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TOlto

II

Gerardo Eto Cruz


-

CoNsrrruclóN y PnocESos CoNsrlructoNALES


Torr¡o Il

ADRUS D&L EDITORES


BIBLIOTECA PERUANA
DE DERECHO CONSTITUCIONAT,

CorusrrrucróN y
Pnocnsos CousurucroNAlEs
Touo II

Grnanoo Ero Cnuz

Ii\iDtrJUC
Instituto de Divulgación y Estudios INS ilTtrt O IltElto.\l\It:RICANo
I)E I)EREClIO CO¡{STtTt rctoNAt
Jr¡ridico Constitucionales
sECCIóN pERUANA
CoNsrtructóu v Pnocrsos CoNsrtructoxt¡s
Touo II

Primera Edición: agosto de 2013


Tiraje: 1 000 Ejemplares

@ Gerardo Eto Cruz


gerardoeto@gmail.com

O Aonus D&L Eorronrs S..A.C.


Av. Ticna 535 Of.704-8
Lima - Perír
Télé1. 01-401645r
adrrLsdyleditoresphotnrail.com

Hecho el De¡rósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú


N.2013-10976
ISBN: 978-61 2-4200-04-5

Composición y diagrarnación:
José Luis Vizcarra Ojcda

Diserio de carátula:
Omar Suri
www.cromosapiens.con.t

Corrección ortográ6ca:
Aonus D&L Eononrs S.,{.C.

Reserv:rdos todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse
o rranslerirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia'
grabación magnérica o cualquier almacenamiento de in[ormación y sistema de recuperación,
sin permiso expreso del cdiror.

Irnpreso en Perú z0t1 Printed in Perú


/
-

SEGUNDA PARTE

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL


(Continuación)
l-

EL AMPARO EN EL ORDENAMIENTO
CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO:
ALGUNOS PERFITES CARACTERISTICOS*

Sumario: I. Resunren. ll. lntroducción. 2.1. Realidad problenrática.


2.2. Antecedentes. 2.3. p'obre.la. 2.4. objetivos de ra invesrigación.
lll. Rest¡ltados. 3.r. Introdrcción. 3.2. Er proceso de anrparo corno
garantía corstilucionar especifica de ra deftnsa de ra constitL¡ción.
3.3. El arnparo en el sistenla rnexicano: el gran aporte de México al
derecho comparado. 3.4. prilnc'ra visiórr panorámica del antparo
en
los ordenantientos latinoamericanos: la competencia. 3.4.1. El Am_
paro colrlo acción o conro recurso aÍ¡te,n solo tr.ibLrnal.3.4.1.1.
El
Anrparo a cargo de un Tribunal Constitucional. 3.4.1.2. El Anrparo
a
cargo del órgano suprenlo tle la vía judicial. 3.4.2. ElAntparo
como
una Acción o Recurso pero ejercido ante una globaliclad de
tribuna_
1es.3.4.3. Los derechos que tutela el Amparo en el siste¡na latino_
americano.3.4.3.l. El sistenla quL. protege vía el Antparo todos Ios
derechos lLndarnentales.3.4.3.2. El sistema que protege el Anrparo
sólo ciertos derechos firndarnentares . 3.4.4. Morivos de ra protec-
ción del Arnparo. 3.4.4.1 , El anrparo fientc a par.ticulares. 3.4.4.2.
El antparo fl.ente a 1eyes.3.4.4.3. El anrpar.o contra las setltencias.
Iv' concI,siorles y l'econlen«laciones. v. Referencias bibIiográñcas.

Este trabajo fue objeto de exposición en octubre de.t999 e. la


universiciaci c1e
Bolog,a, e. un encuentro bajo la batuia y coorclinación der profesor
Lucio pego-
raro. Participarorl er1 clicha vel¿rcla académica, Donringo GarcÍa
Belauncle, Ernesto
Blur.,c'Fortini y José F. palonrino Ma,chego. La reconstrucción
cle esta exposiciórr
fue presentacla en la Iracultad cle DerechJcle la Universiclacl
Nacionai J.'r.,rjllto,
en el 2000.
GsnnRoo Ero Cnuz

I. RESUMEN

Tll proceso constitucional de amParo hoy se ha convertido en


.E"iinstrumento procesal po, e*celenciá para la tutela c1e los
complejos derechos ius-fundamentales de las Personas/ sean estas na-
turales o jurídicas, y se ubican bajo los malcos c1e Ia llamada jurisdic-
ción constitucional de la libertad.
El amparo está prefigurado en casi toclos los ordenamientos
constitucionales de Latinoamérica, en clos niveles normativos en sede
constitucional y luego proyectado en legislaciones ordinarias especi-
ficas; aún cuando debe recordarse que en el séptimo Congreso Ibe-
roamericano cle Derecho Constitucional realizado en México en el año
2002 se llegó al acuerdo que debería existir un Código Procesal cons-
titucional tipo paraAmérica Latina y ciel cual el Perú ya cuenta con un
anteproyecto elaborado por una comisiÓn de académicos.
Este singular proceso constitucional no necesariamente en
toda Latinoamérica es identificaclo con el mismo nottrctt i ¿rris; sin em-
bargo más allá cle su expresión morfológica, cunlple el mismo fin que
los demás prOCeSoS, eStO eS, Convertirse el1 ull extraOrdinario ilrstru-
mento afilaclo para reParar los c-lerechos humanos de sus titulares.
Sin embargo, dentro cle los heterodoxos modelos que existen
en Latinoamérica hay ciertas características pariiculares, propias cle
cacla país, lo que permite afirmar el enriquecimiento de esta figura,
que tiene mayor utilidad frente al modelo continental europeo como
son los casos emblemáticos de Alemania, Austria y España.

II. INTRODUCCIÓN

2.1. RealidadProblemática

No cabe ducla que el proceso constitucional c1e amparo se ha


converticlo a nivel planetario en una manifestación concreta de la de-
fensa constitucional; pero con la particularidad de que lo puede utili-
zar cualquier persona, sea esta natural o jurídica, para la defensa c1e
complejos derechos fundamentales, así como principios constitucio-
nales, valores ius ftuñnnrentnles, y cualquier contenido esencial de la
constitución que pretende ser desconocido mediante un acto lesivo.

4
El Arvrpeno sN er. onoeNAMrENTo coNsrm.¡croNAl Lerwoeu¡RrcANo

Sin embargo, el tlrclos protector de esta paradigmática garantÍa


constitucional no tiene necesariamente una misma identificación en to-
dos los procesos que existen en América Latina. Para empezar, su ropaje
morfológico del nombre no necesariamente es el mismo; y aunque este
no es en sí un problema, si lo es la efectiaidnd que viene en los últimos
años manifestándose a través de una discusión teórica: el amparo, en
estricto rigor, puede presentarse como de naturale za optativa u alterna-
tiva o heroica o residual. Afirmar la primera tesis significaría que cada
justiciable puede usar indistintamente un proceso ordinario o paralelo
para la defensa de sus derechos fundamentales; o bien puede usar la vía
excepcional de esta garantía constitucional. En buen romance, la natu-
raleza o tesis optativa significa que queda a capricho discrecional del
presunto agraviado utilizar una u otra vía.
La tesis resiclual esgrime, entre otros aspectos, que cuando se afec-
ta o amenaza un clerecho constitucional, no necesariamente el justiciable
tiene que residenciar inmediatamente un proceso de amparo constitucio-
nal, en tanto que los ordenamientos jurídico-procesales suministran otras
vías, otros procesos ordinarios o paralelos y en donde existe una etapa
probatoria en que puecle verificarse la complejidad del asunto; en conse-
cuencia es allí doncle debe entablar su reclamo en sede judicial. Es decir,
la naturaleza residual indica que, sólo y tan sólo debe plantearse este pro-
ceso constitucional cuando no hay otra vía en donde se podría enervar o
dejar sin efecto, o restituir el presunto derecho conculcado.
En esta perspectiva, es natural que los ordenamientos jurídi-
co-constitucionales en América Latina nos presenten un vasto mosai-
co de particularidades y aún dentro de ellos diversos matices difícil
cle encuadrar en ciertos cánones en torno a esta vía excepcional del
amparo. De allí que nos vamos a permitir utilizar el método compa-
rativo pues nos brinda una información de cómo las instituciones se
practican en cada realidad; y a la postre nos va servir para comparar
a otros países de cómo se utiliza lo bueno y depurar 1o malo de lo que
ocurre en otras latitudes.

2.2. Antecedentes

Específicanlente en el Perú no se ha abordado por la literatura


constitucional trabajos orgánicos sobre esta materia; y a nivel compa-
Grnenpo Ero Cnuz

rado sólo tenemos trabajos parciales sobre el mismo; y así podemos


ver los aportes formulados desde Venezuela por el gran académico
Allan R. Brewer-Carias, en México debemos el esfuerzo a Héctor Fix-
Zamudio y a su discípulo Eduardo Ferrer Mc Gregor; fuera de éstos
académicos, los demás trabajos son más sectorizados entre estudiar
el Amparo de un país con otrosl.

2.3. Problema

Bien se podría, para los efectos metodológicos de una bre-


ve investigación monográfica formular una pregunta especifica: ¿eI
Proceso Constitucional de Amparo, en América Latina, pese a ser el
instrumento de la defensa de la Constitución para proteger los Dere-
chos Fundamentales; en rigor, puede redimensionarse para la tutela
de otras manifestaciones como son los principios constitucionales, los
valores constitucionales; en suma, la defensa del contenido esencial de
una Constitución? ¿Y, por otro lado analizando su esencia o carácter
(naturaleza): es optativa como lo que viene primando en el Perú y que
lamentablemente tiene funestas consecuencias como son las de ordi-
narizat el proceso de amparo; o, en rigor, debe reconclucirse a ser un
proceso excepcional o residual, que sólo clebe entablarse cuando no
hay otra vía paralela? Estos y otros problemas más, son los que están
en la agendade discusión del Derecho Procesal Constitucional. Y, fi-
nalmente, ¿resulta positivo contar ya con Código Procesal Constitucio-
nal, a fin de que se estructure en un corpus unitario, todos los procesos
constitucio.tál"t; o debe seguir la regulación de manera dispersa con la
consiguiente falta de sistematicidad que afecta el desarrollo jurispru-
dencial de la justicia constitucional?

Nota cle 2012: en los últimos tiempos, hay una producción bibliográfica que da
vértigo (f. nuestra futura publica ción: Syllnbus de Dereclrc Procesnl Constittrciotml);
.ot-r tádo, Héctor Fix-Zamudio y Ecluarclo Ferrer Mac-Gregor han publicaclo una
monumental obra: EI dercclto tle mrrpnro en el tttuttdo, UNAM f Portúa / Konrad
Aclenauer Stiftung, México, 2006; y más recientemente, FERRER MAC GREGOR,
Ei_luardo, conjuntámente con VILLABELA ARMENGOL, Carlos Manuel (Coor-
ciinarlores) han públicad o El Anrynro en Lntinoanrcric4 Fundap Edit., Querétaro,
2012 (Nota a marzo de 2013).
Er- Aupeno eN pl oRorNAMrENTo coNsrnucroNAl LernoalruRrcANo

2.4. Objetivos de la investigación

a) Realizar un brochazo panorámico de los ordenamientos consti-


tucionales en América Latina.
b) Auscultar las particulariclacles que existe, en Ios procesos cons-
titucionales de la región.
c) A partir de un análisis descriptivo, plantear la posibiliclacl de
que exista un Código Procesal Constitucional tipo para Améri_
ca Latina.

III. RESULTADOS

3.1. Introducción

La célebre frase de Norberto Bobbio, recientemente fallecido,


sigue hoy teniendo un interés providencial. Había afirmacio este ius-
filosófico en1964 en el coloquio sobre la fundamentación filosófica de
los Derechos Humanos en L'Aquila, que er problema de los Derechos
Humanos no es el de funclamentarlos, sino el de protegerlos.
Así, el art. 16 cle la Declaración universar cle los Derechos Hom-
bre y del ciudadano sigue teniendo no sólo el regusto histórico cle una
gran verdad, sino que el vigor de esta concepción es hoy puntualmente
más válida. En efecto, decÍa este artículo que "toda socieclad en la cual
la garantía de los derechos no esté asegurada, carece de Constitución,,.
Hoy predomina la idea que los Derechos Funclamentales deben
gozar cle un régimen especial de protección. Es más, se afirma que un
derecho vale jurídicamente lo que varen sus garantías. En tal peripecti-
va, las garantías nos muestran la sinceridad del ordenamiento juiidico
de un país.
Héctor Fix-Zamudio ha encardinado el concepto cle las garan-
tías constitucionales, de innegable influencia italiana, con el coñcepto
genérico c1e la "defensa de la constituciór{',y que ésta se divide o se
integra en dos grandes sectores, por un lado lallamad.a"protección de
ln constituciórr" , y por otro, el concepto cle las gnrnntíns con.stitucionoles.
Dentro de este marco conceptual, es que ."rrlto importante realizar
una aproximación analítico-clescriptiva de cómo se ha veniclo y viene
Gen¡noo Ero Cnuz

configurando el proceso o la garantía constitucional del Amparo en


América Latina.

3.2. El proceso de amparo como garantía constitucional especifica


de la defensa de la constitución

Mauro Cappelletti ha logrado aportar a los preclios del derecho


procesal constitucional la categoría de la jurisdicción constitucional de la
libertad que consiste en Ia diversidacl c1e instrumentos procesales con que
cuentan los actuales sistemas jurídicos, a fin de afirmar y preservar, tanto
como proteger y restituir los diversos clerechos fundamentales en su ex-
presión de la tutela de la libertad. En el caso peruano, estos instrumentos
protectores se explesan en el hábeas corpus, amparo, hábeas clata, acción
de cumplimiento.
Sin embargo, en el caso del Proceso de amparo, este resulta ser
un instrumento procesal macro y protector de complejos derechos que
probablemente abarcan un universo más amplio que los clemás proce-
sos ya citados. Y ello es así, Porque el amparo, en rigor, protege todos
los derechos fundamentales, a excepción de la libertad indiviclual que
tiene su carril procesal en el hábeas corPus.
Visto así, no cabe duda que el Amparo viene a ser una manifes-
tación especifica de la defensa de la Constitución, en tanto, Ia lex legwn
se expresa en clos grandes partes: la orginicn y la tlogttrática; esla última
que alude a un sistema de protección de los derechos humanos.
El Amparo es una garantía jurisdiccional especifica de tutela
de urgencia, y a través de ella se expresa la protección cle la Constitu-
ción a través del sistema de garantías constitucionales, que no son más
que los instrumentos procesales que van a permitir Preservar todo ese
complejo ámbito sustantivo de la Constitución; es decir, toclo ese com-
plejo sistema de derechos fundamentales de conteniclo cot-tstitucional.

3.3. El amparo en el sistema mexicano: el gran aporte de México al


derecho comparado

Abordar el tema del Amparo eu América Latina, pasa por hacer


también una aproximación especial al caso del modelo mexicano, en
tanto fue en este país donde nace y evoluciona el juicio de amparo y

8
El Alrpnno eN el OnoeNAMrEMo CoxsrrructoNAl LelxoeusRrcANo

como hoy lo conocemos, pes€ a que esta institución, reconoce aportes


clel clerecho comparado.

Así, el Amparo en México se expresa, conforme coinciden toclos


los estucliosos, en cinco tipos, como son:
a) El Anrpnro de ln Libertnd.- Que se expresa como amparo de es-
tricto clerecho, esto es, para la tutela de los diversos clerechos
fundamentales; y también el amparo funciona como hábeas
corpus, esto es, se el"rcuentra subsumido bajo este trcnrctt iuris.
En México, no existe el habeas cot'pus como tal, sino que este
instrumento, tutelaclor por excelencia cle la libertad, encuentra
su desarrollo vía el amparo.
tr) El Anrpnro lutlicinl o Anrynro Cnsnciótt.- Aquí, el Amparo fun-
ciona como un medio excepcional de revisión contra todo
tipo cle resoluciones que pueden ser enervadas, vía el Ampa-
ro-casación.
c) El Antpnro Adtttittistrnfizro.- En rigor, estamos aquí ante un recur-
so contencioso-administrativo contra los actos admirristrativos
violatorios cle la Constitución o cle la Ley.
d) El Autpnro Sociol Agrnrio.- Se trata de un proceso interdictal sobre
los problemas derivaclos del régimen de la reforma agraria y de
la tutela cle los berreficios de los campesinos.
e) El Anr¡rnro contrn Ler¡es.- Esta modaliclad opera vía la re.visión
juclicial de las leyes. Aquí, a su vez se expresa en clos moda-
liclades; por un lado vía el control difuso con efecto entre los
particulares en conflicto; y, por otro lado, vía el llamado "re-
curso de inconstitucionalidacl", cloncle no se combate directa-
mente un orclenamiento legal, sino la legalidad de una resolu-
ción ordinaria, y a través de ella se clecide previamente si son
constitucionales o no las disposiciones legislativas aplicadas
por el tribunal que pronunció dicha sentencia.
Como se podrá apreciar, el modelo mexicano reviste una
complejidaci especial, y ello funciona en forma sui géneris
frente a los restantes ordenamientos constitucionales lati-
noamericanos.
GEnqnoo E'ro Cnuz

3.4. Primera visión panorámica del amparo en los ordenamientos


latinoamericanos: la competencia

3.4.1,. El Amparo como acción o como recurso ante un solo tribunal

La figura más generalizacTa es que el Amparo se resiclencia


ante un solo tribunal, bien sea especializado (urisdicción constitu-
cional concentrada) o ante la Corte Suprema. Aquí, se podrá apreciar
dos variantes que se pueden precisar según Ia competencia ante un
Tribunal Constitucional o ante la Suprema Corte. Veamos:

3.4.1.1.EI Amparo a cargo de un Tribunal Constitucional

En este caso, estamos ante una competencia exclusiva de la


jurisdicción constitucional concentrada vía un colegiado constitucio-
nal. Entre los países que tienen esta competencia tenemos a Alemania,
Austria y España.
En el caso de Alemania, vía reforma de1969, se procluce a tra-
vés del llamado "Recurso de Amparo Constitucional" y sólo sirve para
la clefensa de los Derechos Fundamentales.
En el modelo austriaco, al Amparo se Ie conoce con el notnen
iuris de "Recurso Constitucional Austriaco", se introdujo en 1920 por
la Constitución aún vigente y por la Ley del Tribunal Constitucional
de 1953. Y finalmente tenemos el caso del "Recurso de Amparo de
España" a través de la Constitución de 1.978, y más específicamente
a través de su regulación legal ordinaria, via la Ley Orgánica del Tri-
bunal Constitucional.

3,4.7,2. El Amparo a cargo del órgano supremo de la vía judicial

Entre otros sistemas constitucionales, el amparo se establece


como una acción ante un solo Tribunal, pero integrado dentro del
Poder Judicial y específicamente ante la Corte Suprema o ante el
órgano judicial supremo. Veamos una mirada comparativa de este
particular sistema:
Los países latinoamericanos son Costa Rica, El Salvador y Ni-
caragua; y a nivel Europeo, tenemos el caso de Suiza. En el caso de

10
Er- A¡vtpARo eN el OnpsNAMrENTo CoNsrrrucroNAl LeuNo¿rr,mRrcANo

Costa Rica, allí existe el llamado "Recurso de Amparo" a través de la


Reforma Constitucional de 1984 y cuya competencia lo cletenta la Sala
Constitucional, que es una Sala especializada cle la Corte Suprema. En
el caso de El Salvador, el Amparo está incorporado en su texto de 1983,
vía la Corte Suprema o denominada la "Sala de Amparo". Nicaragua
en su texto de 1986 establece el Amparo a través de la Suprema Corte.
También podríamos decir que México, en parte tarnbién se encuentra
en esta sub-modalidad competencial.

3.4.2. El Amparo como una acción o recurso pero ejercido ante una
globalidad de tribunales

Siguier-rdo el más puro estilo del modelo difuso, en la mayoría de


los sistemas latinoamericanos que consagran expresamente el Amparo, la
definición de estos procesos lo definen una globalidad de tribunales, cu-
yos casos son los siguientes: Argentina, Uruguay, Brasil, Colombia, Gua-
temala, Panamá, El Salvaclor, Bolivia, Honduras, Venezuela y el Perú. Así,
en Argentina descle la Ley 16986 sobre la Acción cle Amparo; el Perú vía
la Acción de Amparo que lo conocen los jueces cle primera instancia en
lo civil; Chile, vía el "recurso de protección ante las Cortes cle apelación";
Brasil, el elenco de las garantías constitucionales: el mandato de segrrnnEa,
el recurso cie hábeas corpus, el mandato de írtjunqño y el hábeas data. En el
caso del mandato de segurntryn. lo conoce el Tribunal Superior cle Justicia;
luego Venezuela tiene la Acción de Amparo que lo conoce los Tribunales
de primera instancia; Colombia tiene la Acción de Tutela, Panamá el Re-
curso de Amparo, Bolivia el Recurso de Amparo y Honciuras la Acción de
Amparo. Toclos estos países, son los jueces civiles los competentes para
conocer estas materias.

3.4.3. Los derechos que tutela el Amparo en el sistema latinoameri-


cano

Existe una gama de sistema de protección que van desde el


extremo de proteger todos los derechos funclamentales y derechos
constitucionales o sólo alguno cle ellos. Aquí, igualmente podemos
observar, por razones convencionales de exposición dos modalida-
des. Veamos:

11
Grnenoo Ero Cnuz

3.4.3.1.EI sistema que protege vía el Amparo todos los derechos fun-
damentales

Aquí tenemos el universo de los siguientes países: Venezuela,


Costa Rica, Argentina, Uruguay, Perú, Guatemala, El Salvador, Boli-
via, Honduras, Nicaragua, Brasil.
El caso de Venezuela, con su reciente ConstituciÓn de 1999, pro-
tege vía el Amparo todos los derechos fundamentales. Costa Rica, dis-
tingue entre el Hábeas Corpus y Amparo a través cle la Ley de Jurisdic-
ción Constitucional de L989; Argentina, vía la Ley 1"6986 protege todos
los derechos fundamentales sin excepción. Uruguay a través de la Ley
16011 de 1988, el Perú a través de la Ley 23506, Guatemala a través de la
Constitución cle 1985 distingue el hábeas corpus clayo nolrctt iuris esla
acción de exhibición personal y el Amparo.
Existe una Ley de Amparo, exhibición personal y cle cons-
titucionaliclad cle 1986. El Salvador cuenta con la Ley de Procedi-
mientos Constitucionales y allí se prevé los siguientes procesos: el
c1e la inconstitucionaliclad c1e las leves; el Amparo, el de exhibiciór-r
personal. Bolivia en su artículo 19 c1e la Constitución de 7967 re-
gula el Amparo; Honduras en la Carta cie 1982 vía el artículo 183
igualmente prevé la tutela c1e los cliversos clerechos funclamentales;
Nicaragua, a través del artículo 45 de la Ley de Amparo cle 1988.
El caso cle Brasil, la protección de los derechos fundamentales se
expresa a través de los siguientes remedios procesales: el hábeas
corpus para la libertad individual; el mandato de segurnngn, parala
protección de los clerechos líquiclos y ciertos frente al abuso del po-
der, a su vez este manclato de scguranQl se expresa vía el individual
y colectivo; el hábeas data tutela el acceso a la información y el man-
clato cle injuttgñ0, frente a la omisión de normas reglamentadoras de
derechos fundamentales.

3.4.3.2.Él sistema que protege el Amparo sólo ciertos derechos fun-


damentales

Normalmente esto ocurre en el sistema europeo, como es de


Alemania, España y en latinoamérica tenemos el caso excepcional de
Chile y Colombia.

12
El Avpeno rN er- ORoTNAMTENTo CoNsrrrucroNAl LerrNoerr¿sRrcANo

3.4.4. Motivos de la Protección del Amparo

Los motivos por los que una persona puede utilizar el proceso
cle Amparo son cliversos y complejos en el clerecho comparaclo; pero
en toclo caso, siempre que se trata de una hipótesis cle acción u omisión
lesiva de clerechos constitucionales, y que se iclentifica como "acto le-
sivo", "acto reclarllado" o "agravio constitucional". Ahora bien, estas
acciones u omisiones pueclen ser cle particulares, cle autoriciacles o fun-
cionarios. Vearnos un brochazo panorámico.

3.4.4.1..81 amparo frente a particulares

a) Sistemas que lo admiten en forma general.- Tenernos los casos


cle Argentina, Venezuela, Uruguay, Chile, Perú t, Bolivia. Es
clecir, aquí procecle interponer un amparo contra una persona
particular y no necesariamente contra una autoriclad estatal.
b) Sistemas que lo admiten restrictivamente.- En este caso, se
pueclen plar-rtear en fonna excepciorral, y aquí están ios países
cle Costa Rica, Guatemala v Colombia. En rigor, la proceden-
cia clel antparo contra particulares ocurre siempre y cuando
estos se encuentren cumplienclo actos de autoridad.
c) Sistemas que excluven el amparo frente a autoriclacles u omi-
siones de particulares.- Aquí se errcuentran los regímenes de
España, Alemania y Austria a nivel Europeo; y México, Brasil,
Panamá, El Salvador y Nicaragua, a nivel latinoamericarro.

3.4.4.2.E1amparo frente a leyes

Aquí estamos ante un complejo problema que no es aborda-


do de forma sistemática en América Latina; en primer lugar habrían
dos modelos:
a) Sistemas que lo aclmiten.- En este caso, los regímenes que lo ac-l-
nriten, distinguen dos tipos de leyes, las normas nuto nplicntiuns
y las normaslrcteronplicntiuns. Las primeras son aquellas que no
requieren de nitrguna intermecliación para que surta efectos ins-
tantáneos; son llormas de eficacia directa; y en este supuesto, los
países admiten el amparo directo contra leyes, y en este moclelo

13
Genenpo Ero Cnuz

se encuentra Venezuela, México, en parte el Perú, Guatemala,


Honcluras y Costa Rica.
Igualmente se admiten contra leyes auto aplicativas en Alema-
nia vía el recurso de amparo constitucional.
b) Sistemas que lo prohíben.- Los países que lo proscriben son Ar-
gentina, Brasil, Uruguay, Colombia y España.

3.4.4.3. El amparo contra las sentencias

Este tópico es de por sÍ cornplejo y bien se podría quintaesenciar


en tres grandes modelos:
n) y en
Tesis negntiun.- Que prohíbe en amparo contra sentencias
este modelo se ubican Argentina, Uruguay, Costa Rica, Pana-
má, EI Salvador, Honduras y Nicaragua.
b) Tesis perrtrisiun débil.- Que planiea la posibiliclad cle residenciar
amparos contra sentencias pero en forma excepcional y siempre
y cuanclo se den determinados presupuestos. En este moclelo se
encuentran los casos de Perú, Venezuela, Guatemala, Hondu-
ras, Colombia; Brasil sólo 1o permite sino existe algún recurso
contra la sentencia.
c) Tesis pentrisiun f rerte.- Aquí, es factible plantear acciones cle am-
paro contra todo tipo cle sentencias, y ello ocurre en México y
España.

IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1". En prin-rer lugar, el proceso de amparo se encuentr¿r normado


en casi toclo el repertorio constitucional latinoamericano; y a
ptrrtir cle su configuración constitucional se ve regulado luego
crr leyes ordinarias.
El amparo en América Latina, mantienen pruntos comunes, como
es por ejemplo para la tutela los cierechos fundamentales de las
personas; aún cuanclo clentro cle ello, existerr stú-especies, como
aquellos países que tutelan sólo derechos constitucionales líqui-
dos; y que no podrían ser extendidos para otros derechos c1e

naturaleza innominacla.

14
El Alrpeno eN el OnoeNAMrENTo CoNsrrrucroNAl LalNoeneRrcANo

.1_ No existe una posición comparativa uniforme por el carácter


o naturaleza de este proceso; es decir, en algunos países se le
mantienen como un proceso de naturaleza optativa; y en otros
residuales, el prirnero es paradigma Venezuela, en el otro, Ar-
gentina. Sin embargo, un análisis empÍrico de lo que ocurre
en los países que mantienen la tesis optativa ha contribuido a
desprestigiar al instituto, y ha pern-riticlo que se ordinarice el
proceso de amparo; perdiendo la celeridad que debe subyacer
en este tipo cle procesos, que por regla y en esencia son cle tu-
tela de urgencia.
4. En el VII Congreso Iberoamericano cle Derecho Cor-rstitucional
con sede en México realizado en el 2001, se arribó entre las con-
clusiones, a que debe existir un Cócligo Procesal Constitucional
tipo para América Latina; por lo pronto, Costa Rica, en parte y
Argentina en Tucumán, ya se cuenta con un Código Procesal
Constituciorral y recientemente el Perú, a través de la Asocia-
ción Peruana cie Derecho Constitucional ha planteado, a través
de su reciente Ministro de Justicia el ante proyecto de Cócligo
Procesal Constitucional que esperamos se llegue a legislar2.
f,. Como recomendaciones pues, se plantea, a través de esta breví-
sima información, la necesidacl hoy impostergable, de tener ya
en el Perú un futuro Cócligo Procesal Constitucional que llegue
a sistematizar toclas las figuras de los procesos constitucionales.

V. REFERENCTAS BIBLIOGRÁFICAS:

. BREWER-CARIAS, Allan R.: El Anrporo n los Dereclrcs y Libertn-


des Co t tst it cio nnles (u t n np rox i t nció tt co n rpn r n tia o), Edit. Jurídica
u r t

Venezolan a, Caracas, 1993.


. BURGOA, Ignacio: El luicio de Anrpnro, Eclit. Porrúa, México,
1.998.
. ETO CRUZ, Gerardo: Réginrcn Legnl dcl Hábens Corpus y Atrrynro,
Edit. Gaceta Jurídica, Lima,1999.

Bolivia igualn'rente l.ra promulgarlo ya urr Cócligo Procesal Constituciorral en el


2012 (Nota cle marzo cle 2013).

15
Grnenoo Ero Cnuz

. FIX-ZAMUDIO, Héctor: Ensnyos sobre el Derecho de Arttpnro,


Edit. Porrú a, México, 1,999.
. GARCÍA BELAUNDE, Domingo: Derecln Procesnl Constitucio-
ir,/, Edit. Temis, Bogolá,2002.
. SAGÜÉS, Néstor Pedro: Dereclrc Procesnl Cottstitttcionnl. Acciótt
de Anrpnro, Ec1it. Astrea, Vol. 3, Buenos Aires, 1995.

1,6
EN TRES ANALISIS: EL PRIMER CÓPICO
PROCESAL CONSTITUCIONAL DEL MUNDO.
SU ITER LEGISLATIVO
Y SUS PRINCIPIOS PROCESALES'F

Sumario: I. Un hito en la historia Iegislativa de América Latina: el pri-


nrer Código Procesal Constitucional del mundo. l. ¿Por qué el primer
Código Procesal Constitucional de Iberoamérica y del mundo? II. El iter
legislativo del Código Procesal Constitucional. L La etapa de la inicia-
tiva acadér¡ica. 2. La etapa de la iniciativa legislativa nrultipartidaria.
IIt. Los principios procesales que rigen a los procesos constitucionales.
l. El título prelintinar del código. l.l. Introducción. 2. Los principios
procesales que regirán a los procesos constitucionales. 2. I . Principio de
Dirección Judicial del Proceso. 2. l. l. Los deberes del Juez en el Código
Procesal Constitucional . 2.1 .2. La superación del Principio dispositivo
al Principio inquisitivo.2.l.3. El rol determinante del Juez en el prin-
cipio de Dirección Judicial. 2.1 .4. El principio de dirección judicial a
partir de la julisprr.rdencia del 1'C. 2.2. Principio de Gratuidad en la
Actuación del Dernarrdante.2.2.l . Los perfiles de la Constitución de
1993.2.2.2. El caráctertuitivo de la norma. 2.2.3. ¿Por qué el legisla-
dor no ha extendido la gratLridad a todas las panes? 2.2.4. La excepción
al principio de la gratuidad: la condena de los costos y costas. 2.3. El

Escrito con la colaboración c1e José F. Palomino Manchego.Publicaclo en El Dere-


clto Procesnl Cottstitttciottnl Perttatto. (Estudios en lrcrucnnje a Dortrittgo Cnrcín Belaun-
de).José F. Palomino, Coorclinador,2vol, Grijley; Lima,2005. El ensayo ha sido
actualizaclo en la parte pertinente a los principios procesales, a partir del capítulo
específico cle nuestra tesis cloctoral Trntndo dcl Proceso Cottstitttciottnl de Atnparo,
Gaceta Juríclica Er1it., 2 Vol., Lima 2013 en prensa (Nota cie enero cle 2013).

17
Genenoo Ero Cnuz

Principio de Econonría Procesal.2.3.l. La posición del TC en torno


al principio de economía procesal. 2.4. El Prinoipio de Inmediación.
2.4.1.El principio de innrediación según la doctrina jurisprLldencial del
TC. 2.5. El Principio de Socialización del Proceso. 2.5.1. El principio
de socialización del proceso a partir de la doctrina jr"rrisprLrdencial del
TC. 2.6. El Inpulso Procesal de Oficio. 2.6.1 . El principio de impulso
de oñcio a través de la jurisprudencia del TC.2.7. La Adecuación de
las Formalidades al logro de los Fines de los Procesos Constitucionales.
2.7.1 . El plincipio de adecuación de las fbnnalidades al logro de los
fines de los procesos constitucionales en la doctrina.iurisprudencial del
TC. 2.8. La Corrtinuidad del Proceso Constitucional tl'ente a la duda de
su Conclr.¡sión.2.8.1. El principio de favolecir¡iento del proceso o pro
-fC.
actione en Ia jurisprLrdencia del

UN HITO EN LA HISTORIA LEGISLATIVA DE AMÉRICA


LATINA: EL PRIMER CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIO-
NAL DEL MUNDO

Con fecha 31 cle mavo rlel 2004, \' luego cle un largo proceso en su
itcr legislnti¡)o que trasciencle la secle parianlentaria, cotdorme verenlos
en el acápite segundo c1e este breve estuclio, se aprueba la Ler' 28237,Let'
llamada a regular el Cócligo Procesal Constitucional clel Perú. Ei l-recho
lesulta ser hov toclo un ltito t'to sólo en el país, sino para tocla Iberoamé-
rica y, por qué no, clel mundo/ en tanto resulta ser el prinler Cócligo cle
esta manufactura que, alambicado descle los preclios acaclémicos, tuvo
-vale resaltarlo- éxito en ser acogido por un grupo cle parlamentarios,
hacerlo suyo y transitar luego el camino cle rigor, hasta convertirse en
url conjunto sistemático y ordenado llamado a desarrollar hoy todos los
procesos constitucionales que, a la fecha, están dispersos en una com-
pleja maraña legislativa asistemática y discordante, creados en éPocas
clistintas, bajo marcos constitucionales cliversos y políticas legislativas
contradictorias.
Se llega asi, a un feliz puerto en el Perú y ello, por 1o me-
nos hoy en teoría, resulta ser c1e trascenclental singularidad el que
en toda Iberoamérica, el Perú exprese emblemáticamente ser el País

18
EN rnes eNÁr-rsls:
El Pnruen Coorco Pnoceslr- CoNsrrrucroNAl o¡L MuNuct

de avanzada en el desarrollo legislativo de lo que, desde la vieja y


clásica polémica en torno a la defensa cie la Constitución que sostu-
vieran en su momento Kelsen ¿rs. Schmittl, se arriba a lo que, desde
una perspectiva estrictamente jurídica, acabada y modélica, Héctor
Fix-Zamudio consolida el desarrollo de una de las grandes partes
que hoy integran ala"Defensa de ln Constitución"2 y que son precisa-
mente las garantías constitucionales, hoy rigorizados en el flamante
Código Procesal Constitucional con el nonrcn iuris más moderno de
"procesos constitucionales"3.

1,. ¿POR QUÉ EL PRIMER CÓDIGO PROCESAL CONSTITU-


CIONAL DE IBEROAMÉRICA Y DEL MUNDO?

Cabe en primer lugar, ubicar los marcos y linderos, así como


el contexto en el que se formula la interrogante arriba enunciada. Y
es que/ en efecto, no se trata cle afirmar una pretensión clmuainistn ni
académica, ni hay una pretensión vanidosa en esgrimir en la vitrina de
las políticas iegislativas comparadas, una joya legislativa, por cuanto
el que se haya publicado en el Perú un Código Procesal Constitucional
no va a garantizar, como querrían los románticos cle la vieja " concep-
ción rnciotnlistn de ln Cottstitucióti' que por lrcclúzo tnutnnttirgico, el país
cambiaría hacia una inmediata consolidación de un real Estado Social
y Constitucional de Derecho; ello no es así, y sin embargo, es obvio que
el Código Procesal Constitucional peruano, pretende eso: " garantizar
la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales". En realidad el tiempo, gran consejero de la vida, irá
dándole lo que los Jueces, operadores intérpretes de la norma constitu-
cional, imprimirán la andadura que corresponda.

HERRERA, Carlos Miguel: "La Polémica Schmitt-Kelsen sobre el Guarclián cle la


Constitución" en Re¡rista de Estttdios Políticos, N" 86 (Nueva Época), Madrid, I994.
FIX-ZAMUDIO, Héctor: Introducciótt nl Estttdio de ln Defertsn de ln Constitttción en el
Ordettmniettto Mexicano, 2'r" Edición, UNAM. México, 1998, p.765.
Para una precisión de esta expresión puede verse a DE OLIVEIRA BARACHO,
José Alfredo: Proccso Constitucionnl. Bello Horizonte, 1981; igualnrente a: DA SIL-
VA, José Afonso: "EI Proceso Cottstituciotml", en Defe nsn ¡le ln Cotstihtción: Garnn-
tisrtro y Controles. Liltro eu Re conocitttiettto nl Dr. Centñn Bidnrt Carnpos,yíctor Bazán
Coorclinador, Ediar, Bs. As.,19Oa, Or.754y ss.

19
Grnenoo E'ro Cnuz

Si descorremos en perspectiva histórica la evolución de las políti'


cns movimiento
legislntiz,cs, podemos apreciar que, en lo que respecta al
codificador, éste arranca en el Siglo XVIII bajo la inspiración de la Es-
cuela del Derecho Nnturnl-Rncíonnlistna; subyace en toda codificación el
criterio de unificar en un cuerpo orgánico y sistemático, una serie de
instituciones jurídicas. En lo que respecta a América Latina, bien es cier-
to que torlos los países cuentan con diversas legislaciones de naturaleza
procesal constitucional5; empero, ellas se encuentran dispersas y regulan
diversos procesos constitucionales y no están todas agrupaclas en un cor-
pus iuris como son los alcances y naturaleza de un Código.
También cabe deslindar que, si bier-r en la Provincia Fecleral de
Tucumán, Argentina, ya contaba con anterioridad con un Código Pro-
cesal Constitucional6, éste tiene un alcance territorial restringido a dicha
provincia federal; no rige para toda la República Argentina, pues si ello
fuera así, no cabe duda que el hito histórico lo tenclría este país porteño;
de allí que el Código Procesal Constitucional de Tucumán, el mismo que
cuenta con una extraordinaria sistemática de IV Títulos y 111 artículos
es un Código strictu set$u, pero el ámbito de su aplicación y vigencia no
es para toda la Argentina; elt consecuencia, este país no cuenta con un
Código aplicable para todo el Estaclo, como 1o tenclrá el Perú, a fines c-lel
presente año 2004. Sí en cambio, la Argentina, tiene con alcances ergn
ottürcs,la Ley de Amparo 16.986?.
En consecuencia, el Perú colllo Estado cuenta con un Código
Procesal Constitucional que regirá la vida de toda la República; y ello
r1o ocurre/ reiteramos, en Argentina, pues sus alcances son discretos y

ALVAREZ GARDIOL, Ariel: ltttrodttcción n In Tcorín Getrcrnl de I Dereclrc, Edit. As-


trea, Buenos Aíres, 1.975, pp.175.
Uno r1e los primeros intentos que se aprecia en la tlécac'la cle los 60 sobre "las
garantías constitucionales" en el Setttittnrio sobre Attrpnro, Hábens Corptrs y otros re-
utrsos sitttiLnrcs, Organiztrdo por las Naciones Uniclas en colaboración con el Go-
bierno de México. ONU New York, 1962,112 pag.
Registraclo bajo la Ley Nro. 6.944. Prornulgac'la el 2 cle mayo cle 1999 y prublicac'la
el 8 de mayo de 1999. Su texio puec'le apreciarse en la Rez¡isln lbart¡ntlericlttn Llc
Dercclto Procesnl CottstitttciottnL Proce'so y Constitución, N"-[, 2003, Edit. Porrúa,
México, pp.223-249.
Vicl. Por todos SAGÜÉS, Nestor Peclro: Dsrzclrc Proces¡l Cottstitttciotml. Acciút dc
-1995.
Atu¡tnv¡1;,lta. eclición ampliar'la, Vol. III, Eclit. Astrea, Buenos Aires,

20
EN rnrs aNÁr,rsts:
El Pnrrt¡en Cóorco Pnocrsel CoNs'rrrucroNAl orl MuNoo

referentes sólo y exclusivamente a una provincia fec-leral, en razón a su


propia estructura territorial fecleral.
En lo que respecta a Costa Rica, esta República centroamericana
cuenta, no con un Cócligo, sino con una Ley Orgánica de Jurisdicción
Constitucionals, no obstante ello, no desmerece reconocer que es todo
un cuerpo unitario, regulador de las garantías constitucionales. Esta
Ley Orgánica surge, como se recordará, como consecuencia de ias re-
formas de los artículos 10 y 48 de la Constitución que en mayo cle 1989
creó un órgano especializaclo en materia de jurisdicción constitucional,
nos referimos a la Sala Constitucional, dentro de la órbita clel Pocler Ju-
diciale" En esta Ley se subsume el desarrollo c1e la estructura y funcio-
nes de la sala Constitucional, así como articula toclos los mecanismos
de la defensa de la Constitución de Costa Rica.
Para finalizar estos aspectos, en la República de El Salvador,
existe igualmente el anteproyecto de la Ley Procesal Constitucional,
cuyo giro sigue la tenciencia paulatina, pero imparable, con miras a
unificar la desperdigada legislación procesal constitucional en un solo
cuerpo orgánicolo.
Bien, mirado así las cosas, no resulta sorprendente, ni mu-
cho menos auclaz, afirmar que estamos ante el primer código pro-
cesal cie estirpe constitucional en Iberoamérica; y cabe resaltar que,
en puridad, sería el primer cócligo de esta naturaleza en el mundo,
clado que en los países continentales europeos, se cuentan si bien

El 18 rle octubre c1e 1989 se promulgó la Ley 7135 "Ley cleJurisc'licciór.r Constitu-
cional"
HERNÁNDEZVALLE, Rubén: "La fusticia Constitucional en Costa Rica,,, err
Attttnrio lbe rontrcricruto dc lttsticin Cottstitucionnl, cEC, Maclrid, "1997; ,.1e1 mismo
autor "El Sistema Constitucional Costarricense", en Los Sistetttns Cottstitttcionnlcs
lberontncricnnos, Dykynson, Madrirl, '1992; y "La Jurisclicción Constitucional en
Costa Rica", ert Dcreclrc Procesnl Cottstitttciottnl Ecluarclo Ferrer Mac-Gregor Coor-
c'linacior, Vol. III, Ec1it. Porrúa, México, 2003, pp. 2777 y ss.
10 Anteproyecto cle la Ley Procesal Constitucional cle la República cle El Salvarlor.
En llcolsfn lltaronttrcricntn da Dcreclrc Proccsnl Cottstitttciotml. Proceso y Cottstittrciórt,
Nro. 2, Julio-Diciembre, 2004, Eclit. Porrúa, México, pp. 251-276. Nota de 2012:
más recierrtenrente, cabe apostillar aquí que Bolivia ha seguido los derroteros c.le
la influerrcia clel Perú y ha publicaclo este año un Código procesal Constitucional
(Ley de 5 cle julio c'le 2012). Igualnrente, se aprecia el influjo peruano c1e nuestro
Código err la actual legislación de República Dominicana (Ley N.,' j37-11, ciel 15
cle junio cle 2011), pero no conro Código Procesal Constitucional.

21
Genen»o E'ro Cnuz

con emblemáticas judicaturas concentradas en Tribunales o Cortes


Constitucionalesll; su legislación gira bajo los marcos de una regu-
lación vía leyes orgánicas c1e estos Tribunales Constitucionalesl2: así
como de legislación específica sobre la jurisdicción constitucional;
incluso algunas eclitoras y autores consignan a la heterodoxa legis-
lación dispersa, una concordancia sistemática, y publican dicha le-
gislación, como códigos, conforme se aprecia en ediciones italianasr3,
o como es el caso de México, a través de la extraordinaria edición
de Eduardo Ferrer Mac-Gregorra. Pero, en realidad, ubicado desde
la pujante presencia de los países c1e la Ex Europa del Este1s, se vie-
nen realizando progresivos esfuerzos, dentro de la consolidación de
lo que viene atalayando el profesor Peter Háberle, con la consolida-
ción de los "Estndos Cottstitttcionnles Cotttttnes"l6 de Europa, y en el
que se extiende para Latinoamérica y la entrada de los países como
Polonia, Hungría, Croacia, Rumania, Bulgaria, Eslovenia, Albania,
Eslovaquia, Estonia, Lituania, Macedonia, República Checa, lo que
resta de Yugoslavia-Federación, de Servia y Montenegro, República
Federativa Rusa, Moldavia, Bosnia-Herzogovina, Letonia, República
de Ucrania; todos estos países, más algunos excepcionales como de
la Corte Constitucional de Sudáfrica, o las altos Tribunales Consti-
tucionales en Maclagascar )' Egipto o, como el Tribunal Constitucio-
nal surcoreanolT; no hacen más que seguir confirmando el desarrollo
pletórico clel renlisnto jurídico que supone la presencia de viejos y Pu-
jantes países con una jurisclicción constitucional bien concentrndn, o

l.l FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio: Ln lrrsticin Cottstitttcionnl Errro¡ten nnte el


Siglo XXl, Eclit. Tecnos, Madricl,2002.
t2 Vid. BLE: Boletítt da Lcgislnciótt Extrmrjern (La Jurisdicción Constitucional en la
Unión Europea) pp. 755-'156, septiembre-octubre 1994. Cortes Generales, Madrid,
SecretarÍa Genareal clel Congreso cle los Diputaclos.
13 Mario CHIAVARIO - Andrea GIORGIS: Codice delln gittstizin costitttziottnle, secon-
da eelizior-re, Giuffré eclitore, Mil.rno, 2000.
114
FERRER MAC-GREGOR, Ecluarclo: Contpettdio de Dereclto Procesnl Constitttciotml:
legislnciórt, ¡trotttttnrio y bibliogrnfín, Ec1it. Porrúa, México, 2003.
15 COMPLAK, Krystian: Ln Jrrrisdicciótr Cottstitttcionnl ett ln Et Ürropn del Estc; Traba-
jo inéclito por publicarse en México.
'16
HÁBERLE, Peter: E/ Est¡do Cottstitttciottnl. Estuclio introcluctorio cle Diego Vala-
c1és, lntroclucción e írrclices cle Héctor Fix-Fierro, UNAM, PUCP, Lima, 2003.

L7 FERRER MAC-GREGOR, Eduarclo: Los tribtunles cottstitttciotmles att lbe ronttúricn.


Prólogo da Héctor Fi¡-Zntttttdio; ec1it. FUNDAP, México, 2002, pp.62-63.

22
EN rnrs eNÁLrsts:
El Pnrlren Coorco PRocesal CoNslr.rucroNAl orl MuNoo

bajo el nroc-lelo ntttericntrc-tlifuso; pero, inclepenclientemente cle estos


modelos cle jurisclicción constitucional, existen expresas políticns le-
gislntittns vía el clesarrollo c1e las garantías o p.oceÁos constituciona-
ies que vienen progresivanlente consoliclándose. No empece, reitera-
mos/ en ninguno de los países europeos ni latinoamericanos, fuera de
los precerientes parciales de Tucumán y costa Rica, el perú, al menos
formalmente, ostenta un verc-laclero hito histórico como es el cle haber
desarrollado un flamante código procesal cre esta naturaleza; y que
es piorrero en el munclo iberoamericano y, por extensión, clel munclo
occidental.
Es cle esperarse, que Ia tendencia sea, a
paltir c1e este siglo XXI, la
cle ir desarrollando sendas legislaciones que uniformicen tociós los pro-
cesos constitucionales en ur-r solo cuerpo unitar-iors. y en esta perspectiva
tenía razón el juristas Eduarclo GarcÍa Maynes, "La tenciencia, siempre
creciente, hacia la cociificaciórr c1el cierecho es una exigencia cle la segu-
riclad juríc1ica"ru. Er-r tal perspectiva, el Código procesal Constitucional
Peruano, ntarca una pica e tt.flnttdes y sit-t complejos, rri chauvirrisnlo aca_
clénrico repretir-r-ros, superacla la uncntio /egis cle rigor que ha impuesto el
pro¡-rio legislaclor, habrá r'le esperar que éste instrumento moclerno, con
toc-las las in-rperfecciones que humanamente pueclan tener, empiece la
etapa cle su aplicación a trar'és cle una creativa jurispruclencia que sinto-
nice con el deside rntu llr c-ie consoliclar un Estaclo que afirme una plenitucl
en la vigencia fáctica c-le los Derechos Humanos, aspiración que en los
últirnos tiempos le agobiaría en el esfuerzo académico al reciente cles-
aparecido maestro Germán Biclart Campos2o.

18 SAGUES, Néstor Pedro: "La coclific¿rción tlel Derecl.ro procesal Constitucional,, y


"Los Desafíos del Derecho Procesal ConstitucionaJ"; así con.ro TAJADURA TEJA-
DA, Javier: "Retos y Desafíos clel Derecho procesal Constitucional en el Umbral
rlel rercer Milenio: Reflexiones tlescle la perspectiva Europea,,, tocJos en Dcrcclto
Procasnl Cottstifttciottnl, coorclinatlor Eclu¿rrclo Ferrer Mac-Gregor; Eciit. porrúa,
México, Vol. I, 2003, pp. 499 y ss.; 507 y ss., y 521 y ss.
19 GARCÍA MAYNES, Eciuartlo: rtttrotlttcciótt nl Estttlio del Dercclto; Eciit. porrúa,
México, 1973.
AA.VV: Carttttttt J, Bidnrt Cnttr¡tos (1927-2001) (Testitrrortios y Hotrte trnjes). Cuaclernos
cle la Asoci.rción Peruar.ra de Derecho Constitucion¿rl, Eciit. Grijley, Lima, 2004.

23
Grnenoo Ero Cnuz

II

EL ITER LEGISLATIVO DEL CÓPICO PROCESAL CONS-


TITUCIONAL

Si ya se ha sostenido que este cuerpo unitario se promulgó el


31 de mayo ciel 2004, resulta de vital importancia para quienes ha-
brán de utilizar esta herramienta como una espada de la defensa de
la Constitución, saber todos los entresijos de su desarrollo y posterior
promulgación clel Código. Prácticamente, habría existido dos grandes
momentos o etapas en la gestación y posterior promulgaciÓn del Códi-
go Procesal Constitucional,

1. LA ETAPA DE LA INTCIATIVA ACADÉMICA

Los antecedentes del Código se remontan a una década atrás.


En efecto, la iniciativa, seilslt strictu, no salió de los predios dei propio
congreso; sino que fue una Comisión que por propia iniciativa se
"autoconvocaron" enL991)'que luego fue instalaclo en 1995'
Esta comisión, oficialmente reconocen que la idea original na-
ció c1e Juan Monr oy Gá\vez2t 1r Que a ella se sumaron Domingo Carcía
Belaunde, Francisco Eguiguren Praeli, Jorge Danós Ordoñez, samuel
Abacl Yupanqui y Arsenio oré Guardia. Hay que reconocer que la
iniciativa, si bien fue de estos profesores, en puridad, fue una comi-
sión no sólo de acadérnicos, Sino que todos, alavez, son prominentes
abogados con estuclios juríclicos abiertos. No obstante, según se aPre-
cia, esta iniciativa, a Ia postre, duró muchos años y lo reconocen sus
propios integrantes:
"Nadie pensaba en aquel etltonces que se tomase tanto
tiempo, en un texto que al parecer no tenía futuro alguno,
viviendo como se vivía, en medio de la autocracia fujimo-
rislazz" .

21 AA.VV: CóLligo Procasll Cottst;tttciottnl, Cottrcntnrios, Et¡rosiciút dc Motiz,os, Dictáttrc-


ttcsitttlice A'imlítico; Eclit. P¿rlestra, Lirr"a, 200a. p'12.
c
22 AA.VV: Código Procesttl Cottstitttciottnl, Contet.tnrios, L L¡osiciórr da Motit¡os, Dictánte-
ttes e itdice Atmlítico, op. cit. p.12.

24
EN rnss eNÁLtsrs:
Er Pnrvrn Cóorco Pnoc¡sel CoNsrrrucroNAl pel MuNpcr

De acuerdo a las versiones actuales y que de por sí se explica


esta comisión, al elaborar el Anteproyecto del Código Procesal Consti-
tucional, tenían los siguientes objetivos:
" a) Sistematizar una legislación que ya para esa época estaba dis-
persa, y lo siguió estando por varios años; y
b) Actualizar la terminología, los conceptos y el enfoque, no sólo
teniendo en cuenta los avances de Ia rnoclerna cloctrina, sino
sobre todo, la experiencia jurisprudencial cle los últimos veinte
años"23.

La estructura y dinámica de esta comisión fue muy sencilla;


se estableció un plan previamente coordinado entre ellos; y luego "se
clividieron los temas y se los repartieron para que cada uno los clesa-
rrollase y luego fueron objeto de discusión en conjunto"2r.
Con toclo, este Anteproyecto, en sus grandes lineamientos, es-
tuvo listo en1,996. Sin embargo, el original entusiasmo fue ciertamente
eclipsaclo por el clima autoritario e internperante del régin-ren c-le Fu-
jin'rori, sumado a una irrdiferencia; y luego, l-rabría c-le venir el perioclo
de Ia transición política, lo que supuso clue estuviera en invernaclero
por otros años.
El Anteprovecto, circuló en copias a una gran canticlacl cle abo-
gaclos, Jueces, Fiscales y a un grueso de profesores integralrtes de la
Asociación Peruana de Derecho Constitucional, así como a entidacles
representativas que hicieron desde sus perspectivas, aportes que la
Cornisión iba incorporando. En mér'ito a ello, el Anteproyecto seguía
depurándose y mejorando; con una versión notablemente corregida
y arnpliada se publica en Octubre del2003 bajo el sugestivo título de:
" Código Procesnl Constitucionnl. Anteproyecto y Legislnción Vige ntc" por
la casa editora Palestra2s. Igualmente y a nivel extranjero, dicho An-
teproyecto también se divulga en la Rezristn lbcroonrcricnnn dc Dereclto
Procesnl Cottstitucionnl que circuló en Sevilla en diciembre del 200326.

23 Iclem ibic'l., p.19.


24 Loc. cit., p.20.
25 AA.VV: Código Proccsnl Cottstitttciotnl, Arrte¡troyccto y Lcgislnciótt Vigarrta, Eclit. I)a-
lestra, Lirna, 2003.
Rctrisln lberomtrcricnttn dc Darcclto Procesnl Cottstitttciottnl, lnstituto Iberoanleric.uro
de Derecho Procesal Constitucional, Eclit. Porrúa, Nro. 1, clicienrL¡r.e de 2003, N1é-

25
Genenoo Ero Cnuz

L{asta allí, al menos, tenemos Ia versión definitiva del Anteproyecto,


cuyas fuentes cle divulgación fueron tanto por la editorial Palestra,
como por la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitu-
cional que se viene publicando desde México y que a la fecha tiene ya
clos números y a fines clel presente año se eclitará el tercer número27.

2. LA ETAPA DE LA INICIATIVA LEGISLATIVA MULTI-


PARTIDARIA

A raíz de la publicación clel Ar-rteproyecto, éste no pasó cles-


apercibido por un grupo de parlamentarios que acogieron e hicieron
suyo el Anteproyecto elaboraclo por Ia comisión de juristas; y fue así
como dicho Anteproyecto se presenta al Congreso. A partir cle este
año, que corresponde a fines clel 2003, en diciembre, empieza técnica-
mente el iter legislntiuo formal en secle parlamentaria. En efecto, cuando
pasa a las respectivas comisiones clel Congreso (Justicia y Derechos
Flurnanos, y Comisión y Reglamerrto), el Anteproyecto mantuvo casi
el90% de su versiór-r original; el otro porcentaje, ciertamente fue cose-
cha o creación parlamentaria, 1o cual, habrá er1 su rnomento que eva-
luar si lo que se cambió, suprimió o amplió fue o es positivo frente a ia
versión original.
La iniciativa clel grupo parlamentario multiparticiario estaba in-
tegrada por los siguier-rtes congresistas cle ia Con'risión de Justicia ,y De-
rechos Humanos: Alcides Chamorro Balvín, Walter Alejos Calclerón,
Carlos Almerí Veramendi, Natalie Atnprimo Plá, Judith De La Mata
Fernández, Jorge Del Castillo Gálvez, José Delgado Núñez Del Arco,
Carlos Ferrero Costa, Antero Flores-Aráoz Esparza, Yonhy Lescano
Ancieta, Michel Martínez González, Gerardo Saaveclra Mesones Cruz,
Eduardo Salhuana Cavides y Luis Santa María Calclerón.
En secle parlamentaria, la iniciativa fue presentada el L5 de di-
ciembre clel 2003 a través del Proyecto de Ley 09371. Ya en el seno
del Congreso, se presentaron los dictámenes favorables; aun cuando la
Comisión de Justicia y Derechos Hutnanos propuso diversos carnbios

xico, pp. 257-282.


27 Rcttistn lbaronttrcricnnn dc Dareclu¡ Proccsnl Cottstitttcionnl, México, Instituto Ibe-
roamericano c'le Derecho Procesal Constitucional, Eclit, Porrúa, N" 2, julio-cliciem-
bre cle 2004.

26
l-

EN rRrs eNÁlrsrs:
El Pnrrr¿rn Coolco Pnocesel CoNsrlrucroNAt. oer. MuNoo
al Anteproyecto que, a la larga, no fueron acogiclos por el pleno. Igual-
mente el Congreso. solicitó la opinión del Tribunal Constitucional,
siendo también positiva la opinión de este Colegiaclo Constitucional y
plopuso específicos cambios que fueron tenidos en cuenta.
Fue así como el 6 cie mayo del 2004 era aprobado el Proyecto
por 72 votos a favor, ninguno en contra y una abstención. El 28 clel
mismo mes se promulga por el Ejecutivo y el 31 de mayo sale publi-
caclo en El Peruano el novísimo Código Procesal Constitucional2s.

III

LOS PRINCIPIOS PROCESALES QUE RIGEN A LOS PRO-


CESOS CONSTTTUCIONALES

1. EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓPICO:

1..1. lntroducción

Si bien los títulos preliminares forman parte ya de Ia téc-


nica legislativa2e de algunos códigos que cuenta ya el Perú, como
lo fueron el antiguo Cócligo Civil cle 1936, el actual cle 1984, el
Cócligo Procesal Civil cle 1993, El Código Penal de 1991; el Cócligo
Procesal Penal del 2004, el Código Tributario, El Cócligo de Niños
y Adolescentes, entre otros, bien sabemos que el Título Preliminar
constituye una porción norrnativa que ostenta un lugar privilegia-
do dentro de todo el territorio normativo de un código30. Y es que

28 En lo que va clescle la publicación oficial clesc'le el 3't cle rlayo tocla la prens¿r
escrita c'lio cuenta cle esta normativiclatl; y luego han empezaclo t'r publicarrse
cliversos artículos perioclísticos y progresivamente en revistas especializtr-
clas algunas apreciaciorres teóricas en torno al Anteproyecto, puerie vL.rse er1:
CASTANEDA OTSU, Susana: Deraclto Procesnl Cottstituciottnl; 2 Vols., tjdit. El
Jurista, Lima, 2004. Iguahnente el trabajo cie ESPINOSA-SALDAñA BARRE-
RA, Eloy: Ctidigo Prot:esnl Cottstitucionnl. Procaso Cotttcttcioso Adutittistrntipo y
De raclrc dal Adtttittistt'rrrlo, Eclit. Palestra, Lima, 2004.

RUBIO CORREA, Marcial: Pnrn Leer el Código Cit,il.l-ítttlo Prclitttittnr; Ponti-


ficia Universiclacl Católica clel Perú Fondo Eclit., Lir.rra,.l 986, pp. 19 y ss.
Anota Ignacio rie Otto que la regulación clel Título Prelinrinar en el Cócligo
Civil "ha sitlo calific¿rclo en ocasiorres en rlerecho cor-rstitucion¿rl materi¿rl"

27
Grnanoo Ero Cnuz

se nos presenta como un pórtico lrcrntettétttico que ordena y siste-


matiza a toda la legislaciór-r que allí se codifica. En los títulos preli-
minares se presentan de forma maciza una serie de normas que no
son simples declaraciones o entelequias estéticas; sino, antes bien,
se nos presenta como un conjunto de ¡trincipios generales que jue-
gan un rol para una interpretación intrnsistentática (denlro clel pro-
pio código) y el rol extrnsistentótico (fuera clel código). Lo propio se
podría afirmar también que, del contenido del Título Preliminar,
en este caso del Código Procesal Constitucional, éste sólo debe
estar referido únicamente al propio código clue cartabona o prece-
de; sino que, rediseña notablemente una serie de principios clue la
magistratura ordinaria y la del Tribunal Constitucional, habrá de
tener presente, pues deberán armonizar eventuales antinómias3r
que puedan presentarse.
Otro aspecto importante que cumple o cumpliría e1 Título
Preliminar del Código será el lugar ciertamente privilegiado clue
ella prescribe, dentro de ias fuentes en el sistema cle jurisclicción
constitucional32, pues el que a1lí se regule, bajo la mansedumbre la-
cónica de Io ailí norntado, como los alcances t-nisntos, los fines cle los
procesos, los principios, la magistratura competente, la interpreta-
ción tanto de los Derechos Humanos como cle la Constituciólr; entre
otros aspectos, no son más que las pautas hermenéuticas en torno al
universo del ordenamiento constitucional peruano.

y anota luego "el que la clisciplina cle las fuentes se haya contenido tracli-
cionalmente en el Cócligo Civil, poclrá conferir a las siguientes normas un
especial prestigio en la cloctrina, pero no incrementa en absoluto su valor
por encima clel que tienen las clemás normas legales, siempre suborciinadas
a laConstitució¡" . Dcreclto Cottstitttcionnl. sistcntn de Fttetttes, Eclit. Ariel, Baf-
celona, 1999, pp.85 y ss.
31 CELOTTO, Alfonso: Taorín Cetrcrnl dcl Ordettnttricttto ltrrídico y ln Soluciótt de las
At t ti ttot n i ns, Ec1it. FUNDAP, México, 2003.
Sobre el tema de las fuentes Vid. DE OTTO, Ignacio: op. cit., pp.82-87; y a
PEGORARO, Lucio y RINELLA, Angeio: Los Fttentes ett cl Dereclrc Cortt¡tnrn-
r1o, Antececle Prólogo cle Domirrgo García Belauncle y Estudio Prelir¡inar de
José F. Palomino Manchego, Eclit. Grijley, Lima, 2003, pp. 119 y
ss'

28
EN rnes RNÁr,rsrs:
El Pnruen Cóorco PRoc¡sr CoNsrrrucroNAl orl MuNoo

2, LOS PRINCIPIOS PROCESALES QUE REGIRÁN A LOS


PROCESOS CONSTITUCIONALES

El Art. III del T.P del Código recoge y enuncia una serie de prin-
cipios que deben rodear al desarrollo de los diversos procesos consti-
tucionales. Veamos cada uno de estos principios.

2.L. Principio de dirección judicial del proceso

principio como el pri-


Si bien es cierto que la norma recoge este
mero que va a regir al amparo -y a los demás procesos constitucio-
nales-, no menos cierto es que éste reconoce como antecedente, en la
legislación procesal ordinaria, al Art. II del T.P del Código Procesal Ci-
vil, que prescribe: "la dirección del proceso está a cargo del Juez" . Se trata,
por tanto, de un principio que se configura no como una potestad, sino
como un deber, no por cierto de carácter funcional sino de naturaleza
procesal. Veamos una aproximación de este particular principio.

2.7.7 Los deberes del |uez en el Código Procesal Constitucional

Un análisis sistemático de las complejas formas y variantes


de deberes" qr.r" el Juez ostenta en forma ineludible en el proceso de
"
amparo/ están ubicados a lo largo de casi todo el Código. Aquí, sim-
plemente enunciamos un muestreo de cómo el principio de dirección
judicial expresado, en este caso, a nivel de "deberes" que el operador
intérprete de la norma constitucional tiene, bien sea del Juez ordina-
rio, como del Tribunal Constitucional, opera en el seno del proceso de
amparo:
a) Deber de impulsar de oficio los procesos (Art. III del T.P.).
b) Deber de adecuar la exigencia de las formalidades a los fines del
proceso (Art. II del T.P.).
c) Deber de interpreta¡ el contenido y alcances de los derechos cons-
titucionales en conformidad con los Tratados Internacionales en
materia de Derechos Humanos (Art. VI del T.P.).
d) Deber de preferir la norma constitucional antes que la legal
(Art. VI del T.P.).

29
Genenoo Ero Cnuz

e) Deber de interpretar y aplicar las leyes según los preceptos y


principios constitucionales conforme a la interpretación de1 Tri-
bunal Constitucional (Art. VI del T.P.).
0 Deber cle aplicar el derecho que corresponde al proceso (Art.
VIII del T.P.).
g) Deber del Juez de declarar fundada la demanda aunque haya ocu-
rrido Ia sustracción de la materia (Arts. L, 5 Inc. 5, 8,).
h) Deber clel Juez de remitir la notitio critninis al Fiscal en los pro-
cesos constitucionales fundados donde se haya cometido delito
(Art.8),
i) Deber de los Jueces Superiores de integrar las sentencias que
omitan algo (Art. 11).
j) Deber los Jueces de tramitar con carácter preferencial los
c1e
procesos constitucionales (Art. L3).
k) Deber clel Juez cle exigir apariencia de buen derecho -bottus .fu-
ntus iuris- y peligro en ia demora -periculuttt in ttrcrn- para la ex-
pedición estimativa de una mec'lida cautelar (Art. 1a)
l) Deber del Juez cle expedir sentencia cumpiiendo los requisitos
que la misma debe corrtener (Art. 17).
Y así de la simple lectura del Código se puede apreciar diversas
situaciones en las que al Juez se le impone deberes u obligaciones que
debe asumir, dentro de los marcos del principio de dirección judicial
del proceso.

2.1..2. La superación del principio dispositivo y la instauración del


principio inquisitivo

Dentro de los principios fundamentales que rigen el procedi-


miento se encuentran dos principios en sí excluyentes y contrapuestos;
por un lado el llamado principio dispositiuo y por otro el inquisitioo,
El legislador, siguiendo la tendencia moderna, ha impetrado
dentro del principio de la dirección judicial, un principio que convier-
te hoy en día alJuez, en una autoridad y no en un simple conztidndo de
piedrn: el principio inquisitivo que, contrariamente al principio clispo-

30
EN rn¡s eNÁLrsrs:
El Pnrurn Cóorco Pnocesel CoNsrrrucroNAl oel MuNoo
sitivo, donde el Juez asumía una actitud o rol pasivo, le da al judice
un rol preponclerante en el proceso. Respecto al principio dispositivo
Devis Echeandía, ha explicaclo que éste posee dos significados básicos:
a) Por un lado, significa que corresponde a las partes iniciar el proceso
con la postulación cle demanda; y b) que corresponde igualmente a las
partes solicitar las pruebas sin que el Juez pueda ordenarlas de oficio33.
En tal situación, se clesprencle que en virtucl del principio dispo-
sitiuo le corresponcle a las partes en conflicto la clinámica general del
proceso y elJuez apenas asume un rol pasivo de Ia misma. En cambio,
en el principio inquisititLo, se le faculta alJuez la función de investigar la
verdad por todos los n'reclios legales a su alcance, sin que la inactividad
c1e las partes Io obligue ni lo limite a deciclir únicamente los medios
que ellas lleven o le pidan; y por otro aspecto le faculta para continuar
cle oficio el proceso y para dirigirlo con iniciativas personales3{.

Se podrá apreciar aquí que el primer principio coutenido en el


Art. III del T.P., la clirección juclicial clel proceso, es un principio emble-
mático del principio inquisitivo.

2.1.3. El rol determinante del Juez en el principio de dirección judi-


cial

Bajo este prirrcipio, como ya se podrá apreciar, el luez asume


un rol cleterminante en el proceso constitucional de amparo, y no
se limita a observar la actividad procesal de las partes, sino que va
a ser quien la encamine hacia el resultado clel proceso e, inclusive,
promueva (a través de Ios mandatos judiciales correspondier-rtes) los
actos procesales necesarios a fin cle impulsar el proceso, esclarecer
Ios hechos, formarse convicción de los mismos y resolver en conse-
cuencia, dánclole así soluciór-r al conflicto de intereses c1e naturaleza
constitucional que fuera puesto en su conocimiento35.
No se puecle concebir, por ejemplo, Llue si cleterurinaclas per-
sonas legitirnadas procesalmente para interponel un proceso de in-

DEVIS ECIIEANDIA, Hernanclo. Tcorín CctrcrnL dal Prt¡ccso. T. I, Eclitorial Urriver-


sirlatl, Buenos Aires; 198,1, pp. 28.
3-l DEVIS ECHEANDÍA. Hernanclo. op. cit., pp. 29.
35 HINOSTROZA MINGUES, Alberb. Cotttctttuit'ts. Código Proccsnl Cit,il.T.l., Cace-
ta Juríc1ica, Lima, 2003, pp. 28-29.

31
Genenoo E'io Cnuz

constituciorraliciad, una vez que postulan la pretensión a fin cle que se


cleclare inconstitucional una Ley determinada; luego, cuando la parte
clemandacla sale a juicio, los actores de la clemancla de inconstituciona-
liclad se "desistnrt"; aquí el Juez no debe estar sujeto al capricho y arbi-
trarieclad c1e las partes; sino que, por el contrario, debe aplicar lo que
establece el cuarto párrafo clel Art. III c1el T.P. del Cócligo: "Cuando en
un proceso constitucional se presente una ducla razonable respecto de
si el proceso clel¡e declarase concluido, el Juez y el Tribunal Constitu-
cional cleclararán su continuación".
La prueba de oficio, por ejemplo, puede resultar del impulso y
la clinámica que el juez le imprima; Io que, por lo general, no ocurre
en los procesos ordinarios. Así, este tipo cle prueba está recogiclo en
el altículo 9 del C.P.Const., que ha delegado en el juez la potestacl cle
clisponer de oficio la realización cle alguna actuación probatoria clue
consiriere irrclispensable para la resolución c1e la controversia consti-
tucional, aun cuanclo como el mismo cócligo dispone, en este procesc)
constitucional no existe etapa probatoria.
En consecuencia, por este principio cle clirección judicial, el .[uez
es pues el conductor clel proceso \', por ettcle, no sólo tiene el deber c1e
hacer cumplir las normas que lo regulan, sino también la obligación
procesal cle impulsar su desarrollo, sienclo responsable c-te cualquier
clemora por su dilación36.
Visto así las cosas, y de acuerclo a la configuración de la na-
turaleza juríclica de los procesos constitucionales, dichos procesos no
constituyen instrumentos pertenecientes sólo y exclusivamente a las
partes; sino que, en rigor, dichos procesos son un instrunrcnto público y
la norma procesal deposita en el Juez la gran responsabilidad de llevar
a buen puerto toclo proceso constitucional y no estar simplemente su-
perlitaclo, como el antiguo ritualismo procesal del principio clispositi-
vo, a lo que las partes en conflicto actúen clentro del proceso.

36 CARRION LUGO, Jorge.Trnrndo dt: Dare cln Proccsnl Cit,il. Teorín Ce trcrnl de I Proce -

so. Vol. I, Grijlev, Linra, 2000, pp. 48-19.

32
EN rnes aNÁLrsrs:
El Pnruen Có»rco Pnocrsel CoNsl'rucroNAl oel MuNoo

2|1..4 El principio de dirección judicial a partir de la doctrina juris-


prudencial del TC

El Tribunal Constitucional ha venido desde los inicios


c1e vigen-
cia del Cóciigo Procesal Constitucional señalar-rdo que este principio
constituye ciertamente una "facultad que permite al juez verificar la
efectiva y pronta satisfacción del derecho alegado"37.
Más específicamente el TC ha precisaclo que el mencionaclo
principio "delega en la figura del juez constitucional el poder-deber
de controlar razonablemente la actividad de las partes prornoviendo
la consecución c1e los fines del proceso de manera eficaz y pronta"38.
En tal sentido, ha enfatizado el TC, "corresponde al juez constitucional
detectar y desvirtuar aquella conducta procesal que, intencionalmente
o no, pretenda convertir al proceso en un ritualismo cle formas, antes
que en un eficiente cauce para la protección de los derechos fundamen-
tales y el respeto de la supremacía normativa de la Constitución"3e.
En otros aspectos, el TC ha vinculado este principio con cli-
versos contenidos innovaclores que fecunclan la clirección juclicial, tal
como el ¡trinci¡tio de cottgruurcin iudicinl. En efecto, partiendo cle que el
c-lerecho cle acceso a la justicia importa no sólo la posibilidarl de acce-
der a un órgano juriscliccional, sino también que éste resuelva acorde
con las pretensiones ante él formuladas (principio c-le congruencia), el
TC ha sentaclo la postura de que el principio cle la dirección juclicial
pernrite y obliga aI juez cor-rstitucional a que, en caso la pretensión esté
planteada de manera incorrecta, o la norma cle derecho aplicable haya
sido invocada erlóneamente, reconozca el trasfondo o núcleo c1e lo so-
licitado y se pronuncie respecto cle é1a0. En consecuencia, tanto en la
primera lripótesis (suplencia de queja), como enel iuri noz¡it utrin, como
veremos luego, se manifiesta la dirección juclicial del proceso.
En efecto, el TC ha vinculado el principio en cuestión con el
principio iurn nooit curin, precisando que si un justiciable interpone uu
proceso de hábeas corpus esgrimiendo vulneración del derecho cle de-
fensa y debido proceso, le corresponde al TC en aplicación cle estos
37 STC 2876-2005-PHC/TC, FJ 23.
38 STC2876-2005-PHCITC, Fl 23.
39 STC 0048-2004-Pr/'tC, Fl4.
.10 sTC 2302-2003-AA/TC, FJ 30.

.).)
Grnenoo Ero Cnuz

dos principios adecuar ia clemancla y reencausar la causa hacia la vía


procesal del amparo, por ser la vía adecuacla para la dilucidación de
una controversia constitucional basada en los referidos clerechosal.
Por otro laclo, el TC ha redimensionado este principio en el
marco de los procesos constitucionales, habicla cuenta que dicho prin-
cipio se ubica tarnbién en los procesos ordinnrios, por lo que cabe pre-
guntarse si su contenido sería sustancialmente el mismo en todo tipo
de proceso. En el caso de los procesos constitucionales como el ampa-
ro, el TC ha afirmado que este principio tiene una climensión distinta
al que se le asigna en el marco de los procesos ordinarios. En efec-
to, a diferencia de los procesos orclinarios en que este principio está
orientado esencialmente a la pacificación de intereses de contenido y
alcance subjetivo, en los procesos constitucionales este principio con-
creta la aspiración de vigencia de los anlores, principios y dereclros que
la Constitución encarna. Es clecir, el principio de dirección ludicial en
los procesos constitucionales obliga al juez a abandonar el papel de
"órgnno neutro" de decisión que clebe guardar en el conflicto entre clos
particulares, asuntienclo, en cambio, la labor cle principal prornotor clel
logro de los fines de los procesos constituciottales, por 1o que su actua-
ción en Ia resolución de una controversia cle carácter constitucional se
vuelve indispensablea2.

2.2. Principio de gratuidad en la actuación del demandante

A diferencia de lo que prescribe el Art. VIII del T.P del Código


Procesal Civil que establece el principio de gratuidad en el acceso a la
justicia, " El ncceso nl seraicio de ln justicin es grntuito, sitt perjuicio del pngo
de costos, costns y ntultns estnblecidns en este Código y disposiciones ndni-

41, STC7873-2006-PC/TC, Fl 2-e.


42 STC 0005-2005-CC/TC, FJ 4-7. En esta perspectiva, el principio de dirección judi-
cial del proceso puede vincuiarse con el principio sustantivo cle "promoción cle
los derechos fundamentales", que, como anota Sagüés, es un.Principio esencial
en la interpretación de los clerechos fundamentales. Viel. SAGUES, Néstor Pedro:
"La inter¡'rretación cle los derecl.ros humanos en las jurisdicciones nacional e in-
ternacional", en Dereclrcs Httnnttos y Cottstitrtciótt ctt lberonttéricn (Libro Hottrcnaje
n Gcrtttátt J. Bidnrt Cnntpos), José F. Palomino Manchego y José Carlos Remotti
Carbonell (Coorc'linaclores), Grijley, Ltma,2002, pp.33-52, especialmente p. 38;
vi11. igualmente CARPIO MARCOS, Eclgar: Ln interpretnciótr de los dereclrcs fuuln-
ntentnles, Palesfra, Lima,2004, p. 44.

34
a

Eu rnrs nNÁr-rsrs:
El Pnrusn Coprco PRocrsel CoNsrlrucroNAl orl MuNoo
nistrntit¡ns del Poder ludicinl" (Texto según el Art. 2 delaLey 26846 del
27-07-97), el Código Procesal Constitucional dispensa este principio a
una de las partes: el demandante.

2.2.L. Los perfiles de la Constitución de 1993

La Constitución de 1993 establece en el Art. 139 inciso 1.6: " Son


principios y derechos de ln firnción jurisdiccionnl... 16.- El principio de ln
grnttridnd de la nfuttittistrnción de justicin y de ln defensn grntuitn porn lns
personas de escnsos recursos econónúcos y pfirfi todos, en los cosos que lo Ley
señnle".

La fórmula constitucional habilita al legislador a que, además


de las personas que no cuentan con recursos económicos para costear
un proceso judicial, y dentro de determinadas políticas discreciona-
les, pueda conferir a las personas presuntamente más débiles un sfnf¿¿s
preferencial en el acceso a la justicia; por lo que la norma constitucional
igualmente permite, más allá de lo crematístico, la gratuiclad, "en los
casos que la Le1, señala". Y, precisamente, el Código ha establecido en
la norma la "gratuidad en la actuación del demandante".
El TC, por su parte, ha desarrollado este principio de gratui-
dad en la impartición de justicia, desglosánclolo en dos contenidos
esettcioles como son: la gratuidad para las personas cle escasos recur-
sos y Ia gratuidad para todos en los casos que señala la ley. Aunque
el TC no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el principio
de gratuidad en los procesos constitucionales, la gratuidacl señala-
da en el Código Procesal Constitucional se ubica indudablernente
en el segundo de los supuestos antes señalados, es decir conlo una
gratuidad de alcances generales predeterminada legislativamente;
ello, sin duda en atención a la trascendente entidad de los bienes
iurídicos protegidos por los procesos constitucionales, y en tanto,
los derechos fundamentales no sólo interesan al interés subjetivo de
quien busca su defensa, sino también al orden público constitucio-
nal. Veamos cómo ha interpretado el TC el contenido esencial del
derecho a la gratuidad en la administración cle justicia:
"5. El inciso 16 del artículo 139o de la Constitución establece que
uno de los principios que informa el ejercicio de la función juris-
diccional es "El principio de la gratuiclad de la aclministración

35
Grnenpo Ero Cnuz

de justicia y de la defensa gratuita para las Personas de escasos


recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala".
Dicho precepto constitucional, en lo que al caso importa resal-
tar, contiene dos disposiciones diferentes: Por un lado, garantiza
"El principio de la gratuidad de la administración de justicia...
para las personas de escasos recursos"; f ,por otro, consagra"...
la gratuidad de Ia administración de justicia... para todos, en los
casos que la ley señala".

6. La primera disposición comporta una concretización del


principio de igualdad en el ámbito de la administración de jus-
ticia. Según éste, no se garantiza a todos los justiciables la gra-
tuidad en la administración de justicia, sino sólo a aquellos que
tengan escasos recursos [económicos].
Como en cliversas oportunidades ha advertido este Tribunal, el
principio de igualdad, que subyace en los términos de la gratui-
dad en la administración de justicia aquí analizada, no obliga a
tratar igual a toclos siempre y en todos los casos, sino a tratar
igual a los iguales y desigual a los desiguales. Dicho principio
contiene, -también se ha sostenido-, un mandato constitucional
que exige la remoción de los obstáculos que impidan el ejercicio
pleno de los derechos fundamentales.
En el ámbito judicial ese mandato se iraduce en asegurar, a las
personas de escasos recursos, el acceso, el planteamiento y la ob-
tención de un fallo judicial que resuelva sus diferencias dentro de
un proceso judicial gratuito.
La gratuidad en la administración de justicia, en los términos
constitucionalmente establecidos, ha sido desarrollada por el ar-
tículo 24o de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificado por
la Ley N.o 26846, según el cual, se encuentran exonerados del
pago de las tasas judiciales, entre otros, los litigantes a los cuales
se les ha concedido auxilio judicial, instituciÓn que, por otro lado,
está regulada por el artículo 173' y siguientes del Código Proce-
sal Civil"a3.

43 STC 1607-2002-AA/TC,FJ 5-6

36
E¡. TRES ANÁ]-ISIS:
El Pnrurnn Coprco PRocrsal CoNsrrrucloNAl pu Muxoo
2.2.2. El carácter tuitivo de la norma

Subyace en este principio, un carácter tuitivo del justiciable


que es el que presumiblemente sufre un agravio constitucional. Con-
sagrar la gratuidad en la actuación del den'randante significa, en el
fondo afirmar el derecho a la Tuteln Judicinl Efectiun; y recordemos
que ella, entre otros aspectos importa "no sólo que todas las personas
tienen derecho al acceso a los Tribunales para el ejercicio de sus c1e-
rechos e intereses legítimos, sino también que dichas personas tienen
clerecho a la obtención cle una tutela efectiva de aquellos Tribunales
sin que pueda producirse indefensión"a{.

2.2.3, ¿Por qué el legislador no ha extendido la gratuidad a todas las


partes?

Si bien se ha podiclo apreciar, en la propia Constitución, entre


los principios y clerechos de la función juriscliccional, está el principio
c1e la gratuic-lad de la administración cle justicia, cabría preguntarse le-
gítimamente si la posición clei Cócligo Procesal Constitucional al sólo
otorgar el beneficio de gratuiciad al actor-jusficinble, no se encontraría
en franca oposiciórr a la /er leguttt. En rigor, estimamos que no, pues el
propio texto cle la Constitución, como ya se ha aclverticlo, habilita una
amplia potestad cliscrecional al legislador cle beneficiar gratuitamente
en los casos que estime conveniente.
El Cócligo no ha extenclido el beneficio de la gratuidacl a los su-
;'etos emplazados en la relación procesal; esto es, a los presuntos agre-
sores, por lo que su participación supone el pago de tasas jucliciales
y demás gastos jucliciales realizados en el proceso. En el fonclo, nos
encontramos pues ante una discrhtinnciótt positiun, pues entre quien es
actor en un proceso constitucional y, en particular, de los procesos clue
vertebran lo que Mauro Cappelletti denominó la " juristlicciótt cottstitu-
cionnl de ln libertnrl", y quien es emplazaclo en este mismo proceso, la
diferencia que se presenta en un sentido valorativo es grande, pues
se trata, en el primer caso, de personas que están siendo afectaclos en
complejos y heterodoxos derechos de estirpe constitucional, mientras
que en el caso de la contraparte, por lo general, se trata de autoriclatles

44 FERNANDEZ SEGADO, Fraucisco. El Sistann Cottstitttciottnl Espntlol, Dykinson,


Maclricl, 1992, pp. 226.

5/
Gen¡noo Ero Cnuz

y funcionarios estatales o entes corporativos de gran poder económico


que no poseen dificultades grandes para ejercer su derecho a la defen-
sa o contraclictorio. En esta perspectiva es que se manifiesta esta suerte
cle discriminación positiva, la cual procura, en términos razonables,
igualar a los desigualesas.

2.2.4 La excepción al principio de la gratuidad: La condena de los


costos y costas

EI último párrafo del Art. III del T.P establece que: "Ln grntuidnd
preuista de este nrtículo no obstn el cuntplhrtiento de ln resolución judicinl
finne que dispotryn ln condenn de costos y costns confornrc n lo preuisto por el
presente Código".

Nadie pone en duda que toda actividad procesal es de por sí


onerosa, aún tratándose de procesos cle naturaleza constitucional,
pues genera diversos egresos de todo tipo: gastos para ias partes, para
quienes supone desembolsos económicos, pues han de sufragar su
propia actividad y la de las personas que, eventualmente, postulan en
su nombre. Todos estos gastos, en términos generales, suponen uno de
los principales problemas con que se enfrenta hoy el proceso constitu-
cional que, aunque el propio código declare expresamente que toclos
los procesos constitucionales, sin excepción, son gratuitos, en los he-
chos tienen un costo económico que van desde el pago de los honora-
rios profesionales, a otros costos de diversa índole.

45 En igual ser.rticlo, expresa Espinoza Cevallos que "en materia c1e Derecho Proce-
sal Civil, por su carácter privatista, los clesembolsos por pago de aranceles ju-
c'liciales se constituyen en regla, exceptuárrdose en el caso de la solicitud y con-
cesión del auxilio juclicial, previsto a partir clel artículo 179 clel Cóc'ligo Procesal
Civil vigente. Figura anteriormente establecicla en el Código cle Procedimientos
Civiles con'ro el beneficio de la pobreza, aplicable a los casos en los que la per-
sona por cubrir los gastos pueda poner en peligro su existencia o se encuentra
en ulra situación de incligencia por sus escasos ingresos, resultánclole imposible
accecier al sistema. Sin embargo cleben-ros resaltar que en nrateria procesal cons-
titucional la.r igual que en materia laboral se ha previsto la gratuidad por parte
del demanc-lante, clebiclo a la naturaleza social c1e los c-lereclros protegiclos" . (Cfr.
"Los principios procesales específicos del Cócligo Procesal Constitucional (Art.
III del T.P.)", en El Dareclto Procesal Cottstitttciotml lrerttntto. Estttdios en lrcurctnje
n Dotttitrgo Cnrcín Balnuttde. T. I. José F. Palon'rino Manchego (Coordinador). 2".
eclición, Universidad Inca Garcilaso rle la Vega - Grijley, Lirna,2007, pp.375-
398, específicamente p. 380.

38
EN rnrs eNÁusts:
El Pnruen Coolco PRocrsel CoNsrrrucroNAr. orl MuNuo
La rentabilidacl de un proceso constitucional, como de los de-
más procesos es el baremo que se tiene en cuenta. En general, se habla
c1e costos y costas del proceso. Al menos así lo regula el Código Proce-
sal Civil; todo esto es en estricto, gastos procesales y que significan to-
dos aquellos desembolsos de tipo económico que hay que efectuar en
relación con un proceso. Estos gastos son de la más variacla naturaleza.
En realidad, unos vienen determinados por gestiones extrapr.ocesales;
como son por ejemplo el agotamiento de las vías previas; otros por
coste de copias certificadas y documentos que hay que presentar en el
proceso/ viajes. Existe otro rubro de gastos que se realizan ya una vez
iniciado el proceso, pero al margen de las actuaciones procesales: con-
ferencias con otros letrados, consultas, etc.; además de los gastos rea-
lizados con ocasión del propio proceso. A estos últimos se les reserva
el nombre específico de cosfns procesnles. Conceptualmente el Código
Procesal Civil en su Art.410 precisa que:"Lns costns estátt cottstituidns
por lns tnsns judicinles, los ltonornrios de los órgnnos de nuxílio judicinl y los
LJentñs gnstos judicinlcs en cl proceso". Y los costos inc-lica el Art. ,111 clel
citado código acljetivo: " sotl costos del proceso el lrctrcrnrio del nbogndo de ln
pnrte uertcetlorn, tttns utt cittco por ciento destinnLlo nl Colegio de Altogndos de
ln p¡y¡¿ üettcedorn, tnns utt cirrco ¡tor ciento Llestittndo nl Colcgio de Abogndos
del Distrito ludicinl res¡tc6li7rp pnrn su _fortdo ntutunl q ¡tnrn ctúrir los lnno-
rnrios de los nbogndos en /os cnsos de nuxilio judicinl" .

Ahora bien, la norma indica la conclena de costos y costas, lo


cual significa que no todo ese conjunto genérico de gastos procesales
van a llegar a ser recuperaclos por la parte interesada o vencedora;
sino tan sólo las particlas que en el texto de la norma se integran den-
tro del concepto estricto de costas y costos procesales; y es obvio,
siempre que el fallo definitivo resuelva la condena cle costas y costos
a la parte contrariaa6.

Finalmente, de acuerc{o a lo dispuesto por el art. 56 clel


C.P.Const., la norma opera tanto para el pago cle costas v costos cle
quien entabla ul1 proceso, así como de quien 1o sufre e.n calirlacl de
ernplazado; con excepciór-r del Estado que, cle acuerclo a lo prescrito
por el segundo párrafo de Ia rnisma norma, sólo puecie ser concienaclo
al pago cle costos.

16 RAMOS MENDEZ, Francisco. op. cit., pp. 685-686.

39
-

Grnenno Ero Cnuz

2.3. El Principio de economía procesal

Este es otro principio que hoy está subyacente en todos los


procesos jucliciales modernos y se reduce al axioma de que " debe trn-
torse de obtener el mnyor resultntlo posible con el ntínittto de entpleo de nc-
tiuidnd procesnl"aT. En efecto, si ya está establecido que son fines esen-
ciales de toclo proceso constitucional el de garantizar la primacía de
la Constitución y la vigencia c1e los Derechos Fundamentales (Art. II
clel T.P), clichos fines no deben estar cartabonados por una serie de
ritualismos procesales que, a la postre, afecten sus fines con dilacio-
nes innecesarias.
Los magistraclos, por otro lado, deberán tener presente que/ en
el caso de Ia economía procesal que deberá regir a los procesos cons-
titucionales, no siempre van a ser los mismos que rigen la economÍa
procesal de los procesos ordinarios; pues incluso dentro de éstos, el
Cócligo Procesal Civil ha impuesto a los Jueces que "E/ proceso se renlizn
¡trocrtrondo que sLt desnrrollo ocurrn en el ntenor tnitttero de nctos procesnles"
(Art. V clel T.P). Y esto porque mientras en los procesos civiles orclina-
lios, lo que se ventila v está en juego son problemas de " Llereclns sultje-
tiaos prit,ndos-rs' en el caso de los procesos constitucionales, se trata cle
tlereclns pírblicos subjctiuosa!. Y, mientras en la actual estructura funcio-
nal clel Poder Judicial le corresponde conocer a los ]ueces civiles v pe-
nales, heterodoxos procesos tanto orclinarios como los excepcionales
cle Arnparo, Hábeas Data, Acción de Cumplimiento, Hábeas Corpus,
etc., ambos -tanto los procesos constitucionales de la libertad como
los procesos ordinarios- tienen asegurados en cada código procesal,
el principio de ln econotttín procesnL Sin embargo, Pese a ello, estimamos
que la economía procesal que está subyacente en los procesos consti-
tucionales -que se extiende, desde luego a los procesos que se ventilan
en el Tribur-ral Constitucional- cleben ser más ágiles, eficaces a fin de
que se consiga en la menor actividad procesal posible, las decisiones

47 DEVIS ECHEANDÍA, Hemanclo. o¡.r. cit., Pp.36'


48 ETO CRUZ, Gerarclo. lntroducciótt nl Dareclto Cioil Cottstitttclorrnl. Normas Legales,
Trujillo, 2000, pp. 1-58.
49 JELLINEK, George. Taoría Cctrcrnl tlal Estndo. Prólogo y Traducciórr de Fernanclo
De Los Ríos, Fonc-lo cle Cultura Económica, México, 2000, vid. en especial pp.464
y ss., del Prólogo cle Fernando De Los Ríos'

40
EN rnrs eNÁr-tsrs:
El Pnruen Coolco Pnoceser CoNsrlrucroNAl pel MuNoo

finales; no por algo, en todos estos procesos no existe etapa probatoria


y el esquema de los procesos resulta ser más sencillo y sumario.
En consecuencia, el principio de economía procesar trata de
afirmar el ahorro de tiempo, de gastos y de esfuerzos en el procesos. A
este respecto, podemos manifestar que habrá ahorro de tiempo cuando
el proceso se desarrolle normalmente, observándose .rs piuro, y ,,
formaliciad de rigor, sin lugar a la exageración. Habrá ahorio de gástos
cuando éstos no impidan que las partes en conflicto hagan valer sus
derechos dentro del proceso. Habrá ahorro de esfuerzos cuando el pro-
ceso sea simple, en el sentido que los actos procesales se desarrollen sin
hacer esfuerzos innecesarios.
La economía procesal en los procesos constitucionales, preten-
den, como ya se tiene dicho, un proceso ágil, rápido y efectivo, en el
menor tiempo; finalidades que se consiguen poniendo el acento en la
conducta a observar por las partes y en la simplificación que estructure
el procedimiento.

2.3.1.. La posición del rc en torno al principio de economía procesal


El rc
ha expresado que el principio de economía procesal no
se restringe, en ios procesos constitucionales, a la duración el proce-
so, sino que exige aliviar en la mayor medida posible el esfuerzo de
tiempo y de medios económicos que suponen la realización de deter-
minados actos procesales, como el desplazamiento, por ejemplo, con
motivo de un informe oral, de los justiciables que son del interior del
país a la sede del Tribunal Constitucional en la ciudad de Limasl.
El principio de economía en los procesos constitucionales ha
sido utilizado por el TC, en la mayoría de los casos, para fundamentar
su decisión de entrar a examinar el fondo del asunto, cuando las re-
soluciones de grados inferiores han declarado improcedente liminar-
mente la demanda de amparo. En estos casos, el rC no se ha limitado
a revocar la improcedencia liminar, devolviendo, en su caso, el expe-
diente al juzgado de origen para que sea admitido a trámite, sino que,
siempre que la contraparte hubiera tenido la oportunidad de ejercer su

50 Vid. ESPINOZA CEVALLOS, Roclolfo José. op. cit., ¡rp. 382-385.


51 STC 10340-2006-AA/TC, Fj8.

4-t.
Grn¡noo Ero Cnuz

derecho de defensa y en el expediente figuren los suficientes elemen-


tos de juicio para que el Tribunal se pronuncie, el TC, en aplicación de
este principio, ha procedido a dictar una sentencia sobre el fondo del
urr.rto. Veamos a guisa de ejemplo, en los siguientes considerandos la
postura del TC:
"2. En el presente caso, se ha producido un rechazo liminar de
la demanda conforme lo dispone el artículo 47.o del Código Pro-
cesal Constitucional. Sin embargo, considerando que el deman-
dante cuestiona la existencia misma del proceso administrativo
sancionatorio, se observa que en el caso no se cumplen ninguno
de los supuestos de improcedencia a que se refiere el artículo 5.o
del referido código; siendo así, corresponde declarar la nulidad
de todo lo actuado y disponer la admisión a trámite de la deman-
da.
No obstante, este Tribunal estima que, pese al vicio en que se
ha incurrido, existen en el expediente suficientes elementos de juicio
para conocer del tema de fondo; por lo tanto, atendiendo ai principio
á" procesal, emitirá pronunciamiento respecto de si la sola
".orro-ía
existencia del procedimiento administrativo y la posibiliclad de impo-
ner una sanción administrativa al demandante implica una amenaza
de su derecho al debido Ploceso, concretamente de la garantía ne bis itt
52
ídetlt" (resaltado nuestro).
Yendo mucho más allá aún, el TC ha decantado la posibilidad
de que, incluso cuando la contraparte no se hubiera pronunciado sobre
la pretensión y no hubiera ejercido su derecho cle defensa, el Tribunal
puede entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto, siempre que
de los hechos descritos y de las pruebas aportadas por el lecurrente,
el resultado de la decisión sea previsible; por lo que, en aplicación del
principio de celeridnd procesnl, el TC omite obligar al recurrente a tran-
sitar nuevamente la vía judicial, situación que podría causaf, por otro
lado, una afectación irreparable del derecho constitucional vulnerado.
Veamos, como el TC ha sustentado esta posición jurisprudencial:
"l-. En el caso de autos, resulta evidente que se ha produciclo un
quebrantamiento de forma en Ia tramitación clel proceso de am-
paro, en los términos estableciclos en los artículos 20o y 120o de la

52 STC s951-2005-PA/TC, Fl 2.

42
EN rnrs eNÁLlsrs:
El Pnruen Coorco Pnocrsel CoNsrrrucroNAl o¡l MuNoo

Ley N.o 28237, Código Procesal Constitucional, vigente a partir


del l de diciembre de 2004 [antes artículo 42o de la derogada Ley
N." 26435], por lo que debería de procederse de acuerdo con lo
regulado en dichos artículos. No obstante ello, y de manera pre-
via a la determinación de la presente controversia, este Colegiado
considera necesario precisar que/ en el caso, y si bien es cierto, la
recurrida es una resolución que se limita a declarar la nulidad de
todo lo actuado, ordenando reponer el proceso aI estado en que
se cometió el presunto vicio que sustenta tal determinación ju-
risdiccional, sin embargo, resultaría inútil, y por lo tanto injusto,
obligar al demandante a transitar nuevamente por la vía judicial
para llegar a un destino que a la luz de los hechos descritos y a
la jurisprudencia existente [p. ej., los pronunciamientos recaídos
en los Expedientes N." 0537-2002-AA/TC, 0908-2002-AA/TC y
0646-2002-AA/TC, enke otros], no sólo resulta previsible, sino
que podría clevenir en perjuicio irreparable para el actor con la
dilación de este proceso. Consecuentemente, dada la nafurale-
za clel derecho protegido, y estando a lo dispuesto en el artícu-
1o V del Título Preliminar del Cócligo Procesal Civil -aplicable
en forma supletoria por disposición del artículo IX del Título
Preliminar de la Ley N." 28237- es necesario que, en virtud de
los principios de economía y celeridad procesal, este Tribunal
se pronuncie sobre la pretensión contenida en la demanda de
autos"s3.
Del mismo modo, el TC ha utilizado el principio de economía
procesal, estrechamente vinculado con el de celeritlnd que es exigencia
de la tutela de urgencia que brinda el amparo, para adecuar vías proce-
sales que fueron mal empleadas por los justiciables. Así, por ejemplo,
en numerosos casos el Tribunal ha procedido ha encauzar procesos
planteados como hábeas corpus a la vía procesal del amparo, en tanto
los derechos tutelados correspondían a esta segunda vía y no a la pri-
mera. Veamos, esta posición del TC:
"3. En tal sentido, este Colegiado, sustentándose en el principio
de economía procesal, recogido en el artículo III del Título Preli-
minar del Código Procesal Constitucional, y atendiendo a la ce-
leridad con que deben atenderse las pretensiones en los procesos

53 STC 2980-2004-AA/TC, FI 1

43
Genenoo Ero Cnuz

constitucionales, no obstante advertir que el trámite seguido en


las instancias judiciales no es propiamente el que correspondÍa a
la pretensión propuesta por el actor, decide resolver el presente
caso aclecuanclo su trámite al de urr proceso de Hábeas Corpus.
En esta clecisiótr pesa, además, una razonable valoración sobre
ia improbable posibiliclad de que tramitada conforme a las es-
trictas reglas del Hábeas Corpus, la pretensión del actor merezca
una clecisión sobre el fondo distinta a la que en esta oportunidad
claremos"sa.
Recientemente, con ocasión de un proceso de amparo que insó-
litamente sólo ha podido llegar a su fin luego de 20 años, el TC ha teni-
do ocasión de recorclar que, independientemente de que los procesos
ordinarios también deben ser resueltos dentro de un margen razona-
ble de tiempo, los procesos constitucionales deben revertir una dosis
especial cle celeridacl (que implica el principio de economía en cuanto
al ahorro clel tiempo), po. la propia naturaleza de los bienes y valores
que Se tutelan. En este senticlo, el carácter prefereucial V sumario cle Ios
procesos constitucionales, entre ellos el amparo, debe convertirse en
un baremo cle ineludible observancia para los jueces constituciorrales,
quienes, en palabras del TC deben reflejar una mayor graclo cle -scnsi&i-
lidnd cottstitucionnl en la tramitaciól-r cle los mismos v no, caer en un ex-
tremo formalismo que, dilatando excesivamente el proceso, convierta
a éste en un ritual legal carente de todo sentido y finaliclad55.

2.4. El Principio de inmediación

Este principio está expresamente regulado en el Art. V del T.P


del Código Procesal Civil56 y en él se comprende al acto procesal en
que el juez debe actuar junto a las partes, en tanto sea posible el con-
tacto personal con ellas, prescindiendo de intermecliariossT. Este prin-
cipio supone que las audiencias y todos los actos procesales deban ser
realizados ante el juez y no le está permitido delegar lo clue le es con-

54 STC 4586-2004-AA/TC, FI3.


55 STC 2732-2007-P A/TC, Fl 8.
56 Art. V: Las aucliencias v la actuación c1e nreclios probatorios se realiz¿-tt-l ante el
Juez, sienclo inclelegables bajo sanción cle r.ruliclac1. St. exceptúan 1as actu¿rcioues
L¡rocesales por comisión.
57 DEVIS ECLIEANDÍA, Herrranclo. Tcorín Cctrcrnl del Proceso. T. I, op. cit., pp. 38-39'

44
EN rnes eNÁLrsrs:
El Pnrucn Cóorco Pnocesel CoNsrrrucroNAl o¡r- MuNoo
sustancial a su cargo y función. En consecuencia, el principio de inme-
diación plantea la idea de que el juez en forma exclusiva y excluyente
es el conductor del proceso constitucional; y por tanto, él es el quien
define la incertidumbre jurídico-constitucional; y para ello debe tener
el mayor contacto posible con los sujetos del proceso, con los elemen-
tos materiales que tienen que ver con el litigio, con el propio desarrollo
de los actos procesales y con la valoración de los medios probatorios
recaudados en el procesoss. Y es que el contacto directo, físico, personal
entre el juez y las partes contribuirá a formarle convicción acerca de la
veracidad o no de los hechos alegados por los litigantes.
Por otro lado, expresión típica de este principio es la oralidad
que/ como anota Juan Montero Aroca, "La oralidad implica inmedia-
ción, es decir, la exigencia de que el juzgador se haya puesto en con-
tacto directo con las demás personas que intervienen en el proceso
sin que exista entre ellos elemento alguno interpuesto"5e.
En el principio de inmediación se vincula incluso algunos as-
pectos relacionados a la psicología jtrrídicn; y en especial la conducta
procesal de las partes. En efecto, aquí el juzgador puede "elaborar
presunciones a partir de ellas para sustentar sus decisiones"60.
Y aunque no tiene por qué vincularse el Código Procesal
Constitucional con el Civil, éste último desde una perspectiva mu-
cho más compleja, dada la naturaleza de las incertidumbres que re-
suelven los procesos ordinarios, establece en el Art. 282 del Código
Procesal Civil que "El Jtez puede extraer conclusiones en contra
de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que éstas
asumen en el proceso, particularmente cuando manifiestan noto-
riamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los
medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las con-
clusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas".

58 CARRIÓN LUGO, Jorge..op. cit., pp. 51; HINOSTROZA MINGUES, Alberto. op.
cit.; pp. 3Z MONROY GALYEZ, Juan. op. cit., pp.94-96.
59 MONTERO AROCA, Juan y ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecln lurisdiccionol.T.
I. Parte General, Bosch, Barcel ona, 1987 , pp. 424.
60 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. "Apuntes sobre la valoración de los me-
dios cle prueba", en Retrisfn Pcrtmnnde Dereclto Procesnl. T. II, Lima, 1998, pp.58.
Vid. Igualmente SOBRAL FERNÁNDEZ, Jorge y PRIETO EDERRA, Á"gii. Rri
cologín y Ley. Urt eÍnnrcn de lns decisiones judicinles. Euclema, Madrid, 1994, pp.28.

45
Gsnenoo Ero Cnuz

Normalmente el Proceso Civil ortodoro sostiene que no se


puede impartir una correcta justicia sin que el juez pueda auscultar
en forma personal y directa el conocimiento mismo de la dinámica
del proceso; esto es, presenciar y tomar parte activa en el desarrollo
del proceso. Sin embargo, el principio de inmediación que subyace
en los procesos constitucionales, ciertamente no tiene las mismas
características de un proceso ordinario o paralelo en 1o civil o Pe-
nal, por cuanto aquí no se trata de juzgar sobre los distintos medios
probatorios. Así, en lo que respecta a la declaración de partes, por
ejemplo, el juez debe valorar en comprender hechos diversos, inde-
pendientemente entre sí; o ver si se demuestra la falsedad de una
parte de lo declarado (Art. 265); o interrogar a las partes (Art.217), o
en lo que respecta a la declaración de testigos t cuya actuación debe
ejecutarla el juez (Art. 224); o si se tratara de documentos, donde
el juez debe pedir informes de los mismos (Art.239), o declarar su
ineficacia, bien sea por falsedad (Art. 242) o por nulidad (Art. 243),
o ver su reconocimiento (Arl. 246); o su cotejo (Art. 257), o su ex-
hibición (Art. 260); o si se trata de otras pruebas como la pericia, a
fin de apreciar los hechos controvertidos a través de conocimientos
especiales (Art.262); o finaimente la inspección judicial, a fin de que
el juez pueda apreciar personalmente los hechos relacionados con
los puntos controvertidos (Art. 272).
En suma, el principio de inmediación en el proceso constitu-
cional tiene especiales peculiaridades, en la medida en que, conforme
prescribe el Art. 9 del propio Código, en los Procesos constitucionales
no existe etapa probatoria. La norma establece que sólo son proceden-
tes los medios probatorios que no requieren actuación; 1o que no im-
pide la realización de las actuaciones probatorias que eliuez considere
indispensables, sin afectar Ia duración del proceso.
En consecuencia, si bien la regla es que no hay etapa probatoria
en los procesos constitucionales; ello no significa que, para los efec-
tos de afirmar convicción y certeza en la solución de la controversia
constitucional, el juez discrecionalmente puede dispor-rer Ia realización
de las actuaciones probatorias. Así por ejemplo, una exhibición, una
inspección ocular.
El Código Procesal Constitucional acoge diversos aspectos don-
de se evidencia el principio de inmediación. Así, en el caso del Hábeas

46
a-

EN rnrs eNÁLrsrs:
El Pnrrvmn Coprco PRocess CoNsrlrucroNAl p¡l MuNoo

Corpus, la demanda puede establecerse verbalmente donde se levan-


tará"acta ante el Juez o secretario" (Art.27); y en el caso de las deten-
ciones arbitrarias, el Juez puede constituirse ai lugar de los hechos,
pudiendo verificar en tal hipótesis, la detención indebida y ordenar
al instante la libertad; y en los otros supuestos distintos a la detención
arbitraria (Art. 30), el Juez también puede constituirse al lugar de los
hechos (cosa que no lo comprendía la Ley 23506 en su Art. 18); o citar
para que los presuntos agresores expliquen larazón que motiva dicha
agresión a la libertad individual (Art.31).
En el trámite del Amparo, el Art. 53 establece que si el Juez lo
considera necesario, rcalizará las actuaciones que considere indispen-
sables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar en
audiencia única a las partes y a sus abogados pararealizar los esclare-
cimientos que estimen necesarios. Los mismos aspectos procesales del
Amparo pueden aplicarse en el caso del Hábeas Data, como lo tiene
estipulado el Art. 65 del Código adjetivo constitucional.
En buena cuenta, si bien tanto en el Código Procesal Civil (Art.
V del T.P), como en el Procesal Constitucional existe escriturariamente
estableciclo que se van a regir por el principio de inmediación, el juz-
gador va a tener que redimensionar y a la vez deslindar dicho princi-
pio, según fuere la naturaleza del proceso: constitucional u ordinario;
toda vez que en este último, la inmediación se realiza al hilo de las
ciiversas actuaciones probatorias; en cambio en el primero, como ha
anotado Eloy Espinosa-Saldaña, "adquiere trascendental relevancia en
los procesos constitucionales, procesos en los cuales la naturaleza de
los discutido, y lo complejo que muchas veces significa determinar si
son o no fundadas las pretensiones reclamadas, demanda de quienes
se desempeñen como juzgadores un especial conocimiento y manejo
de los diversos elementos que rodean las controversias llevadas ante
sus despachos"61.

61 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesnl Constitucionol, Proce-


so Cotttetrcioso Adntinistrntitto y Dereclrc del Atltnittistrndo. Palestra editores, Lima,
2004, pp.34-35.

47
Grnen»o Ero Cnuz

2.4.L. El principio de inmediación según la doctrina jurisprudencial


del TC

El TC ha establecido que este principio "procura que el juez


constitucional tenga el mayor contacto con los elementos subjetivos
(intervinientes) y objetivos (documentos, lugares) que conforman el
proceso, para lograr una aproximación más exacta al mismo"62.
En 1o que atañe al proceso de amparo, el principio de inme-
diación presupone que el juez, por ejemplo, antes de sentenciar y
vinculado a la dirección judicial, solicite informes a las partes o rea-
lice la actuación judicial que crea conveniente para afirmar certeza y
convicción en lo que va a juzgar. En buena cuenta, con el principio de
inmediación "la actividad probatoria debe transcurrir en presencia
del juez encargado de pronunciar sentencia, puesto que sólo de esta
manera se garantiza que exista un contacto directo entre el juzgador
y los medios de prueba aportados al proceso, que permitirá a éste
ponderarlos en forma debida y plasmar sus conclusiones en forma
suficiente y razonada al momento de emitir sentencia"63. En este con-
texto, ha expresado el TC que "es indispensable que el juez canalice
ante sí la mayor cantidad de elementos que le permitan arribar a una
decisión fundada en derecho, esto es, a concretizar el valor justicia al
interior del proceso. A tal efecto, Ia "democratización del contradic-
torio" constituye una pieza vital"6a.
Por otro lado, el TC ha establecido que el Llereclrc n ln pruebn -que
forma parte sustantiva del derecho al debido ploceso- tiene en el mar-
co de su contenido constitucionalmente protegido los principios de
inmedinciótt, contradicciótr y publicidnd65. Es decir, el clerecho a la prue-
ba, desde una respectiva constitucional, implica, además cle ia posibi-
lidad de que los medios probatorios puedan ser conocidos (pritrcipio de
publicidnd) y contradichos (principio de contrndicción) por las partes, la
obligación de que los mismos sean observadas por el iuez de manera
directa. En este sentido, en la postura asumida por el Tribunal, la ir¡-
nrcdinciótt se constituye en un principio procesal cle orden fundarnental

62 STC 2876-2005-PHCITC, FI 23.


63 STC 6846-2006-PHC/TC, FJ 5.
64 STC0048-2004-P[/TC,FI 4.

65 STC 6846-2006-PHC/TC, FJ 5.

4B
EN 'rn¡s eNÁLrsrs:
El Pnrusn cóorco Pnoc¡sel coNsrrrucroNAl osl MuNocr
que otorga validez a la actividad procesal desarrollacla en el marco clel
proceso constitucional y, de este modo, se conecta c1e manera clirecta
con el clerecho más genérico al debido proceso y a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva.
La exigencia de un pro.eró debiclo, ha clicho por otro lado el
TC, vincula también al principio de inmediación cón el derecho a
ser oíclo. A este respecto, ha expuesto esta relación en los siguientes
términos, los cuales transcribimos a continuación in extenso:
"5. Que, en relación al segundo aspecto aluciido en el Funda_
mento N.'3 de esta resolución, esto es, si ra no concesión del uso c1e la
palabra en el mismo proceso cle cumplimiento, lesiona (o .o) el clere-
cho a ser oíclo; este Tribunal debe, primero, enfatizar que clicho dere-
cho es una posición i¿rs fundamental que ir-rtegra el der.echo cle clefensa.
su iclentificación como tal se deriva cle una interpretación c1e
los clerechos funclamentales de conformiclad con los trataclos interna-
cionales de clerechos humanos, prescrita en la IV Disposición Final y
Transitoria de la Constitución. son pertinentes, a ess respecto, el in-
ciso 3) clel artículo 139' de la constitución, que ,".o.,o." el derecho
c-le clefensa, y el artícuio 8.1 de la Convención Americana cje
Derechos
Humanos, que garantiza que:
"Toda persona tiene clerecho a ser oíc1a, con las clebicras garan-
tías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
inclependiente e imparcial, establecido con anterioridacl por lá ley, en
la sustanciaciórr cle cualquier acusación penal, civil, laboral, fiscal o cle
cualquier otro carácter".
Mediante el derecho a ser oído por un juez o tribunal se garan-
tiza que cada una c1e las partes que participan en un proceso
luaiclat
puedan ofrecer, de manera efectiva, sus razones cle hecho y cle derecho
que consicleren necesarias para que el juez o tribunal resuelva el caso
o la controversia en la que se encuentren participando. se encuentra
comprenciido clentro de su contenido constitucionalmente protegido
el contraclictorio argumentativo, el cual exige que éste se lleve a cabo
sin que alguna de las partes, por acción u omisión clel juez o tribunal,
puecla encontrarse en una evidente situación de desventaja respecto
de la otra, cualquiera sea la competenc ia rntione nnterine cleÍ proceso.

49
a-

GrnaRoo Ero Cnuz

La titulariclad de dicho derecho corresponde a todas las par-


tes que participan incluso en el seno de un proceso constitucional, de
*o.1o que no sólo todos los jueces y tribunales tienen la obligación de
no afectarlo, sino c1e procural por todos los medios que su ejercicio sea
efectivo.
Sin embargo, su ámbito protegido no sólo comporta deberes
de abstención o de acción destinados a no afectar la posiciÓn las fun-
damental de las partes en el proceso. También comporta, desde una
perspectiva institucional, que los poderes públicos, y entre ellos par-
ticularmente el legislador, establezcan un sistema organizativo y PIo-
ceclin-rental aclecuados para que el principio de inmediación, que sub-
yace cletrás de tal derecho, pueda quedar efectivamente garantizado.
No otra es la exigencia que impone el Código Procesal Consti-
tucional sobre los jueces constitucionales cuando, al establecer cuáles
son los principios procesales que rigen a los procesos constituciona-
les, ha establecido que uno c1e ellos es el principio de inmecliación. Er-t
efecto, el derecho a ser oído también se titulariza en un proceso como
el cle cumplimiento al que se refiere el inciso 6 clel artículo 200 de la
Constitución"66.
Es bueno aclarar que entre los principios procesales que rodean
el amparo, el principio de inn-rediaciótr tiene que apreciarse en el con-
texto de las propias y particulares exigencias que caracterizan a los
procesos constitucionales. En efecto, la amplitud e intensidad del cor-r-
tenido protegido por el derecho a ser oído no puecle ser el mismo eu
,r-r p.oi"ro penal, en un ploceso civil o en ul1 Proceso constitucional.
La ialidad de los derechos comPrometiclos, la finaliclad cle los ploce-
sos, la peculiariclacl del contraclictorio, la obtel-rción cle cierto nivel de
certeza en el juez para estar en aptitucl de poder resolver eficazmente
la controversia, entre otros elementos/ So11 factores que se deberá tener
presente para moclular sus alcances y exigencias en cada uno de ellos.
En este contexto, por ejemplo, la vista de la causa ha sido considerada
por el TC, como un acto procesal cle especial relevancia en el proceso
ionstitucional, por lo que, entre otras cosas, ha cleterminado que el in-
forme oral eu el que no haya participaclo un magistrado que clebe tam-
bién acloptar I¿r decisión final, clebe ser repfogramaclo o, en toclo caso,

66 STC 0197-2005-PA/TC, FJ 5.

50
EN rnrs eNÁLists:
Er Pnrurn Co»lco Pnocssel CoNsrlrucroNAl »u MuNpo

en aplicación del principio de celeridnd, esta ciiligencia debe ser observa-


da a través de una grabación cle video, pero en ningún caso se exime
al magistrado de que conozca el contenido de la referida auc1iencia67.
Finalmente, en su Voto Particular emitido en la STC 0032-
2005-PHC/ TC, el magistrado Juan vergara Gotelli, adentrándose en
el origen etimológico de la palabra "sentencia", e:e proviene del la-
tin sententin y que sigrrifica el parecer o juicio subjetivo (sentimiento)
que alguien tiene sobre lo bueno y lo malo, sobre lo verdaclero o lo
falso, ha estimado que el principio de inmediación se constituye en
un elemento indispensable en la configuración de tocla decisión juris-
diccional, en tanto la inmediación permite al juez el conocimiento clel
caso no sólo a través de la ciencia del clerecho, sino, principalmente, a
través del contncto personnl con los sujetos intervinientes en el proceso
y con los elementos probatorios, lo cual pone en valor también su
propia erperiencin en la búsquecla de la verclaci real y vincula al
)uez
con una decisión fruto de una íntittm contticciótt; es decir una clecisión
que sea expresión fiel cie los sentimientos que el juez albergó a lo
largo del proceso6s.

2.5. El Principio de socialización del proceso

El Art. vI del r.P. del Cócligo Procesal civil enuncia la sociari-


zación del proceso prescribiendo que " El luez tlcbe eztitnr qLre ln desigunl-
dnd de lns personns llor fttzotrcs de sero, rnzn, religión, itliottrn o cotttlición
socinl, políticn o econónticn, nfecte el desnrrollo o resultndo tlel proceso". y,
en concordancia con dicha norma, el Art. 50 Inc. 2 del mismo Cócligo
Acljetivo establece que " sort debercs de los lueces en el proceso, hocar efec-
tirtn ln igunldnd de lns pnrtes ett el proceso, enrplenndo lns
fnctiltnrles que éste
cótligo les otorgn" .

Históricamente, los procesos constitucionales surgen como es-


cudos protectores de lo que George Jellinek denominó " tlereclrcs pLi-
blicos subjetir¡os" ; es clecir, como instrumentos cle defensa de los clere-
chos fundamentales frente a eventuales violaciones provenientes clel
Estado. sirr embargo, desde ya hace un buen tiempo, con el progreso

67 STC 1078-2007-PA/TC, FJ 8-10 clel Voto ciel I\4a gistrirclo Fernando Cal le Hayen.
68 STC 0032-2005-PHC/TC, Funriamento tie Voto del Magistrac-lo
Juan Francisco
Vergara Gote'lli.

51
Grnanoo Ero Cnuz

material de la sociedad, una nueva categoría de sujetos con gran poder


material y económico, como los consorcios, las grandes empresas na-
cionales y transnacionales, las asociaciones profesionales, entre otros,
se han constituido en una nueva fuente de amenazaPafa los derechos
fundamentales de la persona. Es obvio que, ante esta circunstancia y
admitiéndose hoy sin hesitaciones la eficncin lrcrizontnl de los derechos
fundamentales y, por tanto, la procedencia de los procesos constitucio-
nales frente a particulares; el principio de socialización se concretiza
no sólo enla equiparación que hace el juez constitucional del ciudadano
frente al Estado, que de por sí va a ser siempre necesalia, sino también
enla equipnrnciótt, en el marco del proceso constitucional, del individuo
más débil frente a un ente colectivo privado de gran Podelío económi-
co. En consecuencia, este principio preconiza el rechazo de fallos que
sean el resultado de la influencia del poderoso económicamente o del
influyente políticamente. Ningún elemento que no sea el derecho debe
servir para inclinar la justicia a favor de uno u otro litigante.
Subyace en el principio de socialización del proceso el pará-
metro normativo de la propia ConstituciÓn que regula la igualdad
ante la Ley (Art. 2inc.2). Sin embargo, esta igualdacl es insuficiente.
En efecto, anota el profesor Bidart Campos que "La igualdad ante
la Ley, entendida como la uniclacl de una misma Lel'para todos los
individuos uniformados, es la iguatdad injusta, Porque rechaza algo
que la justicia impone: trata de modo distinto a quienes son también
distintos". Y anota a renglón seguido el maestro Germán Bidart con
agudas y certeras frases: "EI trato igual a los desiguales se ha reputa-
do con razón como la sttpremn injusticin"6e.
una identificación más real con el principio de la socializaciÓn
del proceso ya no sería tanto el principio cle la igualdad ante la Ley,
que, como se ha visto, bajo su carácter general no logra distinguir reali-
dacles y soluciones distintas; en cambio se debe reivindicar con ahínco
la igunldnd jurídicn. Anota Bidart:
"Hablamos de igualdad jurídica, de igualdad en el orclen jurídi-
co vigente, y no sólo en la letra de la Ley. Los clerechos se tienen, no ell
la inscripción legal que los reconoce o los consagra, sino en la vigencia
que los hace efectivos. De ahí que sea más exacto, más justo también,

69 BIDART CAMPOS, Germálr J.: Derecln Cottstitttcionnl. Renlidnd, Nortttntit,idnd y


Jrrsticin en el Dereclrc Cottstitttciottnl, Vol. II, Eciiar, Buenos Aires, 1963, p.159.

52
EN rnes eNÁr-rsrs:
El Pnru¡n Cóorco Pnocrsar CoNsrrrucroNAl oel MuNpo

hablar de igualdad jurídica. En rigor se trata de igualdad constitucio-


nal de las personas en el reparto de bienes y males en que consiste la
justicia. En el orden de la realidad, la igualdacl como consecuencia de
la justicia se cumple mediante la prohibición de Ia arbitrariedad en ese
mismo reparto dentro del régimen"7o.
Es en ese contexto que el principio de la socialización de pro-
ceso pretende o aspira, en una inexorable postura axiológica, que se
denrccrntice el proceso, a fin de que los litigantes tengan las mismas con-
cliciones que no se le debe negar a otro. Es cierto que en estos procesos,
a diferencia de los derechos subjetiuos priondos, donde se controvierten
entes privaclos, en los procesos constitucionaies el justiciable está siem-
pre en condiciór-r cle inferioridad, porque, de ser cierta la violación o
alnenaza en torno a algún derecho fundamental, es él quien en su ¡r¡is-
midnd 1o sufre; c1e allí que el principio de democratización del proceso
pretencle que el justiciable, no ostente una cnppiti tlimirutttio, frente a
su contendor, el sujeto emplazado que, cuando no es una autoridad o
funcionario, es una empresa, una entidad monopólica u oligárquica, o
una persona natural con tal pocler que, efectivamente viola o agravia
los derechos cor-rstitucionales que el actor reclama.
De allí que en la doctrina se habla c1e una discrininociótt positiztn
y negntiun y de la cual ya en parte hemos aludido; la discriminación ne-
gativa se manifiesta por esas ociiosas diferencias de sexo, raza, religión,
opinión, etc.; empero, la discriminación positiva envuelve, en rigor, el
principio de socialización.
La socialización del proceso tiene su fundamento dentro de los
parámetros que establecía Aristóteles réspecto ala justicin tlistributian,
que consiste en el reparto cle bienes y cargas de acuerclo con méritos y
necesidades de cacla uno. Se considera a las personas de modo que la
igualdad de la justicia funcione solamente para los iguales en iguales
circunstancias. Son injustos los extremos de tratar igual a los desigua-
les y desiguales a los iguales. Entre estos dos extremos está el justo
medio cle la justicia general: igualdad de los igualesTl.

70 BIDART CAMPOS, Germán J.: o¡'r. cit., p. 159.


71 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal: Itttroducciótt nl Dere clrc. Teorín Gctrcrnl del Dcreclrc,2''.
eclición, Icieosa y Temis, Lima-Bogotá, 2001, pp. 630-631.
GsRAnoo Ero Cnuz

En consecuencia con todo 1o expuesto, la igualdad de las par-


tes ante el proceso constitucional, ha de significar que en el proceso,
las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa; y Por otfo
laclo, que no se puecle concebir que se manifiesten procedimientos pri-
vilegiaclos, bien sea que una de las partes sea el Estado a través de
uno de sus órganos. Recuérdese que, si hablamos por ejemplo de una
Acción Popular o de un proceso de Inconstitucionalidad, el en'rplazado
es el Estado, expresado a través del Poder Legislativo o el Ejecutivo o
ambos; o en el caso de los procesos de la jurisdicción constitucional de
la libertad, por 1o general el que afecta o agravia algún derecho consti-
tucional es un funcionario o autoridad.
Para finalizar, este principio también se va a manifestar en toda
su concepción ortodoxa en los procesos constitucionales, por cuanto,
precisamente se le otorga ciertos derechos o beneficios al justiciable
áemandante, como es el recurso de agravio constitucional que sólo tie-
ne derecho a interponerlo el actor contra la resolución que le cleniega
al gún derecho constitucional.

2.5.L El principio de socialización a partir de la doctrina iurispru-


dencial del TC

Este principio, en palabras del TC consiste "en el deber del


juez de evitar que las desigualdades materiales existentes entre las
partes impidan la consecución de una decisión judicial que sea re-
flejo cabal de la objetividad clel Derecho". En este sentido, el princi-
pio de socialización involucra llevar al proceso la dimensión social
clel Estado Constitucional que entiende que la igualdad no se con-
creliza sólo en un reconocimiento formal de los mismos derechos
para todos los ciudadanos, sino en la posibilidaci fáctica de que los
.irdudur1os puedan disfrutar de ellos en el plano de la realidad.
Así lo entenclido el Tribunal, que ha expresado que "el principio de
socialización procesal es una de las manifestaciones clel tránsito del
Estado Liberal hacia el Estado Social, cle manera tal que la falacia
formalista en virtud de la cual el principio c1e igualdad solo aclcluie-
re plena vigencia Con una conducta absolutamente pasiva y contem-
ptátiva del Estado, sucumbe ante los principios del constitucionalis-
mo social, según los cuales ante los múltiples factores que pueden
situar a las partes en una evidente situación de desigualclacl, resulta

54
EN rnes eNÁLlsls:
El Pnlurn Cóolco PRocrsel CousrlrucroNAl oel MuNoo
imperativa la intervención judicial a efectos de tomar las medidas
correctivas que aseguren un proceso )usto,,rr.
Por otro lado, el rribunal Constitucional ha relacionaclo este
principio, en el ámbito del proceso constitucional de amparo, con la
oportuniclac-l de brindar a los jusiiciables un adecuaclo ejercicio cle
su derecho de defensa. En este sentido, entiencle el rC que el hecho
cle clesplazar su sede a distintas ciudades clel país para lá realización
cle aucliencias públicas, no se fundamenta sólo en una exigencia de
rlescentralización o en el principio cle inmediación, sino taÁbién, de
manera muy especial, en el principio de sociaiización del proceso, en
cuanto este desplazamiento comporta la posibiliclad de que todos los
ciuclaclanos, en especial aquellos para los que es más clificultoso el tras-
lado a la ciudacl capital, puedan ejercer de manera directa su clerecho
cle clefensa a través del informe oral respectivo. veamos, a continua-
ción, esta postura asumida por elTC:
"7 . Y es que el Tribunal Constitucior-ral entiende que parte cle su
polÍtica juriscliccional comprende el acercamiento real tle la jus-
ticia constitucional a los ciudadanos. Eilo se debe a dos razones
funclamentales: primero, al cumplimiento cler mandato consti-
tucional de descentralización (artículo 1Bg), en el entendido cle
que el proceso cle descentralización también alcanzaa la justicia
constitucional, en aras de contribuir al clesarrollo integral cle la
nacióry que se fundamenta en el bienestar general y la justicia,
según lo establece el artículo 44 de la Constitución.
Segundo, al cumplimiento, por un laclo, clel principio consti_
tucional procesal de inmediación, según el cual el juez constitucional
clebe tener el mayor contacto posible tanto con los sujetos
-cieman-
dante, demandado, por ejemplo-como coll los elementos objetivos clel
proceso constitucional a resolver; por otro, clel principio de economía
procesal, el cual no se lestringe/ en los procesos constitucionales, a la
duración clel mismo, sino que exige aliviar en la mayor meclicia posible
el esfuerzo cle tiempo y de medios económicos que supone clesplazar-
se a la sede clel Tribunal Constitucional; y tarnbién del principio de
socialización de los procesos constitucionales, cle conformidadion el

72 STC 00.18-2004-P!/TC,Fl 4.

55
GsneRoo Ero Cnuz

artículo III del Título Preliminar delCócligo Procesal Constitucio:nal"Ts.


(resaltado nuestro)
Por otro lado, atendiendo ala socinliznción tlel dereclrc, el TC ha
tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este principio en el ám-
bito de un proceso de amparo, donde se exigía al demanclante el cum-
plimiento de un requisito previo cle arbitraje antes cle la interposición
de la clemanda, y en el que el Tribunal dejó claramente establecido que
clacla la circunstancia especial de la enfermeciacl que padecía el recu-
rrente (neumocot-tiosis) y de las escasas posibilidades económicas con
que contaba para solventar un arbitraje, se debía exonel"ar al justiciable
c1e dicho requisito de procedibilidad. Lo contrario hubiera supuesto,
en palabras clel Tribunal, dejar en estaclo de inclefensión al demandan-
te, frente a la poderosa compañía minera que, en clicho caso/ era la par-
te emplazacla del proceso; abdicando el Colegiaclo Constiiucional, en
aplicaciór-r del principio c1e socializaciÓn, de su deber cle evitar que las
desigualdacles materiales existentes entre las partes puclieran impedir
el derecho al acceso a la justicia clel recurrente. Veamos este razona-
miento clel TC:
"Asimismo, clebe señalarse que el arbitraje ha nacido para cliscu-
tir derechos patrimoniales y no derechos funclamentales, ]' Por
ello debe descartarse Ia excepción de arbitraje. Por otra parte,
tan'rbién debe tenerse presente que, iniciaclo un proceso de am-
paro por tutela urgente y efectiva, declarar fundada la excepción
de arbitraje conllevaría alargar la soluciÓn de un conflicto, lo que
podría significar que, cuando este concluya, sea demasiado tarde
para el recurrente, pues la neumoconiosis es una enfermedad sin
cura hasta el momento (enfermedad degenerativa, irreversible y
mortal). Por otra parte, el elevadísimo costo clue significa para el
demanclante la jurisdicción arbitral hace casi imposible la ciefen-
sa c1e su derecho fundamental frente a las poclerosas compañías
mineras y aseguradoras; el amParo es gratuito y sólo así se l-raría
efectiva la tutela procesal efectiva y el principio de socialización
del derecho, previsto en el artículo III del Título Preliminar clel
Códi go Procesal Constitucio rral" . (resaltaclo nuestro)
71

73 STC 10340-2006-AA/TC,FJ 7-8


74 STC 10063-2006-PA/TC, FJ 120

56
EN rnns exÁt.lsrs:
El Pnruren Coorco Pnocrsel CoNsl'l'r'ucroNAr. pel MuNoo

Por último, el TC ha resaltaclo la trascenclencia social clue asu-


rnen los procesos constitucionales en el marco c1e un Estaclo Social y
Den-rocrático de Derecho. En efecto, en un modelo cle Estaclo, social
y clemocrático, que procula la integraciór-r social y la conciliación cle
los legítimos intereses cle la sociec'lacl con los legítimos intereses de l¿r
persorla, los procesos constitucionales se erigen en el espnci o ¡tírblictt por
excelencia para la cornposición de los conflictos sociales y la construc-
ción pacífica cle la sociedacl plural. En este senticlo, para el logro clel
conscnso social y la legitimiclad cle sus decisiones, el Tribunal ha consi-
clerac'lo necesario abrir el proceso constitucional más allá cle las partes
que originalnrente compusieron el litigio y, " socinliznndokt" , ha permi-
ticlo la inclusión en el mismo cle otros actores que pueclan cor-rcretizar
lo clue Peter Háberle ha clenominado "la pluralidacl cle intérpretes cle
la Constituciót't"75.
Este contetriclo clel principio c-le socialización que incumbe la
participación cle cliversos actores en el proceso constituciou¿rl y que
busca la com¡rosiciór-r justa v consellsuacla cie los conflictos sociales, se
observa cle manera más paterrte en los procesos cle ir-lconstitucion¿rli-
clacl, en tanto las irnplicancias sociales v políticas cle óstos sor-r lrucho
mayores que el1 cualquier otro tipo cle proceso; sin embargo, cllo no
obsta para que el proceso de amparo, aunrlue ajustaclo orclinariamtlnte
a la protección cle un interés subjetivo ligado a ulr clerecho funclamen-
tal, pueda también lograr la ordenación de ciertos colrflictos sociales,
en tanto colno el Tribunal ha nranifestado en reiterada jurisprucle-ncia,
el proceso cle amparo no solo tiene una dimensiórr stújatiun, sino tam-
bién oltjetitr¡ que se concreti za en la protección de los valor-es, p-rrinci-
pios y clerechos que la ConstitucióI1 encarna en cuatrto orcltnantiento
objetivoT.; y porque, aclemás, a través cle las sentencias con efectos más
allá las partes, como son la declaración clel ¿sfn¡lo de costts inconstittt-
c1e
v cl uso del prcccdcttte ubtailnnteTs, el rribunal puecle lograr Ia
cionnlTT
composición clc un corrflicto social que pueda estar sienc'lo gcnerac-io

75 sTC 00.18-2(x)1-Pll1'C, FJ'l -1 0.

76 S'fC 0()02-2005-Pl/TC, FJ 2;0020-200s-Pl/TC,0021-2005-PI/t'C -acunrularlos-, Irj


16-ltt; 0023-2005-PI/TC, IrJ I l; 4853-2001-AA/TC, FJ 33-34; 0007-2006-pt/TC, FJ
It)-11.
77 STC257|)-2003-HD/TC, FJ 19.
78 STC 0021-2003-Pl/TC 0047-2004-P1/TC, FJ 32-39;:1853-200.1-PA /TC, Fl 22-tt;
374 r -2004-PA / TC, F J 36-11).

57
Genenpo Elo Cnuz

por una situación de inconstitttciottnlidnd gene rnl en la actuación c1e los


pocleres públicos.

2.6. El irnpulso procesal de oficio

El Art. lII clel T.P clel Cócligo en su segunclo párrafo ha estaLrle-


ciclo que "El lttcz y cl Tribrrtrnl Constituciottnl ticttett cl daber dc intpulsnr
da o.ficio los ¡troccsos, sfiluo cu lt¡s cí.sos ¿rf,r¿rsnntettte señnlntlos art cl ¡tre-
setttc Código" .

Est¿rmos acluí ante las facuitacles procesales cle tlirecciótt clel


cuarl, clicho enunciaclo es coherente y guarrda armolría con el principio
cle clirección ju clicial.

La clirección formal c1e un proceso constitucional iuvolucra,


tanto las f¿rcultarles cle cclntrol cle la re.gulariclacl fonnal o técnica cle
los actr-¡s procesales, conro e'l cleber de impulsar el proceso para clLle
éste sc. clesarrolle pirsanclo cie utra a otra fase c-lr:l mismoi".
La clireccióu forr-ual no alucle al conteniclo tlel proceso, rri .rfecta
a la relación juríc1ico r-natr.rial e.n él clecluciria, lri taulpoco al fcrntlo; t'l-t
pulirlacl, afecta al proceso err sí, en su c'linánrica nrisr-lt.'t. Entc'nr'lic1o así,
couro explicita Juarr Montero Aroca, el tenra c1e la clirc'cción ir¡rnr.rl tjcl
proceso plantea el problema cle cluien controla el ¡rroceso v quien lcr
clebe irr¡-rulsar haciénc{olo avanzar por las etapas prreestablecic'las.
En consecuencia, se poclría aseverar clue el pt'irtcipio cle itnpulso
cle oficio, viene a ser un xú-¡trinci¡tio, en tanto es expresiól-t concreta clel
prir-rcipio cle- c-lirección juclicialso. Tclclos estos aspectos arriba meucio-
naclos, nos llevan a señalar que el impulso c-le oficitt se va a manifcstar
en urla serie cle facultacles que el Cóc1igo le conficre al Juez- operaclor
intérprete rle la norma constituciotrtrl, pala cotrclucir y hacer: av¿lnzar
aut(rnonr¿l-nr.nte cl proceso -sin neccsicl¿rcl cle interve'ncititr cle las par-
tes- ¿r fin clc'lograr lir consecuciór-r rle sus finessr"

7c) l\,1ON-IEI{O AITOC-A, Ju"rn, OR'I-ELl S I(AiU()S, \l.rntrel v CONllrZ COl.()1\'lllii,


Jtrarrl,uis: Dcraclto Jrtrislictiotrnl. Pnrta Ct'tttrnl, f. 1.,2". erliciorr, Bosclr, [iarcclorr.t,
l9tt9, p. 93.
§0 MONROY CAt-VEZ, juan: /llnxittccitit ¡l Prot't'str ( ili/. l-. I; 'l-cnris, Bogottr, 1996,
p 93.
B'l MONROY CAl,YEZ, itr.rn: o¡r. cii., ¡r¡r.93.

58
EN rnss eNÁlrsrs:
El Pnrurn Cóorco Pnocrsnl CoNs'rrructoNAr. DF;L Mu¡-Do

No obstante el carácter moclemo en ia clue se ubica el Cócligo,


al haber incorporaclo este. principio, y cloncle se. establece clue va a
ser el órgar-ro juriscliccional el que clicta las resolucior-res concretas v
específicas para hacer avanzal el proceso sir-r necesiciad c'le petición
cle p'rarte62; también es cierto clue e.ste ¡rrinci¡rio tlo Lrs r1e carácter
absoluto, porrlue en los hechcls, no se clescarta cl rol cie los suje-
tos procesales o, más específicamr.nte, ltrs partes en ctlnflicto; purls
son ellos los que plantean una incerticlumbre jurírlica rle naturalez¿r
constitucional y, por encle, lcls que v¿ln a clilralnizar v ser los inr¡rul-
sores naturales c1el proctso63.
Con toclo, siernpre cluec{a la eserrcia y e I c;'rrácter cie ]os L)roce-
sos constitucionales en el que será el Juez el c1ue, c1e oficio, clesartolle
las etapas o estadios procestrles clue, en la naturaleza sumarísima de
estcrs 1-rrocesos s¿¡¡ gurcris, no cleben tener much¿rs formaliclacles como
oclrrl"e con el resto c1e los procesos civiles u orcliltaricls.
El impulso procesal cle oficio rluc arquí comelrtanros, uo hace
trás rlue consagr¿'lr la naturaleza o el carácter absolutanrente ¡triblico
r.1e e.stos proccsos, cLrvos fines atañe a la socierl¿rd elr su corrjunto; cle
allÍ tiue rlepositar la c'linámica clel proceso sólo 1, exclusivanrente a
las partcs elr conf-licto resulta nt.is que pc.ligroso, pol'Llllc entonces los
fines ya no serían más clue una protección il-s-friuntisf¡; en ctrr.nbío,
ensamblar cor]lo firres la rlefensa cle la Constituciór'r y la vigcrrci¿-r efec-
tiv¿r cie los clerechos huurattos comporta la rnovilizaci(rn rie tocio el
a¡rtrrato juriscliccional clel Est¿-rrlo en busca cle la protecci(tr-r rlel ortler-r
juríclico funclarnental; y er-r cloncle el rol del Juez ha cle ser la cle nuc-
tt'¡ritns, entenc'lic1a corno saber o verdacl socialmente recorrocicla conlo
superioriclacl moral, prestigio o ciigniclad sociaI cle la Magistratura,
c1r-re ciebe concurrir en el órgano jurisdiccional a fin de que sus cleci-
siorres se impongalr, no tanto por Ia mera existencia clc un procedi-
rnierrto cle ejecución que las respalcla, por cuanto la propia autorir'lad
o prestigio clel sujeto clel clue emanan 6a.

tl2 lbíc|-:nr, ¡r. 5.13.


83 l-oc. cit., ¡r. 93.
3-l CII\'llNO S}ltr"DRr\, luan Vicerrte: I:tttttl¡utt'tttt¡s it,l I)cratlto Pt'ott'sttl (lrrrisliccitítt,
At'ciótt t¡ Prrccso). Civit¡s, I\1¡driti, 198 l, pp.33.

5L)
GeneRoo Ero Cnuz

2.6.1.. El principio de impulso de oficio a través de la jurisprudencia


del TC

La oficialiclacl, ha expresado elTribunal en términos genéricc-rs,


se percibe en el derecho público como la responsabiliclad de inrpul-
s.rr, dirigir y encauzal'cualquier proceso o proceclimiento someticlo a
su competencial funcional, hasta esclerrecer y resolver las cuestiones
involucrad¿'ls, alrn cuanclo se trate cle casc¡s generados o iniciaclos por
un particularss.
En este contexto, el principio c{e impulso cle oficio resulta cle-
cisivo en el ámbito cle los pl'ocesos constitucionales, pues aclemás cle
la búscluec-la de la protección c1e los derechos funcl¿rmentales se busca
el resguarclo clel orrlen público constitucional, por lo que la exigerrcia
c'le Ia oficialiciaci es rle mucho mavor graclo que en cualquier otro tipo
rle proceso sea cie orclen púrblico o privaclo.
Er-r este orclen c1e ideas, el TC ha clefiniclo el pritrcipio cie inrpulso
procc,sal cle oficio corno acluella obligación impue.sta al juez constitucio-
nal c'le cot-ltitruar el proceso a través cle la eje.cuciól-r cle tor-los los actos tlue
lo conduzcarr a pre.star tutela jurisdicciorral a los justrciables'".
Este principio, ha clicho el Tribunal, citantlo a Peclro c'le Veg.-i,
le itnporre a Ios jueces constitucionales urra t-listint.r corrsicieraciórr, en
el ánrbito cle los procesos constitucionales, cle las formas cie aco¡-rio cle
los medios probatorios al que existe en los procesos orclinarios. En ulr
proceso coustitucional clonde aclemás cie la importante enticlacl cle los
derechos subje.tivos que se busca proteger se pretencle la preservaciótr
elel orden público constitucional, el juez clebe abanclonar la posición
ttctttrtt que el ¡rrocesalimso clásico le asignó en la clirecciólr clel proceso,
y clejanclo cle lado el principio de justicia rogacla que permitía sólo la
incorporirción cle los meclios probatorios aportaclos por las partc.s, el
jtrez clet're implementar cle oficio la actuación de cualcluier meclio pro-
b¿rtorio que coadyuve al clescubrimiento cle la verc'lacl er-r el procL,so,
contemplatrclo el juicio más allá de la visión particular de las partes
y c'lánclole un matiz de pr¡6blg.ma de orclc,n constitucional. Veamos, a
continuación este argumento clel TC:

85 S"fC 0s69-2003-AA/l'C, FJ 1.1.


ri6 s]'c 9599-2005-PA/TC, FJ 6.

60
EN 'lnns RNÁt-lsls:
Er. Pnrur:n Cootco PRocr:sel CoNsrlructoNAt. oel MuNocl
"4. Al respecto, este Tribunal ha teniclo ocasiólr cle señalar que
si bien el Del'echo Procesal Constitucional constituye un orcle-
namiento complejo cie naturaleza aclje'tiva clebido a la naturale-
za del ordenamietrto sustantivo a cuya concretización sirve -la
Constitución-, clebe ser interpretado e integrado atendiendo a
la sirrgulariclacl que éste preselrta respecto al resto del ordena-
miento juríclico.
En efecto, sienclo la Colrstitución uua Norma Fundamental
nbiartn, encueutra en el Derecho ProcesaI Constitucioual y, es-
pecíficamente, en el CPConst, un instrumento concretizaclor cle
los valores, prir-rcipios y clerechos constituciottales, cle tnanera
tal que, en última instancia, estos informan el razonatniento y
la argumetrtación clel juez constitucioual, por lo que el principio
cle clirección juclicial clel proceso (artículo III c'lel Título Prelimi-
n¿rr clel CPConst) se reclimensiona eu el proceso constitucional,
en la meciicla en que Ia jurisclicción constitucional no es sim-
ple pacificaclora c1e iutereses cle conteuiclo y alcance subjetivos,
sino clel orclen público constitucional en conjunto. Colr relación
a la Coustitución, la jurisdicción constitucional no actúa ni pue-
cie actuar conto un órgano ttctttro, sino, por el contrario, como
su principal prornotor.
Conro bien a¡'rrecia Peciro cle Vega, (...) so pena de traicionarse
los objetivos últirnos cie la justicia constitucional, no se pueclen
acoplar a ella algunos cie los principios y mecanisllos tlel prtr-
ceclimiento civil orclinario. Piénsese, por ejemplo, err el principrio
cle justicia rogarla (dn nili fncto dnbo tilti jus). No se comprenclería
clue a la hora cle clc'clarar anticonstitucional una cletermitracla ley,
el juez constitucional -y e¡r virtucl clel principio inc'¡uisitivo/ coll-
tralio al cle la justicia rogacla- no iuclagara tnás allá cle las prue-
bas aportacias por las prartes para contemplar el problen"ra clescle
toclos los ángulos y puntos cle vista posibles.

Con relación a lo expttcsto, Augusto Morello, citanclo itu'ispru-


clerrcia cle la Corte Supretna argentina, y tras aclvertir que r€'s-
pecto cle la adecuacla aclministración cle justicia, c-licha entic'l¿lel
c'lebe actuar cor-llo un órgatro "iuteresaclo"-, ntatlifiesta clue por
más vueltas que cler-r-tt-¡s a las cosas, lo meclular cle la futrciórr
cie juzgar ( ..) es la cle clue'el iuez está obligaclo a buscar la ver-

61
Gr:naRoo Ero Cnuz

c1acl observarrclo las formas sustanciales clel juicio, pero sirr ver-
se blocluearlo por ápices prclcesaies, y realizantlo los clerechos
cle r-uanera efectiva en las situacioltes reales clue, er1 carla caso,
se le presentan, conjuganclo Ios enunciaclos nonnativ<ts cotr los
elementos fácticos clel supruesto e'n juzgamiento (Fallos, 56:428
y 447;302:1611)8'z.

2.7. La adecuación de las forrnalidades al logro de los fines de los


procesos constitucionales

El cuarto párrafo clel Art. lll clel C.P.Const. estable.cc.lo sig-urier-rte:


"El Juez y el Tribunal Constitucional detren aclecuar la exigerrcia c1e las
fomraliclacles previstas en este Código al logro c1e los firres de los proce-
sos constitucionales".

Estanros acluÍ ya rro ante urr prir-rcipio procesal sclrsl sfricf¿l, cLr\,¿l
finaliclacl es clcscribir v sustentar la esc.ncia clel proceso, 1, aclemás polrel'
c1e nranifiesto el sistelna procesirl por el quc. e.l legislaclor l-ra optat'lo, sino
¿lrte un prir-rcipio cle procedirtriento.
Se trata aquí, cle clue ias exigr.ncias clue recluiere el Cóc'lieo, rtr'¡ r1e-
ber-i afectar los fiues mismos que pcrsiguerr los LrrocL,sos constituciorrales,
es cle.cir, uo se c'lebe preferir algur-ros rerluisitos formales, enervanclo Ia
,
c.sencialidacl y la c-ficacia clue aspira el proceso colrstitucional; esto es, ser
ei ilrstrur-nento procesal por antonomasia c1e la clefe.nsa cle la Constiiución
y garantizar la eficacia plena clc. los Derechos Humanos. Visto así y en
perspectiva, este asl)ecto le correspolrcle como un cleber que el propio Có-
cligo lc'inrponc'alJuc'z corrstitucional para rclntiuiznrlas formaliclacles que
no se condicen cor-r un sisfcl¡n publicístico. En efecto, en el Cócligo se ¡:uecle
y cleLren exigir cleterminados presupuestos, formalidades, rc.cluisitos c¡-tt
orielttan a un sistema privatístico; err cambio, en ulr sistenra publicístico v
rn¿is aut-t tl'atánclose cle un Código clue instrumerrtaliza sistenrátic¿uttente
las gartrntías cle la clefensa cle la Constituciórr, el Juez cleberá relativizar
ciicl-ras forr-n¿rliclades y exigencias, en miras al norte claro concreto por el
-y
c¡ue existen los procesos constitucionales; esto es, presL.rvar y restablecer
los clerechos constituciorrales y con ello, los principios y valores funrla-
lurental cs su byacentes en ur1 Estaclo Con s titucional.

87 STC 000s-200s-cc/TC, Fl 4-6.

67
Ex '|nes Ar,\ÁLISIS:

El Pnrlr¡n Coorc;o Pnocr:sel CoNs'l'rl'ucroNAt- or:l MuNoct


Bien mirado así las cosas, el Juez operaclor intérprete cle. 1¿r Corrs-
titucirl-r, Lrien sea en su expresión clel Juez orc-linario o el Jue.z clel Tri-
bulrai Constitucional, ambos cleben aclccuar; esto es, ¿tcomoclal -c'lel
latin ndcqunrc- o arlaptar las formaliclades procesales al l/rclos tlel pro-
ceso constitucional; en tal situación, ir-rcluso se cleben sacrificar algur-rtts
aspectos clel contenido formal con miras a configurar una vc-'rclilclera
tu tel n j u d ici nl efe c titt n.

En este contexto, compete al Juez hacer una extraorclinari¿r labor a


p;rrtir cle cleterminaclos parámetros en su algumentaciórr juríclica. Así, in-
merso er-r l;r postulación cle u11 proceso corrstitucional, o en la contestaciór-r
cle'la misma, los contenc-lores adjuntarán las pruebas corresponclir.ntes,
que si bierr no son nrerituaclas en actuación cle pruebas, le baslar¿i al Jtre.z,
al hilo de la justa cornposición clel litigio -clernancla y contestación- cor-r-ro
cliría Carnellutti, apreciar sobre la base rle ello, si las pruebas rec¿ruclaclas
y toclo lo clue allí se afirma expresan una verosimilituc{. El respecto, Piero
Cal¿rrnalrclrei ha sosteniclo clue toclas las pruebas no sorl rntis c1ue prue-
bas cle verosit'nilitucl: "Esta afirrnación r-iel relativisrno pr:ocL's¿-Il, hech¿r c.n
cuento al proceso cir,,il, puecle valer igualnrente, no sólo ¡rari'r el ¡-rrocescr
penal, sir-lo, aun fuera clel carllpo más clirectamente prroccs;rl, ¡-rara tot{cr
juicio histórico acerca c'le hechos clue se clicen acaeciclos: cuancfui se clice
que ulr l'recho es verclaclero, se quiere clecir err sustancia c'¡ue ha logrtrclo,
e'u la corrciencia cle quien como tal Io juzga, aquei graclo máximo c1e rre-
rosirnilitucl que, en relaciórr a los limitaclos meclios r1e conocimiento c1e
clue el juzgaclor clispone, basttr para clarle certeza subjetivar c1e clut a-rcluel
hccho ha ocurriclo. Hablo, ya se comprencle, no cle las verc-l¿rcles lócicas o
tt.torales, sincl c1e la vercl¿rcl cle los hechos ocurriclos, cle la vercl¿rcl Ilarnacla
lristórica, respecto r1e la cual aclvertía ya Voltaire que: "/cs uarités ltistori-
(lucs trc sr»tt quc dt:s probnbilif¿ss"s8.

Y es clue toclo proceso constitucional gira e.n torno a suplrestas


relacione's cle cleterminaclos clercchos furrclarnentales, en los c¿lsos rlc la
jurisclicción constitucional de la libertaci y elJuzgaclor tan prronto obtenga
la verclad cleberá tom¿rr una clccisión, sacrificanclo aspectos fonn.rl:s tí-
picos clel procL'so privaclo; y clefirrir la tutela juclicial efectiva; corr cllo, er-r

88 CAI-AI\4ANDREl, Piero: Esttttlios sobrt'¿l Proc¿'so Ci¡,i/. Vol. III Tracl t¡cciólr rlt' S¡ rr-
ti ago Santis IVelenrlo. Erl i torial j u rirl ica Eu ro¡reo-Arleric.r na, Buenos ¡\irt's, I!)62,
¡rp j l7-31ti.

63
Gr:nenoo E'r'o Cnuz

puriclacl se adecuan ciertas exigencias forrnales relativizadas por el Juez,


ante el fin principio que persigue todo proceso constitucional.

2.7.1. El principio de adecuación de las formalidades al logro de los


fines de los procesos constitucionales en la doctrina jurispru-
dencial del TC

El TC se ha pronunci¿rdo prhtrn fncie , sobre el principio c1e ac{e-


cu¿'rciór-r cie 1as fonnaliciacles al logro cle los fines de los procesos colls-
titucionales, clefiniénclolo como la irnposición hecha a la jurisclicciór-r
orclinaria y cor-rstitucional c1e exigir el cumplimiento cle las formalida-
tles sólo si cor-r ello se logra una mejor protección cle los derechos fun-
clamentales. Por el contrario, si tal exigencia comporta la clesprotección
c1c' los clerechos y, por encle, su vulneraciór-r irreparable, etttonces las
formalidarles ciebeu adecuarse o, cle ser el caso, prescinclirse, con el ob-
jeto cle clue los fines de los procesos cor-rstitucionales se re¿rlicen ac-lecua-
c1arn en te (¡t r i t c ¡t i o rl e el ns t i c i d n rl)se
r i .

Ei sacrificio cle las form¿rs en los procesos constitucionales, no sig-


nifica clescle luego, como ha aclaraclo el TC, que los jueces puerlan c-lesco-
nocer cle por sí las clisposiciones clue e.l Cóc-ligo Procesal Constitucit¡nal
recoge, sino rlue estas clisp-rosicioues cleben ser interpretaclas o integraclas
"clesrle" y "colrforme" a la Constitución, c1e tal rnoclo que la filrahciac'i
sust¿rntiva cle los procesos constitucionales resulte optimizacla por clicha
interpretación y la vigencia efectiva de los derechos funclamentales y la
clefensa clel orclen público constitucional no quede suborclinado al respe-
to c1e las formas por las forrnasq).
En esta rnisma lógica, el TC ha estableciclo que en uso c-le su po-
testacl cle autonomía procesal que iufornra a las funciones c1e valoración,
orclenación y pacificación que le corresponclen al Colegiaclo Constitucio-
nal, y siempre que existan lagunas en el orrlen normativo procesal, puede
establecer cleterminaclas reglas procesales cle alcance general aplicables
para casos similares, con el ob.ieto cle perfeccionar el ploceso constitucio-
nal y alcanzat en el mayor grado posible el logro cle sus fines constitu-
cionales que, en el artículo II del Título Preliminar clel C.P.Const., se han

8e sTC 0266-2002-AA/1'C, FJ 7.

90 sTC 0005-2005-cc/TC,Fl7-8.

64
EN rnes eNÁlrsrs:
Er- Pnnren Co»rco Pnocssel CoNsrnuctoNAl oel MuN»o

estableciclo corno el rc.speto cle Ia suprenracÍa normativa c'le la Constitu-


ción y la vigencia efectiva cie los derechos fundamentaleser.
Desclc. una perspectiva más general, el TC ha pat'angonaclo el
prir-rcipio de ade'cuación de las formaliclacles al logro r"le los fines cle los
procesos constitucion¿rles con la posición que ha asumiclo el Código Pro-
cesal Cirril en relacióu al instituto cle Ia nulidacl procesal que, a clecir clel
Tribunal no ha recibiclo un tratarniento rneramente formal, sino prir-rci-
pista. Así, ha ciicl-ro el TC, clue la nuliclacl no e.stá rcgulacla en el Cridigo
conr.o Llna mera sanción proclucto ciel irrespeto cle las fornras, sir-tcl clue rli-
cha lruliclacl se salrciona sólo err tanto y en cuanto el ¿rcto procesal vici¿rclo
c1c informaliclacl lro cumplió sr"r finaliclad; cn tal¡ttr c.l Cócligo entiende,
siguienclo la motlerna concepciór-r clc'l proccso, r¡ r-re las formas procesales
constituye-'tr g;rrtrntía cie los clerechos sonrctirlos a Ia clecisión juriscliccio-
nal que cleben ser respetaclas por los sujetos ¡.rrresales, ¡rero atenciiendo
a l¿rs finaliclacles clelproceso.

En este conte'xto, tanto el L)roceso constituciorr¿ll contr el proceso


cir,'il se l-rau desviuculaclo cle'l procesalismo ortoctrxo v halr asunticlo r¡na
postr,rray'llnlisfn del proceso, la misma quL., como Ir¿r clicht'¡ el 'IC en t(rrnti-
nos concluyeutes: "responcle a la necesiclacl histórica cle superar el viejo
esquema proceclimental c1ue, a través de ulr tratamielrto rneralnente'for-
malista de cletermilrad¿rs instituciones procesales, específicamente ercep-
ciones, apelaciones y rrulidades, hizo paclecer a los justiciables un proccso
largo, repetitivo, costoso y al fin ineficaz, a tal punto cle convertil'lo en l¿t
"rnisa juríclica" proscrita por Couture, en la que a decir de Roberto Bcri-
zonce (Estuclios c1e Nulidacles Procesale.s, Eclitorial Hammurabi, Buerros
Aires, Argentina,1980, Págs. 18 ss.), el acto procesal valía rro tanto por sus
fines y corlsecuerlcias, sino por el cumplimiento cle la forma preestat-rleci-
c1a. Precisamente, el rnecanismo de nuliclaci de los actos p-»ocesales sirvió
esencialrnente a\ lnrytrobus litigntor en sus afanes sólo de clilación y entor-
pecimiento frente a la sed cle justicia cle un pueblo clue exige solucione.s
de fonclo, finales y cletelrninantes con autoliciad de cosa juzgacla""r.

91 STC 1.117-2005-AA/TC, FJ,l8.


e2 sTC 00+B-2001-Pt /TC, FJ 7.

65
Gr:R¡Rpo Ero Cnuz

2.8. La continuidad del proceso constitucional frente a la duda de


su conclusión

Err el cuarto párrafo clel Art. ill del T.P. clel C.P.Const. se estable-
ce que: " Cttnntlo atl un proceso constituciotml se presatttn uttn dudn rnzotmble
res¡tecto de si cl llroccso delte declnrnsc concluido, cl Juaz t¡ el Triltaml Cottstitu-
cit»tnl dcclnrnrrítt stt contíttuidnd" .

Salvanclo el pocler cle iniciativa cle las partes en el proceso col-ts-


titucior-ral; una vez iniciado, éste clelre seguir su culso marcado en el Có-
rligo Procc'strl, de oficio y bajo el control clirecto del Juez, sin necesiclacl
cle instancia cle parte para pasar cle uno a otro estaclío procesal. Ahora
bien, el hecho cle estar orc{enaclo el proceso constitucional eu uniclacles c1e
tiempo computaclos en plazos, su¡rone que cacla actuación procesal ha-
brá cle ser realizacla dentro del tiempo señalaclo al efecto, bajo el riesgo c1e
r-ro poclel ser realizada con posterioric'lac1. Esto es, ios plazos pt'ocesales
prropiamente clichos, abren expectativas y oportunidacles, cuyo transcur-
so e.s fatale3; por ejenrplo err el caso c1e la prescri¡-rción elr el Amparo (Art.
.14); o en los procesos cle inconstitucionaliclac-l (Art. 100); o en la Acción
Popular (Art. 87).
Sin ernbargo, puecle presentarse en la clirrámica c'lel proceso central
ciertas cluclas razon¿rbles c'¡ue habiliten al Juez clar por terurinarlo clicho
proceso. Ante tal situación, el Juez o el Tril"rut-ral, según clonrle se ventile
el proceso y sea ésta cle la jurisclicción constitucional cle la libertacl o c-le la
orgánica; se clebe optar por aplicar el criterio o estánclar hermenéutico c-le
que, el1 caso de ducla, se prefiere la continuiclacl clel proceso; esto es, este
prir-rcipio o fórmula establecicla en el Art. III clel T.P clel Cócligo es, en ri-
gor, una forma positivizacla en este caso clel principio pro lrcntinc libartntis
como criterio cle la interpretación de los derechos funclantentales.
Y no poclía ser de otra manera el texto objeto cle comentario;
puesto clue al existir un proceso de amparo o c1e inconstitucionarlitiaci,
se supone clue quien postuló una pretetrsión es el afectaclo y si se pre-
tencle concluir el proceso quien habrá cle salir victorioso es el presunto
agresor; ante tal situación, es lógico que se clebe preferir 1a continuación
tlel ¡rroceso, hasta que éste llegue a su ciestit-to final; esto es, hasta la
resolución final clue clefina si existió o no un agravio que retrotraiga las

93 RAMOS MENDEZ, F¡ancisco: De rcclto Proccsnl Cit,il.T.l, 5'. ecliciórr. Bosch, B.rrce-
lona, 1992, pp.337.

66
Ex 'rrrss ¡NÁr-lsls:
El Pnr¡uren Coorco PRocusal CoNslrluctoNAr- oel MuN»ct

cosas ai estado primigenio rle disfrute de los clerechos constituciclnales


afectaclos. subyace acluí pues, el principio c1e la tutela juclicial efectiva
v cl tlt'bido proceso.

2.8.1. El principio de favorecimiento del proceso o pro actione en la


jurisprudencia del TC

Uno cle los principios clue ha revesticlo especial importancia en


lerjurispr:udencia clel Tribunal Constituciclr-ra'rl y clue ha siclo concretiza-
clo en ciiversos casos cor-r el objeto cle pernritir ur-ra mayor protección, a
nivel sustantivo, cle los clerechos funcl¿rmentales, en tanto el Tribunal ha
enterrcliclo, trcloptanclo la tesis cle Peter Háberle sobre la natulaleza clel
Derecho Procesal Constituciollal"a, clue los procesos constitucionales sor-r
dareclrc cottstituciottnl cottcrctiznrlot'i, es el principio cle favolecinriento del
proceso o pro nctiottc')(;. Este principio ha siclo dcfinirlo por el Tribunal,

HABERI-E, Peter: "El Derecho Procesal Colrstitucit-rr-l.rl conro Derecho Cc¡r-rstitu-


cional Cottcretizaclo frente .r Ia juclicatura clel 'l'ril¡unal Fecleral Constitucional
Ale-n'rán", err Rc¡,isin lltcronttttricntt¡t d¿ DcraL'lto Procasnl Cottstitttciotnl, N" 1, Méxi-
co, 200.1, p¡r. 15-{-1.
En eiecto, en la srC 0025-2005-AI /TC v 0026-2005-AI/TC Resoluciórr en el FJ 15,
-l'C
el ha est.lL¡lecitlo lo siguicrtte: "Que e.l clclecho procesal constitucional cons-
tituve un orc-len¿rmielrto cor-nplejo clc- rraturalez.r acljetil,a, pL-ro Llue', cleLrirlo a Ia
traturalt'za tiel orrlenatnietlto sustantivo a cll\/¿-r concrt'tizaci(llt sirvr' -la Constitu-
ciór-r- clelre se-r interprct.rclo c irrtegr.rtlo ¿rterrclienclo a lar singr-rlrrriclati tluc cstc prc-
senta rc'specto al resto rlel orcletr¿rntiento juríclico. Es clescle esta conrpre.rrsií»r que
el Tribunal Cor-rstitucior-ral aleutárr ha tlest.rcrrrio la 'particularicl¿-rei rlcl proceso
corlstitucional'. Significa e'llo que el rlcrecho procesal corrstitucional '(...) im¡rlica
Itecesariametrte ut-t cicrto clistancian-riento clcl resto c1c. regulatciones
¡rrocesale-s'.
En este contexto, €rn coltsecuencia, el C.P.Const. tiene clue ser entenriicft¡ co¡¡o un
'tlerc'cho constituciotral concretizaclo'. Esto es, al scrvicio c'lc la 'concretiz.rciórr' rie
la Constitución. Por enr'le, opera en Lreneficio clc. la interpretación cle l.r Constitu-
ciórl en cacla uno cle los procesos corrstitucionale's cluc cl .jutz y cl 'l'ribr-rn.rl Cl¡ns-
titucional conocen cot¡ motivo tlc' responrler ¿r ulla concret¿t colttrovcrsi¿r consti-
tuciorral planteacla. Por t¿rl razórt, esta concretizaci(rn cle la Constituciirn r-l.r c¿t11a
c'ontroversia constituciorral impone corrt'l¿rtivantentr. que l¿r hernretrr.útica rie la
rlomra procesal constitt¡cional r.leba efectuarsc confornre la] una 'il-¡te rfrret¡ciírn
esPecíficanleltte cc»rstituciotr.rl rle l¿rs norrn¿rs ¡rrocesales cor-lstitucior¡.rlcs', u¡a
irrtar¡trctncitlrr dal Código Prttccsnl CottstitttL'iott¡l dcsrlc ln Cottstitttcitítt (...). Sc trata,
err tlefirritiva, cle ulra itttarpratociótr lclaoltígictt clc. la norma procc.s¿rl constitrrcion¿rl
orientacla ¿t la colrcretización y optirtrización cle kts ntetrcionaclos
f¡rincipios corrs-
ti tucionale.s t¡atctia lcs".
CARPIO MARCOS, Etlgar: La irrtarprctnt'ititt dc los dcrccltos ftrttdntrrctttnlL,s, Palcstra,
Lirla, 200.1, p. 28.

67
Grnenpo Er-o Cnuz

en este contexto, como Ia imposición hecha a los jueces constitucionales


rle interpretar los rerluisitos y presupuestos procesales de los procesos
constitucionales en el sentic-lo más favorable a Ia plena efectiviclad del
clerecho a obtener un¿r resolución válicla sobre el fonclo, con 1o cual alrte
Ia cluda, la clecisión clebe clirigirse por la continuación del proceso y r1o
frot'su extincióne7.
Por oh"o laclo, el TC ha consicleraclo el principio pro nctiorrc corno
parte del contenido constitucionalmente protegido ciel clerecho de acce-
so a la justicia y con éste clel clerecho a la tutela juriscliccional efectiva. En
efecto, el conteniclo esencial del rlerecho cte acceso a la justicia contiene dos
exiger-rcias c1e caráctel constihrcional: la primera, clirigida al legislac-lor, en
el senticlo que la regulación c1e los requisitos cle proceclencia de los proce-
sos constitucionales clebe ser efectuacla dentro cle los márgenes de la r¿r-
zcxrabiliclacl y la proporcionaliclacl"*; y la seguncla, dirigicla a los jueces, en
ei senticlo cle c1ue, en toclo caso, la interpretación c-le clichos recluisitos c1e
proceciibiliciacl clebe ser efectuacla sientpre, cle marrera clue más favorezca
la jurisciicciórr. Veamos clel prop-rio texto de su fallo, esta posiciórr ciel TC:

"6. En la STC 2763-2002-AA/TC, este Tribunal serlaló rlue el cie-


recho cle acceso a ltr jr-rsticia tiene base constituciotral, puesto c'1t-rc'
se tlata cle un conteniclo implícito clel clerecho a la tutela juristlic-
cional, este último recol-tociclo en el i¡rciso 3) ctel artículo 139o cle
la Corrstitución.
Corno tal, garantiza que un particular terrga la posibilidac-I, te¿'¡l 'y'
efectiva de acuclir al juez, como tercelo imparciale inclepenclien-
te, con elobjeto cle encargarle la cleterminación de sus derechos y
obligaciones cle orclen l¿rboral.
Eviclentemente, como sucecle con toclo clerecho funclamental, ttrnt-
bién el c1e acceso a la justicia es un clerecho que puecle ser linritaclo.
Sin embargo, cualescluiera que searr las restricciones o límites clue

97 STC 22ti6-2005-PA/TC, Fl 1.
98 Vid. BERNAL PULIDO, Carkrs: El prirtcipio da ¡tro¡torciorrtrlidú y los dcraclros Jitrr-
Prólogo rle Jos(' Luis Cascajo Castro, Centro clc, Estuclios Políticos t,
dnttrctrtolas,
Constitucionales, Maclriri, 2003, ¡-rpr. 75 y ss.; LOPERA MESA, Gloria Patricia: E/
prittciyio Llc ltrt¡porciottolidnd y ln icy ¡tctml. Bnscs pnrn tttt utLtdelo da cotttrol rirr t:orsfi-
fttciotmlidnd tla lns lcr¡t:s parrrtlcs, Centro c1e Estuclios Polítrcos y Constitucior-r.rles,
\'lar.lritl, 2006, pp. -15 v ss.; AGU,\DO CORREA,'l'cresa: El prittcipio dc yt'¡t¡t¡t¡¡¡¡,¡¡¡-
lidntl att Dcrcclto Pcrrrrl, EDERSA, i\{¿iclric'1, 1999.

6ti
EN 'r'Res aNÁLlsrs:
El Pnrvcn Coorco PRocesel CoNsl-r'r'ucroNAr- orl MuNrro

se establezcalr, 1a valirlez cle éstos cle¡rencle cie que. no obstaculiccn,


inrpiclan o clisu¿rc1an irr¿rzolrablemente el acceso clel particular a Llrl
tribunal cle jtrsticia.
Ulro cle Ios merlios por virtucl cie los cuales clicho clerechit
se rcstringc, en ntateria cle acceso a la justicia, es el cstablc.-
cimiento cle plazos, nr¿is o mellos extensos, transcurriclo el
cual no es posible obtc.ner una c'lccisiór-r sot'rre el fonclo clel
tribu rral corn peteute.
Como es obvio, su fijarción es un¿1 tare¿r clue, en princi¡rio, la
Constitución ha re.scrvaclo al legislaclor orclinario, exigienclo cle
él la necesiclac'l cle respetar su contenido eselrci¿rl y, acleut;is, clue
la restricción misma satisfaga los principios cle razonabiliclacl y
proporcionaliciacl.
Pero así como el lecislaclor se elrcuelltra vincul¿rclo por el clercclto,
itt sttt¡ ordittc, tanibiéll 1o est¿itr los órganos juriscliccionales. De ellos
el contenic-lo constitucionalmetrte protegiclo clel clerc.ch<t exige que
los linites estableciclos legislativamente cleb¿u-l interpretarse clc,
rnanera restrictiva, bajo los alcances clel princi¡rio pro lctiL'tilc, u()
-v
de trranera extelrsiva. Se exige así rlel juez o magistrtrclo jr-rcl ici;rl i¡ut,
las concliciones v limitaciolre.s c'lel clereicho cle ¿rccecler ;r [a juslicia
seall corl'rprencliclas c-le nlaltera ttrl r1ue., frente a un c¿1so cle tl ut1a, r,.t
sL.a por la existerrcia de clos clisposicior-res o, en una disposicirirr, por
la existelrcia cie clos foruras Lrosibles cle ser cornprencliclas, se o¡rte
por acluella clisposición o llorma que c'le mejor forma optimice el
ejercicio clel clerecho funclamental"e.

Tr"tjillo, Lirrtcr, 72 de Octubre da 2004

Día de la Virgen Del Pilor.


Revisirírr'lécnica mclrzo 20 1 3

99 S'fC 2070-2003-AA//TC, FJ 6

6L)
CAMBIO DE RUMBO
EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
DE LOS PROCESOS DE CUMPLIMIENTO A LOS PRO-
CESOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS
(arcuNas coNSIDERACIoNES cRÍucas EN ToRNo
AL PROBLEMA DE LA HOMOLOCNCIÓN DE HABERES
DE Los DocENTES uNIvERSITantos)*

sunrario: L Hecltos resunlen de la actual tendenciaju|isprudcncial ciel

TC. ll- Antececlentes. lll. Algunas collsidel'aciones te(rricas elr torno ¿rl
art. 53 de la Ley 237-33.3.1. Disposici(rtr y Notrrta.3.2. BLeve análisis
tlel texto del art. 53 de la t.ey 2373:i.3.3. ¿Qucl derechos regtrla cl ar1'
53 de la Ley 23733: un dereclio objetivo o ttt.t clerccho sLrb.ietivo'l 3'4'
La ltonrologaciórt: ¿,trrt det'echo iluso ("clereclro sobre el ¡rapel") o trn
"verdaclelo derccho"? 1i.5. ¿,Estanros ante tltla Ilorl¡¿r t'eqla o tlll¿l llol'lna
-fC
principio? 3.6. La pondelación como técnica de aplicacitin t¡ue cl
debe tener preserrte en el ctrnrplinriento del alt. 53 de la Ley'237ii3' 3'7'
La irrterpretación clel art. 5l de la Ley Universitaria, tlo es solalrente ttn
problenra jur'ídico, sir.to utr debate de política gttbernarnental lV' De-
rechos fundarnentales de configuración constitucional y derechos firll-
daurentales de configuración legal.4.l. [-a concepciórr asunrida pol el
código Procesal constitucional respecto a la ltatr.¡r¿rleza cle los delechos
lirnclarne ntales . 4.2. La posición del código Procesal
('onstituciorral en
tonro a los DDIrF.4.3. Algtrnas collsideraciolrcs críticas a la posición

PuLrlicaclo err Pnlcstrrl ¡l¡! f vilttttttl Cottstitttciottnl. Rc¡,isfn Mattsttnl dc ltrrisprttdcttcin;


alrril, Ton.ro IV, Linra, 2006.

71
Genenoo Ero Cnuz

del Código l)rocesal Constitucional. V. Los reclr-risitos de adnrisibiliclad


de los procesos de currrplinriento. Vl. Bleve aniilisis juríclioo tlel art. 53
de la ley univcrsitaria 1'su irco¡rlanrieuto a las exigcncias c¡ue hoy exigc
el 'll'ibLrnal ConstitLrcional. VIl. La antigLra posición del 'fC en torno
a la hornologación dc habc'res de los docentes universitarios. lX. Las
posiciones del derecho lirrrdanrental a Ia honrologación. X. Procesos
de curtrplirnicl'lto y Procesos co¡rteltciosos aclntinistr¿rtivos. Xl. Algtrnas
consideraciones que prescntarr las "rcglas procesales" que ha dispr.resto
el 'l'C para los firturos proce'sos conlencioso-adntinistlativos. XIl. Lo
que cl'l'C pudo haber hecho apelarrdo al estado de cosas incorrstitucio-
nales: l..as sentencias con eltctos nr¿is all¿i de las partcs. Xlll. El intér.
prete suprerro ¿también se er¡Lrivoca? XIV Cololón: El pensanriento
constittrcional peruano: ¿,rnero postulosador del TribLrnal Constitucional
peruano'? XV. tipílogo: El problenra de cr.rnrplil con la hornologación:
rniis que un problenra.jr.n'ídico, es un problenra de decisión política.

NOTA PRELIMINAR

A partir cle la viger-rcia clel Código Procesal Constitucional en


nuestra jurisdicciótt constitucionnl, el Tribunal Constitucional v el Poc'ler
Judicial cuerltan con una forn-riciable herramienta procesal para crear v
asignar cleterminados conteniclos c1e interpretación a las normas cons-
titucionales . La inJlariór¡ rle 1a concretización clel derecho constitucional
peruano a través de los fallos c-lel intérprete supremo, se ve reforzada con
lo estableciclo a través clel prececlente jurispruclencial vía la sentencia
."cott afecto trcntntitto". Es en este contexto, clonde el TC viene expidien-
do una ya importante cantic-lacl de selrtencias con efecto normativo y
que constituyen en muchos casos la clerrrolición cle muchos mitos e ideas
arraigaclas hasta no hace mucho tiempo por los operaclores de nuestro
sistema juríclico. A la fecha existen opiniones versaclas en pro y contra
de muchas cle ellas; lo cual no hace más que confirmar la naturale.za per-
manentemente polémica cle muchos fallos. En este marco, se inscriber-r
las presentes reflexiones que vienen a continuación en torno a un clere-
cho largamente postergado y que a la fecha el régimen c1e Toledo dejara
solamente un pequeño saludo a la bandera y que el actual gobierno cle
Alan García tenclrá un reto cleterminarlte en este quinquenio; puesto clue
no basta con Ia declaración de un régimen de austericlacl; sino que las
rcrnuneraciones cleben ser a partir de lo que la antigua Constitución de
1979 estableciera a través de "tttt sistettm útúco lnnrclogfi lns retnturcrocio-
ttcs,ltorrificnc¡otrcs V petsiones de los seraidores del Estntlo. Ln nms nltn jernr-
qttí0 correspondc nl Presidente de ln Re públicn. A cotltiilunciótt n Senndores r¡

72
CeN¡sro »s RuNlso EN EL TRreuNrei- CoNs.t-l-rucroNAl

Di¡tutndos, Miltisf ros de Estndo y Mngistrndos de ln Cortc suprentn". y aun-


que en el caso cie los Magistraclos, lo más probable es que sus remunera-
ciones expedidas vía el Decreto cle urgencia 114-2001c1ue establece los
gastos operativos y otros conceptos más sean rebajados; aún así, el tema
cle la homologaciórr cle los l-raberes de los docentes con el ecluivalente
a los Magistraclos sigue sienclo brutalmente abismal e injusto. En este
marco situacional es que se ubican las líneas clue a continuación siguerr y
clue clescle el ámbito iuslaboral han sido extraorc'linariamente abordaclos
por nuestro colega cie la unive.rsidacl Nacior-ral de Trujillo Dr. orlancio
González Nieves, en su artÍculo: "La Polémica hornologación cle r.emu-
neraciones de la clocencia universitaria pública con los Magistraclos del
Pocler Judicial en el Perú. (La desnaturalización política cle un proceso
técrrico largamente postergaclo)" , en Iuris Lex societns, Revista Eclitada
por los estucliantes c1e la Facultacl cle Derecho y Ciencias políticas cle la
Universiclacl Nacional cie Trujillo, Trujillo, Año I, NoI, pp. 181-226.

I. Hechos resumen de la actual tendencia jurisprudenciar der TC

1. A raíz cle la STC 1177-2005-AA/TC, c¿lso lVfanuel Anicama


Flemánc-lez:, r,inculaclo con la src 0168-2005-PC/TC, expeclicla el 29 cle
septiembre cie 2005, "en e,l marco c1e su función cle orclenación clue le es
inherente y en la búsquecla del perfecciorramiento del pr.oceso cle cumpli-
miento, ha precisaclo -el Tribunai Constitucional-, con carácter vilrcultr¡te
los requisitos mínimos que clet're tener el manrlato conteniclo en Ll¡a nor-
r-na legal o en un acto administrativo para que sea exigible a través clel
proceso corrstitucional inclicaclo" (F.2 cle STC 4321-2005-pC/TC).
En mérito a estas sentencias y como consecuencia de lo que
establece el art. vll clel T.P. clel Cócligo Procesal Constitucional (Cp-
Const.), estos fallos tienen " efacto ttortttltiao"3; y, a partir cie febrero clel
año 2006, el Tribunal Constitucional ha empezaclo a resolver por lo
rnL'nos en cuatro casos(srC 4321-2005-PC/TC, src 5938-2005-pc/TC,
sr c 7 468-2005-PC/ TC, sr c 927 3 -2005-P c / TC) err doncle dispone que
los procesos de cumplimiento hoy deben declararse improcedentes y

Este fallo puecle verse en Pnlestrn dcl Tribttnnl Cottstitttciottnl. Revista Mensual cle
Jurispruclenciar, Enero, 2006, Año'1, N". 1, pp. 463 y ss.
BAZÁN, Víctor: Brct'cs ttottts sobre l¡s pr«tisiottcs tlet Cótligo Procesnl Cotrtitttciott¡l
Parttnno t'cspccto da ltt l¡l¡or itttct'l¡rat¡tit¡n dc los jtraccs y el Triltttttul Corrstituciorrnl, p.
315.
Grnenoo Ero Cnuz

ser tramitaclos a través c1e un Proceso paralelo y ordinario, como es el


proceso contencioso administrativo.
2. Hasta la STC 14"17-2005-AA/TC, se pensaba que los docentes
cesantes de las Universidacles Públicas que solicitaban actualización,
aumento u homologación de sus pensiones, el TC habÍa dispuesto que
no clebería plantearse ningún tipo de proceso constitucional (ampa-
ro o proceso cle cumplimiento); sin embargo, esta tendencia jurispru-
clencial que empezó casi a fines del año pasaclo hoy se ha extendido a
partir clel mes de enero a los clocentes universitarios activos, debienclo
estos procesos de cumplimiento adecuarse a los procesos contenciosos
administrativos.
Lo que sigue a continuación son comentarios críticos a esta últi-
ma posición jurisprudencial clel TC, En rigor, el pretexto cle los cuatro
fallos recientes nos permiten realizar un análisis no exento cle un n"Ieall-
clro cle complejiclacles frer-rte a Ia solución que actualtnente ha prlatrteaclo
el Tribunal Constitucional; solución que no cleja de ser contraclictoria Y
por cierto con closis cle ttuevas postergaciones, por cuanto el Colegitrclo
Constituciolral ha señalaclo que los litigios clue se ventiietl en ia juris-
clicciólr orclinaria (PD, a trar,és cle los Procesos cle cumplimielrto, irov
cleben pasar a fojas cero e iniciar lluevos Procesos contenciosos ac-lmi-
lristrativos; esto, a la postre, eu el seutimiento cle los clocentes subvace
una mayor increclulidacl e impotencia y, cuanclo no, cle Postergación;
pues estiuamos que aquí en realiclacl hay una dilnciótt innecesaria y que
el propio Tribunal Constitucional está afectanclo la tutela juclicial y con
ello el acceso a la justicia.
Estimamos que bien puede aútr el TC expedir un fallo con efectos
rnás allá cie las partes y vía scntencins exlnrtntians y cle recoilrcndnciotrcs nl
lcgislntlor, corrlo al Ejecutivo, intimar a la aclministración públicas (MEF)
que ejecute en los términos que prescribe el art. 53 cle la Ley Universita-
ria, su cumplirniento.

II. Antecedentes

La Ley Universitaria23T33 se promulgó en noviembre cle 1983; ;r


través cle esta Ley se regulaba todo el sistema universitario y err la cluc'se
cornpretrclió allí un artículo que, ya alos22años, los sucesivos gobic-rnos

.7 I
C¡Nrsro or. RuvtBo EN Et- TRrLluNeL Coxs-r'tlucroNAr.

rro h¿ur eluericlo ;rplicarlo, gc.neranclo con ello tocla una postergación en
la conruniclad c'le Ios clocentes cie las Universiclacles Públicas.
En efecto, el art. 53 de la Ley Unive.rsitaria exprc.sa lo si-
guier-rte:
"art. 53.- Las re.muner¿rciones de los profesores de las Ulriversi-
clacles Públicas, se homologan colt las correspondientes a la cie
los M;rgistrar{os Jr,rcliciales.
Los profesores tienen c'lerecho a percibir, aclemás cle'sus suelclos
b;isiccrs, las remuneraciones complementarias estableciclo por la
Ley, cualquiera setr su clenominaciólr. La clel profesor regular no
puecle ser inferior a Ia del Juez cle Primera itrstalrcia".

III. Algunas consideraciones teóricas en torno al art. 53 de la Ley


23733

3.1. Disposición y Norma

Cu.-rlquier colrtroversi¿r cle naturaleza constitucional o, tratán-


close en este caso cle la aplicación c1e una nonla, lleva a clesarrollar la
clistir-rción clue existe el'ltre riisl,o-siciótt y trcrtnn. La r/ispo-sicióil e.s el texto,
la reclacci(;n, Ia fornrulación lingüística en clorrde se aniclan las normas.
Se trata cle oracioue.s juríc-licas, o de actos lingüísticos cloncle c'stá el fra-
seo o lo escriturario{. Etr cambiola norum se le clefine como el contenido
prascriptitto de las clisposiciones jurídicas. Las normas encierran un juicio
clebiclo, prohibido o permitirlo cle cleterminaclas concluctas. Estas clispo-
siciones están expresac-las en el lenguaje cle las fuentes c-lel clerecho y es
el objeto cle la interpretación5.
Viene esta clistinción teórica a colación, porque tanto la clispo-
sición clue encierra el art. 53 cle la Ley Ur-riversitaria como la norma
ciue allí se regula, no resulta ser una formulación abstracta o cornpleja
conforme lo aprecia y en un giro cle 180o el TC en fallos recientes, sino
que rnás bien estamos ante una ltorma clara v sin ambigüeclacles.

'l Vicl. DIAZ REVORIC), F. Javier: Lns sorfcrci¡s irrttr¡trctntiuns dcl Tribtttt¡l Colsfitl-
ciorini, Etlit. [-ex Nor,¿r, Vallatiolitl,2001, p. 35 a37.
5 DIEZ-I'lCAZO, Lr-ris I\'1.rrí.r; Sislclra da Darccltos Ftutdnttte t¡t¡las; Tlior¡rso¡-Ciyit.rs,
\1¡.ir'¡il, l()()1, t). +l).

75
Gen¿noo E'ro Cnuz

Por lo pronto, poclemos señalar que la relnciút entre clisposiciór-r


v rlorm¿r -por lo lllenos clel primer p;irlafo clel ¿-rrt. 53- es biunívoca,
cs ciecil a cacla clisposición le corrcsponde una y solo una nomra. De-
cimos esto porque "Lrueclen existir disposiciottcs contplejns, cle ias clue
cleriv;rn valias norrras conjuntamente; (li5-/Tosiciottcs mttbigttns, de Ias
clue p)usflsn clerivar varias norr¡as c-le' forma alternativa (una y otra):
dis¡rosiciorrcs sittóuhttns, en cuvo caso de varias clisposiciones cleriva la
rnisma rlornla; o parcialmente sinónimas, cuanclo cle c¿rcla una c1e las
clisposiciones clerivan coujuntarmente varias norrnas, algunas rlc, las
cuales coinciden. Taurbiélr puerlen haber norrllas clue clerivcn tle una
pluralidacl de clisl-rosiciolres consideraclas cor-rjuntamente, o incluso
nonrras implícitas, clue al mellos aparentenrente no clerivan c1e nirrgu-
na clisposiciórr ccllrcreta"r'.

3.2. Breve análisis del texto del art. 53 de la Ley 23733

Sin entrar en clistlr-risicioncs tetiricas propias c'ie las cicnci.rs ju-


ríclicas, pclclemos eviclenci.rr tlr,re ei ¿-rrt. 53 expresa claramente clue l.rs
l'emurlcr¿'rciones t1r.rc l¡erciLrcr-r itls c¿rteclráticos "sr lrc'»nolo?nti' cr¡n ias
corre.sponclientes .r l¡ rle los uragistrarlos jucliciales. Estanros aqlrí ¿rnte
uno¡tarndttt'dctittlictt tle I¿r nonla que impone ulr manclato ciaro v cier-
to; )' ellcl signific.r riue las remulleraciones c-le los clocentes detren ser
homologarlas con las que gozan los magistraclos rlel Pocler Juclicial.
Hornologar rle acuerclo a la REA significa " cqttipnt'nt', llone r ut relnciótt
dc ígunldil r/os cosns". De aquí se concluye que lar norma que errcierra
1a clisposiciírlr lro es potastntittn,fnutltntiztn o discrccionni; esto es, que si
cluierc. el Gobierno clesarrolla o r1o una política cie hornologación cle
I-raberes para este sector; sino que estarnos ante un manclato cle una
oLclc-lr clara y terminarnte.

Si esto es así, muchos se preguntarán qué ha pasaclo con este re-


gateo a clesarrollar clicha norma. La respuesta, rnás que juríclica como
equÍvocamente ven los operadores intér'pr:etes cle Ia rrorma es, en rigor,
política conforme veremos a lo largo cle esta problemática.

DIAZ REVORIO, Javier: op. cit., fr. 37.

76
C,ttr¿glo oe Ruugo EN EL TRrsuNer- CoNsrnucroNAl

3.3. ¿Qué derechos regula el art. 53 de la Ley 23733: un derecho


objetivo o un derecho subjetivo?

Aurrque puecla parecer algo balaclí, resulta importante ver cle


rlué ti¡-rt-r de c'lere'cho se trata y regula el numeral 53 que hasta la fecha
en toclos ios gobiernos no se l-ra podiclo cun-rplir y que este régimen cle
Alejarrciro Toleclo que fenece, apenas si ha ciispuesto un plan cle homo-
logaci(rr-r que resulta ser ilrcierto en el nuevo gobiernoT.

En efecto, el ténnirro " LTcrcclto" si bien puecle resultar equívo-


co, sc'gún sea cl contexto el1 clue se useE; bien puecie utilizarse acluí
bajo clos acepciones ya clásicase. veamos cómc¡ se aprecian estas clos
versiones ciel clelecho err los ejen-rplos c'¡ue siguen a continuación:
a. El clerecho pLirualro prohíbe el aborto.
b. Las remur-leraciones cle los profesores cle las Universiclacles pú-
blicas, se lrorrtologalt corl las corresponclientes a la c1e los lvlagis-
traclos ]ucliciales.
Err r'1 prirrer sup-rucsto, ei clt'recho alurle a un conjunto cle reglas
rlLre se irlcntiiican conto " ,ltrcclu'¡ ttltictii,t't" . En el segur-rclo, se trata en cant-
Lrio c1e un atributo propio ric'cicrtos sujetos (los rlocer-rtes urriversit;rrios)
I' se clenonrilra ¿/el'crllrr s¿llricli¡,rr.

Cuastilri e. este aspecto es muy claro cuanclo señala clue,,un c{e-


recho subjetivo no es rnás quL, uua pretensiór'r atribuicla a un sujeto (o a
una clase cle sujetos, que en e.ste c¿rso es el de Ia comunidacl cle los clocen-
tes cle' las universiclacles públicars) frente a otro sujeto (o a otra clase c1e
sujetos) (que es en este caso el Ministerio c1e Economía y Firranzas) a los
rlue se les impone un cleber (una obligación correl¿rtiva)"t0. Esta obliga-
ción clue asunle el Estaclo a través clel MEF y que lo ejecuta el titular del

7 D.U. 033-2005 r, D.S. 121-2005-EF.


8 Custav Racll¡ruch habla, ¡ro¡ ejtmplo, r]e l¿rs "fc:ln-rr¿rs estilÍsticas clei tiereclto",
etrtre trtrars, a lt¡s rlcrecht¡s subjetivos -y c-lerechos objetivos (cfr. ltttrttdrtctiótt n ln
liloso.fín lcl tlcrcLltt, Sétima reinrpresión, FCE, ñ1órico, pp. SJ y ss).
Ver, ¡-r1r¡ejerlrplo, a PEREZ t-UÑt'1, Arrttrltio Errlitlue: 't'torín tltl I)crcclto. Lltt¡ ct¡tt-
t:apcititt dc lt ctyt'riotcin jrrridicn, Tccrros, M¿rclriri, l9L)7, pp. -19 v ss.
l0 CUAS'llNl, Ric¡rrrlo: Eslrrr/io,. Ll¡: tt'ttrít cottstitttciott¡1, UNAI\1, Irrstituto cle hrvesti-
gaciones Jr-rrítlicas; \léxico, 2001, p. 214.

77
Grnenoo Ero Cnuz

pliego presupuestal cle cacla Universiclad (el Ilector), es homologar los


habeles clue perciben los docentes, con las que percibe cada magistraclo.
Es claro clue el art. 53 sí recoge un clerecho y éste es subjetivo. Po-
seer un clerecho subjetivo frente a un determinado sujeto significa que es
posible exigirle un cletermiuaclo cotnportatniento: ese es el"contetúdo"
clel clerecho subjetivo. El cor-rteniclo c1e un derecho subjetivo, en clefini-
tiva, lro es más que el comportamiento que'el titular del clerecho puecle
exigir a otro sujeto. Se trata, en consecuencia, de una pratertsiótt itrstificotln
la que reivinc-lica la cornunidad cle los clocentes universitarios organi-
zados a través de su gremio que es la Federación Nacional cle Docentes
Universitarios del Perú (FENDUP). Resulta aquí elocuente lo que expli-
cita textualmellte Riccarclo Guastini "Ahora bien, ¿c1ué puecle justificar
o fundamentar un cierecho? Una nort¡a, naturalmente (y nacla rnás). Por
lo tanto la noción cle "derecho" (en ser-rtido subjetivo) es el resultado, por
así clecir, cle la combinación cle utr elemento "subjetivo", uua preteusión,
y cle un elernento "objetivo", urla norma. Los clerechos, pues, st¡n ralnti-
¿ros: relativos a una norma o a utl sisteura c1e normas que los configura"l1.

3.4. La homologación: ¿un derecho iluso ("derecho sobre el pa-


pel") o un "verdadero derecho"?

En su momento Norberto Bobbio estableció que "el ¡rroblema c1e


fondo relativo a los clerechos clel hombre es hoy no tanto el c1e justi.ficnr-
/os, como el cle profe¡¡erlos. Es un problen-ra no filosófico, sino político"r2.

En efecto, para garantizar un clerecho no es suficiente proclamarlo,


es necesario aclemás disponer cle los mecanismos adecuaclos Para su pro-
tección. Y por lo demás, es obvio que, en este caso, la garantía clel derecho
a la homologación no está regulacla por el mismo art.53. Normalmente, a
todo clerecho le correspoude un remedio procesal que en secle juclicial se
clisponga su cumplimientor3. Siguiendo aquí más de cerca a Guastini, la
tutela jurisdiccional de un clerecho presupone, por 1o menos, clos aspectos:

11 GUASTINI, Ricarclo: op. cit; ¡r.2'15.


12 BOBBIO, Nortrerto: "Sobre el funclar-nento clc los cierc'chos rlcl h<'rt-ubrd', etr E/
proltlctttn da ln gtrarrt y /rrs uríns rlc lir ¡rnz, Atalaya ec'litores, Maclrirl, l9tt8, ¡rp.'l17-129,
.l
específicartente p. 28.
l3 Vicl. BAPTISTA DA StLVA, Oviclio A.: lttrisdiccitirt t¡ Ejacrtcitirr att ltt tr¡licititt llottn'
rro-Cnntirricn, P¿rlestra Erlit., Lima, 2005, pr¡r. 239 y ss.

78
Cnluluo pe Rurr¡so EN EL TRlsuNRr- CoNsrrlucroNAl

a. Que el cierecho a la homologación posea un conteniclo preciso;


b. Que dicho clerecho, a su vez, puecla ser ejerciclo o reivinclicaclo
frente a un sujeto cleterminaclo, también en forma precisa (una
contraparte)ra.
En este caso, conforrre verelnos líneas abajo, el TC en los clos
primcros procesos cle cumplinrielrto sobre la homologación que le llegó
a su secle, se pronunció a favor cle la demarrcla cle cumplimiento, aún
cuanclo c.n el caso Enriclue Pestana Uribe, éste lo ciirigió contra la lLec-
tota; y en el caso clel Cuzco el Rector lo interpuso corrtra el MEF. En
ambos, el TC cleclaró funciarla clichas pretensiones. No obstante, clebe
queclar claro que si bien las universidades, a través cle los rectores, son
éstos los titulares cle los pliegos presupuestales c1e su institución, cluien
en realiclacl clefirre las particltrs presupuestales no son los Rectores o las
Universiclarles propiar.nente dichas, sino el Pocler Ejecutivo v más p'rro-
piar-nente el MEFr5.

Err resur-nen, clirá Cu¿rstil-ri " un clereciro cle un su jcto cletermina-


ckr es sr¡sceptible tle tr-rtela si, v solo sí a ese clerechc'r le corresponcle el
cle'ber otro sujeto claramente cieterminaclo, _v si el cleber en cuestiólr se
refiele a u n conlpc-¡rta miento i gu al men te cle termi nac1o" ". r

Esta situación lleva ya ¿r clecantar, si en ei caso c1e los cierechos cle


los clocentes a percitrir una rel'r-runeración clebiclamente homologacla a
las remulreraciones, por lo llenos básicas tie los clocentes, constituyet-r
en ¡'ruriclaci "verclacieros c'lerechos" o sirnplemente estamos ante un cle-
recho clue irónicamente Lasalle calificara respecto a las Constituciones

1.1 Loc. cit; p. 220.


15 Justarrente la lev 28603, qut restaura Ia vigencia clel ¿rrt. 53 clc- la ley 23733, Ley
Universit¿rria, est¿rtrlcce e'tr su art. 2 clue: "La aplicación cle la prcscnte ley se aten-
tlerá con cargo ¿1 los presupuestos c1e las respectivas institucione-s prara cuyo efec-
kr c'l Milristc-rio tle Ecotromí¿r y Fin.lrizas p«rveer.i los ¡ecursos necesarios".
l6 Irlenr. ibitl; y't.220. En este' senticlo se pronurrcia Gre¡;orio Pect-s-Barlra Martír.rez
cluc': "Un clerecho funt{¿rnrelrtal es un rlerecho sul-rjetivo cuanclo frente al titular
clel clerecho, suje'to;rctivo, existe ur.r sujeto icler.rtificabie obligatio Lror ese ciereclro,
sujeto pasivo. Decimos qr-re existe un r-lerecho funrlanrental elr este caso, cualtclcr
su titular A tiene clerecho a exigir X c1e B, o visto clescle el obligarlo cuanrlo existc'
un clcber tlt're'alizar X por parte de 8". Vid. Cttrso da dcrtclnsfirttdntttct¡tnlcs.Tt,t¡rín
gt'trcrnl, Ulriversiclat'l Carlos lll c1e M¿rclricl, BOE, Madritl , 1995, p. 162.
Gcn¡Rpo E'r'o Cnuz

conro sinrples "lrcjns tle pnpel"tt, o colno califica Guastini clercchos "sol'¡rt
al ¡trt¡tcl".

¿Cuárrclo est¿rtnos attte "verclacleros clerecltos", setrcu stricto; Y


cnártc'io, ante clerechos "solrre el pn¡tcl"?
a. Sor-t "verclacleros clerechos" aqr-rellos que satisfacetr cot-tjuntar-
men te tt'es colrciiciones:
* Solr susceptibles cle tutela juriscliccional; puecletr ser ejercitaclos
o re'ivinclic¿rc'los frente a un sujeto cletertninaclo, v su ccllltenido
consiste elr Llna olrlig;rción cle conclucta bien clefinitla.
b. Son clereclros "sobrc. el papel" -rlerechos ficticios- toclos acluellos
que no s¿rtisf¿rcetr ;tlgunas cle estas concliciones.
Si bien Guastilri se sirtcera que puecle haber "derechos subjeti-
vos" que pueclen scr clerechos "sobre el papel", éstos solr los darccltos
socln/cs o clerechos furrrlarnerrtales cle la segutrcla genertrción, clue sou los
t s
c-lerechos cle natur¿rl e' z,a p r e s t n c i o t t nl .

3.5. ¿Estamos ante una norrlta regla o ttna llorma principio?

Urro cle los ap'rasion.rttL's tcrn.,ls rlue lir actual literatura coltstitttcio-
nal y plocesal constitucii,»l.il colrtemf'rc¡r'¿itreir, ¡rrececlicla, ¡'r9¡ cierto, ¡'lor

t7 "De rracla sirvt'lo tlue st- t':ilib,r ('rr i/,trt ltoin tlc ynpcl, si uo se ajusta a l¿r realitlatl,
a los factores rtl¡lt:s y eit'rtivos tle Potlcr" (¡tag. ll6); "... Toclo F'aís tier-re'lreccsa-
riantente un¿r Coltstituci,'rn ¡t,¡l v cfct:tiVa, plrcs no sc cttncibe l¡¿rís alSur-ro L'll que
Iro inr¡rcrt'r't clctt'r'rrrinirrlos f¡ctorcs rcalcs clt'f-otler, cualtlltiera clue ellos stl.lt'r";
LASALLE, Fertlin,urrl: ¿Qrrt; rrs tttttt Cottstitttciír¡7 (Esturlio prelimir.rar cle Illisctr
Aja), Ariel, Barct'lon¡, l9fi.l, p. c)9.
1ti Si [¡ielr existe sobl'c el p¡rticul.]r t¡na ubérrinra Lribliografía sobre esta ¡rroblerrtiiti-
c¿t; clttre ltrs qur: p riv ilt'qi¿ rlos a l ¡rrofesor llrsita uo Josó joaq u ín Con-róz Calrotilho:
"Tol-rremos elt scrit¡ los silcrrcios tle lns [)odcrcs l)úblic<¡s y los clereclrtts cl-tr¿tt-t.tcltts
r-le las nornras juríclicas y a la ¡rrotecci<in contr.r l¿rs ortrisiotres lrol'trtativ¿ls" etr DE
FIGUETREDO 1'llXEIIiA, Salvio (Coorriina.lor): As C¡r¡tttí¡s do titlndno ttn .ittsti.ctr;
Sirraiva, Sao P¿'rulo, 1993, ¡r. 35 I v ss; v nrás esPccíiic¿rnrentt¡ a ALONSO CARCIA,
Er-rrique: "Los Iírrrites cle la.jr"rsticia c()nstituci()n¿ll: Ia constitucioltalización tie los
clereclros prcst¿rciotrales r.lel "weliarc st¿rte" t'r-l norte¿tnréric¿t", clr /icalsl¿ csyttToln
dc Dt'rcclto Ct¡ttstitttciL¡ttol, Ano 4, N'. 11, r11¿'ryo-(r¡r()st(), 1984, pp. l.l9-194. Y Ilás
recientenrente ¿r PECES-BARI3A, Gregorio: Dcn'c/¡os socirr/¿'s .¡7 ¡rosif it'isrrrrr jttríLlit'o
(cslrrriios dc .filosofín jrtridicn y políticn), hrstituto cle Derccl.ros f lunt¿.rros B¡rkrlorr¡é
c'le las Casas, Univcrsi,,lacl Carlos fll, Dykinlst.tt.t, 1999, pp.6l y ss.

BO
Cn»rsro oe RuN¡so EN EL TRrsuNer- CoNsrlrucroNAr.

la teorín da lo nrgurtrcntnción jurídica'e inclica es la clistinción formulacla por


Esser entre principio y norma y cor-r la clicotomía de reglas y principios c{e
Dworkin2o; pero que aquí sólo rros interesa la eficacia cle las clisposicio-
nes -sean estas cor-rstitucionales o legales- en torno a las normas reglas o
lrormas principios.
Robert Alexy ha señalaclo que las normas jurídicas, por su es-
tructura puecle expresarse a tr¿rvés de reglas o principios. En el caso de
7as trcrutns rcglns, estas son las típicas normas que establecelt en su enun-
ciaclo un su¡rucsfo de lrcclrc y una cottseutencin jurídicn: "claclo A, debe ser
B" . Así, v. gr. "El que mata a otro será reprimido con pena privativa cle
la libertaci l1o rnerlor de seis ni mayor c1e veinte años" (art. 106 ciel CP).
Acluí estamos ante una típica trcrnta regln, y para su nplicnciótt funciona
la técnica cle la s¿lüs¿l nción que consiste en cleterminar si una conducta
encaja o no clentro clel supuesto cle hecho. En buena cuenta, para las
ttonrms-reglns se aplica la consecuer-rcia juríclica si se da el supuesto de
hecho clue preconiza la norma. En este caso, si alguien matare a otro,
la consecuencia esta allí estipulacla en una determinacla conc-lena. En
carrbio, las ttortnns-¡tritrci¡tios son manclatos c1e optin-rización cle un cle-
ternrinaclo r,.alor o bierr jurÍclico. Son norn'las que orclenan que el valor o
bien juríclico que ellas regulan se ha ejecutaclo o realizado en la rnayor
nreclicla posible. En este ti¡'ro cle nomtas opera la técnicn tle ln pondernción.

Normalmente las normas-principios tienen un común deno-


nrinaclor: su rtnguednri; esto es, lo que ellos prescriben no está bien
c-ielirnitaclo hasta donde llega el ámbito cle l¿r realidad que ellos pre-
tencle'n rlormar. Pero, por otro laclo, corno aclara Víctor Ferres2r, va-
gueclacl no es lo mismo que ambigüeciacl. Se poclría efectiv¿rmente
clecir que el art. 53 puecle acusar una vagueclad pero no una ambi-

l9 ETO CRUZ, Cerarclo: "Algunas cor-tsic'leraciortes er1 tonro a las teorías cle l¿r ¿rr-
gunre,rrtrrción jurítlica cle 'fheoclor Viel.rrveg, Clrain Perelnrar.r y Robert Alexy",
en Eslr¿/ir;s dc Dcraclrc Cottstitttciotml, Eciitorial Nuevo.Norte, Trujillo, 2002; un
trabajo orgánico err el Perú es el cle SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Luis Marruel: Ln
n rgt t r t rt' t t ttt c itir r j u r íd i cn;
Jurista ctli tores, Lima, 2004.
DWORKIN, Ronalcl: Los deracluts en sario; Planeta Agostini, 1993, pp.77 y ss; una
ré¡rlica clue formula H.L.A. IIART pueclc verse en: Post scripttrttt al ct»rca¡tto de
dcrccln, Pt-.rrólope Bulkrch y Jose¡rh Raz eclitores, e,stuclio prrelinrinar, traclucciór'r v
notas cle Rolarrclo Tau.rayo y Saln.rortin, UNAM, Móxico, 2000, pp. 75.
21 FERRIIS CON4ELI-A, Víckrr: ltrsticin cottstitttcittttttl y Detrtocrncin, CEPC, Maclrid,
1997, ¡tp.'19-21.

B1
Grnenoo E'ro Cnuz

güedad. Y es que la vagueclacl es frecuente en la norma -colrstitu-


cional o no- cloncle se regulan clerechos funclarnentales, ecorrómicos,
sociaies y culturales; y precisamente ios alcances y naturaieza de
este tipo cle normas de contenido prestacional, llevan al operaclor
intérprete c1e la uorma a iucorporar en su exégesis, ya no solatnente
u1r razonamiento juríclico; sino también dey'/osofín políticn22, de cotl-
clucta ética del gobieruo23; pues aquí se presenta un an-rplio abani-
co de interpretaciones metajurídicas que también cleben asumir los
jueces2a.

Asumienclo que el art. 53 efectivamente no es una simple rlor-


tttn-regln sino una rrcrtttn-prittci¡;io, surge aquí Ia irrterlogante siguien-
te: ¿Qué clebe optimizarse? Nosotros respondemos Ia homologación
c1e haberes; ¿hasta cloucle clebe llegar la optimización? Hasta clue se

22 El cancliclakt cle at¡uel elttorlces, v hov Presiclente Alejar-rclro Tolt-'clo erl la UNlv4-
SM se con-rpt'ontetió a honrologar a los clocc.ntes; r'en Ia actualicl.rtl los C¡ndicl¡-
tos Al¿rn García, tácitamelrte lo h.r se.ñ.il.rrlo en clivcrsos rliscursi.rs, t¡llto colllo
Erlrrruntlo l\'lurrugarra, resL)rcsent.lnLlo.-r Hunr.lla justanrente Lrll Llll cvcllto or-
gar-rizarlo ¡ror la FENDUP sol)rL't'l Foro "Des.rrrollt¡ cle la Urrivelsitl¿tl I'[¡L'lica
Peruan¿r 2006-201 l" elrtre los tlÍ.rs I r'1.1e nr.lrzo tlt'2006, igtralnrentt'.rcept.lb.r el
tt'tna cle la lrttnrologacitit't, l¡ero bajo cit'rt.ls colldiciollcs. Al rcsPc'cttl, L's L'l()aL¡clrte,
clesrle Ia ó¡rtic.t rie la iilosofía pt¡lític.r Io t¡ue cr¡.r.'s.r el gr.rt Llr'lls.lrlor It.rli.rno
l.\orberto Botrbio: "¿A tlué est¿itr ll.tnraclos los [¡ríllcil¡es (tlontlc l'or "[¡rÍucil'e" se
entierrc'le etr gelreral cu.rlt¡uier tletetrtatlor clel sulrlo frt¡cler Político)? ¿A ctrnlPlrr
Ios ¡ractos o a "realizar grancles cosas"? Y si por rL'SPet.lr ltls Ptlctos r-rtl logr.ltl
hncer grancies cosas, ¿¡ruecler-r ser cor-tsideratios bucnc¡s ¡rolíticos? Si pala scr coll-
sitler.-¡tlo buenos ¡rrínci¡res r'lel¡err violar las nornt¿ts rle la t-ltoral, ¿rle ello Ilo se tles-
prerltle que mtlral v política tlo coincic'lell, Pol lo llrenos tlc'scle'el PUnto LIL'vista
tlel criterio clel juicio sobre lo que está bierr y lo est¿i mal?", en BOBBfO, Norbcrto:
El filósoJ'o y ln polítictr. Atrtolttgín, Esturlio prelinrin.rr rle josé Fernónclez S.rntill¿in,
FCE, México, 2002, p. 145.
23 Ex¡tresalla Montesqueau: "Pero es unt,r cxperit'ncia ctcrlra, tlue ttltlo honibre c¡r-rc
tienc pocler siel-rte l.-r inclirraciór-r cle at¡us.rr cle é1, ¡,t'nrlo h¡st¿r tlottric olrcucrttrc
'línrite's.
¡Quien lo tliría! L¿r misr-na virtutl necesita límites. Pirra qr,te tro sc pttetiit
abusar tiel pocier cs preciso cluc, por clis¡-rt'rsiciór-r tle Ias cosils, ol potler frt'rrc al
f-roclcr"; en Dcl aspíritrr dc lns layL:s; Traclucción rlc Mercerles Illiizc¡ut-'z v
Pctlro Dt'
Vr:ga,'fecnos, Mariricl, 1993, p. 106.
Sc.ñ¡la Robert Alexv que "err l¿-r nreclirla en que los clerechos tielrelr cl car¿ictcr tlc
nr¿lnrlato cle o¡rtintizirción, "rro sc tr..¡ta en ellos cle clcrcchos clefinitivos, sino tle
clelcchos pritttn fncia c1ue, cuttntlo entran en colisi(rn con bietres colectivos o cotl
rler,._-clros cle otros, l-l-¡crlen scr restrit'rgitlos". Arrot.-r r\le.x1,11ue "Sólo los r'lcrcchos
ce¡ carírcter cle reglas son rlerechos clefinitivos", El ct¡ttccl¡ttt y ln unlidc: tlcl dcrt'clnt,
o¡r. cit., ¡r. 185.

82
CaN¿Bro og RuNlso cN EL TRIBU^-AI. CoNsl'l't'uctoNAl

hornologue con la ecluivalencia cie los magistraclos a ull 100%2s. Acluí


va no se trata cle argunrentos cle sensibilización (¡ror ejenrplo, clue los
clocelrtes clc'beu gar-¡ar ulla rerlruneración cligr-ra acorcle a su conclición
cle acar{émicos); sirro clue el TC no clebe soslayar c-lue el art. 53 es una
ttontrn-prittcr¡rio clue clcbe ser olrjeto cie una poncleración expre-sacla en
una aplicación optir-nizacla.

3.6. La ponderación como técnica de aplicación que el TC debe


tener presente en el cumplimiento del art.53 de la Ley Zg73g.

Y ya cluc. se ha rreniclo aclaranclo cluc'el art. 53 es una norma prin-


cipio cuya pauta cle aplicación se expresa a trar,és cle la ponc-leración, el
I'C en la STC 7417-2005-AA/TC ya se pronunciaba (Fl. 11) cle clue las
nornras regltrs "cclnstituyen manclatos cle optimizaciót't, normas abier-
tas tie eficacia clife'ric1a, clue rec¡uieren cle la intermecliación cle la fuente
legal, para alcanzar plena cor-rcreción y ser susceptibles cle juclicializa-
cióu". La técnica cle potrcleración ecluivale a "sopesar", se trata aquÍ cle
evaluar las razottes .t favor rle' utt vtrlor y otro ¿'r fir-r cle h¿rllar ei puntcl cle
ccluiliLrrio entre ambcts, L)ñra que resulte rnás aprropiacla al caso coltcreto.
El ¡rnn-rer prclbletla clue se ha veniclo platrteanclo en este caso
es el equilibrio presupuestal. Así, se ha ar"gumentac'lo en secle del
MEF qr-re, utra eventual incorporación cle la l-romologación al 100%
sigr-rificaría aproximaclamente la suma cle 350 a 370 millones cle nue-
vos sole.s, lo cu¿ll presuponclrÍa un clesecluilibrio presup-ruestal.
c'I. Fre,nte a est¿r situaciórr, a lo largo cie toclos los regímenes políticcts
cle,srle 1980 h¿rsta la fccha, han prefericlo aplicar la fórmula filo-
sófica crx-rocicla coltlo l¿t " tmunjn dc ockltnnt" : siempre clue un pro-
blenra aclnrite ntás cie una soluciót-r clebe preferirse la nrás senci-

25 .\l rcsprrcto ci GoLrien'ro cle Tolccio vía el DS. 121-2005-EF t{ecl.rró el inicio cle un
ll.¡ttr¿ttlo Progr.lltl¡ tle lronrologación. P¿rr¿r ello, ¡ror Ley 28603 restauró la vigerrcia
dcl ¡rt.53 tle la Ley Urriversitari.r c¡ue habí¿r sirlo cle.claracla en suspensr» fior l¿-r
tiécin.ra clis¡rosición firral cle la Lc-y rlcl Prcsupuesto para el año fiscal 2005. Y'lucgo
lr¿i tiict¿rtlo l¡lr¡ scrit'tle nonlt¿ts como el DU. 033-2005 err tlonrle clispone el inicio
tlcl plan t1e lrotlologación l'r.rst¿r por Lnr 10% rlr-re corrcs¡-rorrtlería h¿rsta junio y
(lue Por Le1' N".28701, existe ur¡ cri¡clito suple¡11¡¡r¡,rr¡o c¡ue lo l¡a extencliclo hasta
rlicicnlbrc; enrpcr() cl panorirn-trl se prL.scnta il'rcicrto respccto a los siguientc.s arios
fiscalcs; \, Pe()r ¿rúr-t con la ¿rctual covurltura cicl nuevo Gobierno elrtre los clos
catrclir.l¡tos evctrtu.rles que asunran como es Alan Garcí.r r-r Ollanta Hunrala.

83
Gr:nenoo Elo Cnuz

lrónicamente la más sencilla ha siclo ell toclos los gobiemos


Ila26.
no homologar nacla y así presuntalnente no habría clesequiliblio
presupuestal.
b. La segunda exigencia eu la técr-rica de poncleración es clue/ ulla
vez que se ha verificatlo que no l-ray solución posible al nrar-
gen cle la colisiólr entre valoresrT, es preciso cietermin¿tt cuál cle
ellos es nrás cligno cle protección. Es verdacl que el problema cle
homologación trae parejamente ul-la serie cle factores que con-
fluyen como sou -aparte del tema presupuestal- otros aspectos
conexos como homologar a los docelltes siu que éstos tengan
ciertos requisitos2s; esta situación puede generar otros comple-
jos problemas como puede ser la nrbitrnrin exclttsión de benc.fi-
clos2,,. En realic-lacl estimamos que el TC con los fallos recientes
cor11o son STC 4321-2005-PC/TC, STC 5938-2005-PC/'|C, STC
7468-2005-PC/ TC, STC 9273-2005-PC/TC, l-ra ittflerionntlo no
clanclo solución al problema, sirro simplemetlte postergarlo -siil.'
dic via un cornplejo y contraclictorio proceso que ell realiclacl,
conforme Veremos luego, t-to tietre lracla c1e "conteuCicls¡l-.1clmi-
nistrativo".

La ttnt,ttjtt de Occttttt (o navaja tle Ockhanr, o Principio cle econonría o clt'¡r"rrsinlt'r-


¡itr) ¡ace rc.fere¡cia a u¡ ti¡rct rle razon.rntielrto bas¿re1o en ult.l Pl't'lllis.l llrt¡\'silrr-
¿s /rr so/lciól ttttis sattcilln cs probnlrlctttattt¿ ln t't¡rrcct¡. Es
¡-rle: crr igrrnldr td da cttttdicion
un ¡rrinii¡rio ¿rtribuiclo al fraile fr¿r¡rciscano inglés riel siglo XIV Guillerr.rro tlc Oc-
klra¡r quc foruta la Lr"rse del rccluccior-rismcl rlretoclológico. Etr su forlna trl¿is sim-
ple, el prr.ir-rci¡-rio tlc Ockh¡nr irrclica clue las ex¡rlica-rciortes nunca cletrerl nrultiplic¿rr
iur an,,ru, sirr n.,ct'si.i¡.1. Cu.rrrtlt, t'los cx¡rlic.tcit)rt('s sL'(rfrl'cctl [r.lr.l ull i('ll(illlült(),
l¿r cxplic¿'rci<'rrr cotlple.t.r nrirs sinr¡rlc es prcferilrltt. Si ur-r ¿irbol achich¡rr¿rtlo cst¿i
caíc1tt grr tierra, ¡r¡rlría scr clclrirlo a la c¡írl.r tle un r¿tvtt o rjcbitlo.1 LIlr pl't)grillllil
sr:crcto .1.',t, nt¡i tlt,] gol¡icrno. l-a cxplicacitirl tlt.is sirlr¡rlc )' sr¡ficielltc cs la lirgica
se¡¡ún cl ¡lrittt:i¡-rio tlc ()cc,lrlr. [:tr el cirstl
-nt¿ts n() nocc:icrridlncnte Ia vt'l'tl¡rlt'rtr-
tlc.irlrol, st'r'ía la c.rícl¡ clel r¡t'o.
)7 Sigrrir''rrtitr at¡tría Rttbcrt i\ler-v (Cfr' I:'l corrct¡tttt t¡ ln urlidc: rltl rlt'rt'Llto' op cit'' p¡r'
lstr t' ss) f.6,,lrí¡rtr6s st'ñ¡ l¡r rluc cl crlnl'lict() (lLlc (ttt cstc (¡s() sc I)resull L.l cs rcspcc-
[¡,t lrts.it,t.ccltos r¡rrc ticrtt,rr l(rs d()(:cntL's ru.¡ir'.'rsit¡rios;t srt lttllttolttl,¡t:iirt.¡ frct-ttt:
.r ottos v¡lort's t¡lte bitltr ¡'ttetletl §cr ()tl'()s "L'ie¡rt's colt'ciivtis"'
[:,r'r rigo| sc tr¡t¡ ¡" ¡'' ¡1¡1'¡lforlrr('¡{r tlLl('cl] P¿lrtc )'¿l st' íttrtllttl¿r crr cl DU
03l-2005
cr-r .1t,n.le st, t'xiqc cicrtos rt'qLrisitos (art..l) para t¡ttc cl tltrcttttc ¡c.trlcl ¡l ll¿llt.lrltr
gr (t r/r' /ttrrrro/ogrlcitíli.
I r() n t tt

2L) l:rrir r'jttr-n¡rlo ¡rctr r¡uó Ios r,loccrrtt,s universit¿rrios tietrt¡¡l tltlt't:cho il ullcl lrotrlt¡ltlE¿t-
citin y ¡ror qué tro otros st:ctor(:s colrlo los r"lt'salucl' [¡olicía' ttl'rcstr«ls' etc'

8r1
CaN¿uro oe RuN¡so EN EL TRrsuNer- CoNs.n.rucroNAr.

c. En tercer lugar, la técnica de la por-rderación no suministra res-


puestas en términos c1e sÍ o no (que corresponcle a la técnica cle
subsunción c1e la norma-r'egla), sino cle más o menos. En tal sen-
ticlo, la aplicación cle la poncleración c1e la norma no tiene por c1ué
ser necesariamente la prioridacl absoluta de uno cle los valores
(bienes colectivos), a costa clel concreto sacrificio del otro. Aquí
juega la utilización clel criterio de proporcionnlidntl que curiosa-
mente el Supremo Gobierno, ya etl las postrimerías cle su man-
clato, ha optado, pero sin una seguridad juríclica.

Como se poclrá apreciar, el rC tociavía puecle inflexionar su re-


ciente posición en torno a los procesos de cumplin-riento; y esta vez,
bajo otras premisas hermenéuticas, aplicar los " tttnnLlntos tle optitrizn-
cititt" .

3.7. La interpretación del art.53 de la Ley universitaria, no es so-


lamente un problema jurídico, sino un debate de política gu-
bernamental.

Efectivame.te, más allá c-le lo que puecle presentar los proble-


mas técnicos-juríclicos clel art. 53, cuyo clelinean-riento lo ha estable-
ciclo el rC en los fundamentos 14,15 y 16 de la srC 0168-2005-pc,
creemos que igualrnente se clebe incorporar un c-lebate de política
gubernamental clel que está subyacente esta problemática.
En efecto, sum¿rclo a todos los recodos clue la teoría cle la argu-
mentación juríclica puecla esgrimir para declalar funclacla, infunclacla o
irnprocederrte un proceso de cumplimiento o los futuros procesos con-
tenciosos aciministrativos, es bueno clue el rC considere y asuma una
nnrnl críticn en torno a esta problemática. No estamos hablanclo acluí cle
una ttnrnl ¡tositittn o ntornl socinl. La tttornl críticn da argumentos cle ttntyrn-
lazn prescri¡ttiun, ett tanto trata c1e inclicar tlué comportamiento es bueno o
justo ante un problem¿r c1ado30. En este caso, no cabe clucla clue el rC, más
allá r1e lo clue presuporlen los problemas éticos y juríc1icos3r, er-r realiciad
hay una reprocl-rable actitucl clel gobierno, tauto históricanrente clescle el
régirnen político cle Acción Popular (1980-1985), clel ApRA (1995-1990),

30 DIEZ-P|CAZo, Luis M¿rruel: Sistattttt da dareclrcs.ftttrdnttrcrrtttrcs; oP. cit, 44.


fr.
3.1 Vid. IIONDENIIEIMER, Eclg.rr: Tcorr'n dal Dcrecln; específican'rc'nte c.l capítulg so-
bre cicrt'cho y nroral; p. 94 - 103.

B5
GsnA.noo Ero Cnuz

del réginrer-r cle Cantbio Noventa (1992-1992) y clel régimen c'le la co-
rrupción institucional de Fujimori-Montesinos (1992-2000), e irrcluso ei
prcsente régimen cle Alejanclro Toleclo y probablemerlte el problema se
r-nantenga con el lluevo gobierno que se instale a partit' cle jLllicl cle 200632.
La nrcrnl ¡tositiun no es cle gran ayucla en el presellte caso; tle';rquí
clue la algumentaciólr moral clLle se viene señal¿rnclo tielre qr-re c'star riiri-
girl;r a que el TC clefina en una eventual senteucia sobre ei problemzr de
la hon-rologacióu, uua sentelrcia atípica cle naturaleza no sólo exhortati-
va, sirlo "de recornendaciones al legislaclor". Estos aspectos ya se velán
er-r el epílogo clel presente trabajo.

AsÍ por ejemplo, el TC ya ha señalado en la STC 3119-2004-AC/


TC una tttornl críticn en torno a un problema sir¡rilar: "Esta actitucl tle
resisterrcia a acatar las clisposiciones legales, a la larga genera clesespe-
ranza en los justici;rbles res¡recto cle Ias soluciotres clue ofrece cl clerecho,
cleslegitirna el Estaclo Democrático ante los ciuc-lac1anos; ¿rsí rnistrt¡ t1acla
Ia canticiacl c-le clemanrltrs cle amparro o de cumplinrielrto a las clLle sc vell
obligarlos a recurrir las personas.rfectaclas coll est¿ts praicticas, ciicha ac-
titucl se evitlencia como sister-nática ¡'ror ¡r;rrte cle krs iulrciotrarios rlc los
sectores ir-rvolucr¿rdos en este caso" (F. 6).
3. IVlás cviclente es el funclamerrtr) 8 que ¿1rluí tL'xtLl.llnrentc it-t-
scrtanros y rlL¡e ele ull¿r u rltra mc'ln€r'¿r vitrculau Y relacitttt.ttt cotl l()s pt'r)-
cesos c1e cuntplimieuto. Veal-nos:
"8. Estc'friL¡unal cotrsiciera clue esta práctictr cotlstitul'c, aclc'más
r1e ulr it-tcum¡rlimieuto sistemático cle las lrtlruras, una agresión
rciteracl¿r a los clerechos dcl personal cloceute-. No cs ¿rtlntisible,
e incluso carc'ce cle tocla racionaliclacl, si se tielre etl cuetlta que
es cl prop-rio Estar'lo, a través clel presupuesto púrblici'r, cluietr sol-
vent¿,r lcls gastos cle prclcuraclores y abogaclos clttc acltclett a los
proct:sos ¿r "clcfelrcler" a los futtciotrarit-ts ctlplazaclos ctltl estas
cic'tnancl¿rs, cluietres eu la rnayoría c1e los cascls, atrte la irrefuta-
bilidacl rle los hcclros, se'limitau a argutllelrtar clue "tlo existt:
L'rresuL-rucsto" o r1ue, "tetlictrclo tocla ]a buc'lra voltlntac'l tle cunr-

32 Uncl¿trocjtnrpkrtlelanroral crític¡csla,.1ue ttosproporcit-rtra t-uigi trl:RR.AJ()l.l


c¡r tonro ¿r utr¿r lrt'terttc'i<txa "ll¡tolotí¡ dL'los l¡otfurt's snlt'rtics" tllrt'sltbt'ircctr t'tr cl
Estaclo. (Cl'r. E/ gtrttttisttrtt dc lrt iiloso.fia lcl furrclto, tr¿rluccitin .le (,tr'¡rtlo Iris¡ro-
1lo, ¡\lexei Julio Estratla v Josó \4anut:l Dí¡z N'lartín, Ulriversttlacl [rtertr¡r1o tic
Colonri"ri¿-r, Llouot¿i,200'1, ¡r¡r. (¡5 t'ss; cs¡-rt'cíl'icatletrtt- ¡r¡r. 126 y ss.

8(r
C,qr\aBro Dn Rul¿so F-N EL J'nlsuNei. CoNsrtluctoNAr_

plir con Ias resoluciones", no obstante, los berreficiarios ,,cieben


espelar la programación r'le ptrrte clel Ministcrio cle Econor-nía
1, Finanzas". Elt otros casos, co.tra un elemerrtal principio éti-
co en el ejercicio cle la arbogacía, los "clefensores" c1e. la aclrninis-
tracióu apelan .r at'gucias ¡rroce.sale.s solicitanc{o clue se declaren
inr plocecletrtes las cletnalrcl as cle cu rn p'rl imi er-rtcl al eganclo, en tre
otros reiterac'los fortltulismos, clue l1o existe rc,rruelrcia "rletricio a
que se h¿rn hechc¡ toclas las gestiorres sin tener respuesta favora-
blc.", argurnerrto c1ue, lantcrrt¿rblenttlttc., en nrás cle ulra ocasió¡,
Ita prosper¿rc'lo arttc' los tribun¿rles, clejarrclo a Ios jtrsticial¡les sirr
rct-nc.clio legal clue i-)uccl¿] solucic»t¿u. su arrgustia cle justicii,r, ge-
tlerttttclo, e'lr fornra alrsolut¿rnrente cornprensilrle, una actitucl cic
tclial csccprticisuto, cttancicl ncl rlc rc.puciio ¿r toclo cl sistcnta cle
justicitr. A esto clebe'agregar"se quL. estcls procesos, iniciaclos
L)or
cl sirrrple clc.sacato clc furrciorrarios rclluCr.ttL's V }-rttco scnsibles
corr krs rlerechos c1e los ciuclacl.tr-los, SU¡-r9¡1911 buena parte tle lir
c¿lrg¿1 proccs¿rl tle los tl'iL"¡tutaL's
,t', si llcg.-in hast¿r inst.tnci¿t c()lts-
titucictttal, sigrrificarr Lln clrornrcr clesplic.gue cle esfuerzo hunrano
c()u c¡rgo, Llna Vez n'rás, al prtslr¡rucsto ¡rúblico. Esta prtictica cle
funciolrarios cttlctc¿rc1os cn los m¿is ¿rltos estratos cle la burocr¿rcia
tlcl ilstarlc¡ sup()tte' tanrLrién, ¡ror otro lartlo, lrr-r grcr\/e mcnoscabo a
Itls fcllrclos públictls, argunrcnto clue, partrciójicirnrente, r.rr ntás cle
tltr¿r ocasitin, sc esgrittrc cuatrrlo krs tribun¿'rlcs prrclt-runci.rrr sen-
tct-tci¿rs autp'rit¡¡¡1g11; los flerecfuos c]ue la Constitr_rci(trl recrt¡gce."
(F. 8 clt, la STC 31.19-200-I-AC/TC).

sirr lugar a ciucias, estir posici(rn ciel TC lleva a rcconocel- ulra v¿l-
loración ¡rositiva clel TC Lreruano, en tanto, col-r1o sc-ñala pcte.r IJáLrerle
"El rribur-ral Constitucior-ral puec'le acelerar (o retrasar) nruchas cosas.
Sus carrrbios cle agujas tienc,n efecto corrfigrtrttdot' para ler tr:aclición y el
p«rgreso"r'. En el problema clc l¿r homolo¡Iación, estimamos clue a 22
¿'rños ric incr,rrl¡rlinrierrto, amerita un gran rc.to, rluL. sea e.l régirnen
¡rolí-
tico socialtlenr(rcrata o nacionalista clue asunla e[ cobienro, pero que el
'I'C ticbe tiesclrcacic-trar
iulisciiccionall-nente ulr c'lesarrollo c'le este postcr--
garlo rlcrecho.

33 IIABllltl-h, I)etcr: E/ "l'ribttttnl Cottstitttcit»tnl cttttttt yodar yolítico, (Tri.rrluccitin cle


Joatluít-t Br.rgc Canraz.i-ilto) Sep¿rr.rt.r r'lcl N'. 125 clt l.r Revista cle Estutlios I)olíti-
cos; juli«r-se pticnlblc, 200-1; p. 3.1.

87
Grnenoo E't'o Cnuz

IV. Derechos fundamentales de configuración constitucional y


derechos fundamentales de configuración legal

4.7. La concepción asumida por el Código Procesal Constitucional


respecto a la naturaleza de los derechos fundamentales

Aunclue existe' en 1a Teoría General cle los Derechos Huntanos


una arceptación de que es preferible utilizar e'l térnrino " darccltos .ftrtrdn-
tttatttnlcs" antes que el laxo y atrfibológico tértnino "clerechos humartc¡s"
que resulta ser en el cliscurso lexical3r un término tautológico -toclos los
tlcrechcls SOlt para los seres huntanos-, la expresión clerecho funclameu-
t¿rl"son el reflejo, en el interior cle la Constitucióu, cle los clerechos cle Ia
Lrersorl¿r, es clecir, cle esa pluraliclacl cle rnauifestaciottes
concret¿rs clc' ]a
libert¿rc1 y cligniciacl humauas en las que éstas, como respuestas a otras
tantas foruras coucretas cle atne'naza a las mismas, hatr veniclo plasn'rán-
ciose, cuanclo melros clescle la ec1¿rc1 moderlra"35.

No obstar-rte., existe una polér-nica aur-r no cerracla sj estos cicre-


chos funrlament¿rles clelre.r-l estar recogiclos etr 1as Cortstituciolres o talll-
Lliétl erl otros tipcls cic'tlortllt'ls, conlo f¡Llecletl ser las leves clrtlitl'lri"ts' \ es
acluí c-lorrclc surge la llar-n.rc'ta "conccpcí(injbrltnl" \"'crr/lic'lrriritl tttitt't'iill"
cle los clerechtls funclaulctrtales. La Lrrimera postur.-i -c0ttccPC¡(itt .lt'rttttl-
prec'lic;-r ciue sóio sttn DDFF .rc¡ueilos que estát-r recogielos o t-ttlrtl-t.ltltls
err l¿rs Constitucictr-res. Subyace e'n esta concepcicir-t el cotttattitlt'¡ cstttcinl
grauítico, pétrco o cle resistelrcia de. estos clerechos freute a la Ley'". L;r
concepci(rn tl;tteriurl, err canlbio plantc'a la te'sis cie que los DDFF solr
tales, incle¡te.rrrlienteurctrtc'de clue estén recogiclos ett Itornlas sllPl'clllas
como son las Constituciones o las leyes orclit-tarias. En tal perspectiva
Luigi Ferrojoli ha señalac{o clue los DDFF serían t-tcluellos elet'echos c1ue,
L't-l ult OrcieltatnientO claclO, Se reCOIlOCen a tOclaS larS pel'SOnas -O/ L.l.l Su
caso, sólo a los ciuclarlanos- por el moro hecho cle se'rlo. Se tr'¿rtaría t1t'

3l BARRANCO AVILES, lvlarí¿r tlel Carrnen: El r/lscrrsrr tlt' los d¿rct'ltos. l)cl problttttn
tartttittt¡ltigico nl dabntr, t:ttttccpttt¡1, L-rstituto B"trtolottró rle las C.rsas, Urliversitl.rt{
Carlos IIIrie M¿.rt1rit1, Eclit. Trt>tt¿r, M¡tlritl, l9L)9, p. 17.
35 CRUZ VILLAI-ÓN, Peclro: "Dcrcchos Funrlanrent.rlcs", en ARACON, \l.rrr-rr'l
(Coorcl inacl or): Tcrirns ÚrÍsicos r/r'/ tlc rccltt¡ cttttst itttcio¡t¡l ,l'. lll, Civitas, lv{¿rtlric{, 2()0 I ,
p.107.
3(r JII\lENEZ CAMPO, Javier: Dcrr'clr c:ts t'ttttdnttrcttlttlts. Ctttrt'L'pto y Cnrntttírrs, Ed itoria I

Trotta, lr4arlritl, 1L)9(), p. 17.

88
CnN¡sro oe Rul,,rso EN EL TRlsuNer- CoNsrrrucroNAl

clerechos inherentes v consustatrciales a la conclición cle pLrrsona o ciucla-


clano. Esta clefinición innegablemente asume particia por una ct¡ttcaltciótt
tttntcrinlde los DDFF.

4.2. La posición del Código Procesal Constitucional en torno a los


DDFF

Vienelr estas reflexiorres para poner en evidencia clue el CP-


Const., ha asumido una posición aparentemente forntal en tomo a
la tutela de los DDFF. Esto e,s, que sólo resultaría ser proceclente un
proceso constitucional cle la libertacl (hábeas corpus, amp¿lro, hábeas
clata y cumplimiento) cuanclo los hechos y el petitorio c1e lar pretensiórr
están referitlos en forma directa al conteniclo constitucionahuente pro-
tegiclo del clerecho invocado (art. 5,1); y ello se pone corl mayor énf¿rsis
en esta posición formal cuando en el art. 38 se precisa que "no procecle
el amparo en clefensa de un clerecho que carece cle sustento corrstitu-
cional clirecto o clue uo está refericlo a los aspectos constitr,rcion¿rlme.rrte.
prcltegiclo clel misrno".
En c-sta lÍltea elTC ha exprlicitaclo en el caso Anicama Hernárrc'lez
(STC 1+17-2005-AA/TC) respecto a los derechos cle sustento constitu-
cional clirecto lo siguiente:
"9. Existen cleterminados derechos cle origen internacional, legal,
consuetu dinario, administrativo, contractual, etc., que carecen cle
fundamento constitucional clirecto/ y que, consecueltternenie, no
sor-l susceptibles cle ser protegidos a través del proceso cle ampa-
to.
La noción cle "sustento constitucional clirecto" a que hace re-
ferencia el artículo 38" del CPConst., no se recluce a una tutela
normativa clel texto constitucional formal. Alude, antes bien, a
una protecciól'r cle la Constitución en senticlo material (prtt lrorrri-
trc), en el que se integra la Norma Funclamental con los tr¿rtaclos
cle clerechos hulnanos, tanto a nivel positivo (artículo 55" cle 1¿r
Constitución), como a ltivel interpretativo (Cuarta Disposici(rr
Final y Tr¿rnsitoria c1e la Constitución); y con las clis¡-rosicioncs
legales clue desarrollan clirectamente el contenicio eseltcial 11e los
derechos funclamentales que así lo recluieran. Tales clisposicio-

B9
Gr':nenoo El'o Cnuz

nes conforman el denornil'rado cánon de control constitucional o


" bl oclu e c1e cc'¡nstituciotraliclacl".
De ahí que el artículo 79" clel CPConst., establezca que "para
a¡"rreciar la validez constituciorral cle las lrormas el Tribunal Cons-
tituciorral consiclerará, ac-lenrás cle las normas constitucionales,
las leyes c¡ue, dentro clel rnarco constitucional, se hayan c{ictacio
parra cleterminar (...) el ejercicio cle los derechos funclamentales".

10. Un clerecho tiene sustento constitucional clirecto, cuando la


Constitución ha reconociclo, explÍcita o implícitamente, un marco
de referencia clue clelimita nominalmente el bien juríclico suscep-
tible rie protección. Es clecir, existe un baremo cle delimitación
de ese rnarco garautista, que transita desde la clelirnitación más
¿rbierta tr la más precisa.

Corre'sportc-lienclo un mayor o menor clesarrollo legislativo, en


funciór-r cle la opción legislativa cle ciesarrollar los clerechos fun-
clamentales estableciclos por el constituvente". (F. 9 v 10).
De lo que se colige clue sólo resulta ser ailn'risible -prinrn.titcie- la
tutela cie los DDFF vía la jurisclicción cor-rstitucional cle la lilrertacl cuan-
clo clichos clerechos tienen ur-ra configuración colrstitucional clirecta.
No obst¿rnte ia inflexión que el TC p.rra morigerar la con-
l-race
cepción formal clue erl realic-iacl acusa el Cócligo Procesal Constitucional,
estimamos que en el caso cle los procesos de cumplimiento, la juclicatura
olclinaria no tenclría por qué terrer el corsé que le impone el propio CP-
Const., cle aclmitir procesos cle cumplimiento, sólo cuanclo éstos tienen
urra afectación de un clerecho c1e contenido cottstitttciotrnl directo; porque
en el caso cle los procesos cle cumplimiento se trata acluí cle enervar la
inttctittidnd tttúcrinl c'le la aclmir-tistraciórt37 cuyos comportamientos omi-
sivos lro varl a necesariamente proteger pretencliclos clerechos constitu-
ciorralcs; sino que, en este sui génaris proceso se trat¿r c1e la naturalc'za clel
tttntttlntttus clue impone su arlmisibiliclacl frente a otnisiotres cie ncfos riebi-
r/os y en cloncle se afectan heterocloxos clerechos que diman¿rn o bien cle
la Constitución, cle un'fratado, cle utta Ley o cle un acto aclministrativo.
En corrsecuencia, técnicarnente el proceso constitttcional cle curnplimien-

37 CARI']IO l\,{ARCOS, Eclgar y ETO CRUZ, Ccrarclo: El cottfrol cttttstitttciott¡l tlt: lns
olrisiolcs ittcottstituci()ttrrlts c i/rgn/cs t'tt cl dcrcclto cotrt¡tnrnlo (Iü'/7¿r,rft»lcs tttt tttrttt¡ ttl
cnso pL'nt(ut()), Furrdap eclit., México, 2004, ¡-r¡r. 121 y ss.

90
CaN¿ero oe RuN¡so EN EL TRrsuNer- CoNslrrucroNAl

to en rigor no tiene encaje con los ciemás procesos en clonde, cor¡cl cliría
Cómes Canotilho tutelan clerechos constitucionales líciuidos. Así, el h¿i-
beas colpus es el instrumento nofit plus ultrn para la tutela cle la libertari
individual en sus cliversas variantes; el hábeas clata tutela clos segmen-
tos cle clerechos fundamentales como es el acceso a la informaciólr c1e las
reparticiones públicas y la autotutela cle la informaciólr personalizarla; y
el ampar o que protege los clemás derechos constitucionale.s.
Es en esta lógica en cloncie justamente el TC ha clarlo un giro rle
180o para los procesos de cumplimiento, como tan-rbién para otros pro-
cesos pero, en el caso que nos ocupa, los procesos cle cumplimiento han
derivado a un L)roceso ordinario en donde se clebe a partir de ahora para
adelante, tramitar como proceso contencioso-adn-rinistrativo.

4.3. Algunas consideraciones críticas a la posición del Código Pro-


cesal Constitucional

No obstante lo saluclable v positivo clue hov entraña que en nues-


tro moclelo cle jurisrlicción constitucional se cuente corl una herramien-
ta orclenacla v sistematizacla conlo es el Código Procesal Cotrstitucional
que, colno saber-r-ros, resulta ser históricamente acaso el primer Código
c-le esta naturaleza en el mutrc-lo$, no cieja cie resentir el criterio cle que los
DDHH sólo cleben estar configuraclos err secle constitucional clirecta. Y
ello porque en el caso c-ie los procesos constitucionales c1e cumpliuriento,
bien analizacla su naturaleza juríclica y lo que ella protege, en pru¡j¡l¿fl,
no tutelan ciertamente, "derechos de conteniclo constitucional clirecto".

Quien analice el objeto que le ha delineado el Cócligo, poclrá ac1-


verti¡ allí cle que r1o permite una tutela de acuerdo a los rccluerirnientos
clue prescribe el art. 5 inc. 1, concordante con el alt. 38; en tarl perspectiva,
ia reciente posición clel TC, no resulta ser la más acertacla, pue.sto que,
al clife'renciar err el caso Anicama Hernánclez la clistinción legítiura en-
tre DDFF de configul'¿rción cor"tstitucional cle los DDFF .le c.»-riiguraciórr
legal orclinaria, dicho cliseño r-ro clebe vincularse necesari¿rmente a los
proccsos cle cun-rplin-riento; y peor aún, en el caso cle los clocer-ites que

38 ETO CRUZ, Cerartkr y PALOMINO MANCI{EGO, José: "En tres arrtilisis: el ¡rri-
rrru: Cticligo Procesal Cor-tstitucir¡nal clel rnurrclo. Sr-r itcr legislativo v sL¡s pri¡tci-
L.ricrs frroccsales"/ en PALOI\4lNO l\4ANCHECO, José F. (Coorrlir.ratlor.): El Dcrc-
clto Proct's¡l Cttttstitttciottttl Pcnttttttt, Esttttlio lrottrattnjc n Dttttti¡tgo C¡rcín Bal¡ttttdc,
lclitora juríclica Crijlcv, T. l, 2005, pp. 283 - 30t1.

91
Gcn¡noo Ero Cnuz

soiicitan que se cunrpla justtrmente [o que clispone la norma establecicla


en el art. 53 cle la Ley 23733.

V. Los requisitos de admisibilidad de los procesos de cumpli-


miento

1. La julisclicciólr cor-rstitucional en el Perú está expresacl¿r, si-


guiendo la c'listinción que hiciera Mauro Cappelletti, en clos grandes
conteniclos -fuera cle la jurisclicción suprarnacional-: la jurisclicciórr
constitucional cle la libertacl y la jurisclicción constitucional orgánica.
En la ¡rrimera se establece un conjunto de ilrstrumentos procesales
p.rra la tutela de los DDFF cle las personas, y en ella se ubica el proceso
c{e cuurpiimiento.

Er-r el cliseño non-nativo cle estc'proceso, el TC ha inflexionado los


recluisitos c1e aclmisibiliclad. Así, ert Ia STC 0168-2005-PC/TC expecliclar
el 29 cle septiembre cle 2005 ha estableciclo los siguientes rerluisitos er-t
Ios furrcl.rnrentos 14, 1,5 v 16 clue aquí itt extcttstt se inserta:
"14. Para clue el cumplimiento cle la norma le'gal, la ejccuciór-r
clel acto aclministrativo v la orrlen cle emisiólr c1e una re'solttciótr
setrn exigibies a trar'és c-lel proceso cie cumplintietlto, aclem¿is tle
la renuencia del funcionario o autoriciacl pública, c'l manclato
conteniclo en aclue.llos cleberá contar con los siguientes recluisitos
mínimos comunes:
a) Ser un manc-l¿tto vigente.
b) Se'r un mandato cierto y claro, es clecir, debc inferil'sc'inclubi-
tablemente cle la uorur¿r legal o clel acto ac-lministrativo.
c) No estar sujeto a controversia compleja ui a interpretaciotres
clispares.

d) Ser cle ineluclible y obligatorio cunrplimiettto.

e) Ser inconcliciona[.

Excepcionaltnente, poclrá tratarse c'le un mauclato conclicioual,


siempre y cuanclo su satisfaccií-¡n no sea compleja y lto rt'quiera
cle actuación probatoria.

L)2
CeMsro or Ru\¡so EN EL TRrsuNer- CoNsrrrucroNAl

Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos ad-


ministrativos, además de los requisitos mínimos comunes men-
cionados, en tales actos se deberá:
f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.
g) Permitir individuali zar albeneficiario.
15. Estos requisitos mínimos se justifican porque el proceso de
cumplimiento, diseñado por nuestra Constitución y el Código
Procesal Constitucional, dado su carácter sumario y breve, no es
el adecuado para discutir los contenidos de normas generales cu-
yos mandatos no tienen las características mínimas a que hemos
hecho referencia, o de normas legales superpuestas que remiten
a otras, y estas a su vez a otras, 1o cual implica una actividad in-
terpretativa compleja que, en rigor, debe llevarse a cabo a través
de las vías procedimentales específicas.
16. Del mismo modo, en este tipo de procesos el funcionario o
autoridad pública tiene un deber absoluto de acatamiento de la
norma legal o del acto administrativo, no siendo posible ningún
tipo de discrecionalidad de su parte. Asimismo, en ellos los de-
rechos del demandante son prácticamente incuestionables, de
modo que, comprobada la renuencia y el incumplimiento de
la norma legal o el acto administrativo conforme a las pautas
descritas, de ineludible cumplimiento, corresponderá amparar
la demanda."
2. ¿Los procesos de cumplimiento para homologar los habe-
res de los docentes universitarios con la correspondiente a la de los
magistrados del Poder Judicial gozan de las características mínimas
previstas para su exigibilidad según la STC 0168-2005-PC/TC?
A 1o largo de los recientes fallos expedidos por el TC (STC 4321,-
2005 -P C / TC, STC 5938-2005-P C / T C, ST C 7 468-2005-PC/ TC, ST C 927 3 -
2005-PC/TC) ha señalado textualmente lo siguiente:
"1. Que el demandante solicita que se dé cumplimiento al artí-
culo 53o de la Ley N." 23733 Ley Universitaria y el artículo 177o
del Estatuto de la Universidad Nacional del Centro del Perú; asi-
mismo, que se disponga la homologación de sus remuneracio-
nes, correspondientes a los Magistrados Judiciales, así como el

93
Genen»o Elo Cnuz
reintegro de los devengados corresponclientes, más los intereses
cle ley, y la indemnización por daños y perjuicios por la suma cle
veinte mil nuevos soles por el grave claño moral y económico y
se aplique a la demandada'el artículo 11" c1e la Ley N." 23506.

2. Que este Colegiado, en la STC N.'0168-2005-PC, expeclida el


29 cle setiembre cle 2005, en el marco c1e su función de orclenación
que le es inherente y en la búsqueda clel perfecciouamiento clel
proceso cle cumplimieuto, ha precisado, con carácter vinculante,
los requisitos mínimos que tlebe tener el manclato conteniclo en
una norma legal o en un acto adtninistrativo Para que sea exigi-
ble a través del proceso constitucional inclicado.
3. Que, en los funclamentos L4, 1,5 y 1,6 cle la sentencia precita-
cla, que constituyen precedente vinculaute couforme a 1o previs-
to por el artículo VII clel Título Preliminar clel Cócligo Procesal
Cor-rstitucional, se har-r consignado tales recluisitos, estableciér-r-
close que estos, en coltcurrertcia con la clemostracla renut'ncia clel
funcionario o autoric-lat1 pública, determinan la exigibiliclatl tle
una norma legal o acto aclministrativo en el proceso tle cumpli-
miento, l-to sienc'lo posible recurrir a esta r'ía para resoh'er con-
trovesias complejas. Por tal motivo, aclvirtiénclose en el presente
caso que el manrlato cuyo cumplimiento solicita 1a parte cleman-
dante no goza de las características mínilnas previstas para su
exigibilidacl, la clemancla ciebe ser clesestimacia.
4. Que, en colrsecuer-Icia, conforme a lo previsto en el funclamen-
to 28 cle la sentencia anteriormente citacla, se deberá diluciclar el
asunto controvertido en el proceso contencioso aclministrativo
(vía sumarísima), para cuyo efecto riger-r las reglas procesales es-
tablecidas en los fundamentos 54 a 58 cle la STC N." 1417-2005-
PA reiteradas en la STC 0206-2005-PA/TC.
Por estos consicleranclos, el Tribunal Constitucional, con la auto-
riclad que le confiele la Constitución Política del Perú, J

RESUELVE

1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

94
Cnr¡Hro or: RuNrso LrN Er, TnrsuNel CoNsl'l'r'ucroNAr-

2. Orclenar ia renrisión rlel expecliente al juzgaclo cle r-rrigcn,


par¿r quc. procc.rla conforme se dispone en el funtlanlento ?8
cic' l¿r STC N.' 0168-2005-PC".

Estos fallos recicntes clue harr €mpa7¿1fls ha expeclirsc. entre, los


c1ías 9 c1e enero y 2 cle febrero probablemente canrbiell el rurlbo
cle miles de docentes que en forma colectiva lran inter¡ruc.sto
sus col'rL.sponclieutes procesos cle cumprlintierrto para enc.rvar
la actitucl onrisiva, conturnaz y renue.rrte clel MEF e.r'r cuurpli-
nrentat lo clue clispone el art.53 cle la Ley 23733. Sin enrbargo,
habría que pregulrtelrse, conlo hemos sugericlo líne¿rs ¡lrrib¿r, si
Ia exigencia que impone hoy el TC respecto a ciichos recluisitos
de aclmisibiliclad se dan o no en estos procesos en torno ¿r l¿r
homologación cle los clocelrtes universitarios.

VI. Breve análisis jurídico del art. 53 de la ley universitaria y su


acoplamiento a las exigencias que hoy exige el'fribunal Cons-
titucional

Interesa ;rc1uí hacer un breve brochazo panoránrico cie Io rlue hoy


exige el TC ¡r;rra qr-rc la judicatura orclinaria aclmita prirun.fttcir: l¿rs ¿'rccic'r-
rres cie cum¡--rlirniento en torno a la homologación y no sea objeto c'¡ bien
c1e una sentencia clue cleclara inrproceclente la prretensitir-r o bien c1e un
reclrazo itt líntitrc c-te l¿r rnisma.
1.El art.53 cle la Ley Universitaria, sigue sicndo urt ttttuttlnlo
uigettta pese a quc por l-ey clel presul)Lresto clel ailo fiscal 2005, Lc.y No
28427, en su Décimtr Disposiciórr Final, había impue.sto una zzicalio /e.qis
al mencionac{o art. 53; sir-r embargo y colllo consecuencia cle la hue,lga
general inclefinicla cle toclos los clocentes universitarios en el ¿rño 2005, el
Parlanrerrto se vio obligaclo a restaurar la vigencia clel art. 53 a través cie
la lev 28603. En cousecueucia, esta plimera característica o requisito es
claro y terminante, pues clicho numeral sigue vigente.
2. El artículo en mención es cicrfo ! clnrtt y apelarrdo a la REA
se irrfiere c¡ue lrotnolog¿rr conlo ya se tierre clicho ecluivarkr zt"t:tytripnrnr rt
igttnlnr", en cste c¿-ls«; las remuller¿lciones r1e krs Magistraelos clue detrelr
ser ecluir,;rleutc' a la cle los clocelrtcs Uriversit¿l'ios. AsÍ las cosas, str tr¿rt.'r
rlc un ntalrclato cristalinamente abierto, siu nir-rgún nl¿trllcn rlc pc-
¡rr"res
nutnbla; trát¿rse clc'urr lrorizonte cle obligacirilr estatal ciue el legislatlol le

c)5
Grnenoo E'r'o Cnuz

htr itnpuesto a la autoliclacl administrativa, recayenclo en este c¿1so, conto


verenlos Iuego, básicamente en el Mirristerio cle Economía y Finar-rzas.
Es mtis, c'l propio TC en el prececlente clel proceso cle cumplimiento ins-
tauraclo por el Rector José Arternio C)iivares Escobar clispuso en la STC
1951 -2003-AC/TC lo siguiente:

"Siguierrdo el criterio establecirlo en el caso Juan Enriclue Pestana


Uribe (Exp. N." 256-2002-AA/TC), clebe señalarse que el artículo
53o cle la Ley N.'23733 clisporre de ttmncrn clnrn, cr¡tresn e inobjetn-
lilc, la homologación c-le las remuneraciones cle los profe,sores cle
las universiclacles públicas con las corresponclientes a los ntagis-
traclos jucliciales" (F.2 subrayaclo nuestro).

3. El tercer requisito establece ciue la norma no clebe estar sujeta


.i controversit'r compleja ni a irrterpret¿-rciones clis¡:ares. Pues bien, la
única controversia supuestamente complejir clue subyace en esta pl"o-
blerlática es que el Ministerio cle Economía ha veniclo argument;rnclo
clue la rcsp-r6¡1s¿[-¡ilidaci ciel curnplirniento clel art. 53 c-le.la Lev 23733 co-
rres¡-rorrcle a la propia'r Urriversiclacl. Nosotros, por principio estimanros
qLle es la persr-rna jurÍclica institucion¿rlizacla en el Estaclo; \, conrr.r cjuie-
ra (luc esta se titul¡rriza en cliversas instituciorre,s a ]as cu¿rles l.t p-r¡1¡-
¡'ri.l Cortstitucititr Ie asigna c'letermin¿rclas atribuciones \/ con'lfietenci.rs;
tluccla claro pues cllte la responsatriliclad raclica en térnrilros genéricos
en el Pocler Ejecutivo; y, mucho más especÍficamente en el N4inisterio
cie Economía v Finanzas en virtucl a lo ciue establece el art. 77 y 78
cle I¿r Constitución, c{onc1e se establece que el manejo cle la estructura
pre'supuestaria la cleterrta el Poder Ejecutivo y que anualmerrte éste
órgano c'lel Estaclo presenta el ¡'rroyecto al Parlamerrto intervitrienclo
únicarnelrte eu la aprobación3e; de lo clue se poc{rá eviclelrciar clue es el
Ministerio cle Econotnía y Finanzas el rlue r,liseña el Régirnen clel Pre-
stt¡'ruestcr, ir¡rlicánclose los criterios clc,l aquililtritt ¡rresu¡ttrastnrio, ct1uili-
brio utncrofiscnl, especinlidnd anntitntiun, cspecinlidntl cunlitntiun, uuiuarsn-
lidnd Ll urridrul, itttcgridnd, nttunlidnd, aficiancin cn ln cjccucitin de los.fr»ttlos
¡túblicos, trntts¡tnretrch prcxtpuestnl, cxclusittidnd prestr¡ttrastnl, entre otros,
tal corno lo establece la Ley cle,l Sistema Getreral clel Presupuesto, Ley
28411. Así pucs, no Llued¿t márgenc,s r1e clucla de clue es cl Ministericl
dc' Ecot'touía y no los Ilectores los responsablc-s cle la hornologación

39 lvlARf iNEZ [.ACO, lvlicucl Ángcl: Lcy la prasrrprrt'sto r¡ Crttrstitttcitiu, Etlit. lj'otta,
'1998.
lvlaclricl,

96
l-

CnN,rsro pr RuN¡so EN EL 'fnr¡uNel CoNsrtructoNAl

vigencia c-lel art" 53 ha


cle haberes. Es más, Ia Ley 28603 clue restauró la
establecido que es el Ministerio de Economí;r y Finanzas el clue:
"proveerá los recursos necesaricls para el inicio c1e un prograrna
de homologación" (Art. 2).
En consecuencia con esta misma base normativa, no existe pues
ningún tipo de controversia compleja; y antes bien, la rlorma resulne
totlo un operador deóntico claro.
4. Por otro lado, el TC ha establecido como cuarto requisito cle
procedibiliclad que la norma debe ser d.e ürcludible t¡ oltligntorio cttttt-
¡tlimiento; ineludible supone que no se puecle eludir esto es, "evitar
con astucia una dificultacl o una obligación"; en este caso el Gobienro
a la fecha más bien ha venido eluclienclo en forma grosera c'itnpune;
por lo clue clebe corresponcler a los operac{ores intérpretes cle la nor-
ffra enervar esta conclucta contuntaz en cottduc:tn ¡tttsitiun ar fin c'le que
la norrna se torne en eficacia uormativa.
5. El TC ha estableciclo que la norma debe ser ittcorrdiciortnl; se
trata acluí, en toclo caso, de que el MEF establezca eu e'l presupuesto
ilel año fiscal o bien en créditos suplementarios, la particltr corresport-
cliente para ejecutar el desarrollo c1e la homologación, Pues no existe
rringúrr otro conclicionamiento; por tanto estimamos que tampoco se
cla la situación juríciica o fáctica cle que la nortna en cuestión esté colr-
cliciorracla; y es más, el propio TC aclara clue puecle estal el manclato
conclicionaclo pero que no debe ser cornplejo, ni lnucho menos requie-
ra cle actuación probatoria.
6. El otro requisito exigiclo por el TC es que s¿ recottozcl un dercclto
ittcucstiotmlie dal reclrut¡nltfe. Sobre este aspecto ya rlos henos pronuncia-
do con anrplitucl respecto a que se trata cle un c'lerecho subjetivo. En
efecto, sirnple y llanamente hay ult clerecho funrlamental cle configurir-
ción legal orclinaria que no ha siclo debicl¿rmente cumpiimentado; y ello
genera una situación patológica en Ia vigencia efectiva de un verclaclcro
Estaclo Socitrl v Constitucional cle Derecho. Recorclanclo al espíritu r:ecli-
vivo de Hans Kelsen, sosteuía que el Estado tan-rbién tier-re obligaciones
que curnplir en tanto que toc{a norma es obligatoria para Ios ciuc{aclanos
cor11o para el propio Estacloro.

.10 Virl. Ca¡'r. XIV. "La'feoría cle la Autoobligación clel Estaclo", en Prolrlcrirns Cttyitrtlt's
dc ln 7'corin lrtrídicn dal Estndc¡, (clesarrollarlo5 ¡-o¡1 basc- en Ia rloctrina tle )it ¡rr¡¡'r¡¡-

97
Gunnnoo Ero Cnuz

Otro requisito L)s clue se pcnttitn indittidunliznr nl lte neficinrio; y en


7.
efecto bueno clistinguir acluí entre los dereclrcs colcctiuos y los derccltos
e's
di.firsos, estos últimos soll clerechos supra o transinclividuales+l; consti-
tuyen un cor-tjunto cle necesiclacles colectivas indiviclualmente senticlas.
Los intereses clifusos supone.n relaciones complejas cle relaciones entre
las personas y grupos en el ámbito cle una socieclacl. Se trata, pues, cle
l-¡ecesiclacles comunes a un conjunto indeterminado de incliviciuos y que
soiamente pueden ser satisfechas en una perspectiva comunitaria. En
canrbio las dcreclrcs colectittos son acluellos del'echos que ostentan un coll-
junto específico c1e persorlas y que tienen un colnún denominaclor cle
interés; non¡almentelos de rcclns colectiuos correspoltcien a las personas
agrupaclas organizacionalmente y c1ue, como tal, afirman sus clerechos
e'n forma corporativa. Toclo dcrcclrc di.fuso es necesarianrente colectit¡o)
pero no todo dcrcclto colcctizto es cle naturaleza clifusar2. La incliviclualiza-
ciólr y beneficio r1e cada clocerrte está expresado según sea su concliciór-r
cie prrofesor principal, asociaclo, auxiliar e incluso jefe cle práctica; y cle
acuerrlo a las remuneraciolres c1ue. actualmente en su hatter básico garlan
los nragistlaclos clel Poder Juclicial sería el siguiente esquema:
a) Profesoresprirrcipales (TC):S/.6,700(Vocal Suprerno).
b) Profe.sorasociac-lo(TC):S/. 3,008 (VocalSuperior).
c) Profesor auxiliar (TC): S/. 2,008 (Juez cle Primera Instancia o
Mixto).
c1) Jefe cle práctica: S/ .1,,108 (Juez cle Paz Letraclo).
Y aunclue el DIJ. 033-2005 ha estableciclo un esquema restrictivo
que atluí se insertaa3; en rigor, una homologación de haberes sería más
o menos como lo enunciado líneas arriba; por lo clemás, aunque el DU.
033-2005 exclttye a los jefes de práctica tanto como a los contratados y
juríriica), erlit. Por¡íra, México, 1987, pp.345 y ss, específican'rtnte p. 346.
sici(».r
41 Viri. FERRER MAC GRECOR, Ecluirrclo: )tticio dc AttqtnrLt a ltttcrft Lcgítittto: Ln 1'tt-
teltt de los Dercc/ros Di/irsos y Colcctittos, Ec1it. Porrúa, México, 2003.
12 ETO CRUZ, Gerarclo: Réginrctt lcgnl dal ltábatts corptts y nttpnro; Caceta Jurírlica;
.1999;
I.inra; p. 96-97.
,13 Est c'stlucrna es el siguier-rte:

Categoría tie Equ iparaciór.r hrgreso


Nivel
Graclo Tiempo Mensu¿rl
Magistraclo
Acar'lémico Servicio (s/ )

9tl
CeN¿uro os RuMeo EN EL TRrsuNeL CoNs'r'tlucroNAl

a los docelrtes ces¿rntes, esta situación resulta ser inconstitucional; con-


troversia de la que por ahora no lros pronunciamos con mayor detalle;
pero la hon-rologación arriba señalada corresponc{e al haber básico clue
percitrerr los magistracios clel Pocler Juclicial. Sin ernbargo, si se vel'ifica
la base clel haber básico c'le los r:ragistrados rnás los gastos o¡rerativos
y los bonos cle procluctividacl en base al Du. 114-2001 tetret¡os el si-

.100
'fítulo 9i Juez
Auxili¿rr TC de Primer¿r
Profesional 2,008
Inst¿r rrcia
705% Juez.
Título
cle Primer¿r
Auxiliar DE Profesional
lnstancia
2,IIJB

Asociado TC
Al menos 3
Asoci¿rcio Título
¿rños como
TCI Profesion¿rl
Auxiliar
2,200

) o rl1as
¿ttios cottto
Auxili.rr, o
7 .rños elr l.r
A.soci¿rl«r
\ l.rs ter carrera tle I009á \'ocal
TC tI 3,008
lcrs cu¿rlt's 3 Superior
años clt'tren
ser conl0
asoci.rclo.

Asociado DE
Al nrenos 3
Asociaclo
Títulc) años t'on-r<'»
DEI 2,300
Profesion¿rl Auxiliar

5 o nrás
¿tños como
Auxiliar o
7 años en la
Asoci¿rclo
carrer¿r cle 1067r, Vocal
DE II Master 3,200
los cualc.s 3 Superior
¿rñr-»s clebetr
ser co1110
Asociac'lo.

Principal TC
Al menos 5
Principal N4aster
Años como 3,300
]',C I
Asor:iatlo

L)9
GeRanoo E'r'o Cnuz

guiente esqlrema de remuneración que gozatl los magistrados y clue


es el siguiente:

REMUNERACION DE MAGISTRADOS
DEL PODER IUDICIAL PERUANO
(AÑOS lees-2001)
(EN SOLES)

Magistrados
Diciembrede setiembre de "1997 Julio de Julio del
'1995 't999 2001

Presic{ente
de Corte Sin clatos sirr clatos
Suprema
Presiclente
cle Sala Sin r-latos sin tlatos
Suprerna

'10
o más
años cortro
Asrriatlo, a
20 años er-r
Prir.rci¡'ral
la carrera cle 75% Vocal
TC II Doctor¿rclo 5,000
los cuales 5 Suprenro
arlos r-let¡en
ser conlo
Princinal
Principal DE
Prirrcipal Al mcnos 5
DEI M¿rster años corlo 3,r130
asociac'lo
10 o nrás
años conro
Asociaclo, o
20 años en
Principal la carrera tle 82% Vocal 5,500
Doctoraclo
DE II los cuales 5 Supremo
.llios rleber-r
ser conro
Princ'ioal

100
CeN4sro pe Ru\¿so EN EL TRrsuNer- CoNs'rrrucroNAl

Vocal
6,695 L2,435 14,865 26,100
supremo
Presidente
cie Corte 3,005 5,765 7,575 sin datos
Superior
Presiclente
c1e Sala Sin clatos sin clatos 5,865 sin c'latos
Superior
Vocal
3,005 4,730 5,705 12,008
superior
Juez
2,005 3,500 4,305 9,008
especializaclo
Juez de paz
1,405 2,555 3,245 6,208
letraclo
Fuentes: Pocler Juciicial clel Perú, revista Podar Jtttlicinl, Linra, setiembre-r¡ctubre
tlelL)c)7, p.5; Lrstituto Apoyo, Raforttm tlel Podcr lutlicitl, Linra,2000, p. 33; Decreto
cle Urgerrcia N" 114-2001 (El Parrtntrc,28 cle setiembrc. clel 200.1).
Elaboración: «Proyecto ]usticia Viva".

Como se poclrá apreciar, la aspiración c1e los clocentes resulta ser


irrcluso clemasiaclo razorlable v pruclente, pues sólo se viene exigienclo
un clerecho cle un haber básico; puesto que Ia remuneración clue reciben
los magistraclos no es precisamente cle un haber básico sino de cliversos
conceptos c1e bonificaciones extras, pago por procluctiviclacl, gastos ope-
rativos y urla serie rle conceptos c-lel cual hacen una suma brutahrrente
ciiferente a la que gal1an los académicos tle las universidacles públicas.

VII. La antigua posición del TC en torno a la homologación de ha-


beres de los docentes universitarios

Es bueno recorrlar que el TC ya se ha prorlunciado en cios t:m-


blemáticos casos c{e procesos constitucionales de cun-rplimiento cuya
exigencia era el tema clue hoy concita estas reflexiones. Se trata clel caso
Enriclue Pestana Uribe y José Artemio Olivares Escobar; quintaesencian-
clo acluí algunos fundamentos, se saca en conclusión c1e c-lichos fallos los
siguientes aspectos:
1. Que ln lrcnrclognción dc los dttcetúes cottstitut¡ctt tlereclns -furrdrt-
tttetttnles da cortfigurnción legnl.- En l¿r STC 256-2002-AC/TC -caso Juan

101
Grnenoo Ero Cnuz

Enrique Pestana Uribe- en el fundamento 3 el TC reconoce que el in-


cun-rplimiento funciorral a la hornologación c1e las remuneraciones de
los clocentes universitarios con las corresponclientes a los Magistrados
jucliciales " r¡ioln los tlerechos fundnnrcntnles de los docentes universitarios,
así como los derechos del trabajador reconociclos en el art. 24 dela Cons-
titución Política cuyo ejercicio es irrenunciable tal como lo dispone en su
art.26 inc.2; en consecuencia, el pago de los haberes es inexcusable más
aun cuando el art. 109 de la Constitución establece que la Ley es obliga-
toria descle el día siguiente r1e su publicación".
Este criterio hermenéutico, estimamos que sigue sienclo válido,
veamos pol qué:
a) En primer lugar, el clocente es un trabajador y como tal " tie-
ne dereclrc fi utm rentutrcrnciótt equitntiun y suficicnte que proü-
re, p0rfi él y su fnnrilin, cl bienestnr nnterinl y espiritunl" (art.24
de Ia Constitución). Si bien la propia Constitución establece
un contenido genérico al derecho a la remuneración, la Le1,
23733 justamente es la que 1e dota los alcances c1e esta re-
muneración, exigencia que debe ser equiparacla con la que
ganan los lvlagistrados Judiciales.
b) El carácter irrenunciable dei derecho clel trabajaclor docente
reconocido por la Constitución v la Le1'. Este derecho ubicaclo
en el art. 26,2 dela Lex Legunr,lleva al TC a señalar que dicho
" pngo de los lmberes es itrcxcusnble". Esto significará que el MEF

debe honrar con una remuneración paritaria y pareja con los


haberes básicos de los Magistrarlos.
c) La ley es obligatoria desde el clía siguiente al de su publi-
cación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la
misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte (art.
109 c1e la Constitución). Esta norma igualmente es invocada
por el TC. Al respecto, aquí se presentan diversos problemas
que bien pueden explicitarse bajo el formato de los siguientes
conceptos: vigencia, vacatio legis, derogación, validez, efica-
cia c1e las normas e inconstitucionalidad de las normas, que se
ctesarrollará en acápite aparte.
d) Los valores colaterales que subyacen en la hon'rologación el TC
en la STC 256-2002-AC/TC ha señalado, por otro lado que: "De

1.02
CeN.rsro oe RuN¡so EN EL TRrsuNeL CoNsrtlucroNAl

otro lndo, cl itrcLtnr¡tlirrtianto obstnculizn ln cottseatcñn de los oltjc-


tioos prnistos parn ln cducnción uttitcrsitnrin ¡tor ln Constitución
debido n quc inlibe n los ttrcjores profcsiotmlcs de ürcorpornrse n ln
tnren docente y desolie nto n los que ln ejercen cr¡ s¿/s ñrens de atscñmr
zn, inztestignciórt y proyecciótt socinl. Asítttisnto, nfecto el ortlctt socinl
t¡ jurídico del pnís, nlcnttznndo lns hnplicarcins n nucstrn repúblico
tlatttocráticn, nl Estndo de dercclto, n ttuastro sistettm jurídico, cuyo
ftrndmrrcrtto y principios srrbyncert ett ln Cottstituciótt y constituycrt
princtpnl gornrrtín de cotruiuencin lurrrtonn" (F.4)

e) No crisfe ¡treca¡tto que ¡tuedn etterafir el atntplitrtiento dcl pngo de


utn relnunernción n un Llocente uniaersitnrio (F.5), el TC elr este
fundamento ha señalado que el principal presupuesto clel
principio de la supremacía constitucional es que toclas las
norrrras positivas vigentes en el territorio peruano derivalr
su valiclez cle Ia Constitución. Y si bier-r se ciebe reconocer
que el art. 53 fue objeto cle una ttncntio icgls por la ciécima
clisposiciórr final c-le la Lev del Presupuesto para el Ano Fis-
cal 2005 (28127), dicha rlonl1a fue elerogacla y restaurarla la
vigencia c'lel art. 53 por la Ler, 28603.
El último criterio que esgrime el TC en este caso, es clue
tocla persorra tieue clerecho a un recurso sencillo y rápido o
a cualcluier cltro recurso efectivo ante los jueces o tribunalcs
competentes que la ampare contra actos aclministrativos clue
violen sus clerechos funclamentales reconociclos por la Colrs-
titución, la ley o la Convención Americana, aurlque tal viclla-
ción sea cometida por personas clue actúen en c.l ejelcicio cle
sus fur-lciones oficiales. Este temperarnento jurispruclerrcial
sigue iguah-nente siendo váliclo y que, por cierto, hoy no se
conclice clentro clel "marco cle su función c1e ordenación clue
le es inherente y en la búsqueda dcl perfeccionamiento clel
proceso cle cumplimiento"; pues con la STC 0168-2005-PC/
TC del 29 cle septiembre cle 2005, le ha establc'ciclo recluisitos
mínimos clue ciifieren c1e la anterior posición. Así hoy el TC
en los recientes fallos cie cumplimiento ha clispuesto clue los
casos rluevantertte empiecen nb ittitio, a fojas cero y se inicie.n
nuevos procesos, esta vez vía el contencioso-aclministrativo.

103
Genen»o Ero Cnuz

g) Finalmente, y como conrplemento en el caso cle la STC 1951-


2003-AC/TC -caso clel Rector clel Cuzco losé Artemio Oliva-
res Escobar- en el Funclamento 2 el TC interpretó lo que hoy
ya resulta ser incorrecto respecto al art. 53. Así, el supremo
intérprete expresó que:
" ... debe setinlnrse quc el nrt. 53 da ltt Lcy 23733 dis¡tortc da utnncrn
cltrn, cxprcsn a inobjetnhle lo lattolognciótr de lns retttuttcrnciottts
de los pro.fasorcs da lns uttiz¡ersidndes ¡túblicfis cott lns correspott-
die tttes n los Mngistrndos Judicinles. . ." .

Se poclrá apreciar rlue hoy el TC bajo los parámetros de la


STC 0168-2005-PC viene señalanclo c¡ue hoy el art. 53 es una
norma compleja.
VIII. Algunas consideraciones teóricas en torno a la vigencia, vacatio
legis, derogación, anulación,validez, eficacia de las norrnas e
inconstitucionalidad de las normas
La controversia e.r-r tonlo a la hor-rrologación tle los habe.rcs rie los
cloceutes universitarios, r-lo está exerrto c1e un terreno rnirrarlo elr tonro .-l
si clicha nonlla es en reaiiclaci r'á1icia v el por c1ué es rlue'no se aplic.r; esta
situacirirr involucra aborclar cliversas categorÍas conceptuales que iuciu-
so 1r¿ el TC el-r otros casc'rs cle control corrstitucional se ha pronunciaclo.
Acluí aper-ras vamos a esbozar algur-ras icleas clelrtro clel prroblenla clue
involucla el art. 53 c1e la Ley 23733; recorcle,r¡os clue esta Lev se ¡rronrul-
gó el n-res cle novienrbre c1e 1983 y que la Ley del Presup'ruesto clel Arlo
Fiscal 2005, Ley N'.28427 clispuso una susperlsión que textualmente en
su c1écima tlisposición final clecía lo siguiente:
"En el rlarco cle la Ley N'. 28175 -Ley Marco clel Emple'o Públi-
co- y en tanto se imple'mente la Ley clel Sistema de Ilemuneracio-
nes clel Ernpleo Público, suspénclase 1o clispuesto en el artículo 53
de la Ley 23733".
Esta nonna fue posteriormente clerogada en t'l contexto c-le una
fuerte lucha gremial, sumac'la a una clemancla cle incorrstitucionalir-lacl
rlue la FENDUP ir,terpuso; y que pese a clue técnicamente operó la s¿rs-
trncciótt da ln ttmterin; los clemandantes, esto es los docentes universitarios
ergrupaelos ¿r través cle la FENDUP han veniclo solicitanclo que se c{icte
una s¿r¡ler¡cin exlnrtntit¡n. Con toclo, lo que esta problemática tlenera es

104
t--
CaN4sro »e Rul¡so EN EL TRlsuNaL CoNsrt.rucroNAr,

justamente ver si él tantas veces citaclo art. 53 tiene eficacia, vigencia, etc.
Vearnos:

1"Ln uigencin, expresaba Herman Heller es un concepto socio-


lógico, y la validez, diría Kelsen es un concepto juríclicoaa. La vigencia
supone vigor, facticidacl; la vigencia se entiencle la pertenencia de las
nornlas al orclenamiento o sistema normativo. El término inicial cle vi-
gcncia, o entracla en ,,,igor, se produce con el cumplimiento cle uno de
los requisitos mínimosas. Así, el TC ha señalado que: "L-Inn ttornm se
e ttcttatttrn t¡i|etttc dcsda el dín siguiente nl tle su publicnción, snlao tlisposiciórr

cotttrnrin cxpresndn ctt ln ntisntn nortnn que ¡tostcrgn stt t¡igencin en todo o
ctr ¡tnrte (Art. 109 c1e la Constitución) y ¡tie rtle uigencin con slt derognción,
etttpcro cnlte scñnlnr qtre lns trcnnos Llcrogndns, de confortuidnd con ln dognrí-
ticn jurítlicn relntiz¡n n ln n¡tlicnción de ln Lu¡ ctt el tienrpo, pueLle tener cfectos
ultrnctiuos".
2.
Vncntio legis. Normalmente las leyes, mecliante una autore-
rronlativa y sir'urprc'quL, llo vulne.rcr-r lo orclen¿rclo por norn-ras
felenci¿r
cle rango snprericlr, pueclen regular el momento cle su entracla en vigor.
Sirr cmbargo, cuestión rlistinta cs si la ztncntio clebe configurarse colno
una conc-lición c1e i,ige ttcin o r-le pura eJicncin, para evaclir clerechos que
\'.r halt siclo configurarlos por una Ley ar-rteriorru. Lo normal es que una
llol'll1a imp'r6¡19 su ¡rnc¡¡firt para permitir su col-rocir-niento a los operaclores
c'lel sistema jurÍilico, al'ltes cle comerlzar a aplicarla. Pero, si luego se cla
Lrrla 1ro1'I11a, que va a afectar elcotttcttido esencinl corno lo fue la n-rateria
presupuestaria, para evadir el cumplimier-rto de lo clue clispone otra Ley,
c'stimamos aquí clue se preseutó una manifie.sta inconstitucionaliclad cle
la Ley clel Presupuesto clel año 2005.
3. La zticcttcin rle una norma, por otro laclo, es equiparabre
'o cle la norma se
al ccrrrcepto de unlitlcz cle la norma. En efecto,ln unlitlez
suelelr em¡:lear en tre.s senticlos cliferentes:
- Con-lo sinóninro cle norma justa o legítir-rra;

KELSEN, Ilans: Tcorín cctrcrnl dal Daracln y del Estndo,5' reinrpresión, traeruccitrn
rle'Ecluardo Garcí".r Maynes, UNAM, México, 1995; Virt. Esprsc[fic¿1¡.r.rrte "valiclez
v eficaci¿.r"; p¡r. 3.1 v 35.
45 DIEZ-PICAZO, l-uis Manuc.l: "La vigencia tie las rlornras", en ARACóN REYES
(Cocrlriinaclor'): Tatturs btísicos dc lcracln cottstitttt'itttt¡|,l'. l, Civitas, 2001, p. 265-26(¡.
-16 DIEZ-PICAZO, Lt¡is Manuel: Iclem. ibicl; p. 265.

105
Gr:Renno Ero Cnuz

- Como sirrónimo de norma efectiva, esto es aplicacla y lespeta-


cla en la práctica; y,

- Como sinónimo cle norma positiva o existente.


De estos tres significados, sólo el último pertenece al ámbito c1e
la ciencia jurÍclica, tocla vez clue el primero se ubica clentro clel concep-
to axiológico o filosófico; y el segunclo a lo fáctico o sociológicoa7.
La validez de una nonl1a, usualmente se le usa para iclel-rtificar
clue ha siclo proclucicla y clictada de conformidacl con aquellas reglas clei
pro¡rio sistema jurídico que regulan la elaboración cle las normas y se ar-
ticulan al plincipio cle jerarquía y, en menor meclida, al de cornpetencia.
Así prefigurado estos concePtos, clel cual el TC igualmeute expli-
citó la noción de validez, se pueden presentar la hipótesis cle una nornla
que tiene vigencia pero que no tiene valiclez, cotrlo puecle ser utra Ley
contraria a la Constitución que lro ha siclo controverticla en secle juclicial;
col11o puede presentalse el caso de uua nornla que tiene valiclez pelo
que no tiene vigetrcia como es el caso clel art. 53 tle la Let'universitaria.
,+. Por otro laclo, sutltaclo a los conceptos cle vigc'llcia v r'.rlitlez
está la rroción de la cficncin de lns trcrntns o aplicabiliclacl cle l"ts tnisttr.rs.
Por eficacia cle las nornlas se entiende su aplicaltiliclac-l o iclotrcitlacl para
regular una cletermilracla situ¿rciórr subsumible eu el corresp-rotrt'lie'lrtc'
supuesto cle hecho norurativametlte previstols. Visto ett c-sta perspcctiva
conceptual, resulta perfectamente concebible que ulla llornla sea vigente
y válicla pero inaficnz o que tro esté ltigente pero sea cficnz V clue sc.a itrz,rí-
llrTri pero eficnz. Elr consecueltcia, el ámbito c-te la eficacia cle las rlormas
no coincide perfecta y necesariame'nte con los cle su vigencia Y valiclez.
En el caso que nos ocupa, el art. 53 cle Ia Ley Uuiversitaria puecle clecirse
c1üe es una rlorrna que: Tiene unlidcz 1¡uigencin; mas no tíene eficncin.

5.
El corrcepto de rognciótr es la cesación cle la vigencia cle las tlor-
mas que se procluce en virtud de uua norlna posterior o llornla clcroga-

17 DIEZ-PICAZO, Luis N'l¿rrruel: "La valiclez cle las trornras", en ARAGÓN RE.
YES (Coordirraclor): l"¿'rrrns l;¿ísicos dc daraclto cottstitttcitttt¡1,'I'. I, Civitas, 200.1,
pp.262-261.
-t8 DIEZ-PICA7-O, Luis N4anuel: "Efic¿rcia cie las trornras", cn ARAGON IiIYES
(Cocrrtlinatlor): Tclrns lr¿ísicos da daraclto cottslitttciott¡1, T. l, Civitas,200t, pp.
266-267.

106
l-

CeNrgro pr Rutr¡so EN EL TRlsuNer- CoNsrlrucroNAl

toriaae. La derogación se diferencia de la nnulnción tle Ins nornrns,la otra


forma principal de cesación cle la vigencia en que no responde a criterios
de unlidez de lns nornms jurídicamente apreciados por los Tribunales, sino
a criterio de oportuniclad política, libremente adoptados por el órgano
investido c1e la corresponcliente potestacl normativa.
6. La nnuloción de lns norilms es la sanción consistente en la ce-
sación cle vigencia, pronunciada por un Tribunal competente para ello,
cuando sobre dichas normas pesa un vicio clue cletermina su invalidez.
El fer-rómeno de la anulación está, pues, íntimamente ligado a la noción
de unlidez de lns nornmsso.
Cuanclo se afirma que la anulación comporta la anulación cle
la vigencia de la norma anulada, ello conlleva a ciertas consecuencias
que no son enteramente coincidentes con las quc derivan de la inapli-
cación o cesación -o irrterrupción- de la eficacia. Asimismo, es preciso
inciicar que la anulación no es la única circunstancia cleterminante de
la cesación cle la vigencia de Ias normas, puesto que ésta puecle produ-
cirse tarnbién por derogación.
En cuarrto a los efectos en el tiempo c1e la anulación cle normas, es
opinión común que operan ex tuttc, o sea se retrotraen hasta el momento
en que la norma anulacla entró en vigor, de modo que se intenta supri-
mir cualquier posible efecto que ésta haya tenido y reponer cualquier si-
tuación afectacla al estaclo en que se hubiera hallaclo de no haber existido
clicha norma anulada.
7. De toclo esto se colige que el art. 53 de la Ley Universitaria
que exPresa:
"art. 53.- Las remuneraciones de los profesores de las Universi-
clacles Públicas, se homologan con las correspondientes a la de
los Magistraclos Jucliciales.
Los profesores tienen derecho a percibir; además de sus sueldos
básicos, las remuneraciones complementarias establecido por la
Ley, cualquiera sea su denominación. La del profesor regular no
puede ser inferior a la del Juez de Primera instancia".

19 DIEZ-PICAZO, Luis Manuel: "clerogación c1e las normas", en ARAGóN RgyfS


(Coorc'linarlor)'. Tctnns l¡ásicos de dcrecln cottstitttciotml, T. I, Civitas, 2001, pp. 26Z-269.
50 DIEZ-PICAZO, Luis Manuel: "Anulación c1e las normas", en ARAGóru nEyfS
(Coorclinaclor): Tirrrrrts brísicos da dcrecln cottstitttciottnl, T. I, Civitas, 2001, pp. 276-278.

't07
Genenpo Ero Cnuz

Técnicamente es una norlna que tiene validez, pero no tietre


vigerrciasl; y aúr-r cuanclo pueda afirmarse que la Ley 28603Ie ha'res-
taurado su vigencia, estamos ante una vigencia en el entendiclo kelse-
niano de clue clicho artículo designa las pertenencias cie las norm¿rs a
un orcienamiento o sistema normativo; pero en realiclad este art. 53 no
tiene descle hace 22 años exactamente una climensión óttticn de.fnctici-
dnd y eficncin; de allí que el numeral 53 de la Ley Universitaria no ha
reflejaclo en toclas estas 2 clécadas una eficncin nonttntiztn.

IX. Las posiciones del derecho fundamental a la homologación

Un aspecto complementario de Io que aquí se viene clesarrollan-


do es el relaciorrado a la problemática que presenta los DDFF en senti-
clo esiricto; o "las posiciones cle derecho fundamental". Se trata aquí de
cómo se manifiestan las relaciones juríclicas entre los indivicluos o eutre
los incliviciuos (como son los docentes) con el Estaclo; las posiciones cle
los derechos fundamelrtales, elr este caso a la homologación, colrstituven
una especie de la amplia garna cle las relaciones jurÍclicas existetrtes et-t
el clelecho.
Estas posiciotres de derecho funclamental son relaciones jurí-
clicas que, en su forma más comúrt, se nos presenta a trar'és c1e uua
estructura triárquica, compuesta Por un xrjeto nctit¡o (el clocente uni-
versitario), un sujcto pnsiuo (el MEF) u ¿¡ sltjeto (la homologación).
Anota Carlos Berr-ral Puliclo que "el objeto c1e las posiciones c1e derecho
funclamental es siempre una conclucta de acción o de omisión prescrita
por una norma, que el sujeto pasivo debe desarrollar a favor clel sujeto
activo, y sobre cuya ejecución el sujeto activo tieue ut-t clerecho susceP-
tible cle ser ejercido sobre el sujeto pasivo"52.
SA SP

Derecho

5t algunos conceptos erl torno a la vigerrcitr, v¿rliclcz, clt'rogaciótr, etc.,


Resp'rE'r¡¡o a
puerle vc-rse la STC 0004-2004-Al/acur.rrulatlos Ir.2; así ct¡nro la STC 0019-2()05-
Pr/TC.
BERNAL PULIDO, Carlos: Pritrcipio da ltroporcit'¡tttrlidnd y lc¡s tlcrcclttts futttlnttrttttt-
/¿s, CEPC, M¿.rclricl, 2003, p. 80.

108
a

CeN¡ero or: RuN¿so EN EL TRrsuNer- CoNslrrucioNAr.

La posición de derecho fundamental cle configuración legal, se


expresa así:
SA : sujeto activo: el clocente universitario.
SP : sujeto pasivo:el MEF.
O: objeto: una conducta cle acción: la homologación cle habe-
res.

En el presente caso, el objeto de las posiciones ius fundamen-


t.rles cle prestación es una conciucta positiva del Estaclo. Pero decir
"Est¿1do" es ulra acepción lata o genérica; en rigor es el Ministerio de
Economía y Finanzas en el que recae el comportamiento clue clebe ejer-
cer'. No cabe clucla que aquí pues, se presenta una verclaclera relación
juríclica: el MEF que tiene el cleber ius fundamental de clisponer las
particlas presupuestales para que se cumpla la l'romologación a favor
c1c. los cateclráticos cle las universiclacles públicas.

Es verclacl que el tema cle las posiciones c1e los clerechos funcla-
mentale.s ha estaclo va iniplÍcito en el pensamiento Kelseniano53. Sin
eurlrargo, ilurr cuanclo en los pl'ocesos constitucionales de la libertad se
cliscute 1.r coutroversia cle algún clerecho funclamental, casi no se suele
esgrimir bajo los términos c'le esta problemática que, en realiclad tiene
m¿is cle práctica clue 1o aparentenrente teórico. Robert Alexy lo explicita
en los siguientes términos:
"Los clerechos a algo son relacior-res triáclicas entre el titular (a),
los clestinatarios (b) y el objeto (G) clel derecho. Sólo cuando exis-
te esta relación entre a, b y G se encuentra a en una posición ju-
ríclica ciue está caracterizada por tener frente ¿rb un derecho a G.
la forma más general cle un enunciaclo sobre un clerecho a algo
puecle ser expresada con la fórmula

I{abG

53 "En cu.-¡l'rto tlue la rronln jttrídicn cs tttt dercclto lllo, ¡-rueclo también trfirntar clue
es ttti tlcraelrc el dcbcr rlue p¿rr¿r otro estatuye la norma juríciica, o, dicho en otros
térnritros, que teltgo clerecho a c¡ue este otro cun-rpl.r con su tleber. Por tanto, las
dos nrocl¿rlitiatles subjetivas cle'la nornra juríclica guarria entre sí una relación por
virtutl tle la cual c-l clerecho cle'uno recae sienr¡rre sol'¡re el cieber clel otro"; En:
Prolilcttttts cttpitrtlcs rla ln taorín jrtt'ídicn dal Estndo;Etlit. Porrú.r; Op. cit; p.540.

109
Grnenoo Elo Cnuz

Toclo enur-lciado cle esta folma es ecluivalertte a uI-t enunci¿rclo so-


bre la correspondiente obligación relacional:
ObaG
Por lo tartto, los derechos a algo son reclucibles a moclaliciacles
c1eónticas relacionales"54.

Sin embargo, 1o que el Cócligo Procesal Constitucional ha delir-ni-


tado en los eventuales problemas en torno a las posiciones c1e los DDFF
es si la nornla de derecho funclamental tiene que ser sólo de uu cotrte-
niclo constitucional ciirecto. Ya el TC en la STC 1,417-2005-AA/TC, ya
citacla l-ra hecho el c-leslincie que bien puecie tratarse tambieln cle DDFF
cle configuración legal. Por otro lado, como anota Carlos Bernal Puliclo
"siempre que se alega la existencia c-le una posición ius fundamental; se
alega también implícitamente la valiclez cle la norma que la establece"55.
En efecto, si se inclagara si el art. 53 de la Ley 23733 está garantizaclcr
-el cierecho a la homologación- por la Constitución, prácticametrte se
plantea el problema siguiente: ¿Sólo tienen valic-lez los clc'rechos cle' las
clisposiciones constitucionales? O ¿Es que tat'nbién puecle un clt'recho t1e
urla norma infraconstitucional teuer una eficacia clirecta?5''
Pareciera clue el TC con los recier-ites fallos, en realiclar-l estitna
que elr el caso del problema rle la homologación r1e ltaberes, etr rigor tro
se tlata de posiciones cle derecho funclamental; pues es c-iel parecer clue
el tenra cle la l-romologaciór'r no sería un clerecho funclamentai sir-ro orcli-
nario. Este parecer es correcto; emPero, ello no impicle recollocer que el
art. 53 tiene ciertamente un contenido constitucional cle configuraciót-r
legal y que, por 1o tanto, se presenta una estructur¿r triátlica común ya
enunciacla. El clue este problema ahora se deba ventilar en la jurisdic-
ción ordinnrin y no en Ia i urisrii cciótt constituciortnl, coustituye más que uu
avance, un retroceso en la defensa juriscliccional cle los DDirF. De allí
que estirnamos que el TC puecle rectificar su posición y reasumir el an-
terior tenrperamerrto jurispruclertcial esbozaclo en la STC 756-2002-AC/
TC y STC 1951-2003-AC/TC.

-lti3.
54 Alexy, Robert: El y ln unlidaz tlal darcclttt, opr. cit., ¡r¡r. 1ti2
cottcaltto -
55 BERNAL PULIDO, Carlos: o¡r. cit., p.8{.
56 JIMENEZ CAMPO, Javier: Daraclrtts Jutrdrutrctttrtlas. Cottccpto r¡ gtrrntrtíus, o¡r. cit; p¡r
36 y ss.

110
,

Cel¡slo oe Ru¡vr¡o EN EL TRreuNnr- CoNsl'r'lucroNAl

x. Procesos de cumplimiento y procesos contenciosos adminis-


trativos

1. El proceso de cumplimiento si bien fue recogiclo por la Cons-


titución de 1993 como antececlente inmecliato cle ColombiasT, en rigor
es cle estirpe forár'lea. "Se trata, ha dicho el profesor Juan Carlos Esgue-
rra Portocarrero, cle un vercladero y eficacísimo remedio procesal, pro-
pio ciel clelecho público, rlue pertenece al género de los mecanismos c1e
contrcrI cle la adn-rinistración pública llamaclas prerrogntiun zorits, cuya
finaliclad está orientacla a ir-npeclir que las autoriclacles públicas contra-
vengan la Ley -¡-ror acción u omisión- en perjuicio cle la Corona o cle un
ciuclaclano"5s.

2. La Constituciólr cie 1993 y, sobre toclo los Diarios de los De-


bates, en este tema irrsólitamente no se aporta naclase. El grueso de los
constitucionalistas han criticaclo este proceso rlue, eu rigor no es seilsr/
stricto ur1 proceso col'rstitucional; cle allí que en la Comisión dc' Estuclio
r1e Ias Bases cle la Reforma Constitucional en el Perú60, en el régin-ren cle
la transición política se omitió la incorporación clel proceso de cumpli-
mierrto; lo propio etr la Comisión de Constituci(ln, elAnteproyecto cle la
Ley cle Reforma cle la Constitución igualmente ya suprimía este proceso
corrstitucit-rnal6r.

3. El proceso cle cumplirniento en los hechos estaba subsunti-


clo vía el nnt¡tnro ¡tor omisiótt"r. No obstante, el Código Procesal Cons-

57 Ol-ANO CARCIA, Hern¡in: "Acción cle Cumplimiento en Colon.rbia y Perú"; en


El Dt'rcclto PrL¡ccs¡l Cottstitucittttnl Pertmtto. E-sfrdios att l¡ttttratrnjcn Dotttitrgo Gnrcín
Bclnturtla; José F. PALOMINO MANCHEGO (Coorrlinacior), T. I, Eclit. Juríclica
Grijley, Lima, 2005, ¡rp. 6t95-710.
58 ESCUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos: Ln ¡trotccciórt Cottstitttciotutl da cittdn-
r/nlo, Er'litoritrl Legis, Bogotá, 2004, p. 170.
59 Dinriodc /osDcünlcs. DebntcCottstitttciotmlPletto-1993;T. III;p. 1965a2003;2005
a 20't0, 231 8, 2320, 2323, 2327, 25"18.
60 lV{inisterio cle Justicia: CotttisiLitt da Estudio dc /rls Bns¿,s dc ln Rcfttrrttn Cottstitrtciottnl
arrcl Perú, Et'litorial representacionesgenerales,reinrpresión de2002, p.L)7 -98.
61 Congreso clc la República c.lel Perú. Comisión cle. Constitución, Re¡Slanrer.rto y
Acusaciorres Ctrrrstitucionales'. Attta¡troyccto dt, ltt Ley tlc Raforttrn da ln Cottstitttcitfit
(Tctto pnrrr Ltl daltnta);05 cle abril c'le 2002; Lima, ¡r¡--r. 45 - 46.
62 DANOS ORDOÑEZ, Jorge: "Et amparo por onrisión y la acción cle cur.r.rplinriento
err la Ccrrrstitución ¡re¡L¡¿1¡a tle 1993", en Lactttra CottstittLciottnlcs,4rrrlirrns, N". 3;
CAJ, I-inr.r, l()9-1, [r[¡. 2()6 y ss.

111
Genenoo Ero Cnuz

titucional se vio obligaclo a incorporarlo y le ha clelineaclo entre los


arts. 66 al74 su régimerr procesal. Y, por si esto no fuera poco, el TC ha
hecho otros aportes complementarios, establecienclo los requisitos de
proceclibilidad clel cual ya nos hemos pronunciaclo.
4. El caso de la homologación cle haberes cle los docentes cle las
Universiclades públicas, si bien el TC como hemos visto se pronunció
err clos fallos declarando fundado los procesos de cumplimiento; hoy la
posición clel Colegiado Constitucional ha variaclo y no es que esté corri-
giendo los procesos de cumplimiento instaurados, sino que l-ra clispues-
to que los doceutes justiciables residencien sus pretensiones a través cle
otro proceso paralelo ante la jurisclicción comútt, vía el proceso conten-
cioso actninistrativo.
5. El proceso contencioso administrativo es el proceso consti-
tucionalmente plevisto para que se ventilen ante el Pocler ]uclicial los
conflictos jurÍdico-aclministrativos que se generan por el obrar c1e los
entes públicos en ejercicio cie potestacles aclministrativas y que cousti-
tuyente un medio para clar satisfacción juríclica a las pretensiotres cle
los administraclos en sus derechos e intereses (Exposición ele Motivos al
Anteproyecto de la LPCA).
6. En tal perspectiva, el TC ha clispuesto que las actuales cou-
troversias en torno a la homologación de haberes cle los cloceutes cle ias
'Universidactes públicas, deben clilucidarse en el proceso cotrtencioso acl-
mirristrativo, para cuyo efecto, "rigett las reglas procesales estableciclas
en los furrdamentos 54 a 58" cle la STC L417-2005-PA/TC.
Por cierto, clebemos reconocer que se ha planteado que la acción
de cumplimiento bien pudo ser consiclerada como una moclaliciad es-
pecial cle la acción contencioso-administrativa63. En esta misma lÍnea cle
reflexión se inscribe Eloy Espinoza-Saldaña Barrera quien sostiene que
con la aprobación cle la Ley 27584 ha presupuesto "una vertlaclera re'vo-
]ución en el tratamierrto de las relaciones entre las cliversas iustattcias e
instituciones cle la Actninistración y los ciudac1a,16,5//6'1.
7.
No sabemos si el TC habrá tenido conlo criterio para caubiar
cle posición,la sobreinflnción de procesos constitucionales que tienen clue

(r3 Supra nota 54.


61 ESPINOZA-SAI-DAÑABARRERA, Eloy: /rr ri.sdicc i út cot t stit ttc i ttr t nl, it t r prr r I i c i tfi r tla
jtrsticin y dabido /,,'occso, Ar¿r etlitores, 2003, Linr.r, p¡r. 255 y 258.

712
Cel¿sro os RurrrBo EN EL TnrsuNnr- CoNsrlrucroNAr.

resolver; pero, subyace aquí un clesembatazo cle ubérrimos procesos


clue van a ser clerivaclos a la ya también sobrecargacla labor cle la juris-
clicción orclintrria; a partir c-le esos cambios va a existir un terreno cottt¡tt-
c/lc no exento cle un campo minaclo, que a la postre, no sólo se presenta
una ciuplicidacl cle procesos por lo menos de los que ya la FENDUp ha
resiclenciado; sino que, se cierne el peligro clel juez ordinario que no va
a tener más clue ciertos criterios tuitivos que el TC le ha señalado, pero
que la decisión cle fonclo el Tribunal Constitucional le ha clepositaclo a la
jurisclicción orclinari¿r y es aquí donde bien puede, conforme lo veremos
en acápite siguiente, el TC dar un¿r suerte de scntcttcin ntípicn cxlrcrtntiztn a
la jurisclicción ordinaria a fin cle clue se prorlllncie tute,lanclo los clc.rechos
futrclattrc'utales en los futuros procesos contelrciclsos-aclmir-ristrativos.
Se.nos poclrá clecir clue este planteamiento no es viablc-, eu tanto
el rc no puecle entrometerse en l¿rs potestacles autónomas cie la juclica-
tura orclinaria. sin embargo, si apreciamos que el proceso contencioso
aclmitristrativc¡ es ur-l mecanismo para el control juclicial cle la legaliclacl
clc la activiclacl c'le 1a ac'lmiuistración pública, ante cl Pocler Juclicial cues-
tionalrc]o las clecisior-rc's aclmir-listrativas que los afecten65; el ploblema
LiLle se va a prcsr,nt¿rr es si ac¿rso srilo con las Cartas Notarialt-.s rlue se
utiliz.rron par.r em¡rl;rzar ¿rl ivlEF a que cun'rpla con el tema cle la ho-
ntologaciór1, va a sup-r¡11g¡ que se repute'esto corno un proceclintietrto
aclmilristrativo. Estan-ros acluí, obviamente hablanclo cle los procesos de
cunrplinrierrto en trámite (F. 54). Aun cuanclo el TC en el propio F. 55
estable.ce pautas a la juclicatura orclilraria, en elF.57 se establece una
solución: que no poclrá aplicarse el rechazo itt lítnitrc. Veamos
"57. En toclo caso, L.s clebe.r clel Juc,z clel contencioso aclminis-
trativo, ap'rlicar el principio cle favorecinriento rlel ¡)¡c¡sss1), pre-
visto en el inciso 3) cie.l artículo 2" c1e la Ley N.'27584, confornre al
cual: "Priucipio de favorecimiento del proceso.- El Juez r-ro poelrá
rechaz¿rr linrinarmente la demancla en aquellos casos el1 los que
por falta cle precisión del marco legal exista incerticlunrbre res-
pecto del agotamiento de la vía previa. Asimisrno, err caso cle clue
el Juez tenga cualquier otra ducla razonable sobre la procedencia
o no tle la clenranc'la, cleberá pleterir darle trámite a la misma".

(r5 DAN()S ORDONEZ, Jorge: "Proceso Conter.rcit¡so aclnrinistrativo", en Ln C)rs-


littttiótt Ctttttt'tttn¡ltt: Atttilisis ¡rtícttlo pot' ttt'tícttltt, l" reir-npresirin, clircctor Walter
Cr¡tiér'rcz; Gaccta Jurítlica y Congrt'so clc la República,'t. tl; Linra, 20()6, p. 702.

113
Gnnartoo Er-o Cnuz

XI. Algunas consideraciones que presentan las "reglas procesa-


les" que ha dispuesto el TC para los futuros procesos conten-
cioso-administrativos

1. En la STC 1117-2A05-AA/TC el TC ha establecido las "reglas


procesales" aplicables a las clenralrclas -entiéudase, en este caso, cle cutn-
plimiento-, en trámite que sean declaraclas improcecletrtes como conse-
cuel-¡cia clel precedente vinculante coutenido en ciicha selltencia.

2. Glosar-rclo itt extanstt las reglas que ha estableciclo el TC se po-


drti apreciar lo siguiente:
"54. Las clemandas cle amparo en trámite que, en trplic;tciórt
de los criterios de proceclibiliciacl previstos en el Funclamertto 37
supra, sean declaraclas improceclerrtes, deberán ser rerniticlas al
juzgado cle origen (Juez Civil eucargaclo c1e merituar el ¡rrocc'so
cle amparo en primera instancia), cluien cleber¿i relritir el expt'-
cliente juclicial al Juez Especializaclo err 1o Conterrcioso Acll'niuis-
trativo (en los lugares en los que éstos existan) o c-leberá .-lvoCc'lrS€
al conocimiento clel proceso (err los lugares elr los que n() eristat't
Jueces Especializaclos en lo Conter-rcioso Aclt-uilristrativo).
Una vez que el Juez contpetente clel proceso cc'rntelrcit'rstt atltriitris-
trativo se avoque ¿rl conocimiento cle la causa, delrerá eutetlrlerse
presentacla y acln'riticla la clemancla contencioso at-lmil-listrativa,
y, en trplicación del principio cle suplencia previsto en el inciscr
-l) clel ¿rrtículo 2" de Ia Ley N." 27584, se otorgará al cleur¿rtrclaute
un ¡rlarzo razonable a efectos cle que adecúe su cletlatrtla cottfor-
rne a las regltrs previstas para la etapa postulatoria clel proceso
conterrcioso aclministrativo. Transcurric'lcl r'licho plazo sit-t clue el
clemanclante realice la respectiva aclecuación, proceclerá el ¿trchi-
vo clel proceso",
En buena cuettta, el TC está clisporrient{o no que los procesos tlt-
cumplimie.nto "se cor-rviertarr" en procesos cc¡ntelrciclsos ac-ltuitlistrati-
vos, sino cltre el juez clebe acllnitir la clemancla (como) cotrtcrrcic¡so acl-
ministrativo. Et-r'Lpelo, cl o los justiciables tieneu clue postui;rr ut-lr'l Ituc\/c.l
clemancla contenciclso aclnrirristratir,¿r; r1e allí clue es ut-t simple eul'ettris-
mo cle clue "se otorgará ¿rl clemalrc'laute utr plazo razonable" ¡rara que
aclecue. Ahora bier-r, ¿cuál es el plazo razotrable clue clebe clisp-rotler el
Juez? Acluí se cierne ulla seric clt dutl¿rs que tlo halr siclo precisaclas. El

114
C¿N¡sro oe RuN¡so EN EL TnrsuNei- CoNs'lrlucroNAl

TC ha señalaclo que si "Trnnscurrido díclto plnzo sitr que el detrtnndnnte ren-


licc ln respectittn nderunciótt, procede rá el nrcltitto tlel proceso" . En rigor esta
posición del TC no es absolutamente nada alentaclora ni pacífica y plan-
tea un ciebate que en términos acaclémicos constituyen en realiclacl una
contradicción con lo clue señalara en posiciones anteriores: que los jus-
ticiables deben tener clerecho a un recurso sencillo y rápido, pues aquí,
en los hechos se está ciertamente afectando la tutela juclicial efectiva, al
clerivar la pretensión c1e la homologación a otro proceso judicial.
3. El funclamento 55 clel TC ha dispuesto lo siguiente:
"55. Por otra parte, en aplicación ciel principio pro actione que
irnpone al Juez intepretar los requisitos de acimisibilidad cle las
clemandas en el sentido que más favorezca el derecho cle acceso
a la jur:istiicción, en los supuestos en los que en el expecliente de
ampalo obre escrito en el que Ia Aclministración contradiga la
pretensión c-lel recurrente, el Juez clel contencioso aclministrativo,
no poclrá exigir el agotamiento cle la vÍa acln-rinistrativa".
Y, en el caso rie los procesos de cumplimiento, en rioncle sólo se
cursan las cartas notariales, ¿se tendrá, por ventura, reputaclas como
un proceso aclministrativo selrsl stricto?; v si, como es en los casos de
estos procesos cle cumplimiento, el MEF ha responcliclo que cluienes
c'leben clisponer la homologación son las Universiclades, ¿deberán ser
emplazaclas como litisconsorte las Universidacles?
Una solución en parte a esta interrogante lo c1a el segunclo párra-
fo cle este fundamento 55:
"En efecto, dado que la finalidad de la interposición de los recur-
sos administrativos de impugnación consiste en darle la opor-
tuniclacl a la propia Administración de revisar su actuación o
reevaluarla y, en su caso, disponer el cese de la vulneración del
clerecho, sería manifiestamente contrario al principio de razona-
bliclacl y al derecho fundamental cle acceso a la jurisdiccióry exi-
gir el agotamiento de la vía adminitrativa en los casos en los que
resulta evidente que la propia Administración se ha ratificado en
la supuesta valic-lez del acto consiclerado ilegal".
4. En el funclamento 56 existe un zona de penumbra que re-
sulta ciertamente atentatorio para quienes tienen procesos constitu-
cionales de cumplimiento en torno a la homologación. Veamos:

115
GeRenoo Ero Cnuz

"56. Por el contraLio, los expedientes de amparo (entiénclase,


para nuestro proceso de cumplimiento) en los que no sea lrosi-
ble verificar si la Adminisiración se ha o no ratificado en torno
a la supuesta validez del acto consideraclo atentatorio de los de-
rechos provisionales (entiéndase el derecho de homologación)
que no configuran el corrtenido clirectamente protegiclo por el
derecho fundamental a la pensión (homologaciórr), no serán re-
mitidos al Juez del contencioso administrativo, pues claclo que
en estos supuestos es plenamente exigible el agotamieuto c'le la
vía aclministrativa prevista en el artículo 18" cle la Ley N.'27584,
los recurrentes cleberán agotarla para encontrarse habilitacios a
presentar la clemanda contencioso admiuistrativa".
Aquí, el Juez ordinario particularmente no tenclrá por admiticla
la clemanda en lo contencioso administrativo; sino que los justiciables
deben personalmente iniciar sus correspondientes reclamos en la vía ad-
ministrativa.

XII. Lo que el TC pudo haber hecho apelando al estado de cosas


inconstitucionales: Las sentencias con efectos más allá de las
partes

1. La Corte Constitucional cie Colombia viene realizauclo ex-


'traordinarios aportes a la jurisdicción constitucional latinoamericalra v
por qué no a la del pensan'riento continental europeo; y clet-rtro cle sus
heterodoxos fallos heurísticos y creativos, han concebiclo la iclea clel lia-
maclo " estrldo de de cosns ittconstitucionnles". En efecto, se trata cle un me-
canismo de unificación de los fallos jurispruclenciales cle los cliferentes
clespachos cle instancia, con el fin de lograr la materi¿rlización c1e la sc-
guridnd jurítlicn y el dereclrc n ln igunldnd. Lo normal es que las sentencias
van a proclucir efectos entre las partes que controvierten; por 1o que está
circunscrito a ese ámbito cle proceso en particular. Sin eurbargo, 1a Corte
Constitucional colombiana ha e'stableciclo la posibilidacl clue sus fallos
cle revisión produzcan efectos más allá de las partes involucraclas en el
proceso. Se atlibuye esta creación al magistrado cor-tstitucional Ecluar-
do Cifuentes Muño266, que ha siclo construicla en base a cleterminac{as

66 CIFUENTES MUNOZ, Eduarclo: "Juriscliccitin constitr¡cional en Colombi¿r", en


Irts ct prntis, V.8; N". l, Talca,2002.

116
CnN4uro pe Rul¿so EN EL TRrBuNrr- CoNs'r'r'rucroNAl

pautas y criterios, entre los clue clestaca el llamado "estndo de cosns itt-
ct¡nstitttcit¡ttnles". Se trata en realidad de un conjunto de hechos, situa-
ciones y realirlac'les que, a través cie acciones u omisiones, se genera una
vic¡lacicin masiva c1el contattitlo csettcinl cle los cierechos funclamentales.
Norm¿rlmente, esta situación puecle provenir de algún órgano, entidad
o repartición clel Estaclo a través c1e una autoricl¿rci o funcionario, lo cual
compronlete la propia organización y la licitud en el funcionamiento
debiclo cie 1a ir-rstitución. Así corrcebiclo, la Corte Cor-rstitucional ha decla-
raclo tres tesis funclamentales para que pueda existir el estado de cosas
incor-rstitucionales: a) la falla estructural o política pública clel Estaclo;
b) la fallar en la estructura interna cle una enticlacl pública y c) la falta de
volulrtacl política clel Gobierno"T. Subyace en esta construcción jurispru-
r'lencial, la cloble climensión cle los clerechos funclamentales: la subjctiun
y la objetiun; sienclo c1ue, la climerrsión objetiva c1e los clere.chos humanc¡s
vit: ne ¿1 tener encaje y compatibiliciad con las scntencias con efectos más
allá cle lars partes. Esta construcción jurispruclencial ha siclo ir-rcorpor¿rcla
en cl 'fC, por lo que no Ie es ajc.r'ra. Y, un{r c{e los bloques cle sentencias coll
efectos urás allá cle l¿rs partes ha siclo, entre otros, vía el hábeas c1¿rtat's. EI
hecht¡ cs clLrc el TC peruallo \,.r ha clictado cliversos fallos con efectos urás
al1¿i tle las ¡-,a¡¡s5'"'; 1' bien puecle ett ut1 Pl'oCesp c¡nstitucional clt'cum-
plinrie.r-rto, r-ro sólo limitarse a ia posiciótr jurispruclencial cle los iallos
qLre l'ra empezarlo a emitir, sino c1ue, nuestro Colegiaclo Constitucional
bien poclría c'lisponer, a través cle un proceso constitucional específico
clue cleclare una situación cle estndo de cosns ittcottstítttcionnlas, expresaclo
a través cle una c1e las variables tipológicas cle la inconstitucionaliclad
por or-nisiór"r como es el no cumplimiento (ilegaliclac-l por omisión) cle lo
cltre dispone el art. 53 de la Ley 23733. Estimamos que, con esta postura,
bierr porlría a Ia larga desencaclenar una verr{aclera actuación en la acl-
nrinistración pública (MEF) a fin de clue el futuro gobiemo que se instale
cumpla clentro de los parámetros de razonabiliclacl y proporcionabili-

67 Al-ZA'lE RIOS, Luis Carlos: El astndo ¿lc cosns ittcottstitttciottnl; tornaclo en: http//
w'rvw. ri¡rj.conr/ art jcos/artjurid icos/art.1 2_1 3_14.
t-AN4A MORE, Iléckrr Errrique: "El Hábeas D¿rta en el Perú. El estado rle cr¡sas
incc»rstituciorral t'n e,l cast¡ Arellano Serc¡uén contra el CNM", elr Hccllos rlc ln Jtrs-
llcirr.N'. 6.
69 ABAD YUPANQUI, Sar¡uel: El ¡trttceso cottstitucit»tnl da nrttporo, Eclit. Gacc.tit JurÍ-
tlic;r, Linra, 2004, pp. 190 y ss.

117
Gr:Renoo Ero Cnuz

c1ac1corr impulsar un plan cle hornologación, sin que ello presuporlga ur'I
clesecluilibrio presupuestal err la strlucl c1e las firranzas públicas.

XIII. El intérprete supremo ¿también se equivoca?

No clueremos acluí entr;rr a pergeñ;-rr cuestiones altamente pro-


lérnicas en torno a la interrogante c1e éste acápite; si bien el tema se
remont¿r a la célebre polérnicar que ell el periodo cle entre guerras sostu-
vier¿rn clos de los cuatro gigantes cle Weirnar, nos referimos a Kelsen 1,
a SchmittT0. Empero, ya que se está tratanclo aquí cle la problernática cle
la hor-nologación, sería bueno también clue el TC en un fallo precisara
los alcances para la jurisclicción ordinaria en torno a un nuto oclnrntorio
que hoy constituye una apreciación errónea, pues estimaba que el art.
53 prácticamente habría estaclo ya clerogaclo, cle allí que aclaró que su
aplicación se remontaba en los años en que estuvo viger-rtc, dicho pre-
cepto. Veamos itt extatrcu este auto:

"EXP. 1951-2003-AC/TC
CUSCO
losE ARTEMTO
OLIVARES ESCOBAR

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Linra, 29 c{e octubre de 2004.

CONSIDERANDO

1. Que en virtucl cle lo clispuesto en el artículo 59" de la Ley N."


26435, Orgánica del Tribur-ral Constitucional, este Colegiaclo puecle, cle
oficio o a pecliclo cle parte, aclarar algún concepto o subsanar cualquier
error rnateri¿'rl u omisión en c1ue. pucliere haberse incurriclo err las sen-
tencias, sin alterar el corrteniclo sustancial de la clecisión.

70 i\4lCUEI- HERRERA, C¿rrlos: "Lt'r polér.nica Schr.nitt - Kelsen sobre el gualtiiain rle
la Corrstituciírn", en Crítictt lrtrídicn. Revist¿'r Latino¿rméricarra tlt Política, Filosofía
y Derccl.ro. IU, UNAM, lVléxico, N'. 16, I995, ¡rp. 113 - 117.

118
Cevsro pe RuNlso rN Er, TRrsuNar- CoNs'r'rlucroNAr.

2. Que cle la parte resolutiva de la sentencia expedicla en autos se


aprecitl que se ha orc-le'n¿rclo el cumplimiento, por parte de la demanclada,
cle lo dispuesto en el artículo 53" de la Ley N.'23733, sin señalar el período
en el que clebe cumplirse tal mandato.

3. Que, por 1o tanto, se hace necesario precisar clue el cum-


plimiento c1e la norma refericla en el col-lsicleranclo prececlente se cir-
cunscribe únicamente al períoclo en que clicha clisposición legal estu-
vo visente.
Por estas consicleraciones, el Tribunal Constitucional, en uso cle
las atribuciones que le reconoce la Constitución Política clel Perú
y su Le,y Orgánica,

RESUELVE

Precisar que el cumpiimiento de 1o clispuesto en el artículo 53"


c1e la Ley N.'23733 se circunscribe únicamente al período elr que
clicha clisposición legal estuvo vigente.
Publícluese y notifíc1uese".
Como se poclrá apreciar, con la expeclición rle la ley 28603 que
restauró la vigencia ciel art. 53 que, por lo c-lemás, sólo estuvo suspendi-
clo mas no clerogacla Ia norma; si bien como hemos señalaclo en acápites
prececlentes her tenido siem¡rre valic-lez y vigencia mas no eficacia, esto
lleva a señalar que la posición clel rc en dicho auto no es correcta; pues
afirrnar clue: "el artrrplitttientrt de lo tlispuesto ett el nrtículo s3" dc ln Ley N.u
23733 sc circuttscribe Linicnttrcnte nl período en que dicln tlisposición legnl es-
tttrtt'¡ ttigettte", puede significar que la homologación hoy se solicite tanto
con efectos retroactivos (práctican'rente descie diciembre c{e 1983); como
a partir c1e la situación presente para el futuro, que es por doncle más se
clirige el precepto. Con toc{o, sería bueno clue el mismo ir-rtérprete supre-
mo aclarase este otro aspecto que cierne una nebulosa cle. incerticlumbre
para la jutlicatura orclinaria. En tal sentido, como señalan los norteame-
ricanos "la suprema Cortc'no es la última palabra porque sea infalible,
sino rlue es infalible porque es la última palabr:a"7l, lleva a clue nuestro
TC corno "órgano supren-lo cle interpretación, integración y contr-or c{e

7l BAUM, Lawretrce: El Tribttnnl Sttprettto dr'los Eslrrrlos Ll¡tidos dc Nortcnrtúrictr,Bt»scl'r


crlit., B.rrcelon¿r, 1983, pp. 16.1 y ss.

119
Gen¡noo Ero Cnuz

la constitucionalidacl" (art. 1 cle la LOTC), clefina en última instancia,


itrcluso eventuales errores o rectificaciones elt que puecla incurrir.

XIV. Colofón: El pensamiento constitucional peruano: ¿mero post-


glosador del Tribunal Constitucional peruano?

Damos por descontado, en lo que corresponcle al autor cle este


artículo, nuestra iclentificación a la meritoria creación clel genio heu-
rístico c1e Halrs Ke1sen72: la creación cle los Tribunales Constitucionales
que lroy, como señal¿r con loable simpatía Peter Háberle " cs recottociLlo
n cscnln plnnetnrin cottto ittstitLtción"73. Decía el catec-lrático cie la Ulriver-
siclacl cle Bayreuth que: "La multitucl de literatura que sigue el TCF y
puede valer como "jurispruclencia cometrtada", la amplitucl y elr ocasio-
nes profuncliclad que se ocupa ciel TCF como tal plarntea la cuestión del
papel v autocomprensión c1e la cloctrina iusconstitucionalista aiemarr¿r.
¿Se ha "entronizaclo" a sí misma? ¿Opera coltto "glosaclor" o incluso
colno "postglosac{or" de "karlsruhe"Ta? Si es así, ¿clebería ser ello asunri-
clo por las "comuniclacles científicas" de otros paises? En nti o¡rinitrn, er-r
la tesis cle. la "autoentronización" hav esconclic-la urra verclacl parcial"-r.
Estas reflexiones clue plantea el pensaclor alenrán resultan igualnre.ntc
pertinentes ¡rara lo que viene ocurrierrclo elr los últimos años, a partir clL.
los fallos que procluce el TC peruano. En efecto, la mavoría c-le trabajos
clue en los últimos tiempos vienen c-lesarrollánclose en esta extraorclirra-
ria clisciplina denominacTa" de reclto ¡trocesnl cottstitttciottnl", encontramos
clue se cierne una relativa preocupación de que los fallos clel TC se están
autoentronizanclo en la reflexión acaclémica cle los juristas peruanosT6;

ETO CRUZ, Gerarclo: " Un artífice clel Derccho Procesal Constitucional: H¿rns Kel-
sett", ert Dcraclrc Prt¡cas¡l Cttttstitttt'it,r.tnl, T. I,4'ctlic.; Ecluarclo Ferrer Mac Cregor
(Ccrorclinirclor), Eclit. Porrúa, México, 2003, pp. 8'l - L)7.
HÁBERLE, Peter: "El TriLrunal Constitucional Fetieral conro nrorlclo cit'un..r juris-
tlicción constitucional autónoma", en Attttnrio lltcronnrcricntto tlc Jrrstit:in Cottstittt-
ciortnl, Num.9, M¿rr1ricl, (2005), pp. 113-139.
71 Karlsruhe, cotno se expresa en el nrisnro artículo, es la sede clel 'Inbunal Consti-
tucional ale.m¿in.
HÁBERLE, Peter: "El Tribur.ral Constitucior.ral Fcclcral conro nrorlclo clt' una juris-
clicción constitucion¿rI autrinoma", o¡-r. cit., p. 'l3ti.
76 Urt breve nluestreo cie la reflexiírrr se aLrreci¿r ¡rqr¡ ¡.jc¡11¡rl¡r r'n \lESÍA, Car-
Ios: E"trScsis Llc.l Ctitligo Procasnl Cottstitttciottr¡1, Gacet¡ JurÍclica, [.inra,2004;
CASTILLO CORDOVA, Luis: Corr¡cr¡lnrios nl Córligo ProcL:sttl Cottstitttt'iottnl,

L20
CaN¡sro »e RuN¡ao EN EL TRrBuNer- CoNs'u'rucroNAr,

verificándose así, que hov los trabajos se circunscriben a ser clesarrollos


como glosaclor o postglosaclor c1e lo que cliga, inflexione o mar-rifieste
ciertos carnbios cle rumbos a la jurisprudenciaTT. Estimamos también,
que los Tribunales Constitucionales bien pueden ser objeto de una sana
crítica en forma heterónoma o clesde afuera, como sería de la reflexión
académica, ponienclo en evidencia retrocesos más que avances. En el
presente caso, no sabemos si los procesos contenciosos-administrativos
resultan ser Ia vía más idónea y viable; con toclo, bien podría el TC am-
pliar algunos aspectos procesales que ciertamente no se cumplen en sen-
ticlo estricto en los reclarnos que van a iniciar los docentes a través de los
nuevos procesos contencioso-administrativos.
Si bien el TC peruano está hoy en boca cle toclos con sus crÍti-
cas78 y su desarrollo al progreso vía la doctrina jurispruclencial que le
Universidacl de Piura, Ara Editores, Piura, 2004; DIAZ ZEGARRA, Walter:
Errgesrs dal Código Procesnl Cottstitttciottnl, Ec'licior-res legales, Eclit. San Mar-
cos, Linrir,2005; SAR, Omar A.: Constitttciótt Políticn Llcl Parú. Cotr ln jrrtisyrtt-
dattcin nrtícttlo ¡tor nrtícrtlo dcl Tril¡ttttnl Cottstitttciottnl,2'ecliciórr, Ec1it. ¡-omos
v Tlresis, Lirna,2005; v Código Proccsnl Cottstitttciottnl. Cott ln jrrrisprrtdcttcin
¡rtícttlr'¡ ¡tor nrtícrtlo tlcl TriLtttttnl Cottstituciotttll, Edit. Nonros 1'Thesis, Lima,
200(¡; fuera cle otros trabajos conto los cle la Comisión Anrlir.ra cle Juristas:
Itu'is¡tr¡111¡7¡¡¡n, ntngistrnturd y l,rocds(rs cottstitttciottolcs ett el Pcrrí; Luis Alt¡erto
Huert..r Cuerrero v Cecilia Beltrán Varillas; o la reciente eclición especial cle
l.r jurisprutlencia constitucional en Rc¿,isln Pcrttnnn de De rct:lto Ptiblico, Aduti-
ttistrntiuo t¡ Cottstitucitt ra/, Año 6, N" 11, Grijley, Lima, julio-clicienrbre, 2005;
v no hablamos c'le las erliciones cliversas sobre la jurisprudencia ciel '[ribu-
nal Cor-rstitucional o las jurisprutlencias seleccionac'las Yid. lurisprudcttci¡ da
Itñbans cor¡tus. Satttattcins dal Tribttttnl Cottstitttcionnl 2002, cle Miguel Pizarro
Guerrero, Edit. Juríclica Crijley,2003; o la estupencla selección r'le CARPIO
MARCOS, Eclgar (cfr. Sclacciótt de jrrrisprtrdettcin dcl Triltttttnl Cttttstitrtciottnl,
Jurista er--litores, Lima, 2002).
Ha.ry magistrados cor¡o Héctor E. Lama More (Cfr. Los c.lramáticos efectos c1e la
serrtencia vinculante) que sostienen que el TC aplica la técnica c'lel ove.rruling
("senterrcia por la que se cleja sin efecto un precedente jurispruclencia"), en Hcclros
dc ln justicin, N'. 7, Año 4,2006.
Así ¡russ, resulta elocuente las cluras críticas clue Arrtero Flores-Araoz esgrinrier.-r
cor-rtra el TC y corrtra su actual Presiclente, Dr. Víctor García Tonra quien err ia
Revista Caretas el explesiclerrte del Congreso había señalaclo que los nrienrbros
ciel Tribunal eran unos latlrones porque habían "roltndo" conrpetcncias que les
son inlrerentes al Congreso. Se trata b¿isicamente clel problerla c1e las sentencias
atípicas que constitur, n hov parte cie la labor c1e los Tribun¿rles Constitucionales
contemlror¿ir-leos pero clue los legislarlores no entienclen clue los Tribunales Cons-
titucion¿rles son también "legislarlores positivos". Vid. Al respecto: DIAZ REVO-
RIO, F. Javier: Lns settt¿ttcitts irttar¡tratotit,ns dal Tribtttnl Cottstitttciottnl. Sigrri.fiañ0,

721
GeRnRoo E'ro Cnuz

ir-r-rpone;no cabe duda, como ha señalado en otro trabajo Peter F{áberle


que clebemos leconocer que hoy los Tribunales Constitucionales "tie-
nen grancles competencias" y "gratrcles clecisiones"Te. En tal perspec-
tiva, bien poclría el TC peruano al hilo de toda esta problernática clue
involucla la homologación c1e las remuneraciones c-le los docentes clue
en 22 años no se ha podiclo cumplir por el regateo político de todos los
rcgímenes gubernamentales (1983-2006), asurnir el Tribunal er-r fallo
juriscliccional lo siguiente:
a) Declarar el estaclo cle cosas inconstitucionales;
b) Dictar un fallo exhortativo y de recomendaciones al Pocler
Ejecutivo para que cutnpla con tnaterializar en el presupues-
to c-le cacla año fiscal el desarrollo razonable a la homologa-
ción cle haberes.

XV. Epílogo: El problema de cumplir con la homologación: más


que un problema jurídico, es un problema de decisión política

Mucl-ras veces etl la propi.r especulación teórica, surge bajo urr ¡',er-
nralrente carril los con-rplejos problemas en el munclo juríclico v el murrclo
político; v aquí siguienclo, justamente, a \éstor Peclro Sagüés se potlrÍa
reconsiderar toclo lo arriba expuesto Lrajo las siguientes cuestiones:
. a) Que en el plano/ácfico se cotrcil¡en lrcclrcs ¡tolíticos, que no son
hechos juríclicos; o mejor, lrcclrcs jurídicos que carecen c-le natu-
raleza política;
b) Por su parte, la Ley estatal impone en ciertos casos a determi-
naclos sujetos c1e clerecho la amputación c{e su posil¡le dimen-
sión política;
c) La escisión entre derecno y política es vista aun corlo con-
veniente, desde el punto de vista axiológico, ya por juris-

ti¡tologín y lcgititttitlnd, Anríli.sis aspacinl Llc lns sctttettcins ndititns, Eclitorial lex nova,
Vallarlolic'1, 2001; y MARTIN DE LA VEGA, Augusto: Ln sctttcttcin cottstitttcit¡tttl
ctt lt¡lia. Ti¡tologín y cfactos da lns santattci¡s ett ln jtrrisdicciótt cottstitttciottnl itnlimttt:
trrcdio sigltt dc dabntc dttctrittttl, CEPC, Matlrid, 2003.
7L) HABERLE, Peter: "El Tribunal Constitr¡cional como Pocler Político", en Se¡trrrntn
N"125 dc /n /lc¿,isfrl ¿lc Esfrr¡lios Polítict¡s;julio-cliciembre,2004, pp. 13 y ss.

122
CeN¡eto oE Rutr,reo EN Ll. TnleuNer- Cc¡Nsln'ucroNAr,

tas, ya por políticos y politólogos. En ciertos casos, se pos-


tula una an-rplia " tlespolitiznción" ert la vida societarias0.
Sin embargo, existe una inexorable vinculación en doncle las
fronteras cle ambos munclos se retroalimentan. Así, es una rcnlitlntl fácti-
c/7 que en 22 años toclos los Cobielnos descle 1980 hasta la ¿rctualiclacl no

l'rat'r cumpliclo con clesarrollar el clerecho cle la homologación cle haberes;


a su vcz el problema juríclico del no desarrollo o cumplimiento clel art.
53 cle la Ley Universitaria t1o es en sí, básicarlerrte, Lrn problema estricta-
mente jurídico; si bien tiene toclo los contornos y conteniclos inexorable-
nrente juríclicos, en realidad no quecla ducla clue es de una nctitud políticn
c1e los sucesivos gobiernos clue han expresaclo ún fircnospreclo que forma
parte cle una climensiór'r axiológica; por lo tanto, es un problema, más
que juríclico, de decisiótt políticn.

Sin ernbargo, el problema político tiene que ver obviamente


con el munclo del clerecho y de los valoressr. Así, como señala Werner
Colclschmirlt "la justicia como virtucl es un elemento de la ética, pre-
cisarnente por ser esta la cloctrina cle las virtucles. La ética, a su vez,
pertenece a la teoría de los valores. En efecto, Ulpiano afirma ya (Dig.
1,1,, 10, ¡:r) que Ia justicia es un "Cor¡ stntn e t per¡tetun uoltnttns itts sttuttt
ctrit1rtc tril¡tte ttdi" clestaca el hecho cle que se concibe a la justicia como
virtucl humana". Y continúa el citado autor clicienclo "Si se parte cle la
justicia como virtucl, los criterios con arreglo a los cuales habrá cle juz-
garse qué es lo que corresponc'le a cacla cual, no llegan a ser temáticos,
sino que se aceptan senciilamente sin exaruen. Sin embargo, un análisis
cle la justicia en el campo de la ciencia ciel derecho posee precisamen-
te la misión de consiclerar estos criterios. Mientras clue en la ética la
justicia no aparece sino como Poder Ejecutivo, elr cuanto se esfuerza
en clar a cacla cual lo que le corresponcle en virtud cle una iegislación
heterónoma, en la órbita del clerecho a la justicia adcluiere una funciór-r
atributiva al tomar la forma rle una legislaciórr que atribuye a cacla cual
algo para que llegue a ser suyo siguier-rdo prir-rcipios autónomos"s2.

80 SAGUES, Nestor Peclro: Mlrrdo Jtrrídico y Mttrrdo Político, Ediciones Depalnra,


-197.1,
Buenos Aires, p. 8.
8.1 Ver "Los juicios tle vakrr en la ciencia clel clerecho", en KELSEN Hans: ¿Qrittcs
Itrsticin?, Pl¿rneta Agostini, Barcelorra, 1993, ¡r¡r. 12(r y ss.
Il2 COLDSCHMIDT, Wc-rncr: L¡ cicttcin da ln jttsticin Qlikclogía), Aguilar Eclit., M¡-
'1958,
dricl, pp 3-.1.

12i
Grnenoo Ero Cnuz

Bajo estos marcos cle re'flexiórr clikelógica que nos presenta ei


célebre pensador alemálr raclicado en Buenos Aires; bien poclría igual-
mente el TC tener como criterio clos plincipios cle justiciar clue plantea
otro célebre pensaclor inglés, John Raw,ls: "Enunciaré ahora, de mane-
ra ¡rrovisional, los clos principios de la justicia respecto tr los que creo
clue habría acuerc-lo en Ia posición original. La primera fortnulación cle
estos principios es tentativa. A meclicla que avanzamos consicleraré va-
rias formulaciones aproximándome paso a paso a la enunciación final
rlue se clará rnucho más adelante. Creo que el hacerlo así permitirá clue
la exposición procecla cle manera natural.
La prirnera enunciación cle los dos principios es la siguicnte:
Pritnero: Cada persona ha de tener un clelecho igual al esquema
más extenso cle libertacles básicas que sea comp;rtible con un es-
quema sernejante de libertades para los demás.
Segutrdo: Las ciesi¡;uaklacles sociales y económicas habrán cle ser
conformadas de moclo tal clue a la vez ciue: a) Se espereu ra-
zolrablemente que seau ventajosas para totlos, b) Se vinculen a
ern¡rleos y cargos asecluibles para toclos"sr.
Descle la perspectiva de Habermas, el Estado cle Derecho es la
fornra cle regulación cle los ciclos clel pocler en las socicdndcs contpleirts; _v
ello lo tiene, muy preseute el TC, cle allí que reivinclicanclo como sc'tiala
'
Jtrcques Derriclae \a fucrzn de ln Lat¡, simple y llanamente clebe afirmarse
-en estos problemas cle la holnologación-, "ln etúrgicn pretetsiótt de ttnlidez
Lle ln Cottstituciótt";que refleja en el caso particular un orclen cle valores,

corro es justamente que los clocentes tengan un sfnf¿rs iuris no cle privi-
legio en urla remuneración igual a la cle los magistraclos juc{iciales, sino
porque justarnente el valor clue materialmente la Constitucióu otorgtr a
través de la Ley 23733 a los cateclráticos es que los clocentes deben tener
un hat¡er que presupone una razonabilidacl c1e ingresos para poder cu-
brir mínimamente parte cle su bienestar general para ellos,y su familia;
así ccrrno talnbién para cubrir un ntíuitttut, permanerrte cle inversiórr y
actualización en los predios de su propia formación acaclémica y cientí-
fica, clelcual justamente el TC en la STC 256-2002-AC/TC señalaba que

83 RAWLS, John: Tcorírr dc ln Jtsticin, -1o reimpresión, FCE, México, 2003, pp. 67-68.
B+ DERRIDA, Jact¡ur.s: Ltrcrzn dc h Ley. El fttrrlnttrcttto tttístico dc l¡ ntttt¡ritlnt/, Tracluc-
-fccnos,
ci(rrr cle Atiolfo BarL¡erá y I)atricio Peñalver Gritrlcz, \1¿tlritl, 2002.

12"+
C,qNaero oe RulvrBo EN EL TRTBuNaL CoNsrrrucroNAl

"ln nctunl situnciótt, itltibe n los trrcjores pro.fesiotmlcs n hrcorpornrsa n ln tnren


docetttc t¡ desnlientn n lns quc ln ajerccn an sus nrens dc enseñfitrzn, inttcstignción
t¡¡trorlección socinl". El TC creelrlos que tiene aquí la última palabrar.

Trujillo, 11" de abril c.le 2006.

(Actualizado al08 de agosto ciel 2006)

125
ELIUEZZ EL SENOR DEL DERECHO*

Sumario: I. Una rnirada retrospectiva en torlto a la evoltrciórt de las


ideas políticas en la histolia. ll. ¿,1)or qué el jucz es y debe ser el señor
del derecho? tll. El Estado Constitt¡cional hoy. lV. Eljuez hoy: Reva-
lorización dc sr¡ laL¡or. V. Los rctos actualcs dc los.irreces. \/1. Recapitu-
lando: El scñor del detecho

I propósito clel c-lía clel juez que se celebra hol', cuatro cle
llagosto, nos van'los a perntitir re.rliz.lr algutr.rs breves rc-
f1e,xiones en hon"renaje a los jueces que cumplen ulta inrportante labor
-cual es- la cle impartir justicia entre las partes en conflicto l' que deben
ser resueltos a través cle ut-t clebiclo proceso. De plimera itltenciótl, nos
vienen las palabras clel ilustre trataciista mexicano Héctor Fix-Zamu-
clio quien hace ya muchos años viene hacienc-to catequesis en divulgar
una serie c-le aspectos teóricos, entre otros, la de precisar que no se debe
decir "admir-ristración de justicia"; enrazóna que la justicia es un valor
clue se imparte, mas l1o se ac-lministra.
Pero, dejemos estas disquisiciones terminológicas y vayamos a Io
que nos interesa en esta oportunidad.

Public¿rclt¡ err http://rvr,1r11,.¡¡.ge[.¡re/notas_pr(]nsa /notas/2011/¿rrticr.:lo e to.htnrl

127
Genenoo Elo Cnuz

Una mirada retrospectiva en torno a la evolución de las ideas


políticas en la historia

La evolución cle las icleas políticas ha veniclo señalanclo c1ue,


clentro clel fenómerro clel pocler político, era el príncipe o el re.y
quien tenía toclas l;rs prerrogativas cle manclo en sus reir-los. Y así, el
l-Ironalc¿l era quierr tenía Ia potestacl igualmente cle impartir justicia;
pero Llue lo clelegaba a otros funcionarios Lluienes lo ejercíarr en sLl
nornble; mas, la labor juriscliccional se encontraba entroncacla con
la regii'r figura clel monarca. Tocla esta situación clel ar-rtiguo réginren
c¿rr-rrbia con la gran ruptura histórica en1789, con el ocaso de la rno-
naLcluía, vía la Revolución Francesa. A partir cle esa gran gesta, se
empieza a concebir una nlreva concepción c-le munclo, superánclose
ltr vieja concepción teocéntrica por la antropocéntrica. Hasta antcs
cie ello, los rnagistraclos habían siclo fie.les sirvie.ntes clel monarca.
Torlo esto se'supera y empieza a clesarrollarse la iriea c1e la autono-
r-nía rlue cleberían telrer los magistrac-los v que corrstituve Lrn ier-na
¡ren-narrerrte, claclo que el pocler político siempre ha cluerirlo terrer
nragistrac'l os servi les.
Pc'ro hov, mirac'lo e'n perspectir,'a, toclos los cultivac'lorL)s en rliver-
sas áreas clel saber humano corl-ro son los fiiósofos, los politólogos, los
juristas, aseverarl que el Siglo del Poc-ler Legislativo fue en e.l Siglo XiX.
Allí por ejen-r¡rlo están las grancles figuras en-rblemáticas clescle sus L)re-
culsorL's clel viejo enciclopeclismo cle John Locke, Montescluieu, Rous-
seau, entrL. otros.
Elr el Pocler Legislativo se encontraba la máxima expresión clel
clerecho fclnnulada en la ley. El "señor clel clerecho" era el Parlamento,
toclo lo que el Parlamento expresaba bajo el hechizo de la norma, era c1e-
recho. En este contexto se explica las célebres frases cle Montesquieu, en
su magisteriai obra: "El Espíritu cle las Leyes" cuanclo disminuía la labor
ciel Juez a un mero autómata aplicador c-le la ley. "El juez, clecía, es un ser
in¿rnimaclo, sin vicla, es sólo la boca que pronuncia la ley".

En casi toclo Latinoamérica y en países como el nuestro, esta


actitucl robotizacla del juez se viene hov en día superanclo; pero aún
pe.rvive.n un grueso cle magistrados con un espíritu clescle una inter-
pretación constitucional decimonónica y que no tienen la posibiliclad
cie replantear, recrear o inflexionar la norma. Un espíritu así, acrítico

128
Er Jurz: Er- Scñon osr- Dr:nncuo

de Ia rrorma, es y seguirá sienclo clañino a toclo el sistema jurídico, per-


solras así no cleben estar en un pocler clel Estaclo.
En cclnsecuencia, el Señor del Derecho, corno ha expresaclo
el ilustre iusfilósofo clel clerecho contemporáneo, y en su t-ttontento,
presidente cle la Corte Constitucional cle Italia, Gustavo Zagrebels-
kv era el Legislativo. El siglo XVIII y parte clel XIX fue pues el siglo
del Parlamento.
¿Qué l-ra ocurriclo tiempos clespués? Pues clue el siglo XX ha siclo
el siglo clel Pocler Ejecutivo; v aún el siglo atrterior, el XIX. En efecto,
no sólo porclue acaso raclic'¡ue err el Ejecutivo el centro cle gravitación
clel pocler; sino polclue el intlujo clel sistema político norteamericano, ut1
siste'ma presiclencialista ortoc-ioxo, irraclió tal aliento que muchos países
se aclscribieron a este sistema. Amén cle ello; y para variar, eu Atnérica
Latina siempre hemos teniclo esa iciiosincrasia tan clatlina tanrbién cle
clepositar la fe en r-uesiánicos personajes clue se ha creíclo redetrtores y
salv¿rclores cle los males cie sus países.

El siglo XX r, ¿r caballo con el XXI ha siclo pues, eu los sistemas


culturale.s cle r¡ccicle'r-tte, el es¡ríritu clel siglo clel Ejecutivo; y etr torno a
este siglo, se Ie pue'cle achacar un .rbanico cle ntil rregatir,'iclacles como
tanrbién cle extraorclirr¿rrias c'lecisiones que han berreficiado en los avan-
ces h.rcia la corrsoliclaci(rn c'le las clemocracias.

Sin embargo, clespués cle Ia seguncla gran guerra, las cosas


han veniclo varialrclo mucho en el pensamieuto político. Cotno corr-
secuencia de los grancles proble'nras y abusos que hasta la fecha se
vive por la actuación de los Jefes cle Estaclo o cle Gobiertro; clesc'le
clistirrtas orillas no sólo juríclicas, sino cle la filosofía política, se l-ra
veniclo orierrtanclo eu señalar, pese a toda la mala itnagt'n cle la la-
bor jurisc{iccionai que luego Io veremos, que el siglo XXI clel:e ser,
es y será el siglo ciel Juez, es clecir, el siglo c1e los pocleres juriiciales
v rle los tribunales constitucionales.

II. ¿Por qué el juez es y debe ser el señor del derecho?

Arrtes rle aborclar estas reflexione's, clebenros cltjar sent;rclo la


perrnarrente iciea cle clue el Ejecutivo, siempre ha cluericlo telrcl' juL'ces
aclictos a sus interescs; por 1o metros en el pellejo r-ie quicn cletentatt el
pocler, sea un gobernante rle jure o legítimo; o cle facto, toclos, sitr cxccp-

129
GeR*qnoo Ero Cnuz
ción, requieren contar con magistraclos pusilánimes, aclictos a sus pre-
tensiones, lo clemás es puro fariseísmo. Siempre he ter-ric-lo la impresión
c1ue, cuanclo se acerca el Ejecutivo a refonnar al Judicial, se produce un
abrazo del oso...
El l"recho es que, más allá cle la actual y confusa situación cie las
reformas (a lo iargo c1e más c1e 40 años, descle Velasco Alvaraclo a la
fecha, siempre se l-ra hablaclo cle reforma al Poder Juclicial y cuya crecli-
biliclad en torno a ella, ha enervado el vigor y su esencia, y poclríamos
decir clue cacla cambio cle gobierno, habría un cambio cle reforma.

IIl. El Estado Constitucional hoy:

En un libro del célebre pensaclor alenlán Peter Háberle titulaclo


"El Esfndo Cottstitucionnl", se confirma lo clue ha planteaclo en l¿r misma
1ír-rea Custavo Zagrevelsky, en su libro "El Llcrecln dtictil". En efecto,
hoy, torlo Estado Col'rstitucional no sólo cletre caracterizarse por el sen-
ticlo constitutivo v lin-ritativo c-lel princi¡'rio cle le.galiclerrl; sinrt tanrLrién
por Ia legitimación clemocrátic¿r del eje-rcicio c'lel ¡rocler. Este ¡rlin61¡'ric)
c'lemocrático clel sistema político en el Estaclo Constitucional no es url
elemerrto accesorio o lreutral, sino rlue es una exigencia cle los valores
integrante's clel uúcleo cotrstitutivo clel ¡'rropio Estac-lo, es clecir, una exi-
gencia lógica cle sus propios valores fulrclamentales.
En este marco reflexivo, se sostiene que lcls Estaclos Constitucio-
lrales han llevaclo a reconocer Ia excepcional importancia de la fur-rción
jurisciicciorral: hoy ningúr-r pocler es el "señor clel derecho" en el e.nten-
c'lir1o cle clue rritrgúrr pocler u órgano clel Estaclo puede apropiarse o clis-
poner clel clerecho.
En el Estaclo Constituciorral, los tres poderes si bien son incle-pen-
tlientes, ello ocurre en la meclicla en que están funcionalmerrte diferel-rcia-
rlos y para cliferenciarse funcionalmente necesitan relacionarse, pues sólo
en el contacto y fricción se clelimitan entle sí. En rigor, son inclepenclien-
tc.s en tarrto clepeucien cle los clemás para existir y porque la relación y Ia
complementarieclacl no ecluivale a depenclencia. Las relaciones y contro-
les que se establecen entre los pocleres no son una muestra de una fractura
err su inclependencia sino un ejemplo más de las limitaciones a las rlue se
ven sometidos como exigencia cle los principios constitutivos clel Estado
cle clerecho, de su lógica limitaclora cle la acción clel pocier.

130
a

Er Jvrz: Er- Ssñon otl D¡Rncuo

TV. El juez hoy: Revalorización de su labor

No sólo contra los abogaclos, sino contra los jueces pesa ulla
lapiclaria opinión pública que lleva a que permarueutemente están
en una franja roja cle crÍtica. El que un sector cle magistrados acuse
inconductas éticas, funcionales, prevaricarloras, ignorancia y escasa
formación juríclica, etc. (y la lista sigue...) no clebe llevar a generali-
zar itt totuttt al Pocler Juclicial. Ningúr'r juez, por más probo que sea,
podrá dejar de ser objeto de crítica. Y es que la naturaleza c1e su labor,
siempre será cie naturaleza contenciosa o discutible. Alguien gana
y alguien pierde. Así es esquernáticatttertte un Proceso juclicial. Y el
juez tiene que clefinir la irrcerticlurnbre jurídica clefir-riendo la tutela
juclicial efectiva en alguna de las partes.
De allí que, ulla vercladera refortna del Pocler Judicial, pasa porla
reforma personal cle quien viste el alma cle la toga en la judicatura. Hay
jueces y jueces; tnuchos eruclitos v estudiosos, otros acaso cle formación
uniclimensional: conoce'r lo suyo y nacla rnás. La sociec'lac1 civil desea no
sólo jtreces conoceclores clel clerecho; sir-ro que cluiere cle ellos que sealt
Lrerson¿rs c]e una alta cultura, cle una ética coticlialr¿'l
(lue irraclie para los
justiciables v abogaclos litigantes paracligmas cleseables cle valores.
Pero por ahora, \'a que se trata c-lel Día clel Juez, es bueno clue
hagamos un alto a su labor, ), eviclenciemos que esta labor uo es sencilla;
aparte cle la responsabiliclacl que pesa en ellos, su trabajo lro es uacla
e'nvicliable, pues la ciuclaclanía y la opiniórr pública no sabe que cacla
rnagistrado, aparte cle clespachar con su secretario un sinnúmero c'le re-
soluciones jucliciales, tiene clue preparar los fallos que porlen fin ¿r uu
L)roceso, y una ración cie horas; es rlecir, hay una irrfatigable labor que
clebe ser reconocicla. De allí clue, er1 realiclad, el proceso de selecciór-r y
ratific¿rcicin clebe partir cle una serie cle parámetros y criterios que cleben
correspronclerle al Consejo Nacional rle la Magistratura c-lefinir. Aclemás,
estimamos que si ha1, ur-r juez corrupto, es porque hav también un abo-
gado corruptoi 1r hay un cliente corru¡:to. Es clecir, ya que se hatrla clel
permanente tema cle la corrupción, ésta está expresacla a través cle una
urclimbre cle telarañas que van descle una persona que, apclr¿rs ¡-luerle
tener ur-r proceso juclici;rl, está pensanclo c'n cómo ganarlo - lo cu¿rl hu-
manamente L's comprL'nsible - pero a costa incluso c1e una situaci(l-l col-t-
traria a 1a rnoral o a la ética cle los valores.

t31
Grnenpo E'io Crruz

Y no es clue estemos aquí clefenciiendo a magistrados que ten-


gan irrconclucta funciorral; sir-ro que clebe preservarse la extraorclinaria
Iabor clel Pocler Juclicial, y si hav crisis clel sistema juclicial, es porque
forma parte cle una crisis t'ltayor c'lel sistema político. Mas, todos los que
tenetnos una cuota c'le lesponsabiliclacl, clebemos en acto de corrtrición
y errmienda empezal a reconocer que c1e una u otra n-lanera estamos
tambiér-r en el problema.

V. Los retos actuales de los jueces

Más allá de toclo lo clue acluí venimos reflexionando, consiclero


c'¡ue hoy los jueces tienen nuevos retos; y elttre los que habría que empe-
zar es por su permanente capacitación acaclémica. Un juez que no esté
¿rl tanto de los estánclares cie interpretación cle los más grancles tribuna-
ies juriscliccionales cot11o los europeos y aúu, cle Norteamérica; un juez
que no aclquiere una ración mínima rie libros en torno a su especit-rli-
clacl nacionales y extranjeros, un juez que no se cleleit¿r con la le,ctur¿r
c1e una buena literatura, un juez que subestima la cultura cosmopolita
ciel arte, la pintura, la poesía, el cine, etc. es en realiclacl un juez elue
a nrí me ¡rreocuparía mucho. Pues nece.sitanros cie estos altos fulrcio-
n¿trios el preso r1c una person.rliclacl c-lemoleclora. Sólo ntagistr.rclos r-le
esta t.rlla pocirán reurontar a nuestro Pocler Iur'licial. La Acaclertia cle l¿-r
Magistratura, el1 toLlo esto, tiene clue cumplir un rol clave, p'rues nruchos
nragistraclos creen que, por el sólo hecho cle estar clctentatrclo el carrgo,
¡'lor fenómeno taumatúrgico se crec el sabedor c{e toclo. Y, conro bien
sabemos esto no es así. Por ejernplo, ¿c1ué magistraclo actual, ha lleva-
c1o cursos cie Teoría cle la Argumentación Juríclica? y los pocos clue han
tenido la oportuniclad cle llevar en la Acaciemia cle la Magistratura, no
lo practican en su plenitud. En todo esto, repetimos, la Acac-lemia clebe
cr-rr-nplir un rol clecisivo.

VI. Recapitulando: El señor del derecho

Por ahora no podemos exponer más ideas in extutsu, pero es


bueno que se vaya internalizanc{o en los diversos operaclores ciel sis-
tcrna juríciico peruano clue hov el clerecho no sólo es lo clue está escri-
turarianrente expresaclo en la norma; sino en lo que el juez defina en
sus sentencias. Hoy el clerecho debe irse viendo no sólo a las fórmulas

132
a

Er Jurz: El Señon prl Drnecuo

clel legislador; sino al tamiz que le imprime el)uez; así, puede irse ges-
tanclo ya la tesis cle que el clerecho juclicial, creado a golpe c1e senten-
cias, es un clerecho democrático, a la altura de lo que hoy es un Estaclo
Constitucional; pero que esto no se interprete como un derecho libre,
clel clue propugnara Geny, sino un derecho en base a estándares cle
interpretación en conformiclad con la Constitución y los valores de un
sistema j urídico clemocrático.
Por ahora, no queda mas que saludar a los magistraclos; cuya
Iabor cle hacer justicia, tanto en su contenido nonrrclógico (el derecho
escrito) como el dikelógico (lo justo) es una tarea difícil que nos debe
merecer toclo un público reconocimiento. ¡Salud, en vuestro díal

133
t--

UNA PROPUESTA ESPECIFICA DE REFORMA


CONSTITUCIONAT EN EL PERÚ: LA CREACIÓTT¡ PgT
PROCESO CONSTITUCIONAL DE LA ACCIÓN DE
INCONSTTTUCIONALIDAD POR OMISIÓN*

Sumario: [. Introduccicin. Il. Los deberes y la responsabilidad juridica


del Estado. lll. Reubicando nr¡evan.tente Ia problenrática: [-a incortstitu-
cionalidad por onrisión. lV. El legisladot'no es el irnico señor del dere-
cho. \/. Las pernranentes orrisiones: Los Derechos Sociales. 5.1. Accrca
de la constitucionalización de los derechos sociales. VI. El Iegislatlor
nlotorizado: I-liperinliación intrascendente y una escasa vocació¡r de
curnplir con los nrandatos constitucionales. Vll. Tratanriento Compa-
rado. \/lll. Una experiencia liustrada: La Comisión de EstLrdios de Ias
Bases de la Relbrrna Constitt¡cional. lX. Hay un tientpo para discrttir ¡'
otl'os para conserrtir: E.s el rlorlerrto de consentir t¡rra refbrnla constitLl-
cional irnpostelgable: La acción de inconstitucionalidad por omisión.

T. INTRODUCCIÓN

f,n VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional


eI
Dcelebrado en México en febrero del presente año 2002, algu-
nos profesoresl lanzaron la ofensiva cle tratar ya frontalmeltte el tema
c1e la inconstitucionaliclad por omisión; y, por cierto, cle no esquivario

Ponencia Preserrtacla err el VII Congreso N¿rcional rle Dereclro Constitucion¿rl en


Piura (8,9, 10 de Agosto cle'l 2002).
Mór'rica Ibagón: "Cor.rtrol juclicitrl rle [¿r onrisión legislativa en Cr¡lot.ul¡i.'t"; Néstor
Peclro Sagüés: "1,¿r inconstitucionaliciacl por omisiórr er-r cl Derecho Comparado"
y Gerarc'lo Eto Cruz: "Una clefe-ns¿r rle la Cor-rstitución: La acci(rn c'le ir-rconstitucit'r-
rraliclacl ¡ror omisi(rrr".

135
Gsn¿noo Ero Cnuz

ni irse por sirnp-rles clisquisiciones abstractas. Tal preocupación, clescle


luegcl, no es comparticla por toc-los, ni obviamente la doctrina tiene. que
colxensualizar en clicha problernática; cle al'rí que es bueno advertir clue
cluierr canril-¡e por este convulsionaclo terretto cotttfinche, encontrará que
no sólo está minaclo por un sector de académicos que aún no reparan en
la problen-rática teórica y práctica clel fenómeno cle la ittconstituciotnlidntl
por onrisiótt; sino que, a nivel de la dinñnticn cottstitttciottnl, es clecir, cle la
propia realiclacl político constitucional, los legislaciores que pretenclen
reforrnar las constituciones nacionales, bien sea en su expresión de ¿;oder
corrstitut¡e tttc origitnrio o dcrit¡ndo, no tienen rro sólo el más mínitncl interés
cle afrontar esta problernática; sino que, digán-roslo cle cara a la realiclaci
y c'n términos coloquiales: son políticos que no clesean que exista ningún
órgarro cle jurisclicción constitucional que los esté itttilttnndo a cumplir
con el clesarrollo cle la cláusulas programáticas cle Ia Constitución. En
rigor, esta actitud, en los hecl'ros no hace más clue confirmar cluc, para url
sector de acaclér¡icos como de los propios legisladores,la ontisiótr /cgis-
Itttit¡n no cleberí¿r ser justiciable; err tal perspectiva, est;rrían e'n Ia práctica
asurnic.nclo la tesis cle que la inconstitucionaliclad por onrisión es sinrple
y llaname.ntc. una utestiótt políticn; tesis c1ue, como verernos luego, rro es
nrás clue una ftlncin políticn con altos réclitos para los legislaclores f-rolÍ-
ticos, pues siempre tenclrárr carta abierta a una permanente inr¡tttttidnd'.
incumplir una obligación cle actuar normativamente.
Err las conclusiones y relatorías clel VII Congreso Iberoamcric.rrro
cle Derecho Constitucional ya alucliclo2, en la mesa 4 que fuera sobre los
"ltntrunruúos da justicio cottstituciottnl", se arribó institucionalmente, entre
tantas y cliversas conclusiones a la siguiente:
(..)

Conclusión General:

"Las necesiclacles y exigencias de las socieclades modernas re-


cluieren avanzar permanentemente en la reforma del Estaclo en
Itreroamérica, procediénclose a las reformas constitucionales que
sean precisas para ello, con la finalielacl cle hacer efectiva la pro-
tecciór-¡ cle los clerechos funclanrentales, corrsoliclar la democracia

2 y rclntorírc dal Vll Cotrgrast¡ lbcronttrcricntto de Dcreclrc Cottstitttciott¡l


Colc/rrslc»rg.s
Raúl Marcltrez Rontero (Coorciirrarlor), IU, UNAM, IIDC, México,2002, p.20.

136
La CneectoN DEL Pnocrso
ou INcoNsT'rrucroNALrDAD poR O¡,¿lstoN

v pe.rfeccionar los instrumetrtos cle la toma c1e clecisic'rnes guber-


namentales.
En vista cle lo anterior, propugnamos:
()
mesa 4. Instrumentos de Justicia Constitucional:
()
4.- Desnrrollnr ntecnnisttto de cotttrol constituciotnl en relnción con lns
on t isiott es I egisl nt iuns" .

El problema cle Ia inconstitucionaliclacl por omisión no sólo es


un buen ejen-rplo que invita a encarar la maquinaria reflexiva cle los
teóricos, sino clue el tema, según sea por cloncle se le mire, hoy es un
problema contemporáneo que toclos los Estarlos moclernos atraviesan
y, pL'se a las ciivers¿ts propuestas cle solución, ello no hace rnás que
poner a prueba clue la defensn cottstitt.tciottrll, en estc. caso, airn no se ha
liegado juríclicamente a soluciouar; si bien como veremos luego, existe,
claro está, c-iiversos plantearnientos en el Derecho Constitucional Posi-
tir.'o v er¡ el Derecho Jurispruclencial.
Corr toclo, en el Perú, como en los demás países que no Io afron-
tan, ileva inexorablemente a concluir que no resolve¡ los problemas,
colno es el caso c1e la inconstitucionaliclacl por omisión, es garantizar un
problema mavor: hacer i/¿lsn la norma constitucional; o, como cliría C.
Borcleau cuanclo en su ltlomento reabría el clebate sobre la permatrente
crisis de la Constitución: proclamaba el réquiam c1e la norma funrlamen-
tal consicler¡inclola como un "templo alegórico habitaclo por sombras".
En efecto, ¿cle qué sirve que los códigos fundamentales proclamen, como
proyecto político cle una nación, una serie c1e derechos sociales, cliversas
políticas legislativas; si éstas van estar postergaclas sine die? Hoy, como
preconizaba Ralf Dahrenclorf "no basta los clerechos col-rstitucionalmen-
te garantizaclos si no van acompañados por ur-ra política social clue haga
¿rctivo al libe.ralismo, agreganclo que es necesario coltcrL.tamente una po-
lítica cle reformas"3.

3 DAHRENDORF, Ralf: E/ ttttat¡oliltcrnlisrrro, Rei, Méxict¡, 1992

1.37
Grnenoo Ero Cnuz

Un derecho vale jurídicamente lo que valen sus garantías; esto


es, las garantías nos muestran la sinceridad clel ordenamientoa. En esta
perspectiva, no tiene sentido que las constituciones enfaticen una serie
de leyes de desarrollo constitucional, una serie de polÍticas legislativas
que supongan la afirmación, entre otras cosas, de un Estodo de ltienestnr;
si en los hechos, la realidad los va a desdecir, en tanto el órgano creador
de la norma simple y llanamente no lo crea. Los textos constitucionales
no cuentan con un sistema de garar-rtías procesales stricttt senstt que los
obligue jurisdiccionalmente a los órganos emisores a que las procluz-
can. La cuestión en el caso clel Perú, no sólo sigue sin resolverse; sino
que, en la futura e inminente reforma de la Constitución, no se le ha
tomando en cuenta. De esta manela, la socieclacl civil peruana va a te-
ner, a futuro, una nueva constitución, la décimo tercera en su historial,
y van a mantener, no cabe ducla, una serie de cláusulas programáticas
que dudosamente van a irse desarrollando dentro de Ia perspectiva de
una real vigencia sociológica c1e la Constitución.
En esta breve ponencia, nos interesa particularizar algunas icleas,
para Seguir en nuestra permanente insisteucia: que se incorpore ulla
nueva garantía cot-tstitucional; esto es, un proceso constitucional rlrT /roc
para enervar la actitucl omisiva del iegislador: ln ncciótt de ittct-tttstitttcio-
tmlidnd por oiltisiótl.

TI. LOS DEBERES Y LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA DEL


ESTADO

Más allá de una permanente polémica si el Estado tiene clerechos


fundamentales para sís; el tema cle las obligaciones que el Estado tiene;
esto es, sus órganos respectivos, ha mereciclo en la literatura constitucio-
nal una importante reflexión. Esto desde luego, se encuentra enmarcaclo
clentro cTel control tlcl poder.
George Jellinek reflexionaba que las reglas jurídicas que estable-
ce el estado contienen en sí la obligación Para con los propios órganos

4 TORRES DEL MORAL, Antonio: Prirtcipios dc Daraclto Ct¡ttstitttciott¡l Es¡rnr)o/, Ser-


vicios tie Publicaciones cle la Facult¿rc1 c1e Derecho, I\{aclricl, 1992.
5 REQUEIO COLL, Ferr¿in: Hnci¡ utttt tcorín politológico tlcl Est¡dt'¡, c-n REF (Nueva
Época),N'64,abril-junio, 1989,pp. 191 yss. Al rcspectoexisteunextr¿¡orrlin¿rricr
h.¿rtr¿rjo cle LECAZ LACAMBRA, Luis: "Not.rS pdra uncl teorí.r tlc la ol¡lig¿-rción
política", en REP, N' 85, Madric'l ,1956, p.3 - 57.

138
L,q Cnr,rcroN DEL Pnocrso
ne INcoNsurucroNAr.rDAD poR OrvrrsroN

c-lel Estaclo: "con 1o cual quecla someticlo a obligación la activiclacl cle


aquél en sí mismo"6. Resulta vital cómo la concepción del Derecho Pú-
blico pregonaclo por Jellinek mantenga una importancia notable. Sobre
este aspecto, es más que elocuente lo que enfatizaba Jellinek:
"Acompaña, pues, a toclo principio cle derecho la seguriclacl cie
que el Estado se obliga a sí mismo a cumplirlo, lo cual es una
garantía para los sometidos al derecho. La orclen dada por el
Estado a sus órganos cle ejecutar las clisposiciones jurídicas no
es puro arbitrio cle aquéI, (...) sino que se tlata cle cumplir un de-
ber, el Estado se obliga a si mismo en el acto cle crear un derecho
res¡recto c-le sus súbclitos, cualquiera que sea el modo como el
clerecho t:.azca, a aplicarlo v mantenerlo"T.
Remataba Jellinek sostenienclo que:
"El funclamento último de todo derecho radica en la convic-
ción ir-rmecliata de su obligntoriednd, cle su fuerza determinante y
ltorntativa"s.
Vinculaclo va en el ¡'rlano estrictamente constitucional, Jellinek
expresaba que: "La iclea cle la autoobligación ciel Estacio respecto a su
clerecho ha clesernperiac-lo un papel importantísimo en la formación clel
constitucionalismo moclerno". Acotaba a renglón seguido el célebre
pensador alemán: "No sólo trata éste de contener la omnipotencia del
Estacio mecliante la fijación de normas para la exteriorización c1e su vo-
luntacl, sino que trata cle refrenarlo muy especialmente mediante el re-
conocimiento de clerechos individuales garan tizados" e.
Kelsen, al concebir la problemática del contenido de la Constitu-
cióry ya aluclía a la presencia cle "leyes futurns", pues "La Constitución
tiene ciertas estipulaciones que se refieren no solamente a los órganos
y al procedimiento por el cual futurns leyes tlebe rán ser protnltlgndns, sino
tarnbién al conteniclo de tales leyes"'t). Y, como ya se ha señalado en an-

6 JELLINEK, George: Teorín garrcrnl del Estndo, Prólogo y traclucción c1e Fernanclo cle
los Ríos, Fonclo cle Cultur¿r Econónrica rle México, 2000, p. 348.
7 JELLINEK, G.: op. cit., p. 348.
8 Ic{em ibib.
9 Loc. cit., p. 351.
10 KELSEN,H¿.rns: TcorunCcnarnl dalDereclrcydalEstndo,UNAM,México, 1995,p.309.

139
Grnenoo Ero Cnuz

terior trabajolr, Kelsen delineó el problema de las cláusulns progrmrñti-


cosrr, pero rro satisfizo una solución al fenórneno c1e las omisiones in-
constitucionales. Por cierto que el célebre jefe cle la Escueln tle Viertn dejó
clesarroliaclo el tema del control de ln cottstituciottolidnd de las let¡es; pero no
cle las omisiones legislativas en que incurría el órgano legislativo. Ello se
eviclencia en un pasaje, cuanclo se observa un cierto tono pesimista por
esta problemática aparentemente sin solución:
"... si el órgano legislativo deja simplemente cle expedir la ley
prescrita por la Constitución, resulta prácticamente imposible
enlazar a esa omisiór'r consecuelrcias jurídicas"13.
No obstante, Kelsen, sin mácula alguna, desarrolló con mayo vi-
gor el tema cle los deberes jurídicos clel Estado, contexto en el cual, prác-
ticamente se ubica el fenón-reno de la inconstitucionalidad por omisión.
En efecto, las normas jurídicas; y máxime si éstas dimanan
cle la Lcr Lcgunt, hoy por hoy son preceptos que vinculan tanto a
los detentndores dcl poder, tanto como alos destinntnrios del ¡tode r:he
allí su fuerza vinculante. Sobre el particular, Kelsen, clentro clel
rnarco estrictamente jurídico hurga sus raíces y fundamerrto v ex-
plica: "La sistemática puramente formal del clerecho objetivo, tal
como se desprencle de la construcción c1e Ia norma jurídica reco-
nocida como certera, divide las normas jurÍdicas, ateniéndose a su
específica futtciórt jurídico forntnl tle ln obligntoriedntl en normas que
obligan a la persona-Estado y normas que obligan también a los
demás sujetos. Si queremos llamar derecho estatal a las normas
que obligan al Estaclo, no podremos cerrarnos a la evidencia de que
todo derecho es derecho estatal, de que el derecho del Estado es el
concepto amplio o superior que abarca toclas las clemás posibles
clases de normas juríclicas. Sólo si interpretamos en este sentido el
concepto de derecho del Estaclo poclremos expresar certeramente
la relación específica existente entre el Estado y el derecho"ra.

11 ETO CRUZ, Gerarclo: "La inconstitucionaliclad por omisión" , en Doctrittn Colsfi-


t tt ciottnl, INDEJUC, Trujillo, 1992.

12 Vicl, al respecto un clásico trabajo sobre el tema E. PINA, Rolancio: C/rÍl-sllns cols-
titttciottnlcs y progrnttñticns, Eclit. Astrea, 1973.
13 KELSEN, Tcorín Cetrcrnl dal Dcrcclto y dcl Estndo, op. cit., p. 31 0.

l4 KELSEN, Hans: Pro&/cl rns cn¡titilcs Lla ln Tcorín Jrrrídicn d¿l EstnLlo (Dasnrrttllndos L'ort
ltnsc att ltt doctrittn dc ln proposicititr jttrídicn), Eclit. Porrúa, México, 1987 , p. 2?3.

140
a

i.., ,., ,.. .( ;i..r., i)EL i-r1,¡;1 .,,5r

i:.cONs tIr u(.roNAltDAD pot{ ül,ttstox

una interrogante clave clue se puecle formuiar, para u'bicar la pro-


blenr¿itica cie la omisiones inconstitucionaies es preguntarse en torno a
rluién se clirige la norma constitucional de naturaleza prograr-nática; esto
es, cuál es su clestirratario. Sobre este aspecto, Kelsen sostiene clue la res-
puesta a esta pregunta tiene esencial importancia para tocla la construc-
ciórr c-lel concepto clel daltcr jurídico clescle el punto cle vista cle la teoría
del reconocimiento, teclría que clescansa, a su vez, como sabemos, sobre
ia corrcepción clel ittrpcrntizto. EI imperativo va necesariamente "ciestina-
do" ¿r alguien, r'ecluiere una persona que lo escuche y lo acepte; sin la
conrprobación r1e tal sujeto, tocla esta concepción juríclica, por esencia
sttbjcf ittn, cluecla reclucirla a un fragmento sin valor". Y concluye "sólo en
el sujeto cobra el in-rperativo su "valiclez" específica"r5.
Merkel, típico repre.sentante de la teoría del imperativo expresa:
"Y es también inteución incluclable clel derecho mover clirectamente al
cunrplimientc¡ cle su dc.ber ;r aquellos cuyos clel¡eres norma". Y, consi-
deranclo este.liil cL'l c1c-rechcl colr1o algo que forma parte cle la esencia
misrla rle éstt:, prosigue: "Es, ¡-,6¡ consiguiente, una forma esencial suva
la rle riirigirse a est¿rs pelsouas. Quierr emite una orclen habla a quienes
clc'bcn cum pl i rltt " L'.

En rigor', r'nás .rllá de lo qr-re palr-r-rita elr e.stas reflexione,s; la iclea


es que las normas constituciorrales están clirigiclas tanto a los órganos
clc'l Estaclo/ coltlo a la socierlaci civil. Tratánclose c1e las normas que
cleben, a su vez, ser desarrollaclas posteriormente vía legislación, no
cabe' clucla obviamente que clicl-ras cláusulas están rlirigidas al órgano
emisor cle la nc¡nna. Y ella clebe cumplirla. No hacerlo, simple v llana-
mente, altera e.l corrcepto juríclico elel deberrT.
Siguienrlo la tesiturn kelseniana, éste nos c-lice: "La esencia cle la
llorma juríclica con respecto a los sujetos clel clerecho consiste en que
los obliga. Los clifererrtes cleberes jurídicos cle los súbrlitos, r-le los ór-
garlos clel Estaclo o clel Estac-lo mismo, son creación clel orden juríc{ico,
que no es sino la suma cle las normas ciel derecho"r8.

15 KELSEN: Problcttttts ctrpitnlas..., op.r. cit., p. 329.


l6 Citatlo ¡ror KELSEN: Problantns cnpitales, p.321).
17 Véasc'el concepto tlel dc'ber, en KELSEN, capítulo Xi y ss. de su Proltlatttts Cn¡tittt-
/t,s; ¡r. 3.15 y ss.

l8 KELShN, Loc cit., p.27'l .

I .il
Genenoo Elo Cnuz
Hoy, la doctrina reconoce los daños resultantes de la inercia del
legisladorle. Ya en el derecho portugués, Gomes Carrotilho, rescata los
aportes que ofrecieroll en su mornento, Martinho Nobre de Melo: Teorín
Gernl dn Responsnbilidntle do Estndo (1914) y el er-rsayo c1e Fezas Vital: "Dn
res¡tonsnbiliLlntle do Estndo no exercicio tln funqño le gislntiun"2j.

III. REUBTCANDO NUEVAMENTE LA PROBLEMÁTICA: LA


INCONSTITUCIONALIDAD POR OMTSIÓN

La problemática teórica y práctica de la inconstitucionaliclacl por


omisión, continúa representando un permanente desafío para el pen-
sanriento constitucional; y, sobre toclo, para el Derecho Constitucional
Comparaclo.
Hoy no cabe seguir rnantenienclo el prejuicio cle que esta pro-
blemática constituye una politicnl qtrestiotrs; esto es, seguir asumie'tlclo la
idea o Ia tesis de que hay cuestiones constitucionales que no sor-r justicia-
bles2r, pues es un grave problerna que sigue afligienclo a las clenrocr.tcias
ContempOráneas. Estatnos pues, ante Llna amenaza presetlte y lro sÓlo
persisten estos daños constitucionales, sino clue falta el colltrol a esta
silenciosa violación clegeuerativa cle violaciÓn.
Conceptualmelrte, la incorrstitucionaliclacl por onrisión se entielr-
de como José Julio Fernández Rodríguez lo plantea, en términos teóricos
como: "la falta cie clesarrollo por parte clel Pocler Legislativo, cluraute
un tiernpo excesivamente largo, de acluellas nornlas constitucionales c1e
obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impicle su eficaz
aplicación"22. Recientemente, le ha saliclo al eucuenh'o cliscrepante de
esta clefinición, el pt'ofesor costarricense Rubén Hernátlclez Vallez3.

19 GOMES CANOTILHO, José Joaquín O Proltlatttns drt res¡torrsnbilidtdc tlo Estnrlo ¡tor
ncf os llici f os, Livaría Al meclina, Coin-rbra, 197 4, ¡t. 1 63.
'165'
20 Bol. Fac. Dir. Coiml¡ra ,1916,11; p.267 v ss.; citaclo por Gomes Canotilho; p
21 BIDART CAMPOS, Gernrárr: Daraclrc Cottstitttcit'»tnl, T. I, Eciiar, Bue'nos Aires,
1963, p. 7c)9-800, vicl más recietrtemente el trabirjo cle LANDA ARROYO, César:
Jttsticin Cottsfitttt-iottnl y yoliticnl quastitttts, en Pattstttttiattto CLtttstitttcittrlnl, año
VIi,
N" 7, Fonclo Erlitorial c1e l¿i PUC, I,ima,2000, ¡rp. 1'11 y ss.
22 IrERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio: Ln ittcottstitttciottnlidntl por ottrisititt, T cttrín
Catrcrnl. Dcrcclto Cotttltnrtdo. E/ cnso r:s¡rrrrio/, Civit¿rs eclit., Mac.lricl, 1998, p. 81 .
23 HERNÁNDEZVALLE, Rubón: "Los tt,rcchos presti'rcionales", en Dt:rccltLts Htt-
ytfi¡()s V Cottstitttcitítt att lbt:rt¡¡ttúricn (L.ibro - Hottrctrtja n Ccrttttitt Bitlnrt Cnttryos),

142
Le CnmcloN DEL Pnocrso
oE INcoNsT'rT'ucroNAt-rDAD poR OrvusroN

Así, sostiene que esta clefiniciór-r presenta varios clefectos:


"Prirnero está elaborac'la en forma teórica, si, fundamento en un
orderramiento específico. En segur-rdo lugar, tier-re dos elementos
clue, para el orclenanriento costarricense no le corresponclen. El
prirnero cle ellos es la necesiclad cle que la omisión se haya proclu-
cido, según el autor citaclo, "cluralrte un tiempo excesivamente
Iargo". El tie.mpo cle la irractiviclad legislativa no es realmente un
criterio juríclico ttnledor para clefinir si una omisión es suscepiible
c1e ser impugnacla por vicio de inconstitucionalic-lacl".

Er-r realiclacl, basta con la existencia cle la omisión, sin que tenga
nir-rguna trascenciencia el tiempo transcurrido descle que se pro-
nrulgó Ia Constitución y el momento en que se invoca juriscliccio-
nalmente acluella. En segunclo lugar restringir la omisión sólo a
acluellas "normas constituciorrales c1e obligatorio y corrcreto clc--
saLrolkr" Iirrrita sin funclamento váliclo las posibiliclacles cle apli-
caciól-t cle este instituto, pues en toclo el orclenamiento colrstitu-
cional existen numerosos prir-rcipios y clisposiciones -sobre tocio
en materia cut'rierta por los mal llan-rados clerechos prestaciona-
les- que, sin estar concetriclas coltlo normas c1e concreto clesarro-
llo, establecen clirectrices al Estaclo para satisfacer importantes
¡:retensiones materiales cle Ios ciuclaclanos"2r.
En rigor so/r,os dcl ¡tny¿¡¿¡' t:ttc,lo planteaclo por el profesor com-
postelano, sigue mante¡riendo inipecable vigencia en su conceptualiza-
ción, pues no alucle a la clefilrición en torno a ur-r sistema constitucional
específico; es, como alude el rótulo de su e tlutrdioso trnbnjo tloctornl n.. "La
irrconstitucionaliciacl por omisión. Teoría general. Derecho Comparaclo.
El caso español". Lo irnportante, en este caso, clel sisterna costarricense
es que concibe el proble'ma ornisivo como la abstención del legislador
para clesarrollar prirrcipios y preceptos constitucionales"2s, lo cual es una
forma particular cle encarar el problema.

IIDC (sección Peruana), Eclit Juríclica Grijley, Linta,2002, y't.270. Con anteriori-
clatl, el nrisnro autor publicó "La tipología c'le las sentencias constitucion¿rles cor-l
efectos fiscales" r'lorrcie yt-r alucle al tema cle los r'lerechos prestacionales; en REDD,
Año 14, N" il1; mayo-agosto, pp.228-229.
21 FIERNÁNDEZ VALLE: "Los rlerechos ¡rrestacionales", o¡.r. cit., 27l.
25 Irlem ibicl., p.271.

143
GeneRpo Elo Cnuz

Empero, lo reflexionanclo por Fernández Rodríguez es, a la fe-


cha, el trabajo más orgánico en torno al instituto; cie allí que, si bien
se conceptualiza lo ya citado, el mismo autor compostelano expresa
que "Las implicaciones que preteuden derivarse de 1a omisión incons-
titucional clan lugar a que su tratamiento en el terreno práctico debe
efectuarse con la adecuacla ponderación de la realidad y clel contexto
reinante en ese particular momento clel devenir histórico; y que "En
toclo caso, siempre tiene que ser posible la reclamación en algunos su-
puestos de omisiot-tes absolutas o relativas que afecten a los cierechos
funclamentales y al principio cle igualdacl, esenciales, ambos, en un
sistema democrático como el actual"; (op. cit., ver sus conclusioues, p.
449-453, en especial, p.451).

Como se podrá apreciar, el tema uo hace más que confirmar lo


importante y opinable cle la cuestión y el triunfo del enriquecimiento
teórico del fenómeno; elt el entretanto, al menos para el caso peluano,
ni tan siquiera se ha incorporado al sistema constitucional positi'u'o; r-ri
lnucho rnenos se le ha claclo un tratamiento frontal, como io ha siclo et-t
cliversos países europeos Ia jurispruclencia de los Trilrunal Corrsti-
",ía
tucional, salvo Portugal v Hungríaro, así como Brasil, Argerrtina, Costa
Rica, Venezuela y el Estaclo de Yeracruz en lvléxico.
Debe quedar aclarado, por otro lado, que una cosa es la ploble-
nrática cle la llo n¡tlicnciótt de lns nonttns2:; y otra es el ttt'¡ desnrt'ollo tle lns
nortttns. ¿Por qué es que es necesario que se establezca, en fort-ua con-
creta y específica en los textos constitucionales, mecanistnos específicos
para solucionar las omisiones legislativas?. Se vier-re afirmando por un

26 L¿rCorte Cor.rstitucional funcior.ra en Hungría cle'sc1e c'l 01 cle Junio tle 1990. er.rtre
sus competerrcias, clentasiaclas largas, juzga la violaciór-r cle la Colrstitución por
on-risión.
27 Recie.ntcmente Dicgo Valarlés ha replanteaclo un con-rplejo l.robleura clue l-roy sc'
pt"eselrta en los est¿rc1os constitucionales contemporálteos; si bielr su refleriótt tie-
ne ¡rrecetlentes c1e orden filoscifico: la no aplicación r,1e Ias norntas. St' trata cle
nornlas secunc'larias que regulan rro l;r prescri¡'rción rle utra conclucta, sino que
clis¡-ronen una sanción. Esto es, haL¡ienclo un¿r nornla que establece ut-l.t s¿lnciótt,
ella r-ro se aplica, ater-rclieuclo a urr L¡asto funtlarnento que no clebe cleseltcacletrar
en la quiebra del Estaclo Cor-rstitucional. Así, nrientr¿ls para el jurista ntexic¿-tt-lc'r
"La autolirlacl que on-rite la aplicación cle la norma Io h¿rce en virtr¡t'l ele que se
r'r,,ite un claño mayor que el clue ocasionaría con stt aplicación" (Cfr. "La no apli-
caciórr c1e las non-nas y el Estarlo cle Derecho", en Problattttts cottstilttcittttnlas dttl
Esfrido da D¿rcclto, UNAM, lvléxico, 2{)02, p.1,7,6L).

144
Le CnrecróN osr- Pnocrso
os INcoNsrrructoNALlDAD poR OulsloN

sector, que este problema, no habría de necesitar regulación expresa,


pues los tribunales constitucionales bien podrían jurisprudencialmente
enfrentar el asunto. Si bien es cierto que los organismos de jurisdicción
constituciorral de Alemania, Italia, España, entre otros, en su momen-
to se han pronunciaclo por esta problemática; estimamos que no hay
garantía cle que lo mismo puecla ocurrir en sistemas cor-rstitucionales
corno los nuestros. El caso de España, como anota Javier Jiménez Cam-
po, "el Tribunal Constitucional ha realizado el reconocimiento y ampa-
ro clel clerecho fundamental pencliente de regulación legislativa y, por
ello mismo, mecliatizaclo en su eficacia plena: derecho a la objeción cle
conciencia c1el artículo 30.2 (STC 15/1982), cierecho a la libertacl de ex-
presiór-r e información (art. 20.1) por cleterminacla modalidad televisiva
(STC 31/1994), seguida por otras resoluciones análogas) y, en fin, "de-
recho" al cun-rplimiento cle la limitación en el empleo cle la informática
clue establece, para la protección del honor y la ir-rtimidad, el artículo
18.4 (STC 251/1993). En toclas estas resoluciones constató el Tribunal,
con una palabra u otras, el incurnplimiento o la "omisión" del legislaclor
llar-nac1o por la Constitución para la regulación c-lel c-lerecho en cada caso
comprometiclo, c-lerecho cuya existencia reconoció en el corresponcliente
pronunciamiento estimatorio" ?6.
Fuera de estos casos típicos, el Triburral Corrstitucional español
no ha desarrollaclo más pronunciamientos, a no ser, para señalar situa-
ciones ciiferentes, como son los casos cle las sentenci as 15 / 1982, 31 / 1994
y 25a/1993. En estas, el Tribunal se limitó ya no a suplir la inercia legis-
Iativa, sino "a clictar la cleclaración de nulidad de los actos públicos, ad-
ministrativos y jurisciiccionales, que impidieron el ejercicio, respectiva-
mente, c1e los derechos a la objeción de conciencia y a la libre expresión e
información mediante televisión local por cable, declaración de nulidad
que, en el caso de la entonces no regulacla objeción de conciencia, se
acompañó cle suspensión cle la incorporación a filas ciel actor. El amparo
concecliclo tuvo así, en una y otras de estas resoluciones, un desenlace
estrictamente negativo"2e.

¿Qué es 1o que ha suceclido en el caso de Colombia, acaso la Cor-


te Constitucional más auclaz y creativa de Latinoamérica?; pues, que

28 JIMENEZ CAMPO, lavier Dcrccltos frurdnnrctttnles. Concepto y garntttíns, Trotta,


Maclriri, '1999, p.59.
29 JIMÉNEZ CAMPO, Javier: o¡-r. cit., p. 60.

145
Grnenpo Ero Cnuz

habiendo incluso asumido la existencia clel fenómeno de la inconstitu-


cionalidad por omisión; simple y llanamente, clicha Corte se declaró in-
competente. Veamos en forma extensa 1o que reflexionó la Corte Cons-
titucional colombiana:
"El legislador puede violar los deberes que le impone la Consti-
tución de las siguientes maneras:
- Cuando no produce ningún precepto encaminado a ejecutar
el deber concreto que le ha impuesto la Constitución;
- Cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Consti-
tución, favorece a ciertos grupos, perjudicando a otros;
- Cuando en desarrollo de ese mismo deber, el legislador en
forma expresa o tácita, excluye a un grupo de ciudadanos de
los beneficios que otorga al resto.
A esta clasificación propuesta cabe agregar otra instancia: cuan-
clo el legislador al regular o construir una institución ornite una
concliciór'r o un ingrecliente que, de acuerclo con la Cot-tstitución,
sería exigencia esencial para armonizar con elia. r'.gr.: si al regu-
lar un procedimiento, se p'rretermite el clerecho c1e clefensa.
En el primer caso, cle acuerclo con la ciasificación creacla por
Wessel, quien fue el primero en aceptar clue el "no hacer" clel le-
gislador puede vulnerar clerechos inclivicluales, se preselrta una
otttisiótt legislntian nbsolutn por cuanto falta Ia clisposición de de-
sarrollo legislativo de un determinado precepto constitucional;
mientras que en los restantes, existe una otnisiótt legislntian relntittn
por que si bien el legislaclor ha expedido la ley en ella solamente
ha regulado algunas relaciones dejando por fuera otros supues-
tos análogos, con clara violación del principio cle igualclacl'
Así, mientras en el primer evento, hablaríamos de la omisiÓr'r ab-
soluta de un cleber que la Constitución ha estableciclo cle manera
concreta, que irnplica necesariamente la ausencia de normativi-
clacl legal, en los demás, nos estaríamos refiriendo a la vioiación
del deber clerivado del principio cle igualclad o clel derecho cle
defensa, como elemento esencial del debido proceso/ por cuanto
la ley existe pero no cubre todos los supuestos que clebería abar-

146
i-.\ Cir.i,,qL .r;\ i,¡Ei PR,¡i ,,q¡t)
DE INcoNSlrlucrofiAltDAD pon Ol¡tslóx

car. I'{av acluí una ¿rctuación imperfe.cta o incomplcta clel legis-


laclor. En car-nbio en Ia p'r¡imgra, no hary actuación en absoluto".
Luego c-le asumir, colno se aprecia, en tér'minos teóricos la vio-
laciór-¡ por ornisión; la propia Corte Constitucional colombiar-ra clispuso
que':

"La acción pública de inconstitucionaliclacl bien permite realizar


un control más o meltos extenso cle la labor legislativa, no au-
toriza la fiscalización c1e lo que el legislador genéricamente ha
omiticlo, corrfolme a las clirectrices constitucionales. Las actua-
ciones penalmente encuaclrables o constitutivas c1e faltas disci-
plinarias están sujetas a utl control que escapa a la competencia
c1e la Corte. Lo clue se pretende mecliante la acción cle inconsti-
tucionalidacl, es evaluar si el legislaclor al actuar, ha vulneraclo o
no los clistintos cánones que conforman la Constitución. Por esta
razón hay que excluir de esta forrna cie control el que se clirige a
evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuación,
no hav acto qué coltlparar con las l'lormas superiores; si no hay
actuación, no hav acto que puecia ser sujeto c1e control. La Corte
carece cle competencia para conocer cle c-lemanclas c1e inconstitu-
cionaliclacl por omisiórr legislativa absoluta"30.
En consecuencia, es necesario que se tenga en cuenta clue "los ór-
ganos clel control cle constitucionalidacl, al estar obligaclos a velar por la
supremacía cle la Constitución, deben poner c1e manifiesto l¿'rs violacio-
nes omisivas c1e la rnisma realizaclas por otras secles institucionales. La
jurispruciencia constitucional clebe denotar la vulneración por omisión
de derechos constitucionales en que incurre el legislaclor al incumplir
las obligaciones, constitucionales impuestas, que dimanan de los dere-
chos sociales y que, alavez, son condición de garantía y efectividacl de
los mismos"3l.

C-513/96 (Ex¡r. D-1286: Demancla cle incorrstitucion¿rlit1¿rtl por onrisión


Setrte't.tci"r
clel le¡;islaclor err reglarnrcntar lc¡s artículos 87 y 88 cle la Constitución).
31 PEÑA FREIRE, Antonio: Ln snrntttín ctt el Estndo Cottstitttciou¡l tlc Dcret*o, Trotta,
M¿r11ricl, 1997,22?.

1:i7
GeneRoo Ero Cnuz

TV. EL LEGISLADOR NO ES EL ÚNICO SEÑOR DEL DERECHO

Una de las icleas fuerzas clel constitucionalisn-ro clásico y que ha


trascenclido al tiempo desde que fuera formulado y concebido y que hoy
pasa a ser en nuestro tiempo un funclamento claro es el control clel poder
por palte de la Norma Fundamental.32
Como lo ha planteado recientemente Héctor Fix-Zamudio y Sal-
vaclor Valencia Carmona, el derecho constitucional de nuestro tiempo
viene experimentando una vercladera revolución en sus planteamien-
tos, observánclose diversas líneas maestras del constitucionalismo con-
temporáneo33 entre los que destaca el carácter tornl que tiene toda consti-
tución que es la de configurarse como ulr instrumento de corrtrol.
En efecto, hoy por hoy, en la andadura clel presente siglo XXI
se observa en lontananza del tiempo cómo el siglo XVIII fue el siglo
dc ln ley, pues fue la base absoluta cle la supremacía de un determina-
clo poder respecto c-le los demás. El Siglo XVIII fue también el siglo
clel desmoronamierrto del absolutismo nronárquico. En su decurso, el
Siglo XIX fue la ern del legislndor. El Parlamento expresó la soberanía
total, era ¡trinttts itttcr pnres en relaciólr a los clemás órganos clel esta-
clo. El Siglo XX ha siclo el -.islo del Pode r E"iecutii,o, cu_r'o predominio
notable aún se mantiene.
Hoy, toclo Estado Constitucionalno sólo debe caracterizarse por el
sentido corrstitutivo y limitativo del pritrci¡tio de legnlidnd; sino tambiér'r por
la legitin-ración democrática del ejercicio clel poclerl. Este principio clerno-
crático clel sistema político en el Estaclo Constitucional no es un elemento
accesorio o neutral, sino que es una exigerrcia c-le los valores integrantes

MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris: Modcrtms tcttdcttcitts dcl Dercclrc Cottstitttciottnl


(Tracl. clel francés por Satrino Alvr.rres - Genclio), Maclrici, Eclit. Reus, 1934, p. 11.
LOEWENSTEIN, Karl: Tcorío dc ln Cottstitttciórr (Tracl. c'le Alfrec.lo Gallego), Bar-
cclona, Ariel, 1983. ARAGÓN, Manuel: Cottstitttciótt r¡ cotttrrtl dal potíar, Marlricl,
Er.lic. ciuclac'l Arger.rtir.ra, 1995. VALADES, Dir,.go: El cotttrt¡l dcl podt:r, UNAM, Mé-
.1998.
xico,
FIX-ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvaclor: Dcrcclto Cottstittt-
cir¡tt¡l Mt'tictttro y Cotrrpnrndo; México, 2cla. Edic, Er1it. Pon'ú.r, ¡r. 30-32.
BURGOA C)., Ignacio: Derecltt Ct¡ttstitttt:iottnl Mctictuto,12" eclic., Porrúa, Móxico,
1992, p't. 329 .

148
Le CneacroN DEL PnocEso
pr INcoNsrrT'ucroNALrDAD poR Orr¿lsloN

del núcleo constitutivo c-lel propio Estado, es decir, una exigencia lógica
propios valores funclamentadores3s.
cle sus

En este marco situacional, Zagrebelsky ha señalado que hoy


los Estado Constitucionales han llevado a reconocer la excepcional im-
portancia c1e la función juriscliccional: hoy ningún poder es "señor del
dereclrc"'36 en el entenclido de que ningún poder u órgano del estado pue-
cle apropiarse o disponer del clerecho. El siglo XIX fue la era del legis-
Iador: el señor del clerecho era el legislador y todos los elementos que
componen el derecho se encontraban reunidos en el legislador. Esa fue
la época cuyo momento clave fue el siglo XVIII en donc-le aparece la idea
cle que el Derecho tiene que expresarse sólo a través de leyes. Rousseau
habría de ser el gran profeta. "El fin cle toclo sistema cle legislación... se
recluce a dos objetos principales, la libertacl y la igualdad". Igualmente
sostenía que: "No hay libertacl sin Leyes, ni allí doncie hay alguien por
encima c1e las Leyes... En una palabra, la libertad persigue siempre la
suerte cle las leyes, reina o perece con ellas; yo no sé nada que sea más
cierto que esto"37.
Esta mitología habría c1e mantenerse hasta que la transformación
del Estaclo c1e Derecho decinrctútico evolucione al estado Constitucional
Contemporár-reo. Hoy ya no estamos ante el siglo de la ley. Tampoco
cabe afirmar una separación absoluta e incomunicable entre los tres po-
deres del Estado.
En el Estado Constitucional, los tres poderes si bien son in-
clependientes; ello ocurre en la medida en que están funcionalmente
diferenciados y para diferenciarse funcionalmente necesitan rela-
cionarse, pues sólo en el contacto y la fricción se delimitan entre sí.
En rigor, son independientes en tanto dependen de los demás para
existir y porque la relación y la complementariedad no equivale a
dependencia. Las relaciones y controles que se establecen entre los
pocleres no sorl una muestra de una fractura en su independencia
sino un ejemplo más de las limitaciones a las que se ven someticios

PEÑA FREIRE, Antonio Manuel: Ln gornrrtía en el Estndo Cottstitttcit»tnl dc darccltos,


Trotta, Macirid, "1997, p. 195.
36 ZAGREBELSKY, Gustavo: El dcrcclto dtictil,Trotta, Madrid, 1995, pp.150 y ss.
37 Citatlo por GARCÍA DE ENTERRIA, Ecluarclo: lrtsticin y Seguritlntl lttrídicn en rut
tttttttdo de larycs desbocndns, Cuaelernos Cívitas, Marlricl, 2000, p.27-28.

149
G¡nenoo Ero Cnuz

como exigencia de los principios constitutivos del Estado de derecho,


cle su lógica limitadora de la acción clel pocler38.

Recapitulando en este breve excLtrso, hoy no cabe prácticamen-


te aceptar una vieja concepción del siglo XVIII y XIX, en tanto el le-
gislador era el único señor del Derecln. El Derecho es hoy compartido;
pero no en Ia vieja concepción reduccionista de los jueces que eran la
boca que pronunciaba la ley. Hoy la judicialización del derecho, ha
de llevar a que, los jueces, tanto del Poder Judicial como de los tribu-
nales constitucionales/ se pronuncien en torno a la emblemática pos-
tura del legislador: no entender que, parte de las obligaciones y de-
beres del Estado es precisamente, Ia de dictar las leyes que permitan
cerrar el círculo cle la normatividad, a fin de que éstas puedan tener
una real vigencia y plenitud sociológica; máxime, aquellas normas
que no sólo afirman el desarrollo legislativo de alguna institución;
sino la cle las nrbitrnrins exclusiones de beneficiosse; o de aquellas normas
que proclaman tlerecltos ltuntnnos ecottóttticos, socinles y utlturnlesr0; o los
llamaclos "ruelfnre rígltts"a1 ; o los dereclns prestncíonnlesa2.
No se puede, en consecuencia, atribuir o reducir la labor ex-
clusiva al simple legislador; aún cuanclo ha\, quienes enfaticen que el
legislador tiene la potestad "discreciottnl" para ver en qué momento ha-
brá de hacer desarrollar los parámetros clel legislador constituvente{r.

V. LAS PERMANENTES OMISIONES: LOS DERECHOS SO-


CIALES

Independientemente de los problemas teóricos que suscitan las


normas sobre la producción juríclica como lo ha evidenciado Gausti-

38 PENA FREIRE, Antonio Manuel: op. cit., nota 21, p.27.


39 Virl. Io tlesarroliaclo por José Julio Fernántlez Rodríguez, sobre esta temática: La
ittcottstituciottnlidaLl ¡tor ontisiótr, op. cit., pp.308 y ss.
40 GROS ESPIELL, Héctor: Esl¡rdlo-s sobrc Derecltos Htrnrutos, Vol. II, Civitas, Maclrir'i,
1988, pp. 323 y ss.
47 Vicl nota 42, infra.
42 Néstor cle Buen Lozano y Emilio Morgaclo Valenzuela (Coorclirraclores): lrrstilrr-
ciotrcs dc dercclto del trnltnjo y Llc ln Segtridntl Socinl; ver. específicamente ca¡rítulos
36 al 41 (p. 657-765), UNAM, México, 1997.
13 Igualmente José Julio Fernánclez Roclríguez clesarrolla itt attcttstt las tesis t'le quie-
rtes rechazan la inconstitucionaliclacl por omisión, op. cit., p. 203 y ss.

150
Le CnrecróN o¡r- Pnoc¡so
p¡ INcoNsrrfucroNALIDAD poR Or,rsroN

ni{4, lo cierto es clue la Constitución es una norma fundamental y fun-


clamentaclora c1e un sistema jurídico y que se va a caracterizar por te-
ner una norma con específicas particularidades: su irtcorrtplitudts.
En efecto, por 1o general, existe un stock amplio c1e este tipo de
norlras clue requieren cle un posterior desarrollo legislativo. Ahora
bien: ¿a qué tipo de contenido normativo aluden, por lo general este
conjunto de rrormas bien sean de cláusulas programáticas o cle sendos
principios que suporlgan también políticas de desarrollo institucional
de parte del Estaclo? En rigor, se trata precisamente de derechos socia-
les; o lo que en terminología cle las Naciones Uniclas, aluden a los de-
rechos humanos económicos, sociales y culturales. México fue uno cle
los iniciaclores y pioneros en el desarrollo normativo-constitucional de
estas normas{6 y clue han teniclo una profunda influencia en América
Latina. Hoy, el panorama, sin embargo, no ofrece rnucho optimismo
ni una esperanza prometeclor¿1, pese a clue cacla vez se legislan nue-
vas constituciones en doncle irónicamente se exhiben en el escaparate,
senclos derechos sociales clue, ¿1 la postre son simples catálogos cle ilu-
siones. Hoy, ya no existe un Estado benefactor y asistencial; hoy todos
coinciden en un Estaclo " desertor" que le da la espalcla, pese a sus pro-
clarnas constitucionales, del clesarrollo social cle estas normasrT.
Una cle las formas cómo, las cláusulas programáticas se ven im-
posibilitaclas cle su desarrollo, son a través c1e lo que Eruique Alonso
García califica como los clerechos prestacionales y que, al decir del citado
jurista español, siguen constituyendo en "el punto donde suman todas
las dificultades que el ejercicio de la justicia constitucional plantea"48. En

14 GUASTINI, Ricarclo: "En torno a las normas sobre la proclucciór.r jurídica", en Bo-
Ietítt Mcticmto da Deraclto Cotu¡tnrndo, N'89 Mayo - Agosto, 1997, UNAM, México,
pp. 517- 557.
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ALONSO GARCIA, Enrique: "Los Límites c1e la ]usticia Constitucional: La cons-
titucionalización c1e los clerechos prestacionales clel "Welfare st¿1te" en No¡teamé-
rica"" en REDC, Año 4, N" 11, Mayo - Agosto, 198.1, pp. 139-794.

151
Grnenoo Ero Cnuz

efecto, en el caso del sistema norteamericano, si bien no se encuerrtran


en las cláusulas constitrrcionales típicas normas programáticas; si existe
el estimulante tema de la "zuelfnre riglrts" . Esto presupone para el Esta-
clo una obligación positiva de hacer, un típico derecho prestacional. Sin
embargo, el tema no deja de ser altamente discutible. Así, el profesor
Winter ha sostenido que "La nociór-¡ dewelfnre ngfs es errónea porque no
existen estándares de enjuiciamiento para cleterminar cuándo se satisfa-
cen los supuestos clerechos y los tribunales en ausencia de esos estánda-
res, no pueden definir ni aplicar esos derechos, salvo que usurpen abier-
tamente funciones ejecutivas y legislativas"le. En la línea jurispruciencial
norteamericana, se ha ido poniendo de relieve dos tipos cle dificultacles
respecto a la constitucionalización de los welfare rigths: a) la atribución
cle créditos presupuestarios; y b) los problemas de administración de las
prestaciones en el caso de que los tribunales decidieran meterse a fondo
en el tema. Sumando a toclo ello, existe el "slognn" de los partidarios del
jtrdicinl restrnint que proclaman que: "la constitución no proporciona re-
medios jucliciales para cacla enfermedacl social o económica".
No obstante estas complejas apreciaciones, en el caso c1e los rlere-
chos sociales, su relevancia juríclica v su complejiclad estructural apare-
cell con mavor claridad si se los consiclera conlo clerechos a prestaciones
de bienes v servicios, principalrnente frente al Estaclo, tel-rdentes a satis-
facer las necesiclades básicas que permitan a los individuos clesarrollar
sus propios planes c1e vidan. Sin embargo, en esta climensión prestacio-
nal palpita el problema de carácter económico de los derechos sociales,
cuya satisfacción exige una transferencia de recursos de los sectores más

49 WINTER: Pove.rty. Ecottiotttic Equnlity, anci the Equal Protection clause, '1972; cita-
tlcr por Er.rrique AIor.rso García: Los lítuite s de ln jttsticin cottstituciottil. . ., p. 185.
50 Anota Gregorio Peces-Barba: "...los clerechos ecolrómicos sociales -v culturales,
son clerechos para los que carecen". Dic.hos r-lerechos, "establecen a favor de sus
titul¿rres una prestación non-ualmer-rte a cargo de los poderes públicos, ¿¡ulrque erl
ocasiones pueclen estar a cargo cle otros particulares..." Agrega el irrsl/ósofo que
hoy existe ya una "tercera generación c'le los tierechos económicos, sociales v cul-
turales" que "no se iclentific¿rn sólo por ser estos clereclros ecor-tómicos, ni ¡ro¡ 5¿¡
estos clerechos cle prestación o cle créclito". Tienel-r una persor-ralit'laci c{iferenciacia
que los irlentifica como un colectivo cle clerechos agru¡-r¡dos en tonro a una iclea
central y coll una estructura propia lo que permite cor-lsiclerarles ur-ra generaciór-r
rliferenciacla de las anteriores" (Deraclrcs soci¡¡1cs y ¡tositittisrtto jrrrídiL:o (Escritos dc
iilosofín jrñdícn y pLtlíticn),lnstituto tle Derechos Huntanos "Bark¡lonré cle las Ca-
sas", Universiclac'l Carios III cle Madricl, Dykinson, N4arlrici,.l99:1, p¡r. i§-('l).

152
Ln CnrecróN psr- Pnoc¡so
oe INcoNsrrucroNALrDAD poR Otr¿rsroN

ricos a los más pobres y, por lo tanto, genera fuertes resistencias en aque-
llos cuando se pretende garantizarlos jurídicamente.

5.1. Acerca de la constitucionalización de los derechos sociales

Geraldo Pisarello ha desarrollado estos aspectos sosteniendo


que la cuestión del control constitucional de los derechos sociales plan-
tea un serio problema: que en cualquier ordenamiento democrático mí-
nirnamente eficaz,la garantÍa de los derechos sociales depende más de
la interposición del legislador que de la actuación de la justicia constitu-
cionalsl; es decir, se afirma que es perfectamente viable que un Estado,
cuya Norma Fundamental no garantice derechos prestacionales, sean
otorgados ampliamente vía el desarrollo legislativo ordinario.
En rigor, estimamos que estas apreciaciones, sin ser falsas, no
son clel todo ciertas. En esta perspectiva, es necesario reivindicar con
ahínco el valor normativo de las cláusulas sociales de las constituciones;
pues 1o contrario supondría que estas son simples enunciados retóri-
cos, "aclvocaciones morales que simplemente queclen libradas al albur
del legislador"ir. Ya el propio Pisarello expresa que: "Por otra parte, en
caso de incumplimiento de aquellas tareas sociales consagradas como
normas, fines o mandatos programáticos, algunos ordenamientos, como
el portugués o el brasiieño, prevén la interposición de una ncción de in-
cottstitttciottnlidnd por otrtisiótt, en razón de la cual los jueces comunican a
los legisladores que han incurrido en la misma. Lo propio, un segundo
nivel de eficacia de los preceptos sociales y económicos en el actual pa-
radigma constitucional, viene dado por el valor hermenéutico que os-
tentan en su carácter de mandatos de optimizacións3.

VI. EL LEGISLADOR MOTORIZADO: HIPERINFLACIÓN IN.


TRASCENDENTE Y UNA ESCASA VOCACIÓN DE CUM-
PLIR CON LOS MANDATOS CONSTITUCIONALES

En los últimos tiempos se ha venido insistiendo sobre la crisis de


la ley. La actual crisis "es la producción por la desvalorización que ha
51 PISARELLO, Gerardo: "Los clerechos sociales en el constitucionalismo democrá-
tico", en Boletítt Meticotrc de Dereclto Contpnrndo, N'92, 1998, México, p.447.
52 PISARELLO:op. cit., p.449.
53 Iclem ibicl, p. 450.

153
G¡nenoo Ero Cnuz

seguido a una inflación desmedida de las leyes como consecuencia de


su multiplicación incontenible que, además, ha sido acompañado de un
desarrollo desbocado de normas reglamentarias que complementan o
ejecutan las leyes"r.
Con anterioridad, similar planteamiento lo había desarrolla-
do Gustavo Zagrebelsky "No debe pensarse que la inagotable fragua
que produce una sobreabundancia de leyes y otras normas sea una
perversión transitoria de la concepción del derecho, pues responde a
una situación estructural de las sociedades actuales"s5.
Si bien el problema de las omisiones legislativas pasan por su
desarrollo normativo, la cuestión no pasa por el desarrollo sólo de las
normas, aunque éstas sean el objeto central de esta problemática; esto es,
que se desarrolle legislativamente; sino por el orden también del com-
portamiento de los legisladores y que es una cuestión, estimamos, de
orclen no sólo político o icleológico, sino cultural, de valoración social,
de cómo la sociedad vive la escala de sus valores56.
En realidad, nos encontramos con un legislaclor desvalorizaclo de
su rol protagónico: legislar5: r' fiscaliza¡$, pu€S err 1a práctica la procluc-
ción c1e leyes "son de carácter seciorial r'temporal, que reclucen su gene-
ralidad y son de bajo grado de abstracción, por lo que muchas veces se
expiclen medidas en lugar de normas5e.
Esto se podrá observar en cualquier Estado latinoamericano; I'
como un dato estadístico, sólo en la producción del Estado peruano: en
el docenio militar, entre Juan Velasco Alvarado y Francisco Morales Ber-
múdez, se producieron más de 6,200 decretos leyes; posteriores a ello,
en la década de la restauración democrática; esto es, entre el gobierno

54 GARCIA DE ENTERRIA, Eduarclo: lusticin y seguridnd Jurídicn ett utt utwtdo de


leyes desbocndns, op. cit., p.17.
55 ZAGREBELSKY, Gustavo: El dereclto dLictil, p.39.
56 VANOSSI, Jorge Reinaldo: Estudios de Teorín ConstittLciottol; UNAM, Méxtco,2002,
pp. 107-108.
57 Ver los trabajos de Enrique Bernales Ballesteros, entre otros: El Pnrlatttettto
¡tor dcrrtro, DESCO, Lima L984; Pnrlnnrcttto y Detnocrncin, Lima Constitución y
Sociedad, 1990.
5B DIAZ MUÑOZ, Oscar'. Ln Moción ie Censurn en el Perú, Ara Edit. Lima, 1997.
59 FIX-ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvaclor: Dereclto Cottstittt-
ciottnl Meicntto y Conrpnrndo, op. cit., p.37.

154
Le CnrecroN DEL Pnoceso
or iucoNsrrrucroNAlrDAD poR OH¡rsróN
de Belaunde Terry y Alan GarcÍa (1980-85 y 1985-90), sólo el Parlamento
expidió 2,049leyes De esta guarismo, en el régimen de Belaunde sólo
se promulgaron 23 leyes de desarrollo constitucional y el gobierno del
APRA 15 leyes; es decir, en una década de desarrollo constitucional,
hubo una hiperinflación de normas y sólo se cubrieron 38 leyes, que en
rigor, eran estrictamente de manufactura de desarrollo constitucional6o.
Lo propio se podrá advertir en el régimen de la corrupción de Alberto
Fujimori, salvando obviamente las distancias entre este gobierno y los
dos anteriores.
En efecto, la década del fitjirnorismo no escapa a esta situación,
sino que la confirma en forma más sorprendente. La primera ley que
dictó el Congreso en el gobierno de Fujimori (Res. Leg. N" 25277) hasta
los primero días de noviembre en que se desploma el régimen, se dic-
taron increíblemente una aplastante legislación no sólo del legislativo,
sino del propio ejecutivo. Recordemos que el Congreso había sido ma-
nejado inflexiblemente por los partidarios del gobierno, pero el12 de no-
viembre deI2000, Martha Hildebrant, Presidenta del Congreso, fue cen-
surada ante su resistencia a renunciar a un cargo que en ese momento no
expresaba la voluntad mavoritaria del Congreso y que luego, tres días
después 1o asume \iaientín Paniagua6l. Si ubicamos como fecha emble-
mática el 21 de noviembre en que el Congreso destituye a Fujimori por
incapacidad moral, luego de su huida a Japón, y previo a ello se dicta la
Ley de Reforma Constitucional No 27365 de fecha 05 de noviembre del
2000 donde se elimina la reelección, hasta allí prácticamente el Congreso
dictó en 10 años y 3 meses un total de 2085 leyes y el Ejecutivo del Fu-
jimorato, vía legislación delegada, publicó 296 decretos legislntiaos, más
70-L decretos de urgencin. Es decir, en total, la producción de normas con
rnngo de ley, entre leyes, resoluciones legislativas, decretos leyes -fruto
del autogolpe de Estado-, decretos legislativos y decretos de urgencia y
necesidad, en la década de la corrupción suman un total de 3,082 nor-
mas con rango de ley62.

60 ETO CRUZ, Gerardo: Estudios de Dereclrc Cottstituciotml, edit. Nuevo Norte, Truji-
11o,2002, p.71..
61 BERNALES BALLESTEROS, Enrique: "Crónica del gobierno de transición", en
Ret¡istn Pennnn de Dereclrc Público. Año N" 1, N' 2, Lrma, p.17.
Normas Legales (Editorial): Indices 1990-2000. Legislnciórr; Trujillo, 2001. Está de-
más señalar que en dicha producción legislativa, se dictarán un sinfín de normas
contrarias a la Constitución que el propio gobierno había auspiciado. Ver: ltfornrc

155
Grnenoo Ero Cnuz

Esto no hace más que confirmar que la hipertnflación intrnscen-


dente de normas que, más que leyes, constituyen simples medidas fruto
del inmediatismo coyuntural y político, normas que reflejan apremios
para remediar, si es que lo trataron, males del momento.
Es cierto que si se hace un análisis comparativo, hoy se puede afir-
mar que en los estados contemporáneos, existe un "crecimiento de la com-
plejidad estatal"63, " cuya acumulación podría tener como resultado que el
Estado, en tanto que institución histórica concreta (entra) en un proceso
de entropía o de desorganización creciente..."e.
Esta situacióry por lo general, se puede evidenciar en todos los
estados latinoamericanos, como lo describe Marcos Kaplan desde una
vertiente sociológica; esto es "el caos económico, disolución social, in-
adecuación y deformación culturales, anarquizaciónpolítica, cuádruple
marginalizacióry crecimiento y modernización sin desarrollo (...), estruc-
turas, instituciones y normas políticas inadecuadas e insuficientes"65.
Kaplan, apelando a enfoques más politológicos, nos describe en forma
elocuente lo siguiente, respecto a los estados latinoamericanos:
"Producto y productor de sociedades de integración incomple-
ta y afectadas por nuevas brechas t' Iíneas de fractura que el camino
de crecimiento y modernización v el ajuste a las coacciones del sis-
tema internacional generan o amplifican, el Estado, v los gobiernos
que lo encarnan, pierden representatividad, autoridad, legitimiclad y
consenso. No están apoyados en una densa trama de fuerzas produc-
tivas e innovadoras, ni presionados y controlados por una sociedad
civil inexistente, o débil y subordinada, ni en una gran coalición de
fuerzas comprometidas con un proyecto histórico realmente transfor-
mador. Están por el contrario presionados y controlados por minorías
público-privadas de tipo conservador o regresivo, internas y externas.
En estas condiciones, con la precariedad de las bases sociopolíticas y
la vulnerabilidad a las crisis sucesivas de naturaleza, envergadura e

filml de ln Contisiótt de Estudio y Reuisiórr de ln Legislnciótt etnitidn desde el 05 de nbril LJe

1992.Restituyendo el estado de Derecho. Lima, Ministerio de Justicia, 200L.


63 GARCIA PELAYO, Manuel: Lns trnnsforumciones del Estndo Cotúettryoráneo, Alian-
za Edit., Madrid, 1993, p.193.
64 GARCIA PELAYO, Manuel, op. cit., p.193.
65 KAPLAN, Marcos: El Estndo Lntittonntericnlo, UNAM, México, 1,996, vid. pp.1,25,
1.67,276 y ss.

156
l-

Le CnrecróN psr- Pnoceso


oe INcoNsrrrucroNALrDAD poR Oti¡lslóN

intensidad sin precedentes, Estado y gobiernos son absorbidos por las


dificultades de supervivencia inmediata y las soluciones de mera ex-
periencia. No parecen capaces de una visión clara de lo inmediato, de
una coherencia y continuidad de estrategias y políticas de mediano y
largo plazo, de decisiones certeras y rápidas y de acciones eficaces y
trascendentes que ellos mismos requieren como Estados y gobiernos,
y que son también necesarias para democratización, el desarrollo in-
tegral, la cooperación latinoamericana y la integración en condiciones
r azonablemente s atisf actorias a la ec o nom ia glob alizante"
66
.

A jurídico obviamente
este descarnada visión politológica, lo
no está excluido, como 1o evidencia Humberto Quiroga Lavié, donde
una enmarañada tipología de normas con rango de ley se producen
intermitentemente en los diversos sistemas constitucionales latinoa-
mericanos. En efecto, la hiperinflación se produce a través de leyes
de decisión política, leyes orgánica, leyes de planificación, leyes de
bases o marco/ leyes complementarias, leyes ordinarias, leyes dele-
gadas, decretos leyes ejecutivos, leyes de necesidad y urgencia, leyes
medidas, leyes de enmienda constituciona16T.
Y si a todo esto, sumamos la percepción que existe hoy en una
visión mucho más nmcro-contpnratiun, donde se pone de relieve el "ocaso
del legislntiuo" con respecto al ejecutivo6; ello no hace más que confir-
mar que el rol del parlamento, no está básicamente en cumplir su rol
consustancial: legislar; sino el de fiscalizar y el de consolidar el estado
constitucional; y, una manifestación específica, no cabe duda, es inelu-
diblemente el de desarrollar o cumplir con el mandato constitucional de
crear las leyes que van a cubrir el círculo mínimo de vigencia constitu-
cional. Lamentablemente, esto no ocurre; se produce asÍ una compleja
paradoja: ubérrima producción de leyes; pero escaso desarrollo de leyes
de desarrollo constitucional.
Frente a esta situación Zagrebelsky ha expresado que: "El siglo
XX ha sido definido como el "Legislndor motorizndo" en todos los secto-

66 KAPLAN, Marcos: op.cít.,p.277.


67 QUIROGA LAVIE, Humberto: Dereclrc Constitucional Lntittomnericano, UNAM,
México, 199L, pp. 349-359.
68 WHEARE, K. C.; "El ocaso ciel legislativo", en El Cobiento: Estudios Cortrpnrndos,
Alianza Eciit. (Trad. Española de Rodrigo Raza, Revisión técnica de Graciela Co-
lombo), Madricl, 1981, p. 227 - 226.

157
Grn¡noo Ero Cnuz

res del ordenamiento jurídico, sin exclusión de ninguno". Como conse-


cuencia, anota el magistrado de 7a Corte Costituzionnle, el derecho se ha
" nrecanizad o" y " tecnificado" . A raiz de este fenómeno, el citado jurista
expresa que las Constituciones contemporáneas intentan poner remedio
a estos efectos destructivos del orden jurídico de la ubérrima producción
irresponsable de leyes, mediante la previsión de un derecho más alto,
dotado de fuerza obligatoria incluso para el legislador. "El objetivo es
condicionar y, por tanto, contener, orientándolos, los desarrollos contra-
dictorios de la producción del derecho, generados por la heterogeneidad
y ocasionalidad de las presiones sociales que se ejercen sobre el mismo.
La premisa para que esta operación pueda tener éxito es el restableci-
miento de una noción de derecho más profundo que aquella a la que el
positivismo legislativos lo ha reducido6e.
En realidad, todo este desborde de producción legislativa obe-
dece a una compleja y contradictoria actitud política, fruto, entre otras
cosas, de una hipocresía y cinismos políticos de la clase política; a todo
ello se suman los presiones sociales, Ios cacicazgos de legisladores que
impunemente presentan iniciativas intrascendentes.
Eduardo García de Enterría, dando layoz de alarma expresa más
que en términos preocupantes que:
"La extraordinaria movilidad de las leyes, que parte de la
creencias de que las leyes son capaces de resolver todos y cada
uno de los problemas que presentan sin cesar una cambian-
te sociedad, ha venido a hacer imposible, paradójicamente, el
positivismo como método. La formidable e imparable cosecha
diaria de nuevos productos normativos impide, como cuestión
de puro hecho, integrar todos ellos en un sistema estructurado
y armónico. El intérprete del Derecho carece ya, simplemente,
de resuello para ese seguimiento exegético de la producción en
masa de nuevas normas"To.

¿Qué tenemos de nuestro derecho positivo? ¡leyes hueras, sin


contenido!, fruto fiel de la propia composición de un parlamentarismo
que sólo se desvive en las negociaciones políticas; legisladores recicla-
dos que van de tumbo en tumbo entre un partido o agrupación política

69 ZAGREBELSKY, op. cit., p. 39.


70 GARCIA DE ENTERRIA:op. cit., p.103.

158
Le CnrecróN pu- Pnoc¡so
oe INcoNsrrrucroNALrDAD poR OvrstoN

a otra; sinun norte más que lo suyo: su interés personal; por otro lado,
el rol legislativo del Ejecutivo tiene una altísima cuota de responsa-
bilidad?l en esta hiperinflación de leyes vía decretos legislativos y los
decretos de urgencia. A todo ello se suma, el intrincado marco de los
derechos y resoluciones supremas y demás normas infralegales que
escapan incluso al control de nuestro propio instrumento específico: la
Acción Popular.

VII. EL TRATAMIENTO COMPARADO

Una pregunta que los académicos se formulan es la siguiente:


¿qué han hecho los constituyentes para solucionar esta forma de viola-
ción a Constitución? La interrogante resulta lícita en la medida en que
la
el monopolio gira sólo en torno al control de la constitucionalidad de
las leyes; esto es, cuando el legislador dicta una ley que viola a la Carta
Política (inconstitucionalidad positiva); mas poco se sabe que una forma
muy sutil de agraviar a la Carta Magna es no dictando leyes que ella
misma exige para que sus normas tengan vigor.
En rigor, la inconstitucionalidad por omisión se configura cuan-
do existen cleterminadas cláusulas constitucionales denominadas "pro-
gramáticas", las que requieren de leyes de desarrollo constitucional. AI
no ser éstas creadas por el legislador, se menoscaba la Constitución por
la actitucl omisiva del órgano legislativo, que no cumple con lo que exige
la Carta Fundamental.
En líneas generales, el Derecho Comparado tiene varias formas
de enfrentar esta compleja forma de violación a la Constitución y que se
podría sintetizar en las siguientes tesis:
a) Denunciar la inconstitucionalidad por omisión por parte del ór-
gano de justicia constitucional ante la constatación del ocio del
legislador (régimen de la ex Yugoslavia)72.

71 DONAYRE PASQUEL, Patricia: Los Dereclrcs Legislntittos en el Perú. sobre su control


y at aplicnciórt ett el Pertí y en ln legislnciórt cornparadn Fondo Eclit. del Congreso del
Perú, Lima, 2001, ver específicamente pp.279 y ss.
72 DARANAS, Mariano: Las Constituciones Euro¡tens. Vol. II, Edit. Nacional, Madrid,
1979, p.2272.

1.59
a-
Grnenoo Ero Cnuz

b) Formular las recomendaciones al legislador o verificar que hay


infracción de la Constitución por mora del legislador (régimen
de Portugal)73.
c) La intimación, es decir, que el órgano de jurisdicción constitu-
cional intime al legislador para que dicte la ley faltante (caso de
Brasil)7a. La Constitución de Venezuela ha avanzado un paso más
audaz, pues no sólo intima sino que la Sala Constitucional está
attorizada afijar los lineamientos para que el legislador renuente
se vea suplido por el órgano jurisdiccional, dictando, como ya se
tiene dicho,los lineamientos de su corrección7s.
d) La cobertura por parte del Tribunal Constitucional que da el relle-
no a través del nmndnto de injungño (caso de Brasil igualmente)76.
e) Existe esta otra tesis en la que no sólo se prevé la intimación ni
que el Poder Judicial esté autorizado para que supla la omisión,
sino que éste debe resarcir el daño vía una indemnización por la
mora del legislador. Aquí, el caso terminaría con una sentencia
de daños y perjuicios, por la actitud omisiva v renuente del órga-
no legislativo (caso de la Provincia de Río Negro, en Argentina)'.
Hasta aquí, como se podrá observar en forma por demás es-
quemáticas y sucinta, 1o que ocurre en el mercado del derecho cons-
titucional positivo. Por cierto que debe advertirse que, fuera de Por-
tugal, los demás tribunales constitucionales europeos han enfrentado

/.1 GOMES CANOTILHO: Direito ConstitttcionnL 3ra edic., Almedina Coimbra, pp.
714 y ss.; del mismo actor'. Constitugáo dirigente e ainculngio do legislador; Edit. Li-
mitada, Coimbra, 1982, p.329 y ss; NUNES DE ALMEDINA, Luis: "El Tribunal
Constitucional y el Contenido, vinculatoriedad y efectos de sus decisiones", en
REP, N' 60 - 61, Abril, Setiembre, 1988. número Monográfico sobre el sistema
político y constitucional portugués, 1974 - 1987; p. 859 - 889; MIRANDA, Jorge:
Manual de Direito Cottstitttcionnl T . Il (Constituigño e lnconstitucionalidnde) 3u ediqáo,
(reimpressáo), Coimbra Editora, pp. 507 y ss.
74 AFONSO DA SILVA, José: Clrrso de direito constitttcionnl positiuo, So Edic., Malhie-
ro, Edit., 1992; p.48 y ss.
75 BREWER - CARIAS, Allan R.: Ln Constitución de 7999, Edit. Arte, Caracas,
2000, p.232.
76 Supra nota 74.
77 BAZAN, Víctor: "Un Sendero que merece ser transitado: el control de la incons-
titucionalidad o misiva", en Desnfios del control de constitttciotmlidnd. Edic. Ciudad
Argentina, Buenos Aies, 1996, pp. 17"1 -269.

160
l-

Le CneectóN »u- Pnocrso


oe lNcoNsrrrucIoNALIDAD PoR Otr¡tstóN

este tema, pero por la vía de la jurisprudencia, salvo el caso reciente


de Hungría, que 1o ha regulado; y el más recentísimo que es el de la
nueva Sala Constitucional en el estado c1e Veracruz.
En ei caso del sistema húngaro,la Corte Constitucional funciona
desde el 01 de junio de 1,990. Las competencias son extremadamente lar-
gas; pero lo curioso es que el tema del control de la constitucionalidad
de las omisiones inconstitucionales no está recogido a nivel constitucio-
nal78;sino a nivel legislativo. Según la Ley XXX[/1989 de19 de octubre,
reguladora de la jurisdicción constitucional y que es de gestación simul-
tánea a la propia Carta Fundamental de Hungría, la Corte Constitucio-
nal cuenta, entre sus específicas competencias con la de declarar la in-
constitucionalidad de las omisiones del legislador, la legitimación para
Ia puesta en marcha de este recurso se extiende a cualquier ciudadano
por medio de la llamada nctio pupulnris, pudiendo ser activado también
a instancias del propio tribunal, y la resolución declarativa de la omisión
instará al órgano culpable de la misma a corregirla en el plazo que en la
propia sentencia se le conceda.
Como destacan Carlos Flores Juberías y Mercedes Torres Pérez,
en sus casi diez años de existencia, el Tribunal Constitucional húnga-
ro ha hecho abunc-iante uso del control de Ia inconstitucionalidad por
omisión. Una de las primeras y más trascendentales decisiones emiti-
das al amparo de esta competencia fue la Sentencia3T /1992 (VI' 8) AB,
en la que declaró que el Parlamento había incumplido la obligación de
legislar que le imponía el artículo 61.4 de la ConstituciÓn en materia
de control de la radio y la televisión públicas, en orden a la emisión
de licencias para la radiodifusión privada y para evitar monopolios
informativos, emplazándolo a que lo hiciere en un plazo de seis meses.
En esa ocasión, el Tribunal reafirmaría su competencia "para iniciar de
oficio la determinación de la omisión inconstitucional del Legislativo a
la hora de cumplir con sus deberes y para instruir al Legislativo a que
lo haga en un período de tiempo determinado por el tribunal", apun-
tando como en el presente caso "lafalla de acción inhibe la realización

78 ANTAL, Adam: "Le syteme Constitutionnel de la Hongrie", en Cuestiotrcs Cotts-


titucionales, revista Mexicana de Dereciro Co¡stitucional, N' 5, México, Julio-Di-
ciembre, 200-1,, p.27.

1.6L
Grnanpo Ero Cnuz

de un derecho fundarnental que posee un papel preeminente en el fun-


cionamiento de una sociedad democrática"7e"
El caso más reciente, es el relativo a las competencias que ha
asumido el Tribunal Supremo de Justicia del Estado de Veracruzt q'úe,
en rigor, actúa como un Tribunal Constitucional. Así, como anota
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, el Pleno del Tribunal Supremo conoce de:
1) Las controversias constitucionales.
2) Las acciones de inconstitucionalidad (control abstracto).
3) Las acciones por omisión legislativa, cuando se considera que
el Congreso uo ha aprobado alguna ley o decreto y que dicha
omisión afecte el debido cumplimiento de la Constitución local.
Tendrán legitimación el Gobernador del Estaclo o la tercera parte
de los ayuntamientos.
"Este mecanismo, también lo prevé el estado de Tlaxcala y re-
presenta una innovación -como lo pone c-le relieve Ferrer Mac-
Gregor-, en nuestro sistema y debería servir de pauta para su
incorporación en la Constitución federal, que ha tenido un desa-
rrollo aceptable en el derecho comparado"M.

VIII. UNA EXPERIENCIA FRUSTRADA: LA COMISTÓN DE ESTU-


DIOS DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Con fecha 26 de mayo del 2001 se aprobó el D.S. N" 018-2001-


JUS que creaba una Comisión de Estudios de las Bases de la Reforma
Constitucional del Perú; y, por RS, se nombró a 28 integrantes más el
Ministro y Vice-Ministro de ]usticia, en total30 miembros.
La finalidad de dicha Comisión fue la de proponer los lineamien-
tos de bases para una futura reforma a la Constitucióry así como el proce-

FLORES JUBERIAS, Carlos y TORRES PEREZ, Mercedes: "Los Tribunales Cons-


titucionales y su papel en la protección cle los derechos fundamentales en las
nuevas denrocracias de la Europa Central y Orientai", en Cuestiones Cottstítttciotn-
l¿s. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N" 5, Julio-Diciembre 2001, pp.
"t36-737.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo: "La nueva Sala Constitucional en el Estado
de Veracruz" (Ponencia remitida al Vll Congreso Nacionnl de Derecln Constihtcio'
rrnl) a celebrarse en Piura. Agosto 8,9 y 1,0 del 2002.

162
Le CneecioN DEL Pnocrso
pe INcoNsrrrucroNALrDAD poR OttrslóN

dimiento para llevar a cabo dicha reforma. El 07 de Junio se instaló la Co-


misión y se dividieron en ocho Subcomisiones que fueron las siguientes:
a) Preámbulo, derechos, deberes regímenes de excepción, Defenso-
ría del Pueblo v procesos constitucionales.
b) Régimen económico.
c) Congreso y Gobierno.
d) Administración de justicia.
e) Defensa nacional y orden interno.

0 Régimen electoral.
g) Descentralización.
h) Estado y Naciór¡ tratados, función pública y reforma constitucional.

A partir de esa fecha, se realizaron sendas reuniones en cada


Sub-comisión y luego las sesiones plenarias con fechas y agendas preci-
sas que se cumplieron impecablemente.

No obstante que el autor de esta nota, en término globales, man-


tu'u,imos un acuerdo en todos los lineamientos de la reforma de la Cons-
titución; como era lógico, en aspectos puntuales hubo discrepancias. A
esta discrepancia, que lamentablemente se frustró como un proyecto
específico, fue la propuesta que hizo la subcomisión No 1 (Principios,
Derechos, Procesos Constitucionales, Defensoría del Pueblo y Régimen
de Excepción).
En rigor, esta subcomisión, cuando se abordó el tema de los pro-
cesos constitucionales y el Tribunal Constitucional, prácticamente había
dejado ya sentada la posibilidad, al menos como lineamiento de la futu-
ra reforma constitucional, que se diera tratamiento al tema de la incons-
titucionalidad por omisión.
Así, en el provecto de la subcomisión, cuando se presentó el pro-
yecto de las competencias del Tribunal Constitucional, se había estable-
cido lo siguiente:
"Corresponde al Tribunal Constitucional:
Conocer, en instnncia únicny npedido de parte, el proceso de inconsti-
tucionalidnd por onisión" .

163
Grn¡noo Ero Cnuz

Sin embargo, ya en los debates,Jorga Danos Ordóñez fue un pri-


mer tenaz opositor, quien puso el clásico reparo de que el legislador tie-
ne una potestad discrecional de ver en qué momento pueden dictar las
leyes, aun cuando éstas sean o no de desarrollo constitucional; lo propio
Enrique Bernales Ballesteros, Javier Alva Orlandini, Roger Cáceres Ve-
lásquez, entre otros, asumían la tesis de que son cuestiones políticas no
justiciables.
Al final, como se sabe, el tema quecló en estos lineamientos: Tri-
bunal Constitucional: Competencias y efectos:
"El Tribunal tiene competencias en materia de tutela de derechos
fundamentales, control de la constitucior-ralidad de las normas
con rango de ley y resoiución de conflicto de competencia. Se
establece, además, el carácter de cosa )uzgada de sus fallos, los
cuales en materia de inconstitucionalidad de una norma con ran-
go de ley tiene carácter vinculante, es decir fuerza de ley"81.
Como quiera que el Parlamento nombró una comisión a cargo
de Henry Pease García que la presidiera se elaboró r,ía la Comisión
de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales un An-
teproyecto de Ley de Refontn de ln Constituciótt (texto pnrn el debnte) que
fue publicada en una fecha emblemática: el 05 de Abril de 2002. Di-
cho Anteproyecto prevé en el Artículo 8L lo siguiente:
"El proceso de inconstitucionalidad se presenta ante el Tribunal
Constitucional, por infracción de la Constitución, contra las nor-
mas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos
de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regio-
nales de carácter general y ordenanzas municipales.
Están legitimados para iniciar este proceso.
1. El Presidente de la República;
2. El Fiscal de la Nación;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;
81 Ministerio de Justicia: Cotttisiótt de Estudios de las Bnses de la Rcfornm Constitucional
del Perti, Lima Julio c1e 2001, p.71. hay segunda edición c1e 2002. Igualmente la
Revista Jurídica del Colegio de Abogados de la Libertad (Trujillo) en su último N'
136,ha publicado íntegro dicho documento.

164
Le CnsecroN DEL Pnocsso
pr INrcoNsrrructoNALrDAD poR OursróN

5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el órgano


elecioral competente. Si la norma es una ordenanza munióipal
o una norma regional, están legitimados el uno por ciento de los
ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este
porcentaje no exceda del número de firmas antes señalados;
6. Los presidentes de los gobiernos regionales con acuerdo del
Consejo respectivo, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su
Consejo, en materias de su competencia;
7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad;
8. Los partidos políticos, inscritos en el Jurado Nacional de Elec-
ciones; y
9. Las universidades en materias de su especialidad".
Como se podrá apreciar absolutamente no existe el más mínimo
asomo de incorporar un inskumento específico de remedio jurisdiccio-
nal a fin cle conjurar las omisiones legislativas en que incurrl el órgano
normativo competente. AsÍ las cosas, lo más probable es que el nuevo
proyecto que habrá de empezar a debatirse en los próximos meses en la
plenaria del Congreso tampoco exista en los congresistas una intenciótt
polítícn de tratar el tema de la inconstitucionalidad por omisión.

IX. HAY UN TIEMPO PARA DISENTIR Y OTRO PARA CON-


SENTIR: ES EL MOMENTO DE CONSENTIR UNA REFOR-
MA CONSTITUCIONAL IMPOSTERGABLE: LA ACCIÓN
DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

No pretendemos esgrimir argumentos bíblicos; pero como se-


ñala el Eclesiastés , " todo tiene su tientpo; y todo tiene su horn" . Hay el
tiempo de callar y tiempo de hablar (Eclesiastés 3,7). Hay pues un
tiempo para consentir y un tiempo para disentir; creemos que ya ha
pasado el tiempo de disentir en torno a los aspectos estriciamente
teóricos en torno al manifiesto problema de la violación silenciosa:
las omisiones del legislador frente a los mandatos de la constitución.
Los clmnces de vida que el ciudadano común tiene frente a las normas
programáticas, aun cuando pueda esgrimirse que pueden y deben
ser defendidas frente a su desconocimiento; en la práctica estas nor-
mas no tienen vivencia f , por ende, no forman parte de su cultu-

165
Grnenno Ero Cnuz

ra. Al respecto, se interrogaba Peter Háberle, diversos aspectos que


creemos guardan relación con la vivencia del ciudadano frente a la
Constitución:
"Descle el punto de vista jurídico, un pueblo tiene una Consti-
tución; considerado culturalmente de modo más amplio está
en (mejor o peor) forma constitucional. El acatamiento de una
Constitución, su arraigo en el ellios ciudadano y en la vida de los
grupos, su incardinamiento con la comunidad política; todo ello
tiene ciertamente como presupuesto determinaclas regulaciones
juríclicas, pero en ellas no reside aún uua garantía de que el Esta-
do constitucional sea real ltic et ttttnc. Lo juríclico es sólo un aspec-
to de la Constitución como cultura. Que aquellos se haya logrado
se manifiesta sólo en cuestiones colno: ¿existe un consenso cons-
titucional como vivencia? ¿tiene el texto juríclico de la Constitu-
ción una correspondencia en la culturo políticn de un pueblo? ¿han
cobrado realiclad las partes específicamente juríclico-constitucio-
nales y jurídico-culturales de una Constitución de tal moclo que
el ciudadano se puecla identificar con ellas? Con otras palabras:
la realidad jurÍdica del Estaclo constitucional representa sólo una
parte cle la realiclad de una Cottstituciótt i,iÍ'tt, que, en profundi-
dad, es de naturaleza cultural. Los tertos constitucionales cleben
ser literalmente aitit,ados para que resulten una Constitución"Er.

No obstante habernos ocupado con anterioridad del tema en tér-


minos generaless3; creemos que en la futura Reforma Constitucionalu se
debe impulsar la incorporación de un nuevo proceso constitucional bajo
el notnen juris de ncciótt de inconstitucionalidnd por onúsiótt.
Bajo este marco normativo, la reforma deberá contener los si-
guientes lineamientos:

82 HABERLE, Peter: Libertnd, igmldad, frnternidnd. 1979 cono listorin, actunlidad y fu-
tttro tiel Estndo cottstituciotnl (Prólogo de Antonio López Pina), Trotta, Madricl,
1998, p. 47.
83 ETO CRUZ, Gerarclo: "La incor-rstitucionaliclad por omisión" , en Doctrün Consti'
tttcit'»ml, op. cit., y "Una clefensa cle la constitución: La acción de ir.rconstitucionali-
ciacl por onrisión", en Cottstitttciótt y dereclns Htttttttttos (Domingo García Belaunde,
Coordinador), Grijley, APDC, Lima,2002, pp. 95 - 115.
84 A1 cierre cle este trabajo, la Comisión de Constitución acaba de publicar una
seguncla versión del Proyccto Cottstitttcionnl c-lel 2002 que no lo hemos tenido a
la mano.

166
Le CnrecroN DEL Pnocrso
oe INcoNsrrrucroNALrDAD poR OtnltsloN

a) Debe estar ubicado en el marco de las competencias del Tribunal


Constitucional;
b) Debe constituir un proceso (o garantÍa) constitucional más para
afirmar la defensa de la constitución;
c) Estará dirigido al control abstracto de la omisión inconstitucio-
nal; esto es, dada la falta de un desarrollo de alguna cláusula o
principio que suponga una concreta política legislativa; elórgano
de justicia constitucional deberá declarar la existencia de una in-
constitucionalidad por omisión;
d) La competencia deberá ser atribuida sólo y exclusivamente al
Tribunal Constitucional;
e) La sentencia estimativa de inconstitucionalidad no sólo debe dis-
poner una sirnple recomendación al legislador renuente; sino una
resolución disponiendo su expreso desarrollo legislativo, a través
de un plazo inmediato o razonable;

0 Las personas legitimadas procesalmente para entablar la acción


c1e inconstitucionaliclac-l por omisión deberán ser las mismas que
1o son para la inconstitucionalidad por acción.

Trujillo,03 de Agosto de 2002

167
a-

¿EXISTE ACTUACIÓtrl DE SENTENCIA


TMPUGNADA EN EL cóoIco PRocESAL
CONSTITUCIONAL PERUANO?*

Sumario: l. lntroducción. 2. Exordio conceptual: el ocaso del proce-


salisnro clásico ¡ la actuai ¡utela de urgencia. 3. La elaboración del
Código Procesal Constitucional. '1. El texto definitivo del Código Pro-
cesal Constitucional. 5. ¿Cuándo entpieza a hablarse de la existencia
de la actuación de sen¡encia impugnada? 6. La posición de Domingo
CarcÍa Belaunde: la no existencia de la actuación de sentencia impug-
nada. 7. Los planteamientos de la doctrina constitucional peruana: pros,
contras y silencios en torno a la actuación de sentencia impugnada. 8'
Una ojeada panorámica a la legislación comparada. 9. ¿Qué es lo que
ocurrió en la Comisión que elaboró el Código Procesal Constitucional?
10. Entre la voluntad del legislador y la volLrntad de la ley. I l. Las dis-
posiciones y normas vinculadas a la actuación de sentencia impugnada:
las orillas contrapuestas. 12. ¿Ante qué tipo de actuación de sentencia
nos encontramos?

Ensayo preparado para el colectivo Dereclrc Procesnl Cottstitucional. 50 tttios de de-


snrrollo científico: 1956-2006 (Esttrdios en ltonrcnnje a Héctor Fíx-Znnmdio). Tomo V.
(Eduarc-lo Ferrer Mac-Gregor y Artuto Zaldívar Lelo de Larrea, Coordinadores.
Erlitorial Ponúa, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM e Institu-
to Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2008. Actualizado de
acuerdo al capítulo correspondiente de nuestra tesis doctoral Trntndo del Proceso
Cottstitttciotml de Ant¡tnro [Nota de enero de 2013].

169
Grnenoo Ero Cnuz

l. Introducción

No es de extrañar que cuando entra en vigor una normau 1z Con


mayor razón si se trata de un complejo cuerpo normativo como el Có-
digo Procesal Constitucional (de ahora en adelante C.P.Const.), exis-
tan entre sus disposiciones y normasl o las reglas2 que ella contiene,
un conjunto de temas e institutos que parecieran estar encriptndos y
que luego, con las contribuciones de la doctrina y la jurisprudencia, se
deben ir develando y aclarando; aunque se corra el riesgo de que una
equivocada y acaso precipitada interpretación del Trcfino de la norma
pueda, a la postre, convertir al exégeta en lrcresinrca sobre el sentido y
el espíritu de lo que interpreta.
A la fecha, pese a que el C.P.Const. ha cumplidounbienio, clentro
de la abigarrada producción de sentencias del Tribunal Constitucional
(en adelante TC), incluyendo todas las que han sido declaraclas como
precedente vinculante y, por tanto, con efectos normativos3, no se cle-
tecta absolutamente ninguna línea jurisprudencial en torno al instituto
cle la actuación de la sentencia impugnacla que ahora nos ocupa, en el
entendido si se encuentra regulacla o no en los Procesos de amparo'
Por lo pronto, el grueso cle autores, dan por cierto que, efectiva-
mente, el C.P.Const. habría cubierto este instituto que, para la legislación
procesal comparada en general no es una novedad, pero Para el sistema
procesal peruano sí, y en especial para nuestra jurisdicción constitucio-
nal; puesto que en otros países los procesos constitucionales cuentan con
esta modalidad de tutela de urgencia, conforme veremos luego.
Probablemente los diversos autores, tomaron como referen-
cia la edición por decirlo asi, cunsi oficinl del C.P'Const. elaborado por
sus nutores renles, esto es, el grupo que tuvo la inicintiaa ocodénúca de
elaborar el Anteproyecto. Allí, confolme veremos luego, oficialmente
se afirmaba que el C.P.Const. comprendía a la instituciÓn procesal de
la actuación de sentencia impugnada. Mas luego, a través de una en-
trevista que le formulara José Palomino Manchego a Domingo García

ALEXY, Robert. El conceptoy lnunlidez del Dereclto.2'ed. Gec'lisa Edit. Barcelona


1997.
2 DWORKIN, Ronald. Los derecltos en serio. Edit. Planeta Agostini. Barcelona. 1993"
1 Vici. CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Peclro (Coordinac'lores)
El ¡trccedattte cottstitttcionnL Eclit Palestra. Lima. 2007.

170
¿ExiSTE ACTUACIoN DE SENTENCIA IMPUGNADA
EN EL Coorco PnocssRt- CoNsrrrucroNAl PrnueNo?

Belaunde, quien en los hechos ejercitó una labor de clirección o de Pre-


siclente de dicha Comisión, manifestó que el tema no había quedado
claro; y que, en su opinión no se encuentra regulado. La posición de
Domingo Carcía Belauncle, y probablemente con él de casi todos los
miembros de la Comisión es que este instituto procesal no está norma-
clo. Empero, por ahora, consideramos que nos encontramos ante un
cnntpo de Agronnnte.Y,lo más seguro es que el TC sea quien digala últi-
nrn pnlnbrn. No olvidemos que, por lo rnenos oficialmente, el C.P.Const.
proscribe el amparo contra el amparo; y ello está más que claro en el
art. 5 inc. 6; sin embargo, el TC ha inflexionado esta fórmula normativa
v ha sosteniclo lo contrario. Lo mismo puecle suceder con el instituto
que ahora comentamos y quizás, más temprano que nunca tengamos
una posición clel TC en torno a este tema, en donde aclare los presun-
tos enigmas que se ciernen sobre esta figura. Salvo, claro está, que por
vía c1e una reforma se aclare esta redacción un tanto anfibológica con
que se encuentra actualmente diseñada, pues el ideal es que antes que
el TC se pronuncie sobre esta situación, bien podría el legislaclor acla-
rar el tema, optanclo en todo caso por la no regulación de este instituto
procesal; hasta verificarse una futura incorporación o no y no dejar a1
arbitrio cliscrecional clel juez (sistema ope iudicis).
En consecuencia, interesa aquí, en estas líneas, acercarnos a ver
qué es lo que está ocurrienclo con este tema; si en realidad se encuentra
regulaclo o no; en todo caso, ver cómo es que se han presentando los
hechos y luego expresar algunas conclusiones tentativas en torno a los
pros y los contras que este instituto entraña. Es decir, se trata de ver si
el instituto de la actuación de la sentencia impugnada se ubica cientro
del sistema del ope legis; lo cual supondría que la actuación de senten-
cia impugnada sí es procedente en tanto se encuentre regulado en sede
normativa; o del ope iudicis, donde el instituto normativamente no existi-
ría, pero bien puede el juez decidir su procedencia; o finalmente, un ter-
cer sistenn, que bien puede ser identificado como híbrido o ntixto, donde
aparte de que sí está previsto en el Código se le otorga alJuezcomo una
facultad cliscrecional motorizar su utilización, ponderando bajo ciertas
pautas razonablesa, su procedencia o no. Estas y otras interrogantes más
justifican las líneas que vienen a continuación.

BERNAL PULIDO, Carlos. El ¡trirtcipio de pro¡torciotnlidnd y los dereclns futrdartrur-


fnlc-s Centro cle Estuclios PolÍticos y Constitucionales. Madrid, 2003.

171
Grnanoo Ero Cnuz

2. Exordio conceptual: el ocaso del procesalismo clásico y la ac-


tual tutela de urgencia.

En los últimos tiempos se han planteado dos grandes alternati-


vas para hacer frente a la profunda crisis en que se debate la imparti-
ción de justicia en diversas partes del orbes. Así, una de ellas es preci-
samente lruir de ln jurisdicción y que los propios interesados utilicen una
justicin concilintian, ya que la rémora de la lentitud, los mil vericuetos
para acceder a una incierta tutelai sumado a una impronta autoritaria
y no exenta de conductas de corrupción de quienes asumen la jurisdic-
ción representando al Estado, en rigor no solucionan los conflictos, ge-
nerando más bien una mayor desilusión; de allí que, más que acercarse
a ella -la jurisdicción- hay que huir en bandad a y utilizar una justicia
alternativa. A esta opción, el arsenal teórico lo identifica como las vías
de concilinción, nredinción o nrbitrnje y del cual existe una ubérrima bi-
bliografía al respecto.
La otra alternativa frente a la crisis de la justicia es, en primer lu-
gar, llamar a la calma a los que quieren correr espantados de la jurisdic-
ción y persuadir a que debemos seguir en ella6, tener fe; pero para esto,
como un paciente enfermo, es necesario introducir en la jurisdicción
remedios que mejoren los achaques y males que afronta. AsÍ, este sec-
tor alarma de que es necesario impulsar tutelas distintas a la ordinaria;
puesto que uno de los reales y dramáticos males es la solución tardía de
las decisiones jurisdiccionales. Y no sin razón los teóricos sostienen que
uno de los campos menos transitados en la Teoría General del Proceso
es el referido a la actividad de ejecución. Este sector impulsa complejas
categorías como son las denominadas tutelas de urgencia/ ya sean suma-
rias, autosatisfactivas, cautelares innovativas o tutelas anticipatorias que

Un primer avance c-lentro del largo camino de nuestra era republicana es el Pian
elaborado por la Comisión especial para la Reforma Integral de la Aclministra-
ción de Justicia -CERIAJUS. Plmt tnciottnl de Refortm Integrnl pnrn ln Adntinistrnciótt
de justicin. Lima. 23 de abril del 2004. 647 pp. El plan nacional completo elaboraclo
por CERIAJUS puede verse en la página web: www.congreso.gob.pe/comisio-
nes / 2004 / ceriajus/ Plan_Nacional_ceriajus.pclf .

Vid. con toclo las reflexiones


c1e RAWLS, lohn. Tcorín de In justicia. Traduc. María
Dolores González.4" reimpres. Fonclo de Cultura Económica. México. 2003.
BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. "Diversos significados de la tutela cautelar
en el proceso civil", en Rer¡. dereclto (Vnldiuin), Vol. 12, No. 2, dic. 2001, pp.57-66;
específicamente p. 52.

172
l-

¿ExISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA IMPUGNADA


EN EL Co»rco Pnocest CoNsrrrucroNAl PrnuaNo?

permitan, con tales remedios impulsar nuevos horizontes de solución a


los confiictos que los ciudadanos tienen. Así, los ciudadanos hoy recu-
rren a los organismos jurisdiccionales para obtener una tuteln de urgencin
y hacer frente a la vorágine de los tiempos más dinámicos y complejos,
pues ya no sólo se trata de la defensa de los clásicos y ortodoxos derechos
sLtbjetiaos priundos; sino de una compleja, variada y heterodoxa gama de
dereclns públicos subjetiuos; que no son más que los derechos fundamen-
taies en su versión individual, social, colectiva o difusas, que exige pro-
nunciamientos jurisdiccionales más rápiclos y eficaces.
Uno cle los frutos maduros del procesalismo moderno es la re-
volución que se ha introduciclo en torno a la necesidad de que los justi-
ciables cuenten con una idónea y oportuna tutela jurisdiccionnl de urgen-
cln que asegure en términos reales la ejecuciótt de una sentencia, no sólo
definitiva; sino que se anticipe a los efectos de la misma. La doctrina ha
sido frontal y sin medias tintas ha empezado a desarrollar los procesos
urgentes 1o que, a su vez, comprende Ia tutela jurisdiccional diferencia-
da en la expresión acuñada por Proto Pisani.
Eir este contexto, llama más bien a asombro que la problemá-
tica c1e los procesos de urgencia, en parte, ,,,a ha sido preocupación y
reflexión no menos fecuncla de 1os clásicos del procesalismo científico
empezando por Calamanclrei, Chiovenda, Carneiutti, entre otros. Sin
embargo, en los últimos iustros, se viene operando una frontal liquida-
ciór'r a la ideología demoliberal clásica que subyace en el procesalismo
ortodoxo de la justicia civile y ha empezado una literatura emergente a
desarrollar una concepción mucho más pragmática en torno a la tutela
de urgencia acorde a los actuales tiempos versátilesl0. Es así como, se

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. luicio de niltpnro e interés legítúno: la tuteln de los


derecltos difitsos y colectittos. Edit Porrúa. México. 2003
MONROY PALACIOS, Juan José y MONROY GALYEZ,Juan. "Del mito del pro-
ceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales", en Sentencin nnticipndn
(Despnclrcs interinos tle fondo). Carlos A. Carbone Coordinador. Rubinzal-Cursoni.
Buenos Aires. 2000. pp. 165-208.
10 Así por ejemplo pueden apreciarse puntuales temas tales como GOZAÍNI, Os-
valclo Alfreclo. "La ejecución provisional en el proceso civil", en Reaista peruafin
de Dereclto Procesal. T III. Estudio Belaunde y Monroy. Lima. pp. 81-97. DE LOS
SANTOS, Mabel. "Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de ur-
gencia" , en Re¿risfn pcruafifi de Dereclrc Procesnl. T IV. Estudio Monroy. Lima. pp.
73-86.De la misma autora, "Resoluciones anticipatorios y medidas autosatisfacti-
vas", en Reuistn peruntm de Dereclrc Procesal. T III. Estudio Belaunde Monroy. Lima.

173
Genenoo Ero Cnuz

ha desarrollado dentro de la tuteln nnticipntorin, como categoría de la


tutela diferenciada, la llamada actuación de sentencia impugnada y
que recibe distintos nonrcn iuris.
Por lo general, la aparición de términos o categorías conceptuales
en el lenguaje procesal no es fruto de la simple heurística de sus autores;
responden más bien a esas innovaciones lingüísticas que las contingen-
cias y el devenir histórico van imponiendo a la comunidad de acadén-ri-
cos, y aunque el instituto de la actuación de la sentencia impugnada apa-
rentemente se ubica dentro de la llamada tuteln diferenciadn o procesos
alternativos -sinuosos caminos polémicos, que por ahora no es el caso
desarrollar- es identificado con distintos noilrcn iuris. La expresión más
usual era la utilizada por Chiovenda, "ejecución protsisionnl de ln senten-
cia"; otras como "ejecucióttproaisionnl en elproceso ciail" (Gozaíni, Caballol
Angelats); en el mundo lusitano: "execugño proaisorin dn sentencn ciail"; en
nuestro medio, Monroy Gálvez prefiere utilizar la expresión "nctunciótt
de sentencio intpugnndn"ll. Más allá de los calificativos o los distintos r¡o-
nrcn itLris con que se le conoce a esta institución procesal, interesa dar
respuesta a la interrogante que encabeza esta monogtafía en homenaje
al gran maestro Héctor Fix-Zamuclio; para ello nos vamos a permitir
desarrollar algunos aspectos preliminares que rodean esta problemática
que se ha presentado en nuestro ordenamiento constitucional peruano.

3. La elaboración del Código Procesal Constitucional

Conforme ya 1o hemos expresado en otra oportunidad, el íter


Iegislntiao del C.P.Const, peruano se gestó en dos etapas; una, que bien

pp.69-78. MARINONI, Luis Guilherme. "Tutela anticipatorio" , en Ret¡istn peruntm


de Dcreclto Procesnl.T IV. Estudio Monroy. Lima. pp. 135-142. PÉREZ RAGONE,
Álvaro j.D. "Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatorio", en Re-
t¡istn pcrumm de Dereclrc Procesnl . T IV. Estudio Monroy. Lima. pp. 199-220.
1.7 Juan Mor.rroy Gálvez utiliza esta última expresión señalando que "Si bien existe
unanimidad en mantener lo sustancial del nombre puesto al instituto por Chio-
venrla no nos parece correspondiente con su finalidad denominarlo ejecución pro-
t¡isorin o ejecución prorrisiornl. Funclamentalmente la objeción radica (...) en el he-
cho cle que la actuación de la sentencia ocurre exactamente como si se tratara de
una resolución firme, ergo, 1a ejecución carece, entonces, de provisionalidad"; en
"La actuación de la sentencia impugnada" , en Rettista Peruatm de Dereclto Procesnl.
T V. Palestra Edit. Lima. pp.207.

"174
¿EXISTE ACI'UACION DE SENTENCIA IMPUGNADA
EN EL Có»rco PRocrsel CoNsrlructoNAl PrnueNo?

puede calificarse como la etapa de inicintiun ncadénicn; y la segunda, de


i n ici n t iu n le gisl n t ia n nntl tip nrtidnr in12.

El C.P.Const. peruano fue ciertamente fruto c1e una Comisión en


Ia que se autoconvocaron un grupo de académicos de la talla de Domin-
go García Belaunde, Juan Monroy Gálvez, a la que luego se integraron
Francisco Eguiguren Praeli, Jorge Danós Ordóñez, Samuel Abad Yupan-
qui y Arsenio Oré Guardia. Los mismos autores reconocen que esta ini-
ciativa surge en1994, pero que se instaló en 1995.
El primer documento oficial de esta comisión de académicos data
del mes de octubre del2000, en donde dan a luz pública el llamado "Ar¿-
teproyecto del Código Procesnl Cottstituciotml", allí en la presentación sus
autores expresaban que:
". . .este es fruto de un trabajo arduo, desinteresado y paciente. El
objetivo que nos ha animado a presentarlo a la comunidad jurídica perua-
na es propiciar un esfuerzo colectivo para mejorarlo y así, dentro de poco,
permitir que el país modernice sus actuales procesos constitucionales,
unificando una normativa que hoy se encuentra dispersa"13.
que respecta al tema de ejecución de sentencia impug-
Y, en 1o
nada, originalmente el Anteprovecto expresaba un amplísimo pre-
cepto, srgnaclo siempre en el art. 22, cuvo tenor en su parte pertinente
es como sigue:

"Artículo 22.- Actunción de sentencins,-La sentencia que cause eje-


cutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus
propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dic-
tadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las
de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo
responsabilidad.
La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar,
hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimien-

12 ETO CRUZ, Gerardo y PALOMINO MANCHEGO, José F. "En tres análisis: el


primer Código Procesal Constitucional del munc-lo. Su ífer legislativo y sus prin-
cipios procesales", en Dereclto Procesnl Constitucionnl perufirc. Esttttlios en lrcntennjc
n Dontingo Cnrcín Belnttttde. T I. Edit. Grijley. (José F. Palomino Manchego. Coordi-
naclor). Lima. 2005. pp. 233-308; específicamente 288-297.
13 AA.VV.: Código Procesnl Cottstitucional, Ante¡troyecfo y Legislnciótt oigente. Palestra
Editores, Lima 2003. p. 5

175
Grnenoo Ero Cnuz

to, v de acuerclo al contenido específico del mandato y de la mag-


nitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de mul-
tas fijas o acumulativas, disponer la destitución del responsable,
o, incluso, su prisión efectiva hasta por un plazo de seis meses
renovables. Cualquiera de estas medidas debe ser incorporada
como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de ofi-
cio o a pedido de parte, las mismas pueden ser modificadas du-
rante la fase de ejecución"14.
LaExposición de Motiuos en torno al citado art.22, establecía en un
importante párrafo lo siguiente:
"uno de los temas más acuciantes del proceso moderno, está
dado por la tendencia a lograr que las decisiones judiciales se
cumplan en sus propios términos; esto es, contrariando tradicio-
nes seculares, no se permita que la actuación de una sentencia se
substituya por su valor patrimonial, cuyo PaSo viene a ser una
suerte de equivalente monetario cle la decisión ordenacla' Si esto
es injusto en el clerecho privado, es c1e entencler Io pernicioso clue
puede significar que el agravio a los derechos constitucionales se
resuelva con criterios de resarcimiento metálico. A tal efecto, r' a
tono con 1as tendencias actuales, se ha incorporaclo a Ia ejecución
de sentencias, instrumentos procesales que permitan una exi-
gencia de cumplimiento clel clecisorio en sus propios términos.
En este ámbito, el uso de medidas coercitivas y otros institutos
similares -vigentes en sistemas en donde la Constitución y la ac-
tuación de las sentencias constituye un valor trascendente en la
sociedad- son medios óptimos de conseguir el fin deseado"15'
Un primer análisis tanto de la norma como de la Exposición de
Motivos, arroja cuando menos lo siguiente:
El original art.22del Anteproyecto quedó reformado. Así, los pro-
pios autores det Código, esto es la Comisión, reconocen que, "hay dos
cambios sustanciales que sufrió el Anteproyecto en el Congreso de la Re-

14 Iclenr ibicl, pp. 43 y 44.


15 Loc. cit., p. 22.

176
l-

¿EXISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA IMPUGNADA


EN EL Cóorco Pnocess CoNsurucroNAl Penueuo?

pública, fueron los arts. 15 y 22, que regulan las medidas cautelares y las
medidas coercitivas"l6.
Y, luego, se precisa con mayor amplitud que: "De otro lado, la
versión final del art.22 elimina la medida coercitiva de prisión incorpo-
racla por el Anteproyecto, cuando se trata del incumplimiento de resolu-
ciones dictadas en los procesos de hábeas corpus, hábeas data, amparo y
cumplin'riento. Esta eliminación fue propuesta por la Comisión de Justi-
cia y con ello se excluye una medid a eficaz para garantizar el respeto de
las decisiones judiciales"lT.

4. El texto definitivo del Código Procesal Constitucional

Luego de la aprobación legislativa del C.P.Const., el art. 22 del ci-


tado Anteproyecto, quedó, como versión definitiva, la que actualmente
conocemos, en los siguientes términos:
"Artículo 22.- Actunciótt de sentettcins.
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constituciona-
les se actúa conforme a sus propios términos por el juez de \a
demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constituciona-
les tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos juris-
cliccionales y cleben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realización de una prestación de
dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cum-
plimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y
de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer
uso de multas fijas o acumulativas, disponer la destitución del
responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser
incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio
de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser
modificadas durante la fase de ejecución.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente elJuez,
fijándolos en unidades de Referencia Procesal y atendiendo tam-
bién a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará

16 AA.W.: Código Proccsnl Cottstitucionnl. Cornerttnrios, Erposición de Motiaos, Dictá-


ilEnes e ltdice Analítico. Palestra Eclitores, Lima 2004, p.24.
17 Iciem ibid, p. 24.

177
Genenpo Ero Cnuz

efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una ins-


titución financiera o la ayucla que el Juez estime pertinente. El
juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta
el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento
del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del
Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial den-
tro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este
último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad
a su titular"l8.

Hasta aquí,los hechos relacionados a la evolución del C.P.Const.


y el tema relacionado al instituto de la actuación de sentencia impugna-
da. Sin embargo, de la lectura del original Anteproyecto, así como de la
propia Exposición cle Motivos del mismo, por lo pronto no se observa
expresamente que en dicha normativiclad, se alucla a la actuación de
sentencia impugnada. Es decir, si nos adentramos al proceso c-le elabo-
ración del Anteproyecto, no se aprecia ni en el primer provecto (que
estuvo terminado en julio del1996), ni en ia segunda versión de enero
de1997, absolutamente nada sobre el refericlo instituto; la tercera ver-
sión que saliera publicacla en la Re¡,isf n lberomnericntn de Dereclrc Procesnl
tampoco hace referencia alguna (Buenos Aires, N" 3, 2002). Los autores
reconocen que hubo una cuarta versión (que consistió en " peryretins rttodi-
ficnciones en diaersns sesiones de trnbnjo"te). Incluso esta versión clefinitiva
reciérr fue publicada en el Perú bajo el sugerente título: Código Procesnl
Constitttcionnl, Anteproyecto y Legislnción uigente (AA.W. Ed. Palestra,
Lima,2003); así como también en la R¿zristn lberomnericnnn de Dereclto
Procesnl Cottstitucional (Ed. Porrúa, México No 1, 2004, enero-junio,pá9.
251-282). Y en ningún momento, ni oficial ni extraoficialmente por parte
de esta Comisión de académicos se deslizó la tesis relacionada a que allí
se comprendía Ia actuación de sentencia impugnada.

18 Loc. cit., pp.332 y 333.


"19 AA.W. Código Procesnl Cottstituciotml Attte¡troyecto y Legislnciótt ttigettte. Palestra
Eclitores, Lima 2003, pág. 13

178
a

¿EXISTE ACTUACIoN DE SENTENCIA iMPUGNADA


EN EL Coorco PRocssel CoNsrlrucroNAl PsnueNo?

5. ¿Cuándo empieza a hablarse de la existencia de la actuación


de sentencia impugnada?

Con la sanción del C.P.Const. como ley 28237 de fecha 31 de mar-


zo del 2004, Editorial Palestra que, con anterioridad había publicado el
Anteproyecto, edita tres meses después de la promulgación y publica-
ción del Código, una versión donde se reúnen diversos materiales, que
de por sí constituye un documento valiosísimo, dado que se publica por
vez primera un estudio búroductorio y consta allÍ, que lo suscriben todos
sus autores. Esta edición no podía pasar desapercibida (como que se
agotó pronto), dado que, aparte de dicho estudio prelirninnr y que, cons-
tituye en rigor los comentarios de sus propios autores, se incluye oficial-
mente la propia Exposición de Motivos, así como los Dictámenes tanto
de Ia Comisión de Constitución y Reglamento, como de la Comisión de
Justicia y Derechos Humanos del Congreso.
Adviértase de plano que el Dictamen de la Comisión de Cons-
titución, no alude textualmente v en dichos términos a la existencia de
la figura delineada como actuación de sentencia impugnada, tan sólo
se aprecia que reconoce como novedad de la propuesta la " Actuación de
setttettcins'. Incorpora a la ejecución de sentencias, instrumentos proce-
sales que permiten una exigencia de cumplimiento del decisorio en los
propios términos":0.
En estricto, se empieza a hablar de la existencia del instituto proce-
sal de la actuación de sentencia impugnada, cuando aparece en el texto de
los propios comentarios que formularan los autores reales del Código. En
efecto, en la publicación del citado libro, textualmente se aprecia que sus
propios autores afirmaban tajantemente lo siguiente:
"Probablemente uno de los hechos más destacados del Código es
el haber asumido el instituto dela " nctunción de ln sentencia irnpug-
nada", según el cual cuando se expide una sentencia en primer
grado, ésta debe ser ejecutada con prescindencia de que haya
sido apelada. Debemos precisar que esta institución está incor-
porada en procedimientos constitucionales de Colombia, Bolivia,
Venezuela y Uruguay"zl .

AA V)/ Código Procesol Cottstitttciounl. Conrcntarios, Exposiciórr de Motitos, Dictánrc-


trcs e lttdice Annlítico. Palestra Editores, Lima 2004, p. 234.
Loc. Cit. p. 48.

179
Gen¡Roo Ero Cnuz

6. La posición de Domingo García Belaunde: la no existencia de


la actuación de sentencia impugnada.

A raíz del Libro Homenaje a Domingo García Belaunde, ges-


tado y coordinado por José Palomino Manchego, en el segundo volu-
men, el citado profesor Palomino Manchego,le formula una entrevista
al eximio constitucionalista y gran gestor del Código;y alli existe una
interrogante que, a la postre, podría ser -si no es ya- devastadora, en
torno a esta situación.
Así, José Palomino Manchego le formula la pregunta en los si-
guientes términos:
"Dentro de las novedades que nos proporciona el Código Procesal
Constitucional, se encuentra el régimen de ejecución anticipada de
sentencia. ¿Podría ofrecernos una breve explicación de 1o que se ha
buscado con dicha institución y si la misma tiene antececlentes en
el Derecho Comparado?"
A lo que el profesor Domingo García Belaunde responde:
"Esto en realidad no se ha incorporado.. 'se discutió mucho (en
materia de amparo) r'al final no hubo acuerdo entre los miem-
bros de la Comisión, I' preferimos dejarla tal cual, pues el Cócligo
repreSenta un gfan Consenso en lOs grandes temas, no necesaria-
mente en los detalles. Lo que pasa es que en el estudio preliminar
al Cócligo publicado por nosotros, se deslizó esa referencia que
por la premura del editor no fue revisada. En la segunda ediciÓn
en prensa la hemos eliminado' Repito que es un punto de vista
respetable, pero no contó con el consenso de todos nosotros, y
por tanto no está incorporada en la norma, y tampoco pensó en
ella el legislador al discutirla y aprobarla en el Pleno"z.
Esta respuesta, a nuestro criterio es demoledora, y no sólo por pro-
venir de uno de los integrantes de la Comisión elaboradora del CÓdigo,
sino por ser García Belaunde, quien en los hechos presidió, dirigió y cul-

22 PALOMINO MANCHEGO, José F. "El nuevo Cócligo Procesal Constitucional pe-


ruano: Aicances, reflexiones y perspectivas (Entrevista a Domingo García Belaun-
cle)", en El Dcrcclto Procasnl Cottstitttciotml Pcrttntto. Estudios e n Ho»rernjc n Dotilirtgo
Cnrcía Belntinde. T II. Edit. Grijley, Lima 2005, p. 1458'

180
¿EXISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA IMPUGNADA
EN EL Cóorco Pnocrsei- CoNsurucroNAl PrnueNo?

minó el Anteproyecto y sabe el contexto y los entretelones de lo que se


discutió en torno al actual C.P.Const.

7. Los planteamientos de la doctrina constitucional peruana:


pros, contras y silencios en torno a la actuación de sentencia
impugnada.

Interesa verificar si la doctrina, en primer lugar, estima que sí


existe el instituto procesal de la actuación de sentencia impugnada, o si
por el contrario, niegan o rechazan su existencia. En consecuencia, más
allá de lo que puede ser lauolutttnd del legislndor ola uoluntod de la ley, que
lo veremos en otro apartado, interesa auscultar cuál ha sido y es el com-
portamiento de la doctrina peruana en torno a este instituto procesal que
tiene sus bemoles positivos y negativos.
De nuestra parte hemos sintetizado la postura académica perua-
na en tres posiciones; una a favor, otra en contra, y otra que finalmente
no se ha pronunciado ni a favor ni en contra, guardando discretamente
silencio en torno a ella.

A) Posición a favor

Esta tesis no solamente reconoce la existencia de esta técnica de


aceleración de la lutela de urgencia inmediata; sino que además de ello,
están a favor cle la figura. Es clecir, expresan una actitud, por decirlo así,
militante a favor de que exista esta figura procesal,
Así, uno de los primeros en expresar esta posición es Omar Cairo
Roldán, quien señala que:
"El Código Procesal Constitucional ha recogido un instrumento
indispensable para la tutela jurisdiccional de urgencia, propio
de los procesos constitucionales de protección de los derechos:
la actuación inmediata de la sentencia impugnada de primera
instancia. Así el art. 22 del nuevo Código establece que es de
actuación inmediata,la sentencia que, dentro de estos procesos,
ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no ha-
cer. La actuación inmediata de la sentencia impugnada es una

181
GeneRoo Elo Cnuz
institución reconocida y utilizada con éxito en diversos orclena-
mientos procesales constitucionales" 23.
Es más, este autor, refiere en otro apartado del mismo libro lo
siguiente:
"Es necesario revertir la iclea según la cual es natural que la ape-
lación contra la sentencia que declara fundada la demanda de
amparo sea concedida con efecto suspensivo. Esta situación hoy
vigente determina que la sentencia sólo puede ser actuada cuan-
do la apelación es resuelta por el Tribunal de segunda instancia.
Como veremos esta opción marcha a coutramano con la natura-
leza urgente del proceso de amparo"2a.
En esta misma línea, Juan José Monroy Palacios, prefiere llamar
al instituto como "actuación inmediata de la sentencia no definitiva",
conceptualizándola como, "aquellos supuestos donde se permite que
la sentencia expedida en primer graclo pueda ser inmediatamente ac-
tuada, importando poco si aqueila se encuentra dentro del plazo para
ser impugnada o si va lo ha siclo a trar'és cle recurso de apelaciórr o,
según corresponda, por meclio clel recurso c1e casación"23.Y,Iuego ex-
presa, que, "en nuestro país clicha categoría aún no es conocida pues
reina, c1e manera absoluta, el efecto suspensivo sobre 1a impugnación cle
sentencias"26; llegando luego a sostener que, "es necesa¡ia la apertura a
este instituto, sin embargo aquella debe efectuarse de manera ntesurada,
es decir, dirigida inicialmente a supuestos específicos"27.

La posición de Carlos Mesía, actual Magistrado del TC es de


igual temperamento, pues este autor expresamente afirma la existen-
cia de la figura; así, manifiesta que, "uno de los cambios sustanciales
operados en los procesos de la jurisdicción constitucional es el relativo

23 CAIRO ROLDAN, Omar. /rrsflcin Consfitucionnl y Proccso de Anytnro. Palestra Eclit.,


Linra 2004, p.167; una primera versión de carácter perioclístico fue la publicacla
por este mismo autor en el suplemento c'le Aruíllsis Legnl dcl Dinrio Oficinl El Perttn-
no c'lel lunes 28 cle junio de 2004 con el título: "Código Procesal Constitucional.
Una nueva justicia constitucional peruana".
24 CAIRO ROLDÁN, Omar. Op. cit, p.203
25 MONROY PALACIOS, Juan José. Ln tuteln procesnl de los derecltos. Palestra Edit.,
Lrma2001, p.292.
26 MONROY PALACIOS, Juan José. Op.cil p. 293.
27 Ibiclem

1.82
¿ExISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA IMPUGNADA
EN EL Cóorco Pnocrsel CoNsrlrucroNAl PrnueNo?

al tema de la actuación de la sentencia impugnada. Una sentencia que


ha sido pronunciada en primer grado se ejecuta de inmediato sin que
sea obstáculo para ello el recurso de apelación que se interponga.La
eficacia del proceso constitucional adqúier" *uyó, fuerza. No es nece-
sario esperar más tiempo, que es el que supone una nueva tramitación
en la Corte y posteriormente ante el Tribunal Constitucional, para ver
en ejecución 1o resuelto en la sentencia"28.
Por cierto, ya en este autor se prevé una preocupación clue está
tomando cuerpo. Así, en lacónica nota al pie, aclara este autor que, "este
criterio no es compartido incluso por algunos autores del Anteproyecto
clel Cócligo Procesal Constitucional, debido a la redacción no muy clara
clel art.22"2e.

En la misma posición se ubica Walter A.DíazZegarua. Así, este


autor, desde su posición como Vocal afirma que: "Una novedacl que
puede romper los esquemas tradicionales del proceso ordinario es la
ejecución cle sentencias estimatorias dictadas en primera instancia en los
procesos constitucionales de la libertad, ello debiclo a que, Ia norma en
cornentario sí posibilita que el Juez Constitucional que en primera ins-
tancia falla estimando la clemancla interpuesta, puede ejecutar la senten,
cia t-lictacla por é1 (Frrestación cle c-lar, hacer o no hacer), a pesar clue haya
siclo impugnacla, conforme a una interpretación literal y teleológica de
las normas procesales constitucionales, toda vez que, se trata de la pro-
tección c1e 1os clerechos funclamentales"30,

Es más, este autor reconoce que existe Ia posibilidad que, "im-


pugnada una sentencia pueda ser revocada por el superior jerárquico"31,
a lo que afirma inmecliata y contundentemente que, "ese riesgo tiene
que ser asumiclo"32, aclarando luego que, "serán los magistrados cons-
titucionales que mediante una correcta interpretación y aplicación de
norlnas constitucionales resolverán en forma adecuada los conflictos

28 MESÍA, Carlos. Eúgesis det CóLtigo Procesal Constitttcionnl Gaceta Jurídica, Lima
2004, p. 180.
29 MESÍA, Carlos. Op. cit, p. 180.
30 DÍAZ ZEGARRA, Walter A. E-rágcsis del Código Procesttl Cottstitttcionnl. Ec'l. San
Marcos, Lima 2005, pp.20a y 205.
31 DÍAZZECARRA, Walter A. Op. cit p.205.
32 Loc. cit. p.205

183
Genenpo Ero Cnuz

constitucionales y así evitar los riesgos c1e una errónea solución; sin lu-
gar a cludas este constituye otro reto para los jueces consiitucionales"s3.
Eloy Espinosa Saldaña ha señalac{o por su parte que, "ulto cle los
ternas más polémicos vinculaclos con los diferentes procesos constitucio-
nales, y muy especiahnente con los procesos de amparo, es el de la ejecu-
ción c1e las sentencias"!. AsÍ, este autor, aunque en términos lacónicos,
pero inobjetables en su reconocimiento, señala que, "en la línea de lo que
ya sucecle en otros países, la sentencia emitida en estos procesos deberá
ejecutarse muy a despecho de que eventualmente haya sido apelac-la"35.
Mucho más reciente, Martín Hurtado Reyes, igualmente se ha
ubicaclo al lado de la orilla de esta tesis del reconocimiento de la actua-
ción c1e sentencia impugnada. En efecto, luego de reconocer que este ins-
tituto procesal, "no se encuentra regulado eu nuestro orclenamiento pro-
cesal civil"36, explesa que, "la ejecución cle sentencia impugnada...puecie
ser cor-lsiclerada como una manifestación c1e la tutela cliferencial"3T. Este
autor es el que con rnayor arnplitud, aparte c1e los trabajos c1e Monrov
Gálvez y Monroy Palacios, ha clesarrollado esta institución er-r el Perú.
En este contexto, serlala Hurtado Reves, 1o siguiente: "\ferece comell-
tario aparte la regulación c1e la nctunciótt ittttrcdintn de Ins setttencins (art.
22), especialmente de aquellas sentencias que orclenen en su fallo la rea-
lización cle una prestación de clar, hacer o no hacer. Pues en estos casos,
se entiende que 1o deciclido por el juez en su sentencia se clebe ejecutar
c1e manera inmediata, sin importar que el demandaclo haya fortnula-
do apelación, pues se entiende que la apelación no suspende el cur-npli-
miento de la prestación ordenada en la misma"38.
César Proaño Cueva se ubica en este sector e indica que "era
preciso clotarle -a los procesos constitucior-rales de la libertad- a su
vez, de instituciones propias de la tutela cle urgencia distinta a la mis-

33 iclem ibicl.
34 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesnl Cottstitttcionnl, Proceso
Cotttcttciostt Adtttittistrntit,o y Dcreclros del Adtttittistrtrrlo. Palestra Eclitores, Linra
2004, p.120.
35 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Op. cit, p.121.
36 HURTADO REYES, Martín. Trtteln Jttrisdicciottnl Difaretrci¿¡rln. Palestra Edit., lima
2006, p.375.
37 HURTADO REYES, MartÍn. Op. cit p. 374.
38 Loc. cit, pp. $7 y a38.

184
¿EXISTE ACTUACION DE SENTENCIA IMPUGNADA
EN EL Cóorco Pnocgsel CoNsrtructoNAl PenueNo?

ma sumarización, característica intrínseca que proviene de su natu-


raleza; así, nos encontramos ahora gracias a la regulación normativa
(requerida todavía por muchos, para su actuación judicial) plasmada
en el artícuLo 22o del Código Procesal Constitucional bajo el título de
actuación de sentencias, con una institución que en doctrina ha reci-
bido varias denominaciones"3e.

B) Posición en contra.

En este sector, bien podríamos desglosar dos posiciones, aquellos


que expresamente reconocen la figura, pero que no están de acuerdo, ex-
presando más bien su prudencia, reparos y cautela en su utilización por
parte de los justiciables y jueces; y por otro lado, aquellos que inclusive
sólo plantean la naturaleza de las sentencias ejecutables en supuestos de
sentencias firmes.
Así, en la primera posición se ubica, entre otros Samuel Abad
Yupanqui, quien si bien reconoce la naturaleza de urgencia del proceso
de amparo, "pues la sentencia de primer grado, que declara fundada
la clemancla puede actuarse de inmediato pese a haber sido apelada"+0;
por otro lado, expresa sobre lo mismo sus reparos: "esta posibiliclad que
va existe en otros ordenamientos, exige un mayor cuiclado del juez al
momento de conceder elamparo solicitado y deberÍa atender a determi-
nados aspectos desarrollados por la doctrina, entre los cuales nos parece
importante tomar en cuenta el límite de la irreversibilidad, es decir, si de
hacerlo, se produjeran efectos que la eventual sentencia revocatoria no
podrá declararlos ineficaces ni ordenar su reparación. Si bien es cierto,
el Código Procesal Constitucional no se refiere a dicho aspecto, ello no
impide que así 1o pueda interpretar la jurisprudencia"4l.
En igual actitud se muestra Luis Sáenz Dávalos, en donde si bien
reconoce/ "la actuación inmediata de sentencias incorporadas en el se-

39 PROAÑO CUEVA, César. "La actuación de sentencia impugrrada en el proceso


tle amparo peruano. Vicisitucles cle su aplicación", artículo publicaclo en Ia pá-
gina web de la Estnfetn Jurídicn Virttt¡l de la Acndemin de In Magistrnttrrn, el 02 cle
octubre del 2006, disponible en www.amag.edu.pe/webestafeta2/inclex.asp?wa
rproom=articles&action=read&idart=213
,10 ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso cottstituciotml de at4tnro. Ed. Gaceta Jurí-
dica, Linra 2001, p.202.
41 ABAD YUPANQUI, Samuel B. Op. cif pp.202y 203.

185
Genqn»o Ero Cnuz

gurldo párrafo del art. 22 del Código"az. Más explícitamente el citado


letrado del TC expresa in extensu lo siguiente: "A pesar de que el dispo-
sitivo comentado incorpora el régimen de ejecución anticipada en los
términos aquí descritos y que difícilmente harían pensar que se trata de
una opción diferente, su redacción para muchos no resulta del todo clara
en tanto no consta de modo expreso que las sentencias estimatorias a las
que se refiere la norma, sean necesariamente aquellas sobre las cuales
existen recursos impugnatorios pendientes.
Si esto es así, podría pensarse que el régimen al que se está refi-
riendo el art. 22 es el correspondiente al de la ejecución de sentencia. Sin
embargo, tal aseveración quedaría descartada si nos atenemos a que en
el art. 59 del mismo Código, que strictu senslt, sí se encuentra referido a
ejecución de sentencias, se deja claramente establecido que lo allí norma-
do es "Si n perjuicio de lo estnblecido en el nrt. 22. . ."
Con todo, somos de la idea de que a fin de evitar controversias
hubiese sido conveniente redactar de una forma mucho más explícita el
citado dispositivo"a3.
En esta misma orilla se ubica el profesor Mauricio Raffo, quien,
al comentar el art. 22 del C.P.Const. expresa: "De una revisión de la
norma citada se aprecia que la misma regula una actuación de la sen-
tencia impugnada ope legis, toda vez que la norma legal prevé su pro-
cedencia sin condición alguna, no regulando la facultad del juzgador
para limitar su aplicación, ni la exigencia al vencedor de la sentencia de
primer grado de la constitución de garantía, ni el cumplimiento de nin-
gún otro requisito especial de procedencia"44. Luego opina que "la re-
gulación del instituto estudiado sin ningún parámetro normativo claro
resulta ser peligrosa; por lo que en nuestra opinión sería conveniente,
desde un punto de vista general, una regulaciónmixta, que otorgue al

42 SAENZ DAVALOS, Luis. "Las innovaciones del Código Procesal Constitucional


en el proceso constitucional de amparo", en AA.W. lntroducción n los Procesos
Cottstitttciotmles. Cotnentnrios ol Código Procesal Cottstihtcional. Jurista Editores,
Lima 2005, p.136.
43 SAENZ DAVALOS, Luis. Op. cit, p.137
44 RAFFO LA ROSA, Mauricio. "La actuación de la sentencia impugnada en el nue-
vo Código Procesal Constitucional peruano", en Dereclto Procesnl. lll Congreso hr-
tentncional. Universidad de Lima. Lima. 2005. p 155.

186
¿EXISTE ACTUACIoN DE SENTENCIA IMPUGNADA
EN EL Cóprco PRocesel CoNsrrrucroNAl PsnueNo?

jazgador la facultad cle poder decidir, en atención a las particularida-


cles clel caso concreto"a5.

Mucho más determinante es la posición del Profesor Elvito Ro-


driguez Domínguez, quien no sólo no reconoce Ia existencia expresa de
la ejecución ar-rticipada cle las sentencias impugnadas, sino que, según
este autor, "solamente se ejecuta la sentencia firme por consentida o eje-
cutoriacla (art.22 del CPC)"46.

C) La postura discreta: silencio en torno a la figura procesal.

Existen otros autores que, si bien han comentado el art.22 del


C.P.Const., en rigor no se han pronunciaclo en torno a la ejecución de
sentencia irnpugnada; esto es, no indican si existe o no la figura.
En esta línea se ubica por ejemplo, Víctor Julio Ortecho Villena,
quien después de aclarar que, el Código emplea el término "actuación
de sentencía" ; le parece más apropiado el de ejecución, "en razón que
en todo proceso juriscliccional, la última etapa es la ejecutiva"aT.
Igual lectura se aprecia en Ia opinión del Profesor Luis Castiilo,
cuando señala que, "sólo en el supuesto que se haya declarado fundacla
(en parte o totalmente) la demanda, existe la posibilidad de octunr, en-
tiénclase ejecutar, una sentencia. La actuación o ejecución de Ia sentencia
sigrrificará que se regresen las cosas al estado anterior de cometida la
amenaza o violación de un derecho constitucional, o que se obligue al
funcionario a cumplir con una ley o un acto administrativo"as.
En otro apartado, el citado autor refiere guq " ...en estos casos,
cuando la sentencia es la que ha puesto fin al proceso constitucional (no
necesariamente emitida por el Tribunal Constitucional), sin que haya sido

45 RAFFO LA ROSA, Mauricio Op. cit. P. 155


46 RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. Mnnunl rle Derecho Procesal Cottstituciotml.
Ecl. Grijley. 3' ed. Lima 2006, p.368.
47 ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. Procesos Constitttciotutlcs y su lrrrisdicciótt. Ed.
Rodhas, Lima 2004, p. 113.
48 CASTILLO CORDOVA, Luis. Cotuetttnrios nl Código Procesnl Constitttciottn/. ARA
Ec.li tores, Lim,a 2004, p. 292.

187
GrnA,noo Ero Cnuz

impugnada venciéndose el plazo para ello, debe nctunrse confonrrc n sus


ae
p ropios téfl t tittos" .

8. Una ojeada panorámica a la legislación comparada

La oferta de esta institución procesal en el mercado comparado


resulta de suyo interesante y atractiva, por lo que vamos a apreciar, aun-
que sea muy someramente, cómo oPera y bajo qué supuestos; pues si
bien, esta institución difiere del proceso civil clásico, en los predios del
derecho procesal constitucional resulta comprensible su amparo, desde
que se trata de derechos que requieren una tutela de urgencia; aunque
esta institución conforme veremos luego, necesita ser decantada de la
forma como realmente está configurada en el Perú, araiz de su precarie-
clad en la normatividad del aún cuasi novel C.P'Const.
C,P.Const. tomaron en parte como refe-
si bien los autores del
rencia algunos países de Latinoamérica, esta institución dimana según
parece de añejos antecedentes.

A) Argentina

Aunque la ley 16986 no comprende la figura procesal en comen-


to, anota Adolfo Rivass, que la Constitución de salta, sancionada en
1986sr y reformada en 1998, establece en el art. 87, referente al amparo,
una parte pertinente a dicho instituto, regulando lo siguiente:
"Los recursos nunca suspenden la ejecución de la sentencia cuan-
clo la misma acoge la pretensión del amparado"'

49 CASTILLO CORDOVA, Luis. Op. Cit, p.292. Este autor ha publicado una nueva
edición cle su obra Contentnrios al Córligo Procesnl Cottstitttciotml, en dos volúmenes;
y en el tomo I (Cfr. Eclit Palestra. Lima. 2006) opina lo siguiente: "Con la entrada
L¡ vigor del Código Procesal Constitucional, una sentencia en un proceso consti-
tucioial, en primóra instancia, puede ser ejecutada incluso aunque contra ella se
halla interpuesto un recurso impugnativo" @. a3$, io cual ubicaría a este autor
clentro de los que reconocen el instituto procesal en comento'
50 RIVAS, Aclolfo Armanclo. El Anrynro. 2" ed Ediciones La Rocca. Buenos Aires
2003, pá9.772.
51 Saucionacla el 2 cle junio de 1986; reformada parcialmente, concordada y sancio-
nacia por la Convención Constituyente el día 7 de abril cle 1998, y jurada el día 8
tiel mist¡o mes y año.

1BB
¿EXIS.fE ACTUACIoN DE SENTENCIA IMPUGNADA
EN EL Coprco Pnocrsel CoNsrrrucroNAl PenueNo?

Actualmente existe un proyecto de reforma en todo el sistema


federal de la Argentina en doncle se comprendería en el régimen clel
amparo a la actuación de sentencia impugnada52. Así, la exposición cle
motivos de este anteproyecto expresa:
"La presente iniciativa vigoriza el papel del juez en la sustancia-
ción del proceso amparista al receptar criterios cle flexibiliclad y
clinamismo que caracterízan aeste instituto. Con esta finalidacl se
recogen criterios clominantes en el constitucionalismo provincial.
En general puede decirse que las constituciones locales que con-
templan al amparo destacan la necesidad de la abreviación de los
plazos,la rapidez clel trámite, la informaliclacl y el papel activo
del juez.
(...) E" síntesis se ha procurado dotar a la presente iniciativa,
para decirlo en los términos de Augusto Mario Morello, cle una
textura dúctil, no formalista que posibilite de moclo dinámico
una constante adaptación del amparo, como técnica jurídica, a
fenómenos y realidacles nuevas que muestran un tiempo cle co-
rrimientos v aperturas incesarrtes que incitan al operador - )uez
o jurista - a repensar la institución amparista para proyectarla
siempre hacia el futuro como una garantía esencial de la persona.
Destaca también Morello que en los últimos veinte años se ha
enriquecido la ciimensión constitucional, social y transnacional
de las garantías institucionales porque estamos en la edad de las
garantías pues sin ellas los derechos no existen".

B) Bolivia

A raíz del nuevo diseño del control de la constitucionalidad en


Ia Reforma Constitucional de 1994, se dotó a la Constitución Boliviana

52 Artículo 23.- Recursos. En el proceso de amparo sólo es apelable la se.ntencia


r{efinitiva, la resolución que reconcluzca el proceso, la clue riisponga o rechact
meclidas cautelares y la que rechace la intervención de terceros.
El recurso será clecluciclo v fut.rclaclo en el plazo perentorio de tres (3) días. Dentro
clel mismo lapso el juez o tribunal interviniente decide acerca cle la acln.risibiliclatl
o no clel recurso. En caso de conceclerlo lo hará con efecto clevolutivo, salvo que
el cumplirnierrto de la resolución pueda ocasionar un gravamen irreparrable, e.n
cuyo caso, con carácter excepcional, se poclrá otorgar con efecto suspensivo. Vic1.
www. gomezcliez.com..ir/ f iles / Proy / Ley / 2006 / PL1939_06.pdf

1.89
Grnenoo Ero Cnuz

de un Tribunal Constitucional, el mismo que hoy se ve regulado orgá-


nicamente a través de la ley 1,836, Ley del Tribunal Constitucional. En
lo que respecta al Recurso de Amparo Constitucional (arts. 94 al104) la
LTC, prescribe en su art. 1ü2lo siguiente:
"La resolución concederá o denegará el amparo. Será ejecutada,
sin perjuicio de la revisión, inmediatamente y sin observacio-
nes..."53.

c) Colombia

En la jurisdicción constitucional colombiana, se regula por


meclio clel Decreto 2591,, de fecha 19 de noviembre de 199L,|a Acción
de Tutela, denominación que asume en ese país el amparo. El art.27
del mencionado Decreto regula respecto a este tema lo siguiente:
"Proferido elfallo que concede la tutela,la autoriclacl responsable
del agravio deberá cumplirlo sin demora"il.
Esta clisposición se encuentra complementada por el art. 31,
clue prescribe:
"Dentro de los tres días siguientes a su notificación, el fallo poclrá
ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la auto-
ridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin
perjuicio de su cumplimiento inmediato"5s.
Las citadas normas no hacen más que desarrollar la acción de
tutela ubicada en el art. 86 del texto constitucional colombiano.

53 FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La lurisdicciótt Cottstituciottnl en Boliain. Ln Ley


tttittrcro '1836, del 1" de nbril de 1998, del Tribunnl CottstitucionnL Universidad Na-
cional Autónoma de México, México 2002, p. 128. Igualmente a RIVERA SAN-
TIVAÑEZ, José Antonio. "El amparo constitucional en Bolivia", en EI derecho de
n¡ttpfiro eu el tntutdo. (Héctor Fix-Zamuclio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor. Coorcli
nadores). Eclit. Porrúa y UNAM. México. 2006. pp. 8l-1,22, específicamente pp.
716-719.
54 BREWER-CARIAS, Allan R. Ittstituciones Políticns y Constituciormles. Dereclrc y Ac-
ciótt de Atttpnro. T V. 2" ed. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas "1998, p. 445.
Igualmente a ORTIZ GUTIRREZ, Julio César. "La acción de tutela en la Carta
Política de 1991. El clerecho de amparo y su influencia en el ordenamiento cons-
titucional c1e Colon'rbia" , en El de recho de mn¡tnro ett el »tuttdo. Op. cit. pp.213-256,
específicamen te pp. 248-254.
55 BREWER-CARIAS, Allan R. Op cit p.446.

790
¿ExISTE ACTUACION DE SENTENCIA IMPUGNADA
EN EL Coprco PRocrsel CoNsrtructoNAl PenueNo?

D) Ecuador

La actual Constitución de 1998, en el art. 95, regula también


la actuación de sentencia impugnada, en cuya parte pertinente se
prescribe que:
"Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez clictará la
resolucióry la cual se cumplirá de inmediato, sin perjuicio de que
tal resolución pueda ser apelada para su confirmación o revocato-
ria, para ante el Tribunal Constitucional".
Pese a que en la jurisdicción constitucional de Ecuador existe una
Ley cle Control Constitucional; la reglamentación del amparo y del ins-
tituto procesal de la actuación de sentencia impugnada prevista en esta
ley curiosamente resulta ser casi nula; salvo que se interprete su clesarro-
Ilo en los arts. 51 y 55s6.

E) Uruguay

La República Oriental clel Uruguav aunque no cuenta con una


legislación unificacla de jurisc'licción constitucional, en la ley 16011, del
19 cie dicien'rbre cle 1988, regula el amparo t'en el art. 10 cle dicha ley
incluve sin cluda la institución comentada:
"En el proceso cle amparo sólo serán apelables la sentencia
definitiva y la que rechaza la acción por ser manifiestamente
improcedente.
El recurso cle apelación deberá interponerse en escrito fundaclo,
dentro del plazo perentorio c1e tres días. El juez elevará sin más
trámite los autos al superior cuanclo hubiere desestirnado la ac-
ción por improcedencia mar-rifiesta y 1o sustanciará con un trasla-
do a la contraparte, por tres días perentorios, cuando la sentencia
apelada fuese la definitiva.
El Tribunal resolverá en acuerclo, clentro c1e los cuatro días si-
guientes a la recepción de los autos. La interposición clel recurso
no suspenderá las meclidas de amparo decretaclas, Ias cuales se-
rán cumplidas inmecliatamente después c1e notificada la seuten-

56 SALGADO PESANTES, Hernán. "La garar-rtía cle;rmparo en el Ecuador"; en El


dcre clto rla utrpnro err el rnrudo. Op cit pp. 305-331, específicanre'nte p. 328.

191
Genenoo Ero Cnuz

cia, sin necesidad de tener que esperar el transcurso del plazo


para su impugnaci ót1" 57 .

F) Costa Rica

Este país cuenta con una Ley de Jurisdicción Constitucional No


7735, del11 de octubre de 1989. Allí, como anota el Prof. Rubén Hernán-
dez, el arl. 12 de Ia LJ le otorga a la Sala la facultad de ejecutar sus pro-
pias sentencias, salvo en lo relativo a la liquidación y cumplimiento de
indemnizaciones y responsabilidades patrimoniales, lo cual deberá ven-
tilarse en la jurisdicción contencioso-administrativa por el procedimien-
to cle ejecución previsto en la LRJCA. Dentro de esta ópfica,la Sala posee
una amplia gama de facultades discrecionales para darle efectividad a
sus resoluciones. Inclusive en cada caso puede establecer la modalidad
específica de ejecución de la sentencia estimatoriass.

G) Venezuela

La Ley Orgánica de Amparo sobre derechos v garantías constitu-


cionales de|27 de setiembre de 1988, establece en su art. 30 lo siguiente:
"Cuanclo la acción cle amparo se ejerce con fundamento en viola-
ción de un derecho constitucional, por acto o conducta omisiva,
o por falta de cumplimiento de la autoridad respectiva, la sen-
tencia ordenará la ejecución inmediata e incondicional del acto
incumplido"se.
Si tomamos en cuenta la legislación procesal ordinaria, en donde
se regula en distintos mercados jurídicos como Italia, Francia, España,
Brasil, Uruguay entre otros@; no cabe más que reconocer que, aún en la

57 OCHS OLAZABAL, Daniel. Ln Acciótt de Aurynro. Fundación de Cultura Univer-


sitaria. Montevicleo 1995, p.75.
HERNÁNDEZV ALLE, Rubén. "El recurso de amparo en Costa Rica", en El dere-
clrc de onrpnro ett el ntttttdo. Op. cit pp.257-304, específicamente p. 303.
BREWER-CARIAS, Allan R. "Comentarios a la Ley Orgánica de Amparo so-
bre Derechos y Garantías Constitucionales de Venezuela", en Boletht tneticnno
de Dereclrc Contpnrndo. Nueva Serie. Año XXl. N' 63. Setiembre-diciembre 1988.
UNAM, pp.'1107 -"1"159, específicamente p. 1 138.
60 HURTADO REYES, MartÍn. Op. cil pp.376-378; MONROY GALVEZ, Juan. "La
actuación de sentencia impugnada", Op. cit. pp.2l"l y ss.; DE LOS SANTOS,

192
¿ExISTE ACTUACIoN DE SENTENCIA I]\,IPUGNADA
EN u- Coorco Pnocrsel CoxsrrrucroNAl PenueNo?

legislación ciertamente conservadora del procesalismo civil, se prevé


esta figura como ejecución provisional, ernpero no se trata cle sentencias
ciertamente definitivas, pues en teoría, la ejecución provisional, norrnal-
mente gira en tomo a sentencias recurribles6l.
Si bier-r subyace en la legislación procesal constitucional la iclea cle
que se trata de procesos constitucionales con carácter de urgencia, dada
la naturaleza de la lesión o agravio constitucional que está en juego; con
toclo, queda aún por aclarar si ciertamente el C.P.Const. ha configurado,
en el proceso de amparo, este instituto de remeclio de urgencia.

9. ¿Qué es lo que ocurrió en la Comisión que elaboró el Código


Procesal Constitucional?

A juzgar por los antecedentes y los intereses acaclémicos cle sus


autores, no cabe la menor duda, que en el interior de esta Comisión se
planteó el tema; y Io más probable es que la propuesta haya proveni-
do c1e Juan Monrov Gálvez62 cuya predilección e interés, fue en parte

iUabel. "Conveniencia v necesiclacl cle legislar sobre las tutelas cle urgencia", en
Op.cit. pp.75-86
61 Anota Ju..rn \'lonrot': "Por otro lat1o, si algo importa ciel instituto es clue l.t actuir-
ción rle la sentencia carente c1e fi¡meza ocurra de manera anticipacla, es r'lecir, tal
v como si fuera una decisión firme. Lo que sÍ resulta cle la mayor importancia es
ir.lentificar e'l objeto cle la actuación. Así, conviene prtcisar clescle, ahora clue éste.
no es la sentenciafnrr¿ porque ella no requiere de un instituto particular para ¿lc-
tuarse en tanto su actuación inmediata es una realiclacl inherente a ella. El objeto
cle la actuación inmecli¿-rta esla sentettcin inrpugrrndn"; e.n "La actuaciór-r c-k- ssrten-
cia inrpugnacla" , Op. cit. p. 208.
62 Descle el punto c'le vista académico, puecle verse c1e este autor parte cle sus re-
flexiones en ltttrodttcciótt nl Proccso Cit¡il.T I. Temis. Colomt¡ia. 1996. También frue-
c1e verse el libro escrito al alimón con su hijo Juan José Monroy Palacios. Ln tutcln

¡troccsnl dc los dereclrcs. Op. cit., donde se aprecia los importantes planteos sobre
este sugerente instituto procesal.
El conocido procesalista ha veniclo planteanclo irrcluso con arrteriolitl.rtl la refor-
ma aI Cócligo Procesal Civil. Así, puec'le verse y;r en el Anteproycckr cle Rcforma
ciel CERIAJUS (er.r cuyo seno participara este ius-procesalista) en el art. 393, la in-
clusión cle la figura cle la actu¿-rción de sentencia impugnacla. Es interesanter rcsal-
ti'rr [a regulación c-letall¿rda que esta figura ha merecido en el citac]o Ante¡-rrol,ecto:
"Art.3c)3.- Ejecución tle sentencia impugnacla.- La ir.rterposición de recurso no
suspcncle la ejecución rle las sentencias de conciena.
393.1. Suspensiórr c1e la ejecución.- La Sala Superior que expiciió la sentcnci.r inr-
¡rugnadar c'lisponclrá, a iniciativa de parte y mecliante auto inimpugrr.rtrle, rlue la

793
GrRRnoo E'r'o Cnuz

Analizanclo ltr
;'rce¡'rtaclo, aur'Iclue lógicamentc r1o con clicho n()tlttttt l¡rris"
rlcclaraclo ¡ror Domingo García se aprecia lar siguiente afil'mación: "...
st¡ tliscutjó mucho (en materia cle arnparo) v al final no hubo ¿rcuerclcr
entre los miembros c'le esta Comisión"
De allÍ concluve García Belaunde, "preferimos clejarla tal cual,
pues el Código representa un gran consenso err los grancles temas, no
necesariamente en los c1etalles." Estas frases, estimamos, que clebemos
acluilatar'las en toclo su contexto.
Por io ¡rronto debemos recordar que algo similar, pero bajo otras
circ¡-rnstancias, se presentó en la Comisión que elaboró el Anteproyecto
cle lir .rntigua Ley de Hábeas Corpus y Amparo; justamente presic-liclo
por Domir-rgo García Belauncle. Allí, err la Exposición de Motivos de la
futur¿r Lev 23506 se habÍa expresado clue:
"En cuantt¡ a la técrrica de trabajo de esta Comisión, se ha Io-
gratlo en la merlicla cle 1o posible unificar criterios en rliversos
Lrlnttos cle'l anteprovecto, aspecto suntamente cleiicaclo tocla vez
miembros c1e 1a Comisión tenían puntos r1e rrista
clLrc, 11i\,'el'sos
nruY sólit'los que clefeuclían aspectos contrarios. No olrst.urte,
tn Ia Cclmisión se ira hecho un esfuerzo para present.rl Lln solo
prclvccto ur-rit¿rrio, r'le' ntanera tirl clue el ;rrrte¡'rrot,ecto h¡ siclt-r
;r¡rrobirclo v firuraclo ¡ror todos los mienrLrros, siu clue ello sit-
rrifirlue necesariametrte que suscriban toclos 1, caeia uno cie los
artículos clel anteproyecto, sino tarr sólo un ¿rcLrerclo en sus li-
ncamientos básicos y genc'rales.

cjecucií»-r sr:a suspe,lrrlitla, tot¿rl o parci.rlrlcrrte, sienrfrre'que se ¡rrcstc cauciótr


rliner¿rti.r por el nronto de [a ejecución. Cnanc]o la e'jecuci(rn no tcngll contenitlo
patrinrorrial, la Sala clcternrin¡r.i el rronto rt, l¿r cirución rlincr¡ria atencliurtlo ¿

cri tr.rios tlc' er1 u i cl a cl.

392. Il. Eiecución palciirl clt scrrtenci¿'r.- Si I¿r serrter-¡ci¿r inrl¡ugrr¿rtl¿r tuvicr.r m.ts
rle un clecis<'»'io v uno t-l t.n¿is rlt¡ cllos fueserr cic con,,lctrir, esttls potirátr sct'
ejecutaclos sienrpre qr¡r'slr ¿lctLlacion no est(: cortciiciolrircia a la arlr-1r-risición
tle firmeza dr' los otros clecisorios.
393. IIl. Selrtencias irr¡'rugnaclas no cjccr-rtables.- No ¡rn,cr:cic l¿r .'rctuacit'rrl rk, las
sentenci¿rs mer¿rrlertte clecl¿rrativ.rs o constitutiv¿rs, c()nlo aqr-ttriles .1ut'
se refiererr a filiacii»'r, nulicl¿rrl cie n.r.rtrinronio, nultrt¡ci clt¡ ¡cto julitlico,
lesolución tle corrtrato, separ.rciirn p()r causal <¡ rlivorciti, illrrcirl.rrl o t's-
tatio civil y, en geneml. totlas las rl¡"lr'ir() retluicl';.rn lanr.r su .tr-ttr¡r:i(rrr r1t:
ur-l posterior proceso tle t'jecución". Vitl u,w''v.corrIreso.gob.pc,/colttl>i,,-
rucs/ 200.1/ceriajus/ Plan-Naciona l-ct'ria jus. ¡rclf.

194
¿
ExrslE ACTUAC róN DLr S E^\-rEr.-c IA lM pt.rc NA DA

r-.N Fr- Có»rc;o Pnocr.:s¡l CoNs'r'r'r'ucroN,,\r. Prtrt,¡xo?

Los aspectos nrás s¿rlt¿rnte.s clc. l¿rs reuniolres hitrt c¡uer-l.rtlt; ct)rt:--i{-
naLl¿rs err las actas clue se;rtljunt;rn al antept'ovoctL) \' ir la prest'nttr
{':r.
Ex¡-rosicirirr cle lvlo tivc)s"
Hr-rbo en clicha elaboraciórr clel Anteproyecto cie la Lcr, 2350(r rrn
l,oto "r.lr nrinoría" suscrito por Albr.rto Borea C)clría rclaciouatlo con "l-r7
procadcttcirt daln ¡cciótt tlc ntttpnro an fitlLtcllos a/7sos clr /os ¿'l¡¡1¿'s s11/ 1rL'ar'sil/'i()
Itt p r«,in regl m ct r tncitfi t legnl"
r t .

AllÍ, el Prclfesor Alberto Ilorea c'xpresaba c¡ue "cotrtt'r lo señrrla el


prol,ecto en la Exposición c-le, Ivlotivos, mLrclrcls han siclo 1os ¡-rur-ttos t:tr
los cuales los miembros c1e la Comisión hemos armouizaclo critr'rios, nrr
obstante haber, en trabajos precisos, sosteuiclo algunos put-ttos tle clis-
cc'¡rcli¿r con lo clue ha siclo aprobaclo finalmente en el texto""r.

Eu re¿rliclacl, viene a colación lo citario prececlenternelrtc para uLii-


c¿tr LILIL', en el c¿lso cle los clebates internos clue se lcalizrrrotr c'n la Conlisit'rt-t
tlue integraron los profesores Domir-rgo García Belirúnde, Juati Illotrt'ov
Cálvez, Ftarrcisco Eguiguren Pr¿reli, Jorgc' D¡rnós Orclóñez, Sanruc'l ¡\baci
Yupani¡ui ), Arserrio Oré Gu.rrciia v que elaboraron c'l Anteprur-r'ccto c'lel
¿cti-ral C.P.Corrst., en re¿rliciacl, no fue ésta urra Conrisi(¡l-r Ofici¡rl, es clccir
no fue nontbracla p(¡r r'l Golrierno, tri formó parte rlt' tllgutta Conrisi(rrr
P.rrl.mrentaria; a clifererrcia cle la Conrisión clue eiaboró el Ante¡rro,1'ecto
ric lir .'rrrtigu.t Lev cle Hábe.-rs Corpu5 v Amparo, que sÍ fue' un¿r Cc¡ ltisirin
Espacinl nombr.rcla ¡ror el Cobierno''5. DL'allí c1ue, si la Contisión clue claLro-
ró el C.P.Const., telría que s¿1car un Antepro)¡ecto, ela corllprL'lmil¡le'c]ue
el conjutrto articulaclo c'le coclif ic¿rción procesal constitucion¿ti sea ur¿is o
nrenos "col-lscnsuaclo". Y ello, así ha ocurriclcl.
Err c.ste corttextcl, m¿il hubiera siclo, por clecir lo tttenos, que se
publicara el Ar-rteproyecto rlel Cócligo, ccln votos en nrinoría o eu cliscor-
c'lia en algunos tenr.ls, y LluL", por lo clenrris, estos asutrtos son clc'por sí
normales e ir-rcvitables, clatlo clue se colrcLrrrr: con Ia buena voluntacl, aún
cu¿rnclo cacla irrtegralrte iieba ir-revit¿rblemente cecler en algut-tos tctnas.

ó-1 IIORI-¡\ODI{1A,,\ll.rcrkr. F-l ,\tttp,ttot¡ r:l llil,rts¡l1r¡7r11.s¡:tit'l Pt'rtí,/,-'ilr,tt. Ililrliolt,.¡


I)rrlt.lncl clc L)crr¡cirl L¡rrrstiiur- iolr¿rl, l.jula l 9li5, p. 3j+.
i¡J LlOIillA ODRÍ4, r\1f,t..r.io. ()p cir,, ¡r. l§?.
(r-i i\'lt¡tli¡r-rtc l(csr¡irrr iuiii 5u¡r¡,;111¡ 059-8 l-]US, rlcl l" rlc scprticrubrc tic l!)lil sc n()nr-
irtri riiclr.r L.r'rillisirln int('q,!'rr(l.l ¡rtrr el Dr. Donrirrgo (l¡rcí¡ IJel¡úl'rrlt: r-n t'¡litl¡ri rlc
I)rt:sicier-rtt,\,f.or ios tloctores I)erlro \'lolil[.rs C¿rurio, i\lbrlrtt.r iiorea ()t1r'i.r, losr'
l.t,on Lj.r t';r¡11 tar'.u¡ l l¡l-t v or'¡ie \/cl¡r'tlr' S.l nt¡ \l¡ ri,r.
f

r95
GrneR»o E'r'r¡ Cnuz

E-s en este m¿ll'co situ¿rcion¡-rl, rlclncie se er¡tierrrlc -r, conlprcuc-le


lo c1r-re explica Domingo García Belaúrr11e clc clrrc el Ccidigo repre-
senta "ul-l glAn consenso en los granrles tcn'r¿rs" ),"lrcr neces¿rri¿rmcr-l-
te en los cletalles".
No obst¿rnte esto, aúrn sigue a f'krte 1¿r justamentc ellos
icle¿r c1uc.,
-los autores clel Ante¡rroyecto del C.P.Const.- clijeran etr lii prittre'r¿) vL'r'-
siórr c1e su " Estudio ltttroductorio". En efectt¡, Ia r¡raclrr: rlel corrlero está cr-t
este breve, pero cletemrinarrte pán'afo, que en nnestro ccltrce'¡rto, influv(t
gravittrntenrc.rlte en muchos autc¡res va glosarclos in extcttso. Veanros, cc'ru
nlayor cleterrimiento, lo clue clice el comentario o estucliti ¡rreliminar:
"Probablemente uno cle los hechos nrás ciestac¿rclos clc'l Código
es el haber asumiclo el instituto cle la "actu¿rción cle la sentenci¿r
irnpugnarcla", según el cual cuanclc¡ se exl-rirle ttn¿r selrtencia et-t
¡rrimer graclo, ésta c-lebe ser ejecutacla con prcscinrlcnci¿r e{e tlue
h¿'ry siclo apelada. Debemos precisar rlue esta institucitir-l est¿i it-t-
corporacla en procedimientos constitucionales rle Colcrm Lri ¿r, Bt¡-
Iivi¿r, Venezuela y Uruguar,".

Sobre este aspecto recorclemos nuevamente 1o clue er¡rtttre el


propio Dorningo G.rrcía Belaunde, frente a l.r pre[unta elel Profesor
josé Palomino lVlanchego (ac-lr,rértase acluí cluL) er1 la interrogalttt' c'l Dr.
Palomino cla por supuesto que sí existe esta institución procesal):
"¿Dentro de las noveclades que nos proporciot-ta el Cócligo Pro-
cesal Constitucional, se encuentra el régimen cie ejecución ¿rntici-
parta cle sentencia. ¿Podría ofrecernos utra breve explic;tción cle
lo que se ha buscado con clicha institución v si la misr-na tieur'
antecedentes en el Derecho Comparaclo?"
A lo que Donringo García Belaunde responcle, prhrn.frtcie y etr forma
cleterminante que: "Esto en realiciacl no se ha incorpttraeltt.. ."
Luego aclara: "Lo que plsfi es qlte en el estudit'¡ ¡trclilttitmr nl Código
ptrblit:ndo por nosotros, se deslizó esn refcrcncifi que por ln ¡trurturn dcl cditor
tn fue reaisndn."
Esta respuesta por lo menos permite, entte otr¿rs lecturas p-rosi-
bles, apreci¿lr qLle la figura cle la actuación cle sentencia impuunatl;r sí
se había tomaclo en cuenta pero que, al fin¿-rl, sus propitrs autores h.u-t
L-()nsr-.nsualiz¿rclo err clpinar su inexistencia; nruy irl tlargen cle lo c¡ue la

196
ru,scroN DE SENTF.NCTA l\{pucNAt)r\
¿Exrsr'I-r AL
L.N EL Co»rc;o Pttoc:t.sel Cc¡xs't'tluctoNAl, Plttu,rxo?

clisposición, el texto o la recl¿rccirin nrisur¿r tiel art. 22 pucc'la tlarr rl ás c1e


una interpret.rcióri clistillta a la qr,rc sostienen sus propic-ls atttores. Es c'le-
cir, nt'rs encorttramos ircluí ante un problet-ua que puecle expresarse etrtre
l;r volunt¿rc1 clel legislarlor y la voluutacl cie Ia 1e1,.
Posteriormcnte Domiugo GarcÍa, ¡rrosigue explicando clue: "Erl
ln sagtrndn cdición en prü$n h lrcnns elintittniltt".
Y, efectivamente, ett la actu¿rl seguncl;r ecliciól-r, Io clue en 1a pri-
mera eclición est¿i er-r la-r página 48, en esta segund¿r eclición se encuerttr¿l
err las páginas 5L y 52, y ciertantettte ya l1o aparece el párrafo cloucle se
recolloce la existerrcia cle la "actu¿rción cle seutencia impugnacla"; cstt)
es, se lra su¡tritttido. De t¿rl nlanera clue la situación se vuelve un campo
cle Agramante errtre el sector clue sostietre la tesis de clue en el atrrparo sí
existe Ia institución de Ia actuación rle senteucia impugnada, Y los ¿ruto-
res clel Cocligo, clue n ¡rosferiori han rectificaclo oficialmetrte' su pttsición
-y
por collsenso expresan no haberltr incorporaclo, v eutre los que p¿1rece
ellcontrAr"se. el misnrísimo Juan N'lotrroy Cálr,ez"''.

10. Entre la voluntad del legislador y la voluntad de Ia ley

El C.P.Colrst. se enmarcó bajcl los marcos cle toclo ttrt ¡troccLlirttit:tt-


tt¡ lcgislntiut-t, entencliéurlose .r este último como ia suce'siótr cie actos ne-
cesarios para la claboraci(rn cle Ia ley. Como se sabe, el legislaclor tielre
c¿rracterÍsticas espe.cíficas que explicatr su propia estructul'a, elr t¿-tl-tto se
trata cle un organismo colegi.rclo y cle naturalezir represcntativa, etl clot't-
cle se tienen clue tarnizar las clistintas opciones político-particl¿rrias, a fiu
que el proclucto acabarlo -la ley- salga integr¿rndo la voluutacl cle sus
miem[-¡ros er1 ul1¿r clecisión conjut-rta. En t¿rl perspectiva, clebemos recor-
tl;rr que tcldo ¡rroccrlittiento lcgislntirto, por lo general, compretlc{e hasta
tres etar¡ras: La primera fase es la cle itticitttit¡n, Llue en nuestro caso se
encucntra ubicar'lo eu el art. 1.07, el cual prescribe el derccho de iniciativa
a ios congresistas, ¿rl Presiclente rle la República, a los otros "Pocleres clel
Est¿rtlo" v ¿r much¿ls enticlacles más. La seguncla fase es la cottstittttittn,

ó6 En esta seguncia erlici(rn cle Palestra, Lrier-r puclo Juarr N'lorrroy haber ¡rublicatlo
urra o¡ritriítn ciiscrepante en torno al tenra; sin er-nbargo, como quiera tlue ha sus-
crito la últim.r versión; clanros por hecho que los ;tuto¡es reales ciel Cócligo lr;rtr
cor-lscllsu¿lizaclo clr o¡rinar clue csta frgura ¡rroces¿rl scr¡slr sfu-icl¡¿ no existe. Vitl.
AA.VV. C.ttdigo Pt'ot.c:rtl Cottstitttciottnl. Cotttctttnrios, Ex¡tosiciórr da Motit,rts, Dictñttt-
ttt': r ltttlicc ¡\ttnlítit't¡. O¡r.cit. pp. 51-52.

lc)7
Grnenno Ero Cnuz

rlue es el cieb¿rte y la cle la le,v-; y la tercera fase es Ia httagrndo-


"-rprobación
rn tla a.ficttcitr, que abarca l¿r s¿rnción, ¡rnrr-nulgación v publicación";.
No cabe clucl.r cpre nucstro C.P.Const. pasó por toclo el procr'cii-
utietrto legislativo clue lar Constitr-rci(rn regula; en consecuencia, el le{-risla-
clor (t, ;tc1uí entcndemos por ficción jurídica quien elaborara el Ante¡rro-
yecto, coltlo la Colr-risión P¿rrl¿u'¡rentaria clue lo hizo suyo; y clue luego,
desptrés cle Ias corres¡ronclie'ntes comisiones, a¡rlobó prácticarlente v er-r
líne¿rs generales tocio el Ante¡rroyecto elaborado por los autores rc.ales)
no ¿rcorcló exrnresalneuie iucorprorar en Ia configuración legislativa c'lel
Amparo, el illstituto c1e l¿r actu¿rción cle sentenci¿r impugnacla.
Acepiánciost la situaciórr cle clue en el ítcr de la elaboración clel
C.P.Const. no primó en la volurrtacl clel legislaclor la regulación cle la
ficura cle la actu¿-rcicin c-le sentencia impugntrcla; puesto que, tanto err las
rlos Cclnrisione*s Parlaurentarias como en el Pleno, se habló clel presun-
to riesgo o pcliuro cie Io clue se estab¿r incorporarrclo; tocl¿r vez que cl
citaclo .tt't. 2), en su pr()vección origin¿-rl fue objeto cle una nrocliiic¿icitirr
ittrportante (Parrr su cumplimiento, \,cie acuercio al corrtelrir-lcl especÍt'ico
clel t'u.ulrlato -v de la ntagnitucl cielagravio constitucional, e.ljuez potir;i
hacer uso..., incluso, su prisión efectiva h¿rsta Lror un prl¿2c¡ rle seis rnesLrs
renovables), rnas no aluclÍa, ni tarr siquiera colr el ttotntniur.ls tle la ".rc-
tuación c1e sentencia impugnacla" o con otro nombre. conlo "ejecucitir-r
provisoria" o "prrovisional", etc. Se clebería, en este extret-r1o, concluir
que, visto descle una interpretación histórica o exegética, en prll¡icl¿1.1,
no existL. la figura procesal de la actuación cie sentencia; sie.ndo así, mal
h¡rría urr juez en aplicarla.
Sin embargo, conto ha señalac'lo Domingo GarcÍa, "hoy se aclmite
que c.l legislaclor histórico tiene muy poca cornpetencia, y a lo larga, tal
vez uiugutla, sobre' todcl cu¿rntlo se extiencle el tiempo entre Ia claci(ln
clc, la norma v el monlento cn que se interpreta"bs. Cabe pues, resaltar
ac'¡uí, parafraseancio el pensirmiento nortearnericano, que la iclea clel ori-

ETCI CIRUZ, Cerarckr. "A¡rrobrrr.-iírn de los Prover:tos cle Le,v", cn Ln Cr»l.slliltcititt ct¡-
tttttttttln. Antílisis nrtícttlo por u triulo. 'fll. Ec1. Caccta Jur'írlica, Linr¿r 2006. p¡r. .ltlS t, ss
GARCÍA BELAUNDE, Donrir.rgo. " l,a interpretación constitucional cor.l.ro prolrit-
m¿1", err L)rrcclto Procastl Cottstitttctottnl. Voi.lV-.1" e,t1. Erluartlo Ferrer Mac-Cr.egtrr
Ctlttrclittaclor. Porrúa. Colegio tlc Sccre talios cle la Suprem¿r Corte cle Justicia ric la
Naci(rn. IVIéxico. ¡r. .1-12 I

198
¿Exrs'r'u AC't'uACIoN DE SENTENCIA IMPUGNADA
r..N Er. Coptco PRocrsel CoNs't'lluctoNAl PrnueNo?

ginitlismcl(") clel C.P.Const. result¿r cleterminatlte, en el senticlo que Sus


autoLcs, ¡o optaron por delir-rear, por lo menos en el proceso t1e amparo,
la figurtr de la actu;rción de scntetrcia in'rpugrrada.
No obstante, al laclo cle la interpretación histórica o c1e Ia vo-
iurrtacl clel legislador, hoy en Ia teoría cle ia interpretación se h¿'rbla cle
la "uoltnttnd tle ln lay", que es, ciertamente clistil-tta cle l¿r "uoltttttnd tla,l
legislntlor" " NTos explicamos, eu la voluntacl clel legislaclor prim;l lo clue
quiso históricamente el autor c-le la norma; mielrtras que la volutrtacl
cle la ley es la uortna que tieuc' vicla propia, iuclepelrelieutcmentc' c1t:
su irrterpret¿rción histórica u originalista. En buena cuc'uta, cualrclo ha-
blantos c1e la voluntar.l ciel legislaclor y la voluntacl c1e la Iey estat'ucls
l-rablanclo del binomio interpretación histórica fretrte a ltr literal, o la
interpretación originalista frente a la textu¿rlista, o la it-rterpretaciótl es-
tática frente a la clinámica7('. En tal p'rers¡'rectiva, habrÍa que atrscultar
ya, en este extremo, si acaso más que la voluntacl del legisltrtlor, e[ peso
clue hoy tiene la clisposición normativa pertinente clel art. 22 habilita
una interp'rretación iclentificacla como la voluntatl cie la ley; elr tanto
se lc. pr:t,rle asignar untr interpretaciÓlr tlistinta a lo tlue cluisierotr sus
autol'es. En este contexto, ¡'roclría iuterprt'tarsc, LleStlC el put-tto clt'r'ista
cle ia normt, sum¿lclo a la técr-lic.r c1c'ia cclncorclancia itrtr¿r-ststentática,
tlue sÍ es p'r¡5i§l¡' que el juez, en la praxis v bajo ciert¿rs coutliciolres v
preslrpuestos, admita la figura procesal cle la actuacitilr cle sclltetrci¿'l
im¡'rug11¿¡1¿. En realicl¿rcl, nos eucontratt-tos acluí frente a 1o clue Cuas-
tini cleltomina, cot-tto la técnica de la "illterpretaciótr corrector¿r ell ge-
neral", en tanto eshr iuterpretación se prese'nta colrlo "correcciólr" cie
la voluntacl legislativa, pue'sto que se cla pol hecl'ro que el Iegislaclor
siempre clice exact¿rmente lo que pretende y se mtrntielle, POI ello, que
la intc.rpretación literal es la más respetLlosa con la intención clcl legis-
laclor. Sin embargo, unet interpretación corre'ctora norltraltlcnte atribu-
ye a un texto normativc¡ no su significarlc¡ literal más inmeciiato, sintl
un significado clistinto.
Al respecto, Guastini es más explícito cualrclo habl¿r sobrc la in-
terrción ciel lc,gislaclor en el rnarco cle la interpretaci(tt-t correctttra restric-

BELTRÁN, Miguel. Origitmlittro c irttcr¡trttncitítt. Dtuttrl¡itt ¿,-'. llolk. Civit¡s. i\'l¡-


dricl. 1989.
SÁGUÉS, Néstor Pec.lro. Ieorír dc ln Ct¡ttstitttcftir¡. Astrc¿r. Bucr.tos Aires.2tX)'l . ¡r¡r.
164 y ss.

199
Grnenoo Ero Cnuz

tiva. En efecto, aquí se presentan dos variantes notables clue nos resultan
útiles para entencler una posible interpretación distinta a lo clue hov han
establecido los autores clel Código:
a) En una primera variante del argumento, la intención clel legis-
lador se identifica con la voluntad del legislador histórico, "cle
carrle y hueso", por así decirio; esto es, con la voluntad c1e los
hombres que históricamente participaron activamente en la re-
dacción y aprobación del documento normativo de que se trate.
La averiguación de la voluntad del legislaclor no puecle valerse
más que cle los llamaclos "trabajos preparatorios".
b) En una segunda variante del argumento, la intención clel legis-
lador se identifica no ya con Ia voluntad del legislaclor histórico,
"cle carne y hueso", sino con una más impalpable, "voluntacl c-le
laley", consiclerada en abstracto:la rntio legis.
Por otro laclo, Guastini expresa que para clescubrir la volulrtacl
de la ley hay que atender exclusivamente al texto c1e la propia ler, (o,
a Io sumo, al texto de la ley y a ias circunstarrcias soci¿-rles que la han
ocasionaclo) y tto, a los trabajos preparatorios, Descle este punto cle vis-
ta, en efecto, los trabajos preparatorios reflejan no 1a "objetiva voluntacl
cle la ley", silro sólo los "subjetivos moclos cle entenc-lerla c1e 1os legis-
lac1ores". En otras palabras, esta estrategia argumentativa clesemperia
esencialmente la función c1e desacreditar, por irrelevante el uso c-ie los
trabajos preparatorios como instrumento para atribuir significaclo al te'x-
to nonnativo cle que se trateTr. Aclmitida así una eventual existencia c1e
la actuación cle sentencia impugnacla incorporada en el proceso consti-
tucional clel amparo peruano, lleva a suscribir esta segunda variante; en
tanto, es lícito y factible encontrar una interpretación que fluye incluso
cle,l propio texto normativo del Cócligo Procesal Constitucional. Veá-
moslo en ac;ipite aparte.

7l i\glega nr¿is couturrclente el Prof. Guastini [o siguiente: "naturalmerrte apelar a


Ia volunt¿rc1 cle la ley conlo cos¿1 clisLinta cle [a (relativanrer-rte) concreta volunt¿rcl
clcl legislarlor, y especialnrente cuando se trata cle leves recientes, no es nr.is clrre
tur-r r¡.toclo cle eluclir, clejar cle lacio o salrotear.la políticar juríciictr perseguicla pror
Ios tirgitrtos legislirtivos, sustituyénclola ¡rtl¡ l¿1 ¡.lolític.r juríclica clel intérprete".
(Cfr. CUASl'lNi, Ilic-ardo. Esllr/los sot¡re ln irrtcr¡tre tnciórt jtrrítlicn. Tracluc. Marin¿r
Cascórr v lvliguel C¿rrbonell. UNAM. lr4óxico. 1999. ¡rp. 31,33 y 3a).

200
¿EXISI'E AC.IUACIoN DE SENTENCIA IMPUGNADA
EN Er- Cóorco Pnocesal CoNs'rrrucroNAl Penu,qNo?

L1. Las disposiciones y normas vinculadas a la actuación de sen-


tencia impugnada: las orillas contrapuestas

Un breve análisis clel C.P.Const. lleva a ubicar preceptos claves,


para cleterminar la posibilidacl de que el juzgac{or admita eventualmen-
te, y bajo ciertas restriccio¡res la tutela de urgencia clel amparo, clispo-
rrierrclo Ia ejecuciór-r provisional cle sentencia, hasta en tanto el superior
jerárcluico la confil'me, o erl su caso Ia revoque.
Pol lo pronto, el Cóc-ligo ha estableciclo en el numeral 17 los
conteniclos y recluisitos mínimos aplicables a los cuatro procesos que
forran ¡rarte, como cluerría Mauro Capelletti, de la jurisdicción cons-
titucional cle la libertacl, Y luego, a cacla proceso constitucional le ha
otclrgado un tratamiento específico. Así, el art. 34 prescribe los con-
tenidc¡s y mecliclas clue debe tener una sentencia funclacla en Hábeas
Colpus, lo propio en el numeral 55 se regula la sentencia funclacla en
amparo y (lue c.n parte ha cle entenclerse a¡rlicable al Hábeas Data. Y
finalmerrte, en el art.72 se prescribe el conteniclo c{e la serrtencia funcla-
cla elr L¡IOCOso c-le cut¡plimiento.

Err lo clue respecta al proceso constitucional cle antparo, el Cócii-


go le h.r clotado c-ie ul-r tratamiento por partida doble. Veamos:
El art. 22, sun'rillado preliminarmente por sus propios autores
como cle "actuación cle senterlcias", constituve un conjunto cle clisposi-
ciones aplicables a los cuatro procesos constitucionales de la libertacl. Y
en el primer párrafo se encuentran clos c{isposiciones. La primera expre-
sa lo siguiente'. "Ln sentencin que cnuse ejecutorin en los procesos cottstitttcio-
nnles se nctún cotfortne n sus propios térntittos por el juez de ln denmntln".

Atluí estamos ante un fallo que tiene la conclición de firme, esto


es/ que ya es inimpugnable. No está hablando aquí la norma de una
sentencia de primera instarrcia que puec-le ser recurrible, se trata del
supuesto cle una sentencia que "ha causac{o ejecutoria". Y en este con-
texto es lógico clue dicho fallo, "se actúe conforme a sus propios térmi-
nos por el juez cle la clemanda." Esta disposición normativa del primer
párrafo clel art. 22 guarda conexidad con el arl. 17, incisos 4 y 5, pues
lo clue el juez ejecutor está realizando es clisponer que se cumpla con Io
clue ha clue.clado firme. Igualmente el citaclo precepto 22 enla primera
disposición normativa, no es más que lo que prescribe el art. 59: "ln

201
Gennnoo Elo Cnuz
smtencin fit'nrc que tleclnrn funtlndn ln tlentnntln debe se r cutttplidn dctttro tlt'
los ¿/os díns siguientcs de notificntln".

Es clecir, la disposicióu normativa ¡trirnn fncie clel art.22 clue irr


uerbis expresa "Ln sentetrcin que cnuse ejecutorin en /o.s ¡rroccsrts cottsfittt-
cionolcs sc ncttin cottforrrrc n sus prtt¡tios térninos ¡tor el juez dc ln dutttuuld',
es un apénclice y pol lo tanto guarcla conexidad con esta otra norm¿r
ubicacla en el art. 59: "ln sentancin fiune que declnrn fundndn ln detttntuln
tlebe ser cunrplitln tlcntro de los tlos tlíns sigttientes dc rtotificndn" .

Ahora bien, Ia verclaclera norma, donde presuntatnente se


recolloce la existencia de la ejecución c1e sentencia impugnacla está
ubicacla en el segundo párrafo del art. 22. Allí se aprecia lo siguiente:
"La sentencia que ordena la realización de una prestación cle dar,
hacer o no hacer es de actuación inmecliata",

¿Qué tipo de sentencia clebe actuarse inmecliatametrte? Es aquí


donde el arcano cle la norma deberá ser clevelaclo y al misnrcl tie-mpc,
rellenaclo de conteuiclo Por el Juez. Puesto que si se trata cle 1o que se
inciica en la primera parte clel art. )), t1o tierre sentic-lo; toc'l¿r \icrz que
lacxacutio c1e toclo failo es su clestino final, a fin de obtener una tutela
satisfactoria, y no en su forma provisional, sino clefinitiva. De acuerclcl
a la volunt¿rd clel legislador cabrÍa aquí, formular la exégesis que la
sentencia que orclena la realización cle una prestación, es la senten-
cia firme que se inclica etl su primer párrafo ("la sentencia clue cause
ejecutoria..."). Y colno hemos señalado, esta parte del art. 22, guatda
conexiclacl cou el art. 59 del Cócligo.
Hasta acluí no se preselltar'ía ningúrr problema, Y primaría la tesis
r-regativa cle la no existencia de la actu¿-tciólr de sentencia irnpugnacla.

Sin embargo, el problelna se presenta cuanclo en el citaclo art.


59, la clisposición normativa cleslincla froutalmelrte colr lo que dice el
art^ 22, En efecto, la reclacción empieza así " Sirt puiuicio de lo cstnlilccido
an cl nrtícttlo 22 tlel ¡tresutta Cótligo, ln surtancin,fintrc que declnrn .funtltttln ln
tlctttnttdndaltascrcutrt¡tlidndetttrorle /os¿/os dútssigttictttesdescrnotificrdn".

.Con esta reclaccióu el patrorama cambia completatnente, puesto


que, rt rliferelrcia de lo clue o¡rina Luis Sáenz Dávalos72, nosotros cstima-

72 SAENZ SAVALOS, Luis. "Las innov¿rciones tlcl Ccitligo Procesal Constituciorrai


en cl proceso coustitucion¿rl ele anrp.rro", Op cit, pp. 136-137.

202
¿ExrsT'E ACIuACIóN DE SENTENCTA IMIuGNADA
nN rir- Coprco PRocesel CoNsrrrucroNAl PenueNo?

nros rllle el¡rrirner párrafo clelart. 22tratastrictu sensu cle la ejecución de


sentencia firrne, ya inimpugnable.
Em¡rero, el segundo párrafo del art. 22 no regula la ejecución de
senterrcia firme, cie allí que se entiencle la frase "Sin perjuicio tle lo estn-
l¡lacido ctt t:l nrfículo 22..." Quier:e esto decir, a fin cle tocar puerto, que
bajo esta singlaclura, bien estaría legitin'rado un juez, para clisponer, al
hiio clc.l segunclo párrafo del art. 22, en concorclancia con el art. 59, nlt
ir¡ilio, una n-redida prrovisiclnal r-le actuación de sentencia impugnacla,
hasta en tanto se rlefina en seguncla instancia.
Por tanto, e.ntre la ztolutúnd del lcgislndor -que era por clotrcle ha-
bíarrros comerrzado esta parte- y la aolutttnd tle ln /c.r7; acluella prohíbe,
¡rero esta permite, l;r figura procesal que rnotiva este ensayo.

"12" ¿Ante qué tipo de actuación de sentencia nos encontramos?

Como r-[uiera que estantos virtualmeltte ante un enigma norma-


tivo v que, como bór,eda en clave debe ser abierto por el TC cuanclo le
asigne ul-t conteniclo inter'¡rretativo a la existencia o no cle esta iustitución
l-,roccs¿l; rie nur.str.-i parte., lros ubicamos entre cluienes consicleran de
rlLlr sÍ eriste clicha figura, Lrero que ciebe ciertamente ser utilizacla con
pluricrrcia v rnesura v cliríamos en términos casi excepcionales; y que
,-ltbt ser el TC el que establezca los supuestc¡s en cloncle se actúe utr;-r
selrtenci¿r en prir-rrer gracio. En tal sentido, bien puecle apelarse a la téc-
nica t1e l¿rs selrtencias corr efectos nclrmativos; y así como ha establecido
Ias pautas para la procedencia, por ejemplo, c1e los procesos de cum-
plirnicntoT3; lo pr"o¡-rio poclría establecer el Colegiaclo Constitucional los
supuestos para su proceclencia.
Con toclo, no está de más clesarrollar los criterios tipológicos cle
estir figura y tomanclo acluí en versión libre a Osvalclo Alfrc.r-lo Cozaí-
ni7r, Lrien poc{rían cletectarse, las siguientes moclaliclacles ciepencliendo
tlt'tiue la actu¿rción o ejecutabilidacl de la sentencia cle primer grado,
cslr: supeditacla a la facultarl clel juez (potestad cliscrecional), o clel irn-
pulscl previsto por el Cóciigo (c1ue puede, a su vez, ser cie oficio o a
pccliclo cle parte).
:) SIC 0.t17-2005-AA/l'C v STC 0168-2005-PC/1'C.
Vic.l las
71 COZAiNI, Osvalclo Alfretlo. "La ejccuciótr provisional cn el pr.oceso civil", Op.
cit. ¡r. li9.

203
Gr:R,qrroo E't'o Cnuz

n) ¡\t ltincititt tlc sttttettci¡ ttpc lcgis; cut,o eje característico radica eu
tluc cstá nonn¿rdo o prt'visto en el Cócligo, por 1o que el órganct
iurisciiccion¡rl c{c.bc, tlisponer rlicha actuación y no limitar su pro-
ccc-lerrcia.

l)) Actitttcititt tle suttcttcit't tt¡tc iutlicis; se caracteriza en clue ya uo se trata


tle un¡r obligarciórr clue etr¿lna cle la norma; pues aquí el instituto no
se regula; errpero la ¿rctu¿rcióu r1e la seuteucia depende del criterio
cliscreciorral r'lel juez y aprlicanclo ciertos parámetros de razonabili-
clacl v ¡rroporcior-raliclad y según l¿rs circunstancias del caso, el juez
juzga la-r naturaleza irrcversible clc'l c'lerecho reclamado.
c) Ln tttotlnlidnd trrirtn; ac¡uí Gozaíni sostiene clue este moclelo ate-
núa las ciistanci¿rs entre la norn-ra y los poderes del juez; pero
es nlenr-ster aclvertir sobre ciertas inconsistencias y algunas
cludas sobre cu¿ruc1o procesar y aplicar uno u otro criterio.
cl) L¿r actu¿rcirin tle sentc'nci¡r rosuelta c1e oficio; que et1 puridacl es
exce¡rcionarl t, rlue oper¿t en la legisl.-rciórr procesal fraucesa; pues-
to que clr torl.rs las clenr.is, la regla es que la actuación sea a !-:ac-li-
clo cle prarte.

e) [-a actuación cle sentt'rrci.r impugtracla puec-le ser parcial o total; se-
gúrr su ejecuciór-r se clirij.r al curnplirniento absoluto cle la parte prirr-
cip;rl cle la sentenci¿r, según fuere de ltacer, c1e clar o rle lro hacer; r'
ccrnro anota Cozaini, salvo el tema cle los costos, costas, etc.
'l'elrt¿rtivamente bien
¡ruecle irse ciistñanclo urrtr nroclaliclacl clue
puerle ic{entificarse como mixta; esta tipología poc-lría arplicarse bajo cier-
tas concliciolres y presupuestos clue el c;rscl atlreritc v siempre clue sc
solicite a peclido cle parte, reunienclo un mÍninro cle'prcsr-rpuestos colt-tct
son errtre. otros el grave ries¡1o de la irreparabiliciatl clel elerecho fut-rcla-
mental en juego; o la grave repercusión para el justiciable tic la r-1ilación
clue genL'ra I;r impugnación cle la sentencia; incluso el ex¿tlncl't clue' el
¡rrcpio juez puede hacer sobre la prosperabilitiacl clel rcculso cle apeia-
ciírn; ell filr, estos -v otros prresupuestos más poclrát-r ser cliseñaclos pol'
tuna refonna a prop(lsito cle los tres ¿rños ilue habrá c'le cun-rplir lruestro
C.P.Colrst. elr cliciembre cle este año 2007; ), estimanttls que es prcferible
LIue lo-c aspectos p«rcesalcs seirn aclarirclos c.l rlecantaclos ¡ror el legisla-
'fC, lo
rfuir .rltcs Llue por urr¿r itrllexirirt LlLle, a tuturtt, puetitr clisc'rlarle- el
clue ello rro otrst¿-r a (lue ei Colegiaclo Cor-rstitucion¿rl le clote, incluso cle

201
¿Exrs'ur ACluACroN Dr-r SENTL,NCTA IMIUGNADA
Lr\ Fr. Coorco Pnoc¡:sel CoNs'r'rlucroNAL Punue¡-o?

cicrt¿rs p¿rut.rs clue cieben tener presente los operaclores intérpretes frcnte
¿l un¿l eventual r:egulación o no c1e este instituto. Con todo, el tema no
c.stá cerraclo y estimamos que convocará a más de una reflexión sobre
Lrn.1 flltura legulación o sobre una aclaración c1e su existencia normativa.

13. Condiciones de aplicación de la actuación inmediata de la


senterrcia impugnada

Al nlomc.r-rto cle emprencler la tarea cle implementación de la


fi¡;ura objeto tle nne.stro análisis, habrá que atencler a ciertos rc.cau-
clos cspecíficos cluc son moneda común, ciertamente, en la experiencia
comparacla.
Al respecto, las fórn-rulas son variadas y abundantes pero, en toclo
caso, resulta relevante poner énfasis, cuando menos, en los siguientes
¿iirrLritos dc, regulación que merecen una reflexión ecuánime por parte cle
la ¿rutoriclacl competente (el legislador, a través cle una ley especial, o el
jucz cor-rstitucional, valiénclose cle su autonomía procesal), a saber: el sis-
tema rle valoración; los presupuestos procesales; la forma de concesión;
la oportuniclacl c1e la solicitud; la competencia clel juez; el momento cle la
resolución; la apelación contra el auto que ordena la actuación inmecliata,
así como el auto que la deniega; los efectos clel mérito c1e la sentencia de
sesunclo graclo sobre el auto que concedió la actuación inmeciiata; y final-
n1L.nte, los efectos del mérito c{e la sentencia clel Tribunal Constitucional
(corno consecuencia del recurso de agravio constitucional) sobre el auto
que concedió la actuación irulecliata (en segundo grarlo).
Al final de la revisión efectuada, por su parte, harernos mención
rle nuestras inclinaciones en relación a lo que consieleramos el régimen
más aclecuaclo para la ejecución provisional en el proceso de armparo.

13.1 El sistema de valoración.

Al regularr la forma de. valoración que Ie servir'¿i c-le base al juez n


r/¿ro para otorgar o rechazar la solicitud cle ejecución provisional presen-
tacla por la parte interesacla, el legislarlor poclría optar entre un sistema
o¡rc /cais u otro opc iudicis.

En un sistema opc legis,la posibilidacl cle la ejecución provisional


tleviene obligatori;r ¡ror imposición clel plopio legisiaclor, en cuvo casc¡ el

205
Gur,rr{iro Ero Cnuz

jucz no tiene rlargen cle tiiscre'ci(rn alguno sobre el particular. Por lo ¡1c-
neral, esta moclalidacl es típici-r en arcluellos tipos cle conflictos rlrte irnpo-
r1en, cle ¡--ror sí, la aclo¡rciórr cle' ciccisiones urgentes (tales como procesos
cle alilnentos, interclictr)s, procL'sos de atnparo, etc.)75

Por su parte, un sistema o¡te iudicis otorga al juez la facultacl cle


operar en base a clos ti¡ros cle criterios, al montento c1e analizar la solici-
tud cle la ptrrte interesacla: por un lado, la consicleración c1e los motivos
graves o motivos funclados, y por el otro, el claño grave o irreparable,
o c1año grervísimo.76 A su vcz, el ejelcicio de esta potestad del juez pue-
cle aparecel' colno c{iscrecional, pero también como ajustacia a ciertas
reglers t(rcnicas.77
Finalmente, el sistelna ntixto, como recuerc-la Gozaini, consiste en
la atenuación cle las clistancias entre la norrna y los poderes del juez.78

1,3.2. Los presupuestos procesales

Err lo que concierne a los slricfo,s lagitilrtndos, se eutiencle'que posee


le.gitir-ntrción activa para soiicitar la ejecución provisional quiert ha sic'lo
beneficiado con el mórito cle'la sentencia cle primer gr.tclo; quien se ve
perjuclicaclo cor-r ella, en cambio, es quieu se halla legitimaclo pasiva-
lnente 1l, por tanto, frclrte'tr quieu se opone la ejecución provisional.;e
En relación al tipo c7e se tttetrcin que es dable ejecutar provisional-
mente, se señala clue clebe tratarse de una sentencia condenatoria contra

75 GOZAÍNI, Osvaldo Alfrcrlo: "La ejecución ,.." , p.89.


76 SILVA Aw l'FtiEz, Óscan c,p. cit., p. 384.
77 GOZAÍNI, Osvalclo AIfrc.lo: "La c'jc'cución ...", p. 89.
78 Í.lern.
79 Con toclo, algunos .lutores conro Bern.rriette l\4evielle sostienen que conlo velt-
ceclor debe col-rsiclerarse al sujeto clue se vé bene'fici.rclo por el ciispositivo, ¡rcro
siertpre elr la rneclicla tie lo recurriclo..En est'scrrticLr, c¡Lre afirm¡r clut'e I rtt¡ettr
con legitinración activa no sería tanto cluicr-r ha result¡tltl ¡rarte ttanittlortt t'tt ¡rri-
mera instalrcia, sino quien lra resultarlo afcctarlo con el efecto sL¡spensi\'(\ !ir' i.l
apelación, y er-r Ia metlicla 11e esta últinra, (MEVlllLLE, Bernaricttc: "[itili'rrotrt:s
sobre la ejecución Provisional cle i¿ sentcncia tlc ¡rrinrcra inst.r¡cj¿r", tn i{i'.,is
tn Llrtrgtrrtyn dc Dcrt'clut Prot'cs¡I, Urugttarv. ¡\rlo l9!)6, Nt:. '1, ¡-r. (;9S. (-it¡rlt, [ror:
CAIf DINAL PIEGAS, Fcrlranrlr¡: "f:jecución pri,r'isionai rlc I¿r strnrenci¿i r.tvii trr
Ulu¡;uai,", en llcr'¿:tlro p¡'¡yr:>itl. XXI /itlirrtrlns l|¡t'rtt¡ttrcrit¡tttr¡, [;rrtrtio l:rliioli¡l iit'i.l
Universiclatl c1e Lin.r¡, Lim¿r, 2008, p. 555.)

20o
¿Exrs'r'E ACIuACIóN DE SENTENCIA IIt,reuGNADA
EN Er. Coprco Pnocr:sel CoNs'lrlucroNAr. Pr:nu¿xo?

la cu¿rl toclaví¿r puecle plantearse el recurso corresponcliente, así como


cuanclo éstc'se l-ra interpuesto c'fectivamente (pero airn no ha verrciclo el
plazcl para hacerlo, pues de io contrario se trataría ya de una sentencia
finne). De igua-rl fomr.r, la doctrina tiende a aceptar una ejecución provi-
sclriir parcial, situación clue se genera cuanclo ia sentelrcia cle primer gra-
clo lra -siclo también apelarcler sólo parcialmc.nte.s, Fin¿rlmente, habrá que
clccir c1ue, por lo general, no se acepta a los costos y costas del proceso
co ln o cor-ice p to cje.ctr tabl e plovisionalmente.
'l'cttieuclo corno presupuesto una sentencia cle estas
calacterísti-
cas, resnlta irrelevante por tanto hacer mención alguna a un supuestcr
.ftrtrttrs botti ittris en la ejecución provisional, contrariamente a lo que su-
cecle con las mecliclas c¿rutelares. La sentencia supera corl creces esa ple-
sur-rción, aultque si bien no cle forma excluye,nte, colno se analizó suprn.

En lelación al pe rjuicio irrcpnrnttle , se señala clue es la cláusula que


habilita o no el rnccanisnro de ia ejecución provisional. Pero, a clecir cle
Cozaíni, se trata cle tru critc,rio que lto puecle, mecli¡se únicamente por el
gr'¿l\/¿rmelt econiinticc.r, sino c.r-r u11 pe4uicio L)ala l¿r posiciór-r procesal clel
rc'currente, bien por ciisminuciólr tle sus posibiliclacles v expectativas,
Lrien por increnrento incletrielo cle las clel contrario.sl

Esta cor-lsirleraciór'r clirecta cle.l perjuicio irreparable nos exime


r1e lrablar cle ur-t supuesto preligro en la cler¡ora (¡teriuitntt in tnorn), a
ia marrer¿r cle las mecliclas caute'lares. Sienclo el perjuicio irreparable lo
clue interesa, calre h¿rbla¡ m;is bierr, técnicamente, cle la existencia de un
¡terictrlu n t itt dn tt t n i.

Por otrc¡ laclo, ttrmbiétr será un supuesto de cumplimiento inexo-


r¿rblc' la lo irrLt¡t't'siltilidnd cle la decisión, al igual cie lo que sucede con la
nreclirl¿r cautc'lar. Es elecir, la ejecución provisional no puecie establecer
un orclen cle cos;rs tal ciue no se puecla revertir más adelante.s2
'f;rmbién ,-lelrr. ser un prrg5s¡-¡lresto c-l satisfacer el de la proporcio-
n¡lidntl, en la nrcclitia en que la ejc.cución anticipacla, al igual que la me-

Eri CAIIDINAt. Pl[,G¡\S, Ferntrnc]o: op. cit., ¡r.552.


31 C()Z/\ÍNI, Osvalrlo /\lfrtclo: "La cjecución ...", p't. ()2.
¡_ Err iglr¡l sertiitlo: LTQUIPO D[ INVES'|IGACION DE l'|(OCESO & JUSl'lClA:
",.\[-untcs sobrc Ia e.iecr-rciór-r provisional rle sentencia en el proccso tlt ¿ltr]¡aro",
trr Prtrr'c.srr ü Ittsticitt,l-ima, No.5,2005, p.3'l .

207
Gsnenpo Ero Cnuz

c1ic1acautelar, es una medida esencialmente flexible;83 por esa misma


razón, por ejemplo, la ejecución provisional puede ser realizada en su
integridacl o sólo en parte.
Finalmente, en relación a la cotúrncnuteln o caución, si bien exis-
ten algunos ordenamientos que la prevén como un requisito ineludible
para otorgar la ejecución provisional, lo cierto es que, en los hechos, ella
puecle significar una valla injusta para la realización de los dere'chos del
sujeto legitimado activamentesa.

13.3. Las formas de concesión

Puede ser de dos tipos: a pedido de parte o de oficio.


La ejecución provisional otorgada de oficio por el juez es una fi-
gura excepcional en Francia, único país en el que se verifica este tipo de
modaliclacl.8s Algunos autores, empero, han sostenido que la concesión
cle oficio estaría cubierta claramente por el principio de clirección judi-
cial clel proceso.66
En cambio, la concesión a pediclo c-le parte es una regla general
en la mayoría de países que han regulaclo la ejecuciór-r provisional.
A su vez, y a cliferencia de las mecliclas cautelares, se suele
sostener que, clado que la ejecución provisional es un verdaclero in-
cidente, corresponde conferir traslado de la petición a la parte con-
traria de la solicitud, a los efectos de que ésta pueda cuestionar la

Sobre el particular, señala Ferrer clue "(...) inclepenclientemente de lo peticionerclo


por ln parte, Ia precautoria orclenacla por el juez clebe reunir las mecliclas suficien-
tes (ni nrás ni menos) para satisface¡ las necesiclades clel peticionante, limitáncio-
las en su sustancia o modalidatl c-le ejercicio a aquellas c1ue, sin clesguarnecer al
accionante, representen el menor riesgo posible para los derechos clel justiciable
contra el que se dirige la nrec1ic1a." (FERRER, Sergio E.: "Ejecución anticipacla
c1e la sentencia como cautela nraterial", en Settte trcin mrticipndn (dt:s¡tnclrcs inte ritns
da Jbndo), Jorge W. PEYRANO (Director) y Carlos A. CARBONE (Coorclinaclor),
Rul¡ir-rzal - Culzoni, Buenos Aires, p. 363)
Es el caso cle España, país en el cual, a través de la Ley cle Enjuiciamiento Civil ciel
200, el Iegislaclor moc.lificó el régimen cle la ejecución provisional, permitier.rclo su
concesión sin que el ejecutante cleba prestar caución.
85 GOZAÍNI, Osvalclo Alfreclo: "La ejecución ..." , p. 89.
86 EQUIPO DE INVESTIGACIÓN DE PROCESO & JUSTICIA: op. cit., p. 30.

208
IMPUGNADA
¿EXISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA
EN EL Coptco PRocrsru CoNsurucloNAl PsnueNo?

procedencia del pedido así como la suficiencia de la medida.87 Ello no


conlleva, empero, que dicho cuestionamiento suspenda la ejecución
solicitada otorgada por el auto, de ser el caso. Esto último se analiza-
rá a profundidad más adelante.

13.4. La oportunidad de la solicitud

La ejecución provisional puede ser solicitada, a pedido de parte,


en cualquier tiempo, como en Francia, pero también puede estar some-
tida a ciertos plazos, términos y condiciones.ss

13.5. La competencia del juez

En general, se entiende que eliuez o tribunal que dicta la reso-


lución recurrida es el mismo que conserva jurisdicción para actuar en
la ejecución provisoria de la sentencia emitida; proyección de la activi-
dacl judicial que supone una clara excepción al principio de finitud que
tiene la sentencia respecto a la función jurisdiccional.8e

13.6. La apelación contra el auto que ordena la actuación inmediata

La apelación contra el auto que ordena la ejecución provisional


es un legítimo derecho que corresponde a la parte ejecutada, toda vez
que no puede descartarse que el juez haya sido negligente al momento
de apreciar los presupuestos procesales que toda ejecución provisional
debe satisfacer.
En ese sentido, como bien señala Cardinal Piegas,la suspensión
cle la ejecución provisional ya otorgada implica una auténtica medida
cautelar, pues consiste en evitar el eventual perjuicio que pudiere causar
la ejecución provisional, en el caso de revocación de la sentencia que
la habilita. Por tanto, pueden serle aplicadas las normas propias de las
medidas cautelares.{

87 CARDINAL PIEGAL, Fernanc'lo: op. cit., p. 556'


88 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo: "La ejecución ..." , P.89
89 lbidem, p. 94.
90 CARDINAL PIECAS, Fernanclo: op. cit., p. 559.

209
Ggnenoo Ero Cnuz

Con toclo, la cloctrina es pacífica en señalar que el cuestionamien-


to c1el ejecutaclo no puede suspender la ejecución provisional otorgada
por el juez n quo; eLLo, precisamente, porque éste es el efecto que se quiere
evitar con esta figura procesal.

13.7. La apelación contra el auto que deniega la actuación inmediata

Tratándose del auto que clerriega la ejecución provisional, por su


parte, parece lógico que la apelación que se interponga contra esta de-
cisión tampoco va a tener efecto suspensivo, toda vez que no habría, en
estricto, decisión alguna que suspender.

13.8. Los efectos del mérito de la sentencia de segundo grado sobre


el auto que concedió la actuación inmediata

Como es de esperarse, son aquí dos las situaciones posibles: una


primera, en la cual la sentencia de segunclo grarlo confirma la decisiórr
del juez n quo; y una segunda, en Ia cual la revoca.
Si la sentencia de segunclo grado cott.finrtn la decisión judicial an-
teriormente emitida (y ejecutacla provisionalmente), la doctrina señala
que aquélla declarará "definitiva" la ejecución que hasta entonces se tra-
mitaba como provisional.el
Ernpero, si la sentencia del juez nd quem Íesuelve rettocnr la sen-
tencia de primer grado, se prevé que la consecuencia es la vuelta de las
cosas a su estado anterior, así como la cesación de los actos de ejecu-
ción provisional.e2
Señala Silva Álvarez, siguiendo a Alessandro Rasselli, que la eje-
cución provisional está expresamente autorizada por el juez (por deriva-
ción, a su vez, cle lo prescrito en la ley) y, en consecuencia, representa el
ejercicio legítimo de una facultad legítima.e3 De ahí que resulte cuestio-
nable, por ejemplo, la exigencia en la ejecución provisional de requisitos

c)1 Ibiriem, p. 561. Por las mismas razones, el autor entiende clue la contracautelar que
hubicre otorgado el ejecutante clebe ser "cancelada" (en el serrticlo cle "clejtrcla sin
efecto"), así conro la posible "suspensión de la ejecución" que se hubiere orclenaclo.
92 Ibiclem, p. 563. El autor incluve, además, el pago de 1os claños y perjuicios tlue
correspontlan.
93 SILVA ÁlVaR¡2, Óscar:op. cit., p.388.

210
¿EXISTE ACTUACION DE SENTENCIA IMPUGNADA
EN EL Cóorco Pnocrsel CoNsrrrucroNAl PrnuaNo?

tales como la caución, pero también la imposición de la restitución de


la situación existente con anterioridad a la ejecución provisional si el
recurso decide revocarla.
A nuestro entender, en el proceso de amparo, bien puede sos-
tenerse que, a pesar de que la sentencia de segundo grado revoque la
sentencia de primer grado, la ejecución provisional ordenada en prime-
ra instancia puede seguir ejecutándose por las siguientes razones: a) en
primer lugar, puede suceder que contra la sentencia de segundo grado
se interponga el llamado "recurso de agravio constitucional", el mismo
que en nuestro concepto impide a su vez que la sentencia del nd quenr
adquiera firrneza; b) por otro lado, en la medida en que los presupuestos
de la ejecución provisional se mantengan (básicamente, que exista un
perjuicio irreparable para el demandante y que la ejecución provisio-
nal no sea materialmente irreversible), nos parece razonable que dicha
ejecución se mantenga, toda vez que existe la probabilidad de que la
sentencia del TC en recurso de agravio constitucional reviva lo decidido
en primera instancia; c) además, si bien una vez que la sentencia de se-
gundo grado revoca a la de primer grado ya no existe título con el cual
pueda seguirse con la ejecución provisional, lo cierto es que, por un prin-
cipio de economía procesal y eficacia del proceso, no puede someterse
ai beneficiado con ia ejecución provisional a los vaivenes del proceso;
en nuestro concepto, el proceso debe propiciar situaciones jurídicas co-
herentes en las partes, y en esa línea, no puede revertir las cosas a un
estado anterior para luego tener que volver a realizarlas. A tal efecto,
nuestra opinión va en el sentido de que, en segunda instancia debería
optarse por un sistema ope legis, de manera que, a pesar de que la sala de
segundo grado haya declarado infundada la demanda, como quiera que
la continuación de la ejecución provisional representaría una voluntad
de la ley, entonces la propia sala no podrá declarar en ningún caso la
cesación de dicha ejecución en curso.
En este punto, se hace necesario un parangón con la medida cau-
telar que pueda dictarse en el proceso de amparo. En efecto, en el am-
paro la medida cautelar puede subsistir independientemente de que la
sentencia de primer o segundo grado sea favorable o no al demandante.
Interesan, más bien, que se mantengan los presupuestos que propicia-
ron su otorgamiento. Ello, en cambio, no sucede con la ejecución pro-
visional. Por ejemplo, si se trata de una ejecución provisional diseñada

211
G¡neRoo Ero Cnuz

bajo la moclalidacl ope legis (es decir, de forma automática), si bierr ello
tiene la ventaja c-le que si se tiene la sentelrcia de primer grado que favo-
rece a la parte interesada, ésta puede obtener su ejecución provisional
cle forma inmediata. Pero tiene la desventaja cle que si la sentencia de
segundo grado revoca ese título de ejecución provisional, entonces ésta
también clebe cesar necesariamente (rigidez procesal a la cual no está
sujeta, como se sabe, la medida cautelar en el amparo).

13.9. Los efectos del mérito de la sentencia del TC (como conse-


cuencia del recurso de agravio constitucional) sobre el auto
que concedió la actuación inmediata

Este es un campo que aplica al específico proceso de amparo tal


como está regulado en nuestro país; y cuya lógica, por cierto, difiere
claramente clel recurso de casación que opera en el proceso civil.
Si bien el llamado "recurso de agravio constitucional" no es, en
estricto, un medio de impugnación, 1o cierto es que, en la práctica, se
convierte en una tercera instancia, nivel frente al cual es menester tam-
bién analizar la forma como podría operar la ejecución pror,isional.
Sobre el particular, señala Mabel de los Santos, para el caso ar-
gentino,lo siguiente:
"La ejecución procede también si se tratase de una tercera ins-
tancia (...) aunque en este caso queda por resolver si bastaría
con que ella fuese coincidente con'cualquiera' de las sentencias
dictadas en las instancias anteriores, o contadas las previas, o si
es menester que todas sean coincidentes (...) la vía de ejecución
se abre frente a una sentencia 'confirmatoria' de la sentencia
de la anterior instancia, lo cual, sin embargo, no significa una
exacta y matemática coincidencia entre lo resuelto en una y otra
instancia, sino, en todo caso, con lo que habrá de ser materia de
ejecución (parcial)."ea
Como puede esperarse, la situación se complica en este supues-
to, pues la sentencia de segundo grado (confirmatoria o revocatoria a
su vez de la sentencia c1e primer grado) deja de ser firme al haber sido
interpuesto el recurso de agravio constitucional. Pero como se sabe, este

94 DE LOS SANTOS, Mabel: op. cit., p. 599

212
a-

¿ExISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA IMPUGNADA


EN EL Cóorco Pnocrsel CoNsrtrucroNAl PrnueNo?

último sólo procede cuando la sentencia de segundo grado ha sido de-


negatoria (recurso extraordinario).
Al respecto, ya hemos mencionado nuestro parecer de que, si se
interpone el recurso de agravio constitucional, la ejecución provisional
eventualmente realizada en el proceso de amparo seguirá su curso inde-
fectiblemer-rte, manteniendo sus efectos hasta en tanto lo defina el Cole-
giaclo Constitucional.

13.10. A manera de conclusión: una tentativa propuesta de regulación

Hechas las precisiones anteriores, toca ahora ahondar en nuestras


propias inclinaciones en relación a cada uno de los temas esbozados.
Tentativamente, bien puede irse diseñando una modalidad de
actuación o ejecución provisional en el proceso de amparo que puede
identificarse como mixta. Esta tipología podría aplicarse bajo ciertas
concliciones y presupuestos que el caso amerite y siempre que se solicite
a pedido de parte, reuniendo un mínimo de presupuestos como son,
entre otros, el grave riesgo de la irreparabilidad del derecho fundamen-
tal en juego; o la grave repercusión para el justiciable de la dilación que
genera la impugnación de la sentencia; incluso, el examen que el propio
juez puede hacer sobre la prosperabilidad del recurso de apelación.

14. Estado actual de la cuestión

14.1. La emisión de la STC 0607-2ñ9-P4ffC (Caso Flavio ]hon Loias)

Los esfuerzos desplegados por la doctrina así como por la ju.


risprudencia del Tribunal Constitucional en torno a la figura procesal
cie la actuación inmediata de sentencia, tuvo como punto culminante
la expedición de la STC 0607-2009-PA/TC, que tuvo por virtud realizar
un tratamiento detallado acerca de los fundamentos, requisitos y presu-
puestos procesales de esta institucióry así como disipar las dudas inter-
pretativas generadas por la doctrina en torno al artículo 22 del Código
Procesal Constitucional.
Es cierto que, ya en anteriores oportunidades, el Tribunal se ha-
bía decantado a favor del reconocimiento de esta figura en los procesos
constitucionales de tutela de derechos, como es el caso de la STC 05994-

213
Genenoo Ero Cnuz

2005-PHC/ TC, oportuniclad en Ia cual el TC conoció una clemanda de


hábeas corpus interpuesta por una asociación civil contra una munici-
paliclacl, que tenía por objeto lograr la paralización de las obras y clemo-
lición de las estructuras construiclas para instalar un cerco perimétrico,
por consiclerar que ello vulneraba su derecho a la libertad de tránsito. En
esta ocasióry el Tribunal señalaría lo siguiente:
"(...) El Juez del Octavo Juzgado Penal de Lima, que ha conociclo
del presente proceso a nivel de la primera instancia, ha omitido
actuar conforme a las reglas establecidas imperativamente en el
artículo 22o del Código Procesal Constitucional. En efecto, pese a
que la sentencia emitida con fecha 27 de mayo cle 2005 tuvo un
resultado estimatorio parcial f , por tanto, obligaba a su actuación
irunediata conforme al régimer-r procesal establecido en el citado
artículo 22o, el Juez constitucional permitió que la entidad deman-
clacla persistiera en su actitud de no retira¡ las mallas metálicas so
pretexto de su derecho a ejercer los medios impugnatorios perti-
nentes y acceder a la instancia superior. Sobre el particular, este
Colegiado considera necesario enfatiza¡ que a cliferencia del mo-
delo procesal de la derogada Lev No 23506 \' normas conexas, el
Código Procesal Constitucional, r,igente desde el 1 cie diciembre
de 2004, ha ir-rcorporaclo para los procesos de tutela de clerechos
el régimen de actuación inmediata cle sentencias, conforme al cual
el juzgador se encuentra habilitado para ejecutar los mandatos
contenidos en su sentencia estimatoria, independientemente de la
existencia de mecanismos de acceso a la instancia superior. Bajo
dicho marco referencial, no es aceptable, entonces, que bajo el pre-
texto del acceso a una instancia distinta por el lado de la conka-
parte, el juez constitucional renuncie a dar cumplimiento efectivo
a su sentencia. Si ésta es estimatoria tal condición es suficiente para
franquear su actuación inmediata, no teniendo por qué esperar la
culminación del proceso para recién decidir, como, equivocada-
mente 1o ha considerado el referido juzgador de primera instancia,
quien evidentemente ha omitido cumplir sus deberes, dejándose
impresionar por el dicho de la corporación municipal demandada.
En tales circunstancias, este Colegiado se ve en la necesidad de
llamar la atención del citado juzgador constitucional, recordándo-
le no sólo las disposiciones pertinentes de la norma adjetiva (que
evidentemente está obligado a conocer), sino sus deberes de vin-

214
-

¿ExISTE ACTUACIoN DE SENTENCIA IMPUGNADA


EN EL Cóorco Pnocssel CoNsrrrucroNAl PenueNo?

culación especial para con la Norma Funclamental y el cuadro de


valores materiales que ésta reconoce"es.
Asimismo, es igualmente encomiable el esfuerzo desplegado por
la judicatura con ocasión del Pleno Jurisdiccional Distrital Constitucio-
nal, realizado en Lima el 22 de octubre de 2009, cita en la cual se acogió
por mayoría la ponencia de que "es factible ejecutar inmediatamente la
sentencia a pesar de haber sido impugnada". De igual forma, el Pleno
Jurisdiccional Nacional Constitucional, realizado en Lima el 7 de no-
viembre de2009, adoptó por mayoría la tesis de que "las sentencias de
los procesos de amparo se ejecutan de modo inmediato, aún cuando se
encuentre en trámite el recurso de apelacióry sólo en el caso de que los
actos de ejecución puedan ser reversible".

De este modo, y con apoyo en estas decisiones previas, el Tri


bunal constitucional emitió una sentencia que vino a pacificar lo que,
hasta entonces, constituía un verdadero Campo de Agramante, por exis-
tir la multiplicidad de posturas doctrinarias. Cabe destacar, con todo,
que para resolver la duda en torno al sentido del artículo 22 del Código
Procesal Constitucional, el rribunal no se limitó a aplicar los clásicos
principios que la Teoría General del Derecho recomienda para solucio-
nar las antinomias, sino que ponderó los valores que la institución de la
actuación inmediata involucra, tanto para el demandante así como para
el demandado. Y en tal sentido, el TC entendió que:
"(...) una postura favorable a la ejecución de la sentencia esti-
matoria de primer grado en el amparo -en lugar de reservarla
exclusivamente para la etapa final del proceso-, protege adecua-
damente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del deman-
dante, por dos órdenes de razones: 1) porque la sentencia de pri-
mer grado es ante todo una decisión obligatoria; y 2) porque esa
decisión merece una ejecución acorde con el carácter perentorio
y urgente que caracteriza al amparo"e6.
Entiende, pues, el Tribunal que, en la institución de la actuación
inmediata, convergen los derechos del demandante vencedor a la tutela
jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 139.3 de la Constitucióry

95 src 05994-2005-PHC/TC, FJ.3. En el mismo sentido, encontramos otros pronuncia-


mientos, como la STC 04878-2008-PA/TC, FJ.56 y la STC 05287-2008-PA/TC,Fl.28.
96 sTC 0607-2009-P A / T C, Fl. 46.

21,5
Genenoo Ero Cnuz

impugnar dicha decisión ante una


así con-ro del clemandaclo perclicloso a
segunda instancia, reconocido en su artÍculo139.6. Con toclo, el TC con-
sideró que el efecto suspensivo de los recursos no formaba parte del
contenido constitucionalmente protegido del clerecho a la pluraliclad de
instancias. Y en ese sentido, resaltó:
"[t]odo recurso de apelación (...) tiene por contenido necesario
la simple revisión de la decisión judicial Por un órgano superior,
pero en moclo alguno conlleva un derecho similar a la estimación
del recurso. Y es que, en buena cuenta, la subsanación del su-
puesto error impugnado constituye tan sólo un efecto probable,
mas no de seguro cumplimiento, cle los medios impugnatorios.
En esa medida, pues, puede afirmarse que el régimen de efecto
suspensivo cle los recursos, al impedir la ejecución de la sentencia
apelada, termina garantizando al demandado un resultaclo que
es sólo contingente y aleatorio; lo que contrasta, elr todo caso, coll
el derecho cierto del demandante que ha sido reconocic-lo en la
serrtencia estimatoria de prirner üado"c¡.
Y así, esta lectura "clesde la Constitución" cle la norma procesal
que reconoce Ia actuación inmecliata cle sentencia, le permitio al Tri-
bunal serlalar que una meclicla igualmente adecuacla al fin perseguiclo
por el régimen de efecto suspensi'u'o de los recursos, pero menos lesiva
clel derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, consistía en Ia
prohibición dirigida al)uez c1e conceder toda aquella actuación inme-
diata que genere un estado de cosas tal que no pueda revertirse en el
futuro, cuando se cuente con el pronunciamiento judicial que resuelve
el recurso efectivamente interpuesto.
No sobra decir, a este respecto, clue la justificación brindada por
el TC en torno a la figura procesal in conrcnto hace que la solución inter-
pretativa propiciada no aparezca como una decisión que, por veuir irn-
puesta verticalmente, vaya en contra de la voluntad del legislador o cle
la ley. Todo 1o contrario: Ios argumentos reseñaclos obligan al Tribunal a
salvaguardar los intereses que se encuentran en juego, valiéndose para
ello de la mención de los presupuestos procesales que abonarían a esta
1l rralidacl. Tales presupuestos son, esquemáticamente, los siguientes:

97 STC 0607-2009-PA/TC, FI. 58.

216
¿ExISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA IMPUGNADA
EN EL Có»rco PRocrsu CoNsrlructoNAl PpnuaNo?

PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA
ncruacróN INMEDIATA DE SENTENCIA
Pese a que la actuación inmediata es
la regla general, el juez constitucional
Sistema de valoración mixto conserva cierto margen de
discrecionalidad en atención al caso
concreto

|uez competente Juez de la demanda


A pedido de parte; y excepcionalmente
Forma de otorgamiento de oficio, cuando exista el riesgo de
perjuicio irreparable
El beneficiado con la sentencia
Sujetos legitimados estimatoria de primer grado, o su
representante procesal
Abarca la totalidad de las pretensiones
Alcances estimadas; pero también puede ser
parcial
Sentencias apelables, así como
Tipo de sentencia
efectivamente apeladas

Mandato preciso Mandato determinado y específico


o No irreversibilidad
o Proporcionalidad
Presupuestos procesales ¡ No requiere contracautela, salvo
en el caso de pretensiones de
contenido patrimonial
La resolución que ordena o
Apelación deniega la actuación inmediata, es
inimpugnable
Si es confirmatoria, la ejecución se
convierte en definitiva
Efectos de la sentencia de segundo Si es revocatoria, la ejecución
grado puede seguir surtiendo efectos, a
condición de que se mantengan los
presupuestos.

Relación con la medida cautelar Son medidas altemativas

217
Grnqnoo Ero Cnuz

Como se puede apreciar,la sentencia del Tribunal recoge buena


parte de los criterios propugnados por la doctrina procesalista más au-
torizada en la materia, y que han sido destacados en los primeros apar-
tados del presente capítulo. Sin embargo, y al mismo tiempo, reconoce
al juez constitucional la capacidad de "flexibilizar" dichos requisitos de
cara a una adecuada tutela de los intereses que concluyen en el caso con-
creto. A ello se refiere, precisamente, el carácter "mixto" del sistema de
evaluación, que el Tribunal pretende instituir a través de su sentencia.
La pregunta que surge, inevitablemente, es pues la siguiente: ¿han bas-
tado estas previsiones para lograr una correcta aplicación de la figura de
la actuación inmediata? A ello nos referimos seguidamente,

1.4.2. Evolución jurisprudencial

Con posteridad a la emisión de la sentencia en mención, el Tri-


bunal Constitucional ha tenido la oportunidad de evaluar su grado de
cumplimiento, si bien la jurisprudencia sobre este asunto es aún escasa
o simplemente referencial.

Precisamente, uno de los primeros casos que llegó a conocimien-


to del TC fue el dilucidado en la STC I§." 01650-2007-PA/TC, sobre los
alcances del amparo contra amparo laboral. Se analizaba aquÍ Ia den'ran-
da cle amparo interpuesta por una Cooperativa contra una Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima, en la cual se solicitaba la nulidad
de la resolución que estimaba otra demanda de amparo interpuesta por
una trabajadora y que ordenaba su reposición laboral en el cargo que
había venido desempeñando en la cooperativa. En lo que aquí interesa
destacar, el Tribunal estimó que:
"(...) principio tuitivo pro opernrio debe también trasladarse al
"l
ámbito de los procesos constitucionales, de modo que en caso de
duda sobre la legitimidad constitucional de la sentencia estima-
toria de amparo, los jueces del segundo amparo deben optar por
hacer prevalecer la sentencia estimatoria sobre cualquier intento
por desconocerla por parte del empleador (...)"e8.
En consonancia con este postulado, el Tribunal Constitucional
emitió el siguiente precedente vinculante:

98 STC 046s0-2007-PA/TC,FJ. 4.

218
a

¿ExISTE ACTUACIÓN DE SENTENCiA IMPUGNADA


EN EL Cóorco PRocrsal CoNsurucioNAl PsnueNo?

"(...) Juez que recibe el segundo amparo deberá verificar, an-


"l
tes de admitir a trámite la demanda, si el empleador ha dado
cumplimiento a la sentencia que ordena la reposición, de modo
que el segundo proceso no pueda significar en ningún caso una
prolongación de la afectación de los derechos del trabajador. Si
el Juez constatara que al momento de presentarse la demanda en
un segundo proceso de amparo, el empleador no ha cumplido
con lo ordenado en el primer amparo, la demanda será declarada
liminarmente improcedente, dictándose de inmediato los apre-
mios del artículo 22' y 59'del Código Procesal Constitucional.
Admitida a trámite la demanda del segundo amparo/ si ésta re-
sultara infundada, la instancia judicial correspondiente, o en su
caso el Tribunal Constitucional, impondrán una multa por teme-
ridad procesal al recurrente, conforme lo prevé el artículo 56o del
Código Procesal Constitucional".
Como resulta evidente, el Tribunal no enfatiza aquí que, en los
supuestos de incumplimiento de la sentencia de primer grado que orcle-
na la reposición del trabajaclor, resulta de aplicación el artículo 22o del
Código Procesal Constitucional, que reconoce la figura de la actuación
inn'rediata de sentencia, así como los apremios en ella incluidos4. Esta
omisión, sin embargo, ha sido posteriormente subsanada en otras sen-
tencias, en las cuales, Iuego de reafirmar el criterio asumido en la STC
04650-2007-PA/TC, el Tribunal refiere que:
"(...) los jueces que estiman una demanda de reposición labo-
ral están en la obligación de ordenar la ejecución inmediata de
la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 22
del Código Procesal Constitucional y de acuerdo con la doctrina

99 Cabe señalar que este asunto sí es aclvertido en el fundamento cle voto emitido
por los magistraclos Mesía Ramírez y Vergara Gotelli, que acompaña esta sen-
tencia, y en el cual se señala que "!]a solución al caso, estimamos, es reforzar [a
iclea de la ejecución inmediata cle las sentencias estimativas de segundo grado o
consentidas de primer grado y que los artículos 22" y 59" del CPConst. constitu-
yen mandatos de obligatorio e ineludible cumplimiento, pues si en el presente
caso emitimos un precedente vinculante, también tendríamos que hacerlo en el
amparo contra amparo previsional o en el amparo contra cumplimiento, y ello, en
vez de solucionar el problema, 1o único que haría sería acrecentaría la canticlad de
precedentes" (fundamento 6).

219
l-

Gpnenoo Ero Cnuz

jurisprudencial aplicable en estos casos (Cfr. Exp. N." 00607-2009-


PA/TC, caso Flavio Roberto Jhon Lojas)"100.
De otro lado, un tema de especial relevancia en torno a los crite-
rios vertidos en la STC 0607 -2009-PA/ TC tiene que ver con ).a fuerza vin-
culante que es posible atribuir a esta sentencia, la que fuera emitida por
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional. Naturalmente, siendo claro
que no estamos aquí ante un precedente vinculante, al no concurrir el
pronunciamiento expreso que exige el artículo VII del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional; es cierto también que/ por la pro-
pia interpretación brindada por el Tribunal, la sentencia que venimos
conrentando forma parte de su doctrinn jurisprudencinl,la cual, según el
artículo VI del Título Preliminar del Código, obliga a todos los jueces a
interpretar y aplicar las leyes o toda norma con rango de ley y los regla-
mentos según los preceptos y principios constitucionales "conforme a
la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el Tribunal Constitucional".
Esta postura ha sido recientemente confirmada por el propio
Tribunal, al constatar el apartamiento de la juclicatura respecto dei cri-
terio interpretativo enunciac-lo en la STC 0607-2009-PA/TC. Concreta-
mente, ha aclmitido que esta sentencia viene a consolidar una serie de
antecedentes jurisprudenciales favorables a la existencia de la actua-
ción inmediata en los procesos de tutela de derechos, que los jueces
constitucionales no pueden desconocer o ignorar. En efecto, en la STC
0813-2011-PA/TC,luego de advertir que el juez n quohabía denegado
la solicitud de actuación inmediata de la sentencia estimatoria de pri-
mer grado bajo el argumento de que dicha actuación era "sólo para la
ejecución de sentencias en los procesos que han causado ejecutoria", el
Tribunal señaló lo siguiente:
"Tal como se puede apreciar el juez a quo, al momento de evaluar
la solicitud presentada por el recurrente, desconoce abiertamente
la doctrina jurisprudencial sentada por este Supremo Colegiado
en diversos pronunciamientos (cfr. STC N.' 05994-2005-PHC / T C,
fj. 3; STC N." 04878-2008-PA/TC,\.56; STC N." 0607-2009-PA/TC,
fi. 18), los cuales han admitido expresamente que el attículo 22"
del CPConst. ha incorporado el régimen de actuación inmediata

1oo sTC 02215-2010-P A /TC, Fl. 6.

224
IMPUGNADA
¿ExISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA
EN EL Cóolco PRocssel CoNsrlrucloNAl PrnueNo?

de sentencia en los procesos constitucionales de la libertad, por lo


que el juez constitucional se encuentra habilitado para ejecutar los
mandatos contenidos en su sentencia estimatoria, independien-
temente de la existencia de mecanismos de acceso a la instancia
superior. Más aúry en la reciente STC N.'0607-2009-PA/TC, pu-
blicada el18 de mafzo de 2010 en su página web, el Tribunal cons-
titucional no sólo ha sido claro y enfático al reiterar dicho Parecer/
sino que aclemás ha establecido como jurisprudencia vinculante
los principios y reglas procesales que ha de observar, respetar y
aplicar el juez constitucional para evaluar la solicitud de actuación
inmediata de la sentencia estimativa que le es presentada.
En consecuencia este Colegiado no puede sino rechazar el argu-
mento utilizado por el juez del Quinto Juzgado Especializado en
1o Constitucional de Lima para denegar la solicitud presentada
por el recurrente, consistente en afirmar que la figura de la ac-
tuación inmediata se encuentra reservada sÓlo para sentencias
que hayan quedado firmes. Ésta es sin lugar a dudas una afirma-
ción que contradice la interpretación realizada por este Tribunal
en la STC N." 0607-2009-PA/TC,la cual admite expresamente la
procedencia de dicha figura procesal respecto de sentencias es-
timatorias de primer grado que hayan sido apeladas o estén en
posibilidad de serlo, es decir, que aun cuando la sentencia haya
sido apelada y se haya concedido el recurso de apelación el juez
de primer grado no pierde la competencia para ordenar Ia ejecu-
ción de la sentencia estimativa que emitió. En tal sentido resulta
pertinente recordar que de conformidad con el artículo vI del Ti
tulo Preliminar del CPConst., todos los jueces del Poder Judicial
tienen el deber de interpretar y aplicar las leyes o toda norma con
rango de ley según los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las re-
soluciones dictadas por el Tribunal Constitucional/1ol.
En definitiva, a juzgar por la experiencia reciente observada en
la jurisprudencia constitucional, resulta válido concluir que la actuación
inmediata de sentencia es aún una figura procesal cuya aplicación por
parte de los operadores jurídicos se encuentra en ciernes, siendo com-
petencia del Tribunal Constitucional y de los jueces ordinarios cooperar

101 STC 0813-2011-PA /TC,FF.II.10 y 11

221.
Gsnenoo Ero Cnuz

mutuamente en la clefinición y reelaboración de los conceptos e insti-


tuciones que la componen. Pese a ello, es posible adelantar algunas re-
flexiones teóricas en torno a los supuestos establecidos en la sentencia a
modo de presupuestos procesales, a lo cual nos abocamos en lo sucesivo.

15. Retos y perspectivas

15.1-. ¿Son razonables los requisitos procesales previstos en la sen-


tencia? Sobre las exigencias de proporcionalidad, irreversibi-
lidad y contracautela

Buena parte de los requisitos enumerados por el TC en su sen-


tencia se derivan del ejercicio de ponderación antes aludido, los cuales
se orientan, en buena cuenta, a proteger los intereses del demandado
que soporta la actuación inmediata. De tales requisitos, conviene resca-
tar tres de los más importantes: la proporcionalidad, la irreversibilidacl
y la contracautela.
La proporciotnlidnd es una exigencia cuya finalidad radica en que
la actuaciór-r inmediata no suponga una intervención desmeclida o de-
masiado gravosa en la esfera del den'randado, en comparación con los
beneficios que su aplicación reporta al demandante ganador de la pri-
,rrrera instancia. Desde luego, es evidente que/ en la mayoría de casos, la
ejecución de una sentencia (de primer grado) acarrea ciertas afectaciones
en el círculo de intereses del demandado (en su mayoría, patrimoniales).
Sin embargo, esta simple consideración no impide per sela actuación de
la sentencia: en realidad, la proporcionalidad presupone tomar en cuen-
ta (sólo) afectaciones graves o transcendentales que, en comparación con
el grado de optimización de los derechos del demandante, justifiquen la
correspondiente denegatoria.
Precisamente, uno de los factores a tomar en cuenta en este ejerci-
cio de ponderación es el análisis sobre la rnersibilidnd de la ejecución de
sentencia, aspecto que el Tribunal califica como un criterio a ser revisado
de forma independiente. La reversibilidad, como se dijo antes, conlleva
que la actuación inmediata debe poder ser "dejada sin efecto" en el futu-
ro; esto es/ no debe imposibilitar la eventual ejecución de un fallo favo-
rable al demandado. Seguramente, se trata éste de un criterio de justicia
elemental. Sin embargo, como quiera que éste puede insertarse en una

222
¿EXISTE ACI.UACION DE SENTENCIA IMPUGNADA
EN EL Cóorco Pnocesel CoNsrtructoNAl PenueNo?

relación de poncleración, no podemos ncgar hipótesis en las cuales los


daños generados al demanclado por una situación "irreversible" pueden
ceder frente a la enticlad de los clerechos del demandante vencedor en
la primera instancia, situación esta última que merecería tutela urgente
y perentoria. Sería el caso, por ejemplo, de una sentencia estimatoria de
primer grado que ordene la errtrega de antirretrovirales al demandante:
es patente que, si bien clicha entrega deviene en irreversible (pues una
vez entregada la medicina y consumida, ésta no podrá ser devuelta),
ella viene exigida por la necesidad de no generar un daño irreparable
al demandante (concretamente, un daño irreversit'rle en su derecho a la
salucloalavida).
Por último, el requisito de 7a contrncnuteln viene a establecer que,
llegaclo el caso, si la pretensión del demandante tiene algún contenido pa-
trimonial, será potestad clel juez constitucional ordenar una contracautela
como presupuesto para otorgar la actuación inmediata. Debe recalcarse
que, según la sentencia clel Tribunal, el juez" podrá" exigir dicha caución,
rrras no es su deber hacerlo en todos los casos, lo que parece correcto pues
no pueclen ignorarse situaciones en ias cuales esa exigencia pudiera sigru-
ficar un impre6li¡1s¡to insalvable para acceder a esta institución procesal,
debiclo a las linttaciones económicas clel recurrente.

1.5.2. ¿Procede la actuación inmediata de sentencia en el amparo


contra resoluciones judiciales? ¿Y en el amparo contra nor-
mas? Dos aplicaciones concretas de los requisitos de propor-
cionalidad e irreversibilidad

Una aplicación concreta de la proporcionalidad y de la irrever-


sibilidad como pautas de análisis para otorgar la actuación inmediata
de sentencia/ ocurre cuando ésta es solicitada en el marco de un proceso
de amparo dirigido contra una resolución judicial o una norma legal.
Ambas hipótesis, como es sabido, se encuentran perrnitidas por nuestro
ordenamiento jurídico, por 1o que no puede descartarse que los supues-
tos teóricos descritos puedan presentarse en la práctica.
En relación al primer supuesto, es preciso destacar que, entre los
requisitos de procedencia para la interposición del proceso de amparo
contra una resolución judicial, figura aquel que exige lafirmeza de dicha
resolución (artículo 4'del Código Procesal Constitucional). Esto quiere

223
Genenoo Ero Cnuz

decir que, si la sentencia de primer grado del amparo es estimatoria, su


ejecución irunediata dejará sin efecto ("provisionalmente") una senten-
cia que tiene carácter de cosa juzgada. Se percibe aquí, como es evidente,
una severa contradicción o paradoja, pues una resolución que oún no es
firnte (la del amparo) estaría interdictando una resolución que sí lo es (la
del proceso judicial cuestionado), ordenando al órgano judicial empla-
zado a que vuelva a emitir pronunciamiento. ¿Es razonable consentir
una situación de este tipo? A primera vista, pareciera que no, con mayor
razón si Ia sentencia estimatoria de amparo no logra disipar, eventual-
mente, las dudas en torno a su adecuación o corrección legaly /o consti-
tucional (fenómeno, lamentablemente, no ajeno a nuestra realidad).
Sin embargo, siendo conscientes de que este criterio en modo al-
guno podría ser absoluto, creemos que podría entrar a tallar aquí un
criterio de análisis adicional o complementario a los ya aludidos, que
sería el grndo de certezn en torno a la confirmatoria de la sentencia estima-
toria de primer grado. Así, por ejemplo, ¿qué suceclería si la demancla cle
amparo ha sido estimacla en primer graclo porque la resolución juclicial
cuestionada desconoció, manifiesta e inmotivadamente, un prececlen-
te vinculante del Tribunal Corrstitucional? Asin-rismo, ¿sería razonabie
impeclir la ejecución inmecliata de una sentencia de amparo que, en su
fallo, ordena a los jueces demanclados otorgar una prestación que tiene
el carácter de urgente para el demandante? A nuestro juicio, una reso-
lución judicial respecto de la cual es posible argumentar su nnni.ficstn
incottstituciotmlidnd (o, alternativamente, Ia urgencia en la reparación del
derecho del amparista), justifica suficientemente la actuación inmecliata
de la sentencia estimatoria, a fin de que la emisión de la rrueva resolu-
ción judicial, esta vez acorde con el marco de principios y valores que
la Constitución reconoce, se realice 1o más pronto posible, a efectos de
tutelar adecuadamente los derechos del demanclante en amparor02.
Por otro lado, en relación al segundo de los supuestos mencio-
nados, la actuación inmediata de sentencia se enfrenta a un obstáculo
no menos trascendente, cual es la presunción de constitucionalidacl de

102 Existen algunas interpretaciones procesales hecl-ras por el Tribunal Constitucio-


nal, sin embargo, que impedirían compartir, simultáneamente, la aquí esbozatla.
Se trata de los casos del amparo contra amparo laboral (STC 04650-2007-PA/TC)
y clel amparo contra hábeas corpus (01761-2008-P AITC), supuestos en los cuales
el Tribunal parece otorgar un mayor peso cortstituciotml ala sentencia que ordena
la reposición laboral o la inmediata tutela cle la libertac'l personal.

224
IMPUGNADA
¿EXISTE ACTUACiON DE SENTENCIA
EN EL Cóolco Pnocesel CoNsrtrucloNAl PenueNo?

las leyes. Así pues, ¿aparecería como razonable ordenar la actuación in-
mecliata de una sentencia estimatoria que ordena la inaplicación de una
norma de carácter general? Al respecto, estimamos conveniente consi-
derar que si la medida cautelar y la actuación inmediata comparten si-
milares fundamentos (básicamente, conttarrestar los efectos del tiempo
en el proceso), resulta razonable derivar que, siendo aquélla viable en
el amparo contra normas legales autoaplicativas (artículo 15o del CP-
Const.), también debería serlo la actuaciÓn inmediata. sin embargo/ con-
viene preguntarse: ¿sería igualmente trasladable el efecto suspensivo de
la apelación de la medida cautelar, a la actuación inmediata? Lalespues-
ta es, desde luego, negativa, toda vez que la STC0607-2009-PA/TC ha
señalado que "la resolución que ordena o deniega la actuación inmedia-
ta, es inimpugnable".
Con todo, esto es, más o menos en sus grandes líneas, el tema
funclamental que ubica tanto al régimen de las medidas cautelares como
el cle la actuación de la sentencia impugnada, dentro de la línea de la tu-
tela c1e urgencia como mecanismo idóneo Para preservar derechos ius-
funclamentales afectados pof actos lesivos. Creemos que, aún cuando
en el seno de la elaboración del CPConst, virtualmente, no se definió
su reconocimiento exPleso, la labor tanto de la doctrina nacional, y lue-
go, la labor notable del TC en haberla interpretado bajo los marcos de
ia autonomía procesal interytretntit,n o tlelegntln, ha permitido que hoy la
judicatura nacional empiece ya no paulatinamente sino en forma con-
vincente a impulsar el desarrollo de este particular instituto procesal,
que sirve como instrumento para la eficacia restitutoria de los derechos
fundamentales violados o amenazados.
Trujillo - Perú, 1L de febrero de 2007

Festioidad de la Virgen de Lourdes


(Actualizndo s dicienúre de 2012)

225
a-

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ANTE


LAS DESAPARICIONES FORZADAS.
TNFORME SOBRE EL CASO PERUANO*

SUMATiO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA LEGISLACIÓN EXCEPCIO-


NAL Y DE EMERGENCIA COMO MARCO SOCIO.JURÍDICO DE
LAS DESAPARICIONES FORZADAS E TNVOLUNTARIAS. 2.1.
lntroducción. 2.2. Terrorismo de Estado y Doctrina de Seguridad Na-
cional. 2.3. Los periodos de la legislación excepcional y de emergencia
en el Perú: Un brochazo parrorámico' a) Periodo 1932-1945l. Ley de
Emergencia y sus Leyes C(':r)plementarias. b) Periodo 1949 - 1956:
La Ley de Seguridad lnterior. c) Periodo 1956 - 1962 E[ inicio de los
decre¡os de excepción. d) Periodo 1968 - 1980: El docenio militar' e)
Periodo I 980 - 2000: Terrorismo y desapariciones tbrzadas' l ' El inicio
de la violencia armada (mayo 1980-diciembre 1982).2' La militariza-
ción del conflicto (enero 1983-junio 1986). 3. Et despliegue nacional
,l986-marzo
de Ia violencia (unio 1989). 4' La crisis extrema: ofensiva
subversiva y contraofensiva estatal (marzo 1989-septiembre de 1992)'
5. Declive de la acción subversiva, autoritarismo y corrupción (sep-
tiembre 1992-noviembre 2000). lll. HÁBEAS CORPUS Y ESTADO
DE EMERCENCIA: EL TRATAMIENTO EN LA JURISDICCION
CONSTITUCIONAL PERUANA. 3.1. lntroducción' 3,2' La posición
del Tribunal Constitucional del Perú respecto a los regímenes de excep-

Ponencia presentada con motivo del Encuentro de Expertos sobre Debidn diligen'
cia ett la organizado por el Centro
itti,estigaciótt ¡le uiolaciones n los dereclrcs ltuumnos,
por la |usticial, el Derecho Internacional, realizado en la ciudad de San José de
bosta Rica, enlre los ciías 2]. y 23 de noviembre de 2007. Actualizado en marzo
sobre el
de 2008. publicaclo en el coleciiv o En defensa de ln libertad personnl. Estudios
Itábens corpus. Luis Castillo Córdova (Coorclinador). Palestra, Lima, 2008.

227
Genenoo Ero Cnuz

ción. 3.3. Elementos constitutivos del régimen de excepción. 3.4. Las


obligaciones del Estado peruano en materia de Derechos Huntanos y
la f'unción interpretativa del Derecho lnternacional que ha establecido
el Tribunal Constitucional.3.5. El hábeas corpus y su tratamiento en
los Estados de Ernergencia. IV. EL CONTROL CONSTITUCIONAL
EN EL CASO DE LAS DESAPARICIONES FORZADAS A TRAVÉS
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 4.1. La posición del Tribunal
Constitucional respecto al Derecho Internacional Humanitario. 4.2. La
posición del Tribunal Constitucional respecto al delito de desaparición
forzada de personas.4.3. El hábeas corpus instructivo frente a las des-
apariciones fbrzadas. 4.4. El pronunciamiento del Tribunal Constitu-
cional f'r'ente a Ia impunidad de las ejecuciones extrajudiciales.4.5. El
reconocimiento del Derecho Fundamental a la verdad.

I. INTRODUCCIÓN

I mérica Latina y en especial el Perú ha transitado por los oscu-


-f1¡os recodos de intermitentes prácticas de violación a los Dere-
chos Humanos en su expresión más gravá: ejeurciones extrnjutlicinles,lrcclns
de torturn, generanclo colllo consecuencia de ello, desnpnriciortes
forzntlns e
inaoluntnrins. El signo de esta violencia, históricamente comprende c-lesde
sus oúgenes mismos de la presencia de los conquistadores ibéricos que
llevó a que personalidades piadosas del clero, como emblemáticamente
destaca Fray Bartolomé c1e las Casas el más Iúcido defensor de los nati-
vosr, informara a la metrópoli de los exterminios de los indígenas de este
lado clel continente2. Así, las secuelas se manifiestan en todo el con-rplejo
proceso de colonización3 y que llega luego a una nueva etapa en nuestra
formación de las Repúblicas Latinoamericanas.
Lograda la independencia peruana y fundada la república, su-
cederían en el devenir de su historia, gobiernos que estaban aún im-
buidos por el pensamiento absolutista propio de las monarquías y sus
colonias; así, el respeto por los derechos fundamentales de las perso-

RUBERT DE VENTOS, Xavier: El Lnberhtto dc ln Hispnnidnd; Editorial Anagrama,


Barcelona, "1999, pp.27 y ss.
TOMAS y VALENTE, Fracisco: Mnttttnl de Historin dcl Dereclto Esptnñol, Edito-
rial Tecnos, Maclricl, 2006, pp.325 y ss. Nota de 2011: El libro más demoledor
cle Bartolomé de las Casas se titula Breaísinm relación de la destrucción de Lns
Ittdins, Edición y Estuclio Preliminar de Isacio Pérez Fernánclez, 3o. edición,
Tecnos, Madrid, 2008.
3 LÓPEZ-ALVES, Femando'. Ln forumción del Estarlo y ln rle rnocrncio en Américn Lati-
nn. 1830-'1910, Eclit. Norma, Bogotá, 2003.

228
La Jusrrcn CoNsrtructoNAl ANTE LAS DESAPARICIoNES

nas era incipientea; durante gran parte de nuestra vida republicana los
gobiernos han sido militares, quienes alcanzaban el poder de forma
violenta, vía insurrecciones, golpes militares, etc.
Así, dentro de este contexto, a partir de las primeras décadas de
siglo pasado el Perú experimentÓ una serie de sucesos lamentables en
el que la afectación de los derechos fundamentales de las personas fue
Ia nota distintiva, y cuya mayor manifestación se ubica en las décadas
comprendidas entre los años 1980 y 2000, conforme tendremos oportu-
nidad de ver luego.
Lo que a continuación sigue es un informe de cómo percibimos
el tema de las desapariciones forzadas. Nuestra apreciación es que/ en
principio, el fenómeno se produce por causa de la violencia política
en regímenes autoritarios; éste ha sido el signo en la evolución de la
historia del pensamiento: intolerancia, Persecución religiosa, étnica,
opositores políticos, grupos armados en su expresión de guerrillas,
terrorismo, guerras cle baja intensidad, conflicto armado no interna-
cional, etc. Empero, aparte cle estos hechos, existe un filón que no ha
sicio estucliado v que tiene que ver con otro tipo de desapariciones ya
no pro\/enientes de regímenes autoritarios; sino por delincuencia co-
mún, aún cuando tenga otras connotaciones más complejas cle críme-
nes organizados, de trata de blancas, tráfico internacional de mujeres
que terminan siendo luego "desaparecidas", tráfico de niños, venta
de órganos; igualmente se encuentran aquí organizaciones crimina-
les de narcotráfico y vendettas internas; 1o propio desapariciones por
delincuencia callejera; en fin, cualesquiera sea la etiología o móvil, el
hecho es que el fenómeno cobra una permanente actualidadt y qr",
bien puede verse redimensionando el desarrollo jurisprudencial del

El caso por ejemplo del Hábeas Corpus peruano es emblemático. El proyecto de


ley para su regulación se presentó recién en 1892; se hicieron las observ.rciones
por el Ejecutivo con fecha 23 c-le octubre de 1893, conforme obra en los archivos
c.le la secretaría de la Cámara c1e Senadores; luego siguen los trámites en 1895
con modificaciones introducidas por el Senaclo al proyecto primigenio que fuera
aprobado por la Cámara de Diputados y sólo fue aprobado en el año 1897. Vicl. al
respecto los Archivos cle la Cámara de Senadores y Diputados.
Al respecto, puecle verse en mayor amplitud los "Mecanismos temáticos de la
ONU para los derechos humanos". La ONU ha identificado a la fecha más de 20
mecanismos temáticos que son los siguientes:
1. El Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias (1980)

229
Genenoo Ero Cnuz

El sr. Ivan Tosevski (Macer{oniar), presiclente; el sr. Jonas K. D. Foli (Ghana); el sr.
Diego García-Sayan (Perú); el Sr. Agha Hilaly (Pakisttu); y el Sr. Manfred Nowak
(Austria)
2. El relator especial sobre ejecuciones extrajucliciales, sumarias o arbitrarias
(1e82)
La Sra. Asma Jahangir (Pakistán)
3. Elrelator especial sobre la cuestión de la tortura (1985)
El Sr. Nigel S. Roclley (Reino Uniclo)
4. El relator especial sobre la libertac'l de religión o de convicciones (1986)(2)
El Sr. Abcielfattah Amor (Túnez)
5. El relator especial sobre el uso de mercenarios como mec'lio c1e violar los
clerechos humanos y de obstaculizar el ejercicio del derecho cle los pueblos a la
libre cleterminación (1987)
El Sr. Enrique Bernales Ballesteros (Perú)
6. El relator especial sobre la venta de niños, ler prostitución irrfantil y la
utilización c1e niños en la pomografía (1990)
La Sra. Ofelia Calcetas-Santos (Filipinas)
7. El Grupo cle Trabajo sobre la Detención Arbitraria (1991)
El Sr. Kapil Sibal (lnciia), presiclente; el Sr. Louis Joinet (Francia); el Sr. Laity
Kama (Senegal); y el Sr. Petr Uhl (Eslovaquia) (3)
8. El representar-rte clel sec¡etario general sobre la cuestión de los ciesplazados
internos
(1ee3)
El Sr. Francis Deng (Suc'lán)
9. Elrelator especial sobre las formas contemporáneas de racismo, cliscriminación
racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia (1993)
El Sr. Maurice Glélé-Ahanhanzo (Benín)
10. El relator especial sobre el fomento y la protección del derecho a la libertad c1e
opinión y expresión (1993)
El Sr. Abicl Hussain (India)
11. El relator especial sobre la violencia contra ia mujer, con inclusión de sus cau-
sas y consecuencias (1994)
La Sra. Radhika Coomaraswamy (Sri Lanka)
12. El relator especial sobre la inc'lepenclencia e imparcialidad del poder judicial,
1os jurados y los asesores y la indepenclencia c1e los abogados (1994)
El Sr. Param Cumaraswamy (Malasia)
13. El relator especial sobre los efectos nocivos para el goce de los derechos huma-
nos del traslado y vertimiento ilícito c-le productos y desechos tóxicos y peligrosos
(1ee5)
La Sra. Fatma Zohra Ksentini (Argelia)

230
Le Jusrrcn CoNsrlructoNAl ANTE LAS DESAPARICIoNES

hábens corpLts instructiao como un instrumento idóneo pala ubicar e


identificar este gravísimo hecho de violación de los derechos huma-
nos, en donde se trata como fin de ubicar o encontrar a personas ya
sean vivas o sus cadáveres; esto habrá de significar entre otras cosas
un diseño y perfil específico de una sentencia que por lo menos es-
tablezca los parámetros de acuerdo a lo que existe en los estándares
internacionales6.

14. El representante especial del secretario general sobre las repercusiones de los
conflictos armados sobre los niños (1996)
El Sr. Olara Otunnu (Costa cle Marfil)
15. El relator especial sobre el derecho a la educación (1998)
La Sra. Katarina Tomasevski (Croacia)
16. E1 experto inclepenc-liente sobre los derechos humanos y la extrema pobreza
(1ee8)
La Sra. Anne-Marie Lizin (Bélgica)
17. El experto indepenc'liente sobre el clerecho al desarrollo (1998)
Et Sr. Arjun Sengupta (lndia)
18. El experto inclepencliente sobre el clerecho c-le restitución, indemnización y
rehabilitación cle las r,íctin-ras rle violaciones graves cie los clerechos humanos v
las libertades funcl.rmentales (1998)
ElSr. Cherif Bassiouni (Egipto/EE UUXl)
19. El relator especial sobre los clerechos humanos de los migrantes (1999)
La Sra. G¡abriela Roc-lríguez Pizarro
20. El experto indepencliente sobre las consecuencias de las políticas de ajuste
estructural y cle la cleuda externa para el pleno goce cle los derechos económicos,
sociales y culturales (2000) (5)
El Dr. Fantu Cheru (EE UU)
21. El relator especial sobre el fomento c1e la realizaciór.r clel derecho a utra vivien-
da aclecuacla (2000)
(TodavÍa no se ha designaclo.)(6)
22. El relator especial sobre el tlerecho a la alimentación (2000)
(Toclavía no se ha clesignado.)(7)
23. El representante especial clel secretario general sobre la situación cle los defen-
sores de los derechos humanos (2000)
(Todavía no se ha designado.)(8)
6 Sobre el particuiar pueden verse los siguientes documentos emiticlos por
la Naciones Unidas sobre investigación en caso de violaciones de los dere-
chos humanos:
- Protocolo Modelo para la investigación forense cle muertes sospecho-
sas de haberse producido por violación de los Derechos Humanos.

231.
Genenoo Ero Cnuz

II. tA LEGISLACIÓN EXCEPCIONAL Y DE EMERGENCIA


coMo MARCO SOCrO-IURÍDICO DE LAS DESAPART-
CIONES FORZADAS E INVOLUNTARIAS.

2.1.. Introducción

Como ha señalaclo las Naciones UnidasT, en muchos países, en los


años sesenta empezó a calificarse a determinada políticn crüninnl que de-
sarrollaban los regímenes políticos como una legislnción de entergencin, en
donde se incorporaba conceptos y elementos propios del totnlitnrisrno que

Elaboraclo por el Alto Comisionaclo para los Derechos Humanos de las


Nacior-res Unidas. México, 2001.
- Princi¡-rios c-le ética r¡éc1ica aplicables a la función clel personal de sa-
lud, especialmente los méclicos, en la protección c1e personas presas y
cleteniclas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o c-legraclantes. Ac'loptaclo por la Asamblea General en su Resolución
.l
/"194, de 8 c'le cliciembre cie 1982.
37
- Manual sobre la Prevención e Investigación eficaces en las ejecuciones
extralegales, arbitrarias o sumarias. Nuer.a York, 1991.
- Informe sobre mujeres no iclentificaclas o cle identificación cluclosa,
muertas en las ciurlacies rle Juárez v Chihuahua. Elaborado por el
Equipo Argentino de Antropología F'orense (E.A.A.F.). México, 18 c1e
octubre de 200.1.
- Declaración sobre los principios fundamentales c1e justicia para las
víctimas de delitos y clel abuso de poder. Aprobada por Resolución
40/34 c'le la Asamblea General cle las Naciones Unidas el 29 de no-
viembre r'le 1985.
- Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erraclicar la
violencia contra la mujer. "Convención de Belem do Para" realizada el
09 cle junio c1e 7994, en la ciuclad brasileña de Belem Do Para.
- Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José",
suscrito en San José cle Costa Rica, el 22 de noviembre de'1969.
Tarnbién deben tenerse presentes los rlocumentos que a este respecto
ha emitic'lo la Corte Penal Ltternacional:
- Las Reglas c1e Procedimiento y Prueba, adoptadas por Resolución U.N.
Doc.PCNICC / 2000 / 7 / Ac1d.1 (2000).
- Estatuto tle Roma cle la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de
.l
998 por la Conferencia Diplomática cle Plenipotenciarios de las Naciones
Unidas.
7 Manual sobre la prevención e investigación eficaces cle las ejecuciones extrajucli-
arbitrarias o sumari as, 1,991,.
cialc.s,

232
La Jusrrcn CoNsrrrucroNAl ANTE LAS DESAIARTcioNES

se desarrollara en la experiencia de Alemania, Italia y España8. En efec-


to, paralelo al marco jurídico del debido proceso al que se le sometía a las
personas procesadas por determinados delitos de nnturnlezn político socinl,
coexistía en determinados gobiernos autoritarios, una configuración de
un verdadero terrorisno de Estndo cuyas consecuencias eran evidentes: ex-
terminios masivos, desapariciones y torturas. Los perfiles característicos
típicos de este tipo de terrorismo erary entre otros, los siguientes:
- Afirmación de existencia de una " guerra aerticnl" con un enemigo
infiltrado en todos los niveles de la sociedad, que suelen actuar
como agentes de una confabulación internacional, cuya finalidad
es la elimir-ración de valores aceptados como absolutos por quie-
nes detentan el poder.
- Delimitación precisa de los hechos punibles y eliminación del pro-
ceso judicial para la determinación de la comisión de un delito.

- In-rposición clandestina de medidas de sanción estatal prohibidas


por el orden jurídico oficialmente proclamado (torturas, homici-
clios, entre otros).
- Aplicación difusa cle medidas violentas de privación de la li-
bertad, la propiedad y la vidae, con prescindencia, en muchos
casos, con identidad del o de los destinatarios de las mismas y
cle los actos u omisiones de los que pueden ser responsables; la
aplicación de la violencia a víctimas inocentes contribuye preci-
samente a reforzar la " eficncia del terror" .
En este marco bien cabe describir al terrorismo de Estado como
aquel sistema político cuya regla de reconocimiento permite y / o im-
pone la aplicación clandestina, impredecible y difusa, también a las
personas manifiestamente inocentes de medidas coactivas prohibidas
por el ordenamiento jurídico proclamado, obstaculizando o anulando
la actividad judicial y convirtiendo al gobierno en agente activo de la

BERTHON, Simon y POTTS, Joanna: Antos de ln guerrn. 1939-'1945. El corozótt del


cortlTicto, Traduc. de Víctor Aldea, Ediciones Destino, Barcelona, 2005.
Un informe extraordinario que atraviesa los recodos de estas prácticas puede ver-
se enGARZÓN, Baltasar y ROMERO, Vicente: El nlntn de los z¡erfutgos, RBA Libros,
Barcelona, 2008.

¿3J
a-

Gpnen»o Ero Cnuz

lucha por el poderr0. No obstante estas apreciaciones, bien cabe aclarar


que en el Perú no se ha dado en forma permanente estas características
en nuestra agitada vida republicana.

2,2. Terrorismo de Estado y Dockina de Seguridad Nacional

Para entender la problemática de la investigación a la viola-


ción de los derechos humanos en el marco de ejecuciones extraju-
diciales y hechos de tortura es bueno recordar que el terrorismo de
Estado ha estado vinculado en su accionar y desarrollo por una com-
pleja concepción geopolíticn de corte fascistoide denominada" doctrinn
tle seguridnd nncionnl". En efecto, con la presencia del conflicto este-
oeste hoy ya sin efecto, se desarrolló una concepción que, en términos
sclttttittiano ha sido la contraposición anigo-enenrigoll . Asi, al enemigo
o adversario político se le ha liquidado o se ha pretendido liquidar
a través de una artillería de todo calibre, desde políticas permitidas
por el propio sistema jurídico, como por otras vías de leyes excepcio-
nales, incriminando figuras delictivas por el Código Penal, así como
ejerciendo un abuso a la suspensión del ejercicio de determinados
derechos y libertades fundamentales a través de regímenes de excep-
ción como son en los últimos tiempos los antiguos comandos políti-
10 GARZÓN VALADÉS, Ernesto: "El terrorismo de Estado (El problema cle su legi-
timación) e ilegitimidacl" , en Ret¡istn de Estttdios Políticos, N". 65, Maclricl, 7989, p.
35 - 55, específicamente p. 38-39.
11 SCHMITT, Carl: "Los conceptos de amigo y enemigo deben tomarse aquí en su
senticlo concreto y existencial, no como metáforas o símboios; tampoco se les debe
confundir o debilitar en nombre de ideas económicas, morales o de cualquier otro
tipo...". "Enemigo no es pues cualquier competidor o adversario. Tampoco es el
adversario privado al que se detesta por cuestión de sentimientos o antipatía.
Enemigo es sólo un conjunto de hombres que siquiera eventualmente, esto es, de
acuerdo con una posibiliclad real, se opone combativamente a otro conjunto aná-
logo. Sólo es enen-rigo el enemigo público, pues toclo cuanto hace referencia a un
conjunto de personas o, en térnrinos más precisos, a un pueblo entero, adquiere eo
i¡rso carácter público"; en EI cotrcepto de lo político, Traclucción de Rafael Agapito,
Madrid - España, Alianza Universidacl, 7987, p.58. La concepción clecisionista
de Schmitt ha sido permanentemente y sin altibajos objeto de controversia; así,
mientras un sector reivindica la concepción c1e su teologín política (Yid. el colectivo
Estudios sobre Cnrl Scluttitt. Coordinador. Dalmacio Negro PavÓn, Veintiuno Co-
lección Ec1it., Madrid,1996,486 pp.); la selección hecha por ORESTES AGUILAR,
Héctor: Cnrl Scluttitt, teólogo de In políticn, Fondo de Cultura Económica, México,
2001, es en mucho demoledora de su posición pro nacional-socialista. Vid. en
especial pp."l"l4, 147 y ss.

234
La Jusrrcre CoNsrrrucroNAl ANTE LAS DESAIARTcToNES

cos militares que se establecían en el Perú bajo el marco de la declara-


toria de unEstndo de Enrcrgencinl2.
Mirado así, no sólo con la experiencia del docenio militar (1965-
1980) sino bajo los marcos de la experiencia autoritaria del régimen de
Fujimori, se impuso unapolíticn excepcionnl que en parte tiene sus oríge-
nes desde la década de los treinta y que llevó a que el Estado impulsara
una compleja legislación antisubversiva en la cual, el Tribunal Consti-
tucional peruano en su momento declaró inconstitucionall3. Bajo este
contexto, el fenómeno de personas desaparecidas y que luego fueron
progresivamente descubriéndose las fosas de los cadáveres, constituye
un negro episodio que ha rodeado la legislación de una política criminal
de corte autoritario.

2.3. Los periodos de la legislación excepcional y de emergencia en


el Perú: Un brochazo panorámicola

En lo que va del siglo pasado el Perú registra diversos periodos


sobra la legislación que de una u otra manera clesencadenó groseras vio-
laciones a Ios derechos humanos; veamos.

a) Periodo 1932-1945: Ley de Emergencia y sus Leyes Comple-


mentarias

Este periodo comprende de 1932 a 1945. Asi, bajo la Junta de


Gobierno del comandante Luis M. Sánchez Cerro se desarrolló una le-
gislación excepcional que otorgaban competencias jurisdiccionales a
Tribunales Militares para juzgar a opositores al régimen. Así, median-
te Decreto Ley 6929 el 13 de noviembre de 1930 la Junta de Gobierno
de Sánchez Cerro creaba los llamados Consejos de Guerra Especial. Este
Decreto Ley comprendía a toda persona que atentaba contra la seguri-
dad del orden público por vías de hecho o alentara la sublevación de
palabra o por publicaciones, incriminándoles como autores de flagran-
te delito, imponiendo la pena prevista por el artículo 636 del Código
de Justicia Militar. Estos delitos debían ser juzgados por el Consejo de
12 STC0017-2003-AI/TC.
13 STC0010-2002-AI/TC.
14 Una aproximación más orgánica puede verse en nuestro libro: La Justicin Militnr
ett el Perú. Editorial Nuevo Norte, Trujillo,2000.

235
Grnenoo Ero Cnuz

Guerra Especial que, para el efecto, se había creado y cuyo personal era
designado a criterio discrecional del Gobierno. Las personas involu-
cradas eran sometidas a un procedimiento sumario, sin concedérseles
ningún recurso.
En este periodo se dictó la ley de emergencia mediante Ley
7479, a través de Ia cual se autorizaba al Ejecutivo para adoptar medi-
das extraordinarias en resguardo de la subsistencia del orden social y
de las instituciones democráticas. Esta Ley ratificó y extendió a todo el
territorio de la república el Decreto Ley 7060 del24 de marzo de 1931
que estableció las Cortes Marciales y normó la pena de muerte para
los autores del delito de rebelión, sedición o motín, aunque limitó su
aplicación a las facciones de individuos disociadores que trataran de
subvertir el orden público.
En el marco de la guerra civil, de 1932-1933, el Congreso Consti-
tuyente dictó la ley 7709 de 14 de marzo de 1933 que tipificó como delito
la traición a la patria, penalizando contra quienes atentaban el orden
constitucional o cuando el país estaba en peligro de guerra o en estaclo
de guerra. Quienes cometían esas figuras clelictivas clebían ser concle-
nados de conformidad con lo establecido en lalev 7191' t'7512 r' perder
todos los derechos y goces que le correspondían por razón de sen'icios
prestados al Estado. Esta legislación de excepción violaba el derecho a ia
defensa y el principio de instancia plural, pues se dispuso que no proce-
día recurso de ninguna clase contra las sentencias condenatorias.
Como quiera que la violencia política ibain crescendo, el30 de abril
de 1933 fue asesinado el Presidente Sánchez Cerro. Ante tal hecho, el Con-
greso eligió para ocupar esta alta magistratura insólitamente a una perso-
na que constitucionalmente estaba impedida: el jefe del ejército/ que era
ala sazónOscar R. Benavides. La elección del General Benavides violaba
el artículo 137 de la Constitución de 1933, según la cual no eran elegibles
los Ministros del Estado y los miembros de las Fuerzas Armadas que se
hallan en servicio activo si no han renunciado a su cargo un año antes de
la elección. Durante aquel suceso eleccionario, Benavides desempeñaba la
función de Comandante de las Fuerzas Armadas.
A las pocas semanas del asesinato, el Parlamento promulga dos
leyes: 7452y 7546 creando las cortes marciales paraiuzgar sumariamen-
te a las personas implicadas en la insurrección aprista de1932. Se afirma

236
Le Jusucra CoNsrrrucroNAl ANTE LAS DESAIARTcToNES

que varios centenares de personas fueron fusiladas, después de procesos


sumarísimos, violando de esta manera el artículo 156 de la Constitución
de 1920 que prohibía el juzgamiento de civiles por militares. En puridad,
bien puede detectarse estos hechos como precedentes de lo que habría
de ocurrir a partir cle la década de los ochenta.

b) Periodo 1949 - L956: La Ley de Seguridad Interior.

En el año 1945,bajo el gobierno de Luis Bustamante y Rivero, el


Congreso por Ley 10220 de 28 de julio del mismo año, promulga la ley
de amr-ristía e indulto general a condenados por cortes marciales o fue-
ros privativos por razones políticas o sociales. En el mismo día, igual-
mente, se promulga la ley 10221, derogando todos los decretos leyes
restrictivos de emergencia. No obstante ello, esta labor de defensa de la
legalidad y de los derechos humanos, fue paralizada pues existían en
la población sectores conservadores que desconfiaron del Presidente,
acusándolo de débil y pusilánime.
En el año 1948 se produjo el golpe militar encabezado por el Ge-
neral OdrÍa. Este régimen habría de durar 8 años en una primera etapa
como Presidente de la Junta Militar (1948-1950) y posteriormente como
Presidente Constitucional (1950-1956). Bajo el primer periodo se dictó el
Decreto Ley 10976 de 25 de marzo de 1949 en el que establece la pena
de muerte para los autores de ciertos grupos de delitos contenidos en el
Código Penal. Además, en aquella época se dicta la Ley 11049 (Ley de
seguridad Interior de la República) destinado a jtzgar todas las causas
de delincuencia político-social. se ampliaba la jurisdicción militar para
someter bajo procedimientos sumarios referidos a diversas hipótesis de-
lictivas, generando violaciones al debido proceso.
El20 de febrero de1952 se dicta laley 12341, reformando nueva-
mente el Código de Procedimientos Penales. En su numeral33 prescribía
que la pena de muerte deberÍa aplicarse de acuerdo a las disposiciones
clel Cócligo de Justicia Militar. Sin embargo, la presión de la ciudada-
nía y el desgaste del régimen del General Odría llevó a que reformaran
parcialmente en 1956 la Ley de Seguridad Interior, restringiéndose en
parte la competencia de la justicia militar. Con todo, fue a partir de la
instauración del Gobierno Constitucional de Manuel Prado en 1956 que

237
G¡n¡noo Ero Cnuz

el Congreso derogó la Ley de Seguridad Interior, sus modificatorias y


procedió a otorgar una amnistía política.

c) Periodo 1956-l962zEl inicio de los decretos de excepción

En este periodo gobernó Manuel Prado Ugarteche. Bajo este ré-


gimen si bien no se dieron leyes generales de excepción o de emergen-
cia, ello no impidió que se gestara una práctica que, a la postre, se ha
convertido en toda una institución en nuestra vida republicana de las
últimas décadas: la suspensión de las " garantías constitucioflales" , como
así calificara el artículo 70 dela Constitución de 1933.

La doctrina procesal constitucional ya había establecido que la


suspensión de garantías en rigor eran de determinados derechos y li-
bertades: "En su sentido latinoamericano, proveniente de la tradición
francesa y filtrada a través de la experiencia española, la suspensión
de garantías significa inequívocamente suspensiÓn de derechos. Así lo
fue entre nosotros, y lo es todavía en otro contexto, garantía equivale a
derecho, ya que este es su significado clásico..."15.

d) Periodo 1968 - 1980: El docenio militar

Aunque en el docenio militar no existieron leyes de emergencia


como en los anteriores regímenes, es en esta etapa cuando mayor am-
pliación y presencia jurisdiccional tuvo el fuero militar o policial para
ltzgar a civiles. En verdad los doce años de gobierno constituyen un
interesante laboratorio de experiencia, pues a los delitos militares pre-
vistos para las leyes castrenses, se sumó una legislación adicional que
perfiló todo un cuadro represivo a fin de imponer las reformas que aus-
piciaba el gobierno del General velasco, y luego vendría el posterior
desmontaje a dichas reformas por el General Morales Bermúdez16.

l5 GARCÍA BELAUNDE, Domingo: "suspensión de garantÍas ¿o derechos? (un de-


bate en torno al régimen de excepción peruano)", en Eshtdios en Honrcnnje ol Doc-
tor Héctor FirZnuuttlio. En l;.ts treinta nños cotno inaestigndor de lns ciencins iurídicas,
Tomo I; México, UNAM, 1988.
16 PRADO SALDARRIAGA, Víctor: Dereclrc Peml y Políticn Peunl de ln Dictnduray de
la Dettrccrncia en el Peni; EDDILI, Lima, 1990.

238
Le Jusrrcre CoNsrrrucroNAl ANTE LAS DESAIARTcToNES

Un análisis socio-jurídico, tanto de la primera como de la segun-


da " fase" del gobierno militarlT, obliga a afirmar que el régimen militar
aplicó una política penal de coyuntura. En efecto, el General Velasco
no dudó en utilizar el controlo penal como un instrumento de promo-
ción y cle aplicación de políticas de desarrollo. De esta manera surgie-
ron nuevos delitos destinados a evitar toda alteración en el proceso de
implementación de cada reforma. Un caso similar fue el de los que apa-
recieron con los Decretos 1771,6 y 18158. Con ellos el gobierno intentó
controlar toda opción de rechazo y boicot a la ejecución de la reforma
agrarial8. Visto en una perspectiva global la política penal que impuso
el gobierno militar fue defectuosa,lo cual era lógico debido a su perma-
nente improvisación estratégica y su ideología. Sin embargo,lo grave es
que su influencia ha trascendido al periodo 1968 - 1980 y se ha proyec-
tado al derecho penal presente.

e) Periodo 1980 - 2000: Terrorismo y desapariciones forzadas

A partir del año 1980, en el Perú se inician las acciones subversi-


vas por parte de grupo clenominado Partido Comunista del Perú - Sen-
dero Luminoso, cuyo principal objetivo era acceder al poder; objetivo
que conforme a los postulaclos del mismo grupo debía necesariamente
llevarse a cabo a través de la violencia extrema, la cual se debería de-
sarrollar del campo a la ciudadt cuya función principal era acabar con
los organismos de estructuración del Gobierno, por 1o que su estrategia
estuvo orientada a aniquilar a los Alcaldes, Regidores, Gobernadores,
etcle. Ante ello, el Estado peruano fue incapaz de poner coto oportuna-
mente a dicha actividad poderosamente violenta a la cual denominaron
lucha armada, la misma que de a pocos fue in crescendo cada vez más
fuerte; por lo que, dentro de su política de gobierno para el combate
de la subversión el Estado decidió en diciembre del año 1982 otorgar la
facultad de ejercer la lucha contra la subversión a las Fuerzas Armadas,

t7 PASALA PASOS, Luis: "El Docenio Militar", en Historin del Perú. Procesos e lnsti-
tttciotrcs.3" ed. Eclit. Mejía Baca, Lima, 198L.
18 PÁSARA PASOS, Luis. Refortnn Agrnrin: Dereclrc y Corr.flicto,lnstituto cle Estudios
Peruanos, Lima, "1978, pp. 31 y ss.
"19
Vicl. el dossler elaborado por DESCO. Violencin Político en el Perú.1980-1988.2Yolr.
Centro cle Estudios y Promoción dei Desarrollo, Lima, 1989, 1080 pp.

239
Genenoo Ero Cnuz

verificándose, a partir de ese momento, que la afectación a los derechos


fundamentales venía siendo cometida por ambos bandos.
Conforme a estudios realizados en el último quinquenio a nues-
tros días, datos estadísticos reportan que el número de víctimas mortales
alcanzaría un aproximado de 69,259 personas; sin embargo ello, oficial-
mente existe un reporte de23,969 personas muertas o desaparecidas.
Del número de víctimas reportadas anteriormente, se puede
concluir que un 40% de estas fueron oriundas de las ciudades de Aya-
cucho, JunÍn, Huanuco, Huancavelica y San Martín (sierra del Perú),
siendo de este grupo la más afectada la región de Ayacucho, pues fue
en esta ciudad donde se dio el inicio y desarrollo de las acciones sub-
versivas por parte del grupo terrorista tantas veces mencionado, lo que
trajo como consecuencia que las primeras acciones contra subversivas
desplegadas por las instituciones del Estado sean realizadas en esta
zona. En consecuencia, no resulta extraño que la mayor parte cle vícti-
mas se han reportado en esta zona.
Dentro de esta época de violencia biiateral, los estudios han esta-
blecido indicadores de "selección" de las personas que iban a ser r'ícti-
mas, pues estas eran consideradas blancos de la acción violenta. El perfil
está estrechamente vinculado con los objetivos v estrategias de los acto-
res. Un primer indicador fue la zona geográfica de residencia, la condi-
ción social de las víctimas, el idioma o dialecto que hablaba, el factor de
sexo y edad, etc,

En el Perú y en los agentes del Estado en particular, el trabajo


de selección de víctimas se refleja también en la importancia que ad-
quirió la práctica de la desaparición forzada. Entendida ésta como el
acto de extrner una persona específicn del contexto en el que aiae, sustraerla de
ln núradn pública y de los mecnnisnns legnles de protección indioidunl, para
de esta fornta encubrir un conjunto de aiolnciones de los dereclns hunmnos,
que genernlnrcnte ternúnan en una ejecución extrajudicinl. Ello se afirma a
partir de Ia determinación efectuada por la Comisión de la Verdad y la
Reconciliación, quienes llegaron a determinar que el61'% de las vícti-
mas fatales provocadas por los agentes del Estado fueron mediante la
práctica de desaparición forzada.
Durante el periodo de tiempo que es objeto de estudio/ se pue-
de verificar que fue en el año 1"984 donde se han reportado el mayor

240
La Jusrrcre CoNsrtrucroNAl ANTE rAS DESAIARTcToNES

número de víctimas, cerca de 14,000 personas entre muertas y desapa-


recidas2o. A partir de este año la incidencia de muertes y desaparicio-
nes se redujo prudencialmente, elevándose nuevamente a partir del
año 1987, en el que el espectro de las acciones subversivas se amplían
a diversas regiones del país, dejando de ser una lucha regionalizada
para pasar a ser un problema nacional.
Siguiendo aquí a los estudios realizados por la Comisión de la
Verdad y de la Reconciliación (en adelante CVR) que ante un escenario
de violencia política distintos a los regímenes anteriormente señalados,
bien se puede en los 20 años y 6 meses del conflicto armado interno en
el Perú (Mayo de 1980 - Noviembre de 2000) encontrar una periodiza-
ción que divide a dicho conflicto armado en cinco etapas definidas y
que bien cabe aclarar que dichas etapas no coinciden con las fechas de
inicio y culminación de los Gobiernos que tuvo el Perú entre mayo de
1980 y noviembre de 2000. estos periodos comprenden brevemente las
siguientes etapas:

1. El inicio de la violencia armada (mayo 1980-diciembre


1982\

Comprerrde c-lesde la primera acción cometida por el Partido


Comunista del Perú Sendero Luminoso en Chuschi, Cangallo, et17 de
mayo de 1980 hasta la disposición presidencial del29 de diciembre de
1982 que dispone el ingreso de las fuerzas armadas a la lucha contrasub-
versiva en Ayacucho.

2. La militarización del conflicto (enero 1983-junio 1986)

Abarca desde la instalación el 1 de enero de 1983 del Comando


Político-Militar de Ayacucho a cargo del general Roberto Clemente Noel
Moral2l, hasta la matanza de los penales del18-19 de junio de198622.

20 DESCO: Violencia Políticn en el Perú, op. cit. Vol I, pp.-t05-118,183-185 y 266-270;


Vol II, pp. 882-91.6.
2l DESCO: Violettcia Política en el Perú, op. cit. Vol I, pp. 569-571,.
22 El 18-19 cle junio de 1986 se producen motines de reclusos inculpac-los de terro-
rismo en los penales de El Frontón, Lurigancho y Santa Bárbara, en ei momento
de celebrarse en l.ima el Congreso de la II Internacional Socialista. El Presidente
Alan García reunido con su gabinete ministerial, dispone la intervención de las

241.
a

Grnenoo Elo Cnuz

3. El despliegue nacional de la violencia (junio 1986-marzo L989)

Es la etapa que va desde la mencionada matanza de los penales


de junio de 1986 hasta el 27 t1e marzo de 1989, fecha del ataque sende-
rista, con apoyo de narcotraficantes, al puesto policial de Uchiza en el
departamento de San Martín.

4. La crisis extrema: ofensiva subversiva y contraofensiva estatal


(marzo 1989-septiembre de 1992)

Se inicia inmediatamente clespués del asalto senderista al puesto


de Uchiza y culmina el 12 de septiembre de1992con la captura en Lima
de Abimael Guzmán Reinoso y algunos de los principales dirigentes de
su organización realizada por el GEIN.

5. Declive de la acción subversiva, autoritarismo y corrupción


(septiembr e'1,992-noviembre 2000)

Este úliimo período comienza con 1a captura de Guzn-rán v otros


líderes sencieristas y se extiencle hasta el abanclono c-lel paÍs clel ingeniero
Alberto Fujimori.
Todos estos periodos han sido precisados 1, estudiados en forma
sistemática por la CVR. Como consecuencia de ello, la Comisión ha rea-
lizado en todos estos años una profunda investigación de ejecuciones ex-
trajudiciales y desparecidos que aquí solamente insertamos con el nombre
que se identificó cada caso. Veamos los casos investigados:
. l¿s ejecuciones exfajudiciales en el Hospital c1e Ayacucho 0%2).
. El atentado contra el local de Acción Popular (1983).
. Ejecución extrajudicial en la base militar de Totos (1983).
. Los asesinatos de Canchacancha (1983).

Fuerzas Armadas para sofocar el amotinamiento en c'lichas cárceles de Lima y Ca-


llao. Se procluce el develamiento t'le los motines con violencia que deja un salclo
de centenares cle reclusos muertos; no quecla un solo sobreviviente en Lurigan-
cho (124); quec'lan apenas 30 cie ellos en el Frontón; en la cárcel de mujeres del
Callao mueren tres internas. Vid. DESCO'. Violencin Políticn en el Perti, op. cit., Vol.
I, p.147.

242
a

La Jusrrcre CoNsrrrucroNAl ANTE LAS DESAIARTcToNES

. Las ejecuciones extrajudiciales en Sillaccasa (1983).


. Las ejecuciones extrajudiciales en Lucanamarca (1983).
. Las ejecuciones extrajudiciales en Socos (1983).
. Las ejecuciones extrajudiciales en Ccarpaccasa (1983).
. Desapariciones, torturas y ejecuciones extrajudiciales en la base
militar Los Cabitos (1983-1985).
. Ejecuciones extrajudiciales de creyentes evangélicos en Callqui
(1e84).
. Ejecuciones extrajudiciales comprobadas en las fosas de Pucaya-
cu (1984).
. La desaparición del periodista Jaime Ayala (1984).
. La tortura y ejecución extrajudicial de Jesús Oropeza (19W).
. Ejecuciones extrajudiciales en Putis (1984).
. Las ejecuciones extrajudiciales en Accomarca (1985).
. Lesiones graves producidas a Domingo García Rada (1985).

' Las ejecuciones extrajudiciales en Pucayacu II (1985).


. Ataque del PCP-SL a la localidad de Marcas (1985).
. Los asesinatos del comando paramilitar autodenominado Rodri-
go Franco (1985-1990).
. El asesinato del almirante Ponce Canessa (1986).
. Los asesinatos en Huayao (1992).
. Las ejecuciones extrajudiciales de universitarios de La Cantuta
(1ee2).
. Las ejecuciones extrajudiciales de Pomatambo y Parcco Alto
(1e86).
. El asesinato de Rodrigo Franco (198n.
. El asesinato de César LópezSilva (1987).
. Desapariciones en la base militar de Santa Rosa (Checcasa) (1988).
. Las ejecuciones extrajudiciales y encubrimiento en Cayara (1988).

243
Grn¡noo Ero Cnuz
. Masacre en la comunidad de Aranhuay (1988).
. Asesinato de autoridades comunales de Changos Alto y Chicche
(1e8e).
. La desaparición del jefe asháninka Alejandro Calderón (1989).
. La masacre de los pobladores de Pacchas en Huamanga (1989).
. Las ejecuciones extrajudiciales de Abel Malpartida Páez y Luis
Alvarez (1989).
. Los asesinatos durante el ataque al puesto policial de uchiza
(1e8e).
. Los asesinatos de Barbara D'Achille y Carlos Bohórquez (1989).
. El asesinato de Fermín Azparrent (1989).
. El ataque al regimiento Húsares de Junín (1989).
. Las ejecuciones extrajudiciales en el distrito de Los Molinos
(1e8e).
. Las ejecuciones extrajudiciales de Pucará (1989).
. Asesinato de nueve pobladores en Yumbatos, San MartÍn
(1e8e).
. La desaparición de Ángel Escobar Jurado (1990).
. Desapariciones y torturas en la base militar Los Laureles (Esaú
Cajas) (1990).
. Desapariciones y ejecuciones extrajudiciales en Chumbivilcas
(1ee0).
. El asesinato de Orestes Rodríguez (1990).
. Las desapariciones de los estudiantes de la Universidad Nacio-
nal del Centro (1990-1992).
. Las ejecuciones extrajudiciales en Barrios Altos (1991).
. Desapariciones forzadas y asesinato de autoridades en Chuschi
(1991). Desapariciones de los candidatos a la alcadía de Huanca-
pi (1ee1).
. El asesinato de Porfirio Suni (1991).

244
Le Jusrrcra CoNsrrrucroNAl ANTE LAS DESAIARTcToNES

. Los asesinatos de los sacerdotes Strzalkowski, Tomaszek y Dordi


(1ee1).
. Las ejecuciones extrajudiciales en Santa Bárbara (1991).
. Lesiones graves producidas a Ana Lira (1992).
. Las ejecuciones extrajudiciales en Apiza (1992).
. La desaparición de campesinos del Santa (1992).
. El secuestro y asesinato de David Ballón Yera (1992).
. El asesinato de Manuel Tumba (1992).
. El secuestro del empresario Samuel Dyer Ampudia (1992).
. Los asesinatos de María Elena Moyano (1992) y Pascuala Rosado
(1ee6).
. El asesinato de Pedro Huillca Tecse (1992).
. La desaparición de Pedro Yauri (1,992).
. Los asesinatos y lesiones graves producidos en el atentado de
Tarata (1.992).
. Los asesinatos en Pichanaki (1993).
. La injusta incriminación y tratos crueles contra Juan Mallea
(1ee3).
. Asesinato de policías, autoridades locales y candidatos en Ajoya-
ni y Antauta (1993).
. Las ejecuciones extrajudiciales durante la estrategia contrasub-
versiva en la margen izquierda del río Huallaga (1989-1994).
. El asesinato de Indalecio Pomatanta (1995).
. Las ejecuciones extrajudiciales en la residencia del embajador de
Japón (199n.
. Las ejecuciones extrajudiciales en el penal de El Frontón y Luri-
gancllo (1986).
o Las ejecuciones extrajudiciales en el penal de Canto Grande
(1ee2).
. Asesinato de campesinos en Lucmahuaycco (L984).

245
Grncnoo Ero Cnuz
. Asesinatos y violaciones de los derechos humanos en Mazamari
(1ee3).

Violaciones de los derechos humanos en la base militar de Capa-


ya (1987-1e8e).
La tortura y el asesinato de Rafael Salgado Castilla (1992).
. Las ejecuciones extrajudiciales de Luis Morales Ortega, la familia
Solier, Leonor Zamoray otros (1991).
A raiz de estos casos, la CVR concluyó textualmente con lo si-
guiente: "La CVR solicita al Ministerio Público que, a la hy de los he-
chos reseñados y conclusiones a los que ha llegado en los casos que pre-
senta en este volumen, inicie las investigaciones y e)erza la acción penal
en todas las situaciones individuales que lo ameriten" . Para Tal efecto,
la CVR adjunta la documentación correspondiente que le ha permitido,
en conciencia, determinar los indicios de presuntas responsabilidades
penales individuales dentro cle los casos estudiados.
Asimismo, la CVR "pone en conocimiento clel Pocler Ejecutivo
los nombres de aquellos oficiales en actividacl de las Fuerzas Armaclas o
la Policía Nacional que sean mencionaclos como presuntos responsables
de crímenes v violaciones a los derechos humanos, a fin de que el órgano
de inspectoría del Ministerio de Defensa o del Interior abra en el plazo
que señala la Ley procedimiento administrativo a fin de determinar las
consecuencias no penales que tiene dicha determinación".
La CVR recomienda a la Defensoría del Pueblo que, en el mar-
co de sus atribuciones constitucionales y legales, supervise el desa-
rrollo de las recomendaciones destinadas al Ministerio Público así
como a los sectores del Poder Ejecutivo mencionados. Asimismo, su-
giere al Defensor del Pueblo que haga uso de la facultad que la Ley le
concede para denunciar públicamente a los presuntos responsables,
si en un plazo no mayor de 30 días, el Ministerio Público no cumple
con abrir las citadas investigaciones. Hay que tener en cuenta que los
fiscales no requieren prueba plena para abrir una investigación pre-
liminar, sino que por el contrario están constitucional y legalmente
obligados a hacerlo cuando hay indicios razonables de la comisión de
un ilícito penal.

246
Le Jusrcm CoNsrrrucroNAl ANTE LAS DESAIARTcToNES

III. HÁgTRs CoRPUS Y ESTADo DE EMERGENCIA: EL TRA-


TAMIENTo EN LA IURISDICCIÓN CoNSTITUCIoNAL
PERUANA

3.1. Introducción

Como consecuencia del conflicto armado que el Perú vivió en-


tre los años L980 al 2000 y que ha sido, no cabe duda, el más extenso
y prolongado en comparación a los anteriores regímenes de nuestra
historia republicana el saldo ha sido desolador, pues es el más ele-
vado en muertes y pérdidas económicas. Así, el saldo de pérdidas
humanas supera las cifras sufridas en la guena de la independencia
y la guerra con Chile. Si bien las CVR recibió reportes de 23,969 pe-
ruanos muertos o desaparecidos como ya se tiene dicho; los cálcu-
los y las estimaciones estadísticas a criterio de la CVR superaría en
2.9 veces esa cantidad, estimándose actualmente el aproximado de
69,280 personas muertas en el conflicto armado. Anota la CVR: "Si
la proporción de víctimas estimadas para Ayacucho respecto de su
población en 1993 fuese la misma en todo el paÍs, el conflicto armado
interno habrÍa causac-lo cerca de 1.2 millones de víctimas fatales en
todo el Perú, de ias cuales aproximadamente 340,000 habrían ocurri-
do en la ciudad c1e Lima Metropolitana, el equivalente a la proyec-
ción al año 2000 de la población total de los distritos limeños de San
Isiclro, Miraflores, San Borja y La Molina. Así, conjuntamente con las
brechas socioeconómicas, el proceso de violencia puso de manifiesto
la gravedad de las desigualdades de índole étnico-cultural que aún
prevalecen en el país. Y es que la violencia impactó desigualmente
distintos espacios geográficos y diferentes estratos de la población.
Una tragedia humana de estas proporciones puede resultar invero-
símil, pero es la que sufrieron las poblaciones del Perú rural, andino
y selvático, euechua y asháninka, campesino, pobre y poco educado,
sin que el resto del país la sintiera y asumiera como propia".
En mérito a esta dramática experiencia es que se puede ubicar el
contexto de la jurisdicción constitucional a través del instrumento em-
blemático para la defensa de la libertad: el hábeas corpus; debiéndose
redimensionar una tipología especial: el hñbens corpus instructiao.

247
I
Grnen»o Ero Cnuz

3.2. La posición del Tribunal Constitucional respecto a los regí-


menes de excepción

No cabe duda que la problemática de las violaciones a los Dere-


chos Humanos y las ejecuciones arbitrarias se ubican normalmente en la
orilla de los regímenes de excepciótf3 que eventualmente utilizan los regí-
menes constitucionales a fin de conjurar inminentes peligros de origen
político-social como son los casos de guerra exterior, guerra civil, revuel-
tas, revoluciones, cataclismos, inflaciones, etc. En este marco situacional,
la Constitución de 1993 establece en el artículo L37 que: "El Presidente
de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar,
por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de é1, y
dando cuenta al Congreso o a la Comisión permanente, los estados de
excepción que en esta artículo se contemplan:
L. Estado de emergencln, en caso de perturbación de la paz o del or-
den interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten
la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o
suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relati-
vos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del
domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio
comprendidos en el inciso 9,11, y 12 del artículo 2 y el inciso 24,
apartado f) del mismo a¡tículo. En ninguna circunstancia se pue-
de desterrar a nadie.
2. Estndo de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil,
o peligro inminente de que se produzca, con mención de los de-
rechos fundamentales cuyo ejercicio se restringe o se suspende.
El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al
decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno dere-
cho. La prórroga requiere aprobación del Congreso".

23 ALARCÓN REQUEJO, Gilmer: Estado de Dereclto, Derechos Hunnnos y Demouncia.


la racionalidnd juríclico-política desde Elías Díaz. Instituto de Derechos
Pautas parn
Humanos Bartolomé de las Casas, Dykinson, Madrid, 2007, pp.39 y ss.

248
a

La Jusrrcre CoNsrlructoNAl ANTE LAS DESAPARICIoNES

A partir de esta configuración constitucional2a el Tribunal


Constitucional ha caracterizado a éste régimen de excepción bajo las
siguientes características25:
a) Concentrnción del poder, con permisión constitucional, en
un solo detentador -normalmente el jefe del Ejecutivo-, me-
diante la concesión de un conjunto de competencias extraordina-
rias, a efectos de que la acción estatal sea tan rápida y eficaz como
lo exijan las graves circunstancias de anormalidad que afronta
la comunidad política. Fruto de ello es el acrecentamiento de las
atribuciones de las Fuerzas Armadas y de la Policía'
b) Existencia o peligro iruninente de unn grnae circunstnncin de nnonnn-
lidnd, cuyo origen puede ser de naturaleza político-social, o deber-
se a situaciones de fuerza mayor o a crisis económicas' Tales los
casos de guerra exterior, gueffa civil, revueltas, motines, revolu-
ciones, cataclismos, maremotos, inflaciones, deflaciones, etc.

c) Inryosibilidnd de resolaer lns situnciones de nnorttmlidnd a través del


uso de los procedimientos legales ordinarios.
d) Trnnsitoriedntl del réginrcn de excepciór¡. Habitualmente, su du-
ración se encuentra prevista en la Constitución o en las leyes
derivadas de esta; o en su defecto, regirá por el tiempo necesa-
rio para conjurar la situación de anormalidad. La prolongación
indebicla e inexcusable del régimen de excepción, además de
desvirtuar su razón de ser, vulnera la propia autoridad política,
ya que, como señala Carlos Sánchez Viamonte [La libertad y
sus problemas. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina], "lo úni-
co que hace tolerable la autoridad, más allá de su carácter repre-
sentativo, es su carácter de servicio público y las limitaciones
que impiden desnatur alizarla" .
e) Deteruinnción espncinl del régilnen de excepción. La acción del Es-
tado, premunido de competencias reforzadas, se focalizará en el
lugar en donde se producen las situaciones de anormalidad. De

24 Vid. el trabajo orgánico de este artículo por DONAYRE MONTESINOS, Christian


en La Constitttciótt Cotrctttndn.T Il. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp.460-470.
25 Vid. igualmente TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Ln Cottstitttción err ln jtrris¡trrr-
dencin del Tribtutol Consfituciotnl. Setúencins uittculndns cott los nrtículos de ln Cottsti-
t t t ci ó t t. G aceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 606-610.

249
GeRenoo Ero Cnuz

allí clue se precise que la medida tiene carácter nacional, regional,


departamental o local.
q Restricciótt tr onsitorin de Llete rn únndos tlere cl ns const itttcionnles.

s) Aplicnción, con criterio de proporcionalidnd y rnzonnbilidnd, de aquellas


medidas que se supone permitirán el restablecimiento de la norma-
lidad consütucional. Dichas medidas deben guardar relación con las
circunstancias existentes en el régimen de excepción.
h) Finalidnd consistente en defender la perdurabilidad y cabal fun-
cionamiento de la or garización p ol ítico-j urídica.
Control jurisdiccional expresado en la verificación jurídica de
la aplicación de los principios de razonabilidad y propor-
cionalidad del acto restrictivo o suspensivo de los derechos
fundamentales de la persona, y en el cumplimiento del Íter
procedimental exigido por la Constitución para establecer su
decretamiento; así como en el uso del control político parla-
mentario para que se cumplan los principios de rendición c1e
cuentas y de responsabilidad política.

3.3. Elementos constitutivos del régimen de excepción

Por otro lado el propio Colegiado Constitucional ha señalado


cuáles son los elementos necesarios de la doctrina de la situación de
normalidad, las que se pueden quintaesenciar en tres aspectos:
a) Ln sittnciótt de anornmlidnd. Se trata de una circunstancia fáctica
peligrosa o riesgosa que exige una respuesta inmediata por parte
del Estado. Esta situación anómala impone o demanda una solu-
ción casi instantánea, so pena de producirse un grave daño que
comprometa la estabilidad o supervivencia del Estado.
b) El acto estntnl necesario. Es la respuesta imprescindible, forzosa o
inevitable, para enfrentar la situación de anormalidad. En esta
circunstancia, el Estado no actúa siguiendo criterios de discrecio-
nalidad, utilidad o conveniencia, sino que se moviliza en virtud
de lo inevitable, imperioso o indefectible.
c) La legnlidad excepcionnl. Es decir, la existencia de un marco nor-
mativo derivado de una grave situación de anormalidad, el cual,

250
L,n, Jusrrcrn CoNsrtructoNAl ANTE LAS DESAPARICIoNES

sin embargo, vincula al acto estatal necesario con los valores y


principios mismos del Estado de Derecho.
En dicho contexto, si bien las normas que consagran los derechos
fundamentales de la persona son previstos Para su goce pleno en situa-
ciones de normalidad, en cambio durante los "tiempos de desconcierto"
pueden convertirse en instrumentos para la destrucción del propio orden
constitucional que los reconoce y asegua. Por ende, en vía de excepción, le-
gislativamente es admisible la suspersión o limitación de algunos de ellos,
sin que ello signifique llegar al extremo de consagrar un estado de inde-
fensión ciudadana y proscripción de la actuación del Estado con sujeción a
reglas, principios y valores que justifican su existencia y finalidad.
Al respecto, mediante la absolución de la Opinión Consultiva
OC-9/87, de fecha 30 de enero de1987,la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos estableció la legalidad excepcional, en los términos
de que: "La juridicidad de las medidas que se adopten para enfrentar
cada una de las situaciones especiales a que se refiere el artículo 27.1.
dependerá, entonces, del carácter, intensidad, profundidad y particu-
lar contexto de la emergencia, así como de la razonabilidad y Propor-
cionalidad que guarden las medidas adoptadas respecto de ella. La
suspensión de garantías constituye también una situación excepcional,
según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas me-
didas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones nor-
males, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos. Esto
no significa, sin embargo, que la suspensión de garantías comporte la
suspensión temporal del Estado de derecho o que autorice a los gober-
nantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momen-
to deben ceñirse. Estando suspendidas las garantías, algunos de los
límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos
de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse
inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté
investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal
legalidad excepcional está autorizada. Como ya lo ha señalado 1a Corte
en otra oportunidad, el principio de legalidad,las instituciones demo-
cráticas y el Estado de Derecho son inseparables"26.

26 Vid. Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 cle enero de 1987. Serie A, r.rún'r.8 err
GARCIA RAMÍREZ, Sergio (Coorclinaclor): Ln jrtrisprrtdcttcio de ln Corte lttternttrc-
ricano de Derecltos Htttttntns, UNAM, México, 2001, pp. 1012-1013.

251
GrRenoo Ero Cnuz

3.4. Las obligaciones del Estado peruano en materia de Derechos


Humanos y la función interpretativa del Derecho Internacional
que ha establecido el Tribunal Constitucional

Vinculado a todo lo arriba expuesto, la justicia constitucional


irradiada fundamentalmente a partir del rribunal constitucional ha se-
ñalado, como consecuencia de la STC2798-04-HC/TC, una posición que
forma parte de la interpretación misma del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Así, el Estado Peruano no debe tolerar la impuni-
dad de los clelitos de clesapariciones forzadas y de lesa humanidad2T, y
otros graves crímenes y violaciones a los derechos humanos, tanto por
una obligación ética fundamental derivada del Estado de Derecho2s,
como por el debido cumplimiento de compromisos expresos adquiridos
por el Perú ante la Comunidad internacional2e.

27 DÍEZ-PICAZO, Luis María: Ln crittinnlidnd de los gobertrntttes, Critica, Barcelona,


2000,179 pp.
28 ROBLES, Gregorio. Los dereclrcs.frtndutrctttnles y la éticn cn In sociednd trctrrnl. Civitas,
Maclrid, reimpresión revisada 1997, pp.29 I' ss.
29 De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 7" del Estatuto de Roma cle la Corte
Penal Internacional, se ha señalado respecto a los crimines de lesa humaniclad:
"... 1. A los efectos del presente Estatuto, se entende¡á por "crimen c1e lesa hu-
manidatl" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un
ataque generalizaclo o sistemático contra una población civil y con conocimiento
cle dicho ataque:
" a) Asesinato.
b) Exterminio.
c) Esclavitucl.
d) Deportación o traslado forzoso de población.
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de nor-
mas fundamentales de derecho internacional.
f) Tortura.
s) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esteri-
lización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable.
h) Persecución de un grupo o colectividad con iclentidad propia funclada en mo-
tivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género
definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como
inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier
acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la compe-
tencia de la Corte.
i) Desaparición forzada de personas.

252
La Jusrrcre CoNsurucroNAl ANTE r-ts DESAIARTcToNES

No cabe duda que la comunidad internacional reconoce la

j) El crimen de apartl.reit.
k) Ohros actos ir-rhumanos de carácter similar que causen intencionalmente
granc-ies sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la
saiucl mental o fÍsica.
A los efectos del párrafo 1:
a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta
que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 con-
tra una población civil, cle conformidad con la política de un Estaclo o de una
organización de cometer esos actos o para promover esa política.
b) Ei "exterminio" comprenderá la imposición intencional de condiciones cle
vicla, la privación del acceso a alimentos o mec'licinas entre otras, encamina-
das a causar la clestrucción de parte de una población.
c) Por "esclavitud" se entenderá el ejercicio de los atributos del clerecho de pro-
piedad sobre una persona, o de alguno cle ellos, incluido el ejercicio cle esos
atributos er-r el tráfico c'le personas, en particular de mujeres y niños.
d) Por "cieportación o traslado forzoso de población" se entenclerá el clesplaza-
miento cle las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, c1e la
zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizaclos por ei
derecho internacional.
e) Por "tortura" se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos gra-
ves, ya sean fÍsicos o mentales, a una persona que el acusaclo tenga bajo su
custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el clolor o los
sufrimientos que se deriven únicamente de las sanciones lícitas o que sean
consecuencia normal o fortuita de ellas.
f) Por "embarazo forzado" se entenclerá el confinamiento ilícito de una mujer a
Ia que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar
la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves
clel clerecho internacional. en modo alguno se entenderá que esta definición
afecta a las normas del clerecho interno relativas al embarazo.
g) Por "persecución" se entenderá la privación intencional y grave de clerechos
funclamentales en contravención clel derecho internacional en razón cle la
identidad clel grupo o de la colectividad.
h) Por "el crimen de apartheit" se entenderá los actos inhumanos de carácter
similar a los mencionados en el párrafo 1 cometiclos en el contexto cle un
régimen institucionalizado cie opresión y dominación sistenláticas cle un
grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención r'le mante-
ner ese régimen.
i) Por "desaparición forzada de personas" se entenderá 1a aprehensión, Ia cle-
tención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política,
o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguiclo de la negativa a infor-
mar sobre la privación de la libertad o dar información sobre la suerte o el
paradero c1e esas personas, con ia intención de dejarlas fuera del amparo c-le
1a ley por un perioclo prolongado.

253
Grnenpo Ero Cnuz

existencia c1e un núcleo inderogable de derechos, establecidos en


normas imperativas del Derecho Internacional. Estas normas se derivan
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho
Internacional Humanitario y del Derecho Penal Internacional.
El Perú ha recogido esta obligación jurídica al disponer, de con-
formidad con la Cuarta Disposición Final de la Constitucióry que las nor-
mas relativas a los derechos y libertades, eue la Constitución reconoce,
se interpretan de conformidad con la Decla¡ación Universal de Derechos
Humanos y con los katados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Perú.
Así, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no sólo
encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicación y
desarrollo en el Derecho Internacionai. El mandato imperativo derivado
de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la
actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consa-
gtadas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la
jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se en-
cuentra suscritos.
En este sentido, es un principio general del derecho internacional
el que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho inter-
no como justificación para el incumplimiento de un tratado o de normas
imperativas de Derecho Internacional. Este principio ha quedado esta-
blecido en los artículos 27o y 53o de la Convención de Viena sobre el de-
recho de los tratados de1969, ratificado por el Perú mediante el Decreto
Supremo N." 029-2000-RE de fecha 14 de septiembre de 2000.
Las obligaciones del Estado, en materia de derechos humanos,
implican el respeto y garantía de los derechos fundamentales de las
personas sometidas a su jurisdicción31. Estas obligaciones han quedado
enunciadas expresamente por el artículo 2 del Pacto Internacional de

A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término "género" se refiere
a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término
"género" no tendrá más acepción que la que antecede"
30 Un grueso c'le los fallos de la Corte Interamericana pueden consultarse en el volu-
men de LANDA ARROYO, César (Compilador): lurispnñencin de la Corte lntera-
nrcricnna de Dereclrcs Hunnnos, Editorial Palestra, Lima, 1389 pp.
31 VILLARÁN DURÁN, Carlos: Curso lntenncional de los Derechos Hrunnnos; Trotta,
Madrid, 2006, pp.385 y ss.

254
La Jusrrcre CoNsrtructoNAl ANTE tAS DESAPARICIoNES

Derechos Civiles y Políticos, y los artículos 1o y 2o de la Convención


Americana sobre Derechos Humanos. Estas normas internacionales
constituyen, por ende, pauta interpretativa mandatoria de lo dispuesto
en el artÍculo 44 de la Constitución, vale decir, la obligación que tiene el
Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.
La obligación c1e garantía ha sido desarrollada en la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, en la
sentencia sobre el caso Velásquez Rodríguez, de 29 de julio de 1988
(párrafo L64),la Corte indica que el deber de garantía implica que el
Estado debe prevenir, investigar y sancionar toda violación de los de-
rechos reconocidos/ y procurar, además, el restablecimiento, si es po-
sible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparaciÓn de los daños
producidos por la violación de los derechos humanos32. La obligación
clel Estado consiste en el ejercicio de la acción penal correspondiente
contra aquellos funcionarios públicos, o cualquier individuo, que sea
presuntamente responsable de 1a violación alegada33. El Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos, c1e esta manela vela por la protec-
ción de los derechos cle las pelsonas, pero simultáneamente exige la
intervención del Derecho Penal contra aquellos que resulten responsa-
bles cle la infracción.

3.5. El hábeas corpus y su tratamiento en los Estados de Emergencia

Interesa realizar un examen en retrospectiva de cómo fue el tra-


tamiento que se le deparó al hábeas corpus frente a los regímenes de ex-
cepción. En efecto, la original Ley 23506 que regulaba al hábeas corpus y
amparo formalmente prohibía que en el marco de la declaratoria de un
Estado de emergencia se residenciaran las llamadas " garantlias" de há-
beas corpus de aquel entonces; ello en virtud a que la citada ley estable-
cía en su artículo 38 que "No proceden las acciones de Habeas Corpus
y Amparo respecto de las garantÍas y derechos señalados en el artículo
23Lo de la Constitución Política, durante el tiempo de su susPensión".
Este artículo ha sido derogado tácitamente por el artículo 200" in fine de

Vi«1. Caso Velásquez Rodríguez, Caso Godinez Cruz y Caso Fiarén Gaubi 1, solís
Corrales, párrafos 772 ¡t 173; en GARCÍA RAMÍREZ, Sergio: Ln jrrris¡trudencin de
ln Cortc Itúernnrcriconn de Dereclrcs Htttttatos, op. cit., pp. 80-81.
ESpóSITO MASSICCI, Carlos: ltutttutidnd del Estndo y Derecltos Huttnttos; Thom-
son-Civitas, Madricl, 2007.

255
Genenoo Ero Cnuz

la Constitución de 1993, que no procedía plantear dicha garantía consti-


tucion¿rl en Ia meclida que se encontraba suspendida su vigencia. Impe-
raba la llamacla tesis negntial; pero luego la judicatura ordinaria empezó
a incorporar la llamada tesis del contrnlor judicial parcinl en mérito al cual
pese a que se decretara un'Estado de emergencia con la correspondiente
suspensión cle determinadas garantías y libertades fundamentales; bien
podían los justiciables residenciar el hábeas corpus bajo el análisis de
la razonabiliclad y proporcionaliciad cle aquella suspensión; esta tesis
fue la que a la postre se constitucionaliza en parte con la constituciól-l
de 1993 cuando establece en el artículo 200 in fine que: "... umtLlo se in-
terpottctt ncciotrcs de esto nnturnlezn en relnciótt con dereclrcs restringitlos tt
suspetrdidos, el órgnno jurisdiccionnl conryetente exanúnn ln rnzonnbilidnd y ln
proporcionnlidnd del ncto restrictil¡o..." . Bier-r cabe recorclar que en otros parí-
ses como Argentina por ejemplo, desarrollaron a golpe de sentencias la
llamacla tasis del corttrnlor judicinl totol3a, en donde el Poder Juclicial puecle
inciuso cuestionar Ia propia constitucionalidacl o no de la declaratoria
riel Estarlo cle emergencia. Éste extremo ha sido proscrito por la propia
Constitución c1e 1993, cuando en el último párrafo del citaclo artículo 200
establece que "fJo correspontle nl luez cuestionnr ln declnrntorin del Estndt dc
cttrergutcin tti tle sitio..."13.

IV. EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL CASO DE LAS


DESAPARICIONES FORZADAS E INVOLUNTARIAS A
TRAVÉS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

4.1,. La posición del Tribunal Constitucional respecto al Derecho


Internacional Humanitario.

Interesa aquí brevemente plantear la interrogante que mereció


el estuclio de la CVR: ¿existió sensu strictu un conflicto armado no inter-
nacional en el Perú? Al respecto los grupos tanto de Sendero Luminoso
y en parte el MRTA en su accionar subversivo esgrimieron las tesis de
que ellos clebían ser considerados como prisioneros de guerra y corrro
SAGUES, Néstor Peclro: Dcreclto Procesnl Cottstitttciottnl. Hñltens Corprts. Vol. IV. 3"
Et1. Et.litorial Astrea, 1998; Vit1..p. 232y ss, específicamente p.238.
35 El tema, sin embargo, fue comprencliclo cuanc-lo la Comisión c1e Estuclio c1e las Ba-
ses c1e la Reforma Constitucional elaboró un proyecto cle reforma constitucional
en el régin.ren cle la transición política c1e ValentÍn Paniagua. Dicha Comisión fue
creacla por Decreto Supremo N" 018-2001-JUS clel 26 de mayo de 2001.

256
La Jusrrcrn CoNsrrrucroNAl ANTE LAS DESAeARTcToNES

tal aplicárseles el régin'ren común del Derecho Internacional Humani-


tario; sin embargo, un análisis sociológico lleva a señalar que en puri-
dad, tanto el accionar del Estado que devino en terrorismo de Estado
y la praxis beligerante de Sendero Luminoso y el MRTA fueron de una
confrontación que, a la postre/ supuso los resultados que ya conoce-
mos y en el caso de los alzados en armas no se daban los presupuestos
para que se produjera un conflicto armado no internacional, tal como
lo califica los Protocolos de Ginebra; lo que no impide reconocer que
ciertamente sí hubo un confTicto de bnjo intensidnd y que la propia CVR
simplemente lo calificó como una guerra interna. Al respecto el Tribu-
nal Constitucional ha señalado en la STC2798-04-HC/TC lo siguiente:
"Cabe mencionar, además, que el Derecho Internacional Huma-
nitario expresa obligaciones relevantes para el presente caso. En
efecto, los instrumentos de esta rama internacional aplicables a
conflictos armados internos se encuentran en el artículo 3o co-
mún de los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo II aclicio-
nal de dichos Convenios. El Perú ha ratificado estos instrumen-
tos centrales, mediante las resoluciones legislativas N.os 12412
(1956) y 25029 (1989), respectivamente.

Las normas serlaladas en el punto anterior se aplican en tanto


exista un conflicto armado interno entre fuerzas del Estaclo y
grupos armados particulares. La jurisprudencia internacional
ha indicado que las normas mínimas del Derecho Internacional
Humanitario no sólo se establecen con fines de mero reconoci-
miento, sino que su violación constituye una gfave infracción
humanitaria y, eventualmente, un crimen de guerra (Corte Inter-
nacional de Justicia, sentencia de fondo en el caso del estrecl-ro de
Corfú - 1949; de igual manera en la sentencia sobre actividades
militares y paramilitares en y contra Nicaragua - 1986). Las nor-
mas imperativas que se derivan de este cuerpo jurídico obligan
no sólo a los Estados sino que comprometen directamente la res-
ponsabiliclad de los individuos. Debe tenerse presente, en este
sentido, que las normas del Derecho Internacional Humanitario
prohíben de manera absoluta los atentados contra la vida de per-
sonas civiles y desarmadas en cualquier tiempo y lugar.

Tanto en el artículo 3o común como en el artículo 4.2 del Proto-


colo Adicional II existen normas expresas que prohíben conducir

257
Grnenoo Ero Cnuz

actos que configuren la desaparición de una persona. El artículo


3o común prohibe, además, los atentados contra Ia vida y la in-
tegridad personal, especialmente el homicidio en todas sus for-
mas, las mutilaciones, ios tratos crueles, la tortura y los suplicios.
Privar a una persona de la garantía de la ley y ordenar o ejecutar
actos deliberados que buscan desaparecerlo, implica pues una
grave infracción del Derecho Internacional Humanitario que el
Estado debe sancionar".
Finalmente, se debe precisar que la aplicación de las disposi-
ciones del Derecho Internacional Humanitario no requieren valida-
ción formal alguna, siendo aplicables automáticamente en tanto se
produzca un hecho contrario a las normas mínimas de humanidad.

4.2, La improcedencia de los obstáculos procesales para sancionar


graves crímenes contra el derecho internacional humanitario
y violaciones a los derechos humanos y su relación con la tu-
tela judicial

La gravedad de estas conductas ha lievado a la comunidad


internacional a plantear expresamente que no pueden oponerse obs-
táculos procesales que tengan por propósito eximir a una persona de
sus responsabilidades en graves crímenes y violaciones del derecho
internacional humanitario y los derechos humanos. Esta afirmación
se deriva, como ha sido señalado, de la obligación del Estado de in-
vestigar y sancionar las violaciones producidas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que
la obligación de investigar debe cumplirse con seriedad y no como una
simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. La inves-
tigación que desarrolle el Estado, por medio de sus autoridades juris-
diccionales, debe ser asumida como un deber jurídico propio y no como
una gestión procesal cualquiera. El derecho a la tutela judicial, exige que
los jueces dirijan el proceso de modo de evitar dilaciones y entorpeci-
mientos indebidos que provoquen situaciones de impunidad, frustran-
do así la debida protección judicial de los derechos humanos (caso Bula-
cio versus Argentina, Sentencia del18 de septiembre del2003).
El artículo I del título preliminar del Código Penal establece que
la finalidad de la legislación penal es la prevención de delitos y faltas

258
Le Jusucra CoNsrrrucroNAl ANTE LAS DESAeARTcToNES

como medio protector de la persona humana y la sociedad. Es obvio que


esta disposición orienta al conjunto de las normas sustantivas y proce-
sales, por lo que éstas deben ser interpretadas a laluz de los parámetros
de interpretación de los derechos fundamentales. Sería un contrasentido
si una sociedad democrática tolera la impunidad en nombre de disposi-
ciones adjetivas que tienen otra finalidad. De allí que, en lo que respecta
a los procesos constitucionales, existe un conjunto de principios proce-
sales que rodean Ia pretensión y fines de todo proceso constitucional:
garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales.

4.3. La posición del Tribunal Constitucional respecto al delito de


desaparición forzada de personas

Uno de los delitos que son materia de imputación en los procesos


penales es el de desaparición forzada36. El Código Penal promulgado
en1991, mediante el Decreto Legislativo N.o 635, en su capítulo II del
títuio XIV del libro segunclo, relativo al delito de terrorismo, artículo
323", tipificó con precisión el delito de clesaparición forzacla de personas.
Este capítulo fue posteriormente derogado mediante el Decreto Ley N.o
25171, promulgaclo el 6 c1e mavo de 1992. La figura típica de desapari-
ción forzada de persona fue reintroducida mediante el Decreto Ley N.o
25592, publicado en el diario oficial El Peruano el2 de julio de1992, des-
cripción que fue finalmente regulada mediante el artÍculo 6 de la Ley N.o
26926, del 21 de febrero de 1998, ubicando la figura dentro del capítulo
de clelitos contra la humanidad3T.
Esto quiere decir que entre el 7 de mayo y el 1 de julio de 1992
no existió, taxativamente en el Código Penal la figura típica correspon-
diente a la desaparición forzada de personas. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional se pronunció con anterioridacl respecto a la nnturnlezn
pernmtrcnte del delito tle desnpnriciótt forzndn de persorms. En efecto, en la
sentencia recaída en el Expediente N.o 2488-2002-HC/TC [Genaro Ville-
gas Namuche], el Tribunal señaló expresamente que "no se vulneraba
la garantía de la /ex preuin derivada del Principio de Legalidad Penal, en

36 VELEZ FERNANDEZ, Giovanna F.: Ln desnpnriciótt forzndn de lns ¡tersonns -y srr fr-
¡tificnciótr ett el Código Petnl ¡terttntro; Fonclo Ec'litorial c1e la Pontificia Universitlacl
Católica clel Perú, Linra, 2004, 178 p.
37 STC 0442-2007-HC/TC F.J. 5. Vid su¡trn cita12.

259
Genenoo Ero Cnuz

caso se aplique a un delito permanente una norma penal que no haya


entrado en vigencia antes del comienzo c1e su ejecucióry pero que re-
sulta aplicable mientras el mismo sigue ejecutándose. En tal sentido, el
hecho de que Ia figura típica de desaparición forzada de personas no
haya estado siempre vigente, no resulta impedimento, para que se lleve
a cabo el correspondiente proceso penal por dicho clelito y se sancione a
los responsables". Al respecto de nuestra parte esta postura resulta ser
cliscutible, toda vez que contravendría el principio de legalidad en su
vertiente de lex preain, es decir que para que una conducta sea pasible de
ser perseguida punitivamente debe necesariamente estar previamente
prevista como delito en el ordenamiento jurídico. En efecto, así lo es-
tablece el artículo 2, inciso 2, ordinal " d"; esto es, que el principio de
legalidad impone tres exigencias: la existencia de una ley (tex scriptn),
que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex prneuin) y que la ley des-
criba un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa)3l. En
este contexto, el TC ha mantenido a través cle diversos fallos las mismas
vigas jurisprudenciales; así por ejemplo, respecto al principio cle legali-
clad y la aplicación de ttonttns pennles en el tierrtpo, el rC ha estableciclo lo
siguiente: "Tratánclose de normas de derecho penal maierial, rige para
ellas el principio tenrpus delicti cotrtisí, que establece que 1a ley aplicable es
aquella vigente al momento de cometerse el delito, lo que es acorde con
el artículo 2 de la Constitución, literal "d" del numeral 24, que prescribe
que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiem-
po de cometerse no esté previamente calificado en Ia ley, de manera ex-
presa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no
prevista en la ley. Se instituye así un razonable tratamiento de la libertad
y de la autonomía personal, fijando límites de aplicación a las normas
punitivas"3e. En la misma línea jurisprudencial, respecto al principio de
legalidad y la aplicación de las nonnns procesnl pennles en el tiempo, el TC
ha establecido: "Con relación a la aplicación de las normas penales (...),
en la aplicación de las normas procesales penales rige el principio tenr-
pus regit actulrr, que establece que la ley procesal aplicable en el tiempo
es la que se encuentra vigente al momento de resolverse. Tratándose de
disposiciones de carácter procesal, ya sea en el plano jurisdiccional o
netamente administrativo-penitenciario, el criterio a regir (...) es el de la

38 STC 2050-2002-HC/TC,FI8.
3e sTC 2196-2002-HC/TC, FI7

260
Le Jusrtcra CoNsrlructoNAl ANTE LAS DESAPARICIoNES

eficacia inmediata de la ley procesal"a0. Finalmente, en 10 que respecta a


la aplicación en el tiempo del principio de legalidad en relación con las
nlrilms de ejeuciótt pennl, elTC ha establecido que: "El problema de la ley
aplicable en el tiempo en normas como (aquella que regula beneficios
penitenciarios) ha de resolverse bajo los alcances del principio tetrptrs
regis ncturtt, pero morigerado por la garantía normativa que proscribe el
sometimiento a un procedimiento distinto de los previamente estableci-
dos en la ley (...) que vela porque la norma con la que se inició un deter-
minado procedimiento no sea alterada o modificada con posterioridad
por otra, de manera que cualquier modificación realizada con posterio-
ridad al inicio de un procedimiento, como la de solicitar un beneficio
penitenciario, t-to debe aplicarse"4l. En rigor, la posición original del TC
fue mantener los principios propios de la dogmática penal en cuanto a
la aplicación de la ley penal en el tiempo; sin embargo, dentro de una
posición de octiuisttto judicinl, han inflexionado esta postura, probable-
mente comprensible si se trata de Ia tutela de los derechos fundamen-
tales de las víctimas de las desapariciones, pero ciertamente discutible
desde una óptica estrictamente científico-juríclicaa2. No obstante, el TC
funclamenta su posición resPecto a la aplicación retroactiva de la norma
penal que tipifica el delito de desapariciones forzadas en los siguientes
términos: "Con todo el Tribunal Constitucional fundamenta su postura
en el artículo III de la Convención Interamericana sobre desaparición
forzada de personas, aprobada en Belem do Pará, el 9 cle junio cle L994,
Ia que indica expresamente que los Estados Partes se comPrometen a
adoptar, con arreglo a sus Procedimientos constitucionales, las meclidas
legislativas que fueren necesarias para tipifical como delito la desapari-
ción forzada de personas, y a imponerle una Pena apropiada que tenga
en cuenta su extrema graveclacl.
A criterio del Tribunal Constitucional la desaparición forzada de
personas es un tletito pluriofensiLto, poÍ cuanto afecta la libertad física, el

40 sTC 1594-2003-HC/TC, FJ 8.

41 STC 2196-2002-HC /TC, FJ 9.


42 ROSS, Alf: Teorín dc las fitcntes del Dercclto.lJnn contribuciótt n ln teorín del de r¿clrc
¡tositioo sobre ln bnsc de itn,estignciotrcs ltistórico-dogtrtáticrts, Traducción
del a1e-
mán, notas y estuclio preliminar cle José Luis Muñoz de Baena Simólr, Aurelio
Prada García y Pablo López Pietsch, Centro de Estudios Políticos y Consti-
c'[e
tucionales, Madrid, 2007,vid. en especial el capítulo VII, EI Derecho libre y la
teoría pura clel Derecho.

261
GrRanoo Ero Cnuz

clebido proceso, el derecho a la integridad personal, el reconocimiento


cle la personalidad jurídica y, como ya se ha señalado, el derecho a la
tutela judicial efectiva. La vigencia de estos derechos es absoluta, por lo
que su protección se encuentra regulada en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y elDerecho Internacional Humanitario.
A consideración del Tribunal Constitucional la desaparición for-
zada de personas supone generar una cruel sensación de incertidumbre
tanto para la persona desaparecida como para sus familiares, los mis-
mos que pasan a ser víctimas directas de este grave hecho. Por ello, el
Derecho Internacional reconoce a la desaparición forzada como una de
las modalidades más graves de violaciones de los derechos humanos.
Ahora biery cuando este hecho es cometido como parte de una
estrategia general o representa sólo un ejemplo de un conjunto de con-
ductas ilícitas similares, estamos frente a la existencia de un patrón de
violaciones,lo que las convierte en crimen de lesa humanidad. AI respec-
to, el informe final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación constató
que los hechos akibuibles al autodenominado grupo Colina por ejemplo,
representaron un patrón sistemático y generalizado de violaciones a los
derechos humanos, expresado en hechos como las desapariciones cle La
Cantuta, la del periodista Pedro Yauri,los asesinatos de estudiantes en la
Universidad Nacional del Centro y la masacre de Barrios Altos. Tal como
lo expresa la juez clel Segundo Juzgado Penal Especiai en el auto apertorio
de instrucción del proceso signado con el número 01.-2003,1a organización
de la desaparición de los campesinos del Santa hubiera sido imposible
sin la consecución de recursos logísticos significativos, razón por la cual
han sido considerados como responsables los altos mandos a cargo de las
labores de inteligencia de esos años, incluyendo el procesamiento del ex-
presidente de la Repúblicaa3.
El delito de desaparición forzada ha sido desde siempre consi-
derado como un delito de lesa humanidad, situación que ha venido a
ser corroborada por el artículo 7n del Estatuto de la Corte Penal Inter-

43 Ver entre otras, la STC0679-2005-PA/TC, así como los fallos de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, Caso Barrios Altos vs. Perú. Interpretación de
la Sentencia de Fondo (arl.67 Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Sentencia de 3 cle septiembre de 2001. Serie C, N'. 83, párrafo 14. además Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Cantuta vs. Perú. Sentencia de 29
de dicienrbre de 2006. párrafo 167. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio: Ln jrLrisprudencia
de lo Corte Internntericotm de Derecltos Huunnos, op. cit., pp. 852 y ss.

262
La Jusrrcn CoNsrrructoNAl ANTE LAS DESArARICIoNES

nacional, que la define como "la aprehensión,la detención o el secues-


tro de personas por ur1 Estado o una organización política, o con su
autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar
sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el pa-
radero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amParo
de la ley por un período prolongado".
sin duda, de un delito de lesa humanidad cuya necesi-
Se trata,
clad social de esclarecimiento e investigación no pueden ser equipara-
das a las de un mero delito común, dada su extrema gravedad. En este
sentido, la Resolución N.o 666 (XIII-083) de la Asamblea General de la
Organización de Estados Americanos, estableció en el artículo 4, "Decla-
rar que la práctica de la desaparición forzada de personas en América es
una afrenta a la conciencia del hemisferio y constituye un crimen de lesa
humanidad". La Convención Interamericana sobre Desaparición Forza-
da de Personas reafirma en su preámbulo que la práctica sistemática
de desapariciones forzadas constituve un delito de lesa humanidad. La
necesidad social clel esclarecimiento e investigación de estos delitos no
puede ser equiparada a la cie un mero delito común. (Convención Inte-
ramericana sobre Desaparición Forzac-la de Personas, Resolución aclop-
tada en la séptima sesrón plenaria, 9 de junio de 199'1.OEA/Ser.P AG/
doc.311-1/ 9-1 rer,.)s.

4.4. El hábeas corpus instructivo frente a las desapariciones forzadas

Actualmente rige la Ley 28237 publicada el31 de mayo de 2004


que aprueba el Código Procesal Constitucional y que entró en vigencia
el primero de diciembre de 2004. EI legislador, ha establecido diversas
tipologías en materia de hábeas corpusas entre las que destaca el lmbens
corpus itrctructiao establecido en el artículo 25 inciso 16 que textualmente
establece la procedencia del hábeas corpus frente al derecho a no ser ob-
jeto de una desaparición forzada. A partir de esta disposición se regula
lo que la doctrina califica como hóbens corpus instructiao en mérito al cual

44 Vicl. STC 2798-2004-HCITC; STC 4677-2005-PHC/TC


45 Entre los principales trabajos publicados en materia de hábeas corpus, a partir del
Cócligo Procesal Constitucional, pueclen apreciarse los que obran en el colectivo
EI Derecln Procesnl Cottstituciotml Pertmtto. Esttdios err Horttcrmje n Dotttittgo Cnrcín
BclntLnde. José F. Palomino Manchego (Coorclinador), Liminar de Luis Cervantes
Liñán, 2" ec1. Univcrsic'lacl Inca Garcilaso de la Vega, Lina, 2007 , pp. 463-561.

263
Gsnanoo Ero Cnuz

el juez constitucional, a partir de sus indagaciones sobre el paradero del


detenido-desaparecido, busca identificar a los responsables de la viola-
ción constitucional, para su posterior proceso y sanción penal en la vía
ordinaria. Como han señalado los autores del Código Procesal Cons-
titucional, "La desaparición fotzada es quizá el crimen más execrable,
porque en su seno incluye numerosas violaciones de los derechos más
fundamentales del ser humano. Supone una originaria detención ilegal
carente de mandato judicial ni situación de flagrancia, torturas o tratos
inhumanos o degradantes y físicos y mentales, violación a la libertad de
movimiento, violación al derecho a un juicio justo y las garantÍas del de-
bido proceso, ejecución extrajudicial y violación al derecho a la verdad y
justicia para la víctima y sus allegados.
Según la Convención Americana Sobre Desaparición Forzada
de Personas (adoptada en Belem do Pará, el 9 de junio de 1994), y de
la que el Perú es paÍs signatario, ratificada el L3 de febrero de 2002,|a
ciesaparición forzada de personas es la privación de la libertad de una o
más personas, cualquiera que fuese la forma, cometiclas por agentes del
Estaclo, seguida de la falta de información o cle la negativa a reconocer
dicha privación de libertad o informar sobre el paradero de la persona,
con 1o cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías
procesales pertinentes.
La práctica de la desaparición forzada de personas, atenta contra
diversos derechos fundamentales, además de violar la libertad locomo-
tora: i) Impide interponer los recursos legales que permitan proteger los
derechos conculcados, así como acudir a un Tribunal a fin de que decida
sobre la legalidad de la detención; ii) Implica actos de tortura, general-
mente tratos inhumanos y degradantes, afectando el derecho a la libertad
personal; iii) Lesiona el derecho a la vida, porque esta prácüca criminosa
supone, con frecuencia, la ejecución extrajudicial de los detenidos y el pos-
terior ocultamiento de sus cadáveres, generando impunidad"a6.
A este respecto el Tribunal Constitucional en la STC 2663-200g-
HC ha reconocido esta tipología sosteniendo que: "... Esta modalidad
podrá ser utilizada cuando no sea posible ubicar el paradero de una
persona detenida-desparecida. Por consiguiente la finalidad de su inter-

46 AA.VV. Código Procesnl Cottstitucionnl. Estttdio introductorio, exposiciótt de nrctiuos,


dictrfunenes e úñice nnnlítico.2" eclición actualizada, Palestra Editores, Lima, 2005,
p.61-62.

264
Le Jusrrcn CoNsrtructoNAl ANTE LAS DESAPARICIoNES

posición es no sólo garantizar la libertad y la integridad personal, sino,


adicionalmente, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prácticas
de ocultamiento o indeterminación de los lugares de desaparición.
En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
el caso Ernesto Castillo Páez vs. República de Perú, (párrafo 84 de la
sentencia del3 de noviembre de1997), estableció lo siguiente: habien-
do quedado demostrado como antes se dijo (supra, párrafo 71) que
la detención del señor Castillo Páez fue realizada por miembros de
la Policía del Perú y gue, por tanto, se encontraba bajo la custodia de
este, la cual lo ocultó para que no fuera localizado, la Corte concluye
que la ineficacia del recurso de hábeas corPus es imputable al Estado,
configurando con ello una violación del artículo 25o de la Convención
en relación con el artículo 1..1,..."47.

4.5. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional frente a la


impunidad de las ejecuciones extrajudiciales

Respecto al tema de las ejecuciones extrajudiciales, el Colegiado


Constitucional peruano no ha sido pacífico y ha expresado un activismo
judicial positivo, ello lo podemos observar cuando señala: "La ejecución
extrajudicial, la desaparición forzada o la tortura, son hechos crueles,
atroces, y constituyen graves violaciones a los Derechos Humanos/ Por
io que no pueden quedar impunes; es decir, los autores materiales, así
como los cómplices de conductas constitutivas de violación de derechos
humanos, no pueden sustraerse a las consecuencias jurídicas de sus ac-
tos. La impunidad puede ser normativa, cuando un texto legal exime de
pena a los criminales que han violado los derechos humanos; y también
fáctica, cuando, a pesar de la existencia de leyes adoptadas para sancio-
nar a los culpables, éstos se liberan de la sanción adecuada por la ame-
nazao la comisión de nuevos hechos de violencia.
Según Naciones Unidas,la impunidad es "la inexistencia, de he-
cho o de derecho de responsabilidad penal por parte de los autores de
violaciones de los derechos humanos, así como de responsabilidad civil,

47 }TC.2663-2003-HC/TC. Fundamento Jurídico f. La sentencia puede apreciarse


íntegra en LANDA ARROYO, César (Compilador): lurisprudencia de ln Corte Inte-
rattrcricntm de Dereclrcs Httnmnos. Editorial Palestra, Lima, pp. 227-250 y GARCÍA
RAMÍREZ, Sergio: Ln jurisprudettcia de la Corte lnterontericana de Dereclrcs Htttnn-
r¡os/ op. cit., pp. 272-308.

265
G¡Renoo Ero Cnuz

administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con


miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reco-
nocidos culpables, condenas a penas apropiadas, incluso a la indemni-
zación del daño causado a sus víctimas" [Conjunto de Principios para la
Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha
contra Ia Impunidad, E/CN.4 /Sub.2/1977 /20/Rev.L, Definiciones. A.l.
AsÍ,la impunidad es hoy considerada como:
1o Una situación que se opone al sentido comunitario de la
justicia y provoca en el cuerpo social conmociones negativas:
sentimientos de desánimo y desesperanza que afectan la vida
de las personas en el plano cultural, político y económico.
2o Una violación de un conjunto de principios y normas del de-
recho internacional orientados a la promoción y protección de los
derechos humanos.
3o Un factor que contribuye a la comisión de nuevos críme-
nes atroces, porque la falta de enjuiciamiento l, de sanción acle-
cuada para los responsables de los delitos cuva perpetración
lesiona derechos básicos (vgr. Ia vida, la integridad personal, la
libertad inclividual v la seguridad) clebilita la convicción común
sobre la ilegalidad de sus conductas, le resta eficacia a las nor-
mas protectoras de esos bienes jurídicos y refuerza la comisión
de sus comportamientos reprochables.
4o Un factor que tiende a generar más violencia, porque no
sólo alienta la reiteración de los delitos, sino porque crea condi-
ciones para que algunas víctimas busquen hacerse justicia por
propia mano.
5o Un obstáculo para la paz, porque al amparar a los culpables
siembra graves dudas sobre la justicia y la sinceridad del proce-
so desarrollado con miras a obtenerla. [Cfr. Oficina en Colombia
del Alto Comisionado de las Naciones Uniclas para los Derechos
Humanos, Semina¡io Internacional Verdad y Justicia en Procesos
dePaz o Transición a la Democracia. Memorias, Bogotá, junio de
2003, pp. 15 - 171t4" .

48 STC 2488-2002HC/TC, F.l. 5 y 6.

266
Le Jusrcte CoNsrrrucroNAl ANTE LAS DESAIARTcToNES

4,6" El reconocimiento del Derecho Fundamental a la verdad.

Desde otra perspectiva y vinculado a esta problemática de las


clesapariciones, el Tribunal Constitucional ha diseñado como un im-
portante aporte a la doctrina jurisprudencial comparada la creación de
un derecho fundamental que ha estado subyacente como irutontinndo
pero que se ubica dentro dellenguaje de los dereclnsae; nos referimos al
llamado derecln o ln aerdndso, eue constituye una reflexión, a nuestro
criterio, desde la orilla propia del neoconstitucionnlistttosl. En efecto, el
TC 1o ha definido como un bien jurídico colectivo inalienable. Esto es,
que al lado de la dimensión colectiva, el derecho a la verdad tiene una
dimensión individual, cuyos titulares son las víctimass2, sus familias y
sus allegados. El conocimiento de las circunstancias en que se come-
tieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de falleci-
miento o desaparición, del clestino que corrió 1a víctima por su propia
naturaleza, es de carácter imprescriptible. Las personas, directa o indi-
rectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a
saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde Ia fecha
en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar
se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan

19 CRUZ PARCERO, Juan Antonio: El letrgunje de los dcreclrcs. Ensnyo pnra unn teorín
estructttrnl de los dcrcclos. Prólogo cle Francisco J. Laporta, Trotta, Maclrid,2007,
vicl en especial pp. 52, 101 y ss; y 143.
50 Descle una perspectiva ius-filosófica puede verse a PINTORE, Anna: E/ derecln
sitt uerdn¡l.lnstituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas y Universidad
Carlos III de Madrid, Traducción de M." Isabel Gar¡ido Gómez y José Luis del
Hierro, Dykinson, Maclricl, 2005; y sobre la "uerdad judicial" puede revisarse el
trabajo cle WROBELSKY, Jerzy: Sentido y lrcclrc en el derecln, Distribuciones Fon-
tamarra, México, 2003; e igualmente el clásico trabajo de LÓPEZ DE OÑATE,
Flavio: Ln certezn del dereclrc, Antecede Prólogo de Eduardo J. Couture, Traduc.
De Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redin, Introducción de Giuseppe
Capograssi, Eclición al cuidac-lo de José Luis Monereo Pérez, Editorial Comares,
Cranacla,2007,107 pp.
51 Vid. al respecto el trabajo cte PRIETO SANCHÍS, Luis. lusticin constitucional y tle-
raclros fnrdnnrctúnles, Trotta, Madrid, 2003; igualmente a CARBONELL, Miguel.
(Editor): Neocottstitucionnlistuo(s). Trotta, Mac-lrid, 2003, pp. 101 y ss.; y del mismo
editor Teorín del neocottstihtcionnlisnrc, Trotta e Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas de la UNAM, Madrid, 2007,334 pp.
52 En rigor, lo que ha hecho el TC aquí es asimilar dentro de la Teoría General de los
Derechos Humanos, la doble climensión subjetiva y objetiva que presuponen los
derechos humanos.

267
Grnqnoo Ero Cnuz

sus restos, entre otras cosas. El derecho a la verdad no sólo deriva de


las obligaciones internacionales contraídas por el Estado peruano, sino
también de la propia Constitución Política, la cual, en su articulo 44o,
establece la obligación estatal de cautelar todos los derechos y, espe-
cialmente, aquellos que afectan la dignidad del hombre, pues se trata
de una circunstancia histórica que, si no es esclarecida debidamente,
puede afectar la vida misma de las instituciones.
Así, el tlerecho n ln aerdnd, aunque no tiene un reconocimiento
expreso en nuestro texto constitucional, es ttn dereclto plennmente prote-
gido, derivado en primer lugar de la obligación estatal de proteger los
derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente
posible y en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los dere-
chos constitucionales implÍcitos, permitiendo así una mejor garantía y
respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la
democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente.
El Tribunal Constitucional consiclera que si bien detrás clel clere-
cho a verdad se encuentra compromeiiclos otros derechos funclamen-
la
tales, como la vida, la libertad o 1a seguridad personal, entre olros, éste
tiene una configuración autónoma, una textura propia, que Ia distingue
de los otros derechos funclamentales a los cuales se encuentra vincuia-
do, debido tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconoci-
miento se persigue alcanzar.
Sin perjuicio del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la verdad, éste también ostenta rango constitucional, pues es
una expresión concreta de los principios constitucionales de la dignidad
humana, del Estado democrático y social de derecho y de la forma repu-
blicana de gobierno.
Es un derecho que se deriva directamente del principio de digni-
dad humana, pues el daño ocasionado a las vÍctimas no sólo se traduce
en la lesión de bienes tan relevantes como la vida, la libertad y la integri-
dad personal, sino también en la ignorancia de 1o que verdaderamente
sucedió con las víctimas de los actos criminales. El desconocimiento del
lugar donde yacen los restos de un ser querido, o de lo que sucedió con
é1, es tal vez una de las formas más perversamente sutiles, pero no me-
nos violenta, cle afectar la conciencia y dignidad de los seres l-tumanos.

268
La Jusrrcre CoNsurucroNAl ANTE LAS DESAIARTcToNES

Asimismo, el derecho a la verdad, en su dimensión colectiva, es


una concretización directa de los principios del Estado democrático y
social c1e derecho y de la forma republicana de gobierno/ pues mediante
su ejercicio se posibilita que todos conozcamos los niveles de degene-
ración a los que somos capaces de llegar, ya sea con la utilización de la
fuerza pública o por la acción de grupos criminales del terror. Tenemos
una exigencia común de que se conozca cómo se actuó, pero también
de que los actos criminales que se realizaron no queden impunes. Si el
Estado democrático y social de derecho se caracteriza por la defensa de
la persona humana y el respeto de su digniclad, es claro que la violación
elel derecho a la verdad no sólo es cuestión que afecta a las vÍctimas y
a sus familiares, sino a todo el pueblo peruanc.,Tenemos, en efecto, el
clerecho a saber, pero también el deber de conocer qué es lo que sucedió
en nuestro país, a fin de enmendar el camino y fortalecer las condiciones
mínimas y necesarias que requiere una sociedad auténticamente demo-
crática, presupuesto de un efectivo ejercicio de los derechos fundamen-
tales. Tras de esas demandas de acceso e investigación sobre las violacio-
nes a los clerechos humanos, desde luego, no sólo están las demandas de
justicia con las vÍctimas v familiares, sino también Ia exigencia al Estado
v la sociedad civii para que adopten medidas necesarias a fin de evitar
que en ei futuro se repitan tales hechos.
De igual forma, el Tribunal Constitucional considera que el de-
recho a Ia verdad proviene de una exigencia derivada del principio de
la forma republicana de gobierno. En efecto, la información sobre cómo
se rnanejó la lucha antisubversiva en el país, asÍ como de cómo se pro-
dujo la acción criminal de los terroristas, constituye un auténtico bien
público o colectivo, y también contribuye con la realización plena de los
principios de publicidad y transparencia en los que se funda el régimen
republicano. Necesarios no sólo para conocer estos luctuosos hechos,
sino también para fortalecer el control institucional y social que ha de
fundamentar la sanción a quienes/ con sus actos criminales, afectaron a
las víctimas y en general a la sociedad y el Estado.

En torno a ello, existe una obligación específica del Estado de in-


vestigar y de informar, que no sólo consiste en facilitar el acceso de los
familiares a la documentación que se encuentra bajo control oficial, sino
también en la asunción de las tareas de investigación y corroboración
de hechos denunciados. Así lo ha entendido la Corte Interamericana de

269
Grnenoo Ero Cnuz

Derechos Humanos, cuando ha señalado que la no investigación y san-


ción a los autores y cómplices de las desapariciones forzadas constituye
una violación al deber estatal de respetar los derechos reconocidos por
la Convención Americana, así como el de garantizar su libre y pleno
ejercicio (Caso Bámaca Velásquez, sentencia, párr afo 129).
Además, en el caso de violaciones de derechos humanos, el dere-
cho de la víctima no se limita a obtener una reparación económica, sino
que incluye el de que el Estado asuma la investigación de los hechos. Así
lo ha precisado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso
Castillo Páez, Reparaciones, párrafo 168, y Loayza Tamayo, Reparacio-
nes, párraf o 175), dado que el pleno conocimiento de las circunstancias
de cada caso también es parte de una forma de reparación moral que el
país necesita para su salud democrática.
De allí que para este Colegiado, si bien el derecho a la verclad no
tiene un reconocimiento expreso, sí es uno que forma parte de la tabla de
las garantías de derechos constitucionales; por ende susceptible de pro-
tección plena a través de clerechos constitucionales de Ia libertad, pero
también a través de ordinarios existentes en nuestro orclenamtento jurí-
dico, pues se funda en la dignidacl del hombre, r,en la obligación estatal
concomitante cle proteger los clerechos funclamentales, cu\.a expresión
cabal es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

V" CONCLUSIONES

La jurisdicción constitucional en el Perú hoy cuenta con dos


grandes contenidos que tutelan lo que Mauro Cappelletti denomi-
naría en su momento como jurisdicción constitucional de la libertad,
expresado a través del hábeas corpus, amparo, hábeas data y proceso
de cumplimiento.
De estos procesos constitucior-rales, el hábeas corpus viene a ser
el proceso constitucional idóneo para afirmar la libertad en sus diversas
dimensiones y que hoy se expresa en diversas modalidades o tipologías
entre las que se encuentran el lúbens cotTlts innottntioo (artículol párrafo
segundo), hábeas corpus preventivo (artículo 2), hábeas corpus excep-
cional (artículo 23),hábeas corpus reparador (artículo 25,n, habeas cor-
pus restringido (artículo 25,13), hábeas corpus traslativo (arliculo 24,

270
Le Jusrrcre CoNsrrrucroNAl ANTE LAS DESAIARICioNES

1tl),I-rábeas corpus instructivo (artículo 25,L6), hábeas corpus correctivo


(artículo 25,17) del Código Procesal Constitucional.
Básicamente del universo de estos tipos, los relacionados como
instrumentos idóneos frente a las violaciones en los regímenes de excep-
ción y las desapariciones forzadas son el hábeas corpus instructivo y el
hábeas corpus excepcional. Aún cuando actualmente existe el restable-
cimiento de ulr democracia que se viene construyendo bajo los marcos
c1e gobernabilidad, la justicia constitucional mantiene una permanente
alerta, toda vez que el fin de la misma, de acuerdo a su configuración
que le ha dotado el citado Cócligo es la de afirmar la vigencia efectiva de
los derechos humanos y la supremacía de la Constitución.

Lima, marzo de 2008

271
LA HERENCIA CONSTITUCIONAL ESPAÑOLA
EN LA FORMACIÓN DEL AMPARO
EN LATINOAMÉRICA*

Sunrario: I Introducción. IL Los antecedentes hispántcos dei amparo.


i. .-\¡rtccedentes castellanos: los "ampararnientos". I .l . La alzada. 1.2.
La rcr isicin ertraordinaria por l'alsedad en la prr-reLra o por inlracción de
ra ler. l. Los antecedenles aragoneses: los procesos tbrales. 2. l. Acerca
del .l¡¡511c;¡ \la1 or de Aragón. 2.2. Sobre Ios procesos tbrales de com_
pr'terrcia del Justicia. a) El Proceso de Firrna. b) El proceso de Mani_
festas^irin. c) El Proceso Foral de {preherrsión. d) El proceso Foral de
Inverrtario. 3. El Fuero de Vizcara..l. tsl Fuero JLrzgo. 5. EI Fuero Real
de España iEspécuio). 6. Las l.eyes de Estilo. 7. Las Siete partidas. g.
Las Ordenanzas Reales de Casriila. 9. l-a Novisirna Recopilación. 10.
La Constitución de Cádiz de l8 t2 10. | . Las infiacciones a la Consti-
tr.rciórr y el "Provecro de [.er s.bre ia r.esponsabilidad de los infiactores
de laConstitución"de lSli IIl. E¡rílogo.

El Presente trabajo fue expuesto en Méxic r, a proposito del Bicentenario cle la


Itrclcperrtletrcia y el Centenario cle l¿r Revolución clel Pocler Judicial c-le la Fecle-
ración, cuyo e'./ento se llevó a cabo en el l-ristórico Teatro Nacional de
euerétaro,
los tlias 5 v 6 cie aSosto cle 2010, en el seminario 200 ¡fios tle
lttsticia ConstittLcionnl
Lt¡ lltcro¡tttéricn, en el marco cle la Asamble¿r cle la Conferencia Iberoamericana
c-le
.lusticia Cc¡nstitucional El texto se encuentra clisponible en: http://www.scjn.
gob.n.rx/ rpnr 7 Docunrerrts/ PubIicaciones/ pERU_ETO.pcif.

273
Genenpo Ero Cnuz

I. Introducción

I proceso evolutivo del amparo, tal como hoy se aprecia a


nivel del pensamiento continental europeo, como latinoame-
ricano, ha pasado por una serie c1e influencias hasta consoliclarse, como
no podía ser de otra manera en términos cosmopolitas, en uno de los
instrumentos procesales más importantes Para la tutela de los derechos
ius-funclamentales. Así, cabe señalar que bien puede reconocerse dentro
del desarrollo de este instituto procesal, una serie de factores externos
que condicionaron la creación del amparo. Estos factores, se presentaron
en diversos países, entre los que destacanlos nntecedentes externos rettn-
fos, como algunos institutos jurídicos de la Roma antigua; pero también
tray antecetlentes extentos "próxitttos" entre los que se ubican la influencia
hispánica, angloamericana y francesal.
En 1o que toca a la herencia española en la formación del amparo,
debemos considerar que ha siclo muy común en la doctrina hacer refe-
rencia a los llamaclos "procesos forales de Aragón", como el antecec-iente
más cercano y directo del Derecho medioeval español en el amparo. Es-
tos procesos forales, sin embargo, como veremos en el presente ensavo,
no son los únicos antecedentes que pueden ser ubicados en los orÍgenes
y evolución del amparo. También pueclen ubicarse aquí, r' con gran re-
levancia,los amparamientos del Reir-ro de Castilla, el Fuero deYizcal'a,
el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Leyes de Estilo, las Siete Partidas, las
Ordenanzas Reales cle Castilla y la Novísima Recopilación, instituciones
y regulaciones todas ellas que, con el objeto de brindar un panorama
suscinto pero completo de dicha evolución histórica, abordaremos en el
presente trabajo.
No obstante este cinematográfico recorrido, es necesario dejar
en claro que, strictu sensltt en su configuración actual, el amparo

Héctor Fix-Zan-rudio, el más lúcido exponente del pensamiento constitucional


nrexicano, clasifica a los otttecedentes dcl ntilpnro, en clos grandes rubros: los " ntt-
teceduttes etterttos" y los " inte rnos ". Para los efectos de 1a presente ponenci.-l, t'ros
interesan los nntecedentes externos que, a nuestro criterio, resultan válidos para to-
c'los los países, en la medida en que no se determinan los elementos e influencias
nacionales. Estos orígenes externos, puec-len a su vez ser clividiclos en tres grancles
corrientes: la ibérica o española, la francesa y 1a angloamericana, que a su vez, se
expresa en 1a inglesa y la norteamericana (Vid. Héctor Fix-Zamudio: "Breve in-
tro.ducción a1 juicio de amparo mexicano", en Sobre tiro de ln Menrcrin de El Colegio
Nnciorml,T. VIII, N' 3, México, 1976, pp. 144-145).

274
La HrnrNcn CoNsrruuctoNAl Espeñom
EN LA roRvecróN orl AvpeRo rN LerlNoRlr¿ÉRlce

sólo puede entenderse a través del surgimiento de lo que Eduardo


García de Enterría ha denominado como la "lengua de los derechos" y
del concepto basilar que se anida tras de ellos: el concepto de derecln
subjetiaoz. Y ello es así, no sólo porque no pueda entenderse un
instrumento de garantía como el amparo sin el surgimiento previo
de su objeto de proteccióry esto es, sin el surgimiento del concepto de
derechos fundamentales (y del concepto de derecho subjetivo a partir
del cual éste se forma); sino también porque justamente el amparo, en
la prístina formulación teórica esbozada por Manuel Crescencio Rejón,
se irguió como un medio de defensa del orden constitucional, pero
no de manera general y objetiva, sino a través de la defensa concreta
de los derechos e intereses subjetivos de los ciudadanos3, concepción
que hasta hoy, a pesar de los muchos años transcurridos desde la
genial aportación del jurista mexicano, no ha cambiadoa, en tanto,
actualmente, en todos los ordenamientos procesales constitucionales
del mundo no puede activarse el amparo sin un interés subjetiuo que
busque protegerse y que, meridianamente, debe estar imbricado en un
derecho de contenido constitucional. En efecto, como nos recuerda los
historiadores mexicanos Soberanes Fernández y Martínez Martinez:
"No debemos dejarnos llevar por una simple tendencia histori-
cista que trate de buscar en el pasado las raíces de las institucio-
nes actuales, en un ejercicio muchas veces forzado de proyectar

Eduardo García de Enterría: Ln lerrgtm de los derechos. Ln fonnnciótt del derecln públi-
co eilropeo trns ln rettolución frarcesn,2u. edición, Civitas, Madrid, 2001.
Sobre la propuesta formulada por Manuel Crescencio Rejón respecto a la inclu-
sión en la Constitución yucateca y en el Proyecto de Constitución mexicana de
1947 deljuicio de amparo puecle verse, entre ia abundante literatura existente,
a guisa de ejemplo, Vicente Peniche López: "Rejón y el juicio de Amparo", en
Rittistn de Ciettcins Socinles, Órgano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociaies
de la UNAM,2n.Época, T. I, N'5 y 6, México, diciembre de 1930 y enero de193-l',
pp.66-8L; y Carlos A. Echánove Trujillo: "Cómo presentó Rejón sus ideas sobre
Amparo a la Nación", en Reoisfn de ln Esurcla Nocionnl de Jurisprucletlcln, T. I, No 3,
México, 15 de junio a 15 de agosto de1939, pp.319-326.
No obstante esta prístina concepción del amparo mexicano y que ha influenciado
mucho en otros países -paradojas de la historia-, en el foro mexicano desde hace
ya varios años se viene planteando la necesidad de reformar el juicio de amparo,
ya que la ley vigente, además de tener ubérrimas reformas, no recoge las insti-
tuciones del amparo contemporáneo que permitan revitalizar esta emblemática
figura del ordenamiento azteca. Vid. al respecto Arturo Zaldívar Lelo de Larrea:
Hacin unn ttueon ley de ampnro, UNAM, México, 2002.

275
Grnenpo Ero Cnuz

sobre lo pretérito consideraciones y valoraciones contemporá-


neas [...]. No es ésta la línea que ha de seguir el historiador del
Derecho. En el pasado se pueden ver antecedentes más o menos
fidedignos, mayores o menores similitudes con las institucio-
nes actuales, pero no se debe perder nunca de vista el hecho
singular de que el juicio de amparo es y ha sido una institución
vinculada a los movimientos constitucionales. Sin las constitu-
ciones y sin el acervo de valores que ellas comportan, no habría
ocasión para que aquel surgiese, puesto que aquel movimiento
político y jurídico incorpora tres ideas esenciales que están en
la base de la institución: las garantías individuales, esto es, los
derechos y libertades de los ciudadanos; el mecanismo ad hoc
para su defensa, y el órgano creado para asumir la protección
superior de tales garantías"s.
No obstante ello, creemos que los antecedentes históricos cons-
tituyen un presupuesto cognoscitivo ciertamente imprescindible para
entender a cabalidad la institución del amparo, y ello clebiclo a que la
historia nos ofrece un panorama amplio para el conocimiento de deter-
minada institución, no sólo por la comprensión de las raíces culturales
e históricas en que dicho instituto se asienta, sino fundamentalmente
por la valoración que nos permite efectuar de la posición actual que de-
terminado instituto posee y de los posibles retos que su configuración
presenta frente a los cambios que el futuro inevitablemente depara6. En
lo que sigue pues haremos un recorrido histórico en torno del influjo
ibérico en la formación del amparo, desde los llamados amparamientos
castellanos hasta, entrada la época moderna del constitucionalismo, la
incidencia de la Constitución de Cádiz en dicha evolución.

TI. Los antecedentes hispánicos del amparo

Los reinos de España, antes de que se configurasen en su for-


mación política como Estado, atravesaron un largo período de acomo-

]osé Luis Soberanes Fernández y Faustino José Martínez Martínez: A¡ttrntas ¡tnrn ln
Itistoria del juicio de nupnro, Porrúa, México, 2002, pp.5-6.
Vid. a Raymond Aron: Lecciotrcs sobre ln lústorin. Cursos del College de Frmtce .Texto
establecido, presentaclo y anotaclo por Sylvie Mesure y Prólogo de Soledad Loae-
za, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, funclamentaimente los capítulos
relacionados a la explicación y Ia comprensión históric a, pp.135-'163.

276
Le HrneNcra CoNsrrrucroNAl Españou
EN LA rORr'¡eCrÓN Orl AUpenO SN LerlNOeUÉRrCe

damiento y adaptación entre las diversas naciones que habitaban su


territorio, tanto durante la dominación romana como después del des-
membramiento de occidente en el siglo V de la era cristiana. La con-
fluencia en el territorio de la península ibérica, de distintas poblaciones
como los fenicios, los griegos, los íberos, los celtas, los cartagineses y los
romanos, sin lograr ninguno, con excepción de los últimos -que ejercie-
ron un dominio más amplio, p€ro corto y no exento de aceradas resisten-
cias- una prevalencia política sobre las demás; han determinado desde
temprano que no se asiente en suelo español una cultura común que
iniegre tras de sí a las distintas poblaciones que lo habitaban.
Esta falta de cohesión e identidad cultural común continuó sien-
do un signo destacado de la evolución política y social de las poblacio-
nes que habitaban la península ibérica cuando, luego de la invasión y
conquista realizada por los reyes visigodos y su posterior asimilación
como reyes cristianos, la península fue conquistada nuevamente, esta
vez por los moros musulmanes venidos de la parte norte de África, con
el consiguiente repliegue y c-lesmembramiento de los reinos visigodos
que ya habían empezado a forma¡ una centralización del poder político.
Así, el nuevo predominio v hegemonia alcanzados por los reinos mu-
sulmanes en territorio español le imprimiría un nuevo y marcado sesgo
cultural v social a la península, que llegaría a su máximo esplendor con
el Califato de Córdoba, donde la interactuación pacífica de cristianos,
moros y judÍos, terminaría con el afán de reconquista de los reyes cris-
tianos de Castilla y Aragón. Es recién a partir de este proceso de recon-
quista y no empece la autonomía que mantenían los Reinos de Aragón
y Castilla, que fue forjándose embrionariamente el sentimiento nacional
de lo español7.
Los acentuados regionalismos que han constituido en España
uno de los problemas cardinales de su evolución política como Estado-
nación, han legado, sin embango, a nivel jurídico una serie de insti-
tuciones que hoy aparecen como paradigmáticas en la defensa de los
clerechos de las personas contra los abusos de poder de las autorida-
des. Éste es el caso de los procesos forales que surgieron en la especial
organización política y social del Reino de Aragón.

Sobre este proceso de acomodación en tierras españolas de distintos pueblos y


nacionalidades puede verse Rafael Altamira: Mnruml de Historia de Espaitn.2". edi-
ción, Eclitorial Sudamericana, Buenos Aires,1946, pp. 45-143.

277
a

Grnanoo Ero Cnuz

Un esquema/ aunque sea aparentemente esquemático, arroja


desde sus comienzos las siguientes instituciones que se prefiguraron
como antecedentes del amparo:
1. Antecedentescastellanos:los"amparamientos"
2. Los Procesos Forales de Aragón
3. El Fuero de Vizcaya
4. El Fuero Juzgo
5. El Fuero Real
6. Las Leyes de Estilo
7. Las Siete Partidas
8. Las Ordenanzas Reales de Castilla
9. La Novísima Recopilación
10. La Constitución de Cádiz de L8L2
Adelantemos que no todas estas antiquísimas instituciones
guardan vinculación strictu se,lslr con el moderno proceso de amparo,
tutelador por antonomasia de los derechos ius-fundamentales; em-
pero estos mismos institutos del medioevo ibérico han significado
un lento proceso que habría de culminar de una u otra manera con
la tutela de los derechos básicos de los súbditos de la época hasta Ia
actual construcción del moderno Estado Constitucional.

1,. Antecedentes castellanos: los " ampatatnientos"

Como han explicado Soberanes Fernández y Martínez Martí-


nezl no puede efectuarse un acercamiento adecuado a los antecedentes
del amparo sin entrar a examinar la influencia que el derecho castella-
no ha tenido en el derecho de las colonias españolas de América. Ello
en mérito a que el derecho castellano, por razones históricas, ha sido
el derecho que se mantuvo vigente en las colonias americanas hasta la
época de su independencia e incluso, después de ésta, hasta momentos
muy avanzados de su vida republicana.
Las razones de esta vigencia han sido apuntadas por Soberanes
Fernández y Martínez Martínez en el hecho de que, por disposición de

278
Le Hen¡Ncm CoNsurucroNAl Espeñom
EN LA roRuaclóN o¡l ArupaRo eN LerrNoeuÉRrc¡

las Bulas Pontificias de Alejandro VI, las colonias americanas pasaron


a formar parte de los territorios de la corona de Castilla y del dominio
de los reyes católicos. Esta pertenencia se debió, por otro lado, a que
el reino de Castilla tenía un sistema de poder más centralizado en la
persona del Monarca y permitía mayor margen de maniobra que otros
reinos como Aragón regidos todavía por el pactismo político. De este
modo, el derecho aplicado en los primeros momentos de la conquista
a los nuevos territorios sería el derecho que regía a Castilla. Luego de
este momento, durante la vigencia de las Leyes de Indias, el derecho
castellano se aplicaría supletoriamente, tal como disponía en la ley
2, litulo 1, libro 2 de la Recopilnciótt de lns Leyes de los Reynos de lndins
(1680): "Que se guarden las leyes de Castilla en lo que no estuviere
decidido por las de Indias"8.
En este contexto, si postulamos que el amparo, básicamente, es
producto de la recepción de la idea de un control difuso de las leyes pro-
veniente del modelo norteamericano en los odres de un modelo de dere-
cho procesal romano-germánico, el cual llegó históricamente a América
Latina a través de Españae; resulta evidente que para sondear adecuada-
mente los elementos de contenido hispánico, principalmente procesales,
que influveron en la configuración del arnparo, es necesario examina¡ el
clerecho castellano.
En lo que se refiere a la aplicación del derecho castellano en las
colonias americanas y a la influencia de éste en la regia institución proce-
sal del amparo, interesa resaltar el lugar que ocuparon las Partidas y en
especial los "amparamientos" allí recogidos. Y es que la mención al de-
recho castellano como derecho aplicable en las colonias estaba referida
principalmente a las Partidas,las cuales con algunas peculiaridades in-
troducidas por el Derecln lndinno, sobre todo en lo atinente a la condición

Cfr. José Luis Soberanes Fernández y Faustino José Martínez Martínez: Apuntes
juicio de nnrynro, op. cit., pp. 1,5-2'1.
¡torn ln lústorin del
Como ha expresado Fix-Zamudio: "Por lo que se refiere a la influencia española,
no resulta tan ostensible como las de origen angloamericano y francés, pero al
mismo tiempo es más penetrante, si se toma en cuenta la huella imborrable de
tres siglos de dominación política y cultural hispánicas en el territorio que, por
su afinidad con la metrópoli, llevó el nombre significativo de Nueva España. Por
este motivo, la implantación de una instifución angloamericana, como Ia revisión
juclicial de la constitucionalidad de las leyes, que pretendió imitarse, se sembró en
un suelo abonado con la tradición romano-canónica" (Cfr. Héctor Fix-Zamudio:
Ettsnyos sobre Derecho de A»tpnro,2o. edición, Porrúa-UNAM, México, "1999,p.289).

279
Grnenoo Ero Cnuz

de los indios, son las que regían en el ámbito del derecho civil, penal
y procesal. En ese sentido, el derecho procesal, recogido fundamental-
mente en la Partida Tercera, era el que regía en los nuevos territorios de
la corona española.
Como han apuntado Soberanes Fernández y Martínez Martí-
nez, en el cuerpo normativo de las Partidas la alusión alavoz "ampa-
ro" estaba recogida en dos sentidos: el tradicional, medieval o literario,
que aludía a Ia protección de carácter personal que el monarca o algún
noble guardaba o debía guardar respecto a una persona desvalida o
una clase especial de personas que requieran protección como los mer-
caderes o peregrinos y que se patentizaba en las llamadas "cartas de
amparo"; y el nonrcn iuris procesal que hacía referencia a toda la gama
de mecanismos jurisdiccionales establecidos para proteger un derecho
en el curso de un proceso. En este contexto, las Partidas no recogieron
sólo la locución " amparo" para referirse a la protección dispensada por
el Rey o la nobleza, como un privilegio o una merced, sino que utiliza-
ron también el término "amparo" o " amparamientos" para referirse a
mecanismos procesales de carácter general destinados a remecliar los
daños ocasionados a una persona con ocasión de un proceso ¡udicial.
La idea ya no era pues establecer un amparo como " grncin renl" o facul-
tativo, sino un amparo general como " ntecntústtto procesol" al alcance de
los súbditos para la clefensa de sus derechos,
En esta línea, de los cuatro "procesos de amparo" o " ampara-
mientos" recogidos en las Partidas, es decir, la alzada,la merced regia,
la restitutio in integrunl y el amparo contra sentencias falsas o dicta-
das con infracción del ordenamiento procesal, los únicos que pueden
lograr semejanza o constituir un antecedente del proceso de amparo
actual, son la alzada y el amparo contras sentencias falsas o dictadas
contra el orden procesal, pues éstos no dependían de la voluntad sub-
jetiva del monarca o noble para ser aceptados, ni tampoco su evalua-
ción estaba sujeto al libre arbitrio de éstos, sino por el contrario, estos
recursos estaban dispuestos en la legislación procesal de las Partidas
de modo ordinario y sujetos en su evaluación a normas objetivas de
carácter sustantivo o procesal.
No obstante esta atingencia, en lo que sigue, vamos a observar
en detalle básicamente dos institutos procesales señalados en las Par-
tidas y que pueden ser calificados como antecedentes próximos del

280
Lr HsnrNcnCoNsrtructoNAl EspeNom
EN LA roRvecróN pel AupeRo pN LerlNoeuÉRlce

actual proceso constitucional de amParo: la alzada y el amparo contra


sentencias falsas.

L.L. La alzada

Este mecanismo procesal inscrito en las Partidas no es otro que el


recurso de apelación, nacido en los primeros años del Imperio romano
y recuperado en España durante la época de la recepción. El término
" alzada" aludirá tanto al recurso del gobierno como a la petición del
particular con el objeto de que un juez superior revoque la decisión to-
mada por el inferior y que el peticionante consideraba le ocasionaba al-
gún perjuicio o agravio.
Este recurso procesal podía ser interpuesto por todo aquel que
con capacidad suficiente hubiere intervenido en el proceso' La estra-
tificación social existente en el tiempo en que se dictaron las Partidas
otorgaba, por otro lado, esta capacidad solamente a los hombres libres,
excluyendo en principio de la legitimidad para interponer la alzada a
los siervos y escalvos. Sin embargo, como han apuntado Soberanes Fer-
nández y Martínez Martínez, la excepción a esta regla estaba presente en
las propias Partidas, pues se permitía la intervención en juicio de éstos,
aunque claro con la lamentable salvedad de que cuando el juicio fuese
dirigido contra sus amos, éstos no podían actuar, pues ello significaría
ir contra quienes eran dueños de sus vidas y de sus bienesl0, con lo cual
en realidad este medio de defensa procesal no se constituía como hoy el
amparo en una " garanfía del más débi1"11, sino en una "garantía del más
fuerte", pues ¿quien si no el amo era quien más abusos podía cometer
contra los siervos y esclavos?
En cuanto al elemento material necesario para la interposición
de la alzada, las Partidas simplemente aludían a que podÍa interponer
este recurso procesal todo aquel que se considerase afectado o dañado
con la sentencia dictada por el juez. En materia criminal, por ejemplo,
quienes resultaban con una pena impuesta podían apelar de la sentencia
por haberse producido contra ellos un agtavio. Igualmente, en materia
10 Cfr. José Luis Soberanes Femández y Faustino José Martínez Martínez: op. cit., p. 31
11 Par¿rfraseamos aquí a Luigi Ferrajoli que ha caracterizaclo al clerecho y su sistema
cle garantías como "la ley del más clébil" (Cfr. Luigi Ferrajoli: Dereclrcs v garnrttíns.
Ln ley del nás déltil, Prólogo c'le Perfecto Anclrés lbáñez y Traclucción de Andrea
Greppi y Perfecto Anc'lrés Ibárlez, 5o. edición, Trotta, Maclrid, 2006).

281
Genenoo Ero Cnuz

civil, quienes terminaban con una sentencia de condena en su contra que


implicase el pago de una suma de dinero o la ejecución de una obliga-
ción que mermase su patrimonio podían hacer uso del mecanismo de la
alzada. Del mismo modo, la alzada podía servir para solicitar que el su-
perior aclare algún concepto o duda interpretativa surgida con ocasión
de la expedición de Ia sentencia; lo que actualmente podría calificarse
como recurso de aclaración.
La alzada, en términos de las Partidas, debía ser resuelta por un
")uez rnayor", noción que aludía ya a una jerarquía en los funcionarios
jucliciales cle la época, en mérito de lo cual la competencia en la alzada
debía ser conjugada con la organización institucional que la judicatura
tuviere en ese momento. En principio, los reclamos que llegaban hasta
500 rnaravedíes eran vistos por jueces menores, los que llegaban hasta
5000 maravedíes por jueces mayores a éstos y finalmente los asuntos cle
mayor gravedacl o que superasen los 5000 maravedíes debían ser con-
sultados directamente al rey, además de un conjunto de peritos expertos
en derecho. Un dato importante en la competencia de la alzacla, lo cons-
tituye el hecho de que los reclamos formulados por las viudas, huérfa-
nos o gente pobre debían ser conocidos por los tribunales del rev, lo cual
constituiría en palabras de Soberanes Fernández y Ma¡tínezMartínez,
un antecedente directo del Juzgado General de Indios que actuó en las
colonias americanas para dilucidar los problemas o pleitos en que éstos
se hallasen involucradosr2.

Finalmente en lo atinente al papel o función que le correspon-


día al juez mayor en la resolución de la alzada, éste clebía una vez ve-
rificado el agravio pronunciarse por la cuestión de fondo, sin remitir
el proceso al juez inferior. Sólo en caso que el juez mayor hallare una
perturbación en el juicio que haya producido que éste se lleve con
engaño o falsedad, anulaba todo lo actuado hasta la correcta compo-
sición del litigio entre las partes.
En el plano de la valoración histórica podemos afirmar que la
alzada, de acuerdo a la configuración establecida en las Partidas, puecle
constituir un antececlente del amparo sólo en el aspecto de tnedio procesal
para la interdicción de agravios producidos contra el sujeto reclamante;
sin embargo, este recurso se aleja mucho del amparo en cuanto a la fina-

1,2 Cfr. José Luis Soberanes Fernández y Faustino José Martínez Martínez: op. cit., p. 39

282
Le HrneNcn CoNsrrrucroNAl Espeñom
EN LA roRuecrów oel Aupeno rN LerrNoAMERrcA

lidad especialísima que éste traería con el devenir del constitucionalis-


mo moderno. De este modo,la alzada sólo se prefiguraría en un recurso
procesal de alcance general, dispuesto para la revocación de cualquier
decisión que causase agravio, mientras el amparo es un proceso que
surge y se implementa para la protección de especialísimos clerechos
ius-fundamentales que, como ya dijimos, sólo vendrían concretizados a
partir de las modernas revoluciones francesa y americana.

1.2. La revisión extraordinaria por falsedad en la prueba o por in-


fracción de la ley

Este medio extraordinario de defensa procesal estaba recogido


en las Partidas como una forma especial de remediar un agravio produ-
cido en base a causas específicas. A diferencia de la alzada que procedía
frente a cualquier clase de agravio, la revisión extraordinaria sólo pro-
cedía por dos causales concretas: la falsedad en la prueba en la cual se
sustentaba la decisión de primera instancia o la infracción de alguna ley
clel procedimiento contenido en las Partidas.
Hoy podríamos analogar este medio de defensa o amparamiento
con el recurso de casación, pues constituye un recurso extraordinario
procedente de acuerdo a causales tasadas. Del mismo modo que en los
anteriores supuestos, este recurso sólo puede homologarse con el ampa-
ro en un aspecto procesal mas no sustantivo, pues ninguna de las dos
causales establecidas para su procedencia tienen que ver concretamente
con la defensa de derechos de carácter ius-fundamental.

) Los antecedentes aragoneses: los procesos forales

2.1.. Acerca del ]usticia Mayor de Aragón

Entre los siglos XI al XIII, durante la Edad Media, se ubica en


España un antecedente de particular relevancia, pues existió una ins-
titución destinada a velar por el cumplimiento de las leyes y, aún más,
de moderar los actos c1e la autoricladr3 -incluyendo tanto la autoridad
real como la eclesiástica- que se considerasen que fuesen contrarios al
clerecho y lesivos para los intereses de los particulares. Esta institución

13 Alforrso Noriega: Lccciottes Llt' Attrpuro, T l. Revisacio y actualizaclo por José Luis
Soberanes Fernández, 5". eclicirin, Porrúa, México, 1997, p.22.

283
Grnenoo Ero Cnuz

se la conoció como "El lusticin Mnyor de Arngótt"; y los procedimientos


que éste tenía se le clenominaban "Los procesos fornles Lle Arngón".Yictor
Fairen Guillén le ha declicado una extraordinaria investigación con ma-
terial bibliográfico de primera fuente y ha llegado a sostener que sobre
el Justicia Mayor se ha vertido "tanta tinta romántica" y que su origen
histórico está "deformado por la leyenda", apareciendo a menudo como
Magistrado medio entre los nobles y el Rey, e incluso como "luez nrcdio"
entre toda la gente del Reino y el propio R"yt'.
Fairer-r Guillén estima que la época en que elcargo se halló en su
apogeo es la clel último tercio del siglo XV y el primer clecenio clel XVI15.
Al respecto, Ignacio Vallarta en una clásica obra ha llegado a vincular el
derecho aragoués y del justiciazgo con el juicio de amparor6, io propio
ocurre con otros trataclistas que reconocen a algunas instituciones pro-
cesales aragonesas como precedentes del juicio de amparo, entre los que
clestacan Felipe Tetta17, Mariano Azuelar8 Y ]ose Luis Soberanes con Mar-
tínez Martínezre.
El Justicia Mavor, llegó a tener un cúmulo cle fut-tciones Y coln-
petencias de diversos tipos, entre las cuales se incluían las judiciales.
Como ha clicho Fairen Guillén, el Justicia aragonés actuaba de diversos
modos "bien intervinienc-lo y' resolvienclo clirectamente con cottsello de
los ricltos lrcntes, bien por meclio cle procesos especÍficos Como veremos
luego, bien como juez cle agravios (greuges) interpuesto entre el agra-
viado y el fautor del agravio, fuere quien fuere2o,

14 Víctor Fairén Guillén: Atttccadentas fir(tsoneses de los juicios de mrynro, Instituto de


lnvestigaciones Juríc'licas cle la UNAM, México, 7L)71, pp.'10'"11'.
15 Víctor Fairén Guillén: op. cit, p. 16.
'16 Ignacio Vallarta: El juicio de nrnpnro y eI Writ of Hnbens Cor¡»ts. Ettsnyo crítictt cottt-
pttrntizto sobre esos rccttsos cottstitttciottnlcs, Imprenta de Frar-rcisco Díaz cle León,
Me rico, 1881 .

17 Fe,lipe Ter1a Ramírez: Derecln constitttciottnl nre ticnrto,13". edición, Porrúa, Mé-
xíco, 1.975.
18 Mariano Azuela: Atuporo, Apuntes cle las clases imparticlas por ilustres juristas
del siglo XX N' 2, Poder Juclicial c1e ia Fecleración - Benen'rérita Universic'lad de
Puebia, México, 2008, pp. 109-"117.
79 José Luis Soberanes Fernánde'z y Faustino José Martínez Martínez: Apturtes ¡tnrn ln
Itistorin dal jrricio dc rltr¡taro, op. cit., pp.75-122.
20 Vícto¡ Fairen Guillén: op. cit, p. 30.

284
Le HenENcn CoNsrtructoNAl Espeñole
FrN r-A ponlrectóN p¡t- A¡utpeno eN LerlNoalutÉRtce

Cabe forrnular la interrogante cle quién fue este "Justicia Mayor".


En rigor y en su formulación original fue uu oficial más cle la corte clel rey,
en el que se delegaba una serie de funciones cuvo átnbito ela patritno-
rrio exclusivo de la regia autoridad ciel monarca2r, nace como un auxili¿rr
cloméstico22. Este órgano mantuvo los fueros de los brazos clel reino, Ias
clenominadas libertacles de Aragóry hasta que con la evolución inexorable
del tiempo, clichas libertacles se extinguieron. Como anota López c{e Haro,
su función primordial en su esplendor fue impedir jurisdiccionalmente
que los monarcas cle ia época arrebatasen el derecho y el pocler a las aris-
tocracias y trl tercer estaclo cle las ciudacles; ell suma impeclir que los reyes
impusieran su ley a los brazos del reino, constituyérrclose, en este senticlo,
como un baluarte cie los fueros23.

Quienes pretenclen, trazar un hilo conductor que lleve de modo


lineal a identificar el Justicin, bajomeclieval y del Antiguo Régimen, cot-t
el lusticin constitucional cle hoy en clía, ittcurren en un error. Es probable,
como ha precisaclo Ángel Bonet Navarro, que en Ia ecluiparación clel Jus-
ticia a ir-rstituciones modernas como el Tribunal Constitucional o el De-
fensor clel Pueblo v en Ia asimilación cle los procesos forales aragoneses
a institutos procesales contemporáneos como el amparo, se hava particlo
cle preconceptos clogmáticos clifícilmente equiparables ante contextos
histórico-culturales tan clisími1es2r; o quizá se haya tratac-Io cle suplir con
la ir-naginación lo que 1a escasez clocumental y la fragmentaciórr cle los
textos no prorreía25. Es cont'eniente caer, entonces, en Ia cuenta clel peli-
gro que se corre cuanclo se superPonen dos figuras -una moclerua y otra
lristórica- que presentan cierto aire común, Para explicar la naturaleza y
caracteres cle la segunda.

27 Fr¿urcisco Saénz cle Tejarla y Olozaga: El dereclrc de nmrtifastnciórt nrngorrés y cl ltrí-


ltans coryrtsilgLís, Compañía Bibliográfica Espanola, Matlritl, 1956, pp. 36 y ss.

22 José Luis Soberanes Fernár.rc1ez y Faustino José Martínez Martínez: Aptrtrtas..., o¡':,.

cit., pp. 83.


23 Carlos López Haro: Ln Cottstitttció,¡ ..., op. cit., p. 5.
cle-

24 Ángel Bonet Navarro: "La activiclaci procesal del Justicia cle Aragón", et'r Sc-tlo
Ettcttatttro tla Estttrlios soltre El Jtrsticin dc Arngótt. lttstrttnrctttos ¡tnrn el ctttrot:ittrietrto
de los orígurcs y desnrrtillo de ttttn institttciótt clnue ett In Edld Mcdr¡¡. Eclitarlo por el
iusticia rle Aragón, Zaragoza,2005, pp. 65-67.
25 Sobre las fuentes clocurnortales para estucliar la instituciírn clel Justiciazgo fruL'-
cle verse María Luz Rorlrigo Estevan: "Font'los clocumelrtales sobre el Jr-rstrcia cle
Artrgón en el Archivo Real cie Barcelona (Archivo de la Corona cle Aragón)", en
Sattc¡ Etturctttro..., op. cit., ¡rp. 17-52.

285
Grnenoo Ero Cnuz

En este contexto, es una equivocación asignar al Justicia lvlayc¡r


la cualiclaci cle juez ir-rdepencliente o juez clel pueblo, porque indepen-
cliente poclía serlo, pero sólo respecto de Ia decisión que tomaba cuan-
cio las consecuencias c1e su sentencia no afectaban a las gentes del es-
pectro estamental al clue él estaba ligaclo, esto es cuanclo su clecisión no
afectaba a los estarnentos oiigarcas clel Reino cle Aragón. Por otro lado,
puesto que el cargo suyo estaba en manos de la clase aristocrática, ello
limitaba las facultacles del R"y y disrninuía las del pueblo juzgado, que
jan-Lás intervelría en la clesignación de su juez. Basta la potestad en la
designación clel cargo, como derecho reconociclo a favor de unos esta-
mentos, para que la elección del Justicia tenga el carácter cle atribuir
más pocler a esos sectores sobre aquellos que no tienen la prerrogativa
c1e efectuar esta designación.

Corr el pocler sobre la designacióry es indiferente que el Justicia ten-


ga ia potestacl de juzgar a cualquier persona del reino y que 1o haga con
pror-rtitucl, con ecluiclacl y con toclas las virtucles judiciarles que la listoria le
h¿r atribuido. Ante la vinculación identitaria y c1e origen con el estamento
nobiliario, el Justicia Mavor poclía inten'emr como mediaclor entre ei rer.' r'
el pueblo siernpre que no se vieran afectaclos las prerrogalivas, derechos v
privilegios que la clase aristocrática poseía en el conjunto clel tejiclo social.
Por otro laclo, para comprencler de una manera aclecuacla la ins-
titución del Justicia Mayor, es necesario tener presente que la figura de
esie clefensor cle las libertades de Aragón no fue una sola en la historia,
sir-ro clue puecle verse de clistintos moclos según la evolución que regis-
tró; y ello clebiclo a las circunstancias clue rodean la creación, desarro-
llo y causas de extinciór-r de esta il'rstitución. En esta figura, aparecen
ligaclas funciones cliversas que se han ido mezclando por el propio
clesarrollo cle la institución y al hilo de los diversos acontecimientos
históricos que se han iclo sucecliendo a lo largo del tiempo en que per-
maneció esa figura en el clerecho público aragonés, entre las clue se
encuentra la función juclicial.
Por el Privilegio General de 128326, aprobado en las Cortes de
Zaragoza, se ratifica la justificación que llevó a las Cortes cle Ejea en1265

26 Acluí la noblcza consigue arrancar cle Pedro III este Privilegio que fue calificaclo
corlro Carta Magna rie las libertac-les de Aragón. En este Fuero resulta notori¿r-
r-ne,rrte reforzacla l¿r autoriclacl del Justicia, en la mec'lida en que ya no solo es juez
nrctlio en l;rs clis¡rutas er-rtre la Corona y la nobleza, sino que se encuentra en

286
Le HrnrNcre CoNsrnuctoNAl EspeNol-e
EN LA roRnecróN oel AltpeRo rN LerlNoettÉRtce

a crear un Justicia que pudiera juzgar "todos los pleitos que lleguen a la
Corte". Su función, obviamente será, pues, desde el inicio una función
judicial, aunque por su especial posición en la organización judicial de la
época, con un matiz particular: lograr la unificaciór-r de la aplicación del
derecho. Su modo de interpretar y aplicar el derecho, contribuyó a crear
el precedente judicinl que debería ser tenido en cuenta para la resolución
de los futuros casos que se plantearan ante los tribunales inferiores.
Recapitulando y siguiendo aquí a Soberanes Fernández y }llar-
tínez Martínez, bien se puede quintaesenciar las principales funciones
atribuidas al Justicia en los siguientes términos:
a) Juez medio entre el rey y el reino, en los términos ya vistos.
b) Funciones polÍtico-constitucionales, como recibir el juramento
de los reyes de Aragón, sus primogénitos, sus lugartenientes o
regentes, y de los demás jueces y autoridades; actuar como lu-
garteniente del monarca o como ernbajador en el extranjero, o
convocar las cortes para remecliar graves contrafueros o en situa-
ciones excepcionales.
c) Poderes jurisdiccionales: conocimiento cle los delitos de los oficia-
Ies reales, de los cometidos por caballeros e infanzones que mora-
sen en lugares ajenos; o procedimientos contra los diputaclos del
reino por faltar al respeto de los fueros y observancias.
d) Funciones de protección de los fueros y leyes del reino de Ara-
gón por meclio de la función consultiva, con la cual se verificaba
la adecuación o no de los actos políticos, judiciales y aclminis-
trativos a la foralidad aragonesa. Asimismo, el Justicia era el
supremo intérprete del ordenamiento del reino, lo cual se ma-
terializaba mediante las observancias, dictámenes que cotrfor-
maban una auténtica cloctrina legal, vinculante para los jueces.
Incluso se llegó a admitir el derecho de veto respecto de las ór-
denes desaforadas de cualquier oficial o del propio monatca,
por medio de la corrección de los agravios, del proceso de firma
o ciel proceso de manifestación.

lazo cle ur-rión, a manera cle pocler moclerador, entre las dos fuerzas co-sr'¡beranas
(Vid. a Francisco Saénz cle Tejacla v Olozaga: op. cit., p. 37).

287
Grnenoo Ero Cnuz

e) Funciones de defensa militar: Conferidas por las cortes de Ca-


latayud (1461). Su origen eran los abusos cometidos en Aragón
por oficiales de ciudades, villas y lugares de Valencia y Catalu-
ña. El fuero les imponía la pena muerte y la posibilidad de ser
acusados ante cualquier juez. El Justicia Mayor estaba habili-
tado para convocar "a expensas del Regno, las gentes del dito
Regno que les pareceran necesarias para resistir a las sobreditas
cosas, mano armada y que puedan con-rpelir a aquellos que les
ser vien vísto"27.

2.2. Sobre los procesos forales de competencia del |usticia

No obstante haber reconocido la real caracterización del Justicia


como órgano judicial, debemos ahora circunscribir el desarrollo de sus
competencias al conocimiento cle los diversos procesos forales que la
historia ha registrado y que aquí estamos asumiendo como una mani-
festación histórica pretérita de lo que contemporáneamente es el proceso
constitucional cle amparo. Veamos a continuación cada uno de ellos.

a) El Proceso de Finna

Según tiene anotada la versacla obra de Víctor Fairen, era una


orden de inhibición que se obtenía cle la Corte del Justicia, basánclose
en justas excepciones -alegaciones defensivas en general- y con pres-
tación cie fianza que asegurase la asistencia al juicio y el cumplimiento
de la sentencia, otorgándose, en general, contra jueces, oficiales y aún
particulares a fin de que no perturbasen a las personas y a los bienes
contra fuero y derecho, existiendo tanto en materia civil como crimi-
nal. Era pues, sentencia Fairen, una garantía cle los derechos inclivi-
duales y políticos de aquel entonces2s.
A través de este singular proceso de firma se decretaba la más
absoluta prohibición c1e molestar o turbar a quien lo obtenía, ni en sus
clerechos, ni en su persona, como tampoco en sus bienes según fuere
el objeto del pedimento2e. A la persona, a través de esta "Firmn de Dere-

27 JoséLuisSoberanesFernánclezyFaustinoJoséMartínezMartínez: A¡trttttes...,op.
cit., pp. 101-102.
28 Víctor Fairen Guillén: op. cit, p. 65.
2L) Alfonso Noriega: op. cit, p. 24.

288
Le HenrNcre CoNsrrrucroNAl Espent,oLe
EN LA FoRMACToN ou- AupeRo eN LerrNoerr¡ÉRrce

clto" se garantizaba una especial situación jurídica de no afectarse sus


clerechos hasta en tanto no se expidiera sentencia. Es decir, en mérito a
este proceclimiento no solo se garantizaba a la persona, sino también a
la propieclad en relación con la misma; no pucliendo aquella ser presa
ni despojacla de sus bienes hasta que hubiese sentencia en el correspon-
cliente juicio, a cuyo fin aseguraba mediante fianza estar a clerecho, a
disposición del tribunal y a resultas del juicio3o.
Resulta sorprendente verificar que la firma de derecho, en pu-
ridacl, se asemeja a los procesos contemporáneos dentro clel marco de
una tutela judicial efectiva; por cuanto paralizaban la acción cle los tri-
bunales, hasta que el proceso incoado por el Justicia se fallara en tér-
minos clefinitivos.
La postulación del proceso de firma se llamaba en el argot arago-
nés, firrrrn ittltibitorin que era una procedencia favorable del Justicia; esto
es, se asemejaba a una medida cautelar; por otro lado, había el presidio
de firma, como el conjunto de garantías otorgadas a los reos o presuntos
reos para protegerlos contra las arbitrariedacles3l; y que bien puecle ase-
r-nejarse c1e acuerclo a Ia tipología cle los actuales hábeas corpus contem-
poráneos corrro el hábeas corpus correctivo32.
Por otro lado, se distinguían varias clases de firmas, las que po-
c1Ían ser comunes (o volanderas), dirigidas contra toda clase de agra-
y
vios; ntotittndns o sinrples, según hiciesen o no demostración de los
hechos imputados.
Sin embargo, las más importantes eran las firmns de ngrnuios te-
ntidos o lncederns -grnztmninuttt fiendorunl-, que consistían en el apercibi-
nriento que el Justicia hacía al juez, a fin de que no incurriese en con-

30 Francisco Saénz de Tejada y Olozaga: El dereclto... op. cit., pp.57.


31 Víctor Fairerr Guillén: op. cit, p. 66.
32 En nuestro país, el TC ha clefiniclo el hábeas corpus t-le la siguiente nr.ulera:
"t ] tEll proceso constitucional cie hábeas corpus no sólo protege Ia libertacl
física propiamente clicha, sino que su ámbito cle protección se extiencle a otros
c{erechos funclan-rentales. Er-r efecto, su tutela comprende t¿rmbién [a amenaza
o ¿rcto lesivo clel clerecho a Ia vitla, la irrtegriciacl fÍsica y psicológica o el cle-
recho a la salucl cle las personas que se hallan recluirlas en establecirnientos
penales e incluso cle personas que, bajo una especial relaciór.r cle. sujeción, se
encuentran internaclas en est¿rblecimieutos tle tratamiento, públicos o l-riv.r-
clos". (STC 02700-2006-PHC, Fl2 y 3).

289
Grnenpo Ero Cnuz

trafuero y evitase el agravio al firmante33. Igualmente en las fintns de


ngrnuio lrcclrc -grnztmninum fnctorum- el Justicia procedÍa decretando la
revocación c1e los agravios inferidos con inhibición del juez agraviante,
en tanto el Justicia no resolviera sobre el fondo del asunto.
Por otro lado, el Justicia de Aragón fue el "luez de greuges", tev
n-rinología jurídica aragonesa que aludía al agravio o perjuicio que se
poclía infligir a un particular. Aunque se han distinguiclo los greuges en
generales y particulares, según fuere el sujeto pasivo3a; lo que merece ser
destacado aquí es que los greuges, podían darse contra el Rey y sus ofi-
ciales, ya sea por razón de actos de jurisdicción, o por injusticia o abuso
de potestad en perjuicio de alguien, mas no contra particulares35. Tal era
la jurisdicción del Justicia Mayor, que inclusive el Rey estaba obligado a
prestar juramento en poder del justicia antes de poder ejercer jurisclic-
ción; lo mismo el Real Primogénito -príncipe heredero- e igualmente el
Lugalteniente Real -Regente.
Cuando el agravio era temido o facedero (futuro inminente)
el ]usticia Mayor, dentro del proceso de juris firnm poclia impedir su
causación a través cle la suspensión del acto cle autoriclad que lo ten-
cliese a provocar36.

Una recapitulación de esta vieja institución meclieval lleva a


resaltar que, en puridad, a través de la firma de clerecho se erigían
dos tipos cle procesos totalmente diferentes: el de "firma por greuges
temidos" (fiendorum); cautelar, de gran amplitud, pudiéndose dirigir
incluso contra el Rey y, desde luego, contra las demás autoridades; y el
de Ia "firma por greuges habidos" (factorum); que, como anota Fairen,
crea un recurso plenario específico ante el Justicia Mayor por contra-
fueros cometidos a lo largo o en la sentencia de otro proceso ordinario
civil o criminal.

33 Alfonso Noriega: op. cit, p. 25; Francisco Saénz cle Tejada y Olozaga: op. cit., p. 58.
34 Víctor Fairen Guiilén: op. cit, p. 52.
35 Fairen consigna un caso trascenclental que es el de la firma solicitada y obtenida
por el Infante D. Juan -futuro Rey Juan I-, contra sus propios padres, Rey Peclro
IV, para proteger a su prin.rogenitura; que el propio paclre le turbaba; ocurrió ello
en 1386 y era el Justicia que "clespachó la firma" contra el Rey Mossen loan Xinre-
nez Cerclarr (Cfr. op. cit. p. 69 y ss.).
Ignacio Burgoa: op. cit. p. 56.

290
Le HrnrNcte CoNsrtrucloNAl EsPAñoLA
EN LA ronrr¡eclóN pel AltpeRo eN LerlNoeltÉRtce

b) El proceso de manifestación

Este proceso, técnicamente está vinculado al Hábeas Corpus in-


glés en la medicla en que a través de este Proceso foral se tutelaba la
libertad personal. Desde sus orígenes se evidencia que el Justicia Ma-
yor apartaba a la autoridad, de su acciÓn contra la persona, previniendo
toda arbitrariedad o tiranía a favor de los aragoneses y de quienes habi-
tasen Aragón aunque no fuesen naturales del Reino.
Fairen lo conceptúa como una potestad del Justicia y de sus lu-
gartenientes de emitir una orden o mandato dirigido a cualquier iuez o
persona que tuviere a otra detenida o presa, pendiente o no de ploceso/
á" qre se la entregase, a fin de que no hiciera violencia alguna contra ella
antes de que se dictase sentencia; y examinado dicho Ploceso o acto, si
no efa contrafuero se devolvía el preso a la citada autoridad para que 1o
juzgase o ejecutase la sentencia respectiva; mas si el acto o proceso eran
desáforados, no se devolvía el preso, sino que se le ponía en libertad3T.
La petición de manifestación podía formularla el padre, pariente,
tutor o prelado que argumentaba las opresiones "oyéndolos a cualquie-
ra de éstos, cuando solicitaban el amparo, para que les entregase al Hijo,
el Pupilo, etc., que se detenÍan en poder ajeno, y se les restituía a ellos, o
al juez, según los derechos o motir,,os, que influyesen en los casos parti-
culares que se presentaban"3s.
Es indudable el extraordinario parangón entre el antiguo inter-
clicto romano de Libero lnnúnis exlúbendo con el recurso de manifes-
tación de persona. El proceso de manifestación se refería a personas/
bienes o documentos. El de bienes tenía por objeto evitar su oculta-
miento, quedando secuestrados como muebles en poder del juez. El de
documentos era de exhibición de ellos a los efectos de la misma, por el
interés del que lo pidiera.
Esta clase de manifestaciones tenían poca relevancia y la más
importante era la manifestación de pelsonas. Se demandaba por quien,
preso o detenido sin proceso o por juez incompetente, recurría al Justicia
contra la fuerza de quien era víctimaz 1r €n esta virtud, en ciertos Casos,
tluedaba libre un día, aunque en lugar seguro, v si' examinando el pro-

37 Víctor Fairen Guillén: op. cit, p.77.


38 Francisco Sáenz cle Teiatla y Olozaga: op. cit., pp. 94-95.

291
GeReRoo Ero Cnuz
ceso, debía seguirse el presunto reo era custodiado en la cárcel de los
manifestados donde, al amparo del Justicia, esperaba, sin sufrir, el fallo
que le correspondía. Finaliza López de Haro que, "este proceso garanti-
zaba a las personas en su integridad y en su libertad"3e.

Por otro lado, debemos indicar que en el caso de la manifestacióry


a diferencia del proceso de firma de derecho, procedía con captura y se-
guridad del reo y no sólo del que estaba detenido, sino de aquella persona
que tenía orden de captura. A la primera se le denominaba nnnifestnción
nctunl y a la segunda nmnifestnción fornl.
Habían algunos casos excepcionales que López de Haro afirma
no procedía la manifestación. Uno de ellos era por ejemplo el crimen de
herejía, perseguido por ei Tribunal del Santo Oficio, pues era un delito
de "gravedad herética". Otro caso clonde no procedía la manifestación
era la prisión por deudas que, con el tiempo fuera aboliclo en España por
Carlos III en Pragmática cie 17 cle mayo de 178610.
En suma, el proceso de manifestación si bien comprenc-lía cliver-
sas figuras, la de mayor importancia fue el de las personas cletenidas
por jueces y funcionarios. Fue pues, un proceso cautelar dirigiclo a evitar
que se cometieran contra las personas detenidas actos procesales opues-
tos a las normas forales.
La manifestación producía inmediatamente la entrega del pre-
so, asumiendo la jurisdicción el Justicia Mayor internándolo en la "cár-
cel de los manifestados" o bien poniéndole en libertad bajo fianza.

c) El proceso foral de aprehensión

Como ha señaladoLópez de Haro, el proceso de aprehensión,


"era secuestro de bienes sitios o inmuebles hasta decidir sobre el ver-
dadero poseedor a quien pertenecieran". Juan Francisco de la Ripa, que
fuera "abogado de los reales consejos, residente en la ciudad de Zarago-
za", precisa que el Justicia Mayor o sus auxiliares denominados lugar-
tenientes o insaculados "porque eran sorteados por los diputados del
Reino", decretaban el mantenimiento en posesión y goce de bienes y
derechos al poseedor en tanto que por un procedimiento judicial no se

39 Carlos López cle Haro: Ln Cottstituciótt..., op. cit., pp.342-343.


40 IBIDEM, p.357.

292
Le HenrNcra CoNsrtructoNAl EspeNom
EN LA FoRMACioN oel- Atr¿peno EN LRrtNoeuÉRtca

resolviese como indebida su posesión. Este proceso foral comprendía,


según se clesprende de Juan Francisco de la Ripa, a la posesión y dere-
chos respecto de bienes inmuebles, puesto que "los muebles y papeles"
correspondían al proceso de inventarioar.
Este proceso era a la manera del interdicto ttti possidefis. Se trata-
ba de un procedimiento orientado a la rápida ocupación de bienes in-
muebles para mantener la posesión de quien la acreditase, a través de
ur1 proceso de prueba en una primera fase sumaria, para después en ulla
fase plenaria posterior, clilucidar el verdadero poseedor, concluyéndose
con la entrega de los bienes a quien fuere el legítimo propietarioa2.

d) El proceso foral de inaentario

Este singular proceso consistía en que frente a una eventual pri-


vación de los bienes muebles o documentos, se peticionaba al Justicia
Mayor a fin de poner a salvo el "ocultamiento" de dichos bienes, a través
de un inventario. Así, los bienes quedaban en poder de quien los tenía,
pero se inventariaban otorgándose fianza. En virtud a estas fianzas, los
bienes se guardaban a la orden del Tribunal hasta que concluyese el jui-
cio abierto para determinar el mejor derecho de los que pretendiesen
poseer los bienes muebles de cualquier especiea3.
Mientras en el proceso de aprehensión se traiaba del secuestro
de bienes sitios (bienes inmuebles), en el de inventario eran bienes mue-
bles, encuadrándose en esta denominación los documentos y papelesaa.
El proceso era en sí mismo sencillo y constaba de dos momentos per-
fectamente separados: en un primer instante se procedía a realizar el
inventario y a secuestrar los bienes muebles y los papeles afectados con
carácter cautelar, y a la espera de la decisión definitiva del proceso. Tras
esta actuación preventiva, se procedía a declarar los derechos existentes

1'l Vic1. a Roclolfo Reyes: Ln Dcfetrsn Constituciotml. Recttrso de lttcottstitttciormlidnd y


Attr¡rnro. Espasa Calpe, Madri d, 1934; vicl. el Apéndice c'le los proceso forales c'le
Ia obra cle Juan Francisco de La Ripa titulac.la "Segunc'la ilustración a Ios cu¿rtro
pl'ocesos forales de Aragót-r; orclen de proceder en ellos según el estilo nrotlerno
y reglas para clecidir conforme a la naturaleza cle cacla uno" , Zaragoza, 1772, pp.
327 y ss.
!1
José Luis Soberanes Fernánclez y Faustino José Martínez Martínez: op. cit., p. 59.
Carlos Arellano: El jtricio dc Atrt¡tnrn,3n. edición, Porrúa, México, 1997, p.33
14 Francisco Sáerrz c1e Tejircla y Oloz;rga: op. cit., pp. 59-60.

293
Grnqnoo E'r'o Cnuz

sobre las cosas secuestradas. La cosa mueble era entregada o se vendía


en subasta pública para obtener una suma de dineroas.

3. El Fuero de Vizcaya

Según se registra en la historia, en el Fuero de Vizcaya "venían


siendo amparados los derechos individuales desde 1452, y así, el capi
tuio XIII de aquel Fuero viejo, decía que los vizcaínos no pueden ser
citados fuera de Yizcaya, aulrque sea por su Señor, sino por su veedor o
alcalcle"r6. En este fuero lo primero que se encuentra es la ley que deter-
mina que las cartas contra la libertacl sean obedecidas y no cumplidas;
sienclo aquellas, según Rodolfo Reyes, un antecedente del amparo y del
proceso cle inconstitucionalidadaT. Obedecer y no cumplir significaba re-
conocer la autoridad gubernamental, pero la prevalencia de ciertos de-
rechos suspendía llevar a cabo o ejecutar el mandato autoritario.

4. El Fuero Juzgo

El Fuero Juzgo estaba prefigurado por una vasta legislación de


cliversas materias, ya sea de índole público como privado, elaboraclo
en Castilla en L247, en el reinado de Fernanclo III para uniformizar
la legislación en las provincias que conquistaba, con abolición de los
fueros municipales, El Fuero Juzgo representó la consolidación de la
unidad española en su época reafirmándose el poder monárquico fren-
te a los señoríos feudales y una presunta sustitución de las normas
juríclicas locales por las normas jurídicas del monarca.
El Fuero Juzgo en realidad no fue más que la traducción del
Liber Iudiciorum (o Lex Visigotltorunr) que fue un cuerpo de leyes visigo-
do, de carácter territorial dispuesto por el rey Recesvinto y publicaclo
posiblemente en el año 654. El Liber ludiciorum también fue conocido
como Código de Recesainto, Libro de los luicios, Liber ludicuttt, Liber Gotlto-
rtutt, Fori ludicunt, Forun ludicum y Forurn ludiciorum. En 1241, fue tra-
ducido, con ciertas reformas y modificaciones, del latín al castellano
por orden del rey de Castilla Fernando III y fue luego concedido como

45 ]osé Luis Soberanes Fernández y Faustino José Martínez Martínez: op. cit., p. 109.
46 Rodolfo Reyes: Ln Defetrcn de ln Constitución, op. cit, p. 25
17 IDEM.

294
Le HrneNcte CoNsrtructoNAl EspeNol-e
EN LA FoRMACIoN pu- Attpeno rN LertNoeuÉRlce

fuero a ciertas localidades de la zona meridional de la península lbéri-


ca, siendo denominado Fuero Juzgo.
El Liber ludiciorunt, en el cual se basó el Fuero Juzgo, se divi-
día en un título preliminar y doce libros, subdivididos en cincuenta y
cuatro títulos y quinientas setenta y ocho leyes. Contenía trescientas
veinticuatro leyes del anterior Código godo (que en el texto se califican
de nntiqune), noventa y nueve leyes elaboradas por Chindasvinto (o
en vida de éste) y ochenta y siete leyes propias de Recesvinto (las del
padre se encabezan en el texto con el nombre Flnuius Cltindnnintus Rex
y las del hijo con Flnaius Reccesaintus Rer). Finalmente había tres leyes
de Recaredo y dos de Sisebuto.
De los doce libros que comPonen el Fuero Juzgo destacan diver-
sos preceptos que aluden al "fnzedor (autor) de ln ley et de lns leyes". Aqui
se consagra un extraordinario principio de legitimidad ética que debe
detentar el monarca en su función legislativa y de justicia, baio la ex-
presión de que "sólo será rey si hiciere derecho y si no lo hiciere no será
rey". En el punto II se establece que el Rey ha de reinar piadosamente;
si hace derecho debe tener el nombre de rey; y si hace agravio pierde el
nombre de rel6.
El Fuero Juzgo sobrevivió como derecho vigente hasta la apro-
bación del Código Civil a fines del siglo XIX y en la actualidad sigue vi-
gente como dereclrc fornl supletorio del País Vasco, Navarra y Aragón.

5. El Fuero Real de España (Espéculo)

El Fuero Real constituyó el antecedente inmediato de las famosas


"Siete Partidas" del Rey Alfonso X El Sabio; y se le conoció también con
el nombre de Espéculo (del latín speculuilr.nombre aplicado en la Edad
Media a ciertas obras de carácter didáctico, moral, ascético o científico;
"espejo de toclos los derechos"). El Fuero Real fue redactado en1254 y
r".ibió el influjo d,elLiber ltrdiciortrnr,que se convirtió desde sus orígenes
en un fuero local. Este fuero establecía diversas normas sustentadas en
principios de buen gobierno, dirigidos básicamente al Monarca y a los
juzgadores. Así, la Ley IV del mismo título establecía: "El hacedor de
las leyes debe amar a Dios y temerle y tenerle ante sus ojos cuando las
hiciere porque las leyes que hiciere sean cumplidas y derechas. Y clebe
48 Vic'i. Ignacio Burgoa: op. cit, p. 48 y Carlos Arellano Garcí¿r: op. cit, pp. 35-36.

295
Grnen»o Ero Cnuz

amar justicia y verdad. Y debe ser entendido y saber separar el derecho


del tuerto, y apercibido de razón para responder ciertamente a los que la
demandan. Y debe ser fuerte a los crueles y a los soberbios...".
El Fuero Real por principio no fue un derecho castellano pro-
piamente dicho, sino únicamente un fuero que otorgaba el monarca a
diversas ciudades según su libre criterio y por lo general para el benefi-
cio del comercio y así poder impulsar el régimen de la corona frente al
feudalismo imperante en la época.
No obstar-rte no ser, como se tiene dicho, derecho castellano, tanto
el Fuero Real como las Siete Partidas se convirtieron de facto en derecho
castellano. En esta perspectiva, Ias normas del Fuero Real como de las
Siete Partidas resultaban más claras, concisas y justas en sus disposiciones
que las que regían en las grandes ciudades del reino de Castilla, sometidas
al arbitrio de los señores o de los kibunales locales. El impulso de esta
legislación no fue pacífico. Así Alfonso X impuso en algunos casos el Fue-
ro Real por encima de las normas locales generanclo con ello un abierto
enfrentamiento con la nobleza privilegiada del reino. Con todo y desde la
crisis del sistema feudal, las ciudades empezaron a acoger esta legislación
del Fuero Real que iba acompañada con alianzas de los vasallos.
Históricamente se conservan cinco libros de un total de siete o
nueve. Y el hecho de que no fue terminado se debió a que Alfonso X
pretendió convertirse en emperador del Sacro Imperio Romano Germá-
nico por herencia materna; sin embargo esta empresa fracasó quedando
relegado el proyecto del Espéculo, iniciándose por ello la redacción de
las Siete Partidas que, como se apreciará es la obra jurídica más acabada
del derecho medieval.
De especial relevancia, se encuentra en el Espéculo la palabra
"antporlr" en la Ley IV del Título XIV del Libro V, respecto a la posibi-
lidad de recurrir a lo que se denominala "nlzadn": "...aque7los contra
quienes dan los juicios de que se tienen por agraviaclos (...) o ampararse
cle aquello de que se agravia. Y este amparamiento es de cuatro maneras
(...) po, alzada o por pedir merced, o por demanda que vuelva en aquel
estado en que era antes de que se la dieren el juicio, o por querella que
haga, que el juicio fue dado por alguna falsedad, o contra la ordenada
manera que el derecho manda guardar en los juicios"ae.

49 Carlos Arellano García: op. cit, p.37.

296
Le HeneNcre CoNsrrrucroNAl Espeñom
EN LA FoRMACTóN osr- AupeRo rN LeriNoeuÉRrce

6. Las Leyes de Estilo

Este conjunto de normas fue conocido también con el nombre


de "Declnrnción de lns Leyes del Fuero". En puridad, como anota Igna-
cio Burgoa, no constituyó una legislación propiamente dicha, "sino
un conjunto de reglas establecidas por los tribunales a manera de ju-
risprudencia que vinieron a definir y aclarar, mediante la interpreta-
ción adecuada, disposiciones contenidas en diversos ordenamientos
anteriores sobre diferentes materias jurídicas"50.
Fueron pues las decisiones o fallos originados en el Fuero Real y
recogidos con fines didácticos en un número aproximado de252. Tuvo
un destacado valor doctrinario en la época y recogió fallos en materia
civil, penal, procesal, mercantil y de derecho público.
Merece destacar que en las leyes de estilo se constata una extraor-
dinaria estructura jerárquica en torno al Derecho que debían aplicar los
jueces. Así, en la ley CCXXXVIII se determinaba verbigracia que: "quan-
do el derecho natural es contra el derecho positivo que ficieron los hom-
bres: pero el derecho natural se debe guardar, en lo que no fallaren, en el
clerecho natural, escribieron t'pusieron los hombres Leyes"5r.

7. Las Siete Partidas

Probablemente la obra jurídica ibérica que llegó a institucionali-


zar toda la legislación secular haya sido la Unificación del Derecho Es-
tatutario de los reinos de Castilla y Leóo bajo el reinado de Alfonso
X, conocido justicieramente como "el Sabio". Esta legislación constituyó
un esfuerzo extraordinario en donde se codifica "un sistema normativo
unitario sobre diversas materias". Eduardo Pallares, precisa que en la
parte introductoria del Título XXIII de la Tercera Partida, se habla de
"antpnro" y de "nntpnrafiietúo" para designar, desde antiguo, defensa,
protección o auxilio de los derechos de la personasz.

50 Ignacio Burgoa: op. cit, p.49


51 Los Códigos Es¡tatioles. T I, 2". edición, Madrid, 1872, p.338., citaclo por Carlos Are-
llano García: op. cit, p. 37.
52 Ecluardo Pallares: Dicciotmrio Teórico y Prñctico del luicio de Anrpnro,3n. edición,
Porrúa, México, 1975, p.105.

297
Grnenoo Ero Cnuz

El "Código de lns Siete Portidfis", nÍto de los códigos legales


más célebres del mundo, fue redactado durante el reinado de Al-
fonso X el Snbio (1.252-1,284), poco tiempo después del "Fuero Real".
Para los historiadores, se trata de uno de los llamados códigos
unioersnles, una obra que abarca todas las ramas del Derecho desde un
punto de vista legal, práctico y doctrinal.
Comenzado a escribir en 1256,Ia obra no se terminó, según la
mayoría de los autores, hasta 1265, cerca de diez años para crear este
cuerpo de leyes que intentaba dar unidad legislativa a un reino fraccio-
nado en multitud de fueros.
Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) son un cuerpo
normativo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X
(1252-1284), con el objeto de conseguir una cierta uniformidad ju-
rídica del Reino. Su nombre original era Libro de lns Leyes y, hacia el
siglo XIV recibió su actual denominación, por las secciones en que se
encuentra dividida.
Esta obra se considera el legado más importante de España
a la historia del Derecho, al ser el cuerpo jurÍdico de más amplia y
larga vigencia en Iberoamérica (hasta el siglo XIX). Incluso se le ha
calificado de enciclopedin ltutttnttisfn, pues trata temas filosóficos, mo-
rales y teológicos (de vertiente greco-iatina), aunque el propio texto
confirma su factura legislativa, al señalar en el prólogo que se dictó
en vista de la confusión y abundancia normativa y solamente para
que por ellas se juzgara.
Además, como ha destacado Soberanes Fernández y Martinez
Marfínez,la aplicación práctica de las Partidas por los tribunales fue
exigida finalmente a través del Ordennniento de Alcnlá de Henares (1348),
promulgado por Alfonso XI, donde en la ley 1, título 28 se fijaba el orden
de prelación de las fuentes del derecho de Castilla. Es decir, según este
nuevo cuerpo normativo el orden de prelación de las normas que los
operadores debían seguir para resolver los litigios debía ser el siguien-
te: en primer lugar, se aplicaría el derecho regio de nueva creación; en
segundo lugar, Ios fueros pero con restricciones que los hacían práctica-
mente inaplicables; y por último,las Siete Partidas53.

53 José Luis Soberanes Fernánclez y Faustino José Martínez Martínez: op. cit., p. 18

298
La Hr-nrNcrA Cr-il-s'r'r'rucroNAl Españou
EN LA roRr,r¡cróN un- Arvrpeno eN LerrNoAMERrcA

Por otro lado, existe una extraordinaria similitud en la Partida


Primera, Ley II, Título I, en la que se alude expresamente a la palabra
" ampataÍ"'. "Otrosí consciente este derecho que cada uno se puede am-
parar contra aquellos que deshonra o fterza le quisieren facer, e aún las,
que toda cosa que faga por amparamiento de fuerza que quieran facer
contra su persona, que se entiende que 1o face con derecho".
Merece destacar finalmente, la Regla 1 en las "Reglas de De-
recho", en la Séptima Partida, Título XXXIV, que literalmente dice lo
siguiente: "Como todos los judgadores deven ayudar a la libertad.
E ciejimos, que regla es de derecho, que todos los judgadores deven
ayudar a la libertacl porque es amiga de la natura, que la aman non
tan solemnemente las omnes, más aún todos los otros animales".

8. Las Ordenanzas Reales de Castilla

Como quiera que la legislación medieval se manifestaba en una


diversiclacl cle cuerpos legales "multiplicados por una infinidacl de fue-
ros generales, provinciales v municipales"a; así como una confusión en
la aclministración de justicia por la aplicación de dicha normativa diver-
sa, fue que los Reyes Católicos dispusieron que se formulara una nueva
Coclificación, encomendándose a Alfonso Díaz de Montalvo, un jurista
cle la época, que realizara esa obra legislativa, la que efectuó entre los
años de 1480 y L48455.
En efecto, por acuerdo de las Cortes de Toledo de 1480, los Re-
yes Católicos encargaron a Alfonso Diez de Montalvo la recopilación
c1e toda la abigarrada legislación de la Corona de Castilla y que fue
publicada bajo el título de Ordetnttzns Renles de Castílln u Ordennnzns
Renles, en base a las cuales, en primer lugar, se han de decidir los plei-
tos. Este título en verdad quedó en desuso, utilizándose luego el de
Ordennmiettto de Montnlao, pero en la edición c1e 1508 todavía se facturó
como Ordenanzas Reales cle Castillai "por las quales primeramente se
han de librar todos los pleytos civiles y criminales y los que por ellas
no se hallaren determinados se han de librar por las otras leyes y fue-
ros y derechos" (Emprimido en la muv noble ciudad de Sevilla por
Jacobo Cronberguer, 1508).

54 Ignacio Burgoa: op. cit, p.50


55 Carlos Arellano GarcÍa: op. cit, p. 38

299
Genenpo Ero Cnuz

Estas ordenanzas estuvieron compuestas por ocho libros subdi-


vididos en distintos títulos que contenían más de mil leyes agrupadas
por materias.
Estas Ordenanzas Reales de Castilla, si bien fueron una especie
de compilación de diversas normas preexistentes que se sistematiza-
ron de los antiguos códices, como el Fuero Real, Las leyes de Estilo
y el ordenamiento de Alcalá; en rigor, no llegaron a formar parte del
Derecho positivo español por no haber obtenido la sanción reals6. Sin
embargo, en dichas ordenanzas se dispuso la sujeción del rey al prin-
cipio de legalidad, conforme se observa en la Ley I, del título XII del
Libro III, que in aerbis dispuso: "Que las Cortes que el Rey diere contra
derecho, que no sean cumplidas".

9. La Novísima Recopilación

Sancionado en 1802 por el Rey Carlos IV y en vigor desde 1805,


este conjunto de recopilaciones igualmente heterodoxo, con materias ci-
viles, penales, procesales; si bien no cabe calificarlo como un Código, es
una urdimbre de diversas materias.
Consta de 1,2libros, 340 títulos y contiene más c1e 4000 leyes,
actas y pragmáticas con un amplio y útil índice por materias y dispo-
siciones. Sin embargo, no estuvo exento de duras críticas como el céle-
bre juicio que formulara Francisco MartínezMarina, quien calificó a la
novísima recopilación de "vasta mole levantada de escombros y ruinas
antiguas; edificio monstruoso, compuesto de partes heterogéneas y ór-
denes inconciliables, hacinamiento de leyes antiguas y modernas". No
obstante, esta recopilación cumplió sus fines, aún cuando la sistemáti-
ca era ya anticuada si se considera que en Francia ya existía el Código
Civil napoleónico. Con todo, la Novísima Recopilación se mantiene
parcialmente vigente hasta finales del siglo XIX, siendo derogada de
fornra paulatina.
En lo que respecta al instituto del amparo, algunos autores
pretenden encontrar un remoto antecedente a través de la frase que
devino en toda una práctica institucional: "obedézcnse pero no se cutlt-
pln". Así, en dicha recopilación se aprecia 1o siguiente: "Establecemos
que si en nuestras cartas mandásemos algunas cosas en perjuicio cle
56 Ignacio Burgoa: op. cit, p.51

300
La Hrnrxcra CoNsrrrucroNAl Espeñom
EN LA ronuecróN oEl Arr¿peno rN LerrNoetrÉRrce

partes que sean contra ley o fuero o derecho, que la tal carta sea obe-
decida y no cumplida; no embargante que en ella se haga mención
general o especial de la ley o fuero u ordenamiento contra quien se
diere, o contra las leyes u ordenanzas por nos fechas en cortes con los
procuradores y villas de nuestros reinos"57.
La institución de obedézcase pero no se cumpla, expresa una
aparente incongruencia y una antinomia. Sin embargo, Toribio Es-
quivel Obregón en su obra "Apuntes para la historia del Derecho en
México", lo rescata como "una de las más humanas, más cristianas,
características del derecho español, raíz antiquísima aunque ignora-
da generalmente de nuestro juicio de amparo"58.
Una lectura contemporánea de esta antiquísima práctica lleva a
considerar que obedecer pero no cumplir, irnportaba escuchar en ac-
titucl respetuosa v luego )uzgar con propio cliscernimiento y criterio,
escuchar la voz del que manda y a la vez de ia ley natural que pide
hacer el bien y no el mal, de suerte que si hubicre conflicto se prefirie-
ra no cumplir, subvace ciertos parámetros de 1o que hoy calificamos
como los estánclares c-le razonabiliclacl v proporcionalidacl en la actual
jurisclicción constiiucionai.

10. La Constitución de Cádiz de 1812

El constitucionalismo entró en España, como en la n-rayoría de


los países europeos que vivieron revoluciones liberalesse, de la mano
de Francia. La Constitución española de \81,2, nacida durante la in-
vasión napoleónica de la penínsulaóo y entre otras cosas araiz de ésta;
tiene toda la impronta de los principios revolucionarios franceses.
Por más que el tradicionalismo adorne la obra de los constituyen-

Carlos Arellano García: op. cit, p.38.


58 Toribio Esquivel Obregón: Aputrtcs pnrn ln listoria del Dereclrc en Méico. Trabajos
jurídicos en homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su XXV Aniversario, vol.
II, T. III, Publiciclacl y Ediciones, México, 1943, p,86.
Manuei Martínez Sospedra: Ln Cottstitución de 1812 y el prhner libernlisttto espnriol,
Cátetlra Furrió Ceriol, Valencia, 1,978, pp.33 y ss y 365 y ss.
60 Vicl. los contextos de la historia de Cádiz en el fascímil de Adolfo de Cas-
tro: Historin de Cridiz y su Prottincin, Imprenta de la Revista Médica, Cádiz,
1858, pp. 754 y ss.

301
Genanoo Ero Cnuz

tes de Cádiz61,la constitución gaditana nace bajo la inspiración del


constitucionalismo galo, y las invocaciones al pasado de los liberales
españoles, no son más que una estrategia para lograr que la Constitu-
ción fuera aprobada por las fuerzas conservadoras de España y para
legitimar la obra constitucional ante un pueblo que rechazaba la obra
de los "afrancesados"62.
Los grandes principios que caracterizaron la obra jurídico-
constitucional de los franceses, es decir, la separación de poderes y
Ia supremacía del poder legislador, fueron adoptados también por el
constitucionalismo doceañista. Las Cortes son el poder más importan-
te y figuran también primeras en la Constitución; están compuestas
de una sola Cámara y no podían ser disueltas por el Rey. El Rey tam-
bién gobierrrat y lo hace con secretarios de estado, a quienes elige y
remueve libremente. Éstos refrendan sus actos y son responsables por
ellos, aunque sólo penalmente, pues no existe ningún mecanismo de
responsabilidad política. Los cargos de Ministro y de parlamentario
son incompatibles. EI Rey carece de iniciativa legislativa, y tarnbién
adolece del veto sobre las leyes.
Además, también se adoptó en España el carácter ideológico
que representaba la Constitución en Francia; la simbologÍa de ésta
como representativa de la soberanía que ahora residía en la Nación; su
valor como instrumento para construir un nuevo régimen y promover
la transformación de la sociedad; su valor para desterrar los funda-
mentos económicos y jurídicos en que se sustentaba la vieja sociedad
estamental; y de manera trascendental, su simbología como factor de

61 Sobre las fuentes de1 constitucionalismo cloceañista, vic1. Francisco Fernánc'lez Se-
gaclo: Lns Cottstitttciotrcs Históricns Espnñolns, Un nn¡ilisis ltistórico-jurídico. 4". ecli-
ción, Civitas, Madrid, 1992, pp.70-74. Vid. también Ramón Solís: E/ Cádiz de Ins
Cortes, Alianza Editorial, Maclrid, 1969, vid. específican.rente pp.220-259.
Sobre el rechazo cle la población a los "afrancesaclos" y el ensalzamiento cle la
Constituciór-r c1e Cácliz como opción patriótica frente a ia Constitución cle Bayona,
ver Marta Friera Álvarez e Ignacio Fernánclez Sarasola: "Contexto histórico c1e
la Constitución española de 1812", en Ia Biblioteca Virtual Miguel c'le Cervante-s,
en Ia clirección http:/ / www.cervantesvirtual.com/ p ortal/ 18L2/ contexto.si.rtmi.
Vid. sobre el contexto del Các'liz en el que se aprueba la Constitución a Ramórr
Solís: E/ Cñdiz da lns Cortes. Ln t,idn en ln cittdnd ett los nños de 1810 o 1813, Silex,
Maclricl, 1987; Frar-rcisco Caballero Mesa: Ln ¡tolíticn nndnlttzn en lns Cortes tle Cñdiz,
Librería Ágora, NIálaga, 1991.

302
Le HeneNcre CoNsrrrucroNAl Espeñom
EN LA roRuecróN osr- AN{peRo ex LelNoAMERtcA

unidad nacional entre los españoles que enfrentaban una guerra con-
tra el vecino irnperialista.
Es indudable que el Derecho Constitucional hispanoamericano
tiene su punto de arranque en la Constitución de Cádiz de 1812. Esta
Constitución constituye pues para los países iberoamericanos un mar-
co evolutivo fundamental de lo que sería después el constitucionalis-
mo histórico63. En la Carta gaditana de 1812 se encuentra la afirmación
de la defensa de la Constitución en el título X bajo el rótulo: "De la
observancia de la Constitución y modo de proceder para hacer varia-
ciones en ella". Destacan aquí tres preceptos relevantes, los artículos
372,373 y 374.
La Constitución de 1,812, si bien es verdad que estableció una
nueva fisonomía en el orden constitucional español, fue en realidad
más una obra de ideas y una apertura de problemas que iban a trans-
formar la estructura social y política española, que una organización
eficaz de pocleres y una estabilidad política asegurada.

10.1. Las infracciones a la Constitución y el "Proyecto de Ley so-


bre la responsabilidad de los infractores de la Constitución"
de 1813

La parte más interesante de la obra de los constituyentes de


Cádiz para el tema que nos interesa, la constituye el establecimiento
de los dos primeros artículos referentes al Título sobre la "Obser-
vancia de la Constitución y modo de proceder para hacer variacio-
nes en ella" y la interpretación, que las mismas Cortes de Cádiz,
hicieron de ellos. Vamos a ver aquí como la figura de la infrncción
constitucionnl se convertiría en el único medio de defensa de los de-
rechos ciudadanos que la Constitución había establecido6a; defensa
que, por otro lado, se presumiría en primer lugar como la simple
búsqueda de responsabilidad penal de los infractores del texto fun-

Esta es la autorizada opinión entre otros, por ejemplo, de Rodolfo Reyes: El /rricio
Constituciond nrcxicnno, Establecimier.rto Tipo-
dc Atnpnro de gnrmrtíns ett eI Dereclrc
gráfico de Jaime Ratés, Madrid,191,6, pp.6-7.
Vid. ampliamente sobre la figura c1e la infracción constitucional y su virtualidad
como forma c1e clefensa de la Constitución a Marta Lorente Sariñena: Lns irfrnccio-
trcs n la Cottstitución de '1812. Utt ttrccntisttto de defensn de ln Constituclór¡, Centro cle
Estudios Constitucionales, Madrid, 1988.
Genenoo Ero Cnuz

damental, responsabiliclad que le correspondería determinar en ex-


clusiva a los jueces; posición que luego las Cortes se harían cargo cle
variar haciendo intervenir al cuerpo político en pos de la defensa de
los derechos ciudadanos. Los artÍculos 372 y 373 de la Constitución
gaditana establecen lo siguiente:
" Art. 372. Las Cortes en sus primeras sesiones tomarán en con-
sideración las infracciones a la Constitución, que se les hubiesen
hecho presentes, para poner el conveniente remedio y hacer efec-
tiva la responsabilidad c1e los que hubieren contravenido a ella.
Art.373. Todo español tiene derecho a representar a las Cortes
o al Rey para reclamar la observancia de la Constitución".
Parece ser que el constituyente gaditano al establecer estos dos
artículos partió de la consideración de proveerle efectividad a la Cons-
titución; pero como las técnicas de defensa de la Constitución no eran
aún conocidas y la que planteó el abate Sieyés, fue rechazada puesto que
se encontraba dentro del paquete que ofreció la Constitución extranjera
de Bayona, que ofertaba además como "poder moderador" un Senaclo
Conservador que no estaba para nada en mientes de los constituventes
doceañistas; la Constitución estableció tímidamente, como única forma
de asegurar su supremacía,la fórmula cle los artículos 372y 373.
Sin embargo, conforme ha manifestado Pérez Tremps6s, el cons-
tituyente no tenía muy claro cómo era que tenía que poner remedio a
las infracciones a la Constitución y, más que en un control de consti-
tucionalidad de las leyes, pensó, al establecer estos artículos, en la res-
ponsabilidad penal que debía derivar de la actuación contraria al orden
constitucional, por lo cual la disposición del artículo 372 no pasaba de
ser una conminación tanto al Poder Ejecutivo como al Judicial para que
cumplan la Constitución; mientras lo establecido en el artículo 373 no
constituía más que una forma específica del derecho de petición66.
I-a falta de conciencia clel significaclo cle los preceptos citaclos que-
da puesta de manifiesto con la aplicación que las propias Cortes clebieron

65 Pablo Pérez Tremps: Trilttntnl Cottstitttciottnl y Poder ludicinl. Prólogo cle Jorge cle
Esteb¿,ur, Centro c1e Estuclios Constitucionales, Maclricl, 1985, pp. 60-68.
66 En este sentido, Fernández Segado ha hablaclo tlel "carácter ingenuo" cle algur.ras
rlisposiciones cle la Constitución c1e Cádiz (Cfr. Lns Cottstituciottes Históricns Es¡rrt-
riolns, op. cit., p.72).

304
Le HrneNcre CoNsrrrucroNAl Españom
EN LA roRuecróN pu AupeRo rN LarrNoeuÉRrce

hacer de ellos en respuesta a las diversas quejas recibidas por inconstitu-


cionalidad de actuaciones de agentes de los poderes públicos. Entre estas
quejas destaca el "caso Fitzgerald", denominado así por la insistencia con
que el ciudadano de ese nombre reclamó por una violación de la Consti-
tución en perjuicio propio. El caso implicó un allanamiento de domicilio y
una detención indebida de Fitzgeralcl y obligó a las Cortes a hacer aplica-
ción de los artículos372y 273 de la norma fundamental, interpretándolas,
en un primer momento de forma restrictiva:
"La Comisión entiende que la infracción de la ley constitucional
es un delito cle la propia clase que el de la infracción de otras
leyes del Código civil y criminal, con la sola diferencia de su
mayor gravedad por el mayor respeto que merece aquella sobre
éstas; y que por lo mismo debe averiguarse y castigarse por el
orden determinado por las leyes y por los jueces competentes
según ellas. La facultad que por el art. 373 de la Constitución se
concecle a todo español para reclamar su observancia ante las
Cortes, no supone, en su concepto, que éstas hayan de juzgar
de las reclamaciones que se les hicieren,lo que sería contrario al
arl.243 de la propia Constitución (prohibición de ejercicios cle
funciones jurisdiccionales a las Cortes o al Rey); más no debien-
do hacerse inútilmente estas reclamaciones deberán en tales ca-
sos las Cortes excitar al gobierno a que cumpla y haga cumplir
la Constitución y las leyes, y a que hagan que sean juzgados
por el tribunal competente los acusados de infracción; deberán
asimismo velar sobre si se hace así o no; deberán pedir que se
les instruya y cle cuenta clel resultado de los procesos de esta
clase; y por último, si fuera necesario, deberán exigir la respon-
sabilidad de quienes corresponda"6T.
Este texto nos muestra la primera interpretación que hicieron las
propias Cortes de lo que significaba el alcance del art. 373 de la Cons-
titución. Así, para el constituyente el sistema de protección de la Cons-
titución está dotado en ese momento, con la única técnica elaborada a
esas alturas históricas por la doctrina jurídica: el delito, el tipo penal que
ha de castigarse por la autoridad competente, que tenían que ser, según
prescribía el art. 243 de la Constitución, siempre los jueces y tribunales.
De esta forma, el control constitucional se limita a una fiscalización ex-

67 Pablo Pérez Tremps: op. cit, p. 64.

305
Gsnenoo Ero Cnuz

terna por parte del cuerpo legislativo, de las actividades tendentes a la


investigación y punición de tales delitos, sin que quepa entrar en el fon-
do del asunto, lo que supondría una violación del principio de separa-
ción de poderes6s. Así las cosas, la sanción penal de los infractores de la
Constitución, vigilada y supervisada por las Cortes, era el único medio
de defensa con que ésta contaba.
Las deficiencias que en el aparato jurisdiccional observaron las
Cortes, y especialmente la lentitud de sus actuaciones, hicieron que el
Decreto del 28 de noviembre de 1812 definiera estas causas como pre-
ferentes. Ello, como observa Pérez Tremps6e, no sirvió para aligerar el
asunto, por lo que las Cortes modifican su interpretación de los artícu-
los 372 y 373 superando los límites de ese control externo, para entrar
en un control sobre el fondo del asunto. Así, se desemboca en el "Pro-
yecto de Ley sobre la responsabilidad de los infractores de la Consti-
tución", redactado a iniciativa de Muñoz Torero por la Comisión de
Arreglo de Tribunales y presentado a las Cortes en su sesión del 13
de julio de 1813. El proyecto sigue la línea establecida en cuanto está
dirigido a penar las conductas inconstitucionales públicas y privadas.
Sin embargo, haciendo una interpretación alambicada clel principio de
separación de poderesTo, amplía el campo de actuación de las Cortes,
que pasan a entender el asunto, a tenor del art. 30 del mencionado Pro-
yecto en los siguientes términos:
"Cuando se denuncie a las Cortes alguna infracción de la
Constitución, conforme a lo que ésta previene en los artícu-
los 372 y 372 conviene mucho que las Cortes mismas, como

68 Los constituyentes españoles pensando en el respeto estricto del principio c'le se-
paración cle poderes, establecieron, a decir cle Francisco Fernández Segado: Lns
Cottstitttciottes Hisfóricns Espntiolns, op. cit., p. 115, algunos artículos clue buscaban
la indepenclencia absoluta riel Pocler ]uc-licial en el ejercicio de sus funciones. Así,
sorl muestra cle ello, los siguientes artículos: Art. 242. La potestacl de aplicar las
leyes en las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales;
Art. 243. Ni las Cortes ni ei Rey podrán ejercer en nitrgún caso las funciones judi-
ciales, avocar causas pendientes, ni manc.lar abrir los juicios feneciclos.
69 Pabio Pérez Tremps: op. cit, p. 65.
70 Francisco Fernández Segaclo: Lns Cottstitttciotrcs Históricns Es¡tnriolns, op. cit., p.
102, ha hecho notar como las Cortes cle Cácliz a pesar de haber forjaclo en teoría
un modelo de estricta separación cle pocieres, tlue respetaba la ir-rrlepenclencia eiel
Pocler Juclicial, en la práctica se inmiscuyeron constantemente en las funciones cie
este pocler del Estaclo.

306
Le HensNcre CoNsrrrucroNAl Espeuom
EN LA FoRMACToN nel AvpeRo rN LerrNoAMERrcA

conservacloras de las leyes funclamentales, sean las que decla-


ren si hay verdadera infracción o no en el hecho denunciado,
queclando a los jueces y tribunales competentes la calificación
cle las pruebas contra la persona acusada, la graduación cle su
clelito, -v la imposición cle la pena que rnerezca según las leyes.
En cleclarar las Cortes clue tal hecho es contrario a la Constitu-
ción, no se puede decir clue ejercen las funciones judiciales que
Ies prohíbe el art, 243 cle la misma, porque no declaran que
tal persona cometió aquel hecho, ni grac'lúan el crimen, ni le
aplican Ia pena cleterminada por la ley, clue son las fur-rciones
propias cle los juecesTt".
Como se puecle apreciar meridianamente de estas dos citas, la
irrterpretación que hacen las Cortes del concepio de infracción consti-
tucional no es otra que la de un clelito sancionaclo por las leyes penales
como infractorio cle algún artÍculo cle la norma fundamental. Como
ya vimos en el c¿rso francés, la clefensa de la Constitución era un tema
que estaba presente en la mente de los revolucionarios liberales. Esta
c'lefensa no se imaginó, sin embargo, como ahora, como una técnica
orientacl¿r a clefencler su supremacía v su eficacia jurídica; el grado cle
rlesarrollo clel pensamiento cor-rstitucional aún no daba para eso; la de-
fensa que se pretenclió hacer c1e ésta, era más que nada una defensa
¡ro1Ítica e icleológica. Para realizar esta defensa política, las Cortes o
Asambleas, que en el momento revolucionario brillaban como repre-
sentantes c1e la soberanía de la Nación, recurrieron al único instrumen-
to que en ese momento clisponían para realizar tal defensa política: la
responsabilidacl penal.
La defensa política e icleológica de la Constitución, la vernos
en la responsabiliclad penal desde el momento que los Parlamentos
se adjuclican importantes competencia en la persecución de los deli-
tos contra la Norn-ra Funciamental. En Francia, por ejemplo, como ya
vimos, la Asamblea se reservaba el derecho c1e acusar a los Ministros
por una serie cle clelitos que tenían en común la defensa de valores
constitucionales; así como c1e acusar a cualquier ciudadano que atente
o intente un complot contra la seguriclad del Estaclo o la Constitución.
Por la especial circunstancia histórica que vivía Francia, esta defensa
cle la Constitución, que era en sí una defensa de la Revolución, adoptó

7l Pablo Pérez Trer.nps: op. cit, p. 66

307
Grnenoo Elo Cnuz

una fisonomía algo distinta que se vería reflejada en lo refereute al c1e-


lito contra la Constitución; que sería un tanto distinto que en España.
Mientras que en Francia, el delito contra la Constitución significaba un
delito contra el orden estatal, contra el nuevo orden liberal, contra el
régimen constitucional en suma; en España teuía una connotación algo
menos virulenta e icleológica, representaba un delito tan sólo contra
una norma constitucional en particular. El carácter ltlenos político clel
delito constitucional, se confirma er-r España con la nula mención clue
se hace de este clelito cuanclo se habla cle la reserva de acusación cle
las Cortes; más biery el delito o infracción a la Constitucióu es mencio-
naclo en la parte concerniente a la "Observancia de la Constituciót1",
como una forma c1e defensa cle sus disposiciones normativas. En esta
defensa de la Constitución a través de las "infracciones constituciona-
les" se involucra a las Cortes, pero no en el grado que significaba esta
defensa en Francia, que como sabemos llegó incluso hasta el régin-ren
del Terror, con el Comité de Salvación Pública y la gttillotirl¿. En Espa-
ña, corno vemos en la primera interpretación que hacen las Cortes tle
su papel en la sanción de las infracciottes constitucionales, éstas sólo
efectúarr un control cle carácter externo, de vigilancia v excitaclóll tie
los órganos jucliciales para que éstos juzguen la corresponcliente res-
ponsabiliclacl penal cle los infractores. Sólo a partir clel caso Fitzgeralcl
e impulsadas por la demora e ineficacia cie los juzgaclos clue clirigían
estos procesos, las Cortes val-I a ejecutar una acción más directa en cli-
cho control y, luego de disfrazar el rol que efectuarán, entran a conocer
jurisdiccionalmente las infracciones constitucionales.
Destacan en el "Proyecto de Ley sobre la responsabilidacl de los
infractores c1e la Constitución"72 dos artículos que nos parecen intere-
santísimos como apunte histórico respecto a la tutela que se brinclaba
a los ciudadanos a través de esta defensa política de la Constitución,
que pociríamos homologar de alguna manera conlo un "antecedente clel
amparo". El artículo 3L del Proyecto literalmente exPresa: "Declarada la
infracción, mandarán las Cortes reponer toclo lo obraclo contra la Cons-
titución, y dictarán los demás renrctlios oportunos; el acusado quedará
suspenso, y se pasará certificación del acta cle cleciaración, con el expe-

72 Vic1. la versión completa clel "Proyecto rle Ley sobre ia responsabilitl¿rcl cle los
infractores de la Cor-rstitución" en el Dinrio ¿/c Sesiolcs de lns Cortes Gatrcrnlcs t¡ Et-
trnordirnrios, eclitado Lror el Congreso cle los Diputarclos, Sesión c'lel c1ía 13 cle julio
c'le 1813, Número 910, pp.5698-5700.

308
l Le HenrNcte CoNsrtructoNAl Espeñom
EN LA FoRMACIoN oel AupeRo eN LnlNoauÉRlc¿

diente original, al juez o tribunal competente, a fin de que sustanciada


la causa conforme a derecho para acreditar más completamente quién
es el reo, el graclo de su delito y los perjuicios que haya causado, se im-
ponga al delincuente la pena que merezca por el hecho ya declarado,
según las circunstancias más o menos agravantes con que aparezca del
juicio, dánclose cuenta de las resultas a las Cortes y al Gobierno" (cursi-
vas rruestras).
Observamos aquí, al margen del juicio cle responsabilidad penal
que implicaba la comisión de una infracción a la Constitucióry una nota
característica del proceso contemporáneo de amparo, surgida en este caso
al hilo del "conocimiento previo" que debían tomar las Cortes del ilícito
constitucional. En efecto, una vez decretada la comisión de una infracción
constitucional y antes cle traslada¡ el expecliente al juez competente para
verificar la responsabilidact penal, las Cortes clebían ordenar la "reposi-
ción de las cosas al estaclo anterior" de la afectación constitucional. Es de-
cir, inclependientemente c1e la responsabilidacl penal determinada en un
juicio penal posterior, las Cortes clebían acloptar toclos los remeclios para
restituir al ciucladano reclamante en el ejercicio de sus derechos constitu-
cionales. En Ia práctica, esto operaba como un amParo interpuesto ante el
órgano cle representación nacional, pues, como va vimos, todo ciuclaclano
español tenía el clerecho cle reclamar ante las Cortes la comisión c1e una in-
fracción constitucional que, con lo dispuesto por el Proyecto sobre respon-
sabiliclacl cle los infractores a la Constitución, estaba en la obligación de
efectuar todo lo tencliente a la resposición cle las cosas al estado anteriorT3.

73 Esta form¿l cle defensa c1e la Constitución, en forma cle acción popular ante las
Cortes, fue incorporacla también en nuesLro ordenamiento cot-tstitucional clebiclo
a la influencia c'le la obra gar.litana en nuestro primer constitucionalismo. Así lo
ha ¡rrecisaclo Daniel Soria Lujtin quien ha sostenido que "este moclelo gaclitano
fue acloptacio por el constitucionalismo inicial. Las fuentes históricas parlamen-
tarias nos informan sol¡re la incorporación de este sistema. Así, en primer lugar
tenemos el tliscurso preliminar elaborado por la Comisión cle Constitución del
Congreso Constituyente cle 1822 (...) cloncle se afirn-ró que el Corrgreso tenía
el cleber c'le examinar las infracciones ",a la Constitución v que no quecle en pura
teorÍa la responsabiliciad de los infractores, resaltando la importancia c1e observar
las leyes func'lamentalespara afianzar el gobierno y conservar y engrandecer la
República". Firraln.rente, como reseña el mismo autor, en la Carta de 1823 esto
queclaría plasmtrelo en el artículo 187 clel moclo siguiente: "Todo peruano puecle
reclamar ar.rte ei Congreso, ante el poder ejecutivo, o ante el Senado la observan-
cia cie la Constitución, y representar funclac'lamente las infracciones que notare"
(Cfr. Daniel Soria Luján: "Los mecanismos iniciales de defensa cle la Constitución

309
Grnq.npo Ero Cnuz

Finalmente, en el último numeral del Proyecto, el artículo 33,


se dispuso: "Todos los jueces y tribunales procederán con la mayor
actividad en las causas de infracción de la Constitución, prefiriéndolas
a los demás negocios, y abreviando los términos cuanto sea posible".
Vemos aquí pues, que además de la característica antes de reseñada de
la tuteln restitutorin brindada por las Cortes, los juicios instaurados para
verificar las infracciones a la Constitución debían tener otra nota esen-
cial del amparo contemporáneo: la tutela de urgencin. El trámite prefe-
rente y la reducción de los plazos en este tipo de procesos así lo hacían
denotar. Puede concluirse, pues, que no empece tratarse inicialmente
de una forma política de defensa de la Constitución, el proveimiento
de la responsabilidad por infracciones a la Constitucióry reunió por lo
menos tres características esenciales del proceso de amparo tal y como
hoy es concebido:
a) La relevancia otorgada a la infracción de bienes constitucionales
que, como hemos visto, tenía una mayor importancia que la in-
fracción de las leyes civiles o penales, lo cual denotaba una con-
cepción de supremacía constitucional, si bien embrionaria.
b) La composición de un medio de defensa ciudadano contra los
agravios de naturaleza constitucional que, merced a la interven-
ción de las Cortes, podía concluir en la reposición del agraviado en
el ejercicio de sus derechos constitucionales.

c) La estructuración de una tutela preferente y urgente en la trami-


tación de los juicios donde se verificaba la comisión de una in-
fracción a la Constitucióry lo cual suponía ya la idea de un proce-
so de especiales características en función de los bienes jurídicos
tutelados que, eran los de mayor valor también en mientes de los
constituyentes gaditanos.

III. Epílogo

Basta este breve recorrido por los meandros de la vieja legislación


foral y los diversos documentos medievales, para poder apreciar que
parte de los actuales procesos constitucionales como el hábeas corpus y

en el Perú: el poder conservac'lor y el conseio de Estado (1839-1855)", en Pettsn-


tttiettto Cottstituciotml, Fondo Eclitorial c1e Ia Pontificia Universidad Católica ciel
Perú, Año V, N" 5, Lima, 1998, pp. 355 y ss.).

310
Lr HrnrNcre CoxsrrrucroNAl Espeñom
EN LA roRuectóN »er- Alr¿peRo sN LerlNoe»rÉRlce

el amparo, están ciertamente anclados al influjo ibérico y del cual Méxi-


co fue el primero que asimiló no sólo los antecedentes angloamericanos
y franceses, sino estos viejos antecedentes de influencia hispánica y que,
clentro de este bicentenario del constitucionalismo mexicano, cabe mirar
en lontananza del tiempo que las instituciones contemporáneas como el
amparo y el hábeas corpus hoy son comprendidas mirando siempre sus
orígenes históricos, colno punto de partida para la construcción perma-
nente y contemporánea del Estado Constitucional.

311
-

HACIA UNA TIPoLocÍa Espucirlca nr


SENTENCIAS CONSTITUCIONALES PARA
LA TUTELA DE LOS DERECHOS SOCIALES*

Sumario: I. Los dereclios sociales ¡' su reconocimiento constitucional


1'lurisprudencial en el Perú. l. Reconocintiento constitucional. 2. Rc-
conocimiento jurisprudencial. 2.1. El derecho a la salud. 2.2. Los dere-
chos sexuales ¡ reproductir os. 2.3. El derecho a la seguridad social 1' el
libre acceso a Ias pensiones 2 l. El derecho a Ia educación. 2.5. El de-
recho al traba.¡o. 2.6. La protección de la familia ¡' las uniones de hecho.
Il. Una tipolo-eía de sentencias para los derechos sociales. l. Sentencias
restitutorias en casos de protección indil'idual. 2. Sentencias en casos
de protección colectiva 1 control de políticas públicas. 2. l. Sentencias
declarativas. 2.2. Sentencias de condena con órdenes específicas. 2.3.
Sentencias de condena con orden de irrplementación posterior: Ia ju-
risprudencia dialógica. 2.4. El empleo de las sentencias manipulativas.

Los derechos sociales y su reconocimiento constitucional y ju-


risprudencial en el Perú

1. Reconocimiento constitucional

f,n nuestro país, puede plantearse como hipótesis de eva-


Lluación preliminar un déficit marcado en la protección
jurídica cle los <leiechos sociales. Y ello, ad.emás, siendo eshictos

Escrito con la colaboración de Felipe Johan León Florián, Asesor Jurisdiccional


del Tribunal Constitucional. Publicado en la Revista P cnsunianto Cons titttcionttl,
N" 16, PUCP, Lirrra,20ll.

313
Gen¿npo Ero Cnuz

en los términos, pues no hablaremos aquí de la protección fáctica, ma-


terial de estos derechos, es clecir, de la medida en que la población de
nuestro país disfruta efectivamente de los derechos sociales reconocidos
en la Consütución, los trataclos internacionales o las leves que, como es
harto conocido en nueskas realidades latinoamericanas, clista mucho c1e
ser la más óptimar. Nos referiremos pues, sólo al ámbito donde estos
derechos hallan su reconocimiento en nuestro ordenamiento juríclico y,
por ende, a la protección jurídica que los tribunales han podido brin-
darles de cara a remediar, cie algún modo, el a veces elevado nivel de
insatisfacción material en el que éstos se encuentran.
En primer lugar, puede observarse que el reconocimiento de los
derechos sociales en la Constitución de 1993 es menor que el que propor-
cionaba la Carta de1979. Así por ejemplo, mientras en la Constitución
de1'979 se recogía expresamente los derechos sociales ala nlintentnción y
la uittiutdn, en el clocumento constitucional de 1993 clichos clerechos no
aparecen reconocidos ni mencionados en el articulado correspondien-
tes a los derechos sociales y económicos2. En efecto, el artículo 18 cle la
Consütució n de 797 9 prescribía que ; " El Es ta do atiencle preferentemente
las necesidades básicas de la persona v de su famiiia en materia c1e ali-
mentación, vivienda v recreación". Aclemás cle ello, esta Carta Políhca
recogió en el mismo precepto consütucional directrices específicas en

Al respecto puede verse el último Informe clel PNUD lttfonne sobre Dest¡rrollo Hu-
ntttno Petú 2009 Por una dcnsidtttl al senticio de la gente, el cual está dividido en dos
secciones: Parte I: las brechas en el territorio; Parte II: una visión desde las cuen-
cas; y donde se muestra las grandes brechas de desigualdad que existen en nues-
tro paÍs en el acceso a los recursos básicos, según el área geográfica territorial de
algunas ciudades. Igualmente, este estudio centra la atención en el problema de la
sostenibilidad del recurso hídrico en nuestro país y de su manejo y sostenibilidad
sobre todo en las zonas de la sierra.
Es significativo a este respecto la observación hecha por el Relator Especial para
el derecho a la vivienda de Ia ONU, Sr. Miloon Kothari, en su Misión al Perú de
2004. quier-r señaló que "lafalta de una política de vivienda durante el último de-
cenio está sin-rbolizada en la revisión constitucional de 1993 que suprimió la refe-
rencia al derecho a una vivienda adecuada" (Vid. Resolución del Consejo Econó-
rnico y Social de Ia ONU, E/CN.4/2004/48/ Add.l, párrafo 7). Aún cuanclo dicho
Relator Especial recomendó al Gobierno peruano la reincorporación del derecho
a una vivienda adecuada en la Constitución (párrafo 50 de la citada resolución),
puede verse cotno en el Reporte Especial sobre el derecho a la vivienda elaborado
por la nueva relatora, Sra. Raquel Rolnik, en febrero de 2009, ésta señaló que en
este punto no se hal¡Ía suscitado ningún avance (vid. Resolución de Ia Asamblea
General de la ONU A/HRC/'10/7 / Add.z, párrafo 253).

31.4
Flecr¿. uNre Ttpolocie EspscÍrtcA DE SrvreNcr¿.s CoNslrucloNALES

1o atinente al derecho a ln uiutendn Así, estableció: "El Estado promue-


ve la ejecución de programas públicos y privados de urbanización y
de vivienda. Ei Estado apoya y estimula a las cooperativas, mutuales
y en general a las instituciones de crédito hipotecario para vivienda y
los programas de autoconstrucción y alquiler-venta. Concede aliciente y
exoneraciones tributarias a fin de abaratar la construcción. Crea las con-
diciones para el otorgamiento de créditos a largo plazo y bajo interés"'
Por otro lado, en lo que corresponde al derecho al trabajo,
la Carta Política de 1-979 brindó una protección mucho más amplia
que la que otorgó la Constitución del93. Así, no sólo recogió exPre-
samente como derechos constitucionales del trabajador el descanso
semanal remunerado, las vacaciones anuales pagadas, la compen-
sación por tiempo de servicios, las gratificaciones, bonificaciones u
otros beneficios señalados en Ia ley o el convenio colectivo (artículo
44), sino que estableció un régimen de estabilidad laborai para el
trabajador que sería abandonado en la Constitución de 1,993. Asi,
el artículo 48 de la Constitución de L979 estableció: "El Estaclo re-
conoce el derecho de estabiliclad en el trabajo. El trabajador sólo
puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley debiclamen-
te comprobada". Por su parte, el artículo 27 de la Constitución de
1993, escuetamente señala: "La ley otorga al trabajador adecuada
protección contra e1 despido arbitrario".
Aún cuando la Constitución de 7979 peca de reglamentarismo
en 1o referente a la regulación de los derechos sociales3 e incorpora cláu-
sulas que