I. LA DIVISIÓN DE PODERES
1. Introducción
1
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 2ª ed. am-
pliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 19.
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12 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO
2. Criterios
2
Fallos, 315:2990, “Consejo de la Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Perma-
nente por los derecho humanos” (1992).
3
Fallos, 313:1513, “Peralta” (1990).
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CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO 13
1. Aspectos generales
4
SAMMARTINO, Patricio M.E., Principios constitucionales del amparo administrativo. El contencioso
constitucional administrativo urgente, 1ª ed., Lexis-NexisAbeledo-Perrot, BuenosAires, 2003, p. 67.
5
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 5ª ed. actualizada, reimpr., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2000, ps. 94 y ss.
6
BALBIN, Carlos F., Curso de derecho administrativo, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 32 y ss.
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14 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO
7
Cfr. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, 5ª ed., Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2000, p. IX-7; COMADIRA, Julio R., Derecho administrativo, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 115; CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, 7ª ed. actuali-
zada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, ps. 83 y ss.; FIORINI, Bartolomé, Derecho administrati-
vo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 25; MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit., ps. 84 y ss.; DROMI,
José R., Instituciones de derecho administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1978, reimpr., ps. 157 y ss.;
JEANNERET DE PÉREZ CORTES, María, “El control judicial de la función administrativa de los poderes
legislativos y judicial”, ED, Supl. de Derecho administrativo, 31/07/2002.
8
MERKL, Adolfo, “Teoría general del derecho administrativo”, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1935, ps. 7 y ss.
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9
Cam. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala III, 002/11/1982, “Llanos, Carlos Roberto c/ Estado Nacional
(Congreso de la Nación)” s/ ordinario. Idem. Sala IV, “González, Claudio Luis” (02/06/1992) y
“Persoglia, Sergio Damián” (11/08/1994).
10
A modo de ejemplo puede citarse el art. 1º de la Ley 7182 de Córdoba (Código Contencioso Admi-
nistrativo).
11
Fallos, 311:260, “Persoglia” (1988).
12
Fallos, 317:683, —Sumario— (1994).
13
Fallos, 321:2373, (1998).
14
Fallos, 40:405 “Baca”; Fallos, 299:138, (1977).
15
Fallos, 317:1539, (1994).
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CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO 15
Amén de lo señalado hasta aquí y de lo que sea abordará más adelante, debe-
mos apuntar que también ejercen función administrativa las personas jurídicas
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16
Fallos, 307:1779, (1985).
17
Fallos, 311:2423, “Sanchíz Ferrero” (1988).
18
Fallos, 315:2990, (1992).
19
Fallos, 331:536, “Charpín” (2008).
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16 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO
20
ALTAMIRA GIGENA, Julio I., Lecciones de derecho administrativo, Advocatus, Córdoba, 2005, p. 213.
21
El destacado no corresponde al original.
22
Fallos, 329:4944, “Bianchi” (2006).
23
Fallos, 247:646, “Fernández Arias” (1960).
24
Fallos, 305:129, “Medella” (1983); Fallos 305:1937, “Cabrera” (1983); Fallos, 310:2159, “Casa
Enrique Shuster S.A.” (1987); Fallos, 311:344, “Di Salvo”, (1988); Fallos, 321:776, “Litoral Gas
S.A.” (1998); Fallos, 327:367, “Gador S.A.” (2004).
25
Fallos, 328:651, (2005).
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CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO 17
1. Delimitación
26
B.O. 16/01/1992.
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18 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO
bre cómo debe incardinarse la actuación del Estado. En este supuesto el adminis-
trado tiene derecho, invariablemente, a una determinada decisión27.
La actividad discrecional, en cambio, es el producto del margen de apreciación
otorgado por el ordenamiento jurídico al poder administrador a los fines de posibi-
litarle escoger entre dos o más alternativas igualmente válidas28 para el ordena-
miento jurídico integralmente considerado29. Es decir, se trata de una pequeña zona
liberada a la “valoración” o “ponderación” de la autoridad pública por indicación
de una regla jurídica.
Esa dinámica del proceder estatal, ha sido reflejada por la Corte Nacional en un
importante precedente al expresar que “mientras en algunos supuestos el orde-
namiento jurídico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos —
reemplazando así el criterio del órgano estatal al predeterminar qué es lo más
conveniente para el interés público y reducir su actividad a la constatación del
presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y la aplicación
de la solución que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o
de aplicación legal automática)—, en otras ocasiones el legislador autoriza
a quien debe aplicar la norma en el caso concreto para que realice una esti-
mación subjetiva que completará el cuadro legal y condicionará el ejercicio
para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de su contenido
particular al no imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesaria-
mente seguir (facultades o potestades de ejercicio discrecional)”30.
Efectuada la primera aproximación a este tema tan complejo y que ha dado lugar
a tantas posturas31 y matices32, haremos algunas consideraciones personales.
La discrecionalidad, como fenómeno, es un asunto de mayor amplitud que el
relativo a la discrecionalidad administrativa. Es decir, encontramos una relación de
27
BARRA, Rodolfo Carlos, “Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su control
jurisdiccional”, ED, 146-829.
28
Cabe destacar que esta concepción que en general se tiene de ese fenómeno también ha motivado
otros enfoques. En tal sentido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido en otro
precedente que discrecionalidad significa la libertad para una vez verificada la existencia material del
presupuesto de hecho previsto en la norma que atribuye al órgano respectivo facultades de esa na-
turaleza elegir entre dos o más consecuencias jurídicas (Fallos, 326:2896, “Medina”, 2003, Disidencia
juez Petracchi).
29
Es decir, comprensivo de la Constitución, los tratados internacionales, las leyes, los reglamentos,
los principios generales del derecho, etc. Ver por todos: SESIN, Domingo J., Administración pública.
Actividad reglada, discrecional y técnica, Depalma, Buenos Aires, 1994, passim.
30
Fallos, 315:1361, “Consejo de la Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Perma-
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CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO 19
33
Como muestra de ello puede mencionarse el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la
nación cuando prescribe que “La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta
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norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las
cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia” o laAcordada 4/2007
cuando dispone en el art. 11 que “En el caso de que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos
de los recaudos para la interposición del recurso extraordinario federal y/o de la queja, o que lo haya
hecho de modo deficiente, la Corte desestimará la apelación mediante la sola mención de la norma
reglamentaria pertinente, salvo que, según su sana discreción, el incumplimiento no constituya un
obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva”.
34
Como la prevista en el art. 114 de la CN cuando el Presidente puede escoger en entre los can-
didatos a jueces que integran la terna enviada por el Consejo de la Magistratura de la Nación.
35
CORVALÁN, J., Un nuevo enfoque…, ob. cit.
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20 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO
plazca sino que debe efectuarse en bases a patrones jurídicos como la razonabi-
lidad, proporcionalidad, etcétera.
Un enfoque desde los derechos fundamentales de la cuestión como el que
proponemos impide una opción o valoración “libre” por parte de la administración
sino que impone escoger la opción menos gravosa para los derechos del adminis-
trado y exponer con claridad los fundamentos de tal decisión.
En esa línea se ha pronunciado recientemente36 la Corte federal al señalar que
“hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una fron-
tera a la discrecionalidad de los poderes públicos” y que la “razonabilidad
significa entonces que, sin perjuicio de las decisiones políticas discreciona-
les, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para
que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulne-
rabilidad. Esta interpretación permite hacer compatible la división de pode-
res, la discrecionalidad política del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las
necesidades mínimas de los sectores más desprotegidos cuando éstos piden
el auxilio de los jueces”.
2. Control judicial
36
Fallos, 335:452, “Q.C.S.Y” (2012).
37
Este sistema se mantiene en algunas legislaciones provinciales. A modo de ejemplo puede verse el
art. 2º Ley 7182 de la Provincia de Córdoba aunque no puede desconocerse el Tribunal Superior de
Justicia ha ido flexibilizando ese criterio. Sobre el tema puede verse (SESIN, Domingo J., “Derecho
administrativo en reflexión”, RAP, Buenos Aires, 2011, ps. 161 y ss.)
38
Cfr. Fallos, 314:1202, 320:147, 320:1191.
39
MARIENHOFF, M., ob. cit., p. 108.
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CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO 21
40
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrati-
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22 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO
cicio de facultades discrecionales dirigidas al buen gasto de los dineros públicos por
el cual no se agraviaban las garantías constitucionales del amparista46.
Empero, esta doctrina del Alto Tribunal contraria a permitir el control judicial
de las decisiones discrecionales fue suavizándose paulatinamente en los últimos
años. En esa inteligencia la Corte ha señalado que “la esfera de discrecionali-
dad de los entes administrativos no implica en absoluto que éstos tengan un
ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquélla no resulte
fiscalizable [...] ni constituye una libertad de apreciación extralegal que
obste a la revisión judicial”47 para luego precisar en otro precedente que “el
control jurisdiccional sobre la discrecionalidad se limita a corregir una
actuación administrativa ilógica, abusiva o arbitraria pero no implica que
el juez sustituya a la Administración en su facultad de decidir en aspectos
fácticos que no presenten aquellos vicios, ya que dicha competencia juris-
diccional es revisora, no sustitutiva”48.
46
Cfr. Considerando Nº 26 de la mayoría.
47
Fallos, 329:4542, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires”, Disidencia jueces
Lorenzetti y Zaffaroni (2006).
48
Fallos, 327:548, “Degremont Sociedad Anónima” (2004).
49
CASSAGNE, Juan Carlos, “Una sentencia trascendente de la Corte que declara la nulidad en un De-
creto del Poder Ejecutivo”, ED, 178:687.
50
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, ob. cit., p. 454.
51
COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del
control judicial”, ob. cit., p. 610.
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CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO 23
52
Fallos, 315:1361, (1992).
53
Fallos, 320:2509, “Solá y otros” (1997).
54
Fallos, 323:1825 y LL, 2001-A-360, 11/07/2000.
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24 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO
55
Cfr. FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, V. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 254;
CASSAGNE, Juan Carlos, “La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial”,
RDA, 3-101.
56
CASSAGNE, Juan Carlos, El principio de legalidad, ob. cit., p. 185.
57
SESIN, Domingo Juan, Administración pública. Actividad reglada discrecional y técnica, ob. cit., p. 186.
58
SÁNCHEZ MORÓN, M., ob. cit., p. 91.
59
Cfr. SESIN, Domingo Juan, “El juez solo controla. No sustituye ni administra. Confines del Dere-
cho y la Política”, LL, 2003-E-1264.
60
Fallos, 301:1103, “Ojeda” (1979).
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CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO 25
del actor resaltando, entre otras cosas, que “la idoneidad que en materia náutica
representa la calidad de los integrantes del TribunalAdministrativo de la Navegación
avala sus conclusiones acerca de las complejas situaciones fácticas que se corres-
ponde dilucidar, lo que coloca a los magistrados que deben ejercer el control judicial
ante un pronunciamiento de naturaleza eminentemente técnica sobre los hechos
acaecidos, del que solo cabría apartarse —en ese aspecto fáctico— mediando ra-
zones de grave entidad que, a juicio de esta Corte, no concurren en la especie”.
El mismo criterio, ha seguido en materia de expropiación al considerar que no co-
rresponde apartarse —salvo que exista convencimiento de su error o cuando razones
de grave entidad lo justifiquen61— del avalúo de inmuebles efectuado por el Tribunal
de Tasaciones de la Nación por tratarse de una operación eminentemente técnica62.
En consonancia con ello, ha manifestado en la causa “Estado Nacional”63,
frente al cuestionamiento del valor asignado por el Tribunal de Tasaciones a la finca
materia de expropiación, que el dictamen final de dicho organismo técnico “reve-
la la seriedad y objetividad con que dicho avalúo fue practicado” con lo cual, no cabía
apartarse de la doctrina anteriormente expuesta.
Aduciendo las mismas razones, también se ha abstenido de intervenir en aque-
llas causas en donde se impugnaban las apreciaciones efectuadas por las juntas de
calificaciones de las fuerzas armadas64 o de seguridad65.
Con similar orientación, en materia de concursos docentes universitarios, la ju-
risprudencia ha indicado, en reiteradas oportunidades, que dado el carácter técnico
las decisiones de los concursos docentes universitarios solo “debe ser liminarmente
objeto de control judicial mediante el estudio de los elementos reglados del acto
administrativo”66 y que la valoración de las calidades de los candidatos, tanto en
el aspecto profesional como personal, “deben quedar reservados, en principio,
a la ponderación exclusiva y final del órgano investido con la competencia
para la selección e inmunes a la injerencia judicial”67. Empero, ha entendido
el Alto Tribunal que la regla de la no revisión debe ser dejada de lado en los siguientes
casos: a) Cuando se verifique una trasgresión nítida y grave del ordenamiento
jurídico o, en especial, de las disposiciones que rigen el procedimiento de selección;
b) Cuando lo decidido traduzca un ejercicio indisimulablemente irrazonable de
aquellas atribuciones al punto de que se observe una parodia del concurso que
exigen las normas constitucionales e infraconstitucionales en juego68.
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61
Fallos, 281:314.
62
Fallos, 268:340.
63
Fallos, 280:284, (1971).
64
Fallos, 304:1710, “Ferro”, (1982).
65
Fallos, 320:147, “Guasti”, (1997).
66
C.Nfed Cont.Adm., Sala I, 17/08/2006, “Huber Elena c. UBA – Resol. 1228/03”, Voto del juez
Coviello, ED, 28/02/2007.
67
Fallos, 329:1723, “Carranza Latrubesse” (2006).
68
Ídem.
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26 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO
c) Control de razonabilidad
La razonabilidad, no es una exigencia que sólo deba predicarse del acto admi-
nistrativo, sino que como se evidencia en el derecho comparado69, es exigible a todo
el actuar del Estado70, con fundamento en el art. 28 de la CN71, sea que trate del
ejercicio de actividad reglada o discrecional, aunque en este último campo, el
mentado recaudo, se muestra como un mecanismo apropiado para el control de
este tipo de facultades.
Como lo ha destacado GELLI 72, existen varios criterios para controlar la
razonabilidad de los actos estatales. El primero de ellos, implica un nivel bá-
sico y mínimo de control y consiste en realizar un análisis de relación, entre los
fines que se procuran con el dictado del acto y los medios elegidos para alcanzar-
los. Es decir, según este patrón, para que el acto administrativo se muestre como
razonable, basta con que el contenido del mismo, resulte idóneo o apto para lograr
la finalidad perseguida por el órgano del cual emana.
El segundo de ellos, evidencia mayor estrictez que el anterior, puesto que aquí se
evalúa, que entre el contenido del acto y su finalidad, exista relación de proporciona-
lidad, verificando, de este modo, que el medio escogido por la autoridad no exceda
—por su desproporción— al fin público perseguido. De esta manera, como lo ha des-
tacado la jurisprudencia la proporcionalidad “actúa como un límite impuesto a la ac-
tividad de los poderes públicos, consistente en mantener un nexo de adecuada pro-
porción entre el fin perseguido y los medios puestos en acción para su realización”73.
En el ámbito de la LNPA74, la proporcionalidad —entendida como especie de
razonabilidad y como condición ineludible que debe cumplir el acto administrativo—
ha sido receptada por dicho cuerpo legal en el art. 7º inc. f como un componente
del elemento finalidad, al prescribirse que “las medidas que el acto involucre de-
ben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”.
En el caso del acto administrativo, la razonabilidad surge de la vinculación entre
objeto y finalidad del acto administrativo, con lo cual, la ausencia de tal recaudo
determina la nulidad absoluta del mismo75.
69
En tal sentido, ha destacado Juan CIANCIARDO que la razonabilidad tiene aplicación universal en el mundo
occidental en tanto es utilizada tanto por los países de commonlaw, del derecho continental e incluso por
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tribunales internacionales (El principio de razonabilidad, Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 24).
70
Cfr. GELLI, María Angélica, ob. cit., p. 249.
71
Sobre el origen y evolución de esa cláusula constitucional puede consultarse: MANOVIL, Ezequiel,
“Razonabilidad de las leyes: ¿Un principio ‘Supraconstitucional’?”, LL, 06/09/2006.
72
GELLI, María Angélica, “El caso Smith (o la razonabilidad cuestionada)”, LL, 2002-B-790.
73
CNac. Fed. La Plata, Sala II, 08/05/01, “Fomento de Construcciones y Contratas S.A. c/ Munici-
palidad de Avellaneda s/ amparo”, voto del Dr. Frondizi.
74
Ley 19.549, B.O. 27/04/1972.
75
Cfr. COMADIRA, J., El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administrativos, La
Ley, Buenos Aires, 2003, p. 127; GORDILLO, A., Tratado de derecho administrativo, t. 3, 5ª ed., Fun-
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CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO 27
Por último, evidenciando un control más estricto por parte del juez, que en los
supuestos analizados, encontramos el estudio de costos y beneficios que trae
aparejado el dictado de un acto administrativo, lo cual, se acerca en la práctica al
análisis de oportunidad y conveniencia, poniendo en peligro el principio de la divi-
sión de poderes pues, tal forma de proceder se encuentra vedada al Poder Judicial,
incluso en el derecho comparado76.
En este orden de cosas, se ha expresado, que el control de razonabilidad den-
tro de una causa, debe realizarse a través de la aplicación de un estándar básico
de razonabilidad que contemple el caso concreto de manera tal que los jueces no
excedan sus funciones específicas y acaben valorando la oportunidad mérito o
conveniencia de las medias adoptadas, lo que llevaría al gobierno de los jueces77.
La Corte se ha valido de esta herramienta de la razonabilidad para controlar la
actividad administrativa sobre todo frente al ejercicio de facultades discreciona-
les. En tal sentido, ha señalado que “la circunstancia que la Administración obra-
se en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un
justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad
con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los
órganos del estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte
interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia”78.
En “Industria Maderera Lanín S.R.L.”79, donde la actora reclamaba los daños
provocados al impedírsele la explotación forestal de una zona en el Parque Nacio-
nal Lanín, la Corte -al revocar la sentencia anterior y ampliar el monto del reclamo-
consideró que el contrato de concesión en que respaldaba su reclamo la actora no se
había perfeccionado por los obstáculos creados por la Administración Nacional del
Parques y por su actuar arbitrario, lo que habilitaba al Alto Tribunal efectuar un con-
trol de razonabilidad con que fueron ejercidas las facultades discrecionales.
Esa misma doctrina, se reiteró en la causa “Fadlala de Ferreyra”80, al confir-
mar la Corte lo decidido en la instancia anterior, que había admitido la proceden-
cia de una acción de amparo promovida con el objeto de solicitar la anulación del
acto administrativo por medio del cual, se había separado a la actora de su cargo,
dación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 200, p. VIII-15. Por su parte, COVIELLO señala
que “la irrazonabilidad es primariamente predicable como vicio en el objeto, respecto al cual el
elemento finalidad concurre como referencia o medida”. (COVIELLO, Pedro. J., “La causa y el
objeto del acto administrativo”, en Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por
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28 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO
invocando para ello razones de seguridad. Según el Máximo Tribunal, la causa del
acto impugnado se encontraba fundada en imprecisas razones de seguridad que
carecían de un andamiaje objetivo que la justifique y tampoco, se había permitido
el ejercicio del derecho de defensa de la actora a través de un sumario administra-
tivo, afectando los derechos constitucionales de trabajar y enseñar.
En “Demchenko”81, en cambio, la Corte efectuó un control más intenso ya que
además de revisar la relación entre medios y fines fiscalizó que exista proporcio-
nalidad entre ambos. Se trataba de la impugnación de una multa que se le había
impuesto al actor en su carácter de propietario y armador de un buque de bandera
extranjera. La Corte convalidó la sentencia del inferior que había considerado que
la sanción era desproporcionada en tanto había implicado un exceso de punición
ya que el quantum de la multa superaba el valor del buque. Para arribar a ese
resultado, el Máximo tribunal consideró que «la facultad de graduación de la multa
entre el mínimo y el máximo previsto en la ley, no escapa al control de razonabilidad
que corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la Administración
Pública, incluso cuando se trata de facultades discrecionales de la administración»
agregando que “[e]n modo alguno la discrecionalidad implica una libertad de apre-
ciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la
alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias com-
probadas, de acuerdo con la finalidad de la ley”.
Esta doctrina es reiterada luego en “Almirón”82. Se trataba de una demanda
iniciada por la actora en representación de su hija menor de edad por medio de la
cual se procuraba cuestionar la medida del Instituto Superior de Educación Cató-
lica que impedía el ingreso a esa institución por carecer de aptitud psíquico-física
por carecer de visión en un ojo. A partir de ello, la Corte consideró —al confirmar
la sentencia del inferior— que “la exigencia de la visión en los dos ojos no guarda
relación de proporción con el objetivo de estudiar el profesorado de geografía, y por
el contrario, significa un atentado en el caso, al pleno ejercicio de los derechos de
aprender y enseñar consagrados en el art. 14 de la Constitución Nacional”.
La jurisprudencia de la Corte evidencia que el mecanismo de razonabilidad ha
sido utilizado de manera frecuente para control el ejercicio de facultades discre-
cionales. En cuanto a los diferentes criterios se observa que el Alto Tribunal, por
lo general, ha efectuado un control de relación entre medios y fines y excepcional-
mente de proporcionalidad. Sólo en forma ocasional ha realizado un control me-
diante un análisis de costos y beneficios83.
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81
Fallos, 321:3103, “Demchenko” (1998).
82
Fallos, 305:1489 (1983).
83
Por ejemplo, “Iaccarini, Pascual c/ OSN”, Fallos: 184: 331 (1939); “Fernández, Raúl c/ EN - PEN
s/ amparo”, Fallos: 322: 3008 (1999); “Itzcovich, Mabel c/ANSeS s/reajustes varios”. CSI.
349.XXXIX. R:O. (29 de marzo de 2005). Al respecto ver el comentario de esta sentencia en GELLI,
MARÍA ANGÉLICA, “El Caso ‘Itzcovich’. ¿Un fallo institucional de la Corte Suprema?”, LL, 2005-B,
ps. 1388/1392.
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CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO 29
Como se sabe, éstos, han sido construidos por la doctrina alemana84 como una
técnica de reducción de la discrecionalidad y consisten en definiciones genéricas
efectuados por el ordenamiento que para aplicarse a un caso concreto requieren ser
interpretadas por la administración pública85, dado que muchas veces se refieren a
realidades extrajurídicas no precisadas en norma alguna86, pero que delimitan un
supuesto específico que sólo puede ser concretado en su aplicación práctica87.
Por lo general, el ordenamiento utiliza conceptos de experiencia —como la
incapacidad— o de valor —como la buena fe, buena conducta88, oferta más con-
veniente, candidato más idóneo, etc.— y encomienda al poder administrador la
valoración de tales circunstancias y la determinación del enunciado89.
La diferencia de los conceptos jurídicos indeterminado con la discrecionalidad
administrativa es que los primeros, aunque no se encuentren definidos en la norma, son
precisables en cada caso concreto mediante una simple operación interpretativa, tal
como lo ha establecido la jurisprudencia española90. De tal modo, en tales supues-
tos existe una sola alternativa posible91 mientras que frente a la discrecionalidad
existen dos o más posibilidades igualmente válidas desde la perspectiva del derecho92.
Por ello, algunos93 han opinado que en tales supuestos no estamos en presen-
cia de actividad discrecional ya que en esos casos, la labor del juez estará destina-
da a comprobar si la valoración efectuada por el poder administrador se correspon-
de con lo establecido por la norma y advertir —de ese modo— si la administración
se ha equivocado o no en la aplicación del concepto al caso concreto94.
A esta técnica de control acudió la Corte federal, por ejemplo, para resolver la
causa “Mocchiutti”95. En este caso, el actor cuestionaba la integración de un ju-
rado de concurso docente universitario con un estudiante y un egresado, y el Alto
Tribunal consideró que su control recaía sobre un concepto jurídico indetermina-
84
Cfr. BIANCHI, Alberto B., “El control judicial sobre la zona interna de la administración”, LL,
1989-C- 481.
85
Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, “La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder
Judicial”, ob. cit., p. 99.
86
GAMERO CASADO, Eduardo - FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, Manual básico de Derecho Admi-
nistrativo, 4ª ed., Tecnos, Madrid, 2007, p. 53.
87
Cfr. SÁNCHEZ MORÓN, M., ob. cit., p. 92.
88
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, ob. cit., p. 446.
89
COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del
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30 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO
96
Fallos, 320:2509, “Solá” (1997).
97
Fallos, 321:1784, “Maruba” (1998).
98
GAMERO CASADO, Eduardo - FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, ob. cit., p. 55.
99
Cfr. ESCRIBANO COLLADO, Pedro, “Técnicas de control judicial de la actividad administrativa” en
AA.VV., La justicia administrativa en el derecho comparado, p. 363.
100
Fallos, 244:548, “López de Reyes” (1949).
101
Fallos, 326:2896, “Medina” (2003).
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