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Módulo IV

Formalismo (Los Jueces Son La “Boca De La Ley”) Y Escepticismo Ante Las


Reglas (El Derecho Es Lo Que Los Jueces Dicen Que Es)

Unidad 5

Quinta Parte

 La Textura Abierta Del Derecho


 Formalismo Y Escepticismo Ante Las Reglas.

1. La Textura Abierta Del Derecho.

En cualquier grupo grande el principal instrumento de control social tiene que consistir en
reglas, pautas o criterios de conducta y principios generales y no en directivas particulares
impartidas separadamente a cada individuo. Si no fuera posible comunicar pautas de
conductas que puedan ser comprendidas por la multitud de individuos exigiéndoles
determinados comportamientos en ocasiones determinadas, no podría existir nada de lo
que hoy reconocemos como Derecho.

De allí, que este tenga que referirse en forma predominante (Aunque no exclusiva), a
clases de personas y a clases de actos, cosas y circunstancias; y su funcionamiento eficaz
sobre vastas aéreas de la vida social depende de que haya una capacidad ampliamente
difundida para ver en los actos, cosas y circunstancias particulares, ejemplos de
clasificaciones generales que el derecho efectúa.

Dos recursos principales, a primera vista muy diferentes entre sí, han sido utilizados para
comunicar tales pautas generales de conducta con antelación a las situaciones en que han
de ser aplicadas. Uno de ellos hace uso máximo, y el otro un uso mínimo, de las palabras
clasificadoras generales. El primero es tipificado por lo que llamamos legislación y el
segundo por el precedente. Veamos con ejemplos prácticos sus características distintivas
en los siguientes casos simples, no jurídicos.

Antes de ir a la Iglesia un padre dice a su hijo “Todo los hombres y niños varones deben
descubrirse al entrar a la Iglesia”. Otro padre, descubriéndose al entrar, le dice a su hijo
“Mira esto es lo que debe hacerse en estas ocasiones”.

La comunicación o enseñanza por ejemplo de pautas de conducta puede asumir formas


diferentes, muchos más complicados que nuestro simple caso. Este se asemejaría mas al
uso jurídico del precedente del padre, en el lugar de decirle al niño, en las ocasiones
particular, que como ejemplo de obrar correcto, observe lo que él hace al entrar a la
iglesia, diera por sentado que el muchacho lo considera una autoridad en materia de

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conducta apropiada y que lo observara para aprender la manera de comportarse, para
aproximarse más al uso jurídico del precedente, debemos suponer que el padre se
concibe a sí mismo, y es concebido por los demás, como adhiriendo a pautas tradicionales
de conducta, y no como introduciendo nuevas pautas.

Cualquiera sea la técnica precedente o legislación que se escoja para comunicar pautas o
criterios de conducta y por mucho que estos operen sin dificultades respecto de la gran
masa de casos ordinarios, en algún punto en que se cuestiono, las pautas resultaran ser
indeterminada; tendrán lo que ha dado en llamar una “Textura abierta”

2. Formalismo Y Escepticismo Ante Las Reglas.

Hart plantea la noción de textura abierta del derecho por primera vez en la teoría legal,
que emblemáticamente llama formalismo y esceptismo ante las reglas. Esto es, ubica a la
textura abierta del derecho como posición en que las reglas de derecho marcadas por la
autoridad de los precedentes o de la legislación, deben aplicarse rígida y unívocamente, la
regla ha previsto la solución jurídica de todo conflicto que se produzca en el futuro; no hay
espacio para la discreción judicial. Por el contrario, la tesis de los escépticos es que tales
reglas no existen realmente, lo que existen realmente, lo que existe es la voluntad de los
sujetos reales de carne y hueso que toman decisiones, con independencia de la supuesta
fuerza vinculante de las reglas. El derecho consiste en la colección de decisiones efectivas
que toman los tribunales y la predicción que de ellas los abogados puedan hacer. La
discreción es absoluta, tan grande que se torna en arbitrariedad.

La textura abierta del derecho implica que las palabras del legislador o las palabras que
formulan una regla en precedentes judiciales, son generales y abstractas. En
consecuencia, tienen una zona focal en la que nadie discute el significado de las palabras,
pero también tienen una zona de penumbra, en la que juristas igualmente competentes
pueden tener interpretaciones distintas de las mismas palabras. La distinción foco –
penumbra justifica a la distinción entre casos fáciles y difíciles, mientras en los fáciles hay
coincidencia interpretativa, el o los difíciles la comunidad jurídica se encuentra
irreconciliablemente dividida.

En resumen, como sugiere Hart y había planteado muchos antes Saussure, la


interpretación es un acto mediante el cual el receptor (O el lector de la palabra del
legislador) aunque significado a aquello que lee en la ley escrita.

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