POTESTAD
UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL PERÚ
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
ASIGNATURA
DERECHO PENAL II
DOCENTE
CICLO ACADEMICO
IV
ALUMNOS
2018
CAPITULO I
GENERALIDADES
2. CONCEPTO
1 SALINAS SICCHA, Ramiro (2013). Derecho Penal – Parte Especial, Quinta Edición, Editorial, Iustita, Lima,
pág. 429.
2 SALINAS SICCHA, Ramiro (2013), Óp. Cit., pág. 429-430.
deber v el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Se afirma,
asimismo, que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre
durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.
En caso de separación o divorcio de los padres, la patria potestad la ejerce aquel
cónyuge a quien se le confió los hijos, mientras que al otro se le suspende su
ejercicio. En tanto, que, si se trata de hijo extramatrimonial, la patria potestad la
ejerce el padre que reconoció al menor; si ambos lo reconocen el juez de familia
decidirá3.
Roy Freyre, después de hacer un análisis de las dos posiciones doctrinarias que
sostienen, por un lado, que el bien jurídico qui se tutela es la libertad, y por otro,
lo constituye la patria potestad, concluye que el interés jurídico que prevalece es
el de la familia. Si los padres ejercían en nombre del menor, ciertas acciones que
atañen a la libertad de este, lo hacen porque se trata de una facultad derivada del
derecho familiar.
SUSTRACCION DE MENOR
1. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende que encierra dos conductas delictivas
debidamente diferenciadas, aun cuando el único bien jurídico que se lesiona es la
patria potestad. En efecto, se evidencian dos conductas las mismas que se etiquetan
como sustraer a un menor de edad de quien ejerce la patria potestad y rehusar
entregar a un menor de edad a quien ejerce la patria potestad5.
La primera conducta punible que tipifica el tipo penal del artículo 147 es
conocido, propiamente como la sustracción del menor de quien ejerce
legítimamente el derecho de la patria potestad. Bramont-Arias, comentando
el Código Penal derogado, enseñaba que sustraer significa trasladar al menor
a un lugar distinto de aquel en que se encuentra bajo el amparo de sus padres,
guardadores o encargados de su custodia. La esfera de custodia. La esfera de
una situación de hecho o de derecho (padres, tutores, maestros, simples
cuidadores temporarios). La acción queda cumplida con el solo acto dé
sustraer al menor de quien tiene la patria potestad, sin que sea necesario actos
posteriores6.
4
Ibidem, Óp. Cit., pág. 430.
5
Ibidem, Óp. Cit., pág. 432.
6
Ibidem, pág. 432.
importancia a efectos de la configuración del delito, puede ser breve o largo,
lo que interesará determinar al juzgador será si efectivamente el menor ha sido
sustraído de la esfera de influencia de quien tiene su vigilancia7.
7
Ibidem, pág. 433.
8
Ibidem, pág. 435.
a sus padres, habrá delito, pero por sustracción y no por rehusamiento.
Ocurre, por ejemplo, cuando los padres de un menor le encargan a su cuñada
por el tiempo que dure sus vacaciones, y esta se niega a devolverlo en el
tiempo previsto9.
Aquí, solo podrá ser sujeto activo de alguna de las conductas analizadas,
aquel que tenga alguna relación parental con el sujeto pasivo. Esto es, podrá
ser el padre privado del ejercicio de la patria potestad, los tíos, hermanos
mayores, abuelos, etc11.
Víctima o sujeto pasivo de las conductas, solo podrá ser un menor de edad
que según nuestro Código del Niño y del Adolescente, son aquellas personas
menores de 18 años. Otro aspecto que debe tenerse en cuenta para calificar las
conductas de modo positivo, es la circunstancia que el sujeto pasivo debe ser
9
Ibidem, pág. 435.
10
Ibidem, pág. 436.
11
Ibidem, pág. 436.
pariente del sujeto activo. Si no media relación parental, no se configura los
injustos penales tipificados en el artículo 147 del Código Penal. Igualmente, se
construirán en sujetos pasivos de la presente conducta delictiva, aquel o
aquellos padres que rengan el ejercicio de la patria potestad sobre el menor
substraído o que no se quiere entregar12.
2. TIPICIDAD SUBJETIVA
3. ANTIJURICIDAD
4. CULPABILIDAD
12
Ibidem, pág. 437.
13
Ibidem, pág. 437.
14
Ibidem, pág. 437.
a su autor, en consecuencia, el operador jurídico determinará si el autor de la
conducta es imputable; luego se verificará si el autor al momento de actuar o
exteriorizar la conducta. conocía su antijuridicidad.
5. CONSUMACION Y TENTATIVA
6. PENALIDAD
15
Ibidem, pág. 438.
16
Ibidem, pág. 438.
Después de un debido proceso penal, de encontrarse responsable penalmente
al acusado de alguna de las conductas analizadas, se le impondrá pena privativa
de libertad que oscila entre dos días v dos años, dependiendo ello de la forma y
circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados.
1. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible de inducción a la fuga de menor se configura cuando el sujeto
activo induce, instiga, persuade, estimula, incita, convence, ¡promueve! influye,
inclina, motiva o determina decididamente a que un menor se fugue, escape o
huya de la casa de sus padres, de su tutor o de la casa del encargado de su custodia.
17
Ibidem, pág. 439.
1.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Sin mayor polémica se acepta que de acuerdo con la ubicación del tipo
penal en nuestro corpus juris penale, el bien jurídico protegido lo constituye
la patria potestad o el derecho-deber de velar por el bienestar y cuidado de
los menores. Bramont-Arias, comentando el tipo penal que de modo similar
aparecía regulado en el artículo 221 del código derogado, enseña que el
objeto específico de la tutela penal es el interés del Estado de salvaguardar la
familia contra la inducción de un menor a la fuga de la casa de sus padres,
tutores o encargados de su persona, porque ello constituye una lesión al
derecho de la patria potestad y de la tutela.
Incluso, los padres del menor pueden constituirse en sujetos activos del
delito cuando la tutela o custodia del menor recaiga en un tercero. Aquí no se
hace alguna distinción, por lo que perfectamente agente puede ser tanto un
pariente como un extraño19.
18
Ibidem, pág. 441.
19
Ibidem, pág. 442.
está decir que para efectos de interpretación del injusto penal en exégesis, se
considera menor de edad a las personas menores de dieciocho años de edad
cronológica.
2. TIPICIDAD SUBJETIVA
3. ANTIJURICIDAD
20
Ibidem, pág. 442-443.
21
Ibidem, pág. 443.
4. CULPABILIDAD
22
Ibidem, pág. 443.
23
Ibidem, pág. 443.
la figura de la complicidad, la misma que será necesaria o secundaria, dependiendo
del tipo de ayuda que prestó al agente24.
5. CONSUMACION Y TENTATIVA
6. PENALIDAD
24
Ibidem, pág. 444.
25
Ibidem, pág. 443.
26
Ibidem, pág. 444.
INSTIGACIÓN DE MENORES A PARTICIPAR EN PANDILLAS PERNICIOSAS
1. HERMENEUTICA JURIDICA
En esa línea, de la lectura del tipo penal se concluye que el hecho punible, en
su aspecto básico, puede efectuarse o perfeccionarse por medio de tres
modalidades claramente definidas: por participar, por instigar o por inducir a
menores de 1B años de edad, pero mayores de 12, a participar en pandillas
perniciosas v, como consecuencia de ello, se lesione la integridad física, el
patrimonio o la libertad sexual de las personas, se dañen los bienes públicos o
privados, utilizando armas de fuego, armas blancas, material inflamable,
explosivos u objetos contundentes (artículo 194 del Código de los Niños y
Adolescentes, modificarlo por el Decreto Legislativo N" 990 de 22 de julio de
2007, así como también si se agrede a terceras personas, se lesiona la integridad
física o atenta contra la vida de las personas obstaculiza, vías de comunicación u
ocasiona cualquier tipo de desastre que alteren el orden interno27.
27
Ibidem, pág. 447.
2. AGRAVANTES
a) EL AGENTE ES CABECILLA, LÍDCR, DIRIGENTE O JEFE DE PANDILLA
PERNICIOSA
b) EL AGENTE ES DOCENTE EN UN CENTRO DE EDUCACIÓN PRIVADO O
PÚBLICO
c) EL AGENTE ES FUNCIONARIO O SERVIDOR PUBLICO
d) EL AGENTE INDUCE A LOS MENORES D DCTUDR BAJO LOS EFECTOS
DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS O DROGAS
e) SUMINISTRA A LOS MENORES, ARMAS DE FUEGO, ARMAS BLANCAS,
MATERIAL INFLAMATORIO, EXPLOSIVOS Y OBJETOS
CONTUNDENTES.
3. PENALIDAD
28
Ibidem, pág. 449.
DIFERENCIACIÓN CON OTROS TIPOS PENALES (PERÚ)
De cualquier forma, si no hay sustracción por parte del agente activo, se abriría la
posibilidad de que puede disuadir, impulsar a que el propio menor de edad se
fugue de la casa en el que se encuentra. Para ello hay un tipo especial que se
encuentra en el artículo 148.
“El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o la de
su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte
a cincuenta jornadas”.
Como vemos la pena es la misma que posee el artículo 147 (sustracción del menor),
esto se entiende por la configuración de un delito, en el cual se “utiliza” al menor
en vez de sustraerlo, para que por sí mismo huya de su casa.
Según este artículo el acto delictivo sería privar de libertad sin derecho o motivo
justificado a un menor de edad, lo cual implicaría una condena a cadena perpetua.
En ese sentido, se podría entender que nuestro artículo en análisis (sustracción de
menor), se tendría que configurar siempre y cuando no haya un interés de por
medio ya sea económica o explotación sexual.
1: PERÚ
ART. 147.-
Con ello según el tipo penal descrito por nuestro código tenemos:
Si bien es cierto que algunos autores consideran que el bien jurídico protegido es
la libertad, hay también quienes consideran que lo que realmente se vería afectado
seria la patria potestad, explícito en el tipo como el bien jurídico protegido. Así
Luis Bermúdez tapia señala a este último, considerando que implica no solo un
derecho, sino también un deber; así mismo, añade que la patria potestad implica
el vínculo de guarda, cuidado y responsabilidad que une al progenitor y su hijo.
EL AGENTE ACTIVO
El agente pasivo será quien ejerce la patria potestad, es decir uno de los
progenitores (padre o madre), pues solo los progenitores tienen derecho de la
patria potestad.
ACTO TÍPICO
-El acto de sustracción, podemos entenderlo como toda acción cometida por un
progenitor, conducente a “apartar”, “alejar”, “separar” a un menor de edad
respecto del otro progenitor.
LA PENA
2: ARGENTINA.
ART. 146.-
“Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15 años, el que sustrajere a un menor
de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo
retuviere u ocultare”.
EL AGENTE ACTIVO
EL AGENTE PASIVO
Padres, tutor o persona encargada de él. Dicho agente se aleja del protegido el
código peruano, el cual recae solo en los padres al afirmar “a quien ejerce la patria
potestad”.
Cabe resaltar en este punto, que solo se aplica a los agentes mencionados cuya
persona en quien tienen potestad es un niño menor de 10 años, distinguiéndose
del nuestro rotundamente por un lapso de 8 años, en el cual recién adquiere la
mayoría de edad, es decir, cuando cumple 18 años.
ACTO TÍPICO
LA PENA
Señala una prisión o reclusión de 5 a 15 años. Vemos que en argentina que la pena
es mucha más alta en comparación a la nuestra.
3: ESPAÑA
1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será
castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para
el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a 10 años.
Si bien es cierto como en todas naciones existen debates respecto a los bienes
jurídicos tutelados, en España, respecto a este tipo, se señalan varios, por lo que
se consideran un delito pluriofensivo; sin embargo prima el interés del menor, lo
cual implica en sentido objetivo el bienestar personal del menor. Tal como lo
señala Octavio Gacia Perez:
“Buena parte de la doctrina civil se inclina por identificar el interés del menor en
materia de guarda y custodia con su bienestar físico y, sobre todo emocional. De
modo que cabría hablar del bienestar personal de los menores”.
En ese sentido vemos no solo una protección familiar como en nuestro código
penal, tampoco solo un ámbito de libertad de un menor como en C.P. argentino,
sino se ve un carácter objetivo que supone el bienestar del menor con en su
entorno familiar y educativo estable. Esto parte de la suposición de que los padres
no buscan una convivencia junta, por la que se entiende que uno de los dos sustrae
al menor, alejándolo se su vida y quehacer habitual.
EL AGENTE ACTIVO
Vemos que la diferencia con el tipo de nuestro código estriba en que aquí se limita
al 2do grado de consanguineidad, lo cual en nuestro código no se encuentra
exacto y puede traer consecuencias de interpretación perjudiciales en materia
penal.
EL AGENTE PASIVO
ACTO TÍPICO
Lo que parece interesante en el caso español, son las excepciones que se observan
del cuarto apartado del articulo ya señalado.
LA PENA
Dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria
potestad por tiempo de cuatro a 10 años.
4: CHILE
Esto nos hace pensar en que esta doble dimensión es más completa que en el Perú,
en la cual ciertamente se protege la libertad, como la filiación familiar, sin
embargo, sobre todo por la influencia española en código chileno, este va más
hacia la protección del interés del menor, es decir su seguridad y derechos
tutelados, lo cual acaba a la patria potestad que se protege en el Código Penal
peruano.
EL AGENTE ACTIVO
Se puede concluir de tal que el artículo 142 de este país, se asemeja más a los tipos
de secuestro que hay en nuestro país.
EL AGENTE PASIVO
Tal cual se encuentra establecido sería un menor de 18 años. Sin embargo, esto
depende del consentimiento del menor que de acuerdo a la normativa chilena, la
cual establece que, si tiene más de 10 años y consiente, la sanción recae en otra
disposición, pero si el consentimiento es de un menor de 10 diez años, se
configuraría este tipo.
ACTO TÍPICO
En el tipo chileno, solo vemos el verbo sustraer, sin incorporar de este modo el
retener, o rehusar de nuestro código.
“el hecho que el agente debe de conocer que se le ha privado del ejercicio de la
patria potestad (tipicidad objetiva)”
A nuestro criterio, las dos referencias citadas están mal trabajadas, por las siguientes
razones:
• No todos los agentes, tanto a nivel activo como pasivo, conocen los niveles de
aplicación penal de sus actos, en particular respecto del concepto de “sustracción
de menor”; por lo tanto, mal podría hacer el juez y fiscal en estos casos, equiparar
acciones evaluadas en el expediente en tipos penales, porque no existe el elemento
“dolo” (conciencia y voluntad).
Bajo esta evaluación, el dolo como elemento básico para configurar una
investigación fiscal en el ámbito penal no existe y sorprende en exceso, que se
haya llegado a desarrollar el proceso al último nivel, al existir una resolución
judicial.
¿Cómo es posible sustraer un menor de edad cuando existe entrega previa sin
ejercicio de violencia de por medio?
• Considerar la validez del término “relevante” para calificar una acción típica.
Caro Coria. Pp. 334. (Sic). En la mención a esta “jurisprudencia” se hace una
derivación de la fuente a un texto ajeno a la fuente directa, al hacer referencia al
texto de Carlos Coria Coria, sin indicar metodológicamente en qué libro se ubica
la página 334, citada. Error que subsanamos en esta investigación.
Podríamos no considerar válida esta fuente jurisprudencial, pero la limitada
información nos obliga a continuar con el análisis, el cual tiene un elemento para
resaltar.
• Como acierto está el hecho de mencionar una regla de conducta al agente activo,
lo cual usualmente no es muy citado en la jurisprudencia penal.
• “No se dan los elementos de tipicidad objetiva y subjetiva del delito, por cuanto
la acción fue ejecutada por el inculpado cuando aún no existía resolución judicial
que determine quién debía ejercer la tenencia provisional del menor”.
Y a pesar de la dureza de esta situación, existe en último sentido el artículo 78º del
CNA que le permite al progenitor recuperar los derechos sobre su hijo, en una
última alternativa de vinculación jurídica.
Hecho el análisis, consideramos que el juez penal en estos dos casos realiza una
interpretación errónea de conceptos civiles, al equiparar los conceptos de
“tenencia” (que fueron asignados judicialmente en un ámbito judicial familiar) a
los de “patria potestad”.
En este nivel de desarrollo del análisis, se reitera que la patria potestad, sólo se
puede limitar tanto por suspensión como por pérdida del derecho y no puede ser
restringida a un hecho terciario como lo es el divorcio (y la separación), tal como
lo determina el artículo 76º CNA.
Dado que nuestro interés fue el de analizar esta jurisprudencia, como último
elemento a ser denunciado, está el error metodológico, dado que la referencia
bibliográfica citada a Dino Carlos Caro Coria, en realidad responde a una
investigación realizada por Felipe Villavicencio Terreros (véase cita 851, página
334 del texto del primer autor)
Hay una confusión de los conceptos de “sustracción” con “secuestro”, que, sin
deformar la sentencia, sí pudo haber provocado un error en la jurisdicción
ordinaria, si tomamos en cuenta el cumplimiento obligatorio de sus decisiones.
Interpreta bien el TC al hacer correcto uso del “interés superior del niño” al
considerar que no hubo violación de derechos, toda vez que el menor en cuestión
está bajo cuidado de sus abuelos, valorándose la opinión de este de no querer
vivir con su madre (por los castigos frecuentes) o con su padrastro (por que toma
mucho y le castiga), a pesar de la referencia expresa de la edad cronológica (nueve
años)
Roy, F. (1975).
http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_20/Vol10N20A2.pdf
SOLER, SEBASTIAN, “Derecho Penal Argentino”. 1992, Ed. TEA, pág. 57,
64 ss y 105.