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Abertura do diálogo institucional em face da (i)legitimidade democrática

das decisões do STF em sede de controle de constitucionalidade


CRISTIANO ELIAS: Professor Titular pleno da Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM).
Secretário Titular eleito da Fundação Sul Mineira de Ensino (FSME). Doutor em Direito Penal
pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito do Estado pela Universidade de São
Paulo (USP). Membro da Associação Brasileira dos Constitucionalistas – Instituto Pimenta
Bueno. Advogado. cristiano_elias@hotmail.com

LUIZA ANTUNES MAGALHÃES: Mestranda em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de


Minas (FDSM). Especialista em Direito Público Material pela Universidade Gama Filho.
Advogada e Assessora Jurídica da Prefeitura Municipal de Itumirim/MG.
luiza810@yahoo.com.br

Revista de Direito Constitucional e Internacional, nº 108 jul./ago. 2018.

Resumo: O presente estudo tem a finalidade analisar a legitimidade das decisões acerca do
controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, face a necessidade de criação
de novos arranjos institucionais a fim de superar o ativismo judicial. Pretende-se, ainda,
debater o judicial review com os seus possíveis arranjos a fim de considerar a
representatividade e competência institucional em um sistema democrático com separação de
poderes. O estudo será efetivado a partir de abordagens teóricas e enfatizará os
posicionamentos de Jeremy Waldron e Ronald Dworkin, além de argumentos das propostas
para a judicial review, o controle judicial da constitucionalidade e a possibilidade da abertura
aos diálogos institucionais e as objeções democráticas.

Introdução
Pretende-se investigar perspectivas teóricas para um diálogo institucional
entre os Poderes Legislativo e Judiciário ante os liames da constituição, levando em
consideração que elas podem ser consideradas supletivas uma vez que encontram
perspectivas de desenvolvimento e alterações, na prática, de decisões públicas
institucionalizadas.
O objetivo é questionar as possibilidades de um (re)arranjo do judicial
review considerando os apontamentos acerca da representatividade, supremacia e
competência institucional em um sistema democrático com separação de poderes, inclusive
apontoando a contraposição à teoria da decisão judicial de Ronald Dworkin e Jeremy Waldron.
Procura-se também analisar as perspectivas para um diálogo institucional
na tomada de decisões construídas sob as perspectiva histórica e designação da última palavra
do Poder Judiciário, inclusive ante a dificuldade contramajoritária enfrentada, haja vista o fato
de que a decisão de um órgão não eleito possa prevalecer.
Os Poderes podem estabelecer relações de diálogos entre si através de
eventuais arranjos como o judicial review a partir de desacordos e discussões institucionais.
O intuito é demonstrar que o diálogo não deve configurar mera disputa
institucional para decidir quem será o detentor do “poder” da “última palavra”, mas, sim, deve
ser meio de viabilizar condições para cooperação e coordenação mútuas com decisões
construídas de forma mais democrática e legítima, considerando o desenvolvimento social,
político e jurídico de uma sociedade.
Conforme estabelecido através dos parâmetros constitucionais vigentes, o
Supremo Tribunal Federal é o detentor da “última palavra” quando falamos em interpretação
das normas constitucionais, e, com isto, o Poder Judiciário assumiu uma pauta ativista.

1
Daí decorre a problematização entre a judicial review e democracia, em que
o diálogo institucional se apresenta como uma via intermediária entre tal paradoxo
democrático. No entanto, com as possibilidades para diferentes arranjos institucionais, é
necessário repensarmos o papel do Supremo Tribunal Federal, bem como a sua legitimidade
para decidir em sede controle de constitucionalidade em equilíbrio com a atuação do Poder
Legislativo.
É inegável a convicção e “positivação” na teoria constitucional de que o
Poder Judiciário é o responsável pela “última palavra” para as decisões constitucionais.
Desta forma, adotando-se método analítico, almeja-se demonstrar que o
diálogo institucional, ao trazer para protagonizar o debate o Poder Legislativo com o seu voto
de representatividade popular, certamente iria abranger o modelo democrático de controle e
interpretação da constituição.

1.O ativismo judicial e a abertura do diálogo institucional


Conforme se pode observar no transcurso dos últimos anos, o Poder
Judiciário vem ocupando lugar de destaque no cenário social e político, buscando cumprir o
dever de concretizar e assegurar os direitos previstos no texto constitucional.
Essa postura ativista do Poder Judiciário tem causado reações das demais
esferas dos Poderes estatais, principalmente do Poder Legislativo, que se sente prejudicado
pela atuação criativa do Poder Judiciário, pois, ao decidir os casos concretos postos sob sua
apreciação, este tem, possivelmente, ultrapassado seu limite de atuação e vem agindo como
verdadeiro legislador positivo, interferindo, em certa medida, na esfera de criação da norma
jurídica.1
Para Oscar Vilhena Vieira, o crescente protagonismo dos tribunais decorre
principalmente da expansão das constituições rígidas, dotadas de sistemas de controle de
constitucionalidade, daí a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário já que é o guardião
dos ideais da democracia. Assim, o fato de o Judiciário passar a ocupar o centro do debate
político gera uma situação paradoxal, “pois, ao buscar suprir as lacunas deixadas pelo sistema
representativo, o Judiciário apenas contribui para a ampliação da própria crise de autoridade
da democracia”.2
O ativismo judicial é pautado em uma maior participação do Judiciário na
concretização de valores e fins constitucionais, interferindo de forma mais incisiva no espaço
de atuação dos demais Poderes.
Visando coibir, ao menos em parte, esse ativismo judicial nos países de
tradicional supremacia constitucional, surgiram as teorias dialógicas, assegurando-lhes,
entretanto, legitimidade ao tomar decisões com o escopo de efetivar o disposto na
Constituição.
A jurista canadense Christine Bateup preleciona que o uso judicial das
virtudes passivas promove o diálogo constitucional por propiciarem aos poderes políticos de
governo, em conjunto com a sociedade, a oportunidade de debater e resolver questões
constitucionais divisoras por meio de canais democráticos.
Aduz ainda que as teorias do diálogo institucional enfatizam que o Poder
Judiciário não pode (de um ponto de vista empírico) e não deve (de um ponto de vista
normativo) ter o monopólio da interpretação constitucional, de modo que o exercício do
poder de revisão judicial passaria a ser uma interativa e dialética conversa sobre o significado
da Constituição ou, ao menos, o julgamento constitucional, idealisticamente, poderia ser
produzido através de um processo de elaboração compartilhada entre o Poder Judiciário e os
outros atores constitucionais, para que se possa alcançar uma ordem constitucional
representativa e legítima.3
As teorias dos diálogos institucionais têm como ponto de partida, portanto,
o receio ao excesso do ativismo judicial e a consequente falta de legitimidade democrática
para a sua atuação.

2
O debate sobre diálogos institucionais, na promoção do conteúdo dos
direitos, questiona a possibilidade de predomínio de qualquer dos Poderes constituídos, bem
como a tradicional teoria da separação dos Poderes como parâmetros únicos à formulação de
um estado democrático. Nesse sentido, as instituições devem atuar dialogicamente, buscando
alcançar uma deliberação que atenda aos interesses e valores da coletividade, resultados de
uma prática discursiva racional e verificando o respeito empenhado aos fundamentos
constitucionais e da razão pública.
Desta forma, é certo que a atuação das instituições é guiada pelos valores
constitucionais conforme os fundamentos da ordem democrática, e que, portanto, esta
dinâmica de condutas institucionais se fundamenta na necessidade de se firmar tanto um
equilíbrio entre o Poder Executivo, Poder Judiciário e Poder Legislativo, quanto de se ressaltar
a importância das instituições frente ao estado.4
O Supremo Tribunal Federal, conforme preceitua a Constituição Federal,
tem a última palavra no que se refere à interpretação constitucional. O controle de
constitucionalidade, todavia, tem tido sua legitimidade democrática questionada nestes
últimos anos, haja vista que a decisão de um órgão não eleito prevaleceria. Uma via
intermediária para a solução desse conflito democrático reside na abertura dos diálogos
institucionais.
O artigo 102, caput, da Constituição Federal dispõe competir ao Supremo
Tribunal Federal precipuamente a guarda constitucional. Alguns poderão interpretar essa
locução como reservadora de um monopólio interpretativo da constituição à suprema corte,
mas ao que tudo indica sequer o próprio tribunal afirma essa posição.5
Dessa feita, o diálogo institucional se apresenta com o intuito de proteção
aos direitos fundamentais, haja vista a insegurança jurídica advinda da vulnerável vontade do
legislador, associada às constantes pressões de tratados internacionais de direitos humanos,
incorporados ao ordenamento jurídico interno. Nesse sentido,
[...] o modelo oferece a possibilidade de uma divisão de trabalho, em que
os tribunais têm efetivamente a última palavra no que concerne à especificação do padrão
constitucional, o que importa, obviamente, um cuidado com a decisão e sua fundamentação,
num primeiro momento, e, num segundo momento, competiria aos Legislativos a aplicação
desse padrão.6
Os benefícios seriam, portanto: (1) a desoneração dos tribunais de um
fardo político, que seria destinado àqueles mais propensos a suportá-lo: os parlamentos; (2) a
possibilidade da discordância pelos Parlamentos, sem que, com isso, tenha-se uma
interferência no âmbito da decisão judicial; e (3) um maior encorajamento dos tribunais na
interpretação do conteúdo da aplicação dos direitos, visto que não terão a responsabilidade
final de restabelecer o equilíbrio ou de rejeitar os pontos de vista majoritários.7

2.O controle de constitucionalidade e a (i) legitimidade democrática das decisões do


Supremo Tribunal Federal
O Supremo Tribunal Federal é indicado como um dos maiores difusores do
ativismo judicial no Brasil, já que as suas decisões acabam gerando reflexos sobre juízes e
tribunais inferiores.
O debate sobre a legitimidade democrática do controle jurisdicional de
constitucionalidade tem sido debatido em alguns países já há alguns anos. Nos Estados Unidos
existe uma clara divergência entre estudiosos que são favoráveis e os que são contra o modelo
inaugurado em 1803, após o julgamento do clássico Marbury v. Madison. Entre esses
estudiosos, pode-se destacar Ronald Dworkin, Alexander Bickel, John Hart Ely e Jeremy
Waldron, que, reconhecendo que o Poder Legislativo detém legitimidade popular, tratam a
congruência democrática em torno da atuação do Poder Judiciário ao impugnar uma lei votada
pelo Poder Legislativo.

3
Com efeito, a tese do constitucionalismo democrático reflete o debate, na
doutrina constitucional, acerca de uma das grandes tensões no constitucionalismo
contemporâneo, o embate entre direito e democracia. Diante da contraposição que se
apresenta algumas vezes entre a proteção dos direitos fundamentais com a ideia de
democracia representativa, é vista como produto do antagonismo entre o resultado da
deliberação democrática no âmbito dos parlamentos e os direitos fundamentais consagrados
constitucionalmente.8
Ramos acredita que o Supremo Tribunal Federal vem assumindo um papel
cada vez mais protagonista no cenário político-jurídico brasileiro. O vocabulário jurídico
incorporou expressões como ativismo judicial e judicialização da política, que, na verdade, são
reflexos de concepções específicas do que seja o direito e de sua função em um regime
democrático, e prossegue afirmando que: “É construída, assim, uma dualidade entre ativismo
judicial e deferência ao legislativo, quer dizer, por um lado, um papel mais ativo do judiciário,
no caso do Supremo Tribunal Federal, que em última instância acaba funcionando como
legislador, na medida em que delibera sobre questões que efetivamente competiriam ao
Poder Legislativo, e em contrapartida, com posição mais conservadora e de obediência às
deliberações do Poder Legislativo, funcionando o Poder Judiciário apenas como guardião da
Constituição, sem qualquer tipo de decisão mais criativa, tudo com o objetivo de evitar ser
visto como criador do direito, porquanto tarefa típica do Poder Legislativo”.9
Existe, portanto, um viés comparativo entre esse conceito com a concepção
da teoria da separação dos Poderes, o que nos remete à possibilidade de novos arranjos
institucionais, sobretudo para possibilitar um diálogo entre os Poderes e questionar o modelo
de deliberação atual do Supremo Tribunal Federal. Os Três Poderes (Legislativo, Executivo e
Judiciário) estabelecem relações de diálogos através, dentre outros, de arranjos como o
judicial review a partir de desacordos e discussões institucionais.
Interessa que esse diálogo não configure mera disputa destrutiva, com
questões de competição institucional acerca de divagações infundadas quanto à última palavra
e monopólio desta ou aquela autoridade, mas sim, que viabilize meios e condições para
cooperação e coordenação mútuas de decisões construídas de forma mais democrática e
legítima, considerando o desenvolvimento (social, político e jurídico), ajustes convergentes e
historicidade de uma comunidade.
Neste sentido, Lacerda aponta que é possível discordar da colocação e
afirmar que há um embate institucional sobre a ‘última palavra’, o que torna relevante e
marca não somente o debate sobre o judicial review (controle de constitucionalidade), como
também a própria separação de poderes, delimitação de competências e essência
democrática.10
O judicial review desperta, assim, muita polêmica, em especial pelo seu
caráter contramajoritário, devido a origem não democrática dos juízes, e, consequentemente
por eles não possuírem legitimidade para invalidar normas aprovadas pelos representantes do
povo, estes sim democraticamente eleitos.
Para Berman, a dificuldade contramajoritária, não é, contudo, a única
perspectiva a partir da qual a prática do judicial review é criticada.11 Um outro aspecto, que
até pouco tempo não era lembrado pelos estudiosos da prática estadunidense, passou a
receber muito mais atenção por parte da doutrina contemporânea: a ideia de supremacia
judicial.
Os estudiosos que criticam a supremacia do Poder Judiciário não negam a
importância da atuação deste no controle de constitucionalidade e intervenção nos direitos
fundamentais assegurados aos cidadãos. Apenas questionam se esta deve ser a última palavra
sobre tais matérias, defendendo uma participação mais intensa dos demais Poderes na
garantia de tais prerrogativas.
Berman prossegue o estudo afirmando que a medida que os poderes
políticos, democraticamente eleitos, também passam a atuar na proteção dos direitos, o Poder

4
Judiciário perde o seu principal diferencial em relação aos outros dois, que era justamente a
maior sensibilidade às demandas das minorias oprimidas pelo processo deliberativo
democrático. Isso ocorre não só porque os poderes políticos encampam o discurso de
proteção aos direitos, mas também porque os seus titulares (especialmente do Poder
Executivo), percebendo a força do Judiciário na configuração dos direitos individuais e,
consequentemente, na política eleitoral, começam a trabalhar para que os seus ocupantes
ajam da mesma maneira que eles o fariam.
No Brasil, o judicial review é inserido formalmente no final do século XIX
pela Constituição Federal de 1891 e se desenvolve ao longo das demais cartas constitucionais,
especialmente com a Constituição de 1988, em que a jurisdição constitucional se amplia e
torna-a mais democrática. Contudo, embora desde 1824 as Constituições tenham considerado
o Poder Judiciário como um poder autônomo, e tenha havido alguns avanços na jurisdição
constitucional desde a Carta de 1981, não se pode falar efetivamente em supremacia judicial
na Constituição de 1988, visto que ao longo do final do século XIX e boa parte do século XX
cabia ao Poder Legislativo e não ao Poder Judiciário o papel de concretizar a Constituição.12

3.A judicial review e a contraposição à teoria da decisão judicial de Dworkin e


Waldron
Enquanto a maioria dos estudiosos admitem o controle de
constitucionalidade difuso sob certas circunstâncias, Jeremy Waldron posiciona-se contra tal
revisão judicial e, por outro lado, Ronald Dworkin, é favorável a tal prática. Ronald Dworkin é
um dos principais defensores do judicial review na literatura norte-americana. É consagrada
sua expressão “Fórum do Princípio” para indicar o papel e a importância da Suprema Corte em
decisões de casos difíceis.13
Por outro lado, a doutrina considera que Jeremy Waldron é um dos maiores
opositores ao judicial review. Considera-se que ele acredita que, preenchendo uma sociedade
determinados requisitos, não há razões para que se mantenha um modelo forte de judicial
review e não transferir essa prerrogativa ao Poder Legislativo, que é, segundo o autor,
detentor de maior legitimidade procedimental.14
Dworkin apresenta teorias pertinentes quando trata do controle judicial de
constitucionalidade. Em seu pensamento não há qualquer objeção democrática a que juízes
não eleitos pelo povo passam invalidar leis aprovadas pelos órgãos representativos.15 E foi
nessa linha de raciocínio que nos trouxe o termo “dificuldade contramajoritária”, que veio a
fundamentar boa parte dos debates que circundam controle de constitucionalidade e
democracia, e que o Supremo Tribunal Federal só deve impugnar uma lei quando houver
absoluta convicção sobre a inconstitucionalidade, vendando-se, portanto, atitudes imoderadas
da Corte.
Portanto, o conteúdo de uma decisão seria inatacável quando proferido
livremente, ou seja, um modelo de controle jurisdicional de constitucionalidade
procedimental, somente exercitável quando fosse necessário proteger o procedimento de
formação da vontade popular.
Dworkin conclui seu estudo afirmando que pensar na democracia somente
a partir da regra da maioria, denominada pelo autor de separada ou procedimental, não
condiz com o entendimento do que a democracia realmente é. Contrapondo-se a essa
concepção separada de democracia, o autor sustenta seu ponto de vista a partir de uma
concepção dependente, sendo tal dependência relacionada com os resultados e não com o
procedimento.
Como visto, Jeremy Waldron defende ilegitimidade da revisão judicial,
tendo atacado os argumentos de Dworkin sobre a leitura moral da Constituição. Assim, inicia
sua tese na busca pela dignidade da legislação, tentando trazê-la para o centro dos estudos da
filosofia política.

5
Para Waldron, o judicial review viola uma das condições essenciais à
democracia constitucional: o desacordo sobre o conteúdo moral dos direitos. Ao tomar para si
a decisão jurídica sobre um conflito entre direitos de conteúdo moral, a corte se compromete
a delimitar os limites entre valores constitucionais que, para Waldron, deveriam ser discutidos
no âmbito dos órgãos representativos do povo. Assim, o “judicial review é vulnerável ao
ataque em duas frentes. Ele não fornece, como frequentemente se afirma, uma maneira pela
qual uma sociedade possa enfocar, claramente, as verdadeiras questões em jogo quando
cidadãos discordam sobre direitos; ao contrário, o judicial review os distrai com questões
secundárias sobre precedentes, textos e interpretação. E ele é politicamente ilegítimo, no que
diz respeito aos valores democráticos: privilegiando a maioria dos votos entre um pequeno
número de juízes não eleitos e não responsabilizáveis, ele priva os cidadãos comuns de seus
direitos e rejeita princípios de representação e igualdade política na solução final das questões
sobre direitos”.16
Nesse sentido, o renomado professor busca razões a demonstrar o
descrédito e a indignidade geral da legislação, sustentando que a mesma deve ser tratada de
um modo mais sério e teorizado. Em seguida, ao colocar o desacordo como característica
central do direito, o autor sustentará que nas situações de desacordo moral entre os membros
de dada sociedade, a legitimidade para decidir é mesmo do legislativo.
Em suas obras iniciais, Waldron se posiciona contra o judicial review e
defende que o desacordo em matéria de princípio é essencial nas discussões da arena política,
e que excluir a participação popular da “deliberação definitiva” a respeito dos
desentendimentos morais é o mesmo que trair o espírito da democracia e do sufrágio
universal. Na sequência, em sua obra A dignidade da legislação, aponta as principais críticas
feitas a ela. Num primeiro momento a tarefa de Waldron foi colocar a lei no centro dos
estudos da filosofia política, atando Dworkin ao seu argumento de valorização da decisão
judicial como principal ato estatal que dispõe sobre direitos.17
Para Jeremy Waldron, a opção de consideração preponderante sobre a
constitucionalidade da legislação no campo político é preferível a um controle preponderante
do campo jurídico. Assevera que esta é uma afirmação bastante específica sobre a
competência institucional apresentada muitas vezes sobre bases frágeis. Argui que podemos
concluir que os juízes são muito bons em moralidade.
Portanto, a sua intenção é resgatar a dignidade da legislação e fazer com
que o processo legislativo possa ser visto de forma digna e com o mesmo respeito que se
atribui à atuação judicial. O legislativo democrático, no entendimento de Waldron, é uma
instituição que possui os mesmos reflexos presentes numa sociedade plural e discordante.
Logo, o desacordo não pode ser visto como mero detalhe que precisa ser contornado, ao
contrário, o desacordo é característica fundamental da sociedade contemporânea, afinal, nós
somos muitos e discordamos sobre justiça.18
No judicial review, define-se termos, separa-se as linhas de raciocínio,
presta-se atenção na força lógica dos argumentos, distingue-se questões e se discute em certa
ordem, entretém-se objeções às suas próprias linhas de raciocínio, tenta-se responder a eles
mesmos, assim por diante. A jurisdição constitucional de caráter procedimental situa, assim, a
questão da legitimidade do judicial review na sua capacidade em garantir condições mínimas
para o transcurso do processo democrático.
De um modo geral, essas condições mínimas envolvem (I) a garantia do
tratamento igualitário no processo legislativo, e (II) a proteção das minorias políticas. Retira-se
das cortes a capacidade de, por meio da interpretação constitucional, definir valores políticos
e morais para as relações sociais. Ao contrário, o modelo de jurisdição constitucional legítimo é
essencialmente procedimental, cabendo tão somente ao parlamento a leitura moral da
Constituição.19
Dessa forma ambas as concepções possuem visões distintas sobre a ideia
de democracia constitucional. Isso porque as teses normativas sobre a democracia costumam

6
se orientar por parâmetros valorativos, ou seja, a legitimidade é focada à luz dos valores
políticos e jurídicos – como a igualdade e a liberdade –, que servem de base à justificação do
poder estatal.

Considerações finais
Se por um lado o Poder Judiciário pode ser considerado como um
importante órgão na luta pela efetivação de direitos, por outro, podemos verificar que essa
legitimidade conferida ao tribunal é marcada essencialmente pelo ativismo. As instituições
devem estabelecer suas relações de diálogos através, principalmente, de arranjos como o
judicial review.
O diálogo institucional não deve configurar uma disputa destrutiva entre os
Poderes, mas, sim, deve aplicar as oportunidades e condições para cooperação e atuações
mútuas de modo a construir decisões da maneira mais legal e democrática possível. Essa ideia
de que as instituições possam estabelecer um diálogo se apresenta como instrumento mais
promissor para atacar a teoria da última palavra, que caberia ao Judiciário, no que diz respeito
ao controle de constitucionalidade.
A abertura de um diálogo institucional poderia ponderar-se em
determinada situação, seria mais adequado que outra instituição assumisse a palavra. Esse
diálogo vem sendo apontado como um importante caminho para reaproximação entre
democracia e o judicial review, além de ser uma forma alternativa para a interpretação da
constituição.
Mesmo porque, traduzir o significado do texto constitucional deve ser um
resultado da intervenção de muitos atores, e não somente um. É através do diálogo
institucional que abre-se o caminho para uma efetiva construção do Estado Democrático de
Direito.

Referências
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uma jurisdição constitucional verdadeiramente democrática a partir da leitura institucional.
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mutações e o judicial review. Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI. Florianópolis:
Fundação Boiteux, 2011.
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Trad. Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. Trad. Jussara Simões.
São Paulo: Martins Fontes, 2005.
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LACERDA, Ludmila Lais Costa. O judicial review no constitucionalismo político e
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constitucional. CONPEDI/ UFMG/FUMEC/Dom Helder Câmara. Florianópolis: CONPEDI,
2015.
OLIVEIRA, Leandro Correa de. O judicial review permite um diálogo entre Poderes. Conjur,
2012.

7
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constitucionalidade em um contexto de novos arranjos institucionais e de revisão da teoria
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[www.periodicoseletronicos.ufma.br/index.php/cadernosdepesquisa/article/view/2599].
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ZETTEL, Bernardo Barbosa; BOLONHA, Carlos Alberto Pereira das Neves. As novas perspectivas
legitimatórias do judicial review no Constitucionalismo Atual. In: ÁVILA, Flavia de, et alii
(Coord.). Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Funjab.

8
Os diálogos institucionais como ferramenta de garantia do equilíbrio
entre os poderes estatais: o risco de uma postura ativista do Supremo
Tribunal
BRUNA PEREIRA AQUINO: Mestranda do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em
Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Integrante do
Grupo de Pesquisa Invisibilidade social e energias emancipatórias em Direitos Humanos
(CNPQ) na mesma instituição. Advogada.brunapereiraaquino@gmail.com

AMÉRICO BEDÊ FREIRE JÚNIOR: Doutor em Direitos Fundamentais FDV/ES. Mestre em Direitos
Fundamentais FDV/ES. Professor do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu – doutorado e
mestrado – da FDV. Professor de Processo Penal da FDV/ES. Juiz Federal Titular da 2ª Vara
Criminal em Vitória/ES. Professor coordenador do Grupo de Pesquisa “Hermenêutica jurídica e
jurisdição constitucional” da FDV/ES. bede@jfes.jus.br

Revista de Direito Constitucional e Internacional, nº 107 mai./jun. 2018.

Resumo: Neste artigo pretende-se discutir o risco que representa a adoção de uma postura
ativista pelo Supremo Tribunal Federal. Para tanto, fez-se um estudo acerca da supremacia
judicial e da teoria dos diálogos institucionais. Diante desse contexto, pretende-se demonstrar
a importância da utilização dos diálogos institucionais como meio de garantir a construção
conjunta dos significados da Constituição de 1988. Para tanto, o item 2 objetiva demonstrar
que houve, no Brasil, todo um movimento legislativo responsável por ampliar sobremaneira os
espaços de atuação do Supremo. Aliada a isso, existe uma forte descrença da sociedade nos
demais poderes estatais – Poder Legislativo e Poder Executivo – o que fez com que a sociedade
depositasse, cada vez mais, confiança no Judiciário para que ele traga a “última palavra” para
as demandas constitucionais. No 3, por sua vez, buscou-se evidenciar os riscos que um
ativismo exacerbado pode representar para um Estado Democrático de Direito. Por fim, no
item 4, objetivou-se analisar a importância da busca constante pelo equilíbrio entre os poderes
previstos na Constituição Federal por meio da utilização dos diálogos institucionais.

1.Introdução
O legislador brasileiro se inspirou no modelo da Suprema Corte Americana
ao criar o Supremo Tribunal Federal (STF). Assim, a Constituição Federal de 1988 (CRFB/1988)
trouxe um modelo de Corte Constitucional apto para assegurar sua observância e predomínio
no ordenamento jurídico brasileiro.
O STF, composto por onze ministros, é órgão Judiciário com jurisdição em
todo o território brasileiro e lhe compete, precipuamente, a guarda da Constituição. Por meio
da leitura dos arts. 102, 103 e 103-A da Carta Magna é possível constatar que o papel
desempenhado pelo Supremo não se restringe à guarda da Constituição, posto que o órgão
possui uma ampla competência para atuação.
Aliada a esse vasto campo de atuação da Corte Constitucional, existe uma
forte descrença da sociedade nos demais poderes estatais – Poder Legislativo e Poder
Executivo – e, em consequência disso, passou-se a depositar, cada vez mais, confiança no
Poder Judiciário para que este traga a “última palavra” para as demandas constitucionais.
Assim, as constantes tensões entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo
contribuem para o crescimento do protagonismo do Judiciário, visto que os tensionamentos
são direcionados para o Poder Judiciário, mais especificamente, para o STF.
Como consequência disso há uma tendência de se judicializar a vida e,
consequentemente, uma infantilização dos cidadãos da sociedade. Isso porque os indivíduos
não conseguem, por si sós, decidirem o que se pode ou não fazer e dependem de uma

9
determinação judicial para que façam suas escolhas pessoais, ou seja, os espaços de liberdade
individuais se transformam em produtos de decisões judiciais.
O Poder Judiciário, em decorrência do aumento de sua força popular, passa
então assumir papel de superego da sociedade, de forma que, quase todas as demandas
sociais – inclusive as morais e as políticas – passam pelo seu crivo. Há um verdadeiro inchaço
do Judiciário que, em decorrência disso, faz as vezes do Legislativo e do Executivo, o que
evidencia um desequilíbrio do princípio da separação dos poderes. Assim, ganha força a ideia
de que o Poder Judiciário está sempre vocacionado a “trazer a última palavra” sobre a
Constituição.
É nesse contexto que se faz necessário pensar na teoria dos diálogos
institucionais, de forma que seja equilibrada e dialógica a atuação entre os poderes. Assim,
mediante uma nova visão acerca do Poder Judiciário, o presente artigo tem como finalidade
demonstrar a importância de se implementar um regime em que se permita a atuação
conjunta de todos os poderes estatais para a fixação do sentido do Texto Constitucional,
respondendo ao seguinte questionamento: “De que maneira a utilização dos diálogos
institucionais pelos poderes estatais pode contribuir para a construção conjunta dos
significados da Constituição Federal de 1988 (CRFB/1988)?”.

2. Supremo Tribunal Federal (STF): detentor da “última palavra”?


Na Carta Imperial de 1824 é possível verificar, pela primeira vez na história
do constitucionalismo brasileiro, figura semelhante ao STF atual. O Supremo, na qualidade de
Tribunal Constitucional da jurisdição brasileira, teve sua criação inspirada no modelo adotado
pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América (EUA). Dessa forma, é correto afirmar que:
*…+ quando o legislador brasileiro adotou a formulação do constituinte
estadunidense, transplantou, entre nós, uma Corte de Justiça apta a enfrentar questões
políticas, precisamente para assegurar o predomínio de um documento político: a
Constituição.1
O STF é órgão do Poder Judiciário com jurisdição em todo o território
nacional2 conforme disciplina o art. 92, caput e § 2º, da CRFB/1988 cujo tratamento está
disciplinado na Seção II do Capítulo III denominado “Do Poder Judiciário” da Carta Magna. Ao
Supremo compete, conforme estabelece o art. 102, caput, da Constituição Federal de 1988,
precipuamente, a guarda da Constituição.3
Além disso, pela leitura detida dos arts. 102, 103 e 103-A da CRFB/1988
pode-se aferir que é ampla a competência do Supremo, visto que não se restringe apenas à
guarda da Carta Magna, isso porque, possui competência: (a) originária para julgar e processar
nas hipóteses elencadas no art. 102, I, CRFB/1988; (b) julgar, mediante recurso ordinário, nas
hipóteses elencadas no art. 102, II, CRFB/1988; (c) julgar, mediante recurso extraordinário, as
causas decididas em única ou última instância, como indica o art. 102, III, CRFB/1988; (d)
apreciar arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta
Constituição, conforme art. 102, § 1º, CRFB/1988; (e) julgar as ações diretas de
inconstitucionalidade e as ações declaratórias de constitucionalidade; (f) aprovar, revisar ou
cancelar súmulas, conforme art. 103-A, § 2º, CRFB/1988; (g) aprovar súmulas vinculantes
mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, conforme art. 103-A, caput, CRFB/1988, dentre outros.4
Conforme demonstrado sucintamente no excerto supra, são muitas as
possibilidades de atuação do STF. O fato é que, aliada a essa vasta atuação da Corte
Constitucional existe uma verdadeira descrença da sociedade no Poder Legislativo e no Poder
Executivo e, como consequência disso, a sociedade como um todo deposita, cada vez mais,
confiança no Poder Judiciário para que este traga a “última palavra” para as demandas
constitucionais.
Dessa forma, segundo Lenio Luiz Streck, ao avaliar a realidade brasileira
atual é possível afirmar que as constantes tensões entre o Poder Legislativo e o Poder

10
Executivo contribuem para o crescimento do protagonismo do Judiciário. Isso porque esses
tensionamentos são direcionados para o Poder Judiciário, mais especificamente, para o
Supremo. Assim, quanto mais demandas submetidas ao STF, mais forte este órgão fica.5
Inércia do Executivo? Demandas que vão ao Judiciário lato sensu, que,
assim, fica mais forte. Inércia do Legislativo? Idem. E o Judiciário se fortalece dia a dia. Não há
Judiciário mais poderoso no mundo do que o do Brasil.6
Nos últimos anos houve, portanto, uma ampliação dos poderes do Supremo
no que diz respeito a sua competência para objetivar resultados de suas decisões, atingindo,
desse modo, um número maior de pessoas, sendo notório – em decorrência das modificações
legislativas ou devido às alterações jurisprudenciais – que o STF tem ampliado,
constantemente, seu campo de atuação.7
Hoje, de fato, a sociedade é – constantemente – marcada pelos
julgamentos e decisões emblemáticas – ou não – do Supremo. É possível destacar, a título
exemplificativo, ao menos três decisões proferidas pela Corte no ano de 2016 que tiveram
ampla repercussão entre os juristas e os demais cidadãos, tais como: (a) a decisão proferida no
HC 124.306/RJ que descriminaliza a “realização voluntária do aborto até o terceiro mês da
gestação”;8 (b) a decisão no HC 126.292/SP que permite a execução provisória da pena logo
após decisão condenatória confirmada em segunda instância9 (c) a decisão no RE 693.456 que
decidiu que a Administração Pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação
decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos.10
Nesse sentido, de acordo com a obra de Boaventura de Sousa Santos, João
Pedroso, Maria Manuel Leitão Marques e Pedro Lopes, a sociologia política e a ciência política
contemporâneas identificaram na Europa e em todo o continente americano, ao longo dos
séculos, um crescimento do protagonismo social e político dos tribunais. Deixa de ser
incomum que juízes, promotores, investigações e sentenças surjam nos noticiários, na
televisão e, cada vez mais, tornam-se temas frequentes de conversa entre os cidadãos. Ocorre
que o aumento do protagonismo do Poder Judiciário revela, na verdade, um confronto com a
classe política e também com outros órgãos detentores de poder soberano, mais
especificamente com o Poder Executivo, e é por esse motivo que é possível se falar em
judicialização dos conflitos políticos.11
Ou seja, a política judiciária, que é uma característica matricial do Estado
moderno, só se afirma como política do Judiciário quando se confronta, no seu terreno, com
outras fontes de poder político. Daí que a judicialização dos conflitos políticos não possa deixar
de traduzir-se na politização dos conflitos Judiciários.12
Houve, no Brasil, todo um movimento legislativo que foi responsável por
ampliar sobremaneira os espaços de atuação do Supremo e a Corte, por sua vez, lançou mão
desse impulso para reconstruir sua jurisprudência, tornando-se ainda mais presente no
exercício da jurisdição constitucional.13 É possível demonstrar, através de exemplos, a
veracidade dessa afirmação:
1) a criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) pela
Emenda Constitucional 3/93, com sérias consequências no âmbito do controle de
constitucionalidade; 2) o surgimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental
(ADPF), juntamente com a possibilidade de suspensão liminar de julgamentos que estejam
ocorrendo em instâncias inferiores, caso apresentem matéria relacionada com o mérito da
ADPF, assim como a modulação de efeitos (Leis 9.882/99 e 9.868/99); 3) a Emenda
Constitucional 45/2004, que introduziu a súmula vinculante e o instituto da repercussão geral;
4) julgamentos em que o STF buscou, em algum momento, expandir os efeitos abstratos ao
controle difuso, como o HC 82.959/SP (BRASIL, 2006), referente aos crimes hediondos, os
Mandados de Injunção 670/ES (BRASIL, 2008a), 708/DF (BRASIL, 2008b) e 712/PA (BRASIL,
2008c), referentes ao direito de greve do servidor público, e a Reclamação 4.335-5/AC, que
trouxe à discussão o conceito de “mutação constitucional” a ponto de se buscar tornar letra
morta o art. 52, X, da Constituição Federal (que trata da suspensão de efeitos de lei julgada

11
inconstitucional pelo STF em controle difuso, tida agora por parcela de seus Ministros como
um recurso ultrapassado); entre outros..14
O fato é que, assim como defende Juliano Zaiden Benvindo, a Constituição
não deve traduzir apenas o que os juízes dizem que ela significa, mas deve servir a todo o país.
Dessa forma, o autor entende que a ênfase no Poder Judiciário pode comprometer o
sentimento de cidadania, visto que, se o Judiciário ganha um espaço privilegiado para
discussões e disputas algo parece estar errado com a capacidade de mobilização e
manifestação popular.15

3. Os riscos de uma conduta ativista do Supremo Tribunal Federal (STF)


Diante do que já foi exposto fica – ainda mais – evidente que o STF tem –
constantemente – adotado uma postura mais ativista. Isso porque, com o decorrer dos anos
verificou-se, em maior escala, o crescimento da tendência de judicialização da vida, já que
várias questões de repercussão moral, econômica, social passaram a ter sua instância final
decisória no Poder Judiciário e, frequentemente, no STF.16
Assim, muitas questões – além das questões jurídicas propriamente ditas –
estão sendo levadas aos Tribunais, o que favorece – e muito – o ativismo exacerbado dos
juízes e tribunais. Dessarte, de acordo com Ingeborg Maus17 o aumento expressivo da
dependência de decisões judiciais por parte de uma sociedade órfã é proveniente da projeção
da imagem paterna na figura dos juízes, o que confere ao Judiciário como um todo a “vocação”
para ser o responsável por garantir a melhor resposta possível para os anseios da sociedade.
Como consequência disso, os indivíduos da sociedade podem ser facilmente
conduzidos a um processo de reificação, visto que não sabem, por si só, o que podem – ou não
– fazer. Assim, esperam que o Judiciário, na qualidade de detentor da última palavra, traga-
lhes a melhor resposta possível. Dessa feita, juízes e tribunais passam a atuar como “pais” de
uma sociedade órfã, posto que avocam para si decisões que são inerentes aos indivíduos.
Como superego da sociedade, passa-se a permitir que juízes e tribunais
decidam por meio de argumentos morais e/ou políticos. Em resumo, quando há assunção
dessa posição paternalista, afasta-se qualquer possibilidade de autocontenção do Poder
Judiciário, isso porque, sob essa ótica, o Judiciário e, principalmente, o STF passam a ser
competentes para decidir todas as demandas da sociedade, inclusive aquelas que seriam de
competência dos Poderes Legislativo e Executivo, configurando uma clara afronta à harmonia
e separação dos poderes.
Entretanto, é preciso ressaltar, segundo Lenio Luiz Streck, que há uma
tentativa de moralização do direito quando são permitidos julgamentos com base em
argumentos metajurídicos e se aposta no protagonismo judicial. Logo, para o autor, não pode
o intérprete do direito aplicar o sentido que melhor lhe convier e deixar de lado os dizeres do
Texto Constitucional. Posto isso, decidir por argumentos metajurídicos seria, portanto, um
verdadeiro retrocesso, razão pela qual os juízes e tribunais devem julgar somente com base
em argumentos jurídicos, de forma a garantir para a sociedade o respeito e a integridade da
Constituição Federal.18
Nesse sentido, é bastante coerente o pensamento de Lenio Luiz Streck ao
afirmar que ninguém está acima da Constituição, posto que ela funciona como norte do
regime democrático, já que condiciona todos a um regramento único. Dessa maneira, o jurista
defende que o desrespeito a argumentos jurídicos nas decisões judiciais pode transformar o
aplauso de hoje em grito de horror do amanhã.19
Assim, não há dúvidas de que o fortalecimento de um dos Poderes – no
caso, do Poder Judiciário – em detrimento dos demais provoca um desequilíbrio e permite,
cada vez mais, que juízes e tribunais – superiores ou não – decidam questões até mesmo de
cunho político e/ou moral. Ora, não parece questionável, nessa situação, a afirmação de que,
ao atribuir mais legitimidade para o Judiciário são favorecidos o ativismo desmedido e o
estrangulamento dos demais poderes.

12
[...] Há, sim, uma pressuposição generalizada de que o desacordo político
sobre direitos, que é o que está em discussão em ambos os casos anteriormente indicados,
parece mais legitimamente – ao menos no que se refere ao respeito aos princípios mais
centrais do constitucionalismo democrático – resolvido pelo Judiciário.20
O ativismo judicial, segundo os ensinamentos de Luiz Roberto Barroso21
pode ser associado a uma ideia de participação mais intensa e ativa do Poder Judiciário na
concretização dos valores e fins constitucionais. Dessa forma, para o Ministro há uma maior
interferência no âmbito de atuação dos demais poderes, entretanto, em muitas situações essa
intervenção não causa nenhum tipo de conflito, visto que há uma mera ocupação de espaços
vazios.
[...] O ativismo é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo
de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente, ele se instala
– e este é o caso do Brasil – em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo
descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que determinadas
demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. [...] O ativismo judicial legitimamente
exercido procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, inclusive e
especialmente construindo regras específicas de conduta a partir de enunciados vagos
(princípios, conceitos jurídicos indeterminados).22
Por sua vez, Cláudio Ladeira de Oliveira23 sustenta que o ativismo exige
que os juízes sejam mais atuantes não apenas para fazer com que se cumpra a lei, mas que
assumam uma posição audaciosa para interpretar princípios constitucionais abstratos como
dignidade da pessoa humana, liberdade de expressão, igualdade, entre muitos outros. Assim,
os magistrados tomam para si a competência institucional para fixar e concretizar conceitos –
até então – abstratos, conferindo-lhes um significado mais preciso e também passam a julgar
atos do Poder Legislativo que interpretam esses mesmos princípios.
É certo que o ativismo Judiciário – se utilizado de maneira adequada – é
benéfico para jurisdição brasileira. Entretanto, se utilizado de maneira exacerbada, o ativismo
pode se transformar em um verdadeiro inimigo do Estado Democrático de Direito, pois coloca
em risco iminente a harmonia e a separação entre os Poderes, sendo que, o Poder Judiciário
passa a assumir um papel de superioridade em detrimento do Executivo e/ou do Legislativo.
[...] Aqui aparece a conexão que se fará entre o discurso e a história. A
pressuposição de que o desacordo político sobre direitos pode ser mais corretamente decidido
por uma Corte de Justiça, no caso pelo Supremo Tribunal Federal, não é, obviamente,
tranquila. [...] Esse sintoma também foi sentido, em alguma medida, em outras realidades,
como se observou na democracia alemã, que caminhou para a consolidação de um tribunal
constitucional que age como superego da sociedade (MAUS, 1989). [...] Mas também existe
uma questão mais estrutural a ser investigada. É que a própria compreensão de que a corte
constitucional tem a “última palavra”, *...+ ou de que certas questões de direitos, mesmo que
se refiram a aspectos próprios do desacordo político [...] são mais bem decididas pelo
Judiciário é ontologicamente problemática.24
Assim como no contexto da realidade alemã descrita por Ingeborg Maus25
no Brasil, não houve uma imposição do Poder Judiciário. De acordo com a autora, na
Alemanha, com a queda do Império, passou-se a buscar referência em um poder de
ascendência que fosse capaz de ditar “o que é certo e o que é errado” e foi assim que a
sociedade alemã transformou o Poder Judiciário, mais precisamente o Tribunal Constitucional,
em um verdadeiro superego da sociedade. No Brasil, por sua vez, conforme já mencionado
anteriormente, houve um movimento legislativo que foi responsável por ampliar os âmbitos
de atuação do Supremo. Assim, nesse contexto, o STF se utilizou desse recurso para
reconstruir sua jurisprudência, tornando-se ainda mais presente no exercício da jurisdição
constitucional.26
É inquestionável que o Supremo, também conhecido como órgão cúpula do
Poder Judiciário, possua grande responsabilidade ao conferir desfechos a diversas questões

13
constitucionais. O presente artigo não se objetiva – de maneira alguma – por menosprezar o
papel desempenhado por juízes e, principalmente, pelo STF. Entretanto, a despeito disso, não
pode o STF usurpar funções, tomando para si o papel do Poder Legislativo e passar a legislar
por meio de suas decisões com a criação do direito no caso concreto, conforme se pode aferir,
por exemplo, em recente julgamento do HC 124.306/RJ.
Para Lenio Luiz Streck o Direito não pode ser confundido com a moral e
nem tampouco com a sociologia, posto que emana das instituições jurídicas, razão pela qual as
questões a ele inerentes nunca encontram respostas na vontade individual do aplicar do
direito, mas sim nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos, nos precedentes
constitucionais. Para o autor é certo que o Direito possui elementos provenientes de análises
sociológicas e morais, mas, depois que está posto em um Estado Democrático de Direito não
há possibilidade de ser corrigido pela sociologia ou pela moral. Assim, afirma que a
responsabilidade política dos juízes é de decidir de modo a reconhecer direitos e não a criá-los
a partir de argumentos subjetivos ou políticos, pois somente as decisões legislativas devem
articular, concomitantemente, argumentos de princípio e argumentos de política.27
É fato que o ativismo descontrolado representa perigo iminente à
democracia, visto que passa a prevalecer a vontade do Poder Judiciário sobre os demais
poderes. Posto isso, não é possível pressupor que o Supremo Tribunal Federal esteja sempre
apto a dar a “última palavra” quanto a temas constitucionais, visto que, assim como os demais
órgãos e instituições o Judiciário, também é falível.
A violação à Constituição é sempre uma ameaça à democracia. O senso
comum – sempre pragmati(ci)sta – costuma pensar a Democracia como sendo um processo
cujo fim é a sua conquista, ou como algo do qual a coletividade se apropria. Não é visto tal
qual é: uma relação, sempre instável e sujeita a altos e baixos, a avanços e retrocessos, a
continuidades ou rupturas. Nossa história mostra isso. A democracia precisa ser vista numa
perspectiva histórica e de lutas políticas.28
Além disso, merece destaque o fato de que em muitas – senão a maior
parte – das decisões proferidas pelos tribunais – e nisso pode ser incluído o STF – não há
unanimidade entre os magistrados, posto que, muitas vezes a decisão é tomada pela maioria
dos votos. Assim, apenas substitui-se a maioria do Legislativo pela maioria do Judiciário, o que
é um verdadeiro contrassenso.
Isso ocorre porque um arranjo político que atribua à corte constitucional a
prerrogativa exclusiva de dar a última palavra sobre as questões mais espinhosas no âmbito da
moralidade política não consegue oferecer nenhum processo decisório capaz de substituir de
maneira eficaz o princípio majoritário, pois nem mesmo a corte constitucional tem à sua
disposição um processo decisório diferente do processo majoritário para resolver os
desacordos que se repetem no interior das suas deliberações. As controvérsias interpretativas
no interior da corte têm natureza idêntica aos desacordos existentes no processo político em
geral, e os desacordos entre os próprios juízes da corte constitucional são decididos, também,
pelo princípio majoritário. A justificação da autoridade das cortes constitucionais não pode,
portanto, fundar-se numa suposta deficiência do princípio majoritário, pois a supremacia
judicial na interpretação da constituição não implica uma substituição do princípio majoritário,
mas apenas a substituição de uma maioria legislativa por uma maioria judicial.29
Além disso, sempre existe a possibilidade de reversão do jogo. Em outras
palavras, se hoje a postura ativista do Supremo tem sido – muito bem – aceita por consolidar
importantes mudanças políticas, em um momento futuro, por sua vez, o modelo de
supremacia judicial adotado pela Corte pode ser responsável por um ativismo conservador do
STF.30
O aplauso de hoje do ativismo jurídico pode ter sua antítese amanhã,
quando os que hoje festejam se sentem prejudicados. [...] Não se pode admitir, pelo menos
em um regime democrático, baseado no respeito às regras do jogo, que o Judiciário lance mão
de “argumentos metajurídicos” em suas decisões. Eles precisam decorrer de uma atribuição de

14
sentidos oriunda de textos normativos. Assim como não existe salvo-conduto para atribuição
arbitrária de sentidos, com tal razão não se pode admitir que um julgador deixe de lado o texto
constitucional em benefício de qualquer outro fundamento. Senão, está ferindo as regras do
jogo democrático, do qual ele, por determinação constitucional, é exatamente o guardião.31
Não se pretende, conforme aduz José Nunes de Cerqueira Neto, difundir a
ideia de que a atuação das Cortes Constitucionais seja irrelevante, muito embora o
pensamento constitucional excessivamente centrado na figura das cortes mereça certo
cuidado. Pelo contrário, é possível afirmar que o Poder Judiciário exerce um papel relevante e
que, consequentemente, as cortes são atores importantes, mas não centrais ao
funcionamento do sistema político constitucional.32 Nesse sentido, pode-se afirmar:
É claro que isso não significa que se esteja negando o papel relevante do
Supremo Tribunal Federal na Democracia Constitucional brasileira. Sem dúvida, a previsão de
um tribunal que exerça a jurisdição constitucional é um elemento importante e, em alguma
medida, estabilizador de determinados desacordos institucionais sobre direitos. Porém, entre
reconhecer a relevância da existência de um tribunal exercendo a jurisdição constitucional e
concluir que ele tem a “última palavra”, há um salto deveras largo. E ainda mais o é quando se
observa que, seja do ponto de vista da movimentação legislativa, seja sob o aspecto das
modificações de jurisprudência recentes, o tribunal aparenta querer, cada vez mais, adquirir
essa feição de corte monopolizadora do debate constitucional, em detrimento de outras
formas do exercício da jurisdição, como o controle difuso, visto [...] como secundário na nova
sistemática de 1988.33
Logo, é incorreto afirmar que o Poder Judiciário é infalível, posto que esse
entendimento contribui para uma construção do órgão como verdadeiro superego da
sociedade, o que representa ameaça para o Estado Democrático de Direito, posto que facilita a
regressão a valores pré-democráticos. Isso porque, o STF, como superego da sociedade, atua
menos como guardião da Constituição e escapa de qualquer mecanismo de controle social.
Assim, conforme será demonstrado a seguir, é necessária uma busca constante pelo equilíbrio
entre os poderes previstos na Constituição Federal.

4. Em busca do equilíbrio entre os poderes por meio dos diálogos institucionais


De acordo com José Nunes de Cerqueira Neto, atualmente a sociedade está
adaptada à ideia de que o Judiciário falha em promover as instituições democráticas quando
se recusa a fiscalizar os Poderes Legislativo e Executivo permitindo, dessa maneira, que a
Administração desrespeite os direitos individuais ou que maiorias políticas subjuguem com
violência grupos minoritários. Segundo o autor, não há dúvidas acerca da pertinência dessas
ideias, mas também é importante ressaltar o problema contrário, isto é, o risco que uma
postura inversa por parte do Poder Judiciário pode trazer. Isso porque, o Judiciário quando
assume uma postura ativista de interpretação de cláusulas abertas de direitos fundamentais
pode criar obstáculos ao Estado Democrático de Direito.34
Assim, para Cláudio Ladeira de Oliveira, é nesse contexto marcado pelo
conflito entre os poderes estatais que nasce a necessidade de um debate amplo acerca da
separação dos poderes e o papel desempenhado por cada um desses órgãos. Observando a
atuação dos poderes sob um viés democrático os diálogos institucionais podem ser
compreendidos como uma possível solução para minorar esse embate.35
As decisões ativistas não podem, segundo Cláudia de Oliveira Fonseca36 ser
regra, mas exceção, sendo necessário que o Judiciário adote uma postura de autocontenção
judicial para que seja preservada a ordem democrática e a harmonia entre os três Poderes. No
Judiciário brasileiro é perceptível a judicialização da política em temas como saúde e educação,
por exemplo.
Ocorre que, conforme a autora, prevalece na doutrina brasileira o
entendimento de que o Judiciário vai muito além de decidir o caso concreto posto sob sua
apreciação e, consequentemente, acaba legislando, principalmente no âmbito dos direitos

15
sociais. Assim, não restam dúvidas de que, ao assumir essa postura, o Judiciário esteja
efetivamente interferindo no âmbito de atuação dos poderes, visto que não lhe compete
definir e implementar políticas públicas.37
Nesse sentido, é coerente afirmar que:
Observando as decisões do Judiciário brasileiro nessa seara, mais
especificamente as decisões proferidas pelo STF, facilmente pode-se perceber que o Judiciário
passou a atuar nitidamente como sujeito da criação do direito, ora alegando insuficiência ou
ineficácia da produção legislativa, ora alegando necessidade de se fazer cumprir os preceitos
constitucionais. Se, por um lado, esse processo de criação do direito pode ser benéfico em
determinados momentos em casos concretos, é preciso que o Supremo esteja atento para não
adentrar a esfera de competência de outro poder.38
Nunca é tarde para trazer à memória que, muito embora exista uma crise
de identidade da sociedade em relação aos Poderes Legislativo e Executivo, visto que a maior
parte da população não se sente representada pelos membros das casas políticas, os
representantes desses Poderes, ao contrário dos membros do Poder Judiciário, foram eleitos
por meio do voto popular.
Não se pretende afirmar com essa ressalva que o Judiciário não possui
legitimidade para realizar o controle de constitucionalidade das leis aprovadas pelos
representantes populares, mas que, cada um dos poderes possui um âmbito próprio de
atuação. Logo, são permitidas as interferências e fiscalizações entre os poderes, desde que
seja observado o mecanismo dos freios e contrapesos a fim de proteger a harmonia e a
separação dos poderes prevista pela Carta Magna.
Os casos “difíceis”, juridicamente controvertidos, que importam para uma
discussão sobre o ativismo judicial, envolvem matérias sobre as quais há forte controvérsia
política, inclusive sobre os impactos que resultam da decisão judicial específica. E de acordo
com as definições aqui adotadas, o que permite distinguir posturas judiciais “auto-restritas” e
“ativistas” é a intensidade com que juízes e tribunais estão dispostos a revisar decisões dos
outros poderes, em especial do legislativo, recorrendo a princípios e teses de elevado grau de
abstração, potencialmente controvertidas.39
De acordo com Jeremy Waldron, as Cortes, na maioria das vezes, não são
eleitas ou instituições representativas. Os defensores do judicial review consideram isso como
uma grande vantagem, já que isso significa que as Cortes podem deliberar sobre as questões
de princípios sem que sejam distraídos com a pressão popular ou até mesmo se sintam
vulneráveis diante da raiva da população.40
Waldron também assume que na sociedade considerada por ele, as cortes
são capazes de realizar funções atribuídas a elas pela prática do judicial review, como revisar a
legislação. O autor questiona se as Cortes deveriam assumir esse papel e, caso assumissem, se
as suas determinações deveriam ser obrigatórias para o governo representativo, posto que, se
as Cortes efetivamente assumirem esse papel irão desempenhá-lo tipicamente como uma
Corte desempenha suas funções.41
No atual contexto brasileiro toda a falibilidade do processo legislativo é
direcionada para o Judiciário. Mas, conforme demonstrado anteriormente, é preciso
direcionar um alerta para a atuação das Supremas Cortes, visto que, é equivocada a ideia de
que o Poder Judiciário é o único condutor para uma sociedade melhor. Assim, para dizer que o
STF traz o caminho mais seguro para as demandas constitucionais é preciso, então,
compreender que, embora necessário, o controle exercido pelo Judiciário não pode se
sobrepor aos demais poderes.
Para Lenio Luiz Streck o nosso presidencialismo contribui para que o
Executivo e o Legislativo não tenham condições de resolver certas demandas sociais. Assim,
essas demandas seguem para o Supremo Tribunal Federal que, por seu turno, ao atender as
demandas sociais ou parlamentares, por vezes deixa de julgar por princípios e passa a decidir

16
por políticas, substituindo, dessa maneira, os outros dois poderes42 O autor demonstra, ainda,
que essa prática pode ser problemática:
a) A diferença entre esses dois tipos de julgamentos é a seguinte: quando
decide conforme princípios o Judiciário reconhece a existência de um direito que as partes
possuem e que está inscrito no contexto mais amplo da moralidade da comunidade política;
b) Já quando decide por políticas o Judiciário assenta sua decisão, não no
reconhecimento de um direito preexistente, mas, sim, em algum tipo de argumento que
anuncia uma avaliação de resultados que podem trazer maior (ou menor) benefício para os
reivindicantes.43
É correto afirmar que o processo legislativo democrático em si pode
constituir uma fonte de legitimidade para a autoridade e o poder político do legislador.44
Aliada a isso, a Teoria dos Diálogos Institucionais traz consigo a noção de que não deve existir
supremacia judicial na interpretação da norma constitucional. Assim, a “última palavra” deve
ser uma construção conjunta dos poderes estatais. Trata-se, portanto, de um mecanismo que
possibilita a interação entre Legislativo e Judiciário.45
Ao se adotar a teoria do diálogo institucional, a Corte não seria a detentora
da última palavra sobre as questões constitucionais, incorrendo, portanto, numa interação,
com possibilidade de um consenso entre Legislativo e Judiciário na interpretação dos direitos
previstos no texto constitucional. A adoção desse procedimento dialógico, segundo alguns
estudiosos do tema, possibilitaria a superação do estigma de poder contramajoritário,
atribuído ao Judiciário, pelo fato de seus membros não serem eleitos pelo voto popular, tal
qual acontece com os membros do legislativo, uma vez que as decisões seriam construídas em
conjunto, por meio do consenso entre os poderes46
Assim, Cláudia de Oliveira Fonseca, afirma que a Teoria dos Diálogos
Institucionais, construída como uma tentativa de resposta aos problemas de legitimidade da
jurisdição constitucional traz em seu pano de fundo um debate que procura saber até que
ponto uma decisão judicial é capaz de resguardar ou proteger direitos individuais contra a
deliberação majoritária da sociedade. Em resumo, busca responder em que medida os
magistrados podem deixar de aplicar uma lei sob o fundamento de que, com essa atitude
estão protegendo garantias individuais dos anseios da maioria parlamentar.47
[...] Essa problemática pode ser resumida na ideia de dificuldade
contramajoritária, que expressa a tensão entre o controle de constitucionalidade das leis e a
vontade majoritária parlamentar. A ideia de diálogos constitucionais pretende superar, ou ao
menos reduzir, o impacto dessas questões. Para tanto, ressalta alguns mecanismos
institucionais capazes de impulsionar o diálogo entre as cortes constitucionais e os poderes
políticos do Estado.48
Busca-se, portanto, por meio do equilíbrio entre os poderes estatais afastar
a ideia de que o Poder Judiciário e, especialmente as Cortes Constitucionais – como o STF no
caso do Brasil – sejam sempre o órgão mais apto para dar a “última resposta” diante de
tensões que atinjam matérias constitucionais. Para tanto, faz-se necessária a construção de
um diálogo entre o Judiciário e os demais poderes estatais mediante mecanismos de
interação.
Somente por meio desses mecanismos de interação é que seria possível,
segundo a perspectiva dialógica, estabelecer um novo patamar para a ideia de legitimidade da
jurisdição constitucional em uma sociedade democrática pluralista. A teoria tradicional sobre
os diálogos constitucionais aponta como fatores atenuantes do exercício da jurisdição
constitucional os mecanismos presentes em algumas cartas constitucionais que permitem que
uma decisão de inconstitucionalidade de um tribunal possa ser revista ou superada pelos
demais poderes políticos do Estado. Nesse sentido, os exemplos mais explorados consistem
em dispositivos da Carta Canadense de Direitos e Liberdades (Canadian Charter of Rights and
Freedom, de 1982) que traçam alguma forma de interação entre a Suprema Corte e o
Legislativo daquele país.49

17
Nesse sentido, para José Nunes de Cerqueira Neto é correto dizer que a
fraqueza ou a força de uma Corte não depende de uma teoria projetada para lhe garantir a
“última palavra”, posto que pode exercer sua autoridade sem lançar mão da supremacia
judicial50 Isso porque, através da supremacia judicial é atribuída ao Poder Judiciário a vocação
para sempre trazer a última palavra sobre a Constituição, mesmo que isso represente
usurpação de competência dos demais poderes.
Posto isso, os diálogos institucionais, ensina Etéocles Brito Mendonça Dias
Júnior,51 podem ser compreendidos como uma modalidade de controle de
constitucionalidade fraco. O Judiciário continua a exercer o seu relevante e inafastável papel
de intérprete da Constituição, embora essa prerrogativa não lhe seja conferida com
exclusividade e de forma final; entretanto, o Legislativo poderá, em algumas circunstâncias,
prevalecer à orientação firmada pelo Judiciário.52
São várias as possibilidades de implementação da teoria dos diálogos
institucionais e, dentre elas, merece destaque o exemplo já citado do Canadá. Também podem
ser citados, a título exemplificativo, o aconselhamento judicial e a construção coordenada de
decisões.
O ponto comum entre as diversas teorias dialógicas pode ser encontrado no
aspecto da interação institucional como mecanismo legítimo para a defesa e interpretação dos
direitos. [...] Em outras palavras, o pressuposto dos diálogos constitucionais é justamente a
noção de reciprocidade institucional como expressão de um cenário em que cada ator
institucional desempenha seu respectivo papel na materialização dos direitos
constitucionais.53
Em resumo, conforme Etéocles Brito Mendonça Dias Júnior54 no
aconselhamento jurisprudencial, o Judiciário lança mão de decisões proativas, proferindo
recomendações de curso de ação aos demais poderes. Dessa forma, pode evidenciar a
inconstitucionalidade e apontar as soluções para a matéria, de modo que os demais poderes
possam corrigir as falhas apontadas. Assim, não só o Poder Judiciário, como o Executivo e o
Legislativo podem ter a última palavra na solução de impasses envolvendo a lei e a
Constituição.
Por sua vez, o autor aduz que na construção coordenada tem-se uma tarefa
partilhada entre os poderes, já que a divisão tripartite dos poderes não pode ser entendida
como obsessivamente compartilhada. Então, a Corte até pode ter a prerrogativa de
empreender o controle da interpretação constitucional em face dos demais órgãos, mas, em
contrapartida, os órgãos podem provocar a corte para apresentação dos motivos de
discordância ou para solicitar até mesmo a reedição do ato censurado.55
Entretanto, no presente artigo defende-se a implementação dos diálogos
institucionais por meio da adoção de uma postura minimalista pelos juízes e tribunais. Assim,
segundo Cláudia de Oliveira Fonseca56 reconhece-se a existência de limitação dos poderes
estatais envolvidos na tarefa de interpretar o Texto Constitucional.
É a prática de não dizer além daquilo que for necessário para justificar o
resultado (SUNSTEIN, 2001, p. 3). É exatamente essa postura que estimula a possibilidade de
um diálogo entre as instituições no tocante à definição e interpretação dos direitos, uma vez
que ao julgar um caso concreto o juiz não busca elaborar uma decisão para todos os casos
futuros que tenham alguma semelhança com o que ele está decidindo. Para tanto, o
magistrado utiliza uma fundamentação incompleta, que, por sua vez, permite uma
flexibilização necessária para a adaptação em face das mudanças sociais, culturais ou morais,
possibilitando um elevado grau de abertura e maleabilidade para novos fatos, perspectivas e
valores (SUNSTEIN, 2006, p. 1915-1916).57
Sustenta Cláudia de Oliveira Fonseca que, como consequência disso,
reconhece-se que vivemos em uma república federativa formada por várias instituições e, sob
o viés democrático, possibilita-se a contribuição de cada uma das instituições no processo de
interpretação e alcance das normas previstas na Constituição.58 Isso porque, segundo a

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autora, o minimalismo afasta a postura ativista, posto que o juiz assume uma postura mais
humilde no exercício da função jurisdicional.
Dessa forma, por intermédio do minimalismo judicial é possível afastar a
compreensão de que o STF possui melhores condições de trazer a “última palavra”, tendo em
vista que, afasta-se a ideia de que apenas o Poder Judiciário seja dotado de uma espécie de
superioridade técnica em detrimento dos demais poderes estatais. Nesse sentido, Juliano
Zaiden Benvindo59 sustenta que o discurso da “última palavra” fica ainda mais dramático se
aliado à crença de que o Supremo seja a representação da racionalidade técnica e, em razão
disso, seja capaz de elaborar decisões diferenciadas em relação àquelas produzidas por um
Parlamento desenhado como casa política dos interesses pessoais e mesquinhos.
Além disso, conforme já ressaltado no artigo, atribuir maior credibilidade às
decisões judiciais em detrimento das decisões do Legislativo e/ou do Executivo contribui para
que se instaure uma verdadeira ditadura do Poder Judiciário, tornando-o verdadeiramente um
super órgão com legitimidade para revisar quaisquer tipos de decisão, o que,
consequentemente, segundo Igeborg Maus60 contribui para um infantilismo da sociedade,
visto que, somente por meio de um processo legal o cidadão experimenta o que é proibido,
aprendendo a deduzir o que é permitido por meio das decisões dos tribunais, de forma que os
espaços de liberdade dos indivíduos se transformam em produtos de decisão judicial fixados
caso a caso.

5.Conclusão
De acordo com Etéocles Brito Mendonça Dias Júnior61 é possível concluir
que os diálogos institucionais contribuem para que se alcance um equilíbrio entre o controle
judicial de constitucionalidade das leis e a soberania do parlamento, colaborando para uma
atuação dialógica entre os poderes estatais para a fixação do sentido do Texto Constitucional
em um sentido compatível com a ordem constitucional brasileira.
Assim, conforme o autor, os diálogos institucionais nascem como
experiências constitucionais alternativas em resposta à afirmação de que a supremacia judicial
seria um caminho sem volta. Além disso, como a revisão judicial das leis pressupõe um
controle realizado de fora para dentro, configura um desestímulo da usufruição da experiência
política pelo povo, assim como sua educação moral e a virtude de se aprender com seus
próprios erros.62
Portanto, não se pretende retirar a importância da atuação judicial, mas
sim buscar uma atuação judicial equilibrada que seja capaz de dialogar com o Poder Legislativo
e o Poder Executivo. Isso porque os demais poderes estatais, mediante uma atuação dialogada
com o Judiciário, também trazem importantes contribuições para a formulação do sentido do
Texto Constitucional.
[...] É preciso ver a realidade como ela se apresenta. Conforme amplamente
sustentado desde o início do artigo, não há harmonia entre os Poderes. Há muito de
competição política, muito de buscas por espaços de poder e muito de cálculos estratégicos de
como operar esse poder. É claro que a afirmação de ter a “última palavra” não é apenas uma
construção fundamentada em doutrinas diversas, justificável por uma sabedoria secular que
repousa nas bases do constitucionalismo. Todo o direcionamento dos argumentos
apresentados foi desenvolvido para desmistificar essas premissas tão difundidas na cultura
jurídica. O funcionamento dos três Poderes é, na verdade, amplamente político, cercado dos
mais diferentes interesses – e aqui entram, sim, vários daqueles adjetivos pejorativos
normalmente associados à atuação do parlamento –, muitas vezes, aliás, pouco transparentes,
até para não quebrar a aura de “pureza”, que precisa tanto qualificar a jurisdição
constitucional para consubstanciar seu status de legitimidade. Em certos momentos, como nos
exemplos apresentados, a delimitação do espaço de cada um dos Poderes enseja amplas
discussões e a necessidade de se reafirmar como instituição democrática; em outros, ocorrem
associações entre os Poderes para operacionalizarem seus poderes da melhor forma.63

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Ademais, defender que o Poder Judiciário e, principalmente o Supremo
Tribunal Federal na qualidade de Tribunal Constitucional, seja o único vocacionado a “dar a
última palavra” em demandas constitucionais contribui para a transformação do Judiciário em
superego da sociedade. Assim, todas as demandas e questões sociais – inclusive as questões
morais e/ou políticas – passam a ser direcionadas para o Judiciário que, por sua vez, cada vez
mais ganha poder.
É evidente, dessa maneira, que há um enfraquecimento da separação e da
harmonia entre os poderes, posto que o fortalecimento de um dos poderes em relação aos
demais legitima a usurpação de competência. Em razão disso, questões que deveriam ser
direcionadas ao Legislativo ou ao Executivo, passam a ser submetidas ao Judiciário que passa a
atuar como pai superprotetor de uma sociedade órfã.
Dessa forma, é correto afirmar que
Se, por um lado, não se deve crer, cegamente, que a melhor interpretação
do texto constitucional deve ficar a cargo desta ou daquela instituição, por outro lado, não se
deve aceitar passivamente o ativismo judicial por acreditar ser este a “salvação” para todos os
problemas. Igualmente, não se deve apostar que o Legislativo (ou o Executivo) será o
responsável pelas transformações necessárias para o bem da sociedade brasileira, defendendo
uma contenção irrestrita do Judiciário, com postura sempre minimalista. Sem romantizar a
atividade parlamentar nem a judicial, é preciso considerar as diferentes capacidades dessas
instituições e a necessidade de que cada uma delas possa contribuir de formas distintas para o
processo interpretativo e para o processo decisório (SUNSTEIN, 2007, p. 87).64
Por fim, diante do exposto, não se pretende concluir que o Poder Judiciário
não exerce papel relevante para a democracia constitucional. Pelo contrário, segundo Juliano
Zaiden Benvindo65 o STF, durante os 25 anos de constitucionalismo, exerceu – e ainda exerce
– função relevante e promoveu, em várias oportunidades, o papel que se esperava de uma
Corte.
Todos somos, já alertava Habermas (1998, p. 154), autores do Direito,
afinal. E não será uma corte constitucional desejosa de ter a “última palavra” que acarretará a
delegação do exercício dessa cidadania, que é dialógica, discursiva, inclusiva. É nesse
aprendizado com o Outro, no diálogo com o Outro, na inclusão do Outro que se faz o
constitucionalismo e se afirma a democracia. Não é o monólogo de cima, não são os acordos
político-estratégicos que o moldam. Somos nós e apenas nós. É esse, enfim, o maior
aprendizado de nossa democracia nesses vinte e cinco anos.66
Dessa maneira, assim como ensina Juliano Zaiden Benvindo,67 é possível
concluir que não se pode ignorar a existência dos demais poderes estatais e tampouco dizer
que o Supremo detém a “última palavra”. Isso porque quando quer agir como corte
constitucional típica pouco fez em termos de defensor das minorias e guardião dos direitos
fundamentais. Além disso, aduz que a racionalidade técnica e a coerência metodológica muito
pouco têm se diferenciado do discurso político, no qual se confunde direito e política, mesmo
com os riscos que isso acarreta. Finalmente, o jurista relembra que o que mais desmitifica a
crença do Supremo ter a última palavra é a impossibilidade de se ter a última palavra em uma
democracia constitucional em decorrência do impedimento imposto pelo exercício da
cidadania.

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