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Procedimiento

y Proceso
Administrativo

Derecho
Procesal IV
(Procesal Público)
Procedimiento y Proceso
Administrativo
Marco jurídico y características en la Nación y en las Provincias
El procedimiento administrativo está formado por los cauces adjetivos dentro de los cuales se
desenvuelve la administración pública dentro de su propia esfera de actuación y que culmina con
el dictado de un acto administrativo. Existe un procedimiento general regulado en las leyes de
procedimientos administrativos (V.g. Ley 6658 Provincia de Córdoba) y procedimientos especiales
prescriptos en normas específicas entre los que se destacan: la licitación (que es un mecanismo
de selección de contratistas), el concurso (se utilizar para selección del personal), el sumario
(cauce previo a la aplicación de una sanción administrativa)
En el ámbito nacional el procedimiento general está regulado en la Ley 19.549 y en el Reglamento
Nacional de Procedimiento Administrativo (Decreto 1759/02) amén de otras normas específicas.
A nivel local cada provincia y municipalidad tiene su regulación propia del procedimiento
administrativo, siendo la de la Provincia de Córdoba la Ley 6658.
El proceso administrativo, en cambio, es una serie concatenada de actos que finaliza con el
dictado de una sentencia dictada por un tribunal independiente perteneciente al Poder Judicial. En
ese cauce la administración pública interviene como demandada o como actora en el caso de la
acción de lesividad.
En Córdoba, así como en otras provincias, existe un Código Contencioso Administrativo que
regula todas las cuestiones relativas al proceso que debe seguirse en este tipo de pleitos.
En el ámbito nacional, en cambio, no encontramos un cuerpo legal específico que regule todas las
cuestiones sino que existe una marcada dispersión normativa. La justicia contencioso
administrativa está regulada por el Título IV de la ley 19.549, la Ley 3952, el Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación y leyes especificas que regulan los recursos judiciales o directos en
sectores específicos.

La materia contencioso administrativa


La materia contencioso administrativa en Córdoba está reservada para aquellos casos en que una
“parte legítima” impugne un acto administrativo emanado de:
a) Poder Ejecutivo Provincial
b) Poder Legislativo Provincial
c) Poder Judicial Provincial
d) Entidades autárquicas provinciales
e) Tribunal de Cuentas de la Provincia;
f) de las Municipalidades
g) y de cualquier otro órgano o ente dotado de potestad pública, con facultad para decidir
en última instancia administrativa.

Es muy importante señalar que la legislación cordobesa, afortunadamente admite sin limitación
alguna el control de los actos administrativos que emanan de otros poderes estatales e incluso de
las personas jurídicas públicas no estatales (V.g. Colegios profesionales), garantizando de ese
modo la revisión judicial de todas las decisiones dictadas en el ejercicio de función administrativa.
Ello, incluso, ha permitido el control judicial de decisiones emanadas del TSJ en ejercicio de
función administrativa. Así el Máximo Tribunal provincial ha destacado que “ Atento a que en la
demanda de autos se impugnan actos de naturaleza administrativa del Poder Judicial, que se ha
agotado la vía administrativa, conforme surge del Acuerdo Nº 43/95, el cual resulta suficiente para
vulnerar un derecho subjetivo emanado de la relación laboral del demandante con el Poder
Judicial, y por lo tanto, revisable en esta sede, debemos concluir que la presente causa integra la
competencia de la Cámara Contencioso Administrativa”1.
El sistema contencioso local fue estructurado en su origen como un sistema de revisión de actos
administrativos. En tal sentido, Sesín ha señalado haciendo alusión al sistema contencioso
administrativo cordobés que “Lo relevante es que el objeto de la revisión es esencialmente el acto
administrativo tanto expreso como presunto. De allí que la jurisdicción contencioso administrativa
es revisora de lo actuado en vía administrativa, en cuanto requiere la previa existencia de un acto
administrativo”2.
Sin embargo y a los fines de ampliar la esfera de control de la actividad administrativa, la
jurisprudencia del T.S.J. ha subjetivizando los planteos al admitir que se ventilen todas las
pretensiones en contra del acto administrativo3.
En cuanto a los hechos, los mismos quedan fuera del control de este fuero. Únicamente, van a ser
enjuiciados en la medida en que esa situación fáctica haya provocado un acto, conducta que
puede provocar el propio administrado.
En lo que hace a los reglamentos el Código no es claro en cuanto a si deben ser revisados por el
fuero contencioso administrativo. Creemos que no quedan dudas de la sumisión a ese régimen en
los casos en que ha habido aplicación de un reglamento a través de dictado de un acto
administrativo, pues en esos casos debe seguirse la vía recursiva. Ahora bien, si el reglamento no
ha sido aplicado, como el sistema procedimental cordobés no prevé un mecanismo de
impugnación en sede administrativa, estos podrán ser cuestionado directamente por vía
contencioso administrativa o por amparo ante la justicia ordinaria si concurre la afectación
derechos constitucionales del actor y los demás requisitos de procedencia de la acción expedita.
En cuanto a los contratos administrativos van a ser revisables en la medida en que en su dinámica
van dando lugar al dictado de actos administrativos los que serán recurribles por las vías ya
explicadas.

La materia excluida en la ley 7182


Por su parte, el Art. 2º de dicho cuerpo legal establece los aspectos que va a resultar excluidos de
la vía contencioso administrativa:

A) Cuestiones relacionadas a los actos que importen el ejercicio de un poder político de


fuente directamente constitucional:
Esta disposición hace referencia a lo que se ha denominado como acto “institucional” o “de
gobierno” que en virtud de su carácter político resulta en principio excluido de control judicial,
justamente por tener un contenido político.
La valoración, en el caso concreto, de cuáles son los aspectos que pueden ser revisados debe ser
interpretada restrictivamente.
No estamos de acuerdo con esa posición en tanto entendemos que debe permitirse el control de
los aspectos formales y reglados de la decisión, así como su razonabilidad. También debe
autorizarse la fiscalización de los actos de ejecución de tales decisiones como los supuestos en
que provoquen un perjuicio al administrado.

1
T.S.J., Sala Contencioso Administrativa en autos “Cech Vilma Edith C/ Provincia de Córdoba-Plena
Jurisdicción – Cuestión de competencia, Sent Nº 62, 23/12/1996, publicada en Foro de Córdoba Nº 37, pág.
205 y ss.
2
SESIN, Domingo J., “La materia contencioso administrativa en Córdoba”, en Revista de Derecho Público
Nº 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 109)
3
Idem, pag. 99.
Según lo señala Sesin “Lo que no puede revisar ni sustituir el juez, es el contenido intrínseco, la
libertad de apreciación política de la oportunidad, merito o conveniencia, ni la posibilidad de la
elección entre varias opciones válidas dentro de la juridicidad, porque ello implicaría violentar la
división de poderes y su zona de reserva”4, razón por la cual sugiere un control procedimental del
acto político.
Por lo general, ha sido por vía de la acción de inconstitucionalidad que se ha admitido el control de
los actos políticos que afecten en forma personal a los afectados admitiendo exclusivamente la
revisión de tales decisiones en su aspecto reglado, dejando indemne el núcleo político de la
decisión5.

B) Cuestiones relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo


supuesto de arbitrariedad que vulnere derechos subjetivos o intereses legítimos del
accionante;
Como lo hemos dicho en otra oportunidad6, la discrecionalidad administrativa es el producto del
margen de apreciación otorgado por el ordenamiento jurídico al poder administrador a los fines de
posibilitarle escoger entre dos o más alternativas igualmente válidas7. Dicha elección, no debe ser
efectuada por el órgano de manera arbitraria y antojadiza sino con el propósito de alcanzar el
interés general.
Esa zona liberada a la valoración de la autoridad pública existe en la medida en que la actividad
del órgano no se encuentra reglada por el marco normativo; pues en este último supuesto el
administrado tiene derecho a una determinada decisión por parte de la administración8.
Resulta útil recodar, que en el derecho administrativo francés del siglo XVIII se concebía a la
administración pública vinculada de manera negativa al principio de legalidad, efectuándose desde
la doctrina una división tajante entre actos administrativos reglados y discrecionales 9. Estos
últimos, denominados también actos de pura administración, escapaban por su naturaleza a toda
crítica de legalidad y a cualquier especie de control judicial10.
Empero, la evolución jurisprudencial fue evidenciando la inexistencia de categorías puras, es
decir, de la discrecionalidad en bloque11 pues al reglamentarse las actividades a través de normas
generales e impersonales resultaba imposible que pudiera preverse todos los resultados factibles,

4
Idem, pag. 128.
5
Idem, pag. 100.
6
Cfr. BUTELER, Alfonso, “Control judicial de la discrecionalidad administrativa”, La Ley 2008-D, 1053.
7
Según lo ha establecido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, discrecionalidad significa la
libertad para (una vez verificada la existencia material del presupuesto de hecho previsto en la norma que
atribuye al órgano respectivo facultades de esa naturaleza) elegir entre dos o más consecuencias jurídicas
C.S.J.N., 21/08/2003, “Medina, Julio Ernesto c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior – Policía Federal
Argentina”, Fallos, 326:2896, Disidencia Juez Petracchi.
8
BARRA, Rodolfo Carlos “Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su control
jurisdiccional”, E.D., 146-829.
9
Para ampliar véase: SESIN, Domingo Juan, Administración pública. Actividad reglada discrecional y
técnica, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004.
10
LAUBADERE, André de, Traité élémentaire de droit administratif, París, 1963, pág. 214, citado por
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundación de Derecho
Administrativo, 2000, 5ª Ed., T. I, X-26, Bs. As. 1977. Este criterio, se mantiene aún en la letra del Art. 2 inc.
b) de la Ley 7182 que le da base normativa al Código contencioso administrativo de la Provincia de Córdoba
al establecer que no corresponde la vía contencioso administrativa para aquellas cuestiones que
relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo arbitrariedad.
11
VILLAR PALASÍ, Apuntes de derecho administrativo, Madrid, 1977, T. I, pág. 175.
razón por la cual correspondía a la Administración establecer en el caso concreto su alcance entre
las alternativas válidas previstas por el ordenamiento jurídico12.
En la actualidad del Estado de Derecho, en donde el actuar público se halla subordinado al bloque
de juridicidad integrado por la Constitución, los tratados internacionales 13, las leyes y los
reglamentos, resulta inconcebible que pueda existir porción alguna de la actividad administrativa
que pueda estar por encima del orden jurídico14 y que resulte indemne al control judicial.
Sin embargo, la fiscalización de la discrecionalidad administrativa por los magistrados no resulta
tarea sencilla y por esta razón, se ha señalado desde la doctrina española que dicha temática
constituye uno de los temas más complejos del derecho administrativo15.
Efectuada esta breve introducción analizaremos a continuación cómo ha sido en la práctica el
control judicial del referido aspecto por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
indagando a esos efectos, cuáles han sido las técnicas implementadas para su fiscalización. De
esta manera quedará evidenciado que el Art. 2 Inc. b) de la Ley 7182 ha quedado superado en la
práctica al admitirse la revisión de las decisiones dictadas en el marco del ejercicio de una facultad
discrecional.

Facultades regladas y discrecionales.


Como lo destacamos en líbelo introductorio, en el despliegue de la función administrativa, la
autoridad pública no reduce su actuación a la aplicación automática de las normas sino que, en
muchas oportunidades y en pos de alcanzar el interés público, posee un margen de apreciación
atribuido por el ordenamiento jurídico para escoger entre alternativas igualmente válidas.
Esa dinámica del proceder estatal, ha sido reflejada por la Corte Nacional en un importante
precedente16 al expresar que “mientras en algunos supuestos el ordenamiento jurídico regula la
actividad administrativa en todos sus aspectos –reemplazando así el criterio del órgano estatal al
predeterminar qué es lo más conveniente para el interés público y reducir su actividad a la
constatación del presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y la aplicación de la
solución que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de aplicación legal
automática)-, en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en el caso
concreto para que realice una estimación subjetiva que completará el cuadro legal y condicionará
el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de su contenido particular al
no imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesariamente seguir (facultades o
potestades de ejercicio discrecional)”17

El carácter justiciable de la discrecionalidad.


El análisis de la jurisprudencia del Alto Tribunal revela una tendencia generalizada a negar la
justiciabilidad de las decisiones de la administración pública adoptadas en el marco de la
discrecionalidad, aunque cabe destacar que esa regla se ha ido flexibilizando.

12
Cfr. COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control
judicial”, E.D. 186:600.
13
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomas Ramón, Curso de Derecho Administrativo,
Madrid, Civitas, 1986 T. I, P. 417.
14
Cfr. COMADIRA, Julio R., “El caso Legón: un fallo reconfortante”, D.J. 13-V-92, pág. 367.
15
GAMERO CASADO, Eduardo y FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, Manual Básico de Derecho
Administrativo, Madrid, Tecnos, 2007, 4ª Ed., pág. 52.
16
Fallos, 315:1361, consid 6º, “Consejo de la Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea
Permanente por los derecho humanos”
17
El subrayado corresponde al original.
Así, en “Guasti”18, al revocar la sentencia del inferior que había declarado la nulidad de una
resolución de la Junta de Calificaciones de la Policía Federal que dispuso el pase obligatorio a
retiro del actor, la Corte Federal consideró que el tribunal inferior había sustituido el criterio de un
órgano establecido por la ley con una finalidad específica cuya aptitud para calificar al personal
policial “comporta[ba] el ejercicio de una actividad discrecional que no e[ra susceptible, en
principio, de justificar el control judicial”.
Similar doctrina aplicó para resolver la causa “Emisiones Platenses”19, en donde la empresa
periodística actora promovió una acción de amparo en contra del Intendente de la Ciudad de La
Plata para que se dispusiera judicialmente la adquisición de espacios de publicidad oficial del
periódico de su propiedad en igualdad de condiciones a las previstas respecto del periódico “El
Día” de esa misma ciudad. Es que, en dicho precedente, la Corte Federal estimó que el acto de la
comuna por el cual se había contratado un espacio de publicidad en ese último matutino,
constituía el ejercicio de facultades discrecionales dirigidas al buen gasto de los dineros públicos
por el cual no se agraviaban las garantías constitucionales del amparista 20.
En esa misma línea, se inscribe también lo resuelto en la causa “Astilleros Alianza” 21, decisorio en
el cual, la Corte hizo lugar al levantamiento de una medida cautelar por la que se había dispuesto
la suspensión de la construcción de un puente, ya que estimó que la decisión de ejecutar una obra
pública implicaba el ejercicio de una actividad discrecional de la Administración que era
insusceptible de revisión judicial, salvo en aquellos supuestos en que el acto administrativo
resultara manifiestamente ilegal o irrazonable.
Empero, esta doctrina del Alto Tribunal contraria a permitir el control judicial de las decisiones
discrecionales fue suavizándose paulatinamente en los últimos años. En esa inteligencia la Corte
ha señalado más recientemente que “la esfera de discrecionalidad de los entes administrativos no
implica en absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o
que aquélla no resulte fiscalizable [...] ni constituye una libertad de apreciación extralegal que
obste a la revisión judicial”22 para luego precisar en otro precedente que “el control jurisdiccional
sobre la discrecionalidad se limita a corregir una actuación administrativa ilógica, abusiva o
arbitraria pero no implica que el juez sustituya a la Administración en su facultad de decidir en
aspectos fácticos que no presenten aquellos vicios, ya que dicha competencia jurisdiccional es
revisora, no sustitutiva”23.
De esta manera, como lo señala Comadira, la problemática del control judicial de la
discrecionalidad, debe centrarse en la procedencia y el alcance del enjuiciamiento de la libertad en
la que ella consiste24, pudiendo fiscalizarse únicamente si la decisión discrecional ha sido
adoptada dentro del universo jurídico quedando vedado al juez penetrar en el fuero interno de la
discrecionalidad, justamente porque esa porción de la decisión está reservada al Poder
Administrador25.
18
Fallos, 320:147, 27/02/1997.
19
Fallos, 320:1191, 12/06/1997.
20
Cfr. Considerando Nº 26 de la mayoría.
21
Fallos, 314:1202, 08/10/1991.
22
C.S.J.N., “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretaría de Comunicaciones – resol
2926/99 s/ amparo ley 16.986”, Disidencia jueces Lorenzetti y Zaffaroni, Fallos, 329: 4542.
23
C.S.J.N., 16/03/2004, “Degremont Sociedad Anónima c/ Tierra del Fuego, Provincia de y otro s/ ordinario”,
Fallos, 327:548.
24
Cfr. COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control
judicial”, E.D. 186:600, esp. pág. 610.
25
Cfr. SESIN, Domingo Juan, “El juez sólo controla. No sustituye ni administra. Confines del Derecho y la
Política”, L.L., 27/08/2003.
Mecanismos de control judicial.
Como hemos visto precedentemente, la Corte Suprema, durante un prolongado espacio temporal
mantuvo firme la regla según la cual la actividad discrecional de la administración no era pasible
de control judicial. Sin embargo, a lo largo de las últimas décadas ha ido creando, de manera
pretoriana, diversas técnicas para reducir la discrecionalidad y controlar el contenido de actos que
trasuntan el desenvolvimiento de esa actividad.

Control de la discrecionalidad por los elementos reglados del acto administrativo.


Este mecanismo de control, utilizado también en el derecho comparado 26 consiste en la
fiscalización de la discrecionalidad a través del control de los elementos reglados del acto
administrativo entre los que se destacan la competencia, la causa, la forma y la finalidad27,
verificándose de ese modo la regularidad externa de la decisión adoptada por la administración 28
pero no el núcleo de la discrecionalidad de la decisión adoptada29.
Como muestra de ello, puede traerse a colación lo resuelto en “Consejo de Presidencia de la
Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos” 30 precedente
en el cual la actora peticionaba al Poder Judicial que le ordene a una emisora local la reposición
del programa radial que poseía la misma. El Alto Tribunal, rechazó el pedido de la amparista en
tanto estimó que el acto administrativo atacado no se encontraba viciado en el elemento causa y
que, tampoco se había acreditado la presencia de desviación de poder que se alegaba.
Esa misma técnica fue utilizada en la causa “Solá”31. En el caso, se trataba de una demanda por
la cual se solicitaba la declaración de nulidad del decreto que dispuso el cese en sus funciones de
los actores como fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas. Allí,
la Corte estimó que el acto de cesantía se encontraba viciado en el elemento causa. Para arribar a
ese resultado expresó que es “precisamente la legitimidad –constituida por la legalidad y la
razonabilidad- con que se ejercen tales facultades [discrecionales], el principio que otorga validez
a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte
interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias, sin que ello implique la violación del
principio de división de poderes que consagra la Constitución Nacional”
Otro precedente digno de mención es “González”32, donde la Corte señaló –remitiendo al
dictamen del Procurador Fiscal- que era indudable “que el control judicial de los actos
denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentran su ámbito de
actuación en los elementos reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar, esencialmente,
a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto”.
26
Así ha ocurrido, por ejemplo, en España (Cfr. SÁNCHEZ MORON, Miguel, Derecho administrativo,
Madrid, Tecnos, 2007, 3ª Ed. pág. 97)
27
CASSAGNE, Juan Carlos, “Una sentencia trascendente de la Corte que declara la nulidad en un Decreto
del Poder Ejecutivo”, E.D. 178:687.
28
GARCÍA DE ENTERRIA Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo,
Madrid, Civitas, 1995, 7ª ed., T. I, pág. 454.
29
COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional de la Administración...”, E.D. 186:600, esp. pág. 610.
30
Fallos, 315:1361, 23/06/1992.
31
Fallos, 320:2509, “Solá y otros”, 25/11/1997.
32
Fallos, 325:3435, 18/12/2002. En el caso, se trataba de una demanda promovida por los docentes de una
escuela técnica solicitando se declare la invalidez de un convenio de transferencia de dicha escuela a la
Universidad Nacional de San Martín. La Corte no acogió el pedido de los actores pues consideró que la
decisión de transferencia que se atacaba “por estar fundada en razones de política educativa y responder a
apreciaciones singulares de conveniencia, obvia mente no puede ser examinada por los tribunales de
justicia”
Similar criterio, adoptó luego en “Lema”33 donde -al remitir al dictamen del Procurador- consideró
que la conducta desplegada por la administración al limitar el plazo de cuatro años establecido
normativamente para el ejercicio del cargo de auditor de fiscalización resultaba ilegítimo, habida
cuenta que si bien podía sostenerse que el acto revocatorio del mandato implicó el ejercicio de
facultades discrecionales esa circunstancia no dispensa[ba] a la administración “de observar un
elemento esencial como es la motivación suficiente, pues es precisamente en este ámbito de la
actividad administrativa donde la motivación se hace más necesaria”
La causa “Entre Ríos”34 también constituye un precedente valioso sobre dicho mecanismo de
control de la discrecionalidad. Allí, el fiscal de la Provincia de Entre Ríos y el interventor del Ente
Provincial Regulador de la Energía promovieron acción de amparo cuestionando varias
resoluciones de la Secretaría de Energía de la Nación por medio de las cuales se reconocía a las
empresas de los países interconectados carácter de agentes del Mercado Eléctrico Mayorista lo
que terminaba implicando un aumento de la tarifa para los actores. El Máximo Tribunal, decidió
rechazar in limine la acción considerando –entre otras cuestiones- que en el caso no se advertía
“la configuración de una ´arbitrariedad manifiesta´ que permita continuar con la acción promovida”.
En lo que hace al punto de análisis señaló que “es dable recordar que el control de legalidad
administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en el ejercicio de su
poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la administración en la determinación de las
políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad [...] y mucho menos ciertamente en la
fijación o aprobación de tarifas por la prestación de servicios. Ello no obsta al ejercicio del citado
control de legalidad respecto del procedimiento seguido y las bases normativas que deben ser
tenidas en cuenta para la fijación de tarifas”.
El estudio de los precedentes analizados evidencia que el control de la discrecionalidad a través
de los elementos reglados del acto ha sido un recurso utilizado por el Alto Tribunal de manera
constante.

Control de la discrecionalidad técnica.


Esta especie de discrecionalidad se configura en aquellos supuestos en que la norma exige la
adopción de un juicio científico o técnico por parte de la administración pública 35 decisiones que
en reiteradas ocasiones recaen sobre organismos públicos de carácter especializado.
En esta modalidad de la administración activa, el contenido técnico impregna de objetividad a la
decisión y a su vez, esa circunstancia, permite su control judicial a través de la demostración del
error en que ha incurrido la administración pública al formular ese juicio científico36.
Es que, evidentemente, a pesar del carácter técnico de tales decisiones tales actos deben ser
pasibles de revisión judicial a través del control de la verificación de los hechos invocados y de la
aplicación de pautas científicas o académicas razonables37.
A pesar de ello, la Corte Nacional, por lo general, se ha rehusado a intervenir en aquellas causas
en donde se cuestionaban decisiones técnicas de organismos administrativos especializados.
En esta línea, se inscribe el precedente “Ojeda”38 en donde se atacaba la resolución del Tribunal
Administrativo de la Navegación por medio de la cual se había declarado responsable al actor de

33
Fallos, 320:2509, 14/06/2001.
34
Fallos, 323:1825 y L.L., 2001-A, 360, 11/07/2000.
35
Cfr. FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, V. I, pág. 254;
CASSAGNE, Juan Carlos, “La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial”, RDA, 3-
101.
36
SÁNCHEZ MORON, Miguel, op. cit., pág. 91.
37
Cfr. SESIN, D., “El juez sólo controla...”, op. cit. pág. 13.
38
Fallos, 301:1103, 27/11/1979.
un abordaje. El Alto Tribunal desestimó el planteo del actor resaltando, entre otras cosas, que “la
idoneidad que en materia náutica representa la calidad de los integrantes del Tribunal
Administrativo de la Navegación avala sus conclusiones acerca de las complejas situaciones
fácticas que se corresponde dilucidar, lo que coloca a los magistrados que deben ejercer el control
judicial ante un pronunciamiento de naturaleza eminentemente técnica sobre los hechos
acaecidos, del que sólo cabría apartarse –en ese aspecto fáctico-mediando razones de grave
entidad que, a juicio de esta Corte, no concurren en la especie”
El mismo criterio, ha seguido en materia de expropiación al considerar que no corresponde
apartarse –salvo que exista convencimiento de su error o cuando razones de grave entidad lo
justifiquen39- del avalúo de inmuebles efectuado por el Tribunal de Tasaciones de la Nación por
tratarse de una operación eminentemente técnica40.
En consonancia con ello, ha manifestado en la causa “Estado Nacional” 41, frente al
cuestionamiento del valor asignado por el Tribunal de Tasaciones a la finca materia de
expropiación, que el dictamen final de dicho organismo técnico “revela la seriedad y objetividad
con que dicho avalúo fue practicado” con lo cual, no cabía apartarse de la doctrina anteriormente
expuesta.
Aduciendo las mismas razones, también se ha abstenido de intervenir en aquellas causas en
donde se impugnaban las apreciaciones efectuadas por las juntas de calificaciones de las fuerzas
armadas42 o de seguridad43.

Control de razonabilidad.
La razonabilidad, no es una exigencia que sólo deba predicarse del acto administrativo, sino que
como se evidencia en el derecho comparado44, es exigible a todo el actuar del Estado45, con
fundamento en el Art. 28 de la C.N., sea que trate del ejercicio de actividad reglada o discrecional,
aunque en este último campo, el mentado recaudo, se muestra como un mecanismo apropiado
para el control de este tipo de facultades.
Como lo ha destacado Gelli46, existen varios criterios para controlar la razonabilidad de los actos
estatales. El primero de ellos, implica un nivel básico y mínimo de control y consiste en realizar un
análisis de relación, entre los fines que se procuran con el dictado del acto y los medios elegidos
para alcanzarlos. Es decir, según este patrón, para que el acto administrativo se muestre como
razonable, basta con que el contenido del mismo, resulte idóneo o apto para lograr la finalidad
perseguida por el órgano del cual emana.
El segundo de ellos, evidencia mayor estrictez que el anterior, puesto que aquí se evalúa, que
entre el contenido del acto y su finalidad, exista relación de proporcionalidad, verificando, de este
modo, que el medio escogido por la autoridad no exceda –por su desproporción- al fin público
perseguido. De esta manera, como lo ha destacado la jurisprudencia la proporcionalidad “actúa

39
Fallos, 281:314.
40
Fallos, 268:340.
41
Fallos, 280:284, 18/01/1971.
42
Fallos, 304:1710, “Ferro”, 30/11/1982.
43
Fallos, 320:147, “Guasti”, 27/02/1997.
44
En tal sentido, ha destacado Juan Cianciardo que la razonabilidad tiene aplicación universal en el mundo
occidental en tanto es utilizada tanto por los países de common law, del derecho continental e incluso por
tribunales internacionales (El principio de razonabilidad, Buenos Aires, Depalma, 2004, pág. 24.
45
Cfr. GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Buenos Aires,
la Ley, 2003, 2ª edición ampliada y actualizada, pág. 249.
46
GELLI, María Angélica, “El caso Smith (o la razonabilidad cuestionada)”, L.L., 2002-B-790.
como un límite impuesto a la actividad de los poderes públicos, consistente en mantener un nexo
de adecuada proporción entre el fin perseguido y los medios puestos en acción para su
realización”47.
En el ámbito de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos48, la proporcionalidad –
entendida como especie de razonabilidad y como condición ineludible que debe cumplir el acto
administrativo- ha sido receptada por dicho cuerpo legal en el Art. 7 Inc. f) como un componente
del elemento finalidad, al prescribirse que “las medidas que el acto involucre deben ser
proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”.
En el caso del acto administrativo, la razonabilidad surge de la vinculación entre objeto y finalidad
del acto administrativo, con lo cual, la ausencia de tal recaudo determina la nulidad absoluta del
mismo49.
Por último, evidenciando un control más estricto por parte del juez, que en los supuestos
analizados, encontramos el estudio de costos y beneficios que trae aparejado el dictado de un
acto administrativo, lo cual, se acerca en la práctica al análisis de oportunidad y conveniencia,
poniendo en peligro el principio de la división de poderes pues, tal forma de proceder se encuentra
vedada al Poder Judicial, incluso en el derecho comparado50.
En este orden de cosas, se ha expresado, que el control de razonabilidad dentro de una causa,
debe realizarse a través de la aplicación de un estándar básico de razonabilidad que contemple el
caso concreto de manera tal que los jueces no excedan sus funciones específicas y acaben
valorando la oportunidad mérito o conveniencia de las medias adoptadas, lo que llevaría al
gobierno de los jueces51.
La Corte se ha valido de esta herramienta de la razonabilidad para controlar la actividad
administrativa sobre todo frente al ejercicio de facultades discrecionales. En tal sentido, ha
señalado que “la circunstancia que la Administración obrase en ejercicio de facultades
discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto
que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga
validez a los actos de los órganos del estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos
de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia”52.
El mismo criterio, siguió en “Ducilo S.A”53 en la cual se perseguía por vía de amparo que la
Secretaría de Comercio Exterior se abstuviera de clausurar preventivamente el establecimiento de
la actora mientras se realizaba una investigación por la comisión de una supuesta infracción. La
Corte convalidó la sentencia que había hecho lugar a lo peticionado.
47
CNac. Fed. La Plata, Sala II, 08/05/01, “Fomento de Construcciones y Contratas S.A. c/ Municipalidad de
Avellaneda s/ amparo”, voto del Dr. Frondizzi.
48
Ley 19.549, B.O. 27/04/1972.
49
Cfr. COMADIRA, J., El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administrativos, La Ley,
Buenos Aires, 2003, pág. 127; GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. 3, VIII-15. Por su parte, Coviello señala
que “la irrazonabilidad es primariamente predicable como vicio en el objeto, respecto al cual el elemento
finalidad concurre como referencia o medida”. (COVIELLO, Pedro. J., “La causa y el Objeto del acto
administrativo”, en Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral,
Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2002, pág. 48)
50
Así desde el derecho estadounidense se ha señalado que en ningún caso está permitido al tribunal
sustituir a la administración pública en la valoración de criterios políticos o de oportunidad que sólo a ella le
corresponde determinar (Cfr. STEWARD, Richard B., “La justicia administrativa en Estados Unidos” en
AA.VV. La justicia administrativa en el derecho comparado, (Javier Barnes Vázquez, coord.), (Tomás Rubio
Garrido, trad.), Madrid, Civitas, 1993, 1ª ed., pág. 577)
51
Cfr. LAZZARINI, José Luis, “El acto lesivo en el amparo”, L.L., t. 115, pág. 716, esp. pág. 720.
52
E.D., 108:460 y Fallos, 306:126, “Fadlala de Ferreyra”, 22/03/84.
53
Fallos, 313:153, considerando 6º. 27/02/1990.
Esa secuencia jurisprudencial continúa en la causa “Jalife”54. Allí, se cuestionaba por vía de
amparo la clausura preventiva del establecimiento comercial de la actora dispuesta por la
Secretaría de Industria y Comercio confirmó la sentencia del inferior que había declarado la
invalidez de dicho acto administrativo.
En “Industria Maderera Lanín S.R.L.”55, donde la actora reclamaba los daños provocados al
impedírsele la explotación forestal de una zona en el Parque Nacional Lanín, la Corte -al revocar
la sentencia anterior y ampliar el monto del reclamo- consideró que el contrato de concesión en
que respaldaba su reclamo la actora no se había perfeccionado por los obstáculos creados por la
Administración Nacional del Parques y por su actuar arbitrario, lo que habilitaba al Alto Tribunal
efectuar un control de razonabilidad con que fueron ejercidas las facultades discrecionales.
En “Demchenko”56, en cambio, la Corte efectuó un control más intenso ya que además de revisar
la relación entre medios y fines fiscalizó que exista proporcionalidad entre ambos. Se trataba de la
impugnación de una multa que se le había impuesto al actor en su carácter de propietario y
armador de un buque de bandera extranjera. La Corte convalidó la sentencia del inferior que había
considerado que la sanción era desproporcionada en tanto había implicado un exceso de punición
ya que el quantum de la multa superaba el valor del buque. Para arribar a ese resultado, el
Máximo tribunal consideró que “la facultad de graduación de la multa entre el mínimo y el máximo
previsto en la ley, no escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial con
respecto a los actos de la Administración Pública, incluso cuando se trata de facultades
discrecionales de la administración” agregando que “[e]n modo alguno la discrecionalidad implica
una libertad de apreciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de
la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de
acuerdo con la finalidad de la ley”.
Esta doctrina es reiterada luego en “Almirón”57. Se trataba de una demanda iniciada por la actora
en representación de su hija menor de edad por medio de la cual se procuraba cuestionar la
medida del Instituto Superior de Educación Católica que impedía el ingreso a esa institución por
carecer de aptitud psíquico-física por carecer de visión en un ojo. A partir de ello, la Corte
consideró -al confirmar la sentencia del inferior- que “la exigencia de la visión en los dos ojos no
guarda relación de proporción con el objetivo de estudiar el profesorado de geografía, y por el
contrario, significa un atentado en el caso, al pleno ejercicio de los derechos de aprender y
enseñar consagrados en el Art. 14 de la Constitución Nacional”.
La jurisprudencia de la Corte evidencia que el mecanismo de razonabilidad ha sido utilizado de
manera frecuente para control el ejercicio de facultades discrecionales. En cuando a los diferentes
criterios se observa que el Alto Tribunal, por lo general, ha efectuado un control de relación entre
medios y fines y excepcionalmente de proporcionalidad.

Control por los conceptos jurídicos indeterminados


Según se ha señalado, los conceptos jurídicos indeterminados se erigen en una técnica de
reducción de la discrecionalidad -cuyo desarrollo corresponde a la doctrina alemana58- y consisten
en definiciones genéricas efectuados por el ordenamiento administrativo que para aplicarse a un
caso concreto requieren ser interpretadas por el Poder Judicial59, dado que muchas veces se

54
Fallos, 316:3077, 16/12/1993.
55
Fallos, 298:223, 03/06/1977.
56
Fallos, 321:3103, 24/11/1998.
57
Fallos, 305:1489, considerando nº 5. 27/09/1983.
58
Cfr. BIANCHI, Alberto B., “El control judicial sobre la zona interna de la administración”, L.L., 1989-C, 481.
59
Cfr. CASSAGNE, J., “La revisión de la discrecionalidad...”, op. cit. pág. 99.
refieren a realidades extrajurídicas no precisadas en norma alguna60, pero que delimitan un
supuesto concreto que sólo puede ser concretado en su aplicación práctica61.
Por lo general, el ordenamiento utiliza conceptos de experiencia –como la incapacidad- o de valor
–como la buena fe, buena conducta62, oferta más conveniente, agente más idóneo- y encomienda
al administrador la valoración de tales circunstancias y la determinación del enunciado 63.
La diferencia de éstos con la discrecionalidad es que los primeros, aunque no se encuentren
definidos en la norma, son precisables en cada caso concreto mediante una simple operación
interpretativa, tal como lo ha establecido la jurisprudencia española 64. De tal modo, frente a un
concepto jurídico indeterminado existe una sola alternativa válida65, en cambio, frente a la
discrecionalidad existen dos o más posibilidades igualmente justas desde la perspectiva del
derecho66.
Por ello, se ha subrayado que en tales supuestos no estamos en presencia de actividad
discrecional67 y que en esos casos, la labor del juez estará destinada a comprobar si la valoración
efectuada por el poder administrador se corresponde con lo establecido por la norma y advertir –
de ese modo- si la administración se ha equivocado o no en la aplicación del concepto al caso
concreto.
A esta técnica de control acudió la Corte para resolver la causa “Mocchiutti”68. En este caso, al
cuestionar el actor la integración de un jurado de concurso docente universitario con un estudiante
y un egresado, el Alto Tribunal consideró que su control recaía sobre un concepto jurídico
indeterminado que en el caso consistía en establecer si el estudiante cumplía con los requisitos de
“idoneidad” que requería la normativa que regulaba el concurso.
Luego, en la causa “Solá”69 –cuyos hechos ya han sido reseñados con anterioridad-, la Corte
también hizo un control a través de la determinación de un concepto jurídico indeterminado pues
debió analizar si los actores habían incurrido en “mala conducta”.
Idéntica técnica se utilizó en la causa “Maruba”70, en donde la empresa actora reclamaba los
daños provocados por incumplimiento contractual de Estado Nacional en razón de la modificación
de las pautas tarifarias durante la ejecución del contrato, afectando, de ese modo, su ecuación
económico-financiera. Allí, el cimero tribunal debió determinar qué se entendía por “razonable
rentabilidad” y en virtud de ello, terminó rechazando la demanda pues consideró que la
rentabilidad de la accionante había sido razonable.

60
GAMERO CASADO, E. y FERNÁNDEZ RAMOS, S. op. cit., pág. 53.
61
SÁNCHEZ MORON, Miguel, op. cit. pág. 92.
62
GARCÍA DE ENTERRIA Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo,
Madrid, Civitas, 1995, 7ª ed., T. I, pág. 446.
63
COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional...” op. cit., E.D. 186:600.
64
STS, dictada el 27/07/2004, rec. Nº 4923/2000.
65
Cfr. COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional...”op. cit., E.D. 186:600.
66
Cfr. GARCÍA DE ENTERRIA Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso op. cit. T. I, pág. 447.
67
SÁNCHEZ MORON, M., op. cit., pág. 92.
68
Fallos, 320:2298, 04/11/1997.
69
Fallos, 320:2509, “Solá y otros”, 25/11/1997.
70
Fallos, 321:1784, 30/06/1998.
Control por los hechos determinantes
Los hechos determinantes constituyen la realidad material sobre la que se apoya una actuación
administrativa71 y se erigen como un límite objetivo sobre el ejercicio de facultades
discrecionales72. Por esa vía se fiscaliza, entonces, si la decisión de la administración encuentra
sustento fáctico en los sucesos acaecidos en la realidad.
Como podrá apreciarse, en el campo fáctico la decisión la autoridad administrativa no tiene
margen de apreciación pues los hechos son objetivos y la materialización de los mismos debe ser
verificada por el juzgador en el caso concreto, para lo cual adquieren suma relevancia los medios
probatorios de los que pueda valerse el administrado.
La posibilidad del poder judicial de analizar lo relativo a los hechos determinantes en los que se
funda un acto administrativo fue admitido por la Corte en la causa “López de Reyes”73. En tal
sentido, el Alto Tribunal señaló que los jueces poseen “la potestad de revocar o anular la decisión
administrativa sobre los hechos controvertidos”.
En esa misma inteligencia, ha expresado la Corte en otro precedente más reciente que “La
exactitud material de los hechos que motivan la decisión administrativa constituye una condición
general de legalidad de todo acto administrativo por lo que, como se ha dicho, los jueces están
facultados para verificar la materialidad de las faltas que motivan las medidas discrecionales”74.

Control de los principios generales del Derecho.


La sumisión del derecho administrativo a la juridicidad impone también que en el desenvolvimiento
de actividad discrecional el Estado respete los principios generales del derecho75.
Esa pauta de control, fue utilizada por la Corte Suprema en la causa “Emisiones Platenses S.A.” 76
en tanto entendió que si bien la distribución de los espacios de publicidad estatal constituía el
ejercicio de facultades discrecionales de la entidad pública demandada, el desarrollo de esa
actividad no podía violentar en el caso el derecho a la libertad de prensa.
En definitiva, el recorrido jurisprudencial realizado pone de manifiesto una tendencia marcada de
la Corte Federal a rechazar el control de las facultades ejercidas dentro del marco de la
discrecionalidad administrativa.
A pesar de ello, el Alto Tribunal ha ido admitiendo la utilización de diversas herramientas que
permiten efectuar un control de tales decisiones aunque el núcleo discrecional de la decisión
permanezca indemne, garantizando de ese modo que el juez no sustituya al administrador.

C) Cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado


o del trabajo.
Como dijimos con anterioridad, la Ley 7182 tiene por objeto el control del ejercicio de función
administrativa. Por esa razón no podrán revisarse aquellas decisiones donde sólo deban aplicarse
normas de derecho privado o laboral.
Con relación a ello, la Cámara del Trabajo ha señalado que una vez “Agotadas las instancias que
impone la Ley 6658, queda expedita la vía judicial pertinente para reclamar la nulidad del acto, ya

71
GAMERO CASADO, E. y FERNÁNDEZ RAMOS, S. op. cit., pág. 55.
72
Cfr. ESCRIBANO COLLADO, Pedro, “Técnicas de control judicial de la actividad administrativa” en
AA.VV. La justicia administrativa en el derecho comparado, op. cit.., pág. 363
73
Fallos, 244:548, “López de Reyes” (1949)
74
C.S.J.N., 21/08/2003, “Medina, Julio Ernesto c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior – Policía Federal
Argentina”, Fallos, 326:2896.
75
Cfr. COVIELLO, Pedro José Jorge, La protección de la confianza del administrado: derecho comparado y
derecho argentino, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, pág. 301 y ss.
76
Fallos, 320:1191, voto de la minoría.
por vicios de forma o fondo, es decir, la acción contencioso administrativa, por tratarse en la
especie del ejercicio de una función administrativa, por parte del organismo estatal quedando
excluida de la competencia de los Tribunales laborales en caso contrario implicaría invadir la
esfera de actuación de otros órganos jurisdiccionales como lo son las Cámaras en lo Contencioso
Administrativo, únicos competentes en función de lo dispuesto por los dispositivos constitucional y
legales citados para declarar la invalidez o nulidad de un acto administrativo”77.

D) A cuestiones susceptibles de otra acción o recurso de distinta jurisdicción.

77
Cámara del Trabajo, Sala 1ª, Sentencia N° 212 del 28/10/1999, "Castaño Enrique R. c/ Corporación
Cementera Arg. S.A. – Demanda”.
Bibliografías de referencia
Orgaz, J., Montesi, G., Ávalos, E. & Villafañe, L. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Tomo
II. Córdoba: Alveroni Ediciones.
Manili, P. L. & otros. (2005). Derecho Procesal constitucional. Buenos Aires: Editorial
Universidad.
La técnica
impugnatoria
del acto
administrativo

Derecho
Procesal IV
(Procesal Público)
La técnica impugnatoria del acto
administrativo

La técnica impugnatoria del acto administrativo como nota de su


especialidad.
A diferencia de lo que ocurre con los actos jurídicos emanados del derecho privado los actos
administrativos deben haber causado estado para poder ser sometidos al escrutinio judicial. Esto
último significa que debe tratarse de un acto administrativo definitivo (es decir que haya resuelto
sobre el fondo del asunto) o asimilable a definitivo (cuando si bien no resuelve sobre el fondo de la
cuestión no permite proseguir por causar un gravamen) contra el cual se hayan interpuesto todos
los recursos pertinentes dentro de los plazos previstos produciéndose el agotamiento de la vía
administrativa.

El agotamiento de la vía administrativa. Objeto y condiciones.


Los actos administrativos, esto es la expresiones individuales de voluntad de la administración
pública dictadas en ejercicio de función administrativa y que producen efectos jurídicos hacia
terceros, debe ser cuestionados en sede administrativa mediante la interposición en tiempo y
forma de los recursos previstos en las leyes de procedimiento. Una vez agotadas las instancias
administrativas el acto puede ser revisado judicialmente.
Debe quedar bien en claro, que si el administrado no impugna en tiempo y forma el acto
administrativo que le causa gravamen éste deviene firme y no puede ser revisado judicialmente,
quedando dentro de la zona de reserva de la administración pública.
Entonces, debe quedar en claro que en el ámbito del derecho administrativo, rige la necesidad del
agotamiento de la vía administrativa como requisito previo e ineludible, para arribar a sede judicial
con la intención de cuestionar los actos de la administración pública. Como fundamento de esa
prerrogativa de la administración pública se ha invocado la necesidad de obtener una decisión de
la autoridad jerárquica superior, de permitirle a está la corrección de lo decidido en una instancia
inferior, de posibilitar una etapa de conciliación entre las partes antes de promover un pleito.
Lo cierto es que en la actualidad ninguna de esas finalidades se cumple. El tránsito recursivo por
sede administrativa se ha convertido en una verdadera carrera de obstáculos en donde la
administración pública ve al administrado como una especie de “enemigo”. Por ello desde la
doctrina española, García de Enterría ha destacado, que la exigencia de la vía administrativa
previa, a los fines de acceder al contencioso, carece ya de toda justificación desde la perspectiva

77
Cámara del Trabajo, Sala 1ª, Sentencia N° 212 del 28/10/1999, "Castaño Enrique R. c/ Corporación
Cementera Arg. S.A. – Demanda”.
del funcionamiento constitucional de los poderes públicos, señalando, como única solución, la
conversión de la vía previa en facultativa78.

Plazos para accionar. Su naturaleza jurídica. La cuestión de la


imprescriptibilidad de los vicios
Como vimos, los actos administrativos deben ser impugnados en sede administrativa a través de
la interposición de los recursos reglados dentro de un plazo de caducidad. Una vez que se ha
producido el agotamiento de la vía administrativa ese acto debe ser cuestionado en sede judicial
dentro de los plazos de caducidad que prevén las normas específicas. El fenecimiento de esos
términos fatales determina la firmeza de la decisión y la imposibilidad de su revisión judicial.
Existe una teoría que sostiene la “imprescriptibilidad de los vicios que posen una nulidad
absoluta”. A partir de ello se considera que para el cuestionamiento de un acto administrativo que
porta una nulidad absoluta e insanable no existen plazos de caducidad ni de prescripción para
promover acción judicial. Cabe destacar que esta postura no ha tenido acogida en la actualidad
por los tribunales en nuestro sistema federal ni en la Provincia de Córdoba.

Estrategias ante la mora administrativa. Medios legales


alternativos.

La inactividad de la administración pública puede presentarse de dos formas, Como una


inactividad material frente al incumplimiento del Estado de sus obligaciones materiales, como por
ejemplo si se encuentra obligado constitucionalmente o legalmente a prestar un servicio y omite
hacerlo. En segundo lugar, la inactividad puede ser de carácter formal, esto es, la falta de
respuesta de la autoridad pública ante una petición realizada por el administrado.
Por lo general, las consecuencias de este incumplimiento formal varían en cada regulación
normativa. En algunos ordenamientos, como el federal, se prevé que una vez vencidos los plazos
para que la autoridad administrativa resulte se produce la denegatoria tacita de lo solicitado por
vía de silencio. En otros sistemas, en cambio, para que se produzca el silencio es necesaria la
interposición de un pronto despacho.

Estrategias ante la mora administrativa. Medios legales alternativos a nivel federal


El Art. 23 c) de la ley 19549 señala que podrá ser revisado judicialmente un acto administrativo
cuando se diere el supuesto de silencio o ambigüedad previsto en el Art. 10.
El Art. 10 de la LNPA establece el instituto de la denegatoria tácita para los supuestos que la
administración no se ha pronunciado dentro del plazo previsto al efecto. Ello implica otorgarle al
silencio un efecto negativo de la pretensión del administrado. Sólo puede atribuírsele un carácter
positivo cuando lo autorice expresamente una norma.
Si lo que se ha interpuesto es un recurso de reconsideración y existe una autoridad jerárquica
superior deberá solicitarse una vez vencido el plazo para resolver que se eleven las actuaciones al
superior jerárquico. Si éste tampoco resuelve dentro del plazo previsto para hacerlo vuelve a
producirse la denegatoria tácita deberá promoverse la demanda judicial dentro del término de
prescripción, conforme lo establece el Art. 26 de la LNPA.
Ahora bien, si la normativa aplicable a la especie no especifica un plazo para que la
administración resuelva, el Art. 10 prescribe que el mismo no podrá exceder los sesenta días. Una

78
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid, Editorial Civitas, 1989,
pág. 66/67.
vez vencido éste el administrado deberá interponer un pronto despacho y si transcurrieren otros
treinta días sin producirse la resolución se considerara configurado el silencio.

Amparo por mora. Frente al silencio de la administración pública el administrado tiene dos
opciones. Por un lado, puede considerar denegada tácitamente su pretensión y continuar
escalando en la pirámide administrativa hasta lograr el agotamiento. Si está ante la máxima
autoridad tiene la posibilidad de promover directamente la acción judicial. En segundo término, si
pretende un pronunciamiento exprese puede utilizar la figura del amparo por mora.
Esa herramienta que constituye una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones
administrativas79, se encuentra regulada en el Art. 28 de la L.N.P.A.
De acuerdo a lo establecido por dicha norma el amparo por mora será viable en la medida en que
hayan vencido los plazos para que la autoridad administrativa se pronuncie. En caso de que no
esté previsto un plazo, deberá aguardarse un tiempo razonable.
En cuanto al trámite esa disposición obliga al juez a requerir un informe a la autoridad
administrativa para que fundamente las razones de la demora. Una vez contestado el informe o
vencido el plazo para ello, el juez dictará sentencia ordenando, si correspondiere, el dictado de un
acto administrativo.

El amparo por mora provincial.


Ya hemos mencionado más arriba que el amparo por mora es una acción que tiene por objeto
lograr un mandato judicial que imponga a la administración el dictado de un acto administrativo.
Al respecto, el Art. 52 de la Const. Prov., tiene establecido que “Para el caso de que esta
Constitución, una ley u otra norma impongan a un funcionario, repartición o ente público
administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede
demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución inmediata de los actos que el
funcionario, repartición o ente público administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa
comprobación sumaria de los hechos enunciados, de la obligación legal y del interés del
reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que
prudencialmente establezca.”
En el caso de la Provincia de Córdoba, tenemos una ley que regula específicamente la cuestión
(Ley 850880)
La legitimación activa de esta acción está supeditada a la afectación de un derecho subjetivo o
interés legítimo (Art. 1)
En consonancia con el Art. 1° de la Ley 7182, son considerados sujetos pasivos del amparo por
mora todo órgano o persona de derecho público estatal o no estatal, dotado de potestad pública,
en todos los casos en que actúen en ejercicio de la función administrativa.
La competencia para la tramitación de los amparo por mora está reservada a los tribunales que
tienen atribuida la materia contenciosa administrativa.
El Art. 5º establece cuales son los requisitos que deberá reunir el escrito de demanda, entre los
que se destacan los siguientes:
1) Nombre, apellido, domicilio real y constituido del accionante. Si se tratare de persona
jurídica, su denominación, domicilio social, domicilio constituido, el nombre de sus
representantes y datos de inscripción registral cuando correspondiera.
2) Relación circunstanciada del deber omitido por la administración, con indicación precisa del
derecho subjetivo o interés legítimo afectados, de la norma que predetermine en concreto
la obligación y de la autoridad administrativa involucrada.

79
IVANEGA, Miriam Mabel, Amparo, Medidas Cautelares y otros procesos urgentes en la Justicia
Administrativa, Juan Carlos Cassagne Director, Abeledo Perrot, UCA, Buenos Aires, 2007, pág. 93.
80
B.O. 17/11/1995.
3) El ofrecimiento de la prueba de que pretendiera valerse el accionante. Siempre que se
invoque representación legal o mandato de terceras personas, se acompañarán con la
demanda los instrumentos legales que lo acrediten.

El Art. 6º contempla la posibilidad de rechazar in limine, es decir, sin sustanciación la demanda de


amparo por mora cuando la misma fuera manifiestamente inadmisible.
Si la demanda ha sido admitida se emplazará a la autoridad pública demandada para que en el
plazo de cinco días informe las razones de la mora que se le endilga. En ese mismo término la
administración podrá solicitar participación y contestar la demanda ofreciendo las pruebas que
estime conveniente, teniendo en cuenta que se encuentra vedada la absolución de posiciones y
que el número de testigos no puede ser mayor a tres.
Luego de sustanciada la prueba ofrecida el juez dictará sentencia. En caso de ser admitida la
acción se ordenará a la administración el dictado de un acto administrativo dentro del plazo que se
fije al efecto.
No debe soslayarse el contenido del Art. 11 en cuanto establece que las resoluciones que se
dicten serán irrecurribles. La partes sólo podrán interponer los recursos de casación, revisión e
inconstitucionalidad.
Es importante destacar que el Art. 12 pone sobre el tribunal la carga de impulsar el proceso.

La necesidad de habilitar la instancia como condición para


demandar al Estado.

Como dijimos, a diferencia de lo que acontece cuando se enjuicia a sujetos particulares de


manera previa a demandar a la administración pública por el dictado de sus actos administrativos
resulta preciso el agotamiento de la vía administrativa a través de la interposición de los recursos
administrativos necesarios dentro de los plazos previstos en la Ley de Procedimientos
administrativos aplicable a la especie. Una vez que el acto ha causado estado deberá promoverse
la demanda dentro de los plazos de caducidad previstos en la normativa.
Se ha señalado que un acto que causa estado es aquel que es definitivo contra el cual, se han
interpuesto en tiempo y forma los recursos administrativos, produciéndose el agotamiento de la
vía administrativa81.
Una vez promovida la demanda, el cumplimiento de estos recaudos le corresponde al tribunal
contencioso administrativo competente. Ese análisis previo a la notificación de la demanda se
denomina habilitación de instancia y de ser favorable implicará que el administrado está en
condiciones de enjuiciar a la administración pública.
El fundamento de la realización de este juicio previo tuvo por objeto evitar la tramitación de largos
pleitos para luego advertir que no se había agotado correctamente la vía administrativa o que se
había soslayado el cumplimiento de los plazos de caducidad para promover la acción contencioso
administrativa82.
Es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia nacional y provincial ha sido contestes en
afirmar que en éste ámbito rige el principio de congruencia según el cual, deben mantenerse los

81
Cfr. SESIN, Domingo J., “La materia contencioso administrativa en Córdoba”, en Revista de Derecho
Público Nº 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 109
82
COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos, Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, Anotada y Comentada, La Ley, Buenos Aires, 2002, pág. 408/9.
agravios invocado en sede administrativa al plantearse la acción judicial. Sin embargo, ello no
impide que se puedan agregar nuevos argumentos jurídicos83 .

Las particularidades del sistema federal


Tal como lo destacamos con anterioridad, en el ámbito federal también existe el juicio previo en el
cual el Poder Judicial controla el correcto agotamiento de la vía administrativa. Debe tenerse
presente, que ese control debe ser realizado de oficio por el juez de acuerdo a lo normado por el
Art. 12 de la Ley 25.34484.
Como ya dijimos con anterioridad a nivel federal no existe un Código Contencioso administrativo
sino que la regulación de esta materia se halla dispersa en diferentes cuerpos normativos. Como,
en definitiva, hay regulación algunos autores consideran que en realidad si hay una regulación
normativa85. Lo que si resulta claro que esa dispersidad normativa logra colocar en una situación
de indefensión al administrado que no cuenta con un mecanismo unificado que regle la manera de
enjuiciar a la administración pública.
De este modo la revisión de la actividad administrativa se va a regir por el Título IV de la Ley
19.549 (Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, por la Ley de Demandas contra la Nación (3952) y un conjunto de normas individuales
que regulan asuntos específicos y que establecen recursos directos o judiciales antes las
decisiones de la administración, aspecto que será abordado específicamente.
El título IV de la Ley 19549 va a prever mecanismos diferentes de acuerdo a cual es el objeto de
impugnación. En virtud de ello y al solo efecto didáctico utilizaremos como método de exposición
el plasmado en dicho cuerpo normativo.

a) Actos Administrativos.
De acuerdo a lo prescripto por el Art. 23 de la ley 19549 para la impugnación judicial de un acto
administrativo se requiere que:
a) Que el acto sea definitivo para lograr de ese modo que el órgano jurisdiccional supervise las
decisiones que evidencian la voluntad de la administración pública y no los que son preparatorios
de ésta o están orientados a que la autoridad de pronuncie.
A esos efectos, un acto administrativo debe ser considerado como definitivo cuando resuelve, sea
de manera directa o indirecta, sobre el fondo de la cuestión debatida en el expediente, poniendo
en evidencia la voluntad de la administración pública86.
Con relación a la exigencia del agotamiento de la vía remitimos a lo señalado en el punto a) 1. El
objeto de esa exigencia es que se hayan agotado todas las instancias dentro de la propia esfera
administrativa.
En la órbita nacional el agotamiento de la vía administrativa se produce con la interposición de un
recurso de reconsideración ante la misma autoridad que dictó la decisión dentro de los diez días.
Este recurso es de carácter optativo y lleva implícito el recurso jerárquico. Este último, en cambio,
es obligatorio y procede en los casos en que el órgano que decide posea una autoridad jerárquica
superior dentro de la organización administrativa. El recurso, deberá ser interpuesto dentro de los
quince días ante la misma autoridad que dictó el acto que se cuestiona, la cual lo deberá elevar al
superior jerárquico dentro de los cinco días.

83
SESIN, Domingo J., “La materia contencioso administrativa en Córdoba”, en Revista de Derecho Público
Nº 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 106.
84
B.O. 21/11/2000.
85
AVALOS, E., op. cit. pág. 236.
86
Cfr. COMADIRA, Julio R., Procedimientos Administrativos..., op. cit., T. I, pág. 444.
Para los supuestos en que se pretenda cuestionar actos administrativos emanados de la máxima
autoridad de un ente autárquico descentralizado podrá interponerse a opción del interesado un
recurso de alzada dentro de los quince días, el que será resuelto por el órgano que encabeza la
administración central.
En inciso b) del Art. 23 hace referencia a los casos en que el acto es asimilable a definitivo, esto
es cuando el acto no resuelve sobre el aspecto principal pero impide la tramitación de la petición
formulada, como ocurre por ejemplo con la declaración de caducidad del procedimiento.
En ambos casos –acto definitivo y asimilable a tal- el Art. 25 establece que la acción judicial
impugnatoria deberá ser interpuesta dentro del plazo perentorio de noventa días hábiles judiciales
contados desde la notificación del acto administrativo, de conformidad a las previsiones del
R.N.P.A.
El Art. 40 del R.N.P.A. establece que en las notificaciones de los actos administrativos se
“indicarán los recursos que se puedan interponer contra dicho acto y el plazo dentro del cual
deben articularse los mismos, o en su caso si el acto agota las instancias administrativas”.
Entonces, si bien a partir de la notificación del acto éste adquiere eficacia (Art. 11 L.N.P.A.) para
ello, debe realizarse correctamente y cumpliendo con los recaudos que destacamos en el párrafo
anterior.
Dicho precepto indica que cualquier omisión o error en la indicación de aquellos extremos “no
perjudicará al interesado ni permitirá darle por decaído su derecho”. Esta última parte de la norma
ha recibido sus críticas pues, no parece correcto que si la notificación es defectuosa comiencen a
correrle los plazos al administrado para interponer los recursos que por omisión de la autoridad,
no sabe cuáles son, denotando dicho precepto la aplicación del informalismo pero a favor de la
administración ya que su propia torpeza la favorece87.
En el supuesto en que se omita indicar los recursos que deben interponerse, a partir del día
posterior al de la notificación “se iniciará el plazo perentorio de sesenta días para deducir el
recurso administrativo que resulte admisible”.
En cambio, si no se indica que el acto administrativo notificado agotó las instancias administrativa,
el plazo de noventa días (Art. 25 L.N.P.A.) previsto para interponer la demanda, comenzará a
correr una vez vencidos el plazo de sesenta días indicado anteriormente.
Por último, el Art. 40 contempla el supuesto específico de los recursos judiciales directos. En el
caso, en que se omita su indicación, a partir del día siguiente al de su notificación “se iniciará el
plazo de sesenta días hábiles judiciales para deducir el recurso previsto en la norma especial”.
Sobre este punto, Hutchinson88 ha cuestionado la validez de esa cláusula, ya que, si el plazo para
interponer el recurso judicial o directo ha sido establecido por una ley no puede ser modificado por
un reglamento como el decreto 1759/72 (R.N.P.A.) por aplicación del principio de paralelismo de
formas.
En síntesis, la norma comentada establece una prolongación de los plazos cuanto la notificación
es defectuosa por la omisión de los recaudos exigidos, con lo cual, esa prolongación tiene efectos
sobre el acto retardando su firmeza y por ende, sobre la apreciación del plazo de caducidad para
interponer el amparo.

b) Vías de Hecho.
El Art. 23 d) de la ley 19.549 hace referencia al cuestionamiento de las vías de hecho previstas en
el Art. 9. Deben catalogarse como tal a 1) Los comportamientos materiales de la administración
pública que violente un derecho o garantía constitucional. 2) La ejecución de actos estando
pendiente la resolución de algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa

87
Cfr. HUTCHINSON, T., Régimen..., op. cit., pág. 276.
88
Ibídem.
impliquen la suspensión de los efectos del acto administrativo o que habiendo sido dictado no
haya sido notificado pues esta última es su condición de eficacia (Art. 11 LNPA)
En los casos de vías de hecho los noventa días hábiles judiciales debe ser contados desde el día
en que fueren conocidos por el afectado (Art. 25 Inc. d)

c) Reglamentos.
Los reglamentos se encuentran constituidos por las normas generales que dicta el Poder
Ejecutivo, en general, sobre aquellas materias que pertenecen su zona de reserva89. A través de
su dictado, no se aplica una ley sino la propia Constitución de manera directa.
Así, la denominación de autónomo o independiente del reglamento deriva de que consiste en el
ejercicio de facultades que no dependen de ley alguna sino que son propias del Poder Ejecutivo,
conforme lo establece la Constitución90.
Por su parte, Gordillo ha definido a este tipo de reglamentos como una declaración unilateral
realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en
forma directa91.
Algunos autores, distinguen entre actos administrativos de alcance general y reglamentos. En tal
sentido, Cassagne92 ha señalado que lo que caracteriza al reglamento –mas allá de sus atributos
específicos de generalidad, publicidad, entre otros- es su pertenencia al ordenamiento jurídico. En
ese orden, el reglamento viene a integrar el género de los actos del alcance general pues, no todo
acto administrativo de alcance general es un reglamento93. A su vez, Comadira94, efectúa una
distinción entre actos de alcance general normativo y no normativo. Los primeros, están dirigidos a
sujetos indeterminados, pretenden su inserción en el ordenamiento y tienen vocación de
permanencia. Los segundos, en cambio, poseen carácter consuntivo ya que se consumen con su
aplicación95.
En este punto, debe tenerse presente que en el marco del Decreto-ley 19.54996, dicha distinción,
no tiene efectos prácticos97 habida cuenta que dicho cuerpo legal hace referencia a los actos de
alcance general. Dicha circunstancia, ha llevado a Cassagne a sostener que todos los

89
En doctrina, se encuentra controvertida la existencia de una zona de reserva de la administración pública.
A favor de su existencia: CASSAGNE, J., “La configuración...”, La Ley, 2004-A, 1144; MARIENHOFF, M.,
Tratado... op. cit., T., I, pág. 260. En contra: GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. I, VII-61.
90
Cfr. MARIENHOFF, M., Tratado..., op. cit., T., I, pag. 261.
91
GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. I, VII-33.
92
CASSAGNE, Juan Carlos, “Sobre la impugnación de reglamentos y demás actos de alcance general”
E.D., 131:911.
93
Cfr. AVALOS, E. op. cit., T. II, pág. 171.
94
COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos, Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, Anotada y Comentada, Buenos Aires, La Ley, 2002, pág. 193/194.
95
Como ejemplos de este tipo de actos de alcance general pueden enumerarse, el reglamento para un
concurso, los pliegos licitatorios particulares, otros.
96
Denominada Ley nacional de procedimientos administrativos (L.N.P.A.)
97
Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 172. También, debe distinguirse entre actos de alcance general y el
acto plural o colectivo, este último se encuentra excluido de los mecanismos de impugnación de los
primeros. En tal caso, se trata de un acto administrativo particular que proyecta sus efectos sobre varios
sujetos. Como ejemplo de acto plural puede invocarse el supuesto de una resolución por cuyo conducto se
sanciona a varios empleados o administrados. (Cfr. SAMMARTINO, Patricio M.E., Principios
Constitucionales del amparo administrativo, El contencioso constitucional administrativo urgente, Buenos
Aires, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 1ª Ed., 2003, pág. 197)
reglamentos y demás actos de alcance general se encuentran comprendidos dentro del régimen
de impugnación98.

Forma de impugnar los reglamentos. Plazos.


En el marco de la L.N.P.A., los actos de alcance general pueden ser impugnados a través de las
siguientes maneras: a) Directa: Reclamo administrativo impropio; b) Indirecta: recursos
administrativos y 3) Excepcional: Acción de amparo.
Ahora bien, como lo analizaremos a continuación, la práctica judicial evidencia que los
administrados utilizan muy pocas veces el reclamo administrativo impropio a la hora de cuestionar
actos de alcance general ya que, por lo general, acuden a la acción de amparo o bien aguardan
su aplicación a través de un acto particular e impugnan el mismo a través de la vía recursiva.
Resulta importante señalar, que la petición del administrado frente al acto de alcance general o
individual que lo aplica, debe tener por objeto lograr la derogación o modificación parcial de aquél
y no la exclusión de su contenido. Pues, la petición del administrado no puede estar dirigida a
requerir que no se le aplique el reglamento, en virtud de la vigencia del principio de
inderogabilidad singular de los reglamentos. A causa de este principio, “ningún órgano
administrativo puede válidamente violar sus propias reglamentaciones”99 y por ello, el
administrado, no puede quedar excluido –mediante un acto administrativo individual- de la
aplicación de un reglamento dado que la administración se encuentra vinculada por la juridicidad.
Pues, “siempre debe prevalecer el reglamento anterior sobre el acto individual posterior”100.

Directa: Reclamo administrativo impropio


Como lo sugiere el título, los actos administrativos de alcance general, pueden impugnarse de
manera directa, en sede administrativa, a través de la interposición de un reclamo administrativo
impropio (en adelante RAI) ante la misma autoridad de la que emana el acto 101, conforme lo
establece el Art. 24 Inc. a) de la ley 19.549.
Estamos en presencia de una vía facultativa, ya que, si el administrado no ataca directamente el
acto de alcance general puede impugnar, a posteriori, el acto que aplica a aquél102.
En cuanto a la legitimación para interponer dicho remedio, se requiere la afectación cierta e
inminente de derechos subjetivos 103 de intereses legítimos104o derechos de incidencia
colectiva105.

98
Cfr. CASSAGNE, J., “Sobre la impugnación de reglamentos...” E.D., 131:911.
99
S.C.B.A., “Promenade”, cit. En esta causa, el Dr. Vivanco manifestó en su voto –citando anteriores
precedentes- que “para poder dictar un acto particular que se aparte de la reglamentación general, es
menester derogar la norma preexistente, modificarla o interpretarla en forma tal de permitir que junto a la
regla general coexista una excepción razonable, creada bajo datos objetivos, susceptible de ser utilizada
por cuantos se encuentren en la misma situación“.
100
Cfr. GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. I, VII-42.
101
Cfr. DIEZ, Manuel María, Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, 1996, pág.
224.
102
Cfr. HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, Ley 19.549, Buenos Aires,
Editorial Astrea, 1998, 4ª Edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, pág. 158/159.
103
Cfr. HUTCHINSON, T., Régimen..., op. cit., pág. 159; DIEZ, M., Derecho..., op. cit., pág. 222.
104
Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, “El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás actos de
alcance general”, en Derecho procesal Administrativo, Obra Conjunta, Homenaje a Jesús González Pérez,
Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 993; SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales..., op. cit., pág.
202/3; AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 173. Según este autor, ello encuentra su fundamento en la
inteligencia del Art. 83 y 3 del RLNPA. El primer precepto autoriza a las partes en el procedimiento
administrativo incoado a solicitar la derogación del acto de alcance general y el segundo, otorga carácter de
Debe destacarse, que la ley no establece plazo para la interposición del RAI 106 y por ello, el
particular puede hacerlo en cualquier momento107 siempre y cuando respete el plazo de
prescripción108.
Una vez interpuesto el RAI pueden darse, al menos, tres alternativas posibles: 1) Que el mismo
sea acogido favorablemente; 2) Que el planteo sea rechazado expresamente y 3) Que la
autoridad no resuelva el reclamo.
En el primer supuesto, es decir, si la administración acoge favorablemente el reclamo, dejando sin
efecto el reglamento, ya sea derogándolo o modificándolo parcialmente, no será necesario
promover ninguna acción judicial pues, la pretensión del administrado ha sido considerada en
sede administrativa
En segundo lugar, si el reclamo es denegado expresamente, el administrado deberá promover
demanda ante el juez competente dentro del plazo de caducidad de noventa días hábiles
judiciales109, contados desde la notificación de la denegatoria del RAI. (Art. 25 Inc. b)110. Debe
tenerse en cuenta que el acto que resuelve el RAI es irrecurrible en sede administrativa, conforme
lo prevé el Art. 73 del R.N.P.A.
A pesar de lo que establece el último precepto legal citado, Bianchi111 sostiene que contra el acto
que resuelve el RAI puede interponerse el recurso de reconsideración previsto en el Art. 100 del
mismo cuerpo legal y el mismo, suspende el plazo de noventa días hábiles judiciales previsto en el
Art. 25 de la ley 19.549. Asimismo, este autor considera que contra dicho acto en el caso de que
sea procedente –en virtud de la jerarquía del funcionario que resuelve la denegación del RAI-
puede interponerse recurso jerárquico y los plazos se mantendrán suspendidos hasta la
resolución del mismo.
En tercer término, si no existiere pronunciamiento de la autoridad sobre el reclamo interpuesto,
debemos interrogarnos si existe un plazo para que la autoridad resuelva el RAI.
Sobre tal punto no existe acuerdo. Para algunos, no existe normado un plazo para ello112 aunque
para otros, la administración tiene sesenta días para resolver el reclamo por aplicación del Art. 10
de la ley 19.549 y en caso de silencio, el interesado debe interponer pronto despacho y

parte en el procedimiento administrativo, tanto al que invoca un derecho subjetivo como al que invoca un
interés legitimo.
105
Cfr. CASSAGNE, J., “El control jurisdiccional...", op. cit., pág. 993.
106
Cfr. HUTCHINSON, T., Régimen..., op. cit., pág. 159; SORIA, Daniel Fernando, “Las vías administrativas
previas en el contencioso federal contra la administración”, en Derecho Procesal Administrativo, Obra
Conjunta, Homenaje a Jesús González Pérez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pag. 825; CASSAGNE, J.,
“El control jurisdiccional...”, op. cit., pág. 992 y “Sobre la impugnación de reglamentos...”, E.D., 131:911;
SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales... op. cit., pág. 203.
107
Cfr. BIANCHI, Alberto B., “¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia
administrativa?”, La Ley, 1995-A, 397, esp. Pág. 412.
108
Cfr. AVALOS, E., op. cit., pág. 173
109
Conforme lo entiende Bianchi, si bien la norma no exige expresamente el agotamiento de la vía
administrativa, ello se entiende implícitamente en tanto luego de su interposición, puede solicitarse su
revisión judicial (BIANCHI, Alberto B., “¿Tiene fundamentos constitucionales...?”, La Ley, 1995-A, 397)
110
Con relación a los plazos de caducidad para demandar al Estado, Cassagne ha propiciado su
inconstitucionalidad (CASSAGNE, Juan Carlos, “El acceso a la justicia administrativa”, La Ley, 16/06/2004)
Asimismo, con relación a dicha temática puede verse: MAIRAL, Héctor Aquiles, “Los plazos de caducidad
en el Derecho Administrativo Argentino”, en Derecho Procesal Administrativo, Obra conjunta, Homenaje a
Jesús González Pérez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 881 y sigtes.
111
BIANCHI, A., “¿Tiene fundamentos constitucionales....”, La Ley, 1995-A, 397.
112
Cfr. SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales..., op cit., pág. 203.
trascurridos treinta días más si que exista resolución, se configura la denegatoria tacita113. Por su
parte, Cassagne propugna aplicar el plazo genérico de 10 días establecido por el Art. 1º, ap., e) de
la LNPA o el establecido para el silencio en el Art. 10 de la misma ley114.

Excepciones a la necesidad de interponer RAI:


Si bien la normativa federal es clara al exigir la previa interposición del RAI, a los fines de poder
revisar judicialmente el contenido del reglamento, existen supuestos en donde la doctrina o la
jurisprudencia ha considerado que ello resulta innecesario. Entre tales causales pueden
enumerarse las siguientes:

Ritualismo inútil.
El ritualismo inútil, fue derogado por la ley 25.344 como excepción a la necesidad de interponer
reclamo administrativo previo a promover la demanda judicial. A pesar de ello, los tribunales no
han vacilado en sostener su vigencia.
En este sentido, la C.N.C.A.F. ha señalado que “el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que
subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido por la reforma que la ley
25.344 (Art. 12) introdujo al Art. 32, Inc. e, de la ley 19.549”115. Asimismo, desde la doctrina, se ha
indicado que la subsistencia de la excepción basada en el ritualismo inútil conserva vigencia ya
que, tiene su fundamento en normas constitucionales (Art. 18 C.N.) y en los tratados
internacionales con jerarquía constitucional. (Art. 75 Inc. 22 y 24 C.N.)116.
En lo que hace la aplicación de la noción de ritualismo inútil, dentro del ámbito del RAI, en la
causa “Caplan”117 la C.N.C.A.F. ya había señalado que “la exigencia de la previa interposición de
un reclamo administrativo impropio en los términos del Art. 24 Inc. a) de la ley 19.549, no sería
imprescindible cuando ello importe un inconducente y excesivo rigor formal, dilatorio de la defensa
en juicio garantizada en el Art. 18 del Constitución Nacional”.
De dicho precedente se deduce, además, la aplicación analógica del ritualismo inútil – utilizado en
el ámbito del reclamo administrativo previo- al RAI.
En otra causa, el mismo tribunal estimó que constituía un ritualismo inútil el exigir la previa
interposición del RAI –con la correlativa afectación del derecho de defensa del administrado-.
Pues, teniendo en cuenta que la finalidad de aquél remedio es que el órgano del que emanó el
reglamento lo revise “lo relevante es que ello sea probable y no meramente posible, en el caso
concreto”. Luego, señaló que de los considerandos de la norma se desprendía que no existían
buenas razones para suponer la modificación de tal criterio118.
También, se ha señalado que el “exceso de rigor formal (que sin dudas se configuraría si no se
reconociera al administrado la posibilidad de prescindir del reclamo de aquellos supuestos
excepcionales en los que –como en el sub lite- se ha comprobado de modo manifiesto la
oposición de la administración) resulta incompatible con las reglas del debido proceso y el
adecuado servicio de justicia”119. Pues, “Si la administración demandada al contestar la demanda

113
Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 173
114
CASSAGNE, J., “El control jurisdiccional...”, op. cit. pág. 995.
115
C.N.C.A.F., Sala I, 15/3/01, “Young, Silvia Norma y otros c E.N., (ENTel Residual) s/ Proceso de
conocimiento”; C.N.C.A.F., Sala II, 30/04/2002, “Fazzari, Oscar y otros c/ E.N., (ENTel Residual) y otros s/
Proceso de conocimiento”
116
Cfr. PERRINO, Pablo E., “La excepción de ritualismo inútil y su vigencia a pesar de su derogación por la
ley de emergencia 25.344”, Rev. De Der. Adm. Nº 36/38, año 2001, pág. 408.
117
C.N.C.A.F., Sala IV, 10/12/96, “Caplan”.
118
C.N.C.A.F., Sala I, 22/6/93, “Gondra”.
119
C.N.C.A.F., Sala IV, 30/10/2001, “Bejarano, Nicanor Norberto y otros c/ DGFM s/ Empleo Público”.
se opone a su progreso en una clara actitud negativa a la pretensión, obligando al administrado a
reclamar en sede administrativa sobre la pretensión incoada, constituiría un ritualismo inútil que no
debe admitirse120.
También, se ha considerado que constituye un ritualismo inútil exigir la previa interposición del
RAI, cuando se impugna un acto administrativo de alcance general que emana del jerarca de la
administración y cuando existen precedentes administrativos reiterados sobre la cuestión debatida
que hacen presumir el rechazo121.

Planteo de inconstitucionalidad.
La impugnación con base constitucional, exime al recurrente de interponer el RAI atento a que la
autoridad administrativa carece de la potestad de declarar inconstitucional una norma.
Así se desprende de la jurisprudencia de la C.N.C.A.F.122. De manera análoga, lo entendió tal
tribunal en “Romani”, al indicar que “no empecé a la admisibilidad de la vía la falta de impugnación
en sede administrativa del acto mencionado en atención a que –en definitiva- se pretende obtener
la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal”.123
En idéntico sentido, Soria ha señalado que si “el objeto perseguido por la pretensión se
circunscribe al planteo de inconstitucionalidad de una norma legal sobre cuya base se fundamenta
el obrar administrativo, exigir la vía previa también fue considerado ritual, por cuanto, se entiende,
esas cuestiones no pueden ser dirimidas por la Administración, sino, exclusivamente, por el
órgano jurisdiccional124.

Situaciones que pongan en juego la integridad de un derecho.


Según Sammartino el administrado queda dispensado de interponer el RAI a los fines de poder
cuestionar judicialmente el contenido de un acto de alcance general, en aquellos casos en que
existan situaciones de urgencia objetiva que previsiblemente tengan aptitud para poner en riesgo
la integridad de un derecho125.

Forma indirecta: Recurso administrativo:


El Art. 24 de la L.N.P.A señala que “El acto de alcance general será impugnable por vía judicial:
[...] b) cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación
mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias
administrativas”
Como surge del precepto legal citado, el mecanismo indirecto de impugnación se efectiviza a
través de la interposición de los recursos administrativos pertinentes contra el acto de aplicación
del reglamento, conforme el Art. 73 del R.N.P.A.
La denominación de indirecta, se deriva, de la circunstancia de que la impugnación sea realiza
contra el acto administrativo por cuyo conducto se aplica el reglamento.
Resulta imperioso, que el derecho que de dice lesionado, se derive de acto de alcance general
habida cuenta que, lo que se impugna no es la invalidez del acto de aplicación sino el reglamento

120
C.N.C.A.F., Sala II, 26/12/02, “Perrota, J. Carlos y otros c / E.N., M. Del Interior s/ Empleo Publico”;
C.N.C.A.F. Sala I, 27/11/97, “Blas Humberto A. C. Universidad de Buenos Aires”, L.L, 1998-A, 287;
C.N.C.A.F., Sala I, 20/11/97, “Barsanti, Agustina c. Universidad de Buenos Aires”, L.L., 1998-A, 293.
121
Cfr. SORIA, D., “Las vías administrativas...”, op. cit., pág. 836.
122
C.N.C.A.F., Sala II, 03/08/2000, “Aguirre Miguel Ángel y otros c. M.T. y S.S. y otro.
123
C.N.C.A.F., Sala IV, 06/03/2001, “Romani Hugo H. c/ Secretaria de Turismo de la Nación”, DT, 2002-A,
805; C.N.C.A.F., Sala II, 03/08/2000, “Aguirre Miguel Ángel y otros c. M.T. y S.S. y otro.
124
SORIA, D., “Las vías administrativas...”, op. cit., pág. 836.
125
SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales... op. cit., pag. 206.
que le da base126. Dicha impugnación puede estar motivada tanto en razones de legitimidad como
de oportunidad, tal como lo establece el último precepto legal citado.
Una vez interpuesto el recurso, deberá seguirse el cauce recursivo que será objeto de tratamiento
en un capítulo especial.

Forma excepcional: Acción de amparo


Siguiendo con el análisis de los diversos medios de impugnación, ingresamos al estudio del papel
que puede desempeñar la acción de amparo a la hora de cuestionar un acto del alcance general.
Así, tratándose de un acto de autoridad pública aquellos pueden impugnarse por este cauce
excepcional, siempre que se verifiquen los requisitos para ello. (Art. 43 C.N. y ley 16.986)
Resulta importante indicar, que el amparo, no se abre como una posibilidad en igualdad de
condiciones al RAI, sino que esta acción expedita y rápida, requiere el cumplimiento de ciertos
recaudos –procesales y sustanciales- que de omitirse obstan su procedencia. En tal orden, la
nulidad del reglamento debe ser manifiesta u ostensible para que proceda este medio de tutela, en
cambio, ello no es preciso para la procedencia del RAI habida cuenta que basta su ilegitimidad127.

Efectos de la derogación y de la anulación judicial del acto de alcance general:


Primero que todo, debe diferenciarse entre los efectos de su derogación en sede administrativa y
su anulación en sede judicial, es decir los efectos de una sentencia que anula un reglamento.
En sede administrativa, el Art. 83 del RLNPA establece que los reglamentos pueden ser
derogados, de manera total o parcial y reemplazarse por otros. Dicha atribución, puede efectuarse
de oficio, ante la petición de parte interesada y mediante recursos en los casos en que sea
procedente. Cassagne señala que la derogación puede ser realizada tanto por razones de mérito,
oportunidad o conveniencia como por razones de ilegitimidad 128. Dicha disposición, deja a salvo
los derechos adquiridos durante la vigencia del reglamento y prevé la posibilidad de reclamar
daños y perjuicio por parte del administrado.
La cuestión relativa a los efectos de la anulación judicial de un reglamento, es un tema que ha
despertado un gran debate en la doctrina129 y ha motivado la intervención de la Corte Suprema.
Así, desde el plano doctrinal, Hutchinson se ha manifestado a favor de la validez inter partes de la
anulación pero sostiene que indirectamente se traslada sus efectos a todos los afectados por la
vigencia de la norma, agregando que una vez que el juez ha declarado ilegítimo un reglamento la
administración debe derogarlo130. Para Linares, en cambio, la anulación de reglamento sólo
excluye de su aplicación al que lo impugna131. Cassagne, por su parte se ha pronunciado en el
sentido de que la derogación del reglamento tiene efecto erga omnes132.
126
Idem., pag. 202.
127
Idem., pag. 210.
128
CASSAGNE, J., “Sobre la impugnación...” E.D., 131:911.
129
Véase MAIRAL, Héctor, “Los efectos de la sentencia que acoge la impugnación de un reglamento”,
REDA, año 1, septiembre-diciembre 1989, nº 2, pág. 223 y ss.; GARCIA PULLES, Fernando R., “Efectos de
la sentencia anulatoria de un reglamento”, Perspectivas procesales, constitucionales y de derecho
administrativo, La Ley, 14-6-2000; CASSAGNE, Juan Carlos, “Acerca de la eficacia erga omnes de las
sentencias anulatorias de reglamentos”, E.D., 185:703.
130
HUTCHINSON, T., Régimen... op. cit., pág. 159; SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales..., op.
cit. pág. 209.
131
LINARES, Juan Francisco, Derecho Administrativo pág. 401, citado en SAMMARTINO, P., Principios
Constitucionales op. cit., pág. 202. Bianchi, por su parte, se ha manifestado a favor de los efectos inter
partes de la sentencia que anula un reglamento. (BIANCHI, Alberto B., “¿Tiene fundamentos
constitucionales...”, La Ley, 1995-A, 397, esp. pág. 413.)
132
CASSAGNE, J., “Sobre la impugnación...” E.D., 131:911.
Desde el ámbito jurisprudencial, la C.S.J.N. in re “Mongues” 133 le otorgó efecto erga omnes a la
sentencia por medio de la cual decidió anulación de una disposición reglamentaria.

La habilitación de instancia en régimen provincial


La exigencia prevista en el Art. 1° de que el acto administrativo que se cuestione haya causado
estado tiene una estrecha vinculación con las previsiones del Capítulo II del Código cuando
obligan al administrado a preparar la acción contenciosa administrativa.
Ambas exigencias están orientadas a exigir que el administrado agote la vía administrativa a
través de la interposición de los recursos administrativos pertinentes dentro de los plazos previstos
legalmente a los fines de obtener un pronunciamiento de la máxima autoridad de la escala
jerárquica administrativa. Una vez que ha cumplido con esa carga debe promover la acción dentro
de los plazos de caducidad.
Por tal razón el Art. 6° exige que “La demanda Contencioso administrativa debe prepararse
mediante el o los recursos necesarios para obtener de la autoridad competente de última
instancia, el reconocimiento o denegación del derecho reclamado o interés legítimo afectado”.
En consonancia con el Art. 67 Inc. g) y h) de la Ley 6658 (Ley Provincial de Procedimiento
Administrativo) el Art. 7º establece que la autoridad competente deberá expedirse en el término de
ciento veinte días hábiles administrativos, en el caso de petición, y de treinta días hábiles
administrativos, en el caso de recurso necesario, contados desde la interposición. Este plazo ha
sido reputado como “excesivamente” breve desde la doctrina, ya que impide un adecuado
ejercicio del derecho defensa y que carece de justificativos desde el prisma de la seguridad
jurídica134.
En caso de que la autoridad administrativa de máxima jerarquía se pronuncie expresamente a
través del dictado de un acto administrativo, la acción deberá iniciarse dentro de los treinta días
hábiles judiciales, contados desde la notificación de la decisión.
Si así no lo hiciera (en caso de silencio), el interesado deberá presentar "pronto despacho" en el
término de tres meses y si no hubiere pronunciamiento dentro de los veinte días hábiles
administrativos quedará, por este solo hecho, expedita la vía contencioso administrativa, la que
podrá ser iniciada hasta seis meses después de la fecha de presentación del "pronto despacho".
Ya hemos analizado con anterioridad que se la habilitación de instancia consiste en un juicio
previo a la tramitación de la causa en donde el tribunal va a controlar que la decisión que se
cuestiona haya causado estado y que corresponda al fuero contencioso administrativo. El
cumplimiento de tales recaudos debe hacerlo de oficio el tribunal, previa vista al Fiscal.
El pronunciamiento que se dicte sobre este aspecto no obsta a los planteos que pueda hacer a
posteriori el demandado a la hora de oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento.
Es que una vez que se ha dictado resolución decidiendo acerca de la procedencia o de tales
excepciones queda vedado a los magistrados pronunciarse sobre el aspecto relativo a la
competencia contenciosa administrativa, hasta el momento de dictar sentencia definitiva, salvo
algunos supuesto previstos en el inciso 2°, 3° y 4° del Art. 24. 135
Sin embargo, si la Cámara considerase que la cuestión no corresponde a su competencia lo
resolverá de tal modo mediante un decreto fundado y lo hará constar así en decreto fundado,
mandando al interesado ocurrir ante quien corresponda. Contra esta resolución podrán deducirse
los recursos de reposición y de apelación o de reposición y de casación, según proceda de
acuerdo a las partes demandadas.
Sin embargo, si la causa ha sido admitida la competencia del Tribunal quedará radicada en forma
definitiva.

133
C.S.J.N., 26/12/96, “Monges, Analía M. c. Universidad de Buenos Aires”, J.A. 1998-I, 348.
134
AGÜERO PIÑERO, J., op. cit., pág. 218.
135
SESIN, D., “La materia contencioso...”, op. cit., pág. 103.
La regulación procesal administrativa en argentina
En este apartado analizaremos los aspectos que tienen que ver con la regulación de la justicia
administrativa en el derecho argentino procurando esclarecer el sistema actual y las reglas que lo
rigen.

Noción, cuestión terminológica y antecedentes comparados.


Sistemas: judicial, administrativo y mixto.
La Revolución Francesa y el resto de los acontecimientos que se suscitaron en Europa a finales
del Siglo XVIII tuvieron una marcada influencia sobre el derecho público. Por una lado, sobre el
esquema de división de poderes del Estado y por el otro, sobre el surgimiento del Estado de
Derecho.
Esa nueva realidad, implicó la subsunción de la actividad de la administración pública al bloque de
juridicidad integrado por la Constitución, tratados internacionales, leyes, reglamentos, principios
generales del derecho, entre otros. De este modo, El control de la juridicidad del actuar estatal le
corresponde en última instancia al Poder Judicial.
Los cauces formales judiciales a través de los cuales se puede revisar la conformidad jurídica de
las decisiones de la administración pública varían ampliamente en el derecho comparado.
A grandes rasgos y al solo efecto de efectuar una clasificación, podemos distinguir entre sistemas
judiciales, administrativos y mixtos. En el primer modelo, el control de juridicidad se halla a cargo
del Poder judicial. Esa atribución puede ser atribuida a los jueces ordinarios como es el caso de
Brasil, Estados Unidos, Japón, Inglaterra y de nuestro país, que siguió en lo que hace a la
organización del Poder Judicial al sistema norteamericano, o que recaiga en cabeza de tribunales
especializados en materia administrativa como acontece en España, Alemania o Uruguay. Este
último, es el sistema de la Provincia de Córdoba en tanto la competencia corresponde a un
tribunal especializado en materia contencioso administrativa.
El segundo modelo es aquel en el cual la titularidad del control de la administración se halla en
cabeza de autoridades comprendidas dentro de la propia organización administrativa 136, tal como
fue concebido en Francia137.
Cabe destacar que, a partir de la Revolución Francesa, se pensaba que juzgar a la administración
era administrar razón por la cual se vedó con base legislativa (Ley 16-24 de 1790) el sometimiento
de la misma al Poder Judicial y que implicó la creación de una justicia administrativa asignada al
Consejo de Ministros y luego a los Ministros cuando se suprime la colegialidad ministerial. En
1799 se transfieren esas competencias al creado Consejo de Estado y al Consejo de Prefectura
ingresando al periodo denominado como de “justicia retenida” en donde dichos organismos
preparaban los proyectos de decisión y era el Jefe de Estado el que aprobaba la medida.
Luego en 1882 se pasa a un sistema de “justicia delegada” donde va a ser el propio Consejo de
Estado el que va a decidir las cuestiones de modo definitivo. En 1953, se crean los Tribunales
Administrativos que suceden a los Consejos de Prefectura y en 1987 nacen los Tribunales
Administrativos de Apelación que tomarán para sí la gran parte de la competencia del Consejo de
Estado
Los modelos mixtos, por su parte, son aquellos en los cuales el control de la actividad
administrativa se divide entre el Poder Judicial y la administración pública.

136
Cfr. AVALOS, Eduardo, en AA.VV. Derecho Procesal Administrativo, (Ignacio Vélez Funes, Dir.),
Córdoba, Alveroni, 2004, T. II, pág. 148.
137
Cfr. LAUBADÈRE, André, Traité de droit administratif, París, edit. Montclorestien, 1996, T. I, pág. 301 y
ss.
Así, ha sido estructurado el sistema italiano de controversias en cual la competencia se reparte
entre el juez ordinario y el juez administrativo, de acuerdo a la situación jurídica subjetiva en que
se encuentra el administrado. Corresponderá el control judicial en los supuestos de lesión a los
derechos subjetivos del interesado y será competente el juez administrativo frente a la afectación
de un interés legítimo138.

Marco jurídico y notas propias de su identidad judicial-pura en el


Derecho Argentino.
En el punto 1.1. observamos que en la Nación no existe un Código Contencioso administrativo y
que estas cuestiones se rigen por lo establecido en el Título IV de la Ley 19.549 y el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. También, dijimos que en Córdoba, en cambio, existe un
Código Contencioso administrativo que regula este proceso.
Debe quedar en claro, asimismo, que tanto el sistema federal como el cordobés son judicialistas
en tanto la revisión de la actividad administrativa está reservada a los magistrados pertenecientes
al Poder Judicial.

Las normas que regulan la tutela judicial de los derechos


lesionados por la actividad de la Administración
Para su mejor entendimiento este punto será desarrollado conjuntamente con el punto siguiente.

Características orgánicas y procesales en la Nación y en las


Provincias.
La regulación Constitucional de Córdoba ha contemplado expresamente lo relativo a la
demandabilidad del Estado provincial. En tal sentido, el Art. 178 de la Carta Magna provincial tiene
establecido que “El Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas pueden ser
demandadas ante los tribunales ordinarios sin necesidad de formalidad ni autorización previa de la
Legislatura y sin que en juicio deban gozar de privilegio alguno. La actuación del Estado, los
Municipios y demás personas jurídicas públicas en el ejercicio de Función administrativa quedan
sometidos al control judicial de acuerdo con lo que determine la ley de la materia y sin otro
requisito que el interesado haya agotado la vía administrativa”.
Ya en lo que hace a la regulación del sistema procesal contencioso administrativo cabe destacar
que en Córdoba existe un Código Contencioso desde el año 1984 el cual fue modificado en 1986
con la creación de las cámaras contencioso administrativas como tribunales de primera instancia
en la materia, cuestiones que antes eran competencia del Tribunal Superior de Justicia. Esa es la
“ley de la materia” ha que hace referencia la Constitución provincial en la cláusula transcripta en el
párrafo anterior.
El sistema de revisión de la actividad administrativa en la Provincia de Córdoba puede ser
catalogado como judicialista y especial, ya que dicha tarea está en cabeza de tribunales con

138
Cfr. FALCON, Giandomenico, “La justicia administrativa” en AA.VV. La justicia administrativa en el
derecho comparado, (Javier Barnes Vázquez, coord.), (Tomás Rubio Garrido, trad.), Madrid, Civitas, 1ª ed.,
pág. 207 y ss.
competencia contencioso administrativo. Ya sea por las Cámaras contencioso administrativas en
la Capital y por las Cámaras Civiles, Comerciales y de Familia en el interior.
La organización jurisdiccional en materia contenciosa administrativa se compone de la siguiente
manera: El Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Contencioso administrativa, ya
sea como segunda instancia en los casos en que la Provincia es parte y por vía de recurso de
casación o inconstitucionalidad en los demás casos. En esa instancia actuará el Fiscal del
Tribunal Superior de Justicia.
Las Cámaras Contencioso Administrativas en la circunscripción capital, como primera instancia.
Se prevé la actuación del el Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo.
En las Circunscripciones del interior de la Provincia, las Cámaras Civiles y Comerciales
competentes con la intervención del Fiscal de Cámara Civil.
El Art. 10 de la Ley 7182 establece que las Cámaras Contencioso Administrativas en la Primera
Circunscripción Judicial y las Cámaras en lo Civil y Comercial, en las demás Circunscripciones,
conocen y resuelven en primera instancia las causas en las que la Provincia sea parte (ello
involucra a los entes descentralizados provinciales). En estos casos el TSJ resuelve en segunda
instancia los recursos de apelación que se interpongan.
En las demás causas, esto es cuando no sea parte la Provincia, dichos tribunales lo hacen en
única instancia, sin perjuicio de que pueda ocurrir por vía recursiva ante el Tribunal Superior de
Justicia.
Bibliografías de referencia
Orgaz, J., Montesi, G., Ávalos, E. & Villafañe, L. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Tomo
II. Córdoba: Alveroni Ediciones.
Manili, P. L. & otros. (2005). Derecho Procesal constitucional. Buenos Aires: Editorial
Universidad.
Modalidades
procesales /
Contenciosos
administrativo

Derecho
Procesal IV
(Procesal Público)
Modalidades procesales / Contenciosos
administrativo
Principales Modalidades Procesales de la
Técnica Impugnatoria de Actos Administrativos. El
Contencioso Administrativo
En esta unidad estudiaremos el proceso contencioso administrativo provincial y nacional de
acuerdo a las diferentes etapas que lo componen: acciones, demanda, contestación de demanda,
excepciones, prueba, alegatos y sentencia.
El estudio de forma comparativa de ambos sistemas permitirá la fijación de los contenidos con lo
cual es aconsejable ir marcando las diferencias.

Acciones.
En este apartado estudiaremos los diversos cauces de acciones y sistemas que pueden existir
para demandar a la administración en un juicio contencioso administrativo.

Sistemas procesales: de unidad y de pluralidad de acciones.


Comparación de sus ventajas e inconvenientes. Los recursos directos
asistémicos de la legislación nacional.

A diferencia de lo que veremos en el régimen de la Provincia de Córdoba, a nivel federal no


resulta necesario para el administrado individualizar la situación jurídica subjetiva que posee frente
a la administración a la hora de promover una demanda judicial ya que existe un sistema de
unidad de acción frente a una pluralidad de pretensiones.
Sin embargo, ello no significa que no deba acreditarse la existencia de una afectación concreta y
por lo tanto la existencia de una “causa” o “caso”, en los términos de la jurisprudencia de la Corte
Suprema Nacional.
Como dijimos con anterioridad no existe a nivel federal un Código que regula el proceso
administrativo sino que resultan de aplicación las normas que regulan el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. En virtud de ello, la pretensión del administrado deberá encaminarse a
través de un juicio de conocimiento.
También se halla prevista la acción de lesividad en el Art. 27 de la Ley 19.549. En esos casos el
actor es la propia administración pública que se ve obligada a demandar judicialmente la nulidad
de su propio acto en los supuestos en que no puede utilizar la potestad revocatoria en los
términos de los Arts. 17 y 18 de la aludida ley. Esa limitación se debe a que la decisión se
encuentra firme y consentida y ha generado derechos subjetivos que se encuentran en
cumplimiento, de conformidad a lo previsto en el Art. 17 de la Ley 19.549.
Ese mismo cuerpo normativo establece en el Art. 27 que no existe un plazo de caducidad para
promover la acción sino solo de prescripción.

Los recursos asistemáticos en el orden federal139


Desde la doctrina, se ha puesto de resalto la impropiedad terminológica de las denominaciones
empleadas por las diferentes normativas a la hora de referirse a estos cauces especiales de
impugnación como recursos judiciales o directos o de apelación. Se propicia, en general, la
denominación de acción140 ya que, se trata de actos procesales en los cuales se formula una
pretensión en contra de un acto administrativo141 en donde sólo se cuestiona su legitimidad y se
peticiona su nulidad142.
A tales mecanismos de impugnación se refiere el Art. 25 de la ley 19.549 en su último párrafo, al
señalar que “[cuando en virtud de una norma expresa la impugnación de acto administrativo deba
hacerse por vía de recurso, el plazo para deducirlo será de treinta (30) días desde la notificación
de la resolución definitiva que agote las instancias administrativas”.
Por su parte, Ávalos señala que se trata de un modo de impugnación contra actos administrativos
pero que se diferencia de la acción contencioso administrativa, en que existe una limitada
posibilidad de adicionar a la pretensión impugnatoria, un reclamo de daños y perjuicios 143.
Entonces, cuando la normativa aplicable a la especie se refiera al recurso directo o judicial debe
colegirse, en realidad, que se trata de una acción judicial que se la denomina como recurso,

139
Este trabajo constituye una actualización y ampliación del publicado bajo la denominación: “Recursos
especiales en el ámbito federal” en AA. VV., Habilitación de la instancia en el contencioso administrativo,
(Eduardo Avalos, coord.), obra colectiva, Córdoba, Advocatus, 2007, pág. 121 a 139.
140
Cfr. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundación de Derecho
Administrativo, 2000, 5ª Ed., reimpresión, T. II, IX-29; AVALOS, Eduardo, en Derecho Procesal
Administrativo, Córdoba, Alveroni, 2004, T. II, pág. 245; DIEZ, Manuel María, Derecho Procesal
Administrativo, Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, 1996, pag. 218. En el mismo sentido, se ha pronunciado
Hutchinson al señalar que “Aunque se conserve el término de recurso, ello no significa en modo alguno que
se hubiere querido concebir a la justicia como una segunda instancia, sino que, por el contrario, ante ella se
sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la
actora en razón de un acto administrativo”. (HUTCHINSON, Tomás, Estudio Preliminar en DANIELIAN,
Miguel, Recursos Judiciales y Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, T. I,
pág. 20)
141
Cfr. HUTCHINSON, Tomas, Estudio Preliminar en DANIELIAN, Miguel, Recursos Judiciales y
Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, T. I, pág. 21.
142
Cfr. DIEZ, M., Derecho Procesal ..., op. cit., pág. 219.
143
AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 247.
porque procede contra las decisiones administrativas directamente ante la Cámara de
Apelaciones144. De ello, se desprende que para su procedencia se requiere una decisión previa de
la administración pública habida cuenta que por dicho cauce se impugna un acto administrativo145.
Tal circunstancia, como lo indica la doctrina146 obliga al administrado, de manera previa a
promover la demanda judicial ordinaria contra un acto administrativo, a verificar, en el caso, la
inexistencia de un recurso específico pues, la existencia del mismo obsta a la procedencia de la
acción ordinaria habida cuenta que, no se trata de un mecanismo de utilización optativo.
La situación de inseguridad en la que se encuentra el administrado se agrava más aún ante la
inexistencia de uniformidad acerca de dónde y ante quién deben interponerse tales piezas
recursivas ya que, en algunos casos se hace ante la misma autoridad administrativa 147 que tiene
la obligación de remitirlo a la justicia y en otros casos, directamente en sede judicial148.

La apertura a prueba. Siempre ha existido controversia en torno a la posibilidad de ofrecer y


sustanciar prueba en el marco de los recursos judiciales o directos. En contra de tal posibilidad, se
ha esgrimido que en virtud de tratarse de un proceso que se sustancia, en general, ante las
Cámaras de Apelaciones sólo pueden discutirse cuestiones de puro derecho quedando excluidas
las relativas a los hechos149.
En la actualidad, esta última posición ha sido dejada de lado tanto por los tribunales como por la
doctrina.
Así, los autores, en general han sostenido la amplia posibilidad de ofrecer y producir prueba en el
ámbito de los recursos judiciales o directos, inclinándose por la vigencia de un control judicial
suficiente de la actividad administrativa150.
Desde una visión jurisprudencial, en aplicación del C.P.C.C.N. 151, los tribunales han optado por
disponer la apertura a prueba en caso de recursos judiciales o directos 152 admitiéndose amplias
posibilidades probatorias153.

144
Cfr. DEL RIO, María Morena, “Recursos directos contra las resoluciones del ENRE y ENARGAS”, E.D.,
182:1437.
145
Cfr. HUTCHINSON, T., Estudio Preliminar..., op cit., T. I, pág. 23.
146
Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 245.
147
Así lo establece por ejemplo el Art. 45 de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 22.240)
148
Cfr. HUTCHINSON, T., Estudio Preliminar, op. cit., T. I, pág. 24.
149
En tal sentido, se ha manifestado la Cámara Federal de Mendoza al indicar que el recurso previsto en el
Art. 32 de la ley de educación superior, “fue concebido por el legislador como una limitada vía
reexaminadora de puro derecho, sin permitir discusiones o análisis de tipo fáctico” (C.Fed. Mendoza, Sala B,
3/06/97, “Padres de Alumnos de Colegios dependientes de la Universidad Nacional de Cuyo”)
150
Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, “La apertura a prueba en los llamados recursos directos”, L.L., 1997-D,
667; DIEZ, M., Derecho Procesal..., op.cit., pág. 218; HUTCHINSON, T., Estudio Preliminar, op. cit, T. I,
pág. 24; AVALOS, E., en Derecho Procesal..., op. cit., T. II, pág. 247; GORDILLO, Agustín, Tratado..., op.
cit., T. II, XIII-39.
151
Arts. 360 y 367.
152
C.N.C.A.F., Sala V, 9/4/1997, “Banco Regional del Norte Argentino c. Banco Central de la Republica
Argentina”.
153
C.N.C.A.F., Sala V, 03/03/99, “Gas Natural Ban S.A. c. Ente Nac. Regulador del Gas”, L.L., 1999-D, 381,
entre otros.
Recurso judicial previsto por la Ley de Educación Superior
Del contenido del Art. 94 del decreto 1759/72 (en adelante RLNPA) se desprende que son
cuestionables a través del recurso de alzada aquellos actos administrativos que emanen del
órgano superior de un ente autárquico dentro de los cuales se incluyen las Universidades
Nacionales.
Como ha sido señalado154, la sanción de la Ley 24.521 ha derogado esa disposición pues, su Art.
32 contempla un recurso judicial de apelación ante la Cámara Federal de Apelaciones para
cuestionar las decisiones del órgano superior de las universidades nacionales155.
Tal como lo indica Ávalos, a través del dicho cauce de impugnación pueden cuestionarse tanto las
resoluciones definitivas de las universidades nacionales, es decir, aquellas decisiones que
resuelven el fondo del asunto, lesionando el derecho subjetivo o interés legítimo, como aquellas
resoluciones interlocutorias o de mero trámite que pusieren fin o impidieren la continuación del
procedimiento156.
A los fines de requerir su revisión judicial resulta preciso que el acto que se impugna haya
causado estado para que sea procedente el aludido recurso judicial157.
Con relación al plazo de interposición, la normativa aplicable no lo prevé con lo cual, se aplica el
previsto por el Art. 25 último párrafo de la Ley 19.549 que establece que deberá interponerse
dentro de los treinta días hábiles judiciales.
Tampoco, la norma contempla lo relativo al trámite que debe imprimirse tal mecanismo de
impugnación. En general, los tribunales a posteriori del requerimiento de las actuaciones
administrativas, corren un traslado a la administración. Luego de ello y vencida la etapa
probatoria, las partes alegan y la causa se encuentra en condiciones de ser resuelta. Al dictar
sentencia el análisis del juez se circunscribe a la legitimidad de la decisión. Ante la sentencia que
resuelve el planteo no existe apelación sino sólo recurso extraordinario federal 158.

Recurso judicial previsto por la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional
El capítulo VIII de la Ley 25.164, en su Art. 39 prevé que “Contra los actos administrativos que
dispongan la aplicación de sanciones al personal amparado por la estabilidad prevista en este
régimen, el agente afectado podrá optar por impugnarlo por la vía administrativa común y una vez
agotada ésta acudir a sede judicial, o recurrir directamente por ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o por ante las cámaras federales con
asiento en las provincias, según corresponda conforme al lugar de prestación de servicios del
agente”.
Como puede advertirse, el personal que goce de estabilidad (no el contratado) y que sea el sujeto
pasivo de una sanción disciplinaria, posee un doble camino para obtener la revisión judicial de la
misma. Pues, por un lado puede utilizar la vía normal159, agotar la vía administrativa y luego iniciar
una demanda ordinaria dentro del plazo de caducidad de treinta días hábiles judiciales (Art. 25 de
la ley 19.549), ante el juzgado federal de primera instancia que corresponda.
154
Cfr. VILLAFAÑE, Liliana, en Derecho Procesal Administrativo, Córdoba, Alveroni, 2004, T. II, pág. 111.
155
Así el Art. 32 de la ley 24.521 establece que “Contra las resoluciones definitivas de las instituciones
universitarias nacionales impugnadas con fundamento en la interpretación de las leyes de la Nación, los
estatutos y demás normas internas, sólo podrá interponerse recurso de apelación ante la Cámara Federal
de Apelaciones con competencia en el lugar donde tiene su sede principal la institución universitaria”.
156
AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 248.
157
Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 248.
158
Cfr. PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., Recurso Extraordinario Federal, Córdoba, Alveroni, 1997, pag. 199.
159
Cfr. IVANEGA, Miriam M., “Control Judicial de la Potestad Disciplinaria de la administración”, en
Jornadas sobre Control de la Administración Pública – Administrativo, legislativo y Judicial, Buenos Aires,
Ediciones RAP, 2002, pág. 779.
Por otro lado, tienen la posibilidad de impugnar directamente la sanción ante la Cámara Federal
que corresponda. La competencia del tribunal en este supuesto se determina de acuerdo al lugar
en donde el agente presta sus servicios.
A esos efectos, debe tenerse en cuenta que “ambas vías son excluyentes, en el sentido de que la
opción formulada inhibe la utilización de cualquier otra vía o acción”160.
De este modo, la disposición analizada innova con relación al régimen anterior, previsto en la Ley
22.140, en tanto esta sólo permitía la posibilidad impugnatoria cuando se trataba de sanciones
que disponían la cesantía o la exoneración del agente. En cambio, el nuevo régimen permite la
impugnación de cualquier tipo de sanción de carácter disciplinario161.
El objeto de la impugnación de la sanción –tanto si se elige agotar la vía administrativa como si se
impugna directamente la decisión ante la Cámara Federal- debe fundarse en la nulidad de la
decisión que se cuestiona por aplicación de lo dispuesto en los Arts. 14 y 15 de la Ley 19.549.
Pero, si se decide utilizar este último camino debe considerarse que “el recurso judicial directo
sólo podrá fundarse en la ilegitimidad de la sanción, con expresa indicación de las normas
presuntamente violadas o de los vicios que se atribuyen al sumario instruido”, conforme lo
establece el último párrafo del Art. 39 de la Ley 25.164.
Tal como lo prevé el Art. 40 de la citada norma, el recurso judicial deberá interponerse ante el
tribunal competente dentro del plazo de noventas días contados a partir de la notificación del acto
sancionatorio.
A diferencia de lo previsto por la Ley de Educación Superior, el régimen de empleo público tiene
reglado el trámite judicial. Así, una vez promovida la demanda, el tribunal requerirá el expediente
administrativo con el legajo personal del recurrente el que deberá ser remitido dentro de los diez
días de requerido.
Luego de recibidas las actuaciones administrativas por el Tribunal, éste correrá traslado por el
término perentorio de diez (10) días hábiles judiciales al recurrente sancionado y posteriormente, a
la administración.
A partir del vencimiento de tales plazos para contestar los traslados, y luego de cumplimentadas
las medidas para mejor proveer que pudiera haber dispuesto el Tribunal, llamará autos para
sentencia la que deberá ser dictada dentro del término de sesenta (60) días hábiles judiciales.
Como podrá advertirse, el precepto legal analizado no contempla la posibilidad de diligenciar y
producir prueba. A pesar de ello, Gallegos Frediani ha manifestado que el Tribunal en uso de las
facultades previstas en el Art. 36 del CPCCN y a los fines de proteger el derecho de defensa del
sancionado, puede abrir la causa a prueba162.
Tal como lo prescribe el Art. 41, en el supuesto en que la sentencia sea favorable al agente
sancionado y la misma ordene su reincorporación la administración demandada deberá habilitar
una vacante de igual categoría a la que revistaba. La norma prevé, también, la posibilidad de que
el agente pueda optar por percibir la indemnización prevista en el Art. 11 de dicho cuerpo legal,
renunciando al derecho de reincorporación
Ya se ha analizado supra la vinculación entre los recursos judiciales y el amparo en punto
respectivo al que remitimos. A pesar de ello destacamos la opinión de Gallegos Frediani que ha
señalado que si el empleado sancionado interpone una acción de amparo a los fines de cuestionar

160
Cfr. GALLEGOS FREDIANI, Pablo, “Recursos contra las sanciones impuestas en los términos del
Régimen Jurídico Básico de la Administración Pública”, E.D. 185:1331, esp. pág. 1336; IVANEGA, M.,
“Control Judicial...”, op. cit., pág. 779.
161
Cfr. GALLEGOS FREDIANI, P., “Recursos contra las sanciones...”, E.D. 185:1331; AVALOS, E., Derecho
Procesal..., op. cit., T. II, pág. 254. IVANEGA, M., “Control Judicial...”, op. cit., pág. 779.
162
GALLEGOS FREDIANI, P., “Recursos contra las sanciones...”, E.D. 185:1331.
la sanción impuesta el juez de primera instancia no tiene facultades para declarase incompetente
y remitir las actuaciones a la Cámara de Apelaciones163.

Defensa de consumidor.
El Art. 45 de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 22.240164) tiene establecido que los actos
administrativos que dispongan sanciones en el ámbito de dicha ley podrán ser recurridos por ante
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cámaras
federales de apelaciones con asiento en las provincias. La competencia se determinará de
conformidad al lugar en donde se haya cometido el hecho.
El recurso deberá interponerse ante la misma autoridad que dictó la resolución sancionatoria,
dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de su notificación y será concedido en
relación y con efecto suspensivo, salvo en aquellos supuesto en que se hubiera denegado
medidas de prueba, en que será concedido libremente.
La última parte de dicho precepto legal tiene normado que “las provincias, dictarán las normas
referidas a la actuación de las autoridades administrativas locales, estableciendo un régimen de
procedimiento en forma compatible con el de sus respectivas constituciones”.
Sobre el punto, debe destacarse que en este supuesto las sanciones impuestas por una autoridad
provincial escapan al fuero federal y que su cuestionamiento deberá hacerse ante los jueces de la
provincia de que se trate165.
Asimismo, resulta importante poner de resalto que los organismos de defensa del consumidor
provinciales carecen de competencia para aplicar sanciones a entes de carácter nacional o a las
prestadoras de un servicio público de carácter interjurisdiccional o nacional pues, dicha
competencia les corresponde a las autoridades nacionales.
En este sentido, lo entendió la Corte Suprema Nacional en las causas “Telefónica de Argentina
S.A.”166 y en Banco de la Nación Argentina”167 en donde dejó sin efecto sanciones impuestas por
oficinas locales.

Servicio Público de transporte


Tal como lo prevé el Art. 8 de la ley 21.844168, los mecanismos de impugnación o revisión de las
sanciones aplicadas por infringir dicho cuerpo legal, difieren de acuerdo a la sanción que se trate.
Según tal régimen, si la sanción consiste en apercibimiento la misma sólo será pasible de recurso
de reconsideración quedando de ese modo exento de control judicial.
Asimismo, establece que el infractor de dicha ley que haya sido sancionado con multa posee la
opción de apelar la misma directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal o de interponer recurso de reconsideración, con el que
quedará definitivamente agotada la vía administrativa. Para el supuesto en que se opte por esta
última vía, la resolución que recaiga en este recurso podrá ser apelada ante la mencionada
cámara, en iguales términos que la apelación directa.
En aquellos supuestos en que la sanción consista en la suspensión o caducidad del permiso, el
afectado podrá interponer los recursos previstos por la L.N.P.A. y el R.L.N.P.A. Una vez agotada

163
Ibídem.
164
B.O. 15/10/1993.
165
Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 256.
166
C.S.J.N., 23/12/2004, “Telefónica de Argentina S.A. c. Provincia de Mendoza A.P.A.
167
C.S.J.N., 28/07/2005, “Banco de la Nación Argentina c. Programa de Defensa del Consumidor Comercio
y Cooperativas de la Provincia de San Luis, L.L., 06/02/2006.
168
B.O. 09/08/1978.
la vía administrativa ante la resolución del secretario de Estado competente, la misma podrá
apelarse ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo.
La norma prescribe en torno a los plazos que tanto las apelaciones como los recursos de
reconsideración deberán deducirse debidamente fundados, dentro de los diez (10) días de
notificado el acto y ante el órgano de aplicación, el que, en su caso, deberá elevar las actuaciones
a la citada Cámara, dentro de los diez (10) días subsiguientes.

Servicio Nacional de Sanidad Animal.


Conforme lo estatuye la Ley 23.899169 en su Art. 26, en caso de violentar sus disposiciones las
sanciones serán aplicadas por el administrador general del Servicio Nacional de Sanidad Animal
(SENASA) o por el funcionario en que la reglamentación delegue tal facultad, previo procedimiento
que asegure el derecho de defensa del imputado.
Las sanciones que se impongan dentro de ese marco, serán revisables a través de recurso de
apelación ante la Cámara Federal con competencia en el lugar donde se hubiere cometido el
hecho. Dicho recurso, deberá ser interpuesto de manera fundada ante la misma autoridad que
hubiere aplicado la sanción. El plazo para interponerlo es de quince (15) días hábiles contados a
partir de la notificación y debe tenerse en cuenta que si la pena consiste en multa deberá pagarse
previamente a la interposición del recurso.

Registro de la Propiedad del Automotor


La modificación al Decreto 6582/58170 efectuada por la ley 22.977171 en su Art. 37, determinó que
fuera posible recurrir las decisiones de los encargados de registros y las del organismo de
aplicación (Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de
Créditos Prendarios) ante la Cámara Federal de Apelaciones con competencia territorial en el
lugar donde tenga su asiento el registro seccional cuya decisión se recurre, y que el caso de la
Capital Federal la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.
A pesar de la vigencia de esa ley, recién se establecieron los diversos cauces de impugnación
administrativa y su trámite con la vigencia del Decreto 335/88172.
Es bueno destacar, que la revisión tiene lugar cuando la petición presentada por el interesado
ante el Registro pertinente es observada por este mediante una resolución173.
Recién a partir de ello, nace la vía recursiva para el particular afectado. De este modo, dicho
recurso es la única vía de impugnación de las decisiones de los encargados de registro en
cuestiones registrales y de las decisiones de la Dirección Nacional en esas materias o en
controversias meramente individuales.
El mencionado recurso deberá interponerse por escrito y de manera fundada ante el organismo
que dictó la resolución dentro del plazo de quince días y deberá contar para ello, con patrocinio
letrado matriculado para actuar ante el fuero federal.
Si el registro seccional que efectuó las observaciones, no revoca su decisión deberá elevar a la
Dirección Nacional dentro del quinto día siguiente a la impugnación.
La Dirección tiene facultades para revocar el acto impugnado dentro de los diez días hábiles
administrativos siguientes a la recepción de las actuaciones administrativas. Si no lo hace en el
mismo término, deberá elevar las actuaciones a la Cámara Federal competente.

169
B.O. 24/10/1990.
170
B.O. 22/05/1958, ratificado por ley 14.467.
171
B.O. 21/11/1983.
172
B.O. 21/03/1988.
173
DIAZ SOLIMINE, Omar Luis, Dominio de los Automotores, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1994, pág. 115.
En aquel supuesto en que el acto impugnado emane del Dirección Nacional y ésta decida
mantener su decisión, dentro de los diez días hábiles siguientes a la presentación del recurso
deberá remitirlo a la Secretaria de Justicia con las pertinentes observaciones.
La Secretaria de Justicia podrá revocar el acto impugnado dentro de los 30 días hábiles
administrativos siguientes a la recepción de las actuaciones. En caso contrario, deberá elevar las
actuaciones al tribunal competente.
Una vez recibidas las actuaciones por el Tribunal este proveerá dentro de los diez días hábiles
judiciales siguientes la prueba ofrecida, desestimando la que juzgue impertinente. Una vez
producida la prueba o desestimado su ofrecimiento según el caso, el tribunal llamará a autos para
sentencia pudiendo disponer de oficio medidas para mejor proveer.
Tal como lo establece la normativa, el plazo para dictar sentencia será de sesenta días hábiles
judiciales desde que se encuentre firme el llamado a autos.

Clases según la situación que tutelan: de plena jurisdicción y de


ilegitimidad
El sistema de acciones de la ley 7182 está diseñado a partir de la situación jurídica subjetiva que
ostenta el administrado habida cuenta que de acuerdo a la posición en que se encuentre variará la
acción que deba promover, pues se trata de un sistema de pluralidad de acciones.
A partir de ello, deberá promover la acción de plena jurisdicción el administrado que ostenta un
derecho subjetivo lesionado. En ese caso su pretensión tendrá por objeto el restablecimiento del
derecho vulnerado a lo que podrá adicionarse el reclamo de los daños y perjuicios provocados por
el actuar de la administración.
En los casos de intereses legítimos, en cambio, el afectado deberá iniciar una acción de
ilegitimidad cuya finalidad es la declaración de nulidad del acto administrativo cuestionado sin
que se encuentre prevista la posibilidad de adicionar a esa pretensión un reclamo de
indemnización. Esa prohibición carece de sentido jurídico y de razonabilidad, y obliga al
administrado a proveer luego un juicio ante la justicia ordinaria para reclamar los daños y
perjuicios. Pues, también puede verificarse un daño a quien, por ejemplo, ha resultado excluido
ilegítimamente de un concurso para un cargo.
En esta acción tendrá participación el Fiscal de la Cámara en igual condición que todas las partes.
En virtud de ese diseño, resulta obligatorio para quien promueve la acción nominarla de acuerdo a
su situación jurídica subjetiva que posee. Es muy importante destacar, que este recaudo de
catalogar la acción, ha sido atemperado por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia (en
adelante TSJ) en dos sentidos: primero se ha considerado que la carencia de una situación
jurídica subjetiva que amerite la intervención judicial sólo puede ser declarada en la etapa de
habilitación de instancia en aquellos casos en que ello surja de una manera evidente174. En
segundo lugar y con idéntico propósito, se ha permitido al administrado modificar la nominación de
la acción hasta que quede firme el proveído previsto en el Art. 11 que resuelve acerca de la
habilitación de instancia.
La tercera acción que está prevista en la de lesividad pero en este caso el que acciona es el
propio Estado. Ella tiene por objeto peticionar la declaración de nulidad de sus propias decisiones

174
Cfr. AGÜERO PIÑERO, Juan Pablo, La habilitación de instancia en el contencioso administrativo, obra
colectiva (Eduardo Avalos, coord.), Córdoba, Advocatus, 2007, pág. 219.
en aquellos casos en donde no puede ejercer la potestad revocatoria ante sí, por haber generado
derechos subjetivos el acto administrativo, además de encontrarse firme y consentido 175.
Esa acción, deberá ser promovida dentro de los seis meses conforme lo establece el Art. 8 de la
Ley 7182. En este tipo de pleitos también interviene el Fiscal de Cámara en igual condición que
las partes.
A esos fines la autoridad accionante deberá acompañar a la demanda, el expediente en donde se
dicto el acto administrativo que se pretende dejar sin efecto.

Objeto, partes, y características del procedimiento de cada


acción.

Según la ley 7182 pueden intervenir en carácter de legitimados activos y pasivos los siguientes
sujetos procesales:
a) Los administrados, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas;
b) La Administración: La Provincia, las Municipalidades, las entidades descentralizadas
autárquicas y las personas jurídicas que ejerzan función administrativa por autorización o
delegación estatal, en defensa de sus prerrogativas o competencias administrativas, y por
lesividad de sus actos administrativos irrevocables;
c) El Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil; El Fiscal de
Cámara Contencioso Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil y Comercial en las
Circunscripciones Judiciales del interior de la Provincia, y el Fiscal del Tribunal Superior de
Justicia, en su caso, cuando corresponda, en el proceso de ilegitimidad.

El Código permite la intervención como parte en el juicio de aquellos sujetos favorecidos por la
resolución que motive la demanda. En ese carácter podrán intervenir en calidad de coadyudantes
con la autoridad demandada y con los mismos derechos que ésta. El ingreso al pleito en esa
calidad procesal podrá ocurrir en cualquier momento pero su presentación no podrá hacer
retroceder el procedimiento ni interrumpir la tramitación de la causa.

Legitimación tradicional y la inserción de los derechos de


incidencia colectiva.
Atento la redacción del Art. 1° de la Ley 7182 los reclamos relativos a derechos colectivos, sean
estos de incidencia colectiva o los relativos de usuarios o consumidores deben plantearse por vía
de acción de amparo ante la justicia ordinaria y no ante el fuero contencioso administrativo ya que
el Código Contencioso Administrativo sólo puede intervenir frente a la existencia de un derecho
subjetivo o interés legítimo.

175
SESIN, Domingo J., “El acto administrativo en la legislación y la jurisprudencia de Córdoba: nulidades y
vicios”, en A.A.V.V., Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral,
Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2002, pág. 241.
El proceso de lesividad.

En honor a la brevedad remitimos a lo desarrollado en el punto 2.1.2. En la bibliografía básica este


tema está desarrollado en los Capítulos XI y XII.

Demanda.

Al escrito de demanda deberá acompañarse:


a) El instrumento que acredite la representación invocada. A las autoridades y funcionarios
públicos les bastará invocar su condición de tales;
b) Los documentos que acrediten la posesión de la situación jurídico-subjetiva que reclama.
Resulta muy importante cumplir con este recaudo acompañando el acto administrativo,
reglamento, ley o cláusula constitucional que acredite los extremos que se invocan;
c) El testimonio del acto administrativo que motiva la acción deducida si se le hubiere
entregado copia en el momento de la notificación o, en su caso, la indicación precisa del
expediente en que hubiere recaído;
d) En el caso de causa de lesividad, la administración acompañará el expediente
administrativo en que se produjo el acto presuntamente irregular.

Además, debe cumplirse con las siguientes exigencias:


1) Individualizarse el acto impugnado y detallarse su contenido;
2) Nominar el proceso que se deduce;
3) Efectuar una la relación de hechos y del derecho en que se funda la demanda;
4) Exponer lo que se demanda incluso dando detalles de todas las pretensiones aún cuando
se persiga una condena de contenido patrimonial, y la petición en términos claros y
precisos.

Una vez que ha quedado firme el decisorio que resuelve acerca de la habilitación de instancia
deberá notificarse la demanda. El Art. 14 establece algunas particularidades sobre esta cuestión
prescribiendo que la notificación deberá concretarse de la siguiente manera:
a) Si se accionare por actos imputables a:
1) La Administración pública centralizada o desconcentrada, a la Provincia;
2) La Cámara del Poder Legislativo, a la Provincia y a su Presidente;
3) El Poder Judicial, a la Provincia y al Tribunal Superior de Justicia;
4) El Tribunal de Cuentas, a la Provincia y a su Presidente.

En estos supuestos las notificaciones a la Provincia deberán efectuarse en la persona del


titular del Poder Ejecutivo.

b) Si se promoviera contra una entidad descentralizada autárquica, al Presidente del Directorio o a


quien ejerza el cargo equivalente.

c) Si lo fuere contra una Municipalidad, se cumplirá la diligencia con el Intendente.

d) Si se interpone contra una entidad no estatal, a su representante legal.

e) En la causa de lesividad, a el o a los beneficiarios del acto impugnado.


La técnica impugnatoria y los requisitos de legalidad de los
actos administrativos particulares.

Como ya hemos visto con anterioridad el proceso contencioso administrativo tiene por objeto el
enjuiciamiento de la voluntad de la autoridad pública explicitado a través de un acto administrativo.
Por esa razón, cuando esa decisión no cumple con los requisitos para su dictado puede ser
impugnado en sede administrativa a través de los recursos correspondientes y una vez agotada
las instancias administrativas sometido al escrutinio judicial en donde el juez controlará si esa
decisión ha cumplido o no con sus requisitos esenciales.

Las medidas cautelares. La progresiva “cautelarización” del


accionar procesal.

La protección cautelar del administrado en el ámbito la jurisdicción contencioso administrativa


federal ha ido evolucionando en la última década en virtud de los avances jurisprudenciales que
se han verificado, tal como ha acontecido a nivel del derecho comparado.
El tema relativo a las medidas cautelares en contra de la administración es una problemática que
ha adquirido relevancia en los últimos tiempos; auge motivado en la excesiva demora de los
procesos judiciales en donde se ventila la pretensión de fondo lo que ha dado lugar a la
cautelarización del sistema contencioso administrativo.
En esa realidad actual resulta una práctica común que el administrado deposite todas sus
expectativas en la obtención de la medida cautelar al punto tal, que de no lograrlo, en reiteradas
ocasiones, desiste de continuar con el proceso principal, pues como ha destacado Vallefín la
suerte de muchos procesos se juega en la etapa cautelar176.
El catálogo de mecanismos procesales a los que puede acudir el administrado para obtener la
protección cautelar de sus derechos es amplio y varía de acuerdo a si se ha exteriorizado la
voluntad administrativa y, en su caso a la forma en que lo ha hecho. Es por ello, que el grado de la
idoneidad de la tutela cautelar varía de acuerdo al tipo de actuación contra la cual se pretende
asegurar el derecho del administrado177.
A partir de ello, el esquema de medidas cautelares es el siguiente:
1) Medida cautelar suspensiva, si lo que se pretende es paralizar los efectos de un acto
administrativo que se considera gravoso. La misma puede ser planteada mientras se
transita la instancia administrativa (Medida cautelar autónoma) o conjuntamente con la
demanda.
2) Si, en cambio, se procura hacer cesar es una omisión o la inejecución de un acto firme de
la administración pública la herramienta idónea será la medida cautelar positiva.
3) Por último, si lo que se pretende es la una defensa contra una vía de hecho se deberá
intentar una medida de innovar o no innovar habida cuenta que en este último caso
desaparece la prerrogativa estatal y en virtud de ello, deben utilizarse los mecanismos
previstos para los sujetos privados178.

176
VALLEFIN, Carlos A., Protección cautelar frente al estado, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002, pág. 23.
177
SAMMARTINO, Patricio M.E., Principios Constitucionales del amparo administrativo, El contencioso
constitucional administrativo urgente, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1ª Ed., 2003, pág. 317.
178
La medida cautelar innovativa posee carácter excepcional ya que tiende a alterar el estado de hecho o
de derecho existente antes de la petición de su dictado: medida que se traduce en la injerencia del Oficio en
la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden que cese una actividad contraria a derecho o de
que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor” (Cfr. PEYRANO, Jorge W., “ La
Por lo general, el proceso cautelar posee una naturaleza unilateral encontrándose reservada la
bilateralidad a la segunda instancia en caso de apelación.
En nuestro país y en el sistema federal ante la carencia de un código contencioso administrativo la
regulación de materia cautelar se rige por el Art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación y disposiciones concordantes.

Requisitos. Para la procedencia de una media cautelar resulta preciso que concurran cuatro
recaudos fundamentales:
a) Verosimilitud en el derecho.
b) Peligro en la demora
c) La consideración del interés público comprometido en la decisión.
d) Contracautela

Cabe destacar, asimismo, como lo ha resaltado la jurisprudencia que “a mayor verosimilitud en el


derecho, cabe no ser tan exigentes respeto de la gravedad del daño179

La suspensión de los efectos del acto administrativo. Consiste en el pedido al órgano


jurisdiccional de suspensión de los efectos del acto administrativo que ha sido impugnado en sede
administrativa mientras se sustancia un procedimiento administrativo180 ya sea que la
administración pública resuelva expresamente el recurso así como si se produce la denegatoria
tácita.
El fundamento normativo de esta medida cautelar se halla en el Art. 195 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación en tanto éste admite que las medidas cautelares puedan ordenarse
antes o después de promovida la demanda181.
Desde la doctrina182 y la jurisprudencia183 de se han alzado posiciones que consideran que para
poder solicitar la suspensión de los efectos del acto en sede judicial es requisito necesario haber
efectuado dicha petición previamente en sede administrativa, alegando en su fundamento el
carácter revisor del contencioso administrativo como un juicio al acto. Para otros no puede exigirse
el planteo previo en sede administrativa184 por considerarlo inútil pues por lo general la

demanda de amparo. La suspensión de los efectos del acto lesivo y la medida cautelar no innovativa”, L.L.
1980-D, 16)
179
C.N.C.A.F., Sala I, 21/5/91, “El expreso Ciudad de Posadas C/ Estado Nacional”, L.L., 1993-B, 425.
180
GALLEGOS FREDIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Buenos
Aires, Abaco, 2006, 2ª ed. actualizada, pág. 159.
181
PADRÓS, Ramiro Simón, La tutela cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa, Buenos Aires,
Lexis Nexis, 2004, pág. 372.
182
CANDA, Fabián Omar, “La suspensión de los efectos del acto en el procedimiento administrativo”, en
A.A.V.V., Amparo, medidas cautelares y otros procesos urgentes en la justicia administrativa, obra conjunta,
Juan Carlos Casanga (Director), Buenos Aires, Alexis Nexos, 2007, pág. 373. Este autor excluye de tal
recaudo a los supuestos en que dicho exigencia pudiera provocar un grave perjuicio al administrado por la
inminente ejecución de acto; HUTCHINSON, Tomás, “La suspensión de los efectos del acto administrativo
como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicación en el orden nacional”, E.D., 124:677,
esp. 682.
183
C.N.C.A.F., Salla III, “Tienda León Manuel S.A. c/ Estado Nacional – Fuerza Aérea Argentina”, L.L.,
1996-D, 127.
184
ZAMBRANO, Pedro, “Medidas cautelares autónomas y la garantía de defensa en juicio por el Art. 230 del
Código Procesal o por el Art. 12 de la Ley 19.549”, L.L. 1998-C, 344, esp. 352.
administración nunca resuelve suspender el acto185, criterio al que adherimos. En una postura
intermedia hay quienes sostienen que dicha exigencia debe ser ponderada en el caso concreto186.

Medida cautelar positiva


La medida cautelar positiva consiste en un mandato judicial destinado a la administración pública
para que ésta observe un conducta activa es decir, una obligación de hacer187.
Su campo de actuación es limitado ya que procede frente a actos negativos por los cuales se
deniego una petición, inactividad material (la no designación en un cargo o el no otorgamiento de
una licencia) o la inejecución de un acto administrativo que se encuentra firme (V.g. decisión que
reconoce una deuda)
Esta clase de medidas ha sido por lo general resistida tanto en el derecho comparado como
nacional por la vigencia del dogma revisor, dada la imposibilidad de sustituir a la administración
por la consiguiente violación de la división de poderes188.
Debe tenerse presente, que este tipo de despachos cautelares tienen su campo de actuación
frente a la actividad prestacional del estado, en materia de subsidios, frente a cuestiones de
naturaleza económica en donde se pretende por cautelar adelantar fondos, sea por un
incumplimiento contractual del Estado o por una indemnización o por la obligación surgida de un
título público.

Su papel frente a la discrecionalidad. La posibilidad del juez de ordenar una conducta a la


administración encuentra su límite en la discrecionalidad pues por principio debe tratarse de una
actividad reglada189 pues si se tratara de facultades discrecionales, una orden de tales
características supliría ilegítimamente el criterio de oportunidad o conveniencia que le cabe a la
administración, lo que sólo aparece como viable para algunos ante la ilegalidad o arbitrariedad
manifiesta190.
En tal sentido, ha señalado Comadira que “ellas deben disponerse cuando el acto debido por la
Administración corresponde al ejercicio de facultades regladas. Tratándose, sin embargo, de
atribuciones discrecionales tales medidas deberían limitarse a los casos en los que la no emisión
del acto debido importe, en relación con las circunstancias del caso, una violación manifiesta de
los límites jurídicos de la discrecionalidad”191
185
CASSAGNE, Juan Carlos, “Las medidas cautelares en el contencioso admimistrativo”, L.L. 2001-B, 1090,
esp. pág. 1099.
186
GALLEGOS FREDIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Buenos
Aires, Abaco, 2006, 2ª ed. actualizada, pág. 226.
187
COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos..., op. cit., pág. 269. SORIA, Daniel F., “La
medida cautelar positiva en el proceso administrativo (Notas sobre un nuevo avance jurisprudencial)”, E.D.,
182:1166.
188
En esta última inteligencia se pronuncio la Corte en la causa Orías Fallos, 317:40, “Orias”, 03/02/94. En
ese caso, la Universidad Nacional de Río Cuarto había dejado sin efecto el llamado a concurso para cubrir
un cargo de profesor titular aduciendo razones presupuestarias, académicas y administrativas. Al resolver la
cuestión, el Máximo Tribunal convalidó la sentencia del inferior que había declarado la nulidad de dicho acto
administrativo en razón de que esa decisión revocatoria se encontraba viciada en el elemento causa y en la
finalidad por desviación de poder dado que no concurrían las razones invocadas pero la revocó en la parte
que había ordenado a la demandada la convocatoria a un nuevo concurso.
189
VILLARRUEL, María Susana, “Algunas reflexiones en torno a las denominadas medidas cautelares
positivas”, ED, 178:788.
190
GALLEGOS FREDIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Buenos
Aires, Abaco, 2006, 2ª ed. actualizada, pág. 136.
191
COMADIRA, J., Procedimientos Administrativos..., op. cit., pág. 270.
Sobre este tipo de medidas resulta ilustrativo lo sentenciado en la causa “Chiabaut Morales” 192,
Allí, frente a la solicitud de jubilación que no había sido resuelta por la autoridad previsional
habiendo transcurrido un plazo razonable, se resolvió que atento a la estado de incapacidad en
que se encontraba el peticionante ordenarle al organismo demandado que abonara al actor el
beneficio jubilatorio pretendido.
A diferencia de lo que vimos a nivel federal en donde el sistema de medidas cautelares es amplio
y de vanguardia, Ley 7182 sólo contempla la posibilidad de solicitar conjuntamente con la
demanda la suspensión de los efectos del acto administrativo.
Quedan descartadas, entonces, dentro de este sistema las medidas cautelares autónomas y
positivas que sólo podrán intentarse ante la justicia ordinaria y bajo las previsiones del Código
Procesal Civil de la Provincia de Córdoba.
Para su procedencia se exige que la ejecución del acto impugnado sea susceptible de causar un
grave daño al administrado y que el despacho cautelar no implique una lesión al interés público. A
su vez debe cumplirse con la contracautela requerida por el tribunal.
En cuanto al trámite, debe tenerse presente, que el otorgamiento de la medida no es inaudita
parte como ocurre por lo general en la materia cautelar sino que antes de resolver, el Tribunal,
ordenará correr vista a la demandada por el plazo de cinco días asignándole el trámite de
incidente.
El Art. 19 de la Ley 7182 establece que el solo requerimiento de suspensión y su notificación por
el Tribunal importa la prohibición de innovar hasta tanto se resuelva el incidente y, si ello no
ocurriere, hasta no más allá de sesenta días de iniciada la demanda.
Una vez concedida la medida y cualquiera sea el estado de la causa, si la administración pública
considera que con su ejecución se está lesionando el interés público, lo deberá declarar en acto
administrativo y alegar ante el Tribunal. Este resolverá por auto dentro de las cuarenta y ocho
horas, sobre el cese de la prohibición de innovar o la revocación de la suspensión, sin perjuicio de
la responsabilidad de la Administración por los daños que ocasionare la ejecución del acto.

Las excepciones fundadas en la “materia” y en la causación de


estado del acto administrativo que genera la lesión que motiva la
pretensión procesal.
Una vez que se han cumplimentados los recaudos previstos en el Art. 16 de la ley 7182 el Tribunal
intimará a quien corresponda a los fines de que le sean remitidas las actuaciones administrativas
producidas en el plazo de diez días. En el supuesto en que la administración pública estime
indispensable contar con ellas, “podrá solicitar al Tribunal copia autorizada de las mismas o su
restitución dentro de un plazo prudencial”. La omisión en el cumplimiento de la remisión, a los
fines del proceso, autorizará al Tribunal a valorar acerca de la habilitación de instancia tomando
como base la exposición del demandante.
Una vez que ha sido admitida la causa el Tribunal ordenará la citación y emplazamiento de la
demandada fijándose al efecto un plazo que no podrá ser superior a diez días. Si el demandado
omitiere comparecer a pedido de parte se lo declarará rebelde y el juicio seguirá como si ella
estuviere presente. La rebeldía se notificará por cédula publicándose además edictos por cinco
días.
Ante el comparendo de la demandada o en el caso de que quedare firme la rebeldía dispuesta se
ordenará el traslado de la demanda por el término de dieciocho días y luego a los coadyuvantes,
si los hubiere por el mismo plazo.

192
SC Buenos Aires, 13/4/99, ED, 27/5/99.
Excepciones en la ley 7182.
Al momento de contestarse la demanda se podrán oponer las excepciones dilatorias y perentorias
que se consideraren pertinentes, Ahora bien, si las excepciones planteadas impidieren la
prosecución del juicio, se correrá nuevamente traslado de la demanda, una vez pasado en
autoridad de cosa juzgada el auto que las resuelva.
Las únicas excepciones que pueden oponerse en forma de artículo previo deberán ser opuestas
dentro del plazo del traslado ordinario de la demanda, son:
1) Incompetencia del Tribunal: fundada sólo en que la resolución reclamada no da lugar a la
acción contencioso administrativa o en que la demanda ha sido presentada fuera de
término; Esas excepciones deberán ser planteadas siempre en forma de articulo previo ya
que no pueden ser planteados en forma dilatoria193
2) Tanto la inexistencia de una situación jurídica subjetiva como la falta de acreditación en los
términos del Art. 16 Inc. “B”, deben ser planteado a través de esta excepción.
3) Falta de capacidad procesal o de personería en los litigantes o en quienes los representan;
4) Defecto legal, excepto en acciones derivadas de la relación de empleo público o de
materia previsional;
5) Litis pendencia.

Aquellas excepciones dilatorias que no se hayan opuesto en forma de artículo previo, deberán ser
planteadas al contestar la demanda y serán resueltas al momento de dictarse la sentencia
definitiva. Las excepciones que se funden en el término de presentación de la demanda y las de
incompetencia, deberán oponerse siempre en forma de artículo previo.
En cuanto a su trámite se prevé que de las excepciones opuestas en forma de artículo previo, se
correrá traslado al actor, quien deberá evacuarlo en el término de cinco días. Una vez que ello se
ha concretado se llamará autos y el Tribunal resolverá sin más trámites dentro de veinte días de
ejecutoriada aquella providencia.
Por su parte, el 28 autoriza a cualquiera de las partes a solicitar la apertura a prueba del incidente
de las excepciones siempre que sea pedido dentro de los tres días de notificada la providencia de
autos. Luego de producida la prueba y de merituada la misma el tribunal resolverá dentro del
plazo de veinte días.
Para ampliar este punto puede verse el Capítulo XII y XIII de la bibliografía obligatoria

Prueba

En este punto analizaremos la etapa de prueba dentro del proceso contencioso administrativo.
Debe recordarse que en virtud de la inexistencia de regulación legislativa en el ámbito federal se
aplican las normas contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Objeto

La etapa probatoria en la ley 7182, cuyo plazo es de treinta días, tiene las siguientes
particularidades:
a) La prueba testimonial, como también la declaración de las autoridades administrativas, que
se hará por oficio, será ofrecida dentro de los cinco primeros días del término probatorio.

193
Idem, pag. 103/4.
Las pruebas testimonial, confesional e inspección ocular podrán ser delegadas para su
recepción en la persona de uno de los integrantes del Tribunal.
b) La documental, pericial y confesional, podrán ofrecerse hasta diez días antes del
vencimiento del término de la prueba.

Una vez finalizada la etapa probatoria, se debe traslado por su orden por nueve días para que las
partes puedan alegar sobre el mérito de la prueba.

Potestades del Tribunal


Debe tenerse presente que a diferencia de lo que acontece, por ejemplo, en el fuero civil y
comercial en donde se busca la denominada “verdad formal” en el sistema contencioso
administrativo rige el principio de “verdad material” y por el ello la Ley 7182 dispone que el
Tribunal podrá ordenar de oficio las diligencias que considere oportunas, conducentes al
esclarecimiento de los hechos, aún cuando las partes se opusieren.

Perención de instancia
En el sistema procesal civil federal la regla es que los plazos son de carácter perentorio y por lo
tanto, el vencimiento de los términos procesales produce per se el decaimiento del derecho dejado
de usar. La instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada
la resolución que dispone su traslado y termina con el dictado de la sentencia. La caducidad
puede ser introducida de oficio por el propio juez o por la parte interesada.
Los plazos previstos por el Art. 310 del C.P.C.N. son los siguientes:
1) De seis meses, en primera o única instancia.
2) De tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el juicio
sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes.
3) En el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados
precedentemente.
4) De un mes, en el incidente de caducidad de instancia.

Debe tenerse presente que por imperio del Art. 314 del CPCN la caducidad también opera contra
el Estado y sus entes autárquicos.
En cuanto a los efectos, no debe soslayarse que la caducidad operada en primera o única
instancia no extingue la acción, sino que ésta podrá ejercitarse en un nuevo juicio. Tampoco,
perjudica las pruebas producidas que podrán hacerse valer en aquél, siempre que no haya
operado la prescripción. La caducidad operada en instancias ulteriores, en cambio, acuerda
fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida.
En la ley 7182 la instancia contencioso administrativa se abre con la interposición de la demanda.
De acuerdo al Art. 55 de la Ley 7182, la paralización por más de un año de la causa, sin que el
demandante (sea el administrado o la administración) inste su prosecución determinará la
perención de la instancia, cualquiera sea su estado, salvo que los autos pendieren de pura
actividad del Tribunal. No procederá la caducidad de instancia de oficio sino que debe ser
solicitada por las partes (Art. 56). Por lo tanto, mientras no se haya solicitado la perención de
instancia, cualquiera de las partes podrá pedir la prosecución del juicio.
La sentencia que resuelva acerca de la perención de instancia tiene por efecto para las partes
hacer válida y firme la resolución administrativa objeto de la acción, siendo las costas del incidente
de perención a cargo del demandante.
La cuestión relativa a la caducidad de instancia en la Ley 7182 se encuentra abordado en el
Capítulo XII punto XV de la bibliografía obligatoria.
Bibliografías de referencia
Orgaz, J., Montesi, G., Ávalos, E. & Villafañe, L. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Tomo
II. Córdoba: Alveroni Ediciones.
Manili, P. L. & otros. (2005). Derecho Procesal constitucional. Buenos Aires: Editorial
Universidad.
Sentencia
contenciosa
administrativa y su
impugnación

Derecho
Procesal IV
(Procesal Público)
Sentencia contenciosa administrativa y su
impugnación
Sentencias

Contenido necesario propio de la técnica impugnatoria.


La ley 7182 impone que la resolución que se dicte debe ser congruente con los hechos invocados
en sede administrativa y que luego han dado sustento a la demanda y a su contestación.

Congruencia del decisorio y principio de verdad real


Como vimos más arriba rige en el proceso contencioso administrativo el principio de la “verdad
material”. Ello impone que los jueces al dictar sentencia no sólo deben guiarse por las
argumentaciones y pruebas de las partes sino que deben disponer aquellas medidas a los fines de
dictar sentencia en base a lo que efectivamente ocurrió.

Efectos de las sentencias en las acciones de plena jurisdicción y en las


de ilegitimidad.
En la Ley 7182 el plazo para dictar sentencia es de sesenta días contados desde que se
encuentre firme el proveído de llamamiento de autos. Vencido el término para alegar de bien
probado, el Tribunal llamará "autos para sentencia" y, ejecutoriada esta providencia, dictará fallo
dentro de sesenta días.

Limitaciones materiales. El Art. 38 de Código Contencioso Administrativo veda al tribunal


pronunciarse acerca de cuestiones relativas a derechos reales, personales o de otra naturaleza,
encontrándose obligado a circunscribir la decisión a la materia contenciosa administrativa,
sometida a su decisión.
Por ese motivo, el Art. 39º dispone que “Las sentencias dictadas en causas contencioso
administrativas, no podrán ser invocadas ante los demás fueros judiciales, contra terceros, como
prueba del reconocimiento de derechos reales, personales o de otra naturaleza, por más que
éstos hayan sido invocados y discutidos en el juicio contencioso administrativo”.
En las causas de ilegitimidad, la sentencia se debe limitarse a resolver sobre validez del acto
administrativo impugnado y, en caso de declarar su nulidad, lo notificará a la autoridad que lo dictó
y al Fiscal de Estado. En su caso se dispondrá su publicación en su parte dispositiva, en el Boletín
Oficial o en un periódico de circulación local. A partir del cumplimiento de ese recaudo formal la
sentencia tendrá efectos "erga omnes", sin perjuicio de los derechos de terceros definitivamente
consolidados.
Los medios de impugnación contra las sentencias y demás
resoluciones. Reposición. Apelación. Casación. Inconstitucionalidad
local. Revisión.

Los recursos disponibles en materia contencioso administrativa en la ley 7182 varían de acuerdo a
si la Provincia es parte o no, pues en el primer caso el proceso de es de doble instancia pero en el
resto de los caso de única instancia.

Apelación (Art. 43) El Art. 43 autoriza la procedencia del recurso de apelación sólo en los casos
en que la provincia es parte, respecto de:
a) Autos interlocutorios que declare la inhabilitación de la instancia (Artículo 11); que,
resuelvan la excepción fundada en el Inciso 1) del Artículo 24; o que declaren perención
(Artículo 56);
b) Sentencias definitivas.

En virtud de ello, en contra de las sentencias definitivas (como así también en contra de los demás
autos interlocutorios que pongan fin a la acción) en las causas en que la Provincia no sea parte
sólo podrá interponer recurso de casación o inconstitucionalidad.

Casación (Art. 45) Debe interponerse de manera fundada dentro de los diez días ante la Cámara
Contencioso administrativa o el tribunal que haya dictado resolución. Procede contra las
sentencias definitivas o en contra de los autos que pongan fin a la acción por las siguientes
causales:
a) Por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o la doctrina legal, incluso en
caso de sentencias contradictorias de las Cámaras;
b) Por quebrantamiento de las formas sustanciales establecidas para el procedimiento, o la
sentencia, excepto cuando el acto motivo de la nulidad hubiere sido consentido o
producido por el recurrente.

Una vez interpuesto el recurso el Tribunal resolverá sin sustanciación alguna si corresponde o no
concederlo. Si se verifica el primer supuesto, remitirá las actuaciones al Tribunal Superior de
Justicia quien una vez radicas las actuadas deberá pronunciarse sobre su procedencia dentro de
los tres días. Si el máximo tribunal provincial considera que ha sido mal concedido el recurso,
devolverá los autos a la Cámara de origen a sus efectos.
En cambio, si considera que el recurso es procedente, se correrá traslado por su orden por nueve
días, dentro de los cuales las partes podrán presentar informe sobre su derecho, dictándose
sentencia dentro de los treinta días siguientes. Si la sentencia declarase nulo el procedimiento, se
mandará devolver la causa a la Cámara contencioso administrativa que sigue en turno, para que
sea nuevamente juzgada. En los demás casos, deberá resolver sobre el fondo.

Queja (Art. 50) Ante la denegación indebida de un recurso que procediere ante la Sala
Contencioso administrativa del TSJ, el recurrente podrá presentarse en queja ante ésta, a fin de
que lo declare mal denegado.

Inconstitucionalidad (Art. 49) Este recurso procederá en contra de las sentencias definitivas o
autos interlocutorios que den por terminado el proceso o hagan imposible su continuación, en
causa de única instancia, es decir, en aquellas en que la Provincia no es parte. En el caso debe
hallarse cuestionada la constitucionalidad de una ley, decreto, reglamento o resolución que
estatuya sobre materia regida por la Constitución Provincial, y la sentencia o el auto fuere contario
a las pretensiones de quien plantea el recurso.
Revisión (Art. 48). El recurso de revisión es de carácter extraordinario procederá contra la
sentencia firme en los siguientes supuestos:
1) Si la sentencia ha recaído en virtud de pruebas que al tiempo de dictarse aquélla, ignorase
una de las partes o que estuvieran reconocidas o declaradas falsas, o que se reconocieran
o declarasen falsas después de la sentencia.
2) Si después de pronunciada la sentencia, se recobrasen documentos decisivos ignorados
hasta entonces, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo
favor se hubiere dictado aquélla.
3) Si la sentencia hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho,
violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia se hubiere declarado en fallo
posterior irrevocable.

Aclaratoria (Art. 40) Dentro de los tres días de notificada la sentencia, podrán los litigantes
solicitar se corrija cualquier error material, se aclare algún concepto oscuro o se supla cualquier
omisión sobre los puntos discutidos en el juicio, cuyas contradicciones y oscuridades aparezcan
en la parte resolutiva. Debe tenerse presente que la solicitud de aclaratoria suspenderá de pleno
derecho el término para impugnarla.

La reposición (Art. 42) Este planteo será procedente para cuestionar las providencias dictadas
sin sustanciación, a fin de que el Tribunal las revoque por contrario imperio, tal como acontece con
la prevista para la habilitación de instancia (Art. 11)

Ejecución de las sentencias. Régimen Nacional y provincial.


Ejecución de sentencias en orden federal
Ante la ausencia de un Código contencioso administrativo en orden federal, el trámite de la
ejecución de sentencia se rige por las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación y por lo que establece la ley 25344 sobre el punto.
Si la demanda ha tenido por objeto una pretensión impugnatoria de un acto administrativo la
sentencia que acoja la pretensión del administrado dispondrá la nulidad de la decisión y ordenará
a la administración cumplir con una obligación de hacer.
En caso de incumplimiento por la administración pública de la orden judicial el tribunal podrá
disponer la aplicación de astreintes o de los demás mecanismos coercitivos previstos en el
C.P.C.C.N.
Las circunstancias varían si la sentencia condena al Estado al pago de una suma de dinero. Con
concreta ingerencia en estos aspectos -como bien lo destaca Ávalos194- se han dictado en nuestro
país numerosas declaraciones de emergencia que has incidido –de una manera disvaliosa para el
administrado- en el modo de ejecución de sentencias en contra del Estado, ya sea suspendiendo
su ejecución por un plazo determinado ya sea difiriendo los pagos para posteriores ejercicios
presupuestarios.
A este grave situación para la ejecución de sentencias en contra del Estado Nacional se suman
las consolidaciones de deudas dinerarias dispuestas desde entre 1990 y 2002, que implicaron su
reemplazo por títulos públicos con vencimiento a diez o quince años, su pesificación, otros.
En la actualidad el régimen previsto por la Ley 25.344 –que excluye las sumas inferiores a $1000-
dispone la cancelación de deudas de acuerdo a la disponibilidad de recursos con que cuente el
Tesoro Nacional que se prevean anualmente en el presupuesto nacional en el plazo máximo de

194
AVALOS, E., pag. 292/3.
diez años195, lo cual presupone que se ha efectuado la correspondiente asignación
presupuestaria.

Ejecución de la Sentencia en la ley 7182.


Salvo en las causas de ilegitimidad, una vez producido el vencido del plazo establecido en la
sentencia el Tribunal le intimará su cumplimiento en un término razonable, acompañando a dicha
comunicación un testimonio del fallo.
Vencido ese nuevo término, sin que la autoridad obedezca la orden judicial, se procederá de
conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil y Comercial, en lo referente a
la ejecución de sentencia o embargo.
En los casos en que la sentencia imponga una obligación de hacer a la administración pública y
ésta no la ejecutara en el término que se hubiere señalado, acusado el vencimiento por el
interesado y previo emplazamiento a la autoridad administrativa condenada, se intimará
nuevamente por el plazo improrrogable de diez días y se pondrán todos los antecedentes en
conocimiento de la Honorable Legislatura o del Concejo Deliberante respectivo, en su caso.

Sentencias contra el Estado


A los efectos de la ejecución de sentencia debe tenerse presente que según la Const. Provincial
“Los bienes del Estado Provincial o Municipal no pueden ser objeto de embargos preventivos. La
ley determina el tiempo de cumplir sentencias condenatorias en contra del Estado Provincial y de
los Municipios”, precepto que ha sido declarado inconstitucional en reiteradas ocasiones.

Suspensión de la ejecución de sentencia.


En una clara prerrogativa atribuida a la autoridad pública, el Art. 52, excluyendo los casos en que
se encuentre en juego materia previsional, le autoriza a la autoridad administrativa vencida en
juicio a requerir fundadamente dentro de los quince días la suspensión de la ejecución de la
sentencia por un plazo razonable “por considerarla perjudicial al interés público”. A esos efectos,
deberá adjuntarse al expediente judicial el acto administrativo que así lo declara expresándose
con precisión las razones específicas que así lo aconsejan. Al hacerse la petición deberá
ofrecerse indemnizar los daños y perjuicios derivados del aplazamiento del cumplimiento de
condena.
Sin embargo, es el Tribunal quien fijará, previa vista al interesado y de acuerdo a las razones de
interés público invocando, el plazo máximo de duración de la suspensión de la ejecución de la
sentencia.

Sustitución de la condena
Es facultad del Tribunal de la causa, en los casos de sentencia de cumplimiento imposible, o que
ocasione lesión directa e inmediata al interés público, sustituir la condena por una indemnización
compensatoria definitiva. Si así lo decide, deberá determinar la indemnización correspondiente y
fijar el plazo y la modalidad para su pago, con previa audiencia de las partes y previo pedido de
los informes que creyese necesario.
Pensamos que el uso de esa atribución en determinados casos puede devenir en su aplicación
concreta inconstitucional por vulnerar derechos supremos del administrado. Piénsese en el
supuesto de que un agente ha sido cesanteado ilegítimamente y luego de un proceso judicial se
ordena su reincorporación. Si el tribunal acepta la posibilidad de sustituir esa condena, violentará
el derecho del empleado a llevar adelante su carrera administrativa.
Cabe destacar que el cumplimiento de la condena antes del plazo de suspensión establecido,
relevará a la administración pública del pago de la parte proporcional de la indemnización por el
período que no hubiere vencido.

195
AVALOS, E., pág. 293/4.
Bibliografías de referencia
Orgaz, J., Montesi, G., Ávalos, E. & Villafañe, L. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Tomo
II. Córdoba: Alveroni Ediciones.
Manili, P. L. & otros. (2005). Derecho Procesal constitucional. Buenos Aires: Editorial
Universidad.
Algunas
particularidades
del acceso a la
jurisdicción

Derecho
Procesal IV
(Procesal Público)
Algunas particularidades del acceso a la
jurisdicción
En la presente Unidad analizaremos algunas situaciones particulares que se presentan en el
proceso administrativo nacional y provincial, a la hora de enjuiciar los actos de la administración.
El análisis de esa cuestión pondrá de resalto que los sistemas que estudiaremos escapan a las
reglas generales de agotamiento de la vía administrativa y del régimen de habilitación de
instancia, desarrollados en las unidades anteriores.

El acceso al control judicial de las decisiones que resuelven


reclamos de los usuarios de los servicios públicos.
Primero que todo, antes de ingresar en la cuestión procedimental debe recordarse que a partir de
1989, el Estado argentino fue objeto de un amplio programa de privatizaciones enmarcado en la
Ley de Reforma del Estado (23.696), que abarcó a las empresas y sociedades de propiedad
estatal de las principales actividades esenciales como aconteció en materia de energía eléctrica,
gas, agua potable, telecomunicaciones, aeropuertos, corredores viales, otros.
De esta manera, se dejó atrás aquel modelo de prestación directa por el Estado de los servicios
públicos fundamentales, trasladando la responsabilidad de su cobertura a empresas privadas, en
su gran mayoría de carácter extranjero1 que se vincularon a la administración a través de la figura
del contrato administrativo.
La privatización de los servicios, determinó entonces, el desplazamiento de las potestades
regulatorias y de control, de las arcas estatales a entes reguladores especializados, que se
crearon para fiscalizar la prestación privada de cada uno de esos servicios esenciales en el
aspecto tarifario, en la calidad del servicio, la protección a los usuarios y en el cumplimiento de los
planes de inversión fijados por vía contractual.
La transferencia de tales actividades a manos privadas se instrumentó a través de diversas
técnicas jurídicas como concesiones, licencias, autorizaciones, entre otros, títulos que en muchos
casos no coincidían con la realidad instrumentada en cada uno de los contratos públicos sino que
procuraban amoldarse a la realidad jurídica de los países de donde provenían las empresas. Otras

1
Cfr. PEREZ HUALDE, Alejandro, “Tarifas y renegociación de contratos”, en AA.VV., El contrato
administrativo en la actualidad, (Agustín Gordillo, Dir.), Buenos Aires, La Ley, 2004, pág. 54.
actividades, tales como la generación de energía eléctrica o la producción de gas fueron
desreguladas y sometidas a libre competencia de los particulares; procurando de ese modo atraer
la inversión extranjera y con ello, la mano de obra calificada.
Esa política de privatización de los servicios considerados esenciales fue instrumentada de
acuerdo a las características propias de la actividad, conforme lo desarrollaremos a continuación.

Gas natural. Con la ley de Reforma del Estado comenzó el camino de la privatización del servicio
de gas que se encontraba en manos de la empresa pública Gas del Estado. En 1992, a través del
dictado de la Ley 24.0762 y el Decreto 1738/923, se creó el marco regulatorio del sector.
En lo que hace al diseño del servicio, cabe apuntar que se realizó una segmentación vertical de la
actividad dividiéndose el mismo en producción, transporte y distribución. La producción se libró a
la competencia privada y es considerada como una actividad de interés general regulada por la
Ley 17.3194.
Con relación al transporte, se crearon dos empresas: Transportadora de Gas del Sur y
Transportadora de Gas del Norte y se firmaron licencias con una duración de 35 años,
extendiéndose hasta 2027 (prorrogables por diez años más) bajo un régimen monopólico y
caracterizados como servicio público.
En el sector relativo a la distribución se instrumentó, también, una segmentación del servicio pero
de carácter horizontal al dividirse el territorio nacional en nueve zonas, cada una de las cuales se
asignó a una empresa distribuidora. En la Provincia de Córdoba, esa tarea se encuentra a cargo
de la Distribuidora de Gas del Centro S.A. (Ecogas)
A su vez, se creó el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) que tiene a su cargo la
regulación y el control del servicio y cuyas facultades están receptadas en la Ley 24.076.

El sector eléctrico. En materia de energía eléctrica también se realizó una segmentación de


carácter vertical del servicio dividiéndose el mismo en generación, transporte y distribución. La
generación no fue caracterizada como servicio público pero sí fue considerada como una actividad
de interés general.
El transporte eléctrico, en cambio, fue instrumentado como un monopolio y a diferencia de la
generación, sí recibió la calificación normativa de servicio público dada su naturaleza monopólica.

2
B.O. 12/06/1992.
3
B.O. 28/09/1992.
4
B.O. 30/06/1967.
La distribución, por su parte, fue catalogada como servicio público y por lo general, se mantiene
en manos provinciales, como ocurre con la empresa EPEC en Córdoba.
El sector está regido por las leyes 15.3365 y 240656. A través de este último cuerpo normativo se
estableció el marco regulatorio y se creó el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE)
cuya función reside en el control del servicio.

Telecomunicaciones. Por medio del Decreto 731/897 se establecieron las normas a la cuales se
ajustaría la privatización del sector. A los fines de su explotación, se vendió la red telefónica cuya
propiedad ostentaba la empresa pública ENTEL8 y se dividió de manera territorial el país en dos
zonas, adjudicándose a la empresa Telefónica de Argentina S.A. el sur y a Telecom S.A. el norte.
A ambas empresas, se le otorgaron licencias de perpetuidad con exclusividad por siete años
renovables por tres años más.
Si bien el Decreto1185/909 por el cual se dispuso la privatización del sector de las
telecomunicaciones hizo expresa alusión al carácter de servicio público de la actividad telefónica,
el marco regulatorio instrumentado por el Decreto 746/0010 no hizo referencia a esa característica
razón por la cual, cabe concluir que en la actualidad al menos desde el punto de vista normativo
no traduce la ejecución de un servicio público sino que estamos frente a una actividad de interés
estatal, razón que justifica la regulación económica del sector.
A su vez, en la órbita de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación se creó la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones que actualmente es denominada Comisión Nacional de
Comunicaciones como autoridad regulatoria.

Agua potable. A diferencia de la naturaleza federal que poseen los sectores previamente
analizados, el agua potable atravesó en la década del ochenta el proceso de provincionalización
de las redes razón por la cual fueron las provincias las que encararon sus propios procesos de

5
B.O. 22/09/1960.
6
B.O. 16/01/92, ADLA 1992, TA, p. 82.
7
B.O. 14/09/1989. Este Decreto fue modificado luego por el Decreto 731/01989.
8
La liquidación de esta empresa pública fue llevada adelante por una comisión creada mediante el Decreto
2762/90 (B.O. 08/01/1991)
9
B.O. 28/06/1990.
10
B.O. 05/09/2000.
privatización que se instrumentaron, por lo general, a través de técnicas concesionales11
estatuyéndose, asimismo, autoridades regulatorias locales12.
Lo relacionado con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a dieciocho partidos de la Provincia de
Buenos Aires, se mantuvo bajo la órbita de Obras Sanitarias de la Nación. Este sector, enfrentó un
proceso de privatización que concluyó en la concesión otorgada a una empresa extranjera con la
consiguiente creación de un ente regulador que recibió la denominación de ETOSS. A su vez, a
través del Decreto 999/9213 se estableció el marco regulatorio del sector.

Procedimientos ante los Entes Reguladores. Régimen Nacional y


provincial. Características.
Como puede advertirse, para cada uno de esos servicios esenciales nacionales se creó un marco
regulatorio de la actividad y se dio nacimiento, en algunos casos, a un ente autárquico encargado
de controlar y regular la prestación del servicio. Esos cuerpos normativos específicos
establecieron sus respectivos cauces de impugnación contra las decisiones de la autoridad
regulatoria.
Así, en el sector eléctrico (Ley 24.06514) las decisiones del Ente Nacional Regulador de la
Electricidad (ENRE) podrán ser recurridas a través del recurso de alzada previsto por el Art. 94 del
R.N.P.A. Una vez verificado el agotamiento de la vía administrativa procederá el recurso en sede
judicial directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal. (Art. 76)
A estos efectos debe tenerse en cuenta que la vía de alzada es facultativa con lo cual, el
interesado puede recurrir directamente la decisión ante dicho tribunal, dando lugar a lo que hemos
denominado como un recurso directo o judicial.
Por su parte, la ley 24.07615 que regula lo concerniente al gas natural indica en su Art. 66 que
“Toda controversia que se suscite entre los sujetos de esta ley, así como con todo tipo de terceros
interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, con motivo de los servicios de captación,
tratamiento, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de gas, deberán ser

11
Tal es el caso de Córdoba en donde se otorgó la concesión del servicio a la empresa Aguas Cordobesas
S.A.
12
En Córdoba, por ejemplo se creó el Ente Regulador de los Servicios públicos (ERSEP)
13
B.O. 30/0/1992. ADLA 1992-C, pag. 2993.
14
B.O. 16/01/1992.
15
B.O. 12/06/1992.
sometidas en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ENARGAS. (Ente Nacional Regulador
del Gas)”
Cuando las decisiones del ente sean de carácter jurisdiccional, las mismas, serán apelables ante
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital
Federal.
El recurso deberá interponerse ante el mismo ente, de manera fundada y dentro de los quince (15)
días de notificada la resolución. Verificado ello, el ente deberá elevar las actuaciones a la cámara
dentro de los cinco (5) días contados desde la interposición del recurso y ésta dará traslado por
quince (15) días a la otra parte.
Por su parte, el Art. 70 –al igual que el marco regulatorio del sector eléctrico- establece que
aquellas resoluciones del ente que no sean de carácter jurisdiccional podrán recurrirse por vía del
recurso de alzada (Art. 94 R.L.N.P.A.). Una vez agotada la vía administrativa procederá el recurso
en sede judicial directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal.
A diferencia de lo que aconteció a nivel nacional, en Córdoba, se creó a través de la ley 8835 un
único ente regulador denominado como Ente Regulador de los Servicio Públicos (ERSEP) que
concentra el control de la distribución de electricidad, transporte interurbano, la actividad de los
concesionarios viales y el agua potable. El mismo se encuentra en el ámbito del Poder Ejecutivo
Provincial y bajo la órbita del Ministerio de Obras Públicas16.
Frente a la necesidad de efectuar un reclamo los usuarios deben iniciar el procedimiento ante el
prestador del servicio público. Si no reciben respuesta dentro del plazo diez días o si no están de
acuerdo con ella, la resolución de la cuestión queda a cargo del ERSEP.
La decisión que se adopte causa estado sin que sea precisa la interposición de recurso
administrativo alguno a los fines del agotamiento de la vía administrativa. A partir de que ese acto
administrativo es notificado, queda expedita la vía judicial para cuestionar dicha medida ante el
fuero contencioso administrativo provincial dentro de los treinta días hábiles judiciales.

La legitimación para la defensa de derechos de incidencia


colectiva o de tercera generación.
La legitimación en materia de derechos de incidencia colectiva ha sido regulada por vía del Art. 43
de la Constitución Nacional que en su segundo párrafo señala que haciendo alusión al amparo

16
VILLAFAÑE, L., op. cit., pág. 141.
prescribe que “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los
requisitos y formas de su organización”.
Es decir, que la mentada cláusula constitucional contiene una regulación expresa de la
legitimación activa estatuyendo para esos casos a la acción de amparo como cauce de protección
de los derechos vulnerados. Se advierte, claramente, la ampliación de la legitimación en esta
clase de derechos a sujetos distintos que el propio afectado.
En cuanto a la legitimación de las asociaciones resulta imperioso que en el caso concreto se
controle la vinculación de los fines que defiende conforme su estatuto con la representación que
se arroga en la acción judicial.
Es importante destacar que si bien la norma constitucional sólo habilita a tales legitimados a
encauzar sus planteos por vía de amparo, la jurisprudencia ha considerado que también cabe
autorizar la defensa de sus intereses por vía ordinaria.
Bibliografías de referencia
Orgaz, J., Montesi, G., Ávalos, E. & Villafañe, L. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Tomo
II. Córdoba: Alveroni Ediciones.
Manili, P. L. & otros. (2005). Derecho Procesal constitucional. Buenos Aires: Editorial
Universidad.
Control judicial en
administración
tributaria

Derecho
Procesal IV
(Procesal Público)
Control judicial en administración
tributaria
El acceso al control judicial de algunos actos de administración
tributaria.
NACIÓN

Actos administrativos

AFIP Determinación de 15 días puede


Oficio de un Tributo optar

Reconsideración Apelación ante el TFN


ante el Superior (+ $2.500) Efecto
susp.
Demanda de repetición Rec. de revisión y
(Pago previo). Apelación limitada ante
la C.F. (Pago previo).

Multa 15 días puede


optar

Reconsideración Apelación ante el TFN


ante el Superior (+ $2.500)

15 días de demanda Rec. de revisión y


Cont. Administrativo Apelación limitada ante
(Pago previo) la C.F. (Pago previo).

Clausura Reconsideración de Si es confirmada


Apelación ante el (5 días)
Superior

los 5 días
Apelación Juzgado
Penal-Cont. dentro de
PROVINCIA

DGR Det. de trib.

Sanciones (salvo Clausura)

Extensiones Reconsideración 15 días

Repetición

Pago de anticipos

Actos que causan estado según las situaciones orgánicas de la


administración
En el ámbito provincial la revisión de actos administrativos de la administración tributaria se rige
por Código Tributario (Ley 6006)
Ante las decisiones de la Dirección General de Rentas (En adelante DGR) que: 1) Determinen de
oficio el pago de un impuesto; 2) Impongan el pago de anticipos; 3) Impongan sanciones (salvo
clausura, que tiene una regulación específica) el contribuyente debe interponer recurso de
reconsideración dentro del plazo de quince días, que para el primero de los casos aludidos tiene
efecto suspensivo. La mentada autoridad provincial posee un plazo de treinta días para resolver.
Debe tenerse presente que la DGR es un órgano desconcentrado del Ministerio de Finanzas y que
en virtud de su naturaleza jurídica carece de personería jurídica propia. A pesar de ello, no puede
interponerse recurso jerárquico en contra de sus decisiones ante el Poder Ejecutivo provincial sino
que deben ser cuestionadas directamente ante el Poder Judicial, lo cual implica una particularidad
en el sistema contencioso administrativo local17.
En la órbita nacional rigen la ley 11.68318. Ante la determinación de un tributo por parte de la
Administración Federal de Ingresos Públicos (En adelante AFIP) el contribuyente puede optar
entre dos alternativas adjetivas. Por un lado, cabe la posibilidad de interponer recurso
administrativo de reconsideración ante el superior jerárquico dentro de los quince días para luego

17
Para ampliar este tema puede verse: PEREZ ALVAREZ, Gustavo, “La determinación de oficio y su
impugnación en el orden provincial” en La habilitación de instancia en el contencioso administrativo, obra
colectiva (Eduardo Ávalos, coord.), Córdoba, Advocatus, 2007, pág. 613 y ss.
18
Para ampliar esta cuestión puede verse: AVALOS, Eduardo, “Agotamiento de la vía administrativa ante la
administración tributaria” en La habilitación de instancia en el contencioso administrativo, obra colectiva
(Eduardo Ávalos, coord.), Córdoba, Advocatus, 2007, pág. 559 y ss.
de agotada la vía administrativa promover acción de repetición ante el juzgado federal
correspondiente, previamente debe haber abonado el monto del tributo.
En segundo lugar, siempre que la suma sea superior a los dos mil quinientos pesos, puede
impugnar esa decisión ante el Tribunal Fiscal de la Nación con efecto suspensivo. La resolución
que dicte ese tribunal administrativo con relación al planteo efectuado por el contribuyente, puede
ser atacada mediante un recurso de revisión y apelación limitada ante la Cámara federal que
corresponda, según los criterios de competencia. Para ello debe pagar previamente el tributo.
El procedimiento es similar en los casos de multa impuesta por la AFIP con la diferencia que la
acción judicial que debe promoverse es de carácter contencioso administrativa y tiene por objeto
lograr la declaración de nulidad de la medida.
En los casos de clausura esa decisión debe ser cuestionada dentro de los cinco días a través de
un recurso de apelación ante el superior jerárquico. Si éste decide confirmarla esa medida puede
ser atacada ante el fuero penal económico dentro de los cinco días.

El “sol ve et repete”
Este principio implica que antes de cuestionar judicialmente la legitimidad de un impuesto hay que
abonarlo. En su fundamento se invoca, por lo general, la regularidad de la recaudación estatal y
los fines que ésta persigue.
Sin embargo, en la práctica, se observa una extralimitación del poder público al extender la
aplicación de este principio más allá de los tributos, invocándolo en casos de sanciones
pecuniarias, intereses de tributos, entre otros.
El solve et repete ha sido considerado constitucional por la C.S.J.N. en la causa “Micrómnibus
Barrancas de Belgrano S.A.”19 y en algunos precedentes más recientes20, exceptuando su
aplicación en los casos en que provoque un gravamen irreparable y se demuestre la imposibilidad
de pago. En idéntico sentido se ha pronunciado el T.S.J. en reiteradas oportunidades,
exceptuando los casos de desproporción.
A diferencia de lo que ocurre a nivel nacional en el plano normativo en cuanto omite pronunciarse
sobre el punto, el Código Contencioso Administrativo Provincial sí regula lo relativo al solve et
repete. Así, en su Art. 9 establece que “Cuando el acto administrativo que motivase la demanda
en su parte dispositiva ordenase el pago de alguna suma de dinero, proveniente de tributos

19
T. 312 P. 2490 (1989)
20
C.S.J.N., 4/11/2008 “Orígenes”.
vencidos, el demandante no podrá promover la acción sin abonar previamente la suma referida
conforme a la liquidación formulada por la Administración, excluida la parte que constituya multa,
recargos o intereses”.
En el ámbito provincial por imperio del Código tributario Provincial se ha sustituir el pago previo
por derecho real de hipoteca sobre un inmueble propio o ajeno, aval del Banco de la Provincia de
Córdoba o Póliza de Seguro de Caución.
Bibliografías de referencia
Orgaz, J., Montesi, G., Ávalos, E. & Villafañe, L. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Tomo
II. Córdoba: Alveroni Ediciones.
Manili, P. L. & otros. (2005). Derecho Procesal constitucional. Buenos Aires: Editorial
Universidad.
Control judicial
en contratos
adminsitrativos

Derecho
Procesal IV
(Procesal Público)
Control judicial en contratos
adminsitrativos
El acceso al control judicial de los actos administrativos dictados
durante la ejecución de contratos administrativos.
En el ámbito de la Provincia de Córdoba los actos administrativos que se dicten durante la
ejecución de un contrato administrativo y que puedan lesionar derechos subjetivos del contratista
o el interés legítimo de quien resultó excluido del mismo, deben ser impugnados
administrativamente y una vez agotada la vía administrativa, deben ser llevados a la vía
contencioso administrativa, conforme lo patrones estudiados en la Unidad 1 y 2.
Bibliografías de referencia
Orgaz, J., Montesi, G., Ávalos, E. & Villafañe, L. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Tomo
II. Córdoba: Alveroni Ediciones.
Manili, P. L. & otros. (2005). Derecho Procesal constitucional. Buenos Aires: Editorial
Universidad.
Control judicial
de audiencia
pública

Derecho
Procesal IV
(Procesal Público)
Control judicial de audiencia pública
El control Judicial de los Actos
Administrativos que deben ser precedidos de
Audiencia Pública o de otras formas de Participación
Ciudadana.
Tal como hemos visto hasta aquí, la intervención de los interesados tanto en el procedimiento
administrativo como en el proceso judicial estuvo ligada a la detentación de un derecho subjetivo,
interés legítimo, derecho de incidencia colectiva o interés difuso.
Sin embargo, la vigencia de nuevos paradigmas y el avance del concepto de la democracia
participativa han ido motivando en el derecho comparado la estructuración de diversos
mecanismos que permiten la ingerencia del ciudadano en la toma de decisiones estatales. Entre
dichas figuras se destacan el Lobby, los documentos de consultas, las audiencias públicas, el
acceso a la información pública, entre otros.
En seguimiento de esa tendencia mundial a la que hicimos referencia, en nuestro país se dictó
hace unos años el Decreto 1172/0321 que -entre otros aspectos22- vino a regular lo relativo al
derecho de acceso a la información pública y al régimen de audiencias públicas en el ámbito del
Poder Ejecutivo Nacional. Dicha norma, dispone en sus considerandos que dichos recaudos
constituyen un “prerrequisito de la participación que permite controlar la corrupción, optimizar la
eficiencia de las instancias gubernamentales y mejorar la calidad de vida de las personas al darle
a éstas la posibilidad de conocer los contenidos de las decisiones que se toman día a día para
ayudar a definir y sustentar lo propósitos para una mejor comunidad”.
A partir de ello, se impone la necesidad de analizar en esa unidad lo relativo a estos dos últimos
mecanismos en virtud de su preponderancia cualitativa y cuantitativa en la actualidad.

Funcionalidad política y jurídica de las audiencias públicas.


La audiencia pública es un procedimiento administrativo que posibilita la participación de los
ciudadanos y un mecanismo de consenso de la opinión pública. A partir de ello, cabe decir, que no

21
B.O. 4/12/2003.
22
También regula lo relativo al régimen del lobby, la participación en la elaboración de normas generales,
entre otros.
consiste pura y exclusivamente de un cauce de gestión que permite mayor ingerencia de los
ciudadanos en las decisiones que si no se trata de una exigencia jurídica.
En el ámbito nacional, algunos marcos regulatorios de los servicios públicos como el del gas
natural23 y la energía eléctrica24 prevén la obligatoriedad de la instrumentación de las audiencias
públicas previo al dictado de algunos actos administrativos como aquellos que disponen la
modificación tarifaria25. También, se ha dispuesto su implementación en el marco de la
renegociación de los contratos dispuesta por la ley 25.651.
A nivel provincial la ley 8835 en su Art. 20 autorizó al ERSEP a la convocatoria de audiencias
públicas. En consonancia con ello dicho organismo mediante el Anexo “B” de la Resolución
General Nº 326 previó el mecanismo de participación pública en cuestiones de naturaleza técnico-
económicas, regulatorias o de control de los servicios públicos; de conflictos entre usuarios,
prestadores y municipios o de cualquier otro asunto en el que, por su trascendencia social o
complejidad, fuera necesario, oportuno o conveniente recabar la participación simultánea y
contradictoria de los actores involucrados.-atribuyéndole un carácter consultivo y no vinculante
destinado a garantizar transparencia y eficiencia en la toma de decisión.
De ello, se deriva que las posiciones, opiniones, información y todos los elementos que se aporten
de una manera válida durante el procedimiento deberán ser tomados en consideración y
valorados por la autoridad regulatoria.

El Procedimiento. El procedimiento de audiencia pública deberá respetar los principios de


juridicidad, informalismo, participación, oralidad, instrucción e impulso de oficio, gratuidad, y
economía procesal.
La decisión que disponga la convocatoria a audiencia pública deberá ser notificada a los sujetos
que puedan resultar alcanzados por la decisión que se adopte y deberá dársele la difusión y
publicidad adecuada. Este último aspecto es de suma importancia a los fines de lograr la
concurrencia de la mayor cantidad de interesados posibles.
En consonancia con ese objetivo, el Art. 7º del aludido cuerpo normativo dispone que “la
convocatoria deberá darse a conocer mediante la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia
de la resolución que así lo disponga”, y que la misma deberá ser difundida, por al menos tres días
sucesivos con una antelación no menor a veinte días hábiles de la fecha de la audiencia, mediante

23
Ley 24.076.
24
Ley 24.065.
25
GORDILLO, A., op. cit. pág. VI, 21.
26
28/8/2001.
aviso en por lo menos un diario de circulación provincial y además, en su caso, en otro de alcance
en el lugar de celebración de la audiencia. También podrá disponerse la difusión adicional a través
de medios de comunicación radial, televisiva o electrónica.”
En dicho avisos deberá especificarse claramente a) La relación sucinta del objeto de la audiencia;
b) la indicación precisa del lugar en donde puede recabarse mayor información y obtenerse copia
y vista de las presentaciones y demás documentación pertinente; c) el plazo para la presentación
de la solicitud de participación de los interesados, pretensiones y prueba; d) lugar y fecha de
celebración de las audiencias; e) breve explicación del procedimiento y f) toda otra información
que la autoridad pública estime pertinente.

Legitimación. Podrán participar toda persona física o jurídica - pública o privada - que acredite
derecho subjetivo o interés legítimo, difuso o de incidencia colectiva, relacionado con la temática a
discutirse en el procedimiento. A esos efectos, los interesados deben inscribirse con un plazo de
anticipación no inferior a tres días hábiles de la fecha de iniciación de la misma. La inscripción se
instrumentará por medio de un formulario confeccionado el efecto por el Ente y se asentarán en
un registro de participantes, de acuerdo al orden cronológico en que han sido recibidos, debiendo
acreditar en esa instancia la situación y formular por escrito sus pretensiones o posiciones,
adjuntando la prueba que obrare en su poder y ofreciendo aquella en que hubiera de valerse.
Antes, del comienzo de la audiencia, el Directorio será el encargado de resolver acerca del
derecho a participar en la audiencia, decisión que en caso de ser negativa puede ser recurrida de
acuerdo a los parámetros analizados. Asimismo, quien no haya sido admitido podrá intervenir en
la calidad de oyente y formular preguntas.
Una vez abierta la audiencia pública por el Presidente del ERSEP se procederá a la lectura de la
resolución y del aviso de convocatoria. Seguidamente, se nominará los participantes admitidos y
acreditados y en el orden de su inscripción en el registro de participantes, se dará lectura a las
pretensiones o posiciones propuestas, se incorporará la prueba acompañada y se hará constar la
ofrecida por los interesados.
A partir de entonces, comienza la etapa del debate en donde se concederá la palabra en forma
sucesiva a cada participante a fin que ratifique, rectifique, fundamente o amplíe su presentación
original. Finalizada esa fase, el Directorio proveerá a la prueba ofrecida y dispondrá su producción
inmediata, siempre que ello sea posible. De lo contrario se pasará a un cuarto intermedio.
Una vez receptada e incorporada la totalidad de la prueba, se concederá la palabra a los
participantes a fin de hacer mérito de ella y expongan conclusiones. Acto seguido, se dará por
clausurada la audiencia pública y pasará el asunto a resolución del Directorio que deberá
expedirse dentro del plazo de treinta días hábiles.
La resolución que se dicte será publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba y
difundida del modo indicado en el Artículo 7°, con el propósito de darle una adecuada difusión
también será notificada personalmente o por cédula a los participantes.
Tal como lo hemos expuesto en unidad anterior la resolución que se adopte causa estado y agota
la vía administrativa sin necesidad de recurso administrativo alguno, pudiendo ser revisado
judicialmente por el fuero contencioso administrativa dentro de los treinta días hábiles judiciales.

La participación social en la preparación de las decisiones


públicas y la prevención y combate de la corrupción.
Como corolario de lo afirmado en el punto anterior, la audiencia pública así como los demás
mecanismos de participación previstos, permiten en la práctica el control de los ciudadanos del
desenvolvimiento de los funcionarios públicos dentro de los márgenes de la ética pública.
A diferencia de lo que acontecía en otros tiempos en donde las cuestiones gubernamentales se
discutían en el mayor de los secretos, en la actualidad la presencia del ciudadano permite la
fiscalización de las decisiones públicas y el conocimiento de las decisiones estatales evitando, de
ese modo, el oscurantismo estatal y posibilitando el control de la corrupción estatal.

El debido proceso y la participación de los interesados en las


audiencias públicas.
De acuerdo a lo analizado hasta aquí, el cumplimiento de la realización de la audiencia pública en
los casos en que está prevista su implementación con carácter obligatorio se erige en cauce que
permite el resguardo de la garantía del debido proceso (Art. 18 CN).

Incidencia de la audiencia pública en los elementos del acto


administrativo y en su control.
El incumplimiento de la autoridad administrativa en la instrumentación de la audiencia pública
antes de tomar una decisión, determina la nulidad absoluta del acto administrativo en aquellos
casos en que ha sido prevista como obligatoria por encontrarse viciada el acto administrativo el
elemento procedimiento.
A los fines de ilustrar esta temática, traemos a colación lo sentenciado por la Corte Nacional en la
causa “Adidas”27. En tal caso, la actora y otras empresas del rubro del calzado promovieron una
acción de amparo en contra del Estado Nacional, solicitando la nulidad de una resolución del
Ministerio de Economía por medio de la cual se dispuso la salvaguardia a la importación de
calzados provenientes de terceros países del MERCOSUR, basándose en que la normativa
vigente a los fines de tal prórroga requería, previamente, la realización de una investigación entre
las partes interesadas y la Comisión Nacional de Comercio con las audiencias públicas
respectivas. El Tribunal -remitiendo al dictamen de la Procuradora- confirmó lo decidido en las
anteriores instancias, en cuanto habían hecho lugar al amparo por encontrarse manifiestamente
viciado el elemento forma, por la omisión del procedimiento de audiencia pública.
Más recientemente, el Alto Tribunal in re “Defensor del Pueblo”28 en donde se impugnaba por vía
de amparo una resolución de la Secretaría de Telecomunicaciones se declaró la nulidad de tal
acto administrativo en virtud de que no se había realizado la audiencia pública. En tal sentido,
señaló que la omisión infundada, por lo demás de otorgar a los usuarios la posibilidad de
participar, con carácter previo y como requisito de validez, en la elaboración de la resolución
2926/99, resulta manifiestamente ilegal, lo que habilita la procedencia de la acción de amparo.
Además, debe tenerse en cuenta que si la autoridad administrativa al dictar la decisión no analiza
las observaciones realizadas en el ámbito de la audiencia pública, el acto administrativo portará un
vicio en la motivación que determinará su nulidad absoluta e insanable.

El derecho de acceso a la información pública. Régimen nacional y


provincial. Legitimación. Limitaciones.29
El acceso a la información pública constituye un derecho humano fundamental, reconocido en la
mayoría de los sistemas jurídicos comparados y supranacionales por el cual se permite a toda
persona acceder a datos, registros, expedientes y a cualquier tipo de información que se
encuentre en poder de autoridades públicas o privadas que lleven adelante cometidos públicos.

27
Fallos, 325:1038, “Adidas Argentina y otros” (2002)
28
Fallos, 329:4542, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires”, (2006) Disidencia de los jueces
Lorenzetti y Zaffaroni.
29
Sobre el tema puede verse: BUTELER, Alfonso, “Algunos lineamientos del derecho de acceso a la
información pública”, El Derecho, Suplemento de Derecho Administrativo, 25/07/2008, pág. 4 y ss.
De esta manera, este derecho se erige dentro del Estado de Derecho en un cauce de
participación ciudadana, por cuyo conducto se procura fomentar la transparencia de la actividad
estatal y el control del ejercicio del poder público y de la corrupción.
Cabe destacar, que este derecho, posee un antiguo antecedente en el derecho comparado que se
remonta a la Real Ordenanza Sueca sobre la libertad de prensa del año 1766 y que a partir de
entonces, se ha propagado por numerosos países conjuntamente con la democracia entre los que
se destacan España (Art. 105 Inc. b de la Constitución)30, Estados Unidos (Freedom of Information
Act de 1966), Francia (Ley del 17 de junio de 1978), Italia (Ley del 7 de agosto de 1990) y la Unión
Europea (Art. 42 de la Carta de Derechos Fundamentales)31
El dictado del Decreto 1172/0332 vino a cubrir un vacío legislativo en la materia al regular lo
relativo al acceso a la información pública en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional.
A pesar de la existencia de esa plataforma normativa, en nuestro país, esta novel herramienta
todavía no ha calado hondo en los operadores jurídicos del derecho público. Por un lado, los
ciudadanos desconocen las bondades de este mecanismo y por el otro, cuando la información es
requerida al Estado o a los particulares estos son renuentes a permitir el conocimiento de su
actividad.
A partir de ello, en el presente apartado procuraremos analizar lo concerniente a la situación
actual derecho de acceso a la información pública con el objeto de establecer sus lineamientos
principales en el sistema argentino y de dejar planteados algunos interrogantes actuales sobre
dicha temática.

Fundamento constitucional. El derecho al acceso a la información pública tiene fundamento


constitucional tanto en las cláusulas de la Carta Magna como en los instrumentos internacionales
incorporados a la Ley Fundamental por la vía del Art. 75 Inc. 22, luego de la reforma de 1994.
Entre los primeros, cabe destacar, el Art. 1 en cuanto establece el sistema republicano de
gobierno e impone la publicidad de los actos públicos y el Art. 33, en tanto esta última disposición
constitucional “proporciona fundamento suficiente a la obligación de dar publicidad a todos los

30
Esa cláusula constitucional establece el derecho de los ciudadanos a acceder a los archivos y registros
administrativos, salvo que ello atentare contra la seguridad del Estado, la averiguación de los delitos o la
intimidad de las personas.
31
Cfr. SÁNCHEZ MORON, M., op. cit., pag. 454.
32
B.O. 4/12/2003.
actos de gobierno dado que, esa norma, reconoce los derechos que emanan de la soberanía del
pueblo”33
El Art. 38 de la C.N., por su parte, brinda apoyatura constitucional en lo relativo a los partidos
políticos al exigir que se garantice a los mismos el acceso a la información pública.
A su vez, el Art. 41 luego de consagrar los derechos relativos al medioambiente obliga a las
autoridades a proteger el mismo y a la información de carácter ambiental y el Art. 42, por otro
lado, establece el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios a una información
adecuada y veraz.
En lo que hace a los instrumentos internacionales que detentan jerarquía constitucional,
reconocen el derecho de acceso a la información pública la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Art. 13.1), la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 19) y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 19 Inc. 2), al establecer que todo individuo
tiene derecho a recibir información y difundirla por cualquier medio.
Valga destacar, por último, el carácter operativo de este derecho, independientemente de las
previsiones normativas que existan sobre la posibilidad de conocer la información pública a nivel
nacional, provincial o municipal.

Objeto de acceso. El universo de la información pública se halla compuesto por toda aquella que
pueda ser comunicable34; es decir comprende todos los expedientes, archivos, registros, bases de
datos y documentos escritos, fotografías, grabaciones, otros, que se encuentren en poder de
autoridades públicas o privadas que realizan un cometido público o que reciben un subsidio
estatal en los términos del Decreto 1172/0335.
El acceso a la información pública implica, entonces, la posibilidad de conocer los documentos
administrativos, la normativa administrativa y los procedimientos que se tramiten ante las
autoridades públicas y la que se halla en manos privadas, con las salvedades a que haremos
referencia más adelante.

Principios que rigen el acceso a la información pública. La esencia adjetiva e instrumental del
pedido de acceso a la información pública, torna aplicables algunos principios propios del

33
Cfr. GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Buenos Aires,
La Ley, 2003, 2ª Ed. act. y ampl., pág. 22/3
34
Cfr. CARRANZA TORRES, Luis y PALAZZI, Pablo I., “Derecho de acceso a la información pública y
derecho de acceso a la información privada (habeas data): semejanzas y diferencias”, J.A. 2003-IV, pág. 68.
35
Cfr. BASTERRA, M., op. cit, pag. 411/412.
procedimiento administrativo general que resultan insoslayables para el correcto desenvolvimiento
de este cauce específico.
Salvo excepciones que deben establecerse por vía legislativa e interpretarse con carácter
restrictivo: “Toda persona tiene derecho solicitar, acceder y recibir información que posee o esté
bajo el control del Estado Nacional”.
Además de ser congruente, la información que se brinda debe ser completa y no parcializada,
salvo que se encuentre limitada por norma expresa, tal como lo ordena el Art. 4 del Decreto
1172/03.
Sin embargo, debe tenerse presente que si la información está parcialmente limitada y el
otorgamiento de la que se puede brindar induce a confusión, no se entiende o pierde sentido
puede ser limitada en su totalidad por la autoridad estatal.
A los fines de acceder a la información no puede exigirse al requirente el pago de tasas, aranceles
o contribuciones, ni tampoco contar con patrocinio letrado obligatorio, pues de otro modo se
estaría disuadiendo a quien pretende conocer la información.
En tal sentido, el Art. 9 de Decreto 1172/03 prescribe que el acceso público a la información es
gratuito en tanto no se requiera su reproducción pero si pretende sacar copias estas son a costa
del solicitante así como todo otro tipo de soporte;
La información que se brinda debe ser verdadera y auténtica36, siendo responsable de ello el
funcionario que se encuentra obligado a brindarla. Contribuye a cumplir con este principio el hecho
de que se permita el acceso a los documentos en sus formatos originales.

La titularidad del derecho informativo. Debe brindarse la información a cualquier persona que
la solicite sin limitación y por eso este principio tiene íntima relación con el que se ha enunciado al
inicio de este punto. El derecho a acceder a la información pública debe ser extendido a todos los
ciudadanos37 e incluso a los sucesores universales de personas fallecidas38 por tratarse de un
derecho de titularidad universal39, criterio que ha sido seguido por los ordenamientos de Estados

36
Cfr. Art. 4º Decreto 1172/03.
37
MENDEZ, Luis M., y PALAZZI, Pablo A., “Un caso de derecho de acceso a la información pública”, E.D.,
180:426.
38
En este sentido, el art. 24 de la Ley 18.381 (D.O. Nº 27.607 del 7/11/08) establece que la acción de
acceso a la información podrá ser ejercida por el sujeto interesado o sus representantes y en caso de
personas fallecidas, por sus sucesores universales, en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por
sí o por medio de apoderado.
39
Cfr. GAMERO CASADO, Eduardo y FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, Manual básico de derecho
administrativo, Madrid, Tecnos, 2007, 4ª Ed. pág. 265.
Unidos, Francia, Canadá, Brasil y Colombia40 sin poder exigirse ni siquiera, la justificación de las
razón que lleva al interesado a pedirla.
Esta solución, afortunadamente ha sido plasmada en el Decreto 1172/03 en su Artículo 6º al
establecer que: “Toda persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar,
acceder y recibir información, no siendo necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo ni
contar con patrocinio letrado”.
Tal circunstancia y la amplitud con que ha sido formulado este derecho, permite sostener que los
extranjeros también detentan el derecho para requerir la información pública 41, de conformidad a
lo dispuesto por el Art. 20 C.N. en cuanto establece que gozan de los mismos derechos que los
ciudadanos argentinos42.

Legitimación. Ahora bien, del hecho de que una persona sea titular del derecho informativo no
puede derivarse sin más, la circunstancia de que posea siempre y en todos los casos legitimación
activa para requerirla ya que ello dependerá de la naturaleza de la información que se solicita y de
los derechos que pueda comprometer la misma. Pues, por ejemplo, no podrá solicitarse el acceso
a un expediente administrativo en donde se está tramitando un sumario administrativo a un tercero
pues se estaría afectado su derecho a la intimidad. Ello revela que si bien la legitimación es
amplia habrá que adecuar esa regla a cada caso particular.
La cuestión relativa a la legitimación activa en materia de información pública implica un cambio
en la concepción tradicional del derecho administrativo nacional y local que sólo tutelaba la
situación jurídica subjetiva de aquellas personas que detentaban un derecho subjetivo, un interés
legitimo o un derecho de incidencia colectiva, relevando a la figura del interés simple a una simple
denuncia a la administración.
En materia de acceso a la información pública, en cambio, cualquier persona –aún la que es titular
de un interés simple- se encuentra habilitada para requerirla y en caso de que sea denegada o
brindada parcialmente, puede utilizar todos los mecanismos administrativos y judiciales previstos
al efecto en el ordenamiento jurídico.
En lo hace a la legitimación pasiva, entre los sujetos obligados a proporcionar la información se
encuentran todas las administraciones públicas centralizadas, descentralizadas, entidades
autárquicas, autoridades de control, empresas y sociedades estatales, universidades nacionales,

40
Cfr. DIAZ CAFFERATA, Santiago, “El derecho de acceso a la información pública: situación actual, y
propuestas para una ley”, Tesina presentada para acceder al título de Magíster en la Universidad Austral,
2007, Inédita.
41
En este sentido, el art. 3 de la Ley 18.381 (D.O. Nº 27.607 del 7/11/08)
42
Cfr. ZARINI, Helio J., Derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1999, 2ª Ed. act. y ampl., pág. 545/6.
personas públicas no estatales en lo que hace al cometido público delegado, e incluso empresas
privadas que tengan a su cargo cometidos públicos como los concesionarios de servicios públicos.
A esta nómina, el Decreto 1172/03 agrega las organizaciones privadas a las que se hayan
otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público nacional, así como a las instituciones
o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado Nacional a través de
sus jurisdicciones o entidades y a las empresas privadas a quienes se les hayan otorgado
mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un
servicio público o la explotación de un bien del dominio público
Se ha señalado, desde la doctrina, que la reglamentación nacional no rige para las Universidades
Nacionales en virtud de su carácter autónomo establecido por el Art. 75 Inc. 19 de la CN y por la
Ley de Educación Superior (Nº 24.521)43. Cabe apuntar, que discrepamos con esa opinión en
tanto entendemos que el carácter autonómico no redime a las Universidades Nacionales de
brindar la información a los ciudadanos que la requieran en tanto integran la organización del
Poder Ejecutivo Nacional. Además, más allá de esa disquisición el carácter operativo del derecho
fundamental comprometido obliga a permitir su acceso.

Limitaciones. Como cualquier derecho, el de acceso a la información pública no es absoluto sino


que puede ser reglamentado y limitado por el legislador siempre que sea respetado el valladar de
la inalterabilidad y razonabilidad impuesto por el Art. 28 de la C.N.
Las limitaciones que se dispongan al derecho de acceso a la información pública son de carácter
excepcional y por ello, deben ser dispuestas por la autoridad competente 44, declaradas
expresamente por ley, reglamento o acto administrativo, estar debidamente fundadas 45, respetar el
principio de publicidad, y su interpretación es de carácter restrictivo46, de modo tal que permitan
alcanzar el principio de trasparencia47.

43
BRUNO DOS SANTOS, Marcelo A., FERNÁNDEZ LAMELA, Pablo M., y LOPEZ OLVERA, Miguel
Alejandro, “La participación pública y el acceso a la información: herramientas para mejorar la calidad
institucional. Comentarios al Decreto 1.172/03”, Revista RAP, 2004, esp. acápite II
44
El art. 13 del Decreto 1172/03 establece que “La denegatoria debe ser dispuesta por un funcionario de
jerarquía equivalente o superior a Director General”
45
Cfr. BRUNO DOS SANTOS, M. op. loc. cit.
46
GAMERO CASADO, E. op. cit. pág. 265; GELLI, M., op. cit., pág. 23; LAVALLE COBO, Dolores, “Un
nuevo avance jurisprudencial en el derecho de acceso a la información pública”, L.L., 2005-D, 847, esp.
pág. 849.
47
Cfr. SÁNCHEZ MORON, M, op. cit. pag.454.
Además, resulta aconsejable que en aquellas hipótesis en que se disponga expresamente la
reserva o limitación de una información se lo haga por tiempo determinado y razonable, aspecto
en que desafortunadamente ha guardado silencio el Decreto 1172/03.
Ingresando a las limitaciones concretas, debe decirse que n razón del interés público puede
restringirse el acceso a aquella información cuyo conocimiento pueda comprometer:
a) La seguridad o la defensa nacional48;
b) El secreto de Estado;
c) La investigación de delitos o la salud pública49;
d) Las estrategias de defensa en juicio de la administración50;
e) La confidencialidad en el manejo de negociaciones internacionales51
f) La política exterior52.
g) La eficacia de la administración, por ejemplo si va a disponer una investigación.
h) Los actos políticos53;
i) El desenvolvimiento del sistema bancario.
j) Los mecanismos de control público.

En razón del interés privado puede vedarse el acceso a aquella información cuyo conocimiento
tenga la potencialidad para comprometer:
a) El secreto profesional, empresarial, científico, sacerdotal o comercial;
b) El derecho a la intimidad;
c) La confidencialidad de un dato54;
d) El derecho a la vida o la integridad física de una persona55. En esta última hipótesis puede
impedirse el acceso a documentos que contengan datos personales siempre y cuando el
que lo solicite no sea el titular de los mismos.

48
BASTERRA, M., op. cit., pag. 371.
49
Idem, pag. 172.
50
Cfr. Art 16 Inc. f) Decreto 1172/03.
51
LAVALLE COBO, D., op. cit. pag. 851.
52
Cfr. Art 16 Inc. a) Decreto 1172/03.
53
SÁNCHEZ MORON, M., op. cit. pag.458.
54
En este caso no se podrá acceder a aquella información que se encuentre en un registro pero que por vía
de habeas data ha sido sustraído de su conocimiento genera. Sobre el punto vid. BASTERRA, Marcela, “El
habeas data” en AA.VV. Derecho procesal constitucional, (Manili, Pablo L., coord.), Buenos Aires, Edit.
Universidad, 2005, pago. 151.
55
Crf. Art. 16 Inc. j) Decreto 1172/03.
En definitiva, tanto en las limitaciones que obedecen al resguardo del interés público como las que
protegen al interés privado, nos encontramos frente a la colisión de derechos que en caso de ser
necesario deberá ser ponderado por el juez a los fines de dilucidar qué interés debe prevalecer en
el caso concreto.
En el primer supuesto, se enfrenta el derecho del particular a conocer la información y el interés
público comprometido en la limitación o reserva de la información. Aquí, parece apropiado inclinar
la balanza en caso de duda a favor del particular y por consiguiente permitirle el acceso a la
información que solicita.
En cambio, consideramos cuando el acceso a la información sea potencialmente capaz de
violentar derechos de particulares como la intimidad, la salud, la vida, entre otros, la balanza debe
inclinarse en contra del acceso a la información.

Mecanismos de tutela. Para que el derecho al acceso a la información pública adquiera eficacia
resulta preciso que se instrumenten los mecanismos administrativos y jurisdiccionales que
permitan hacer exigible ese derecho.
En el ámbito nacional, el Decreto 1172/03 establece que en caso de que la información sea
denegada la vía idónea para obligar a la administración a proveerla es el Art. 28 de la Ley 19.549,
esto es el amparo por mora.
Esa indicación normativa, en principio, desplaza a la acción de amparo como mecanismo de tutela
del derecho a la información pública en tanto la vía expedita prevista en el Art. 43 de la CN queda
excluida por la existencia de una vía judicial más idónea.
Sin embargo, en nuestra opinión, la solución establecida en la legislación nacional resulta
incorrecta, dado que consideramos que es el amparo constitucional la vía correcta y útil para
lograr el acceso a la información pública, en tanto existe una afectación de derechos
constitucionales del más alto rango del interesado, tal como lo ha entendido la jurisprudencia
federal56.
Además, debe repararse en apoyatura de la solución que propiciamos, en que el objeto del
amparo por mora es el mandato de un pronto despacho a la administración para que se expida o
de curso a las actuaciones administrativas57, es decir una obligación de hacer, con lo cual la orden

56
Cam. Nac. Fed. Cont. Adm., Sala III, 27/05/2005, “Centro de Implementación de Políticas Públicas E. y C.
y otro c/ Honorable Cámara de Senadores del Congreso de la Nación”; Ídem, 17/12/97, “Tiscornia Sofía y
otro c/ E.N. (M. del Interior) y otro s/ amparo ley 16.986”.
57
Cfr.IVANEGA, Miriam M., “El amparo por mora”, en A.A.V.V., Amparo, medidas cautelares y otros
procesos urgentes en la justicia administrativa, obra conjunta, Juan Carlos Cassagne (Director), Buenos
Aires, Lexis Nexis, 2007, pago. 93.
de brindar la información que se requiere al Poder Judicial constituye una obligación de dar para lo
cual ese mecanismo resulta inapropiado para encausar ese tipo de pretensiones. Además, debe
tenerse en cuenta, que el amparo por mora tampoco ofrece respuestas en aquellos casos en que
la información es expresamente denegada.
Sobre el punto, también se ha pronunciado la doctrina señalando que ante la denegación del
acceso a la vista de un expediente administrativo el mecanismo del amparo por mora resulta
inapropiado y que la vía correspondiente para obtener el acceso es el amparo genérico58.
Ante la falta de claridad en tal aspecto, resulta ilustrativo indagar acerca de los mecanismos
diseñados a tal efecto en derecho comparado. Así, en España, la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 39/1992) tiene normado
que en caso de que se deniegue la autorización para acceder a un expediente debe interponerse
un recurso en sede administrativa y acudir a la vía contencioso administrativa. En otros países
como Francia (La Comisión d´ accés aux documents administratifs) o en Reino Unido (Information
Comisions) se han creado órganos o autoridades independientes para resolver de manera ágil las
reclamaciones planteadas en este tipo de asuntos. En Italia, en cambio, se ha creado un proceso
judicial rápido y abreviado para atender los asuntos en donde se halla comprometido tal derecho59.

LEGISLACIÓN PROVINCIAL
En la Provincia de Córdoba rige la Ley 8803 de Derecho al Acceso al Conocimiento de los Actos
del Estado mediante la cual se puede tener acceso a la información pública que se encuentre en
manos de las autoridades provinciales y demás personas públicas descriptas en el Art. 1º.
Por vía del Art. 3º, se establecen las limitaciones al derecho de acceso que no varían de las que
hemos enunciado previamente a cuyas consideraciones remitimos en honor a la brevedad.
Es singular la solución que prevé el ordenamiento provincial para los casos de silencio o de
denegatoria del derecho de acceso a la información pública. Para el primer supuesto, esto es, si
se considera que existe negativa en brindarla, queda habilitada al ciudadano la acción de amparo
por mora de la Administración que deberá promoverse ante la Cámara Contencioso administrativa
en la capital o ante las Cámaras civiles en el interior de la provincia. Sobre el punto, cabe tener en
cuenta que la Ley Provincial que regula el amparo por mora exige como recaudo de legitimación
para su procedencia la detectación de un derecho subjetivo o interés legitimo y en estos casos, el
ciudadano no puede acreditar esa situación jurídica subjetiva. Sin embargo, dicha circunstancia no
puede obstar a su procedencia.

58
GORDILLO, A., op. cit. pág. XIII-25.
59
Cfr. SÁNCHEZ MORON, M., op. cit. pág. 461.
En cambio, para aquellos casos en que el Estado deniegue el acceso a la información sea que
invoque una limitación prevista en el Art. 3 u otra, o que la fundamentación fuere arbitraria,
insuficiente o aparente el ciudadano deberá iniciar una acción de amparo. En este caso, no
deberá concurrir al fuero contencioso administrativo sino a los tribunales ordinarios por ser éstos
los competentes para entender en las acciones de amparo.
Como recaudo formal, el Art. 9 dispone que la “denegatoria de la información debe ser dispuesta
por un funcionario de jerarquía equivalente o superior a Director General, en forma fundada
explicitando la norma que ampara la negativa”.
Bibliografías de referencia
Orgaz, J., Montesi, G., Ávalos, E. & Villafañe, L. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Tomo
II. Córdoba: Alveroni Ediciones.
Manili, P. L. & otros. (2005). Derecho Procesal constitucional. Buenos Aires: Editorial
Universidad.