DIREITO CONSTITUCIONAL

DIA 13 DE FEVEREIRO DE 2008

PROFESSOR GUILHERME PEÑA

Pendente da última aula ficou a seguinte questão: há direito adquirido contra

reforma constitucional? Deve ela respeitar direitos adquiridos? Um caso concreto foi a
emenda constitucional 41/03 que estabeleceu os tetos e subtetos retributivos aplicáveis aos
servidores públicos. Em seu art. 9° ela faz referência ao art. 17 da ADCT, proibindo a
alegação de direito adquirido face à nova emenda, ou seja, aqueles que tiveram os tetos
reduzidos não poderão alegar direito adquirido aos seus vencimentos.

José Afonso da Silva e Manoel Gonçalves Ferreira Filho não admitem a alegação de
direito adquirido contra regramentos oriundos do poder constituinte originário. Contudo,
afirmam que reforma constitucional, ou seja, o poder constituinte derivado, deve respeitar os
direitos adquiridos. Logo, as emendas constitucionais devem respeitá-los.

Essa limitação seria decorrente do cotejo do art. 60, §4°, IV, e o art. 5°, XXXVI.
Vejamos:

"Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

[...]
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:
[...]
IV - os direitos e garantias individuais."

"Art. 5° [...]
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada;"

Como as reformas constitucionais se sujeitam aos preceitos estabelecidos nos artigos

citados, não é aceitável que elas atentem contra o direito adquirido. Portanto, o art. 9° da
EC41 seria inconstitucional.

Contudo, há outra corrente. Para Celso Bastos e Celso Mello não há direito adquirido
contra nova Constituição nem contra reforma constitucional. Aqui não se discute no que se
refere às ilimitações inerentes ao poder constituinte originário, nem quanto ao fato do poder
constituinte derivado ser limitado. A divergência se baseia na extensão da limitação criada
pelo cotejo dos artigos citados. Para a corrente em comento, há limitações, só que essa
limitação se dirige ao legislador e não ao constituinte. Logo, aqui a garantia existe, mas não
limita o poder constituinte derivado.

Concluí-se com base nesse entendimento que o art. 9° da EC é constitucional.

A jurisprudência acerca do assunto no STF, que conta com oitos acórdão anteriores à
Constituição atual, vem demonstrando a tendência de não admitir alegação de direito
adquirido em face de emendas constitucionais.

Faltou ainda tratar acerca do condicionamento do poder constituinte derivado

reformador. Tal poder se manifesta através de formas certas, ou seja, são preestabelecidas.
Mas, que formas são essas? São elas:

i) emendas constitucionais;

ii) revisão constitucional.

A única Constituição que estabeleceu distinções técnicas entre emenda e revisão foi a
de1937. Há duas diferenças básicas entre as espécies: uma formal e outra material.

i) material

O conteúdo da emenda é diferente do conteúdo da revisão. A primeira é pontual, ou

seja, versa pontualmente sobre determinado tema. A segunda é global, vez que atinge a

Material exclusivo dos alunos DIEX. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer 1
meio ou processo. Vedada a distribuição, ainda que gratuita. Infratores sujeitos às
penalidades legais.
 DIREITO CONSTITUCIONAL
DIA 13 DE FEVEREIRO DE 2008
PROFESSOR GUILHERME PEÑA

Constituição como um todo. É importante frisar que ambas devem respeitar as cláusulas
pétreas.

ii) formal

É a principal diferença. Comparando o art. 60 da CF ao art. 3° da ADCT, restam

claras as diferenças formais. Assim:

"Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de
seus membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de
intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em
ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida
por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão
legislativa."

Para a votação da emenda constitucional as sessões no Congresso são isoladas, isto

é, a Câmara e o Senado as votam separadamente. Em segundo lugar, a votação ocorre em
dois turnos em cada casa, totalizando quatro turnos. Por fim, exige-se maioria qualificada de
3/5 para que a aprovação. Essas características representam a consagração do princípio da
rigidez constitucional. Vejamos agora a forma da revisão, que consta no art. 3° da ADCT, in
verbis:

"Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos,

contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta
dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral."

Quando se fala em revisão, a sessão do Congresso será unicameral, ou seja, ele

atuará reunido como um único poder. Ainda, outra diferença é o número de turnos. Apesar
do artigo não mencionar, entende-se que por se tratar de exceção é suficiente a votação em
um turno. Por fim, o quorum necessário para a aprovação é o de maioria absoluta.
Considera-se maioria absoluta o primeiro número inteiro após a metade. Quando se fala em
absoluta, deve-se levar em conta o número total de membros, ainda que ausentes. Já a
maioria relativa faz referência ao número de membros presentes à sessão.

Enfim, emenda e revisão são duas espécies de um gênero, qual seja, a reforma
constitucional. É importante estabelecer a distinção entre reforma constitucional e mutação
constitucional. Quando se fala em reforma constitucional, quer se dizer processo formal de
mudança da Constituição. Quando se fala em mutação constitucional devemos tomar
cuidado, pois existem dois conceitos, um nacional e um estrangeiro:

i) para o professor Uadi Lammego Bulos mutação constitucional é o processo informal de

mudança da Constituição;

Material exclusivo dos alunos DIEX. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer 2
meio ou processo. Vedada a distribuição, ainda que gratuita. Infratores sujeitos às
penalidades legais.
 DIREITO CONSTITUCIONAL
DIA 13 DE FEVEREIRO DE 2008
PROFESSOR GUILHERME PEÑA

ii) para a doutrina estrangeira - o prof. Carlos Menault diz que se trata de mudança de
conceito sem mudança de texto.

Em outras palavras, o texto continua o mesmo, mas o contexto modificado. Como

este é outro, necessariamente deve haver uma nova interpretação – outro sentido, alcance e
conteúdo.

Exemplo claro é o art. 226, §3°. Esse dispositivo nunca sofreu alteração formal.
Entretanto, hoje, dezenove anos depois da Constituição, o seu contexto é outro e, por isso, a
essa norma são dadas outras interpretações, como, por exemplo, a aceitação da união
estável sem coabitação.

"Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua conversão em casamento."

Tanto a filtragem constitucional, como a mutação constitucional e a interpretação

conforme a Constituição revelam a mesma situação, qual seja, uma nova interpretação de
dispositivos constitucionais. Esse é o ponto de convergência entre os três institutos.
Malgrado essa semelhança, cabe distingui-los. A filtragem constitucional ocorre com norma
legal anterior à Constituição que recepcionada merece a filtragem constitucional. A mutação
constitucional sempre ocorre em relação a interpretação de norma constitucional. A
interpretação constitucional, por fim, versa sobre norma legal posterior à Constituição. Nesse
último caso a norma apresenta vários sentidos e um deles será dito como aquele de acordo
com o texto constitucional.

1 – Constituição

1.1 – Conceito

É importante saber que Constituição não é um conceito unívoco, pois, existem para
ela no mínimo três conceitos distintos. Vejamo-los:

i) sentido sociológico

"Constituição é o fator real de poder."

É o clássico ensinamento de Ferdinand Lassale em panfleto chamado a "Essência da

Constituição". Esse conceito pertence à sociologia jurídica e não ao direito constitucional.

ii) sentido político

"Constituição é a decisão política fundamental"

Esse conceito é de Carl Schimtt, em obra chamada "Teoria Constituição". É a decisão

política que funda o Estado e o separa da sociedade. Também não é um conceito de direito
constitucional, mas sim pertencente ao campo da ciência política.

iii) sentido jurídico

"Constituição é a lei fundamental do Estado e da sociedade."

Esse conceito foi desenvolvido por Hans Kelsen na obra "Teoria Pura do Direito". É o
conceito que nos cabe analisar. Mesmo a constituição tomada no sentido jurídico admite
duas espécies:

Material exclusivo dos alunos DIEX. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer 3
meio ou processo. Vedada a distribuição, ainda que gratuita. Infratores sujeitos às
penalidades legais.
 DIREITO CONSTITUCIONAL
DIA 13 DE FEVEREIRO DE 2008
PROFESSOR GUILHERME PEÑA

a) formal

Significa o conjunto de normas formalmente constitucionais, ou seja, são todas as

normas previstas no texto constitucional. Há, portanto, para essa espécie, uma
manifestação física. É o livro chamado "Constituição".

b) material

Hoje a doutrina se preocupa mais com a Constituição em sentido material, isto é,

aquela que versa sobre o conjunto de normas materialmente constitucionais, ou melhor,
aquelas normas que possuem substrato constitucional, não obstante estarem no texto da
Constituição ou não. São exemplos o direito ao nome, presente no Código Civil e a própria
citação processual.

Enquanto a Constituição formal possui manifestação física, a material não tem. Esta,
a rigor, é a somatória de todas as normas com substrato constitucional, aonde quer que elas
se encontrem.

Hoje a pergunta é: o que significa bloco de constitucionalidade? A menção expressa

foi vista na Adin 595. Esse instituto foi importado do direito Francês. A rigor a expressão
significa a Constituição material aplicada ao controle de constitucionalidade 1 . Portanto, o
controle de constitucionalidade poderá verificar a relação normativa entre normas legais,
porém materialmente constitucionais, e outros normas legais. Logo, é possível, por exemplo,
efetuar-se o controle de constitucionalidade cotejando o aspecto constitucional do Código
Civil e outro ato normativo.

No bloco de constitucionalidade o parâmetro do controle de constitucionalidade é

muito mais amplo do que a própria Constituição. O professor possui receios acerca da
possibilidade desse instituto ser aplicado ao direito brasileiro. Isso ocorre, pois, a
Constituição Francesa é sintética, logo, os direitos fundamentais não fazem parte do seu
corpo permanente e por conta da necessidade de se fazer o controle de constitucionalidade
acerca dessas normas materialmente constitucionais foi que os doutrinadores desenvolveram
o bloco de constitucionalidade.

O Brasil, por outro, lado possui uma Constituição analítica. Ela fala sobre quase tudo
e é impossível encontrar qualquer assunto que não seja nela versado ou, não o sendo, não
possa ter a sua constitucionalidade controlada com base em princípios elencados na
Constituição. É muito mais palatável para o sistema pátrio dizer que o controle de
constitucionalidade acerca do nome será feito com base em princípios constitucionais que o
defendam do que com base no Código Civil.

1.2 – Objeto da Constituição

O que, de fato, é matéria constitucional? As matérias próprias dela, a rigor, são

duas:

i) divisão do poder político – a doutrina chama de parte orgânica da Constituição, vez que se
refere à parte de organização do Estado;

Dois cuidados são necessários;

a) essa expressão é utilizada por praxe. Por isso, quando se diz divisão do poder político
deve-se ler divisão do exercício do poder político, vez que, na essência, ele é uno. É
importante lembrar que a rigor existem duas formas de se repartir o poder político:

1) divisão territorial ou em plano vertical;

1
Verificação da relação normativa entre a lei e a Constituição. Havendo congruência entre elas, a lei é
constitucional. Não havendo, inconstitucional.
Material exclusivo dos alunos DIEX. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer 4
meio ou processo. Vedada a distribuição, ainda que gratuita. Infratores sujeitos às
penalidades legais.
 DIREITO CONSTITUCIONAL
DIA 13 DE FEVEREIRO DE 2008
PROFESSOR GUILHERME PEÑA

Para entendermos essa divisão, vamos antes adentrar o direito administrativo no

qual se costuma estabelecer diferença entre entidade e órgão. A primeira é personificada,
ou seja, é pessoa jurídica – exemplo, o Estado de São Paulo. O segundo é despersonificado –
exemplo, o Ministério Público do Estado de São Paulo e mesmo a justiça como um todo.

Embora, em regra, a personalidade jurídica conduza à capacidade processual,

existem situações nas quais os órgãos possuem essa capacidade, como é o caso do
Ministério Público. Pontes de Miranda chamou esse fenômeno de capacidade judiciária.

Aqui se tem o exercício do poder político dividido entre entidades diferentes. No

Brasil surgem os entes federados – União, Estado, Municípios e Distrito Federal. Nesse
aspecto a federação brasileira é anômala, vez que no resto do mundo a federação se divide
em dois níveis. Aqui em quatro.

2) divisão funcional ou horizontal;

O exercício do poder político é dividido entre órgãos. No caso pátrio, temos o poder
executivo, poder legislativo e poder judiciário, ou seja, meros órgãos. Aqui se encontra a
tripartição de poderes. Contudo, não é a única forma. Existem outras.

Portanto, nota-se que primeiro há a divisão territorial e, depois, a divisão funcional.

Assim, os poderes autônomos só existem após a criação dos entes federados.

ii) direitos, garantias e remédios constitucionais – a doutrina chama de parte dogmática da

Constituição, pois toda ela é fundamentada no dogma da dignidade da pessoa humana;

Aqui não se pode esquecer que também estão incluídas nessa divisão as finalidades
sociais e econômicas a serem alcançadas pelo Estado. Tanto é assim que o Brasil possibilita
intervenções estatais econômicas e sociais.

Outra observação cabível é que direitos, garantias e remédios não são sinônimos.
Dessa forma a diferença que existe entre elas é temporal. A ordem jurídica os estabelece em
momentos diferentes. Assim, em primeiro lugar ela afirma 2 a existência de direitos. Após, o
são disponibilizadas as garantias. Contudo, para o efetivo respeito aos direitos no caso da
garantia ser rompida o constituinte prescreve o remédio. Assim, é correto dizer que a todo
direito corresponde uma garantia que o assegura e a toda garantia corresponde um remédio
que a torna eficaz.

Vamos agora aos exemplos:

1) direito penal

Há afirmação da liberdade ambulatorial – ir, vir e ficar. Para que esse direito fosse
assegurado foram estabelecidas garantias, como as formalidades necessárias para a
efetivação de prisão provisória. Esta é uma garantia que corresponde à liberdade
ambulatória. Contudo, se rompida a garantia pela prisão ilegal, caberá o Habeas Corpus, ou
seja, o remédio prescrito de forma a tornar a garantia eficaz.

2) direito civil

A constituição em matéria civil da grande destaque à propriedade. Para que esse

direito fosse assegurado foram estabelecidas garantias. Por exemplo, para haver
desapropriação deve haver interesse público a justificá-la. Se porventura ele mostrar-se
ilegal é possível mandado de segurança, vez que o direito é líquido e certo, e, para garanti-lo
não cabe Habeas Corpus ou Habeas Data.

2
O termo “afirma” evita a discussão filosófica entre os jusnaturalistas, defensores da tese de que a
Constituição declara direitos já inerentes aos homens e o juspositivistas, para os quais os direitos do
homem precisam ser constituídos pelo texto constitucional.
Material exclusivo dos alunos DIEX. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer 5
meio ou processo. Vedada a distribuição, ainda que gratuita. Infratores sujeitos às
penalidades legais.
 DIREITO CONSTITUCIONAL
DIA 13 DE FEVEREIRO DE 2008
PROFESSOR GUILHERME PEÑA

Hoje o pêndulo do nosso direito está em migração da parte orgânica para a parte
dogmática. É sobre esta última que o direito contemporâneo está debruçado. O número de
obras recentes sobre direitos fundamentais é muito maior do que aquelas acerca da parte
orgânica. Sob o ponto de vista da ciência do direito é nítida essa mudança. O direito positivo
também afirma essa tendência. A CF de 88 foi a primeira a trazer os direitos fundamentais
para o começo do seu texto. O constituinte originário fez isso deliberadamente, de forma que
os direitos agora limitam a ação do Estado. E não como ocorria anteriormente, tempo em
que o Estado tutelava direitos. É uma questão hermenêutica. O direito norte-americano se
encontra em movimento inverso, pois vem cerceando direitos e fortalecendo o Estado. Isso
ocorre principalmente em virtude do terrorismo.

1.3 – Elementos da Constituição

O estudo dos elementos foi inaugurado pelo Prof. José Afonso da Silva. Basicamente,
a Constituição possui cinco elementos. Até o terceiro elemento há total correspondência com
os objetos da Constituição:

i) orgânico;

Corresponde à parte orgânica da Constituição. Portanto, é tudo aquilo na

Constituição que diz respeito à divisão do poder político. Basicamente, encontra-se nos
títulos III e IV.

ii) limitativo;

Está compreendido na parte dogmática. Versa sobre tudo o que tem a ver com
direitos, garantias e remédios constitucionais. O poder político é limitado pela afirmação de
direitos.

Esse elemento não se exaure, mas está concentrado no título II da Constituição –

Dos Direitos e Garantias Fundamentais, no qual também se encontram os remédios.

iii) sócio-ideológico

Também está compreendido na parte dogmática, vez que versa sobre os fins que o
Estado almeja alcançar na ordem econômica e social. No índice da Constituição, também não
de forma exauriente, este elemento se encontra nos títulos VII e VIII.

iv) estabilização constitucional;

Em relação aos objetos da Constituição, este elemento é novidade. Significa toda e

qualquer norma da Constituição que tangencie a resolução de conflitos constitucionais. Um
exemplo desse conflito, que é resolvido pela Constituição, é o controle de
constitucionalidade. Outro caso tem a ver com intervenção federal.

Verificada o conflito na Constituição ele quase sempre versará sobre controle de

constitucionalidade ou intervenção federal.

v) formal de aplicabilidade;

Congrega todas as normas sobre a forma de aplicação da Constituição; do texto

constitucional. Aqui vem um grande detalhe: o preâmbulo, se adotado o entendimento de
José Afonso da Silva e o ADCT – de forma unânime - também regulam as formas de
aplicação da Constituição.

Aqui surge uma questão pouco tratada: qual é a natureza jurídica do preâmbulo?
Como elemento formal ele deveria fazer parte da Constituição. É o que entende José Afonso
da Silva. Contudo, não é a única posição existente na doutrina pátria.

Material exclusivo dos alunos DIEX. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer 6
meio ou processo. Vedada a distribuição, ainda que gratuita. Infratores sujeitos às
penalidades legais.
 DIREITO CONSTITUCIONAL
DIA 13 DE FEVEREIRO DE 2008
PROFESSOR GUILHERME PEÑA

Do exposto, questiona-se: o preâmbulo é um produto do direito constitucional ou da

prática política brasileira? Se a natureza jurídica for o primeiro caso, será possível o controle
de constitucionalidade em relação ao preâmbulo. Se a situação for a segunda, não será
possível o controle de constitucionalidade, salvo no caso da adoção do bloco de
constitucionalidade.

Em suma, temos duas posições na doutrina:

i) José Afonso da Silva e Tupinambá de Castro

Entendimento já visto. O preâmbulo tem natureza jurídica de peça do direito

constitucional. É, portanto, produto do direito constitucional brasileiro e pertence à
Constituição, sendo viável o controle de constitucionalidade tradicional.

ii) Alexandre de Moraes e Pinto Ferreira

Entendem literalmente o contrário, ou seja, o preâmbulo não pertence à

Constituição, vez que não é peça de direito, mas sim política. Esse entendimento tem como
conseqüência prática a impossibilidade do controle de constitucionalidade tradicional com
base no preâmbulo. Exceto, como já dito, se adotado o bloco de constitucionalidade.

O STF na Adin 2.076 entendeu que o preâmbulo não pertence à Constituição.

1.4 – Tipologias da Constituição

i) quanto à origem

a) Constituição promulgada

Constituição estabelecida por deliberação majoritária de vontade dos agentes do

poder constituinte. Está ligada a uma idéia de democracia; de discussão.

b) Constituição outorgada

Estabelecida por declaração unilateral de vontade do agente do poder constituinte. É

por isso que a outorga costuma estar ligada à uma idéia de tirania. É exemplo a Constituição
de 1937.

Resta ser analisada, ainda que superficialmente, a história constitucional brasileira.

Dessa forma:

1) constituição imperial de 1824

Outorgada por D. Pedro I.

2) constituição de 1891

Há discussão se foi promulgada ou outorgada.

3) constituição de 1934

Foi promulgada.

4) constituição de 1937

Foi outorgada.

5) constituição de 1946

Material exclusivo dos alunos DIEX. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer 7
meio ou processo. Vedada a distribuição, ainda que gratuita. Infratores sujeitos às
penalidades legais.
 DIREITO CONSTITUCIONAL
DIA 13 DE FEVEREIRO DE 2008
PROFESSOR GUILHERME PEÑA

Foi promulgada.

6) constituição de 1967/69

Discuti-se se houve outorga ou promulgação. Majoritário pela outorga. A de 69 foi

uma emenda constitucional que mudou tudo. Discuti-se se se trata de uma nova constituição
ou uma emenda.

7) constituição de 1988

Foi promulgada.

ii) quanto à forma

O que se leva em consideração é: a Constituição está sistematizada em apenas um

documento formal ou não?

a) Constituição escrita

Está inteiramente sistematizada em um documento formal. Por exemplo, a

Constituição de 1988.

b) Constituição não-escrita

Não está inteiramente sistematizada em um documento formal. É decorrência da

sucessão de diversos documentos formais.

A única observação mais complicada é: quais são os exemplos de Constituição não-

escrita no mundo? É pergunta árdua e envolve direito comparado. Sem dúvida temos quatro
Constituições não escritas no mundo, a saber, Reino Unido, Nova Zelândia, Israel e Arábia
Saudita. A Espanha já teve (1930), não tem mais.

Um quinto exemplo não unânime é a Suécia – sua Constituição é formada por quatro
atos distintos.

iii) histórico

a) Constituição liberal

Refere-se à dicotomia estudada desde o ensino médio, a saber, Estado Liberal – não
intervencionismo na ordem econômica e social e Estado Social – intervencionista na ordem
social e econômica.

Portanto, a Constituição liberal é própria do Estado Liberal. Ela reconhecida por uma
característica muito peculiar: não há em seu corpo normas acerca da intervenção na ordem
econômica e social.

A Constituição norte-americana é a única Constituição Liberal em vigor no mundo.

Pelo menos é o único exemplo claro.

b) Constituição social

É a Constituição própria do Estado Social, ou seja, há intervenção na ordem

econômica e social. Logo, essa Constituição é identificada pela existência de normas sobre a
intervenção estatal no campo econômico e social.

Marco histórico dessa Constituição é a do México de 1917, ainda em vigor. Foi a

primeira Constituição que acabou com a idéia da não intervenção estatal. Depois dela
surgiram a Constituição de Weimar (alemã) que não está mais em vigor. A Constituição da

Material exclusivo dos alunos DIEX. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer 8
meio ou processo. Vedada a distribuição, ainda que gratuita. Infratores sujeitos às
penalidades legais.
 DIREITO CONSTITUCIONAL
DIA 13 DE FEVEREIRO DE 2008
PROFESSOR GUILHERME PEÑA

Espanha de 1930 também é um exemplo. Por fim, a Constituição Brasileira de 1939. A partir
desta todas as Constituições mundo afora são sociais, excetuando-se a Constituição Norte-
Americana, muito anterior a todas as já citadas e tipicamente liberal.

iv) modos de elaboração

a) dogmática

A Constituição retrata a idéia preponderante em matéria política quando da sua

elaboração. É o caso da Constituição de 88, que retrata a idéia política vigente de 86 a 88,
período de sua elaboração.

b) histórica

A Constituição traduz uma sucessão de idéias políticas no curso da história e que

serão nela traduzidas. Não retrata um momento específico.

Detalhe interessante é que essas classificações são estanques, ou seja, devem ser
estudadas de forma isoladas. Não há nenhum motivo para dizer que uma espécie é
decorrente da outra. A única hipótese em que um critério é decorrente do outro são os
critérios ii e iv. Por um razão lógica toda Constituição escrita é dogmática e toda Constituição
não-escrita é histórica. Esta se encontra espraiada em uma sucessão de documentos
diferentes que, logicamente, refletirão idéias diferentes.

v) quanto à estabilidade

a) Constituição rígida

Significa Constituição inteiramente modificável por processo de reforma

constitucional, por emenda ou revisão, naquilo que for possível a reforma. Portanto, mesmo
que ela contenha cláusulas pétreas ela será rígida. Exemplo é a Constituição de 1988.

b) Constituição flexível

Significa Constituição inteiramente modificável por processo legislativo ordinário, ou

seja, por lei. Não há nenhuma Constituição flexível no mundo. Nem mesmo a do Reino
Unido. Todas as Constituições mundiais são rígidas. A última conhecida foi a Italiana de
1948, conhecido como Código Albertino (Rei Alberto V).

Essa Constituição dificulta a idéia de supremacia da Constituição, dificultando o

controle de constitucionalidade.

c) Constituição semi-rígida

Em parte é rígida. Em parte é flexível. A própria Constituição diz qual parte é qual. A
nossa Constituição imperial (1824) era assim. Todas as demais Constituições republicanas
foram rígidas.

Alguns autores classificam Constituições como super-rígidas, ou seja, não admitem

mudanças. Por dois motivos essa conceito não é possível. A constituição super-rígida viola a
própria idéia de direito, que deve ser sempre atualizado e desenvolvido. Segundo, a sua
própria inexistência no mundo demonstra a sua impropriedade.

vi) extensão da Constituição

a) Constituição sintética

Material exclusivo dos alunos DIEX. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer 9
meio ou processo. Vedada a distribuição, ainda que gratuita. Infratores sujeitos às
penalidades legais.
 DIREITO CONSTITUCIONAL
DIA 13 DE FEVEREIRO DE 2008
PROFESSOR GUILHERME PEÑA

Significa dizer Constituição que regula exclusivamente matérias próprias de

Constituição, ou seja, divisão de poder político e direitos, garantias e remédios
constitucionais. Portanto, só contempla normas materialmente constitucionais.

Exemplo clássico é a Constituição norte-americana. Na sua origem continha apenas

nove artigos.

b) Constituição analítica

Significa dizer que a Constituição regula matérias próprias de Constituição e mais

outras. A essas outras o poder constituinte desejou conceder maior estabilidade. Logo, pode-
se dizer que a Constituição analítica possui normas materialmente constitucionais e
formalmente constitucionais, justamente para tornar essas últimas mais estáveis. Exemplo é
a Constituição Brasileira de 1988.

Guardadas as devidas proporções, o que o direito brasileiro chama de Constituição

analítica J.J. Gomes Canotilho chama de Constituição-garantia e de Constituição-dirigente o
que no Brasil se chamada de Constituição analítica. Não são conceitos que se equiparam,
mas são muito assemelhados.

Posto isto, qual a natureza jurídica da Constituição Brasileira em vigor? Os critérios

são estanques, portanto, analisemo-los um por um:

i) Quanto à origem - promulgada;

ii) Quanto à forma - escrita;

iii) Quanto ao histórico - social;

iv) Quanto ao modo de elaboração - dogmática;

v) Quanto à sua estabilidade - rígida;

vi) Quanto à extensão - analítica.

2 – Normas constitucionais

Quando se fala em normas constitucionais, estamos nos referindo às normas

formalmente constitucionais, ou seja, se elas pertencem ou não à Constituição, não sendo
analisado o seu aspecto material.

Agora, vamos definir três critérios clássicos acerca das normas:

i) vigência

Significa somente existência da norma. Se ela existe, dispões de vigência. Se não

existe, não vige. Qual o termo inicial de vigência de uma norma? Quando a norma começa a
existir? Para entender, devemos conhecer um pouco do processo legislativo – conjunto de
atos necessários para a produção de uma norma legal. Em regra, ele é formado por seis
etapas. Trataremos aqui do processo legislativo da lei ordinária:

1) iniciativa;

2) deliberação;

3) votação;

4) sanção ou veto;

Material exclusivo dos alunos DIEX. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer 10
meio ou processo. Vedada a distribuição, ainda que gratuita. Infratores sujeitos às
penalidades legais.
 DIREITO CONSTITUCIONAL
DIA 13 DE FEVEREIRO DE 2008
PROFESSOR GUILHERME PEÑA

5) promulgação;

6) publicação.

Vejamos agora o art. 66, §1° da CF, in verbis:

"Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto
de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.
§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em
parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total
ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do
recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao
Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
[...]"

Como se lê, o artigo 66 fala em 15 dias para o presidente vetar o projeto. Vejamos
agora o §7°, do mesmo dispositivo:

"§ 7º - Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo
Presidente da República, nos casos dos § 3º e § 5º, o Presidente do
Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao
Vice-Presidente do Senado fazê-lo."

Agora o artigo fala em lei, já havendo, portanto, sanção ou veto. Ora, o art. 66, §1°
situa-se no período entre votação e sanção e fala em projeto. O §7° fala em lei, situando-se
temporalmente após a sanção ou veto. Assim, se o presidente da república sancionar o
projeto, já se fala em existência da lei. Se ele o vetar e o Congresso derrubar o veto, é com
essa derrubada que se fala em existência da lei. Frise-se que existência não quer dizer
obrigatoriedade; cogência. Evidente que esta última característica decorre da publicação. O
que se viu é que apenas a existência da lei decorre da sanção pelo presidente da república
ou da derrubada do seu veto pelo Congresso.

Esse é o entendimento correto. Apesar de o art. 66, §5° falar em projeto, trata-se de
uma impropriedade terminológica que vem de Constituições anteriores, devendo em vez de
projeto de lei ser lido lei. Vejamos:

"§ 5º - Se o veto não for mantido, será o projeto [projeto não, mas
sim lei] enviado, para promulgação, ao Presidente da República."

ii) validade

iii) eficácia

Devemos imaginar esses critérios como um prédio de três andares, no qual o

primeiro é a vigência, o segundo a validade e o terceiro a eficácia.

São critério critérios modernos:

iv) efetividade

v) aplicabilidade

Material exclusivo dos alunos DIEX. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer 11
meio ou processo. Vedada a distribuição, ainda que gratuita. Infratores sujeitos às
penalidades legais.