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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA

DE NAZARÉ PAULISTA (SP).

Processo-crime nº 0000423 82 2018 826 0695

Objeto: Oferecimento de razões de apelação

JOÃO VITOR LIBANIO DO NASCIMENTO, já qualificado nos presentes autos, pelo seu
Advogado e bastante procurador infra-assinado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, no prazo legal, ex vi, do artigo 593, I, do Código de Processo Penal, ofertar as
presentes,

RAZÕES DE APELAÇÃO

eis que se encontra desavindo, irresignado e inconformado com apontado decisum, que lhe foi
prejudicial e adverso.

POSTO ISTO, REQUER:

I - Recebimento das inclusas razões, remetendo-se, após, os autos à Superior Instância, para a
devida e necessária reapreciação da temática alvo de férreo litígio.

Nesses Termos
Pede Deferimento
Bom J. dos Perdões (data protocolo).
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DES. PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE SÃO PAULO - SP.

EMÉRITOS JULGADORES

RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

ÍNCLITOS JULGADORES,

A venerável sentença prolatada nos autos condenou o apelante a 02 anos e 6 meses de


reclusão, PENA A SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME FECHADO, POR INFRAÇÃO
AO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06, e pagamento de 250 dias-multa, tendo sido também negado
o direito do réu APELAR EM LIBERDADE.

Data venia, merece reforma o decisum supracitado, uma vez que os fundamentos são
por equivocados e débeis para amparar um mandamus condenatório.

O apelante foi preso em flagrante na data de 28/02/2018, pela prática do crime previsto
no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, na cidade de Bom J. dos Perdões (SP), tendo no interior de
sua casa alugada, 2g de crack, 7g de cannabis sativa e o valor de R$ 910,00 (fls).

Ocorre, todavia, que a despeito de ter sido preso em flagrante, e tendo confessado a
posse da droga, o membro do Ministério Público Estadual pediu a condenação do réu nas penas
do artigo 33 da Lei de Tóxico. A defesa, entretanto, afirmando os bons antecedentes do réu, sua
primariedade, e o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da referida lei, pediu
a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos como manda a lei.

Além disso, exteriorizado pela própria vida pregressa do acusado, que não oferece perigo
à sociedade, constituindo-se de um homem absolutamente servil.

O apelante possui residência fixa e está privado de sua liberdade desde 28/02/2018,
exercia a profissão de ajudante geral (fls. 21), sendo pessoa bem quista na comunidade em que
reside.

Não consta dos autos que o apelante responde a quaisquer tipos de processo, inquérito
ou ocorrência policial, sendo absolutamente primário e de com bons antecedentes.

Tem esposa e filhos (fls. 99 – 100).

Desta feita, não existem razões para a não aplicação do que dispõe o artigo 33, § 4º, da
Lei 11.343/2006 em sua completude.

O Magistrado a quo cometeu um erro crasso na dosimetria da pena, o que merece ser
revista por este Egrégio Tribunal.

AD ARGUMENTANDUM TANTUM

Nota-se que o réu NÃO OPÔS NENHUMA RESISTÊNCIA a sua prisão, nem deixou de
esclarecer todos os fatos que lhe antecederam, contribuindo assim para o esclarecimento do
ocorrido, confessando o seu crime e colaborando com a justiça.

Vale ressaltar o teor do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, verbis:


"§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas
de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

A parte final do citado dispositivo afirma que "desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".
Ora, ínclitos julgadores, o apelante enquadra-se nessa situação em gênero, número e
grau.

O Legislador pátrio achou por bem criar a figura jurídica do "tráfico privilegiado" que, tal
como o "homicídio privilegiado", por exemplo, não é crime equiparado ao hediondo, não se
aplicando a ele a restrição da Lei 8.072/90 (necessidade de fixação do regime fechado).

Nesse sentido:
"'Privilégio' não se harmoniza com 'hediondez'. São conceitos incompatíveis,
ontologicamente inconciliáveis. O legislador resolveu conceder uma diminuição
de pena que varia entre 1/6 e 2/3, modificando consideravelmente a pena
originária, pois entendeu que o tráfico privilegiado merece resposta penal mais
branda, justamente porque o agente envolveu-se ocasionalmente com esta
espécie delituosa, não registra antecedentes e não está a usufruir,
diuturnamente, dos lucros desta empresa ilícita." (FRANCO, José Henrique
Kaster. Tráfico privilegiado: a hediondez das mulas. Juris Plenum Ouro, Caxias
do Sul: Plenum, n. 27, set./out. 2012. 1 DVD. ISSN 1983-0297.)

Utilizamos aqui o mesmo raciocínio fixado pela doutrina supracitada, quanto ao crime de
homicídio qualificado-privilegiado não ser considerado crime hediondo, igualmente se aplica ao
crime de tráfico privilegiado.

A PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 de fato existiu,


pois inegável a apreensão do entorpecente com o réu, porém, há de se levar em conta as
circunstâncias atenuantes na dosimetria da pena, não sendo uma prerrogativa do magistrado, e
sim um direito do apenado.

Mesmo que se pudesse superar esse obstáculo, fundada tão-somente no art. 44 da Lei
nº 11.343/2006 - também não se revestiria de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do
ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual.

Vejamos:
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
FIXAÇÃO DO QUANTUM RELATIVO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. "O magistrado não está obrigado
a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de
tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no ‘quantum’
reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto" (HC
99.440/SP, da minha relatoria, DJe 090 de 16.05.2011). O Plenário desta Corte,
ao julgar o HC 97.256/RS (rel. min. Ayres Britto, DJe nº 247, publicado em
16.12.2010), julgou inconstitucional o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, na parte em
que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
para os condenados por crime de tráfico de drogas. Ordem concedida de ofício,
para determinar ao juízo de origem que examine se o paciente preenche os
requisitos dispostos no art. 44 do Código Penal para a conversão da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos." (Habeas Corpus nº 107.757/RJ,
2ª Turma do STF, Rel. Joaquim Barbosa. j. 06.03.2012, unânime, DJe
02.08.2012).

Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da


Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não pode ser admitida, eis que se revela manifestamente
incompatível com a presunção de inocência e a garantia do “due process of law”, dentre outros
princípios consagrados pela Constituição da República.

Vale mencionar, quanto à inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas:


PENAL E PROCESSUAL PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE LIMITOU-
SE A RECONHECER A NATUREZA HEDIONDA DO CRIME TIPIFICADO NO
ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS CONCEDIDA PELA CORTE
LOCAL. MANUTENÇÃO. FUNDAMENTOS DIVERSOS AOS CONSTANTES
DO DECISUM MONOCRÁTICO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS
PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Tendo a decisão agravada limitado-se a
reconhecer a natureza hedionda do crime tipificado no art. 33, § 4º, da Lei nº
11.343/06, não há que se falar em cassação da substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos concedida pelo Tribunal de Justiça do
Estado do Mato Grosso do Sul com espeque na declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas pelo Supremo Tribunal Federal.
2. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento. (AgRg no Recurso Especial nº
1254790/MS (2011/0124070-2), 5ª Turma do STJ, Rel. Jorge Mussi. j.
18.10.2011, unânime, DJe 25.10.2011).
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. LIBERDADE PROVISÓRIA. CRIME
DE DROGAS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 44 DA LEI DE DROGAS.
EXTENSIBILIDADE DA REGRA DO ART. 580. CRÍTICAS DO JUIZ À DECISÃO
DO ÓRGÃO SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE. 1. Encerrada que foi a instrução,
não mais se cogita de constrangimento ilegal por excesso de prazo (Súmula 52
do STJ). O excesso que pode vir a ser considerado é se o juiz demorar para
proferir a sentença. 2. Analisando, no entanto, o HC 104339, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, 10.05.2012, por maioria de votos, entendeu que o
preso em flagrante por tráfico de drogas pode ter a possibilidade de responder
ao processo em liberdade. A maioria dos ministros da Corte declarou,
incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44 da Lei
11.343/2006, que proíbe a concessão de liberdade provisória nos casos de
tráfico de entorpecentes. "A regra é a liberdade e a privação da liberdade é a
exceção à regra (Ministro Carlos Ayres)". 3. Encerrada a instrução, não mais se
cogita de constrangimento ilegal por excesso de prazo (Súmula 52 do STJ). O
excesso que pode vir a ser considerado é se o juiz demorar para proferir a
sentença. 4. Para que a aplicação da regra da extensibilidade prevista no art.
580 do CPP é necessário que as situações dos réus no mesmo processo sejam
idênticas. 5. A decisão do órgão superior não pode ser criticada de maneira
depreciativa, em autos, pelo juiz inferior, taxando, por exemplo, 'de absurdo o
benefício concedido aos corréus". (Habeas Corpus nº 0032480-
46.2012.4.01.0000/PA, 3ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Tourinho Neto. j.
25.06.2012, unânime, DJ 06.07.2012).
RECURSO DE AGRAVO - EXECUÇÃO - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA
CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - VIABILIDADE -
CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS - DECISÃO MANTIDA. I. Apesar de a declaração
de inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas ter sido em controle
incidental, nos autos do HC 97.256/RS, o efeito erga omnes encontra respaldo
na teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade. II. A
concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
depende da análise do caso concreto. Além dos requisitos do artigo 44 do Código
Penal, devem-se avaliar as circunstâncias em que o crime foi cometido. Na
hipótese, a benesse é cabível. III. Recurso improvido. (Processo nº
2011.00.2.016327-6 (579057), 1ª Turma Criminal do TJDFT, Rel. Sandra de
Santis. unânime, DJe 23.04.2012).

É inadequada, desse modo, por tratar-se de fundamento insuficiente à manutenção da


prisão cautelar do apelante, a mera invocação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006.

A decisão judicial de primeira instância não observou os critérios que a jurisprudência do


Supremo Tribunal Federal e demais tribunais pátrios firmaram sobre o tema de prisão cautelar e
a aplicação do art. 44 da Lei 11.343/2006.

Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, pede-se, ao ora apelante, a liberdade
provisória que lhe foi negada nos autos do Processo nº 00004238220188260695, expedindo-se,
imediatamente, em favor desse mesmo apelante o pertinente alvará de soltura.
Diante do entendimento jurisprudencial é altamente recomendável que o juiz ao
sentenciar o réu pela prática prevista no artigo 33 da Lei 11.343/2006, deve levar em
consideração os atenuantes, previstos no § 4º, do mesmo diploma legal, o que não o fez o MM
julgador "a quo".

Houve, portanto, grave erro na dosimetria penal, não se levando em consideração os


atenuantes previstos em lei.

Com a criação do parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, trouxe para o mundo
jurídico a possibilidade de aplicação de um dispositivo que implica na diminuição importante da
pena prevista para o delito de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.

O implemento de tal causa de diminuição de pena está condicionado, apenas, a alguns


requisitos; todos inscritos na mesma norma que autoriza a benesse. São eles: a) que o agente
seja primário e possua bons antecedentes; b) que o agente não se dedique às atividades
criminosas e c) que não seja integrante de organização criminosa. Situações que se aplicam
PERFEITAMENTE AO APELANTE.

Vejamos:
"Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006,
é necessário que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização
criminosa.” (Habeas Corpus nº 101.265/SP, 2ª Turma do STF, Rel. Ayres Britto.
j. 10.04.2012, maioria, DJe 06.08.2012).
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE APLICAR
REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR
MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE
RECOMENDÁVEL. 1. Diz o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que as penas
referentes ao crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a
dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. É certo
que na origem foi reconhecido o preenchimento dos requisitos legais, tanto que
a pena foi efetivamente reduzida. No entanto, deve-se atentar para a existência
de diferentes patamares, a serem escolhidos não por puro arbítrio judicial, mas
pelas peculiaridades do caso. 3. Na hipótese, a causa de diminuição de pena foi
fixada fundamentadamente em 1/6 (um sexto) em razão da quantidade de droga
apreendida com o paciente, isto é, 78 g (setenta e oito gramas) de cocaína,
distribuída em 101 (cento e um) papelotes, circunstâncias autorizam a aplicação
do redutor em patamar diverso do máximo. 4. Com a edição da Lei nº 11.464/07,
que modificou a redação da Lei nº 8.072/90, derrogando a vedação à progressão
de regime a crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao
princípio da individualização da pena, quando se afirmou que a execução deve
se iniciar no regime mais gravoso. 5. A Lei não andou em harmonia com o
princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a
imposição do regime fechado, inclusive a condenados a penas ínfimas, primários
e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a
evolução do Direito Penal. Precedentes. 6. Hipótese em que a quantidade de
entorpecente recomenda o estabelecimento do regime semiaberto para o início
da expiação. 7. Pelas mesmas balizas, não se apresenta socialmente
recomendável o deferimento da substituição da sanção corporal por restritivas
de direitos. 8. Ordem parcialmente concedida, tão só para estabelecer o regime
semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada
ao paciente." (Habeas Corpus nº 154348/SP (2009/0227902-7), 6ª Turma do
STJ, Rel. Og Fernandes. j. 23.08.2011, maioria, DJe 28.05.2012).
"O acusado que preenche os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 - ser
primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem
integrar organização criminosa - tem direito subjetivo à redução de pena prevista
nesse dispositivo." (Apelação Criminal nº 0000884-16.2009.4.01.3600/MT, 3ª
Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Tourinho Neto, Rel. Convocado Assusete
Magalhães. j. 15.06.2010, e-DJF1 30.06.2010, p. 097).
"O agente verdadeiramente primário e de bons antecedentes, que tenha
infringido as condutas na cabeça do artigo 33 e no seu § 1º, tem o direito
subjetivo a esta causa especial de diminuição de pena, extremamente
significativa, pois suas penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
desde que ele não seja um profissional do crime (não se dedique às atividades
criminosas) nem integre alguma organização criminosa". (Sérgio Ricardo de
Souza) (Apelação Criminal nº 0001527-69.2007.4.01.3300/BA, 4ª Turma do TRF
da 1ª Região, Rel. Mário César Ribeiro. j. 09.11.2009, e-DJF1 09.03.2010, p.
238).

Passemos a uma breve análise dos requisitos relacionados ao apelante:

Com relação ao primeiro requisito, é de se ver que realmente trata-se de agente primário,
circunstância, inclusive, reconhecida nos autos.

Se o agente se dedica, exclusivamente, à prática de atividades criminosas ou se é


integrante de organização criminosa.

Haja vista que tais circunstâncias, se provadas, poderiam, inclusive, modificar a


imputação contida na inicial, na medida em que se identificasse a existência de organização
criminosa, seria o apelante denunciado, também, pelo delito de associação para o tráfico, contido
no artigo 35 da Lei de Drogas; o que não se deu in casu. O MP e a Polícia não reconheceram
nenhuma atividade criminosa habitual ou que o apelante fosse membro de organização
criminosa.

Salienta-se: não há nenhum elemento nos autos que indique seja o apelante integrante
de Organização Criminosa ou que se dedique à prática de atividades criminosas.

Ademais, entendemos que a diminuição de pena (LEI 11.343/2006, ART. 33, § 4º) em
seu patamar máximo faculta ao magistrado o deferimento de regime inicial aberto.

Vejamos:
“HABEAS CORPUS. 2. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. 3. PEDIDO DE
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (LEI
11.343/2006, ART. 33, § 4º) EM SEU PATAMAR MÁXIMO. QUESTÃO NÃO
APRECIADA PELA CORTE ESTADUAL NEM PELO STJ. NÃO
CONHECIMENTO. 4. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos. POSSIBILIDADE. Precedente do Plenário (HC 97.256/RS). 5.
Fixação do regime inicial aberto. Requisitos atendidos. 6. Ordem parcialmente
deferida, confirmando a liminar, para modificar o regime inicial de cumprimento
de pena para o aberto, e determinar ao Juízo de origem que proceda ao exame,
no caso, da possibilidade de substituição da pena, nos termos do julgado do
Plenário nos autos do HC 97.256/RS.” (Habeas Corpus nº 111.660/ES, 2ª Turma
do STF, Rel. Gilmar Mendes. j. 05.06.2012, unânime, DJe 19.06.2012).
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. Substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos ou aplicação de sursis.
Substituição deferida pelo superior Tribunal de Justiça. Impossibilidade de
aplicação de suspensão condicional da pena. Art. 77, III, do CP. Não
conhecimento quanto a esses pedidos. Regime inicial aberto. POSSIBILIDADE.
Writ conhecido em parte e concedido. I. Impetração não conhecida relativamente
ao pedido de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, pois o
Superior Tribunal de Justiça já concedeu a ordem à paciente, "afastando-se a
norma proibitiva da referida substituição, para que o Juiz da VEC análise a
possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de
direito". II. Writ também não conhecido quanto ao pleito de aplicação de sursis à
paciente, haja vista que, nos termos do art. 77, III, do Código Penal, a suspensão
condicional da pena somente será aplicável quando "não for indicada ou cabível
a substituição prevista no art. 44 deste Código". III. O Tribunal de Justiça local
considerou favoráveis todas circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do
Código Penal, tanto que aplicou a pena-base no mínimo legal, com a incidência
da causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no
seu grau máximo (2/3). Contudo, fixou o regime inicial fechado, sem apresentar
qualquer fundamento para a imposição do regime mais gravoso. IV. A regra do
art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990 tem sido afastada por esta Turma quando
presentes os requisitos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, para impor aos
condenados o regime inicial aberto. V. Habeas corpus conhecido em parte e,
nessa extensão, concedida a ordem, para fixar o regime aberto como o inicial de
cumprimento da pena, sem prejuízo da análise pelo juízo das execuções
criminais quanto aos requisitos necessários, previstos no art. 44 do Código
Penal, para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
determinada pelo STJ.” (Habeas Corpus nº 109.343/SP, 2ª Turma do STF, Rel.
Ricardo Lewandowski. j. 03.04.2012, unânime, DJe 17.04.2012).

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS


RESTRITIVAS DE DIREITO

De se ver, por fim, que no caso em tela é possível a aplicação de penas restritivas de
direito em substituição à pena privativa de liberdade aplicada, já que o apelante preenche todos
os requisitos exigidos pelo artigo 44 e seguintes do Digesto Penal.

Julgados abaixo:

Nem se diga a respeito da impossibilidade de implemento de tal substituição por outros


motivos, vez que a Lei 8.072/90, estatuto jurídico que regia a conduta do agente ao tempo do
fato, não proíbem, expressamente, a concessão de semelhante benesse.

Vejamos o trecho da ementa abaixo:


"O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 1º de setembro de 2010, no
julgamento do Habeas Corpus nº 97.256/RS, de relatoria do eminente Ministro
Ayres Britto, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da
expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do
§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, e da expressão "vedada a conversão de
suas penas em restritivas de direitos", contida no aludido art. 44 do mesmo
diploma legal. Destarte, a determinação do pretório excelso limita-se a remover
o óbice legal, devendo assim ser analisados os requisitos necessários, no caso
concreto, para a concessão do benefício. Viável a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, quando nítida a prognose de sua
suficiência. Recurso desprovido. Contudo, concedido de ofício a causa de
diminuição da pena em 2/3, alterando regime prisional para o aberto e por fim
substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.”
(Apelação nº 49913/2011, 1ª Câmara Criminal do TJMT, Rel. Rui Ramos Ribeiro.
j. 30.08.2011, unânime, DJe 06.10.2011)."

Também:
"O tráfico privilegiado não é considerado hediondo, porque além de ser
incompatível com esta natureza, não foi inserido no rol taxativo da Lei nº 8.072
de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do
artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, bem como a aplicação da hediondez
afrontaria os princípios da isonomia e proporcionalidade, pois apenar-se-ia com
elevado rigor o réu primário, que não se dedica a atividades criminosas e nem
faz parte de organização criminosa. Reconhecido o tráfico privilegiado, o regime
prisional é fixado de acordo com as diretrizes do artigo 33, do Código Penal
sendo, que, no caso, o regime prisional inicial continua a ser o fechado, tendo
em vista as diretrizes do artigo 33, § 3º, do Código Penal. Incabível a substituição
da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, no caso concreto,
por ser não ser suficiente para a reprimenda do delito. Descabe a aplicação do
artigo 77, do Código Penal, por ser a pena privativa de liberdade superior a 2
anos.” (Apelação Criminal - Reclusão nº 2010.037164-9/0000-00, 2ª Turma
Criminal do TJMS, Rel. Designado Manoel Mendes Carli. maioria, DJ
31.03.2011)."

Assim, é de rigor que a pena imposta ao apelante seja diminuída e, considerando ter ele
como favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, conforme analisado pelo
douto sentenciante, o redutor aplicado deve ser o de 2/3 (dois terços).

Acaso se entenda ser impossível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista


no citado § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, deve-se, por imperativo legal, substituir a pena
privativa de liberdade por restritivas de direito.

DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, o apelante pugna pela Reforma da r. decisão prolatada pelo
Juiz monocrático, para que:

a) Seja acolhida in totum a presente apelação, e sejam revistos todos os termos da r.


sentença condenatória;

b) Supletivamente:

Seja aplicada, no caso de condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei


11.343/2006, a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da mesma
lei de drogas, se não cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direito.

A redução da pena pecuniária, em face de ser o apelante pobre nos termos da lei, e não
ter condições de arcar com tal ônus.

Certos estejam Vossas Excelências, máxime o Insigne Desembargador Relator do feito,


que assim decidindo estarão julgado de acordo com o direito, e, sobretudo, realizando,
restabelecendo e perfazendo, no gênese do verbo, a mais lídima e genuína JUSTIÇA!

De Bom J. dos Perdões p/ São Paulo, (data protocolo).

(Anexo I)