Anda di halaman 1dari 275

Erivan Pereira de Franca

GESTÃO DA CONTA
VINCULADA AOS
CONTRATOS DE
TERCEIRIZAÇÃO
Conforme o Decreto 9.507/2018, a Portaria
MP 409/2016 e a IN Seges/MP 05/2017
(encargos sociais e trabalhistas objeto de provisão, à luz da
legislação jurisprudência trabalhistas; fundamentação;
memória de cálculo; análise da documentação
comprobatória do adimplemento; procedimentos
operacionais de gerenciamento da conta vinculada;
DESTAQUE PARA O IMPACTO DA REFORMA TRABALHISTA)

ERIVAN PEREIRA DE FRANCA

1
Erivan Pereira de Franca

Sumário

PARTE 1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS. CONCEITOS BÁSICOS ............................................................................... 4


1.1. ORIGEM, CONCEPÇÃO E PROPÓSITO DA CONTA VINCULADA .................................................................. 13
1.2. A QUE ESPÉCIE DE CONTRATO SE APLICA A CONTA VINCULADA .......................................................... 18
1.2.1. Os Elementos do Contrato de Terceirização na IN 05/2017............................................................. 18
1.2.1.1. O que são serviços de natureza continuada? .......................................................................... 19
1.2.1.2. Como se dá a cessão da mão de obra? ....................................................................................... 29
1.3. OS RISCOS INERENTES AOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO QUE A CONTA VINCULADA
OBJETIVA MITIGAR................................................................................................................................................................. 31
1.3.1. Risco: Responsabilidade solidária – Contribuições previdenciárias ............................................. 31
1.3.2. Risco: Responsabilidade subsidiária – Encargos trabalhistas. A disciplina legal com
contraste com a Súmula 331 do TST ........................................................................................................................ 41
1.3.2.1. Reflexos do julgamento da ADC-16 pelo STF e a nova redação da Súmula 331
do TST ...................................................................................................................................................................... 46
1.3.2.2. Alcance da responsabilidade subsidiária ................................................................................. 56
1.4. ANÁLISE DE RISCOS: DEVE-SE FUNDAMENTAR A OPÇÃO PELA ADOÇÃO DA CONTA
VINCULADA ................................................................................................................................................................................ 58
1.4.1. A disciplina dada pela IN 05/2017 e a Portaria MP 409/2016 ........................................................ 59
1.4.2. Jurisprudência do TCU sobre a adoção da conta vinculada ............................................................... 62
PARTE 2 – ENCARGOS TRABALHISTAS. FUNDAMENTAÇÃO. CÁLCULO. DOCUMENTOS
COMPROBATÓRIOS ................................................................................................................................................................ 76
2.1. REMUNERAÇÃO DO TRABALHADOR. BASE DE CÁLCULO DOS ENCARGOS OBJETO DE
PROVISÃO EM CONTA VINCULADA ................................................................................................................................ 77
2.1.1. Distinção entre salário e remuneração – vedação ao salário complessivo – conceito a
partir da reforma trabalhista ....................................................................................................................................... 80
2.1.2. Adicional de periculosidade ............................................................................................................................. 84
2.1.3. Adicional de insalubridade ............................................................................................................................... 88
2.1.4. Caracterização da insalubridade/periculosidade .................................................................................. 93
2.1.5. Adicional noturno. Impacto da reforma trabalhista: adicional sobre as horas
prorrogadas na jornada 12 x 36 ................................................................................................................................. 94
2.1.6. Adicional de hora noturna reduzida ......................................................................................................... 101
2.1.7. Adicional de hora extra no feriado trabalhado. Impacto da reforma trabalhista.
Exclusão da despesa pela IN 07/2018 .................................................................................................................. 105
2.1.8. Pagamento de adicional a título de supressão do intervalo intrajornada. Impacto da
reforma trabalhista. Jornada 12 x 36. Impossibilidade de inclusão da despesa na planilha. IN
07/2018 ............................................................................................................................................................................. 109
2.2. 13º SALÁRIO ................................................................................................................................................................... 116
2.2.1. Fundamento legal do encargo ...................................................................................................................... 117
2.2.2. Metodologia de cálculo.................................................................................................................................... 119
2.2.3. Documentação que comprova o pagamento do 13º salário. Oficina: análise da
documentação comprobatória ................................................................................................................................. 121
2.2.3.1. Pagamento de salários, incluindo o 13º salário - roteiro de verificação ................. 124
2.3. ADICIONAL DE FÉRIAS .............................................................................................................................................. 128
2.3.1. Fundamento legal do encargo ...................................................................................................................... 128
2.3.2. Metodologia de cálculo.................................................................................................................................... 130
2.4. FÉRIAS ............................................................................................................................................................................... 132
2.4.1. Fundamento legal do encargo ...................................................................................................................... 133
2.4.2. Metodologia de cálculo.................................................................................................................................... 136
2.4.3. Documentação que comprova o pagamento das férias e do adicional de férias ................... 137
2.4.3.1. Pagamento da remuneração de férias e do adicional de férias - roteiro de
verificação ........................................................................................................................................................... 138
2.5. MULTA DE 40% E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DE 10% SOBRE OS DEPÓSITOS EFETUADOS NA
CONTA DO TRABALHADOR NO FGTS .......................................................................................................................... 141
2.5.1. Aviso prévio trabalhado ................................................................................................................................. 141
2.5.2. Aviso prévio indenizado ................................................................................................................................. 143
2.5.3. Multa de 40% do FGTS - Fundamento legal do encargo .................................................................. 145

2
Erivan Pereira de Franca

2.5.4. Multa de 40% do FGTS - Metodologia de cálculo ................................................................................ 146


2.5.4.1. Demissões mediante aviso prévio trabalhado – cálculo ................................................. 146
2.5.4.2. Demissões mediante aviso prévio indenizado – cálculo ................................................ 146
2.5.5. Contribuição de 10% do FGTS - Fundamento legal do encargo ................................................... 147
2.5.6. Contribuição de 10% do FGTS - Metodologia de cálculo ................................................................. 148
2.5.6.1. Demissões mediante aviso prévio trabalhado – cálculo ................................................. 148
2.5.6.2. Demissões mediante aviso prévio indenizado – cálculo ................................................ 149
2.6. DOCUMENTAÇÃO QUE COMPROVA O RECOLHIMENTO DA MULTA E DA CONTRIBUIÇÃO.
OFICINA: ANÁLISE DA DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA ......................................................................... 151
2.6.1. Roteiro de Verificação ..................................................................................................................................... 158
2.6.2. CHECKLIST - Verificação dos Documentos Trabalhistas .................................................................. 167
PARTE 3 – ENCARGOS SOCIAIS. FUNDAMENTAÇÃO. CÁLCULO. DOCUMENTOS
COMPROBATÓRIOS ............................................................................................................................................................. 171
3.1. ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS, FGTS E OUTRAS CONTRIBUIÇÕES ..................................................... 173
3.1.1. Os regimes de tributação da pessoa jurídica e o impacto no cálculo dos encargos
previdenciários, FGTS e outras contribuições .................................................................................................. 174
3.1.2. Contribuição previdenciária (INSS) .......................................................................................................... 178
3.1.2.1. O impacto da desoneração da folha de pagamento (Lei 12.546/2011, alterada
pela Lei 13.161/2015) no cálculo da contribuição previdenciária ........................................... 181
3.1.3. Salário educação ................................................................................................................................................ 192
3.1.4. Contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria especial – RAT
ajustado (RAT x FAP) ................................................................................................................................................... 192
3.1.5. SESI ou SESC ........................................................................................................................................................ 195
3.1.6. SENAI ou SENAC................................................................................................................................................. 196
3.1.7. SEBRAE .................................................................................................................................................................. 196
3.1.8. INCRA ...................................................................................................................................................................... 196
3.1.9. FGTS ......................................................................................................................................................................... 197
3.1.10. Obtenção das alíquotas mediante consulta à IN RFB 971/2009 ............................................... 197
3.2. INCIDÊNCIA DE ENCARGOS SOCIAIS sobre 13º SALÁRIO, FÉRIAS E ADICIONAL DE FÉRIAS .. 201
3.2.1. Incidência de Encargos Sobre Férias (remuneração do substituto) ........................................... 202
3.2.2. Incidência de Encargos Sobre o 13º Salário .......................................................................................... 206
3.2.3. Incidência de Encargos Sobre o Adicional de Férias .......................................................................... 210
3.3. ENCARGOS SOCIAIS. DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA ..................................................................... 215
2.2.1. Folha de Pagamento ......................................................................................................................................... 224
2.2.2. Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) e Guias de
Recolhimento (GPS e GRF)......................................................................................................................................... 225
3.3. COMO ANALISAR OS DOCUMENTOS? ................................................................................................................. 229
3.3.1. Roteiro de verificação da folha de pagamento, da GFIP, da GPS e da GRF ............................... 229
3.3.2. Checklist – Verificação da Documentação Previdenciária ............................................................... 242
PARTE 4 – GERENCIAMENTO DA CONTA VINCULADA CONFORME IN 05/2017 E RESOLUÇÃO
CNJ 169 ...................................................................................................................................................................................... 245
4.1. Procedimentos de gerenciamento da conta vinculada ................................................................................ 245
4.1.1. Atos preparatórios – termo de cooperação técnica com banco público ou privado ........... 248
4.1.2. Designação das unidades administrativas responsáveis pelo gerenciamento da conta
vinculada............................................................................................................................................................................ 249
4.1.2.1. Necessidade de estruturação interna. Capacitação dos agentes envolvidos. O
papel do fiscal de contrato ........................................................................................................................... 250
4.1.3. Disposições obrigatórias no edital e no contrato ................................................................................ 251
4.1.4. Abertura da conta vinculada......................................................................................................................... 259
4.1.5. Retenção mensal dos valores a serem depositados na conta vinculada ................................... 261
4.1.6. Pedido de levantamento de importâncias da conta vinculada ...................................................... 263
4.1.7. Liberação do saldo remanescente da conta vinculada ...................................................................... 268
4.1.8. Bloqueio judicial dos valores depositados na conta vinculada ..................................................... 269
4.1.9. É possível adotar a conta vinculada aos contratos em execução? ............................................... 269
LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................................................. 271

3
Erivan Pereira de Franca

PARTE 1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS. CONCEITOS BÁSICOS

Nossa abordagem tem por objetivo expor os conceitos fundamentais, a


fundamentação normativa e jurisprudencial e a metodologia de cálculo dos
encargos cujos valores são objeto de provisão, para depósito em conta vinculada a
contrato de terceirização, bem como os procedimentos de gerenciamento da conta,
conforme disciplina da Resolução CNJ 169 e da IN 05/2017, editada pela Secretaria
de Gestão - SEGES, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão -
MP), que revogou a IN 02/2008. Mencionaremos, ademais, as diretrizes
estabelecidas pela Portaria MP 409/2016, norma de hierarquia superior à IN
05/2017.

Impende tecer brevíssimas considerações sobre a relevância de se observar


as prescrições das normas emanadas do Ministério do Planejamento, bem como
dos entendimentos emanados do Tribunal de Contas da União, em matéria de
gestão e fiscalização contratual.

A IN 05/2017 é de observância cogente pelos órgãos e entidades integrantes


do Sistema de Serviços Gerais (SISG). O SISG foi criado em obediência ao comando
do Decreto-Lei 200/67, que, no art. 30, determinou que as atividades de serviços
gerais (e outras atividades auxiliares) da Administração Pública fossem
organizadas na forma de sistema, supervisionado por um órgão central, devendo
sua regulamentação dar-se por decreto (art. 31).
DECRETO-LEI 200/67
Art. 30. Serão organizadas sob a forma de sistema as atividades de pessoal,
orçamento, estatística, administração financeira, contabilidade e auditoria,
e serviços gerais, além de outras atividades auxiliares comuns a todos os
órgãos da Administração que, a critério do Poder Executivo, necessitem de
coordenação central.
§ 1º Os serviços incumbidos do exercício das atividades de que trata êste
artigo consideram-se integrados no sistema respectivo e ficam,
conseqüentemente, sujeitos à orientação normativa, à supervisão técnica
e à fiscalização específica do órgão central do sistema, sem prejuízo da
subordinação ao órgão em cuja estrutura administrativa estiverem
integrados.
[...]
Art. 31. A estruturação dos sistemas de que trata o artigo 30 e a
subordinação dos respectivos Órgãos Centrais serão estabelecidas em
decreto.

4
Erivan Pereira de Franca

O SISG foi instituído pelo Decreto 1.094, de 23.3.1994, sendo integrado pelos
órgãos e unidades da Administração Federal direta, autárquica e fundacional,
tendo como órgão central – com função normativa – o Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão (MP).
DECRETO 1.094/94
Art. 1º Ficam organizadas sob a forma de sistema, com a designação de
Sistema de Serviços Gerais (SISG), as atividades de administração de
edifícios públicos e imóveis residenciais, material, transporte,
comunicações administrativas e documentação.
§ 1º Integram o SISG os órgãos e unidades da Administração Federal
direta, autárquica e fundacional, incumbidos especificamente da execução
das atividades de que trata este artigo.
[...]
Art. 2º O SISG compreende:
I - o órgão central, responsável pela formulação de diretrizes, orientação,
planejamento e coordenação, supervisão e controle dos assuntos relativos
a Serviços Gerais;

O órgão central do SISG, a que alude o inciso I do art. 2º do Decreto n.º


1.094/94, é hoje o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (MP).
Como o MP é da estrutura do Poder Executivo Federal, comumente questiona-se se
a área administrativa dos órgãos e entidades dos demais Poderes está obrigada a
observar as prescrições das Instruções Normativas expedidas pelo MP.

Os órgãos e entidades dos Poderes Legislativo e Judiciário da União Federal,


do Ministério Público, bem como dos demais entes federados (Estados e
Municípios), podem ter normas próprias para disciplinar o planejamento e a
gestão de seus contratos. Entretanto, recomenda-se que, na inexistência de norma
interna, ou lacuna na norma existente, tais órgãos e entidades adotem e apliquem
as disposições das Instruções Normativas emanadas do MP.

Recomenda-se, assim, observar criticamente as disposições da IN 05/2017,


porquanto tal norma reflete, em grande medida, boas práticas de planejamento,
gestão e fiscalização contratual, amparadas na jurisprudência do TCU. De fato, essa
Instrução Normativa foi editada por força de reiteradas recomendações do
Tribunal sobre a necessidade de definir-se novo modelo de contratação de
serviços pela Administração Pública, tal como o foi a IN 04/2014, editada pelo MP
para disciplinar a contratação de soluções de tecnologia da informação.

Destacaríamos os seguintes julgados do Tribunal de Contas da União, nos


quais foram formuladas recomendações ao MP para editar normativo definindo

5
Erivan Pereira de Franca

um novo modelo de contratação para a Administração Federal, a seguir transcritos


parcialmente.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1. recomendar, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992,
c/c o art. 250, inciso III, do RI/TCU, à Secretaria de Logística e Tecnologia da
Informação (SLTI/MP) que:
9.1.1. elabore modelo de contratação de bens e serviços pela
Administração Pública, abrangendo as fases de planejamento, seleção do
fornecedor e gestão dos respectivos contratos, bem como promova a
respectiva implementação mediante orientação normativa, utilizando como
parâmetro básico os procedimentos contidos no Apêndice 4 do relatório de
fiscalização localizado na peça 45 deste processo;
(Acórdão nº 2328/2015 - Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação
(SLTI/MP) que:
[...]
9.2.2. elabore um modelo de processo de aquisições para a Administração
Pública, para a contratação de bens e serviços, e a gestão dos contratos
decorrentes, considerando as diretrizes constantes dos Acórdãos 786/2006,
1480/2008 e 1.915/2010, todos do Plenário do TCU, adaptando-os à
aquisição de objetos de todos os tipos e não apenas aos objetos de
tecnologia da informação, em especial:
9.2.2.1. modelagem básica dos processos de trabalho de aquisição,
incluindo o planejamento da contratação, a seleção do fornecedor e a
gestão dos contratos decorrentes;
9.2.2.2. definição de papeis e responsabilidades dos agentes envolvidos em
cada fase;
9.2.2.3. elaboração de modelos de artefatos a serem produzidos;
9.2.2.4. utilização de estudo de modelos já existentes como subsídio para
formulação de seu próprio modelo;
9.2.2.5. planejamento das contratações, iniciando-se pela oficialização das
demandas, o que permitirá o planejamento de soluções completas, que
atendam às necessidades expressas nas demandas;
9.2.2.6. definição de conceitos e referências à legislação e à jurisprudência;
9.2.2.7. mensuração da prestação de serviços por bens e serviços
efetivamente entregues segundo especificações previamente estabelecidas,
evitando-se a mera locação de mão-de-obra e o pagamento por hora-
trabalhada ou por posto de serviço, utilizando-se de metodologia
expressamente definida no edital;
9.2.2.8. inclusão dos controles internos em nível de atividade, podendo
ainda avaliar a inclusão dos demais controles sugeridos no documento

6
Erivan Pereira de Franca

Riscos e Controles nas Aquisições – RCA, que pode ser acessado em


http://www.tcu.gov.br/selog;
9.2.3. promova a implementação do modelo de processo de aquisições,
elaborado nas organizações sob sua esfera de atuação mediante
orientação normativa única, consolidando, se necessário, as orientações
normativas em vigor;
(Acórdão nº 2622/2015 - Plenário)

Cite-se, como exemplo de norma que autoriza a adoção de normativos


emanados de outras fontes, a Resolução n.º 182 do Conselho Nacional de Justiça
(CNJ) que autoriza expressamente a utilização, como fontes de informações
adicionais, das publicações e normas emanadas do Poder Executivo. Embora tal
norma trate da contratação de serviços de tecnologia da informação e
comunicação, o comando ilustra bem a recomendação de que aqui tratamos.
RESOLUÇÃO CNJ 182
Art. 23. Poderão ser utilizados como fontes de informações adicionais,
inclusive de modelos (templates) de documentos, outros instrumentos
como o Guia de Boas Práticas de Contratação de Soluções de TI disponível
no portal do Conselho da Justiça Federal (CJF), Guia de Boas Práticas de
Contratação de Soluções de TI disponível no portal do Tribunal de Contas da
União (TCU), Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de TI
disponível no portal do Ministério do Planejamento, Gestão e Orçamento
(MPOG), entre outros pertinentes.

A adoção subsidiária de Instruções Normativas emanadas do Poder Executivo


é recomendada, inclusive, pela doutrina:
DOUTRINA
Em que pese esse conjunto de instituições [incluindo as do Poder Judiciário]
não estar obrigado a aplicar as disposições da referida instrução normativa
[IN 04/2010], seus órgãos e entidades podem optar, e seria uma boa
alternativa, pela utilização da referida norma, uma vez que ela disciplina
os procedimentos necessários à realização de contratações de TI com
qualidade, seguindo, inclusive, as diretrizes que regem o atual modelo de
contratação de Soluções de TI.
(Augusto Sherman Cavalcanti)

No âmbito do Distrito Federal, Decreto baixado pelo governador determina a


adoção da IN 05/2017:
DECRETO Nº 38.934, DE 15 DE MARÇO DE 2018
(DODF n.º 52, de 16.03.2018)
Art. 1º Aplicam-se às contratações de serviços, continuados ou não, no
âmbito da Administração Pública Direta e Indireta do Distrito Federal, no
que couber, as disposições da Instrução Normativa nº 5, de 25 de maio de

7
Erivan Pereira de Franca

2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento,


Desenvolvimento e Gestão.
Art. 2º Os contratos formalizados anteriormente à publicação deste
Decreto e que não se conformem com o disposto no Anexo VI-B da
Instrução Normativa de que trata o artigo anterior, podem ser renovados
em conformidade com as regras editalícias e a legislação de regência.
Art. 3º Este Decreto entra em vigor 90 dias após a data de sua publicação.
Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário, em especial o Decreto nº
36.063, de 26 de novembro de 2014.

Importa elencar as principais normas emanadas do MP que disciplinam o


planejamento, a gestão e a fiscalização de contratos administrativos:

- Instrução Normativa 02, de 29 de março de 2018: Dispõe sobre a


Compra Institucional de alimentos fornecidos por agricultores familiares e pelos
demais beneficiários da Lei n.º 11.326, de 24 de julho de 2006;

- Instrução Normativa 01, de 29 de março de 2018: Dispõe sobre o


Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações e sobre a elaboração
do Plano Anual de Contratações de bens, serviços, obras e soluções de tecnologia
da informação e comunicações;

- Instrução Normativa 05, de 29 de maio de 2017: Dispõe sobre as regras


e diretrizes do procedimento de contratação de serviços;

- Instrução Normativa 02, de 20 de fevereiro de 2017: Dispõe sobre


diretrizes e procedimentos do serviço de agenciamento de transporte terrestre de
pessoal a serviço;

- Instrução Normativa 02, de 06 de dezembro de 2016: Dispõe sobre a


observância da ordem cronológica de pagamento das obrigações relativas ao
fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços;

- Instrução Normativa 03, de 11 de fevereiro de 2015: Dispõe sobre as


diretrizes e procedimentos para aquisição de passagens aéreas;

- Instrução Normativa 04, de 11 de setembro de 2014: Dispõe sobre o


processo de contratação de Soluções de Tecnologia da Informação;

- Instrução Normativa 05, de 27 de junho de 2014: Dispõe sobre o


procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a
aquisição de bens e contratação de serviços em geral;

8
Erivan Pereira de Franca

- Instrução Normativa 02, de 04 de junho de 2014: Dispõe sobre regras


para a aquisição ou locação de máquinas e aparelhos consumidores de energia pela
Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, e uso da Etiqueta
Nacional de Conservação de Energia (ENCE) nos projetos e respectivas edificações
públicas federais novas ou que recebam retrofit;

- Instrução Normativa 10, de 12 de novembro de 2012: Estabelece regras


para elaboração dos Planos de Gestão de Logística Sustentável de que trata o art.
16, do Decreto nº 7.746, de 5 de junho de 2012;

- Instrução Normativa 01, de 19 de janeiro de 2010: Dispõe sobre s


critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de
serviços ou obras.

Especificamente no que tange à IN 05/2017, convém lembrar que tal norma


disciplina o planejamento, a gestão e a fiscalização apenas dos contratos que
tenham por objeto a prestação de serviços.

Em recente consulta respondida pelo Tribunal de Contas da União, aquela


Corte de Contas esclareceu que a IN 05/2017 não se aplica a contratos que tenham
outros objetos.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. responder ao consulente que:
[...]
9.2.5. as disposições existentes na Instrução Normativa MPOG nº 02/2008,
que foi revogada pela IN-Seges/MPDG 5/2017, são aplicáveis às
contratações de serviços pela Administração Pública, não versando tais atos
normativos sobre a contratação de obras públicas;
(Acórdão 719/2018 – Plenário)

Destaque-se, por fim, a necessidade de observância dos entendimentos


firmados pelo TCU em matéria de licitações e contratos administrativos,
porquanto a interpretação que dá aquela Corte de Contas das normas gerais de
licitações e contratos deve ser rigorosamente seguida pelos agentes públicos, sob
pena, inclusive, de responsabilização pessoal destes.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Súmula 222
As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de
normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União
legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

9
Erivan Pereira de Franca

LEI 8.443/92
(Lei Orgânica do TCU)
Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo,
compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta
Lei:
[...]
XVII - decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade
competente, a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos
legais e regulamentares concernentes a matéria de sua competência, na
forma estabelecida no Regimento Interno.
[...]
§ 2° A resposta à consulta a que se refere o inciso XVII deste artigo tem
caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou
caso concreto.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Constitui irregularidade a inobservância, pelos administradores de órgãos
e entidades jurisdicionados, dos entendimentos firmados pelo Tribunal de
Contas da União, em especial na área de licitações.
Representação acerca de possíveis irregularidades em pregão eletrônico
promovido pela Universidade Federal de São Paulo (Unifesp), destinado à
contratação de empresa especializada na prestação de serviços técnicos de
engenharia para fiscalização de obra de edificação, apontara possível
restrição à competitividade do certame, decorrente de exigência editalícia
de quantitativos mínimos para se atestar a capacidade técnica. Em sede de
oitiva, após a concessão da cautelar pleiteada pela representante, a Unifesp
aduziu que os quantitativos exigidos foram fixados com base no enunciado
24 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo, que os admite para serviços similares, em regra, na proporção de 50
a 60% da execução pretendida, ou outro percentual, desde que
devidamente justificado. Analisando o argumento, lembrou o relator que
“não se pode perder de vista que, no que concerne a normas gerais de
licitação, devem as entidades jurisdicionadas acatar o posicionamento do
Tribunal de Contas da União, conforme expresso no enunciado nº 222 da
Súmula de Jurisprudência do TCU, verbis: As Decisões do Tribunal de Contas
da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais
cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos
administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios”. Considerou o relator, contudo, que o caso concreto
albergou extrapolação mínima do limite tradicionalmente aceito pelo TCU
(50%), e em consonância com orientação do órgão estadual de controle. E
que, “diante da ausência de uma regência objetiva quanto ao mencionado
limite na Súmula do TCU, seria até natural que o gestor buscasse orientação
complementar sumulada por outro órgão com atribuições semelhantes à
Corte de Contas Federal, no caso, o TCE/SP, não sendo razoável, portanto,
desaprovar sua conduta”. Nesse sentido, o Plenário do TCU, acatando a
10
Erivan Pereira de Franca

proposta do relator, julgou parcialmente procedente a Representação,


revogando a cautelar adotada e cientificando a Unifesp de que “constitui
irregularidade a inobservância, na tomada de decisões, em especial, na
área de licitações, dos entendimentos firmados no âmbito do Tribunal de
Contas da União, conforme enunciado nº 222 da Súmula de Jurisprudência
deste Tribunal”.
(Acórdão 3104/2013 – Plenário – INFORMATIVO 178)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
37. Registro, por oportuno, recente decisão exarada pelo Plenário desta
Corte mediante a qual entendeu-se pela impossibilidade de se exigir, em
relação a todos os licitantes (inclusive daquele em primeiro lugar), a
apresentação de amostras quando a modalidade de licitação utilizada for o
pregão (Acórdão 1.598/2006). Naquela assentada, este Tribunal acolheu
voto proferido pelo ilustre Ministro Relator no sentido de que não há como
impor, no pregão, a exigência de amostras, por ausência de amparo legal e
por não se coadunar tal exigência com a agilidade que deve nortear a
referida modalidade de licitação.
38. Devo ressaltar, todavia, que, no caso que ora se analisa, não há no
edital do Pregão 14/2004, dispositivo condicionando a participação dos
licitantes na fase de lances verbais ao atesto da Administração de que a
respectiva amostra ofertada está em conformidade com os ditames
editalícios. Igualmente, a referida exigência não foi imposta apenas ao
licitante provisoriamente em primeiro lugar.
39. O que o edital previu foi a exigência de amostras e protótipos de todos
os licitantes como condição de participação no certame, fato que se mostra
ainda mais restritivo, não merecendo acolhida desta Corte. (...) (Acórdão
2.407/2006 - TCU - Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler)
18.16. Portanto, não merece guarida a argumentação apresentada pelos
responsáveis, tendo em vista que o procedimento adotado pela
administração municipal, além de não possuir amparo legal, não se
coaduna com a agilidade que deve nortear licitações realizadas sob a
modalidade pregão, encontrando-se em desacordo a entendimento
jurisprudencial consolidado neste Tribunal, o qual deveria ter sido
observado pela municipalidade, tendo em vista o disposto na Súmula 222
desta Corte de Contas: [omissis]
(Acórdão 2933/2016 – Plenário)

Nosso curso está estruturado em sete partes, assim dispostas:

- Parte 1 - Considerações iniciais. Conceitos básicos: após estudarmos os


elementos caracterizadores do contrato de terceirização, apresentaremos os
fundamentos normativos e jurisprudenciais da possibilidade de responsabilizar a

11
Erivan Pereira de Franca

Administração contratante por encargos de natureza previdenciária ou trabalhista


inadimplidos pela contratada;

- Parte 2 - Encargos Trabalhistas. Normas de Regência. Cálculo.


Documentos Comprobatórios: apresentaremos, de forma sistematizada, os
encargos trabalhistas incidentes numa contratação de serviços terceirizados, sua
fundamentação legal e metodologia de cálculo; apresentaremos também síntese
normativa e jurisprudencial quanto à aferição da regularidade trabalhista no
momento da contratação e durante a execução do contrato de terceirização;
rotinas de fiscalização e análise dos documentos hábeis a comprovar o
adimplemento de tais obrigações pelo contratado.

- Parte 3 - Encargos Sociais. Fundamentação. Documentos


Comprobatórios: apresentaremos, de forma sistematizada, os encargos sociais
incidentes numa contratação de serviços terceirizados, sua fundamentação legal e
metodologia de cálculo; também faremos breve exposição das normas e
entendimento jurisprudencial quanto à aferição da regularidade perante a
Previdência Social e o FGTS no momento da contratação e a obrigatoriedade de a
contratada manter situação de regularidade durante a execução; apresentaremos
rotinas de fiscalização e faremos análise dos documentos que entendemos aptos a
comprovar o adimplemento de tais obrigações pelo contratado;

- Parte 4 – Gerenciamento da Conta Vinculada. Análise Sistêmica das


Disposições da IN SEGES/MP 05/2017 e da Resolução CNJ 169: faremos breve
exposição sobre os procedimentos operacionais de gerenciamento da conta
vinculada, conforme disciplinados pela IN 05/2017 e pela Resolução CNJ 169.

Durante a exposição dos temas objeto de análise, faremos a necessária


menção às normas que disciplinam as rubricas pertinentes aos encargos sociais e
trabalhistas, bem como à jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Tribunal de
Contas da União.

O propósito é que os servidores encarregados de atuar no gerenciamento, em


qualquer fase, da conta vinculada, tenham clara compreensão dos fundamentos de
cada encargo e saibam como se certificar de que a contratada os tenha adimplido
corretamente.

Antes, porém, de adentrar no estudo desses fundamentos, impende traçar


brevíssimo contorno do instituto da conta vinculada, sua origem e razão de existir.

12
Erivan Pereira de Franca

1.1. ORIGEM, CONCEPÇÃO E PROPÓSITO DA CONTA VINCULADA

A primeira norma de que se tem notícia a respeito da conta vinculada foi


editada na esfera do Poder Judiciário da União Federal. Trata-se da Instrução
Normativa CNJ nº 1, de 8.8.2008, aplicável somente às contratações do Conselho
Nacional de Justiça.

Tal norma foi revogada em 5.4.2013 pela Instrução Normativa CNJ nº 49,
passando aquele Conselho, a partir daí, a observar a disciplina da Resolução CNJ
169 (alterada pela Resolução 183).

A Instrução Normativa CNJ n.º 1/2008 foi editada com o claro, explícito
propósito de mitigar riscos associados aos contratos de terceirização, como
evidencia o próprio preâmbulo da norma (destacamos):

“CONSIDERANDO que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela


empresa contratada para prestar serviços, mediante locação de mão-de-
obra, implica a responsabilidade subsidiária do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ), conforme julgados dos tribunais trabalhistas;

CONSIDERANDO que os valores referentes às provisões de encargos


trabalhistas são pagos mensalmente à empresa, a título de reserva, para
utilização nas situações previstas em lei;”

Posteriormente, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução CNJ 98, de


10.11.2009, tornando a adoção da conta vinculada obrigatória para todos os
órgãos do Poder Judiciário Nacional (à exceção do Supremo Tribunal Federal, que
não se submete às normas baixadas pelo CNJ).

Novamente, invocou-se como fundamento para a edição da norma, a


mitigação dos riscos de responsabilização da Administração Pública na
terceirização de serviços.

Resolução CNJ 98 foi revogada pela Resolução CNJ 169, de 31.1.2013


(posteriormente alterada pela Resolução CNJ 183, de 24.10.2013 e pela Resolução
CNJ 248, de 24.05.2018). Ao justificar os procedimentos determinados pela norma,
consignou-se, no preâmbulo (destacamos):

“CONSIDERANDO a necessidade de a Administração Pública manter rigoroso


controle das despesas contratadas e assegurar o pagamento das obrigações
13
Erivan Pereira de Franca

trabalhistas de empregados alocados na execução de contratos quando a


prestação dos serviços ocorrer nas dependências de unidades
jurisdicionadas ao CNJ;”

A Resolução CNJ 169 é a norma que hoje disciplina a matéria no âmbito do


Poder Judiciário nacional. O objetivo claro da norma é minorar a possibilidade de
riscos de responsabilização inerentes aos contratos de terceirização, cujos
contornos veremos a seguir.

No âmbito do SISG a conta vinculada surgiu com a IN 03, de 15 de outubro


de 2009, que alterou a IN 02/2008 para incluir o art. 19-A, que previu a
possibilidade de adoção da conta vinculada aos contratos de terceirização,
nitidamente como medida de mitigação de riscos:

Art. 19-A. Em razão da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o


edital poderá conter ainda as seguintes regras para a garantia do
cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços
continuados com dedicação exclusiva da mão de obra: [...]

A IN 03/2009 também introduziu o Anexo VII na IN 02/2008, para


disciplinar, de modo bastante singelo, os procedimentos de gerenciamento da
conta vinculada.

Posteriormente, a IN 05, de 18 de dezembro de 2009, fez pequena


modificação no art. 19-A da IN 02/2008, para permitir o levantamento parcial de
importâncias da conta vinculada nas hipóteses de concessão de férias dos
terceirizados.

Em 23 de dezembro de 2013 foi editada a IN 06, que deu nova redação ao art.
19-A, para tornar obrigatória a adoção da conta vinculada e atualizou o Anexo VII.

Em 21 de dezembro de 2016, o Ministro de Estado do Planejamento,


Desenvolvimento e Gestão, baixou a Portaria n.º 409, que dispõe sobre as
garantias contratuais ao trabalhador na execução indireta de serviços e os limites à
terceirização de atividades, no âmbito da Administração Pública federal direta,
autárquica e fundacional e das empresas estatais federais controladas pela União.

Tal ato tornou, em nossa percepção, opcional a adoção da conta vinculada aos
contratos de terceirização, como alternativa ao procedimento de pagamento
mediante a ocorrência do que denominou "fato gerador" de certas obrigações
trabalhistas. Eis como a matéria está agora disciplinada:

14
Erivan Pereira de Franca

PORTARIA MPOG 409, de 21.12.2016


Art. 2º Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das
entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de
planejamento e o objeto será definido de forma precisa no edital, no
projeto básico ou no termo de referência e no contrato como
exclusivamente de prestação de serviços.
[...]
§ 2º É obrigatório que os instrumentos convocatórios e os contratos
mencionados no caput contenham cláusulas que:
[...]
IV - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações
trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação
exclusiva de mão de obra:
a) que os valores destinados para o pagamento de férias, décimo terceiro
salário, ausências legais e verbas rescisórias aos trabalhadores serão
efetuados pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato
gerador; ou
b) que os valores para o pagamento das férias, décimo terceiro salário e
verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada serão depositados pela
Administração em conta vinculada específica, aberta em nome da
contratada, com movimentação somente por ordem da contratante.

Posteriormente, em 25.05.2017 foi editada a IN 05/2017, que revogou a IN


02.2008 e entrou em vigor decorridos 120 dias da sua publicação (DOU de
26.05.2017).

Quanto à adoção da conta vinculada, a IN 05/2017 (art. 18) determina que se


faça análise de risco da contratação, na etapa de gerenciamento de riscos, na fase
de planejamento, para se decidir pela adoção ou não da conta vinculada.

Na linha da Portaria MP 409/2016, acima citada, a IN 05/2017 faculta a


adoção da conta vinculada, como medida alternativa ao procedimento que
denomina "pagamento pelo fato gerador". Porém, a norma condiciona a adoção
deste último procedimento somente depois de disciplinado por caderno de
logística que ainda será publicado pelo Ministério do Planejamento.

Não obstante, e curiosamente, a IN 05/2017 disciplina, ainda que


sinteticamente, o procedimento de pagamento pelo fato gerador, no item 1.7 do
Anexo VII-B – Diretrizes Específicas Para Elaboração do Ato Convocatório:

15
Erivan Pereira de Franca

IN 05/2017
ANEXO VII-B
DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO
1.7. No caso do Pagamento pelo Fato Gerador, os órgãos e entidades
deverão adotar os seguintes procedimentos:
a) Serão objeto de pagamento mensal pela Administração à contratada, a
depender da especificidade da contratação, o somatório dos seguintes
módulos que compõem a planilha de custos e formação de preços, disposta
no Anexo VII - D:
1. Módulo 1: Composição da Remuneração;
2. Submódulo 2.2: Encargos Previdenciários e FGTS;
3. Submódulo 2.3: Benefícios Mensais e Diários;
4. Submódulo 4.2: Intrajornada;
5. Módulo 5: Insumos; e
6. Módulo 6: Custos Indiretos, Tributos e Lucro (CITL), que será calculado
tendo por base as alíneas acima.
b) Os valores referentes a férias, 1/3 (um terço) de férias previsto na
Constituição, 13º (décimo terceiro) salários, ausências legais, verbas
rescisórias, devidos aos trabalhadores, bem como outros de evento futuro e
incerto, não serão parte integrante dos pagamentos mensais à contratada,
devendo ser pagos pela Administração à contratada somente na ocorrência
do seu fato gerador;
c) As verbas discriminadas na forma da alínea “b” acima somente serão
liberadas nas seguintes condições:
c.1. pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário dos
empregados vinculados ao contrato, quando devido;
c.2. pelo valor correspondente às férias e a 1/3 (um terço) de férias previsto
na Constituição, quando do gozo de férias pelos empregados vinculados ao
contrato;
c.3. pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário
proporcional, férias proporcionais e à indenização compensatória
porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado
vinculado ao contrato;
c.4. pelos valores correspondentes às ausências legais efetivamente
ocorridas dos empregados vinculados ao contrato; e
c.5. outras de evento futuro e incerto, após efetivamente ocorridas, pelos
seus valores correspondentes.
1.8. A não ocorrência dos fatos geradores discriminados na alínea “b”
acima não gera direito adquirido para a contratada das referidas verbas
ao final da vigência do contrato, devendo o pagamento seguir as regras
previstas no instrumento contratual e anexos.

16
Erivan Pereira de Franca

Contudo, em sendo adotada a conta vinculada, os procedimentos a serem


observados são aqueles descritos no Anexo XII da IN 05/2017.

O recentíssimo Decreto 9.507, de 21.09.2018 (DOU 24.09.2018; entrada


em vigor prevista para 22.01.2019) revogou o Decreto 2.271/97, e passou a
disciplinar a execução indireta, mediante contratação, de serviços da
administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas
públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

No inciso V do art. 8º, o mencionado Decreto determina que a conta vinculada


seja adotada como medida alternativa; vale dizer, a Administração optará ou pela
técnica do pagamento pelo fato gerador ou pela conta vinculada. Do que decorre
que, na linha do que já preconizado pela Portaria MP 409.2016, a conta vinculada
não é mais obrigatória no âmbito da administração federal no Brasil.
DECRETO 9.507/2018 (entrada em vigor em 22.01.2019)
Art. 8º Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que:
[...]
V - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações
trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação
exclusiva de mão de obra:
a) que os valores destinados ao pagamento de férias, décimo terceiro
salário, ausências legais e verbas rescisórias dos empregados da contratada
que participarem da execução dos serviços contratados serão efetuados
pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato gerador; ou
b) que os valores destinados ao pagamento das férias, décimo terceiro
salário e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem
da execução dos serviços contratados serão depositados pela contratante
em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, e com
movimentação autorizada pela contratante;

17
Erivan Pereira de Franca

1.2. A QUE ESPÉCIE DE CONTRATO SE APLICA A CONTA


VINCULADA

Como vimos, a conta vinculada surgiu como uma ferramenta ou instrumento


de mitigação de riscos associados aos contratos de serviços terceirizados.

Assim, antes de procedermos ao estudo específico dos riscos inerentes à


terceirização, vamos traçar os contornos dessa espécie de contrato, conforme
estabelecidos pela IN 05/2017.

1.2.1. Os Elementos do Contrato de Terceirização na IN 05/2017

O conceito dado ao contrato de terceirização, na novíssima IN 05/2017,


contém certos elementos que, na visão do MP, o caracterizam:
IN 05/2017
Art. 17. Os serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra
são aqueles em que o modelo de execução contratual exija, dentre outros
requisitos, que:
I - os empregados da contratada fiquem à disposição nas dependências da
contratante para a prestação dos serviços;
II - a contratada não compartilhe os recursos humanos e materiais
disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros
contratos; e
III - a contratada possibilite a fiscalização pela contratante quanto à
distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus
contratos.
Parágrafo único. Os serviços de que trata o caput poderão ser prestados
fora das dependências do órgão ou entidade, desde que não seja nas
dependências da contratada e presentes os requisitos dos incisos II e III.

Entendemos que a terceirização, no âmbito das contratações públicas,


consiste na entrega a terceiros da execução, mediante cessão de mão de obra, de
serviço de natureza continuada.

Dois são, portanto, os elementos que, se presentes na execução do objeto


contratado, caracterizam o contrato de terceirização: 1º) o objeto do contrato é
a prestação de serviços de natureza continuada; 2º) a execução dos serviços se
dá mediante cessão de mão de obra pela pessoa jurídica contratada.

18
Erivan Pereira de Franca

1.2.1.1. O que são serviços de natureza continuada?

A fim de atender às necessidades da Administração – que não puderem ser


satisfeitas mediante execução direta –, esta contrata com terceiros a aquisição de
bens ou a realização de obras ou serviços.

Frise-se que a prestação de serviço constitui obrigação de fazer, de


realizar em concreto uma utilidade para a Administração. Não se confunda serviço
com fornecimento, cuja obrigação é de dar, vale dizer, de efetuar a tradição
(entrega) do bem adquirido.

Na dicção da Lei 8.666/93, serviço é “toda atividade destinada a obter


determinada utilidade de interesse para a Administração” (art. 6º, II). Se apreciada a
necessidade a ser satisfeita em função de sua perenidade, os serviços podem ser
classificados como contínuos ou não contínuos.

São não-contínuos aqueles serviços que têm como escopo a entrega de


produtos ou a realização de serviços específicos em um período predeterminado
contratualmente. A necessidade da Administração é plenamente atendida com o
exaurimento do objeto contratado; a necessidade, dito de outro modo, não se
renova no tempo e ininterruptamente.
IN 05/2017
Art. 16. Os serviços considerados não continuados ou contratados por
escopo são aqueles que impõem aos contratados o dever de realizar a
prestação de um serviço específico em um período predeterminado,
podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo
necessário à conclusão do objeto, observadas as hipóteses previstas no § 1º
do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

Admite-se a concepção de serviços não-contínuos por exclusão: são todos os


serviços não classificados como de natureza continuada. Identificando-se estes,
tem-se a perfeita noção daqueles.

Importa, então, bem compreender o conceito e os elementos característicos


dos serviços de natureza continuada.

São serviços de natureza continuada aqueles que constituem necessidade


perene da Administração, a reclamar execução continuada, sob pena de, na sua
falta, se colocar em risco o funcionamento do órgão ou entidade, podendo até
mesmo comprometer o alcance da missão institucional ou do interesse público,
razão de existir de toda e qualquer organização administrativa.

19
Erivan Pereira de Franca

O conceito que apresentamos encontra amparo na novíssima IN 05/2017, e é


corroborada pela orientação do TCU e a melhor doutrina:
IN 05/2017
Art. 15. Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua
essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente
e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade
do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do
órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a
prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.

ORIENTAÇÃO DO TCU
Serviços de natureza contínua são serviços auxiliares e necessários à
Administração no desempenho das respectivas atribuições. São aqueles
que, se interrompidos, podem comprometer a continuidade de atividades
essenciais e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício
financeiro.

DOUTRINA
Serviço de execução continuada é o que não pode sofrer solução de
continuidade na prestação que se alonga no tempo, sob pena de causar
prejuízos à Administração Pública que dele necessita. Por ser de
necessidade perene para a Administração Pública, é atividade que não pode
ter sua execução paralisada, sem acarretar-lhe danos. É, em suma, aquele
serviço cuja continuidade da execução a Administração Pública não pode
dispor, sob pena do comprometimento do interesse público.
(Diógenes Gasparini)

Extraem-se dos conceitos os dois elementos caracterizadores dos serviços


de natureza continuada: perenidade (a Administração deles carece a todo tempo)
e a essencialidade ou necessidade de sua prestação (sob pena de não atendimento
do interesse público ou comprometimento do funcionamento da Administração do
alcance da sua missão institucional).

Também extraímos a conceituação de tais espécies de serviços da Instrução


Normativa 971/2009, da Receita Federal do Brasil, os define com certa precisão:
IN RFB 971/2009
Art. 115. .....................
§ 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade
permanente da contratante, que se repetem periódica ou
sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua
execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes
trabalhadores.

20
Erivan Pereira de Franca

1.2.1.1.1. A qualificação é casuística

Presentes os dois elementos caracterizadores mencionados


(perenidade e essencialidade), estaremos diante de um serviço de natureza
continuada. À exceção de alguns exemplos clássicos (limpeza e conservação;
vigilância; manutenção predial; etc.), a tipologia do serviço, por si só, não o
qualifica como continuado.

A qualificação de um dado serviço como de natureza continuada é, assim,


casuística. Vale dizer, o que é essencial para o funcionamento e manutenção de um
dado órgão ou entidade pode não o ser para outros.

Em deliberação paradigmática, o TCU definiu os contornos do instituto,


abordando a matéria didaticamente, conforme trecho do voto do ministro relator:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
2. A licitação teve por objeto a contratação de empresa especializada na
prestação de serviços de organização, planejamento, promoção e execução
de eventos, elaboração e fornecimento de infraestrutura de locação de
espaço físico, com mobiliário necessário e adequado, fornecimento de
layout ou design para estandes, exposições ou feiras, com montagem,
desmontagem, limpeza, manutenção, instalações elétricas, hidráulicas, de
equipamentos e outros serviços correlatos.
3. A unidade técnica havia apontado os seguintes indícios de irregularidades
no edital:
[...]
d) consideração indevida de que os serviços seriam de natureza continuada.
[...]
7. Acompanho, na essência, as conclusões da unidade técnica, que
incorporo às minhas razões de decidir, com os ajustes a seguir
mencionados.
[...]
19. Quanto à suposta natureza continuada dos serviços para justificar
prorrogações contratuais de até sessenta meses, a alegação de que teria
sido motivada pela dificuldade e onerosidade do processo administrativo
licitatório não é suficiente para justificar o enquadramento dos serviços
de realização de eventos como contínuos.
20. Como destacado pela Secex/BA, o enquadramento como serviço de
natureza continuada depende de caracterizá-lo como essencial “para
assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e
permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do
ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a
prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional”

21
Erivan Pereira de Franca

(acórdão 132/2008 - 2ª Câmara - relator ministro Aroldo Cedraz) . Tal


avaliação deve ser verificada caso a caso, com base no exame das
atividades típicas a cargo de cada unidade.
21. O Incra/BA não trouxe documentos que comprovassem as atividades
desenvolvidas para justificar a necessidade de serviços continuados de
organização de eventos. A materialidade do contrato possivelmente
justificaria o custo-benefício para realização de licitações anuais e,
isoladamente, não comprova a natureza continuada dos serviços, que
poderiam estar concentrados em um ou poucos eventos anuais com gastos
elevados. Dessa forma, também sobre esse ponto cabe dar ciência à
unidade.
[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer da representação e considerá-la procedente;
[...]
9.3. dar ciência à Superintendência Regional do Instituto Nacional de
Colonização e Reforma Agrária no Estado da Bahia sobre as seguintes
desconformidades constatadas no pregão eletrônico para registro de
preços 2/2017 (PE 2/2017):
[...]
9.3.5. previsão de prorrogações contratuais por até sessenta meses sem
comprovação de que os serviços a serem contratados teriam natureza
continuada para o funcionamento das atividades finalísticas da unidade, de
tal modo que sua interrupção pudesse comprometer a prestação de serviço
público ou o cumprimento da missão institucional, o que contrariou o art.
57 da Lei 8.666/1993;
(Acórdão 10.138/2017 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
(...) a natureza contínua de um serviço não pode ser definida de forma
genérica. Deve-se, isso sim, atentar para as peculiaridades de cada
situação examinada.
Na realidade, o que caracteriza o caráter contínuo de um determinado
serviço é sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio
público de forma rotineira e permanente ou para manter o
funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de
modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço
público ou o cumprimento da missão institucional.
Nesse sentido, pode-se entender, por exemplo, que o fornecimento de
passagens aéreas é serviço contínuo para o TCU, já que sua suspensão
acarretaria a interrupção das atividades de fiscalização ínsitas ao
cumprimento da missão desta Corte.
Na mesma linha de raciocínio, pode-se também considerar que o mesmo
serviço tem natureza contínua para uma instituição federal de ensino
superior, já que as bancas de exame de teses de mestrado e de doutorado
22
Erivan Pereira de Franca

exigem a participação de professores de outras instituições e, assim, a


impossibilidade de fornecimento de passagens aéreas poderia inviabilizar a
própria pós-graduação a cargo daquelas entidades.
O mesmo não ocorreria, no entanto, com um órgão judicial cujos
integrantes não tivessem necessidade de deslocar-se frequentemente por
avião para oferecerem a prestação jurisdicional. Em tal situação, o serviço
em foco não seria contínuo, já que não seria essencial à permanência da
atividade finalística.
De igual modo, um serviço de vigilância permanente de instalações deve ser
considerado contínuo, posto que sua cessação colocaria em risco a
integridade daquele patrimônio.
Isso não ocorre, entretanto, com um serviço de vigilância contratado para
um evento específico, de duração determinada, que, por seu caráter
eventual, não pode ser considerado contínuo.
(Acórdão 132/2008 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[SUMÁRIO]
A natureza do serviço, sob o aspecto da execução de forma continuada ou
não, questão abordada no inciso II, do art. 57, da Lei nº 8.666/1993, não
pode ser definida de forma genérica, e sim vinculada às características e
necessidades do órgão ou entidade contratante.
[VOTO]
25. Quanto a este aspecto, ressalto posicionamento já adotado pelo
Plenário do TCU no sentido de que a natureza de um serviço, se executado
de forma contínua ou não, não pode ser definida de forma genérica, e sim
vinculada às características e às necessidades do órgão ou entidade
contratante. Isso se aplica às ações de publicidade: a sua definição
como serviço de caráter contínuo deverá ser efetivada a partir da análise de
cada caso concreto. Nesse enfoque, cito os Acórdãos 35/2000 - Plenário e
132/2008 - 2ª Câmara.
26. Ao analisar o objeto da licitação, com foco no edital e em seus anexos,
em especial no Anexo 1 (fls. 32/56, Anexo 1), e, a partir da percepção da
natureza da entidade, com funções, dentre outras, de normatização, de
controle, e de julgamento em última instância administrativa de petições
envolvendo o exercício das profissões regulamentadas vinculadas ao
Sistema Confea/Crea, integradas por mais de 800.000 profissionais
registrados, 200.000 empresas da área tecnológica e 27 Conselhos
Regionais, e do detalhamento dos serviços de publicidade e mídia que são
desenvolvidas ao longo do ano, verifico que tais ações se revestem do
caráter de continuidade para o Confea.
(Acórdão 4614/2008 – Segunda Câmara)

Considerando que a qualificação de um dado serviço como contínuo é


casuística, a Administração definirá, justificadamente, na fase de planejamento
da contratação, se os serviços pretendidos são ou não de natureza continuada.
23
Erivan Pereira de Franca

Ressalte-se que a justificativa é eminentemente técnica e deve estar


expressamente consignada no processo de contratação.
IN 05/2017
ANEXO III
DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS TÉCNICOS PRELIMINARES
3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as
seguintes:
[...]
3.3. Requisitos da contratação:
a) Elencar os requisitos necessários ao atendimento da necessidade;
b) No caso de serviços, definir e justificar se o serviço possui natureza
continuada ou não;

A consequência imediata do não enquadramento dos serviços como


contínuos é que a duração dos respectivos contratos será adstrita à vigência dos
créditos orçamentários previstos para a satisfação da despesa no exercício
financeiro, nos termos da regra geral prevista no caput do art. 57 da Lei 8.666/93.
Vale dizer, ser-lhes-á inaplicável a regra do inciso II do mencionado dispositivo,
que admite a extensão da vigência contratual por até 60 meses.
LEI 8.666/93
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à
vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos
relativos:
[...]
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que
poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com
vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
administração, limitada a sessenta meses;

ORIENTAÇÃO NORMATIVA DA AGU n.º 39


A VIGÊNCIA DOS CONTRATOS REGIDOS PELO ART. 57, CAPUT, DA LEI 8.666,
DE 1993, PODE ULTRAPASSAR O EXERCÍCIO FINANCEIRO EM QUE
CELEBRADOS, DESDE QUE AS DESPESAS A ELES REFERENTES SEJAM
INTEGRALMENTE EMPENHADAS ATÉ 31 DE DEZEMBRO, PERMITINDO-SE,
ASSIM, SUA INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR.

ORIENTAÇÃO NORMATIVA DA AGU n.º 1


A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE SERVIÇO CONTÍNUO NÃO ESTÁ ADSTRITA
AO EXERCÍCIO FINANCEIRO.

24
Erivan Pereira de Franca

Vejamos alguns casos apreciados pelo TCU, que afastou, consideradas as


particularidades e circunstâncias de cada qual, a possibilidade do enquadramento
do objeto contratado como prestação de serviço de natureza continuada.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Deve ser observado atentamente o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/1993,
ao firmar e prorrogar contratos, de forma a somente enquadrar como
serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a obrigações de
fazer e a necessidades permanentes.
(Decisão 1136/2002 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
11. [...], os serviços objeto do contrato 22101/022/2001 - manutenção,
fornecimento, instalação, recuperação e remanejamento de divisórias,
armários, balcões, lambris e estações de trabalho - não se coadunam com o
conceito de natureza contínua. Dessa forma, o presente caso concreto
refoge ao que preconiza o art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993, v.g.
entendimento firmado por essa Corte no julgamento do Acórdão
2.682/2005, que aponta apenas tratarem de serviços contínuos “contratos
cujos objetos correspondam a obrigações de fazer e a necessidades
permanentes”.
12. Cabe destacar que o parecer DJC/CJAG/CJ 345, de 15/3/2001, emitido
pela Consultoria Jurídica do Mapa, ao analisar as minutas de edital de
concorrência e de contrato para o ajuste em tela, alertou que tais serviços
não poderiam ser definidos como de natureza contínua, razão pela qual
propôs que as referidas minutas fossem retificadas de forma a retirar a
possibilidade de prorrogação inicialmente prevista.
(Acórdão 6528/2013 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Evite realizar prorrogações indevidas em contratos e observe
rigorosamente o disposto no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993,
considerando que a excepcionalidade de que trata o aludido dispositivo
está adstrita à prestação de serviços a serem executados de forma
contínua, não se aplicando aos contratos de aquisição de bens de
consumo.
(Acórdão 1512/2004 – Primeira Câmara - Relação)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
4. Os demais responsáveis foram chamados aos autos pelas seguintes
ocorrências:

25
Erivan Pereira de Franca

4.1. audiência do Sr. [omissis], então chefe da Divisão Administrativa:


[...]
4.1.4. pela prorrogação do Contrato nº CRT/MT/0002/2004, referente a
fornecimento de passagens, sem que os serviços contratados fossem
caracterizados como de natureza contínua, conforme os casos
estabelecidos no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, além de: [...] e
iii) não observar que a execução contratual ultrapassou o limite previsto no
art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666, de 1993;
(Acórdão 6780/2011 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[RELATÓRIO]
27. A natureza contínua do fornecimento de passagens aéreas deve ser
avaliada a partir da real necessidade do órgão de que esses serviços sejam
necessários ao desempenho de suas atividades negociais. No caso, a
Nuclep se localiza no Rio de Janeiro e seus principais clientes também.
Portanto, a realização de licitação anual para a contratação do serviço não
representa empecilho ao estabelecimento e desenvolvimento de suas
relações comerciais e transacionais.
28. Assim, entende-se que a irregularidade não se encontra na modalidade
adotada, mas na previsão de prorrogação do contrato por até 60 meses,
tendo em vista o fornecimento de passagens aéreas, no caso da empresa,
não se configurar como de natureza contínua, e não se enquadrar na
hipótese prevista no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93, consoante
pacífica jurisprudência desta Corte de Contas (Acórdão nº nº 87/2000 - 2ª
Câmara, Decisão n 2/2002 - 2ª Câmara, Acórdão nº 1136/2002 - Plenário -
TCU, Acórdão nº 1386/2005 - Plenário, Acórdão nº 1895/2005 - Plenário).
[ACÓRDÃO]
9.13. determinar à Nuclebras Equipamentos Pesados S/A - Nuclep que:
[...]
9.13.3. abstenha-se de prorrogar contratos de fornecimento de passagens
aéreas como se de serviços continuados fossem, utilizando-se,
equivocadamente, do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, em
conformidade com a jurisprudência recorrente deste Tribunal;
(Acórdão 4742/2009 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Abstenha-se, por falta de amparo legal, de prorrogar os contratos de
aquisição de combustível e de passagens aéreas, bem como os dos demais
serviços que não se enquadrem como contínuos no seu caso concreto.
(Acórdão 4620/2010 – Segunda Câmara)

26
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
25. No que concerne à classificação indevida de objeto de licitação como
sendo serviço de natureza continuada, em certame que resultou no
Contrato nº 1.326/2005, observo que, de fato, o procedimento adotado
pela Amazonas Energia S.A. caracterizou ofensa ao art. 57 da Lei nº 8.666,
de 1993, haja vista que o objeto do referido contrato não se compatibiliza
com o fundamento legal ora mencionado.
26. Ao que consta dos autos, o objeto da licitação em apreço consistia na
"contratação de empresa de engenharia especializada para fornecimento
de mão-de-obra técnica e apoio para execução de serviço de fiscalização,
acompanhamento, controle de qualidade, elaboração de projetos de
obras a cargo do Departamento de Planejamento e Engenharia - TPE nas
diversas áreas da Manaus Energia".
27. Vê-se então que, aparentemente, a Amazonas Energia pretendeu
transformar em atividade rotineira algo que deveria ter diretrizes
específicas para cada um dos empreendimentos da entidade, o que não se
mostra razoável à vista da diversidade das obras por ela conduzidas, bem
assim em razão da sazonalidade a que estão sujeitos esses investimentos.
28. Por essa razão, afigura-se acertada a conclusão da Secob 1 no sentido
de que tal procedimento foi irregular, constituindo-se também em grave
infração à norma legal, uma vez que o procedimento licitatório adotado por
essa empresa não está de acordo com as disposições da Lei de Licitações e
Contratos, especialmente quanto à regra inserta em seu art. 57.
(Acórdão 2447/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
6. Acerca do objeto do contrato, registro que o Tribunal tem o
entendimento de que contratos de conservação rodoviária podem ser
classificados como serviços de execução continuada (Decisão 83/1993-
Plenário, ratificada pela Decisão 129/2002-1ª Câmara). Porém, nesse caso
específico, vejo, com base nos termos do contrato e do projeto básico
constantes dos autos, que os serviços contratados, realmente, não podiam
ser considerados como de natureza continuada, em razão da abrangência
do objeto que, além da manutenção do sistema viário, incluía itens
referentes à pavimentação, terraplenagem, sinalização, drenagem, entre
outros.
(Acórdão 1529/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4. dar ciência à Superintendência do Instituto Nacional de Colonização e
Reforma Agrária no Estado do Rio Grande do Sul [de] que:

27
Erivan Pereira de Franca

9.4.4. a contratação de fornecimento de combustível não se caracteriza


como serviço de prestação continuada para fins do disposto no art. 57, II,
da Lei 8.666/1993, conforme reinteradas deliberações desta Corte de
Contas, a exemplo dos Acórdãos nº 4620/2010 - Segunda Câmara (subitem
9.8.4) e 409/2009 - Primeira Câmara (subitem 9.5.4) , (subitem 3.2.2.1 do
Relatório de Auditoria da CGU/RS);
(Acórdão 772/2012 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3 determinar ao Sesi/CN que adote modalidade de licitação mais ampla,
no caso de contratação de serviços de natureza continuada, compatível
com o valor global do contrato, incluindo as possíveis prorrogações
previstas, alertando a entidade que serviços de consultoria não se
enquadram em serviços contínuos, de modo a não prorrogar contratos
dessa natureza, como ocorrido com as prorrogações irregulares do contrato
advindo do Convite nº 005/2004 com o Instituto [omissis];
(Acórdão 11.150/2011 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
Isso posto, passo a tratar de outra irregularidade, que também ensejou a
proposta de aplicação de multa aos dirigentes. Trata-se da prorrogação de
contrato com empresa de auditoria, em descumprimento à determinação
deste Tribunal, constante do Acórdão nº 116/2002 - Plenário, in verbis:
‘8.5. determinar às Centrais Elétricas de Rondônia S/A, que adote as
seguintes medidas:
d) abstenha-se de prorrogar contratos de serviços de auditoria contábil, por
não se tratar de serviços a serem executados de forma contínua, não tendo,
portanto, amparo no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93;’
Sobre a questão em si, verifico que a empresa efetivamente não cumpriu a
determinação do Tribunal. Observo que a contratação de auditoria
contábil não se enquadra, realmente, nas hipóteses de contratação de
serviços a serem realizados de forma continuada, que somente abrange
serviços cuja paralisação possa causar prejuízos às atividades da entidade.
Assim, A CERON deveria ter promovido o devido processo licitatório,
consoante dispõe o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e a Lei nº
8.666/1993.
(Acórdão 591/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[SUMÁRIO]
REPRESENTAÇÃO. CONTRATO DE PUBLICIDADE. SERVIÇOS DE NATUREZA
CONTINUADA. DIVULGAÇÃO CONDIZENTE COM A IMAGEM DAS
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. IMPROCEDÊNCIA.
28
Erivan Pereira de Franca

1. É legal a renovação sucessiva de contrato de publicidade por até


sessenta meses por haver previsão contratual e por se tratar de serviços de
natureza continuada.
(Acórdão 430/2008 – Plenário)

Consulte também os seguintes acórdãos, nos quais o TCU considerou os


serviços contratados não enquadrados no conceito de serviços contínuos:
- Acórdão 745/2011 – Segunda Câmara; Acórdão 1529/2011 – Plenário;
Acórdão 2447/2011 – Plenário (vide itens 25-30 do voto do relator); Acórdão
458/2011 – Plenário (item 9.5.3 do dispositivo); Acórdão 4748/2009 – Primeira
Câmara; Acórdão 3728/2009 – Primeira Câmara (itens 14-17 do voto do relator);
Acórdão 591/2008 – Plenário (voto do relator); Acórdão 1560/2003 – Plenário;
Decisão 764/2000 – Plenário (item 8.2.4 do dispositivo); Acórdão 87/2000 –
Plenário (item 8.4 do dispositivo).

1.2.1.2. Como se dá a cessão da mão de obra?

Dá-se a cessão da mão de obra quando o contratado tenha de disponibilizar


empregado seu para a execução dos serviços, em caráter exclusivo, nas
dependências do contratante (tomador dos serviços) ou em outro lugar por este
indicado.

A conceituação da cessão da mão de obra é dada pela legislação


previdenciária, cujos dispositivos transcrevemos parcialmente:
LEI 8.212/91
Art. 31 ................................
[...]
§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão de obra a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de
terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou
não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a
forma de contratação.

REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL


Art. 219 ....................
[...]
§ 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como
cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas
dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços
contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa,
independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por

29
Erivan Pereira de Franca

meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de


1974, entre outros.

IN RFB 971/2009
Art. 115. Cessão de mão de obra é a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores
que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade
fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por
meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974.
[...]
§ 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a
cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do
contrato.

Percebe-se que a cessão da mão de obra está vinculada à execução de


serviços especializados pela empresa contratada. Não se trata, frise-se, de mera
locação de mão de obra, vedada no âmbito dos contratos públicos. Tem-se a
contratação de serviços contínuos, os quais, por sua natureza ou por exigência do
contratante, deverão ser executados mediante disponibilização de trabalhadores
com exclusividade.

30
Erivan Pereira de Franca

1.3. OS RISCOS INERENTES AOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO


QUE A CONTA VINCULADA OBJETIVA MITIGAR

1.3.1. Risco: Responsabilidade solidária – Contribuições


previdenciárias

Como todo e qualquer negócio jurídico, o contrato de terceirização envolve


riscos ao contratante. Risco comum a toda e qualquer contratação é o de
inexecução do objeto, que se busca mitigar por uma fiscalização presente e efetiva.

Porém, há duas possibilidades de risco que são inerentes aos contratos de


terceirização apenas. A primeira delas é a possibilidade de responsabilização por
encargos previdenciários inadimplidos pelo contratado.

Em regra, o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,


previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. O preço
proposto e aceito pela Administração, para a execução dos serviços, cobre todas
essas despesas.

Por isso, a Lei 8.666/93 veda a transferência dos encargos trabalhistas,


fiscais e comerciais para a Administração contratante, em caso de inadimplência
do contratado.
LEI 8.666/93
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a
responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o registro de imóveis.

Contudo, na contratação de serviços executados mediante cessão de mão de


obra, a Administração contratante (tomadora dos serviços) pode vir a ser
responsabilizada solidariamente, caso o contratado deixe de cumprir suas
obrigações previdenciárias decorrentes da execução dos serviços contratados.

Essa possibilidade de responsabilização é prevista expressamente no § 2º do


art. 71 da Lei 8.666/93.

31
Erivan Pereira de Franca

LEI 8.666/93
Art. 71 .....
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado
pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos
termos do art. 31 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991.

A Lei de Licitações e Contratos prevê, portanto, a responsabilização solidária


somente nos casos de que trata o art. 31 da Lei 8.212/91 – Lei de Custeio da
Previdência Social.

Este artigo da Lei de Custeio determina a retenção, pelo


tomador/contratante, de 11% sobre o valor da nota fiscal dos serviços executados
mediante cessão de mão de obra, a título de antecipação de contribuição
previdenciária:
LEI 8.212/91
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de
mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter
onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de
serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, a
importância retida até o dia vinte do mês subseqüente ao da emissão da
respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se
não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5º
do art. 33 desta Lei.

Para melhor entendimento da matéria, cumpre fazer um breve resumo


histórico das disposições legais que atribuem responsabilidade à Administração
pelos encargos previdenciários resultantes das contratações de serviços
terceirizados.

Antes da edição do Decreto-Lei 2.300, de 21.11.1986, não havia dispositivo


legal que tratasse de modo expresso sobre a responsabilidade da Administração
Pública em caso de inadimplemento de obrigação previdenciária pelo contratado.

Dizia o art. 31 do Decreto-Lei 2.300/86 que “O contratado é responsável pelos


encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução
do contrato.” No ano seguinte foi incorporado, pelo Decreto-Lei 2.348/87, o § 1º ao
dispositivo citado, que prescrevia: “A inadimplência do contratado, com referência
aos encargos referidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a
responsabilidade de seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato...”

A Lei de Custeio da Previdência Social – Lei 8.212/91 – não era aplicável aos
contratos celebrados pela Administração Pública, ante a prevalência do Decreto-

32
Erivan Pereira de Franca

Lei 2.300/86, por ser lei especial. Vigorava, portanto, a regra de ausência de
responsabilidade da Administração.

Em 1993, o Decreto-Lei 2.300/86 foi revogado pela Lei 8.666/93. Porém, no


tocante à responsabilidade pelos encargos previdenciários, a Lei de Licitações
manteve, no art. 71, caput e § 1º, a mesma redação do revogado art. 31 do Decreto-
Lei 2.300/86. Nada mudou até a edição da Lei 9.032, de 28.4.1995, que alterou
tanto a Lei 8.212/91 quanto a Lei 8.666/93.

O art. 31 da Lei 8.212/91 passou a ter redação mais detalhada, de modo a


explicitar a responsabilidade solidária do contratante com o contratado para a
prestação de serviços executados mediante cessão de mão de obra, admitida a
retenção de importâncias devidas a este para a garantia do cumprimento da
obrigação tributária. A responsabilidade somente seria elidida, portanto, mediante
a comprovação, pelo contratado, do prévio recolhimento das contribuições.

Em termos práticos: a nota fiscal somente seria paga se comprovado o


adimplemento da obrigação previdenciária, mediante a apresentação da Guia de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) e da folha de
pagamento específicas e das guias de recolhimento da contribuição previdenciária
(INSS).

Já o art. 71 da Lei 8.666/93 foi alterado pela citada Lei 9.032/95, para
introduzir, no § 2º, a seguinte disposição: “A Administração Pública responde
solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da
execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de
1991.”

O que fez, então, a Lei 9.032/95? Estabeleceu a responsabilidade


solidária da Administração pelos encargos previdenciários decorrentes da
execução, tão somente, dos contratos de prestação de serviços executados
mediante cessão de mão de obra, de que trata art. 31 da Lei 8.212/91.

As Leis 9.129/95 e 9.528/97 introduziram pequenas alterações no caput e no


§ 2º do art. 31 da Lei 8.212/91, sem repercussão de relevo.

Com a edição da Lei 9.711/98, o art. 31 e seus parágrafos sofreram alterações


para determinar a retenção, pelo tomador dos serviços, de valor correspondente a
11% do valor total da nota fiscal ou fatura e o respectivo recolhimento, a título de
antecipação do pagamento da contribuição previdenciária, objeto de compensação
pelo contratado quando do pagamento das contribuições previdenciárias na
competência seguinte.

33
Erivan Pereira de Franca

O dispositivo explicitou, em rol meramente exemplificativo, os serviços


executados mediante cessão de mão de obra.

Por fim, a Lei 11.488/2007 apenas alterou o prazo previsto no caput do art.
31 da Lei 8.212/91 para o recolhimento do valor retido. Posteriormente, a Lei
11.933/2009 alterou a redação do dispositivo para permitir a retenção até o
vigésimo dia do mês subsequente ao da emissão da nota fiscal ou fatura.

Chamado se manifestar, o Supremo Tribunal Federal declarou


constitucional o mecanismo instituído pela Lei 9.711/98: a retenção pelo
tomador de serviços de parte do pagamento devido ao contratado e o
recolhimento, em nome deste, a título de antecipação da contribuição
previdenciária.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL:
SEGURIDADE. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL
OU DA FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. Lei 8.212/91, art. 31, com a
redação da Lei 9.711/98. I. - Empresa contratante de serviços executados
mediante cessão de mão-de-obra: obrigação de reter onze por cento do
valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a
importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da
respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-
obra: inocorrência de ofensa ao disposto no art. 150, § 7º, art. 150, IV, art.
195, § 4º, art. 154, I, e art. 148 da CF.
(RE 393946-MG, DJ 01-04-2005)

No mencionado julgamento, o ministro relator destacou a natureza jurídica


da retenção, como se percebe da leitura do seguinte trecho do voto:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Com a finalidade de simplificar a arrecadação das mencionadas
contribuições previdenciárias e bem assim para facilitar a fiscalização, a Lei
9.711, de 1998, alterou o citado art. 31 da Lei 8.212/91, modificando a
forma de recolhimento das contribuições e estabelecendo a
responsabilidade pelo seu recolhimento às empresas contratantes dos
serviços de mão de obra.
(RE 393946-MG, DJ 01-04-2005; voto do relator)

Vê-se claramente que a nova redação do art. 31 da Lei 8.212/91 institui, para
a contribuição previdenciária – nos contratos administrativos de terceirização – a
técnica de arrecadação denominada substituição tributária, prevista no Código
Tributário Nacional.

34
Erivan Pereira de Franca

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL


Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de
modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira
pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a
responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter
supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

A retenção de 11% tem o condão de elidir a responsabilidade solidária da


Administração, de que trata o art. 71, § 2º, da Lei 8.666/93? Entendemos que não.

Como dissemos, a nova redação do art. 31 da Lei 8.212/91 prevê a retenção


como mecanismo de recolhimento parcial antecipado de contribuição
previdenciária, em nome da empresa prestadora dos serviços, porém a cargo
exclusivamente do tomador dos serviços.

De fato, afastou-se a responsabilidade da empresa contratada – prestadora


dos serviços – pelo recolhimento. Em nada afetou ou mitigou ou eliminou a
responsabilidade solidária da Administração prevista na Lei de Licitações e
Contratos.

Tal entendimento é o que tem prevalecido no âmbito do Superior Tribunal de


Justiça e do Tribunal de Contas da União, como se verifica da leitura dos arestos
adiante transcritos, que deixam evidenciada a técnica da substituição tributária e
a subsistência da responsabilidade solidária.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE. RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FORNECEDOR E TOMADOR DE MÃO DE
OBRA. ART. 31 DA LEI 8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI 9.711/98.
1. A partir da vigência do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela
Lei 9.711/98, a empresa contratante é responsável, com exclusividade,
pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em
relação ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa
prestadora, cedente de mão de obra.
(REsp 1.131.047/MA – Repetitivo – DJe 2.12.2010)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


1. A Lei nº 9.711, de 20/11/199, que alterou o art. 31 da Lei nº 8.212/1991,
não criou qualquer nova contribuição sobre o faturamento, nem alterou a
alíquota, nem a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha
de pagamento.

35
Erivan Pereira de Franca

2. A determinação do mencionado artigo 31 configura, apenas, uma


técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as
empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma
de substituição tributária.
4. A prestadora dos serviços, isto é, a empresa contratada, que sofreu a
retenção, procede, no mês de competência, a uma simples operação
aritmética: de posse do valor devido a título de contribuição previdenciária
incidente sobre a folha de pagamento, diminuirá deste valor o que foi
retido pela tomadora de serviços; se o valor devido a título de contribuição
previdenciária for menor, recolhe, ao GRPS, o montante devedor
respectivo, se o valor retido for maior do que o devido, no mês de
competência, requererá a restituição do seu saldo credor.
(Emb.Div. no REsp. 511.853/MG, DJ 17.12.2004)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


2. A Lei n.º 9.711/98, que alterou o artigo 31 da Lei n.º 8.212/91, não criou
nova contribuição sobre o faturamento, tampouco alterou a alíquota ou a
base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento.
3. A determinação do mencionado artigo configura apenas uma nova
sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária, tornando as
empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma
de substituição tributária. Nesse sentido, o procedimento a ser adotado
não viola qualquer disposição legal.
(AgRg no AI 687.431/SP, DJ 29.5.2006)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


18. A Lei 9.711/98, entretanto, que introduziu a hodierna redação do artigo
31, da Lei 8.212/91 (terceiro regime legal que se vislumbra), instituiu
técnica arrecadatória via substituição tributária, mediante a qual compete à
empresa tomadora dos serviços reter 11% (onze por cento) do valor bruto
da nota fiscal ou fatura de prestação dos mesmos, bem como recolher, no
prazo legal, a importância retida. Cuida-se de previsão legal de substituição
tributária com responsabilidade pessoal do substituto (in casu, tomador
do serviço de empreitada de mão de obra), que passou a figurar como o
único sujeito passivo da obrigação tributária.
(AgRg nos EDcl no REsp. 1.177.895, DJe 17.8.2010)
Vide também REsp 719.350/SC, DJe 21.2.2011

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[Ementa]
4. Com a nova redação dada pela Lei 11.488/2007 ao art. 31 da Lei
8.212/1991, os administradores públicos estão obrigados a efetuarem as
retenções indicadas naquele dispositivo, referentes às contribuições

36
Erivan Pereira de Franca

previdenciárias do pessoal disponibilizado, por força de contrato, à


administração pública.
[Dispositivo]
9.2.4. efetue as retenções ordenadas no art. 31 da Lei 8.212/1991, com a
redação dada pela Lei 11.488/2007, relativamente aos gastos atribuíveis
aos salários do pessoal a ser disponibilizado pela contratada;
(Acórdão 2632/2007 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[Relatório]
... a situação de inadimplência do contratado junto ao Poder Público é uma
irregularidade grave, pois além das dívidas fiscais onerarem a
Administração em sentido amplo, poderá onerar também a Administração
contratante, em face da solidariedade legalmente estabelecida, quanto
aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato,
conforme art. 71, §2º da Lei 8.666/1993.
(Acórdão 1402/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.6. adote as providências cabíveis com vistas à retenção, quando do
pagamento dos serviços executados, dos encargos previdenciários devidos
pelas empresas contratadas, conforme previsto no art. 31 da Lei nº
8.212/1991 e ante o disposto no art. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/1993;
(Acórdão 2122/2008 – Primeira Câmara)

Em resumo, entendemos que, em face da norma vigente, é somente na


hipótese do art. 31 da Lei 8.212/91, aplicável aos contratos administrativos em
face do § 2º do art. 71 da Lei 8.666/93, que há a responsabilidade solidária da
Administração.

Ou seja, somente nos contratos de terceirização, vale dizer, contratos de


prestação de serviços contínuos executados mediante cessão da mão de obra.

Esse entendimento ficou consagrado na jurisprudência dos nossos tribunais.


Citamos, para ilustrar, alguns arestos do Superior Tribunal de Justiça e do TCU.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
AGRAVO REGIMENTAL. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 31 DA LEI N. 8.212/91.
CONTRATO DE SERVIÇOS EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-
OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE RELATIVAMENTE
ÀS OBRIGAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DECORRENTES DOS SERVIÇOS
PRESTADOS. AGRAVO IMPROVIDO.
37
Erivan Pereira de Franca

1. Conforme a posição firmada por unanimidade em julgamento da Corte


Especial deste Pretório, é inviável acolher pedido de prequestionamento de
matéria a servir de argumento em futuro recurso extraordinário.
2. Mantém-se firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, nos
contratos de execução de serviços mediante cessão de mão-de-obra, o
contratante e a empresa contratada respondem solidariamente pelo
cumprimento das obrigações previdenciárias decorrentes dos serviços
prestados.
(AgRg no AgRg no Ag 452.518/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 02/08/2004)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


[...] seja do ponto de vista da literalidade do disposto no art. 71, § 2º, na
redação dada pela Lei 9.032/95, que faz expressa remissão ao art. 31, da Lei
8.212/91, seja do ponto de vista da interpretação histórica e teleológica
deste dispositivo, combinado com o disposto no art. 30, inciso VI, da
mesma lei, a única conclusão possível é aquela segundo a qual a atribuição
da responsabilidade por débitos previdenciários ao Poder Público
restringiu-se aos contratos de prestação de serviços mediante cessão de
mão de obra, de sorte que é incabível a responsabilização da Administração
Pública nas hipóteses de contratos que tiverem por objeto a realização de
obra pública, cuja previsão encontra-se no art. 30, inciso VI, da Lei
8.212/91.
(Medida Cautelar 15.410/RJ, DJe 08/10/2009)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. BENEFÍCIO DE ORDEM.
INEXISTÊNCIA. REVISÃO. FATOS. SÚMULA 7/STJ.
1. Nos contratos de cessão de mão-de-obra, a responsabilidade do
tomador do serviço pelas contribuições previdenciárias é solidária,
conforme consignado na redação original do art. 31 da Lei n. 8.212/91, não
comportando benefício de ordem, nos termos do art. 124 do Código
Tributário Nacional. Precedentes.
2. O Tribunal de origem negou a existência de cessão de mão-obra, no caso
vertente, sendo vedado revolver tal quadro fático, sob pena de indevida
incursão no arcabouço probatório dos autos. Inteligência da Súmula 7/STJ.
(AgRg no REsp 1213709/SC, SEGUNDA TURMA, DJe 08/02/2013)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE DE SERVIÇOS
EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ART. 31 DA LEI N.
8.212/91.

38
Erivan Pereira de Franca

1. A Corte regional não afastou a responsabilidade solidária entre o


prestador do serviço e o contratante, apenas reconheceu que cabe ao
Fisco, em primeiro lugar, verificar a contabilidade da prestadora de serviços
e se houve ou não recolhimento da contribuição previdenciária, para,
então, constituir o crédito tributário.
2. Tal exigência não afasta a solidariedade entre a empresa contratante e a
cedente de mão de obra, sendo óbice à cobrança intentada pela Fazenda
Pública tão somente a forma utilizada para apurar o crédito tributário.
Precedentes: REsp 1177008/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma,
DJe 30.8.2010; AgRg no REsp 840.179/SE, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 24.3.2010; REsp 939.189/RS, Rel. Min.
Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 23.11.2009.
(REsp 1212832/RS, SEGUNDA TURMA, DJe 19/11/2010)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPREITADA GLOBAL POR OBRA. ART. 71,
§ 2º, DA LEI N. 8.666/91. NÃO-INCIDÊNCIA. CONTRATO DE CESSÃO DE MÃO
DE OBRA NÃO CARACTERIZADO (ART. 31 DA LEI N. 8.212/91).
1. O art. 73, § 2º, da Lei n. 8.666/91, com a redação conferida pela Lei n.
9.032/95, dispõe expressamente que "a Administração Pública responde
solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários
resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212,
de 24 de julho de 1991".
2. O art. 31 da Lei n. 8.212/91 refere-se à responsabilidade da empresa
contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, em relação às obrigações
tributárias previdenciárias devidas pelo executor.
3. A partir dos elementos constantes do acórdão recorrido não se observa
a existência de contrato de cessão de mão de obra ou equiparado, de
modo que não se aplica ao ente municipal a responsabilidade solidária
prevista no art. 71, § 2º, da Lei n. 8.212/91 c/c 31 da Lei n. 8.212/91.
4. O princípio da estrita legalidade tributária não permite dar à regra de
responsabilidade tributária alcance nela não compreendido inicialmente,
nem mesmo por analogia (art. 108, § 1º, do CTN).
(REsp. 866.152-SC, DJe 01/09/2010)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE DE SERVIÇOS
EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ART. 31 DA LEI N.
8.212/91.
1. O Tribunal regional não afastou a responsabilidade solidária entre o
prestador do serviço e o contratante, apenas reconheceu que cabe ao
Fisco, em primeiro lugar, verificar a contabilidade da prestadora de serviços

39
Erivan Pereira de Franca

e se houve ou não recolhimento da contribuição previdenciária, para,


então, constituir o crédito tributário. Efetivamente, o sujeito passivo da
obrigação tributária é a prestadora de serviços, razão por que não há como
afastar a obrigação do Fisco de primeiro verificar a sua contabilidade e se
houve recolhimento ou não recolhimento da contribuição previdenciária.
Tal fato, no entanto, não exclui a solidariedade entre a empresa
contratante e a cedente de mão de obra. O óbice à cobrança intentada
pela Fazenda Pública é tão somente a forma utilizada para apurar o crédito
tributário.
2. Precedentes: REsp 1212832/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 19.11.2010; AgRg no REsp 1142065/RS, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10.6.2011; e REsp 939.189/RS,
Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 23.11.2009.
(AgRg no AREsp 202.293/PR, SEGUNDA TURMA, DJe 25/09/2012)

Reiterando a questão examinada:

A simples retenção de 11% a título de antecipação da contribuição


previdenciária elimina a responsabilidade solidária da Administração?

No nosso entendimento, não, pelas seguintes razões:

▪ A retenção realizada pelo tomador dos serviços é mero adiantamento de


contribuição previdenciária, compensado quando do recolhimento da
contribuição devida pela empresa no mês seguinte.

▪ Pela simples retenção não se pode afirmar que as contribuições dos


empregados tenham sido corretamente retidas e devidamente recolhidas.
Para assegurar-se disso, a Administração deve exigir e examinar
documentos específicos, tais como: a Guia de Recolhimento do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP, a
folha de pagamento específica e a Guia da Previdência Social – GPS.

Entendemos, portanto, que a Administração somente terá


responsabilidade solidária caso não se certifique antes de cada pagamento
devido ao contratado, a comprovação de que as contribuições previdenciárias
retidas do pessoal empregado na execução dos serviços – pelo
contratado/empregador, em folha de pagamento – tenham sido corretamente
informadas na GFIP e devidamente recolhidas, por meio da GPS.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
15. No que diz respeito à falta de certificação [...] de que as empresas
contratadas estariam cumprindo com as obrigações previdenciárias e
40
Erivan Pereira de Franca

trabalhistas incidentes sobre os salários pagos aos trabalhadores alocados


para execução dos objetos contratados (alínea "b" do § 4º deste voto),
constatou-se na inspeção acima referenciada que esse procedimento
efetivamente vem ocorrendo, o que pode, em última instância, ocasionar
dano ao erário no caso de a Administração vir a ser responsabilizada
subsidiária ou solidariamente pelo recolhimento do INSS e do FGTS
eventualmente não recolhidos pelas contratadas, como também pelo
pagamento dos encargos trabalhistas relativos aos contratos dos
trabalhadores [...]
(Acórdão 1233/2009 – Plenário)

Como dissemos, a retenção nada mais é que uma técnica, estabelecida em lei,
de substituição tributária, com vistas a facilitar os procedimentos de arrecadação e
fiscalização pelo fisco.

Reiteramos, a retenção afasta a responsabilidade da empresa prestadora


de serviços pela quantia retida e recolhida. A responsabilidade por essa
operação tributária é exclusiva do contratante tomador dos serviços, como
assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, já mencionada.

1.3.2. Risco: Responsabilidade subsidiária – Encargos trabalhistas. A


disciplina legal com contraste com a Súmula 331 do TST

Como mencionamos anteriormente, o artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93,


proíbe o reconhecimento da responsabilidade direta ou solidária da Administração
Pública em relação às obrigações do contratado.
LEI 8.666/93
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a
responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o registro de imóveis.

Entretanto, no que diz respeito às obrigações trabalhistas, a jurisprudência é


pacífica no sentido de que o citado dispositivo não impede a responsabilização
subsidiária da Administração Pública. Na espécie, somente é permitida a
responsabilidade do tomador dos serviços quando esgotadas todas as
possibilidades de cobrar do principal responsável a dívida trabalhista
judicialmente reconhecida.

41
Erivan Pereira de Franca

Esse entendimento ficou consolidado na Súmula 331 do TST, item IV, cuja
redação original era a seguinte.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 331 (redação original)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da
administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas
públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado
da relação processual e constem também do título executivo judicial (art.
71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

O mencionado verbete da Súmula da Jurisprudência do TST resultou do


julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º TST-IUJ-RR-
297.751/96, cuja ementa transcrevemos parcialmente a seguir, de modo a permitir
a clara percepção do entendimento do Tribunal que conduziu à edição da Súmula
331:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – ENUNCIADO Nº 331
DO TST – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA –
ART. 71 DA LEI Nº 8.666/93.
Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de
responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos
trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução
do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo
somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras
e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim
como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se
nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito,
evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte
do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser
imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa
hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu
comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das
obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in
vigilando, a responsabilidade subsidiária e, consequentemente, seu dever
de responder, igualmente, pelas consequências do inadimplemento do
contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço
jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a
Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos
princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da
moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de
evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que
possa estar ao largo de qualquer corresponsabilidade do ato administrativo
que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da
Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da

42
Erivan Pereira de Franca

Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo,


portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro.
Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração,
ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra
ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.
(TST-IUJ-RR-297.751/96, DJ 20/10/2000)

Verifica-se que a atribuição da responsabilidade subsidiária decorre, segundo


o TST, da culpa in vigilando da Administração na fiscalização dos contratos de
terceirização, fiscalização essa negligente ou omissa no que tange à observância,
pelo contratado, da legislação trabalhista.

Ademais, o TST entende que a condenação subsidiária é medida de justiça,


vez que o tomador dos serviços é o beneficiário direto do trabalho executado pela
mão de obra terceirizada:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Agravo de instrumento em recurso de revista. Ente público.
Responsabilização trabalhista de entes estatais terceirizantes. Súmula 331,
IV/TST. A Súmula 331, IV/TST, ao estabelecer a responsabilidade
subsidiária da entidade tomadora de serviços, tem o mérito de buscar
alternativas para que o ilícito trabalhista não favoreça aquele que já foi
beneficiário do trabalho perpetrado. Realiza, ainda, de forma implícita, o
preceito isonômico, consubstanciado no art. 5º, caput e I, da CF. Agravo de
Instrumento desprovido.
(AIRR - 139440-31.1998.5.02.0315, DJ 13/06/2008)

O Supremo Tribunal Federal, chamado a manifestar-se em diversas


ocasiões sobre possível inconstitucionalidade da matéria veiculada pela Súmula
331 do TST, na medida em que afastaria a aplicação da Lei 8.666/93, na sua
redação original, ora analisada, sempre entendeu que a análise da matéria é de
índole infraconstitucional, a impedir o exame por aquela Suprema Corte, com
assentado no aresto a seguir transcrito, que bem sintetiza o entendimento então
predominante.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Trabalhista. Empresa prestadora de serviços. Débitos trabalhistas.
Responsabilidade subsidiária do ente público. Enunciado 331, IV, do TST.
Ofensa reflexa à constituição federal. I - A jurisprudência da Corte é no
sentido de que o debate acerca da responsabilidade subsidiária do ente
público pelos débitos trabalhistas de empresa contratada para prestação
de serviços torna inviável o Recurso extraordinário, por envolver questões
de caráter infraconstitucional. II - Agravo regimental improvido.
(STF-AI-AgR-648654/PE, DJ de 31/10/2007)

43
Erivan Pereira de Franca

Ver também: AI-AgR 580049/DF, Relator Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma,


DJU 29-09-2006, p. 58.
Veja também os seguintes julgados do TST sobre a matéria: Ag-AIRR 55140-
97.2008.5.03.0141 e Ag- AIRR 54140-202008.5.03.0058.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento sempre foi


pacífico no sentido da aplicabilidade da Súmula 331 do TST. Confira, a respeito, os
julgados adiante transcritos.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Administrativo. Contrato de prestação de serviço rural temporário.
Possibilidade. Enunciado N° 331 do TST. Responsabilidade pelas
obrigações trabalhistas.
6. A responsabilidade do tomador de serviços é subsidiária, consoante o
item IV do enunciado 331 do TST. A responsabilidade subsidiária pressupõe
a obrigação de um devedor principal, in casu, a empresa agenciadora de
mão-de-obra. Nesta, a responsabilidade direta é do devedor originário, e só
se transfere a responsabilidade para o devedor subsidiário quando o
primeiro for inadimplente.
7. Impor a responsabilidade solidária ao tomador de serviços implica em
inibir o mercado das empresas prestadoras de serviços de mão-de-obra
especializada, o que afronta o cânone dos arts. 170 e 193 da Carta
Constitucional, que asseguram a livre iniciativa e a valorização do trabalho
humano como cânones da ordem econômica nacional.
8. Recurso especial provido.
(REsp 542203/SC, DJU 25.02.2004)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


1. A empresa tomadora de serviços não é solidária com a prestadora de
serviços, segundo a orientação do Enunciado 331 do TST. O tomador
somente responderá se o prestador não quitar a dívida trabalhista ou se o
seu patrimônio for insuficiente para o pagamento do débito. Trata-se,
portanto, de responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas em
função da inidoneidade da prestadora e da culpa in eligendo, ressalvando
hipótese de ação regressiva contra esta, o que se verifica do art. 455 da
CLT.
(REsp 503197/PR, DJU 20.10.2003)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


9. O tomador de serviços tem o poder-dever de exigir da empresa locadora
de mão-de-obra que comprove, mensalmente, o registro dos
trabalhadores, e que vem cumprindo as obrigações trabalhistas e
previdenciárias, porquanto responde subsidiariamente em caso de
ausência de idoneidade econômica ou financeira da empregadora.
(Precedente do STJ).
44
Erivan Pereira de Franca

(REsp 542.203/SC)

O Tribunal de Contas da União, de há muito, tem entendimento semelhante,


a confirmar que o administrador deve estar atento, para não dar causa à
responsabilização da Administração, ao não fiscalizar adequadamente os contratos
a seu cargo, de modo que seja a União – na esfera federal – obrigada a indenizar os
trabalhadores das empresas prestadoras de serviços.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. recomendar ao [...] que fiscalize a execução dos contratos de
prestação de serviços, em especial no que diz respeito à obrigatoriedade
de a contratada arcar com todas as despesas decorrentes de obrigações
trabalhistas relativas a seus empregados, de modo a evitar a
responsabilização subsidiária da entidade pública, uma vez que a ausência
de pendência por ocasião da assinatura do contrato não assegura que isso
não venha a ocorrer durante a execução do contrato;
(Acórdão 1391/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4. determinar [que altere o contrato] de forma a:
[...]
9.4.3. condicionar o pagamento dos serviços contratados à apresentação de
documento comprobatório do recolhimento mensal do INSS e do FGTS a
cargo da empresa contratada, gerado pelo SEFIP - Sistema Empresa de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social - GFIP; Guia de Recolhimento do FGTS - GRF ou
documento equivalente), de acordo com a legislação e os padrões
estabelecidos pela Previdência Social e pela Caixa Econômica Federal;
[VOTO]
25. Além disso, a deficiência nos controles para comprovar o recolhimento
mensal do INSS e do FGTS, faz surgir a possibilidade de responsabilização
solidária da Administração pelos encargos previdenciários resultantes da
execução contratual, como estabelece o §2º, do art. 7º, da Lei nº 8.666/93,
bem como de responsabilidade subsidiária quanto aos encargos
trabalhistas, no caso o FGTS, conforme jurisprudência firmada no Tribunal
Superior do Trabalho, por meio da Súmula nº 331.
(Acórdão 1009/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1. determinar [...] que, no âmbito da fiscalização do contrato [...], confira
especial atenção à análise do cumprimento das obrigações trabalhistas por
parte da contratada, em especial no que concerne às disposições da
convenção coletiva de trabalho, medida com o fito de evitar eventual dano

45
Erivan Pereira de Franca

ao Erário decorrente da responsabilização subsidiariária do tomador dos


serviços, in casu, a Administração, quanto às aludidas obrigações;
(Acórdão 1662/2008 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3.4. fiscalize a execução dos contratos de prestação de serviços, em
especial no que diz respeito à obrigatoriedade de a contratada arcar com
todas as despesas decorrentes de obrigações trabalhistas relativas a seus
empregados, de modo a evitar a responsabilização subsidiária da entidade
pública ;
(Acórdão 112/2007 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO CONDUTOR]
Nos termos da Súmula 331, inciso IV, do TST, a eventual responsabilidade
subsidiária da Administração Pública restringe-se à hipótese em que esta
seja tomadora de serviços prestados por empresa ou entidade
inadimplente no recolhimento de obrigações trabalhistas, e desde que a
contratante haja participado da relação processual ou conste de título
executivo extrajudicial. Este enunciado não autoriza o estabelecimento de
vínculo empregatício com a União ou com qualquer de suas entidades
vinculadas sem prévia aprovação em concurso público, o que é
expressamente vedado pelo inciso II da Súmula 331 do TST.
(Acórdão 1823/2006 – Plenário)

1.3.2.1. Reflexos do julgamento da ADC-16 pelo STF e a nova redação da


Súmula 331 do TST

O posicionamento jurisprudencial sobre a questão da responsabilidade


subsidiária da Administração Pública em matéria trabalhista estava consolidado,
nos moldes das decisões mencionadas anteriormente.

Ocorre que, em 24.10.2010, o STF finalmente julgou a ADC-16, proposta


pelo Governador do Distrito Federal, que pediu ao Tribunal para declarar
constitucional o art. 71, § 1º da Lei 8.666/93.

O objetivo da ação era, clara e ostensivamente, impedir a aplicação da Súmula


331 do TST, porquanto o Judiciário Trabalhista passou a condenar
sistematicamente os tomadores de serviço pelo simples fato da terceirização
comprovada pelos respectivos contratos.

46
Erivan Pereira de Franca

É importante registrar que, quando do julgamento da ADC-16, pendiam de


apreciação, pelo STF, inúmeras Reclamações propostas contra decisões do
Judiciário Trabalhista que aplicavam a Súmula 331 do TST.

Tais Reclamações arguiam basicamente que a aplicação do item IV da Súmula


331 do TST – na redação original (que imputa responsabilidade subsidiária à
Administração) – por órgão fracionário de Tribunal (Turmas do TST, por exemplo),
resultaria em desrespeito à Súmula Vinculante n.º 10 do STF, cujo teor é o
seguinte:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Súmula Vinculante n.º 10
Viola a cláusula de reserva de Plenário (CF, artigo 97), a decisão de órgão
fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua
incidência no todo ou em parte.

Era exatamente o que acontecia quando se aplicava a Súmula 331 do TST, ou


seja, negativa implícita de vigência do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, ou, em
outros termos, declaração tácita de inconstitucionalidade do dispositivo, sem que
tivesse havido manifestação do Plenário ou do Órgão Especial, como determina o
art. 97 da Constituição Federal.
CONSTITUÇÃO FEDERAL
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Pois bem, o STF, ao julgar a ADC-16, declarou constitucional o dispositivo


inquinado da Lei de Licitações e Contratos e vedou a responsabilização subsidiária
de modo automático:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Responsabilidade contratual. Subsidiária. Contrato com a administração
pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência
consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração.
Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei
federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação
direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto
vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº
8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de
1995.
(ADC 16, julgamento 24.10.2010; DJe 08-09-2011)

47
Erivan Pereira de Franca

Como consequência do julgamento da ADC-16, o mérito das Reclamações


passou a ser apreciado monocraticamente, por autorização do Plenário, pelos
relatores, que passaram a, sistematicamente, cassar as decisões do Judiciário
Trabalhista que aplicam a Súmula 331 do TST. A matéria só é levada ao escrutínio
do Pleno caso admitido Agravo. Em sua quase totalidade, as decisões do Plenário
do STF posteriores ao julgamento da ADC-16 cassaram os julgados trabalhistas que
aplicaram a Súmula 331 do TST.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERIR
PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A OBRIGAÇÃO DE PAGAR OS
ENCARGOS TRABALHISTAS RESULTANTES DA EXECUÇÃO DE CONTRATO
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.
8.666/1993 RECONHECIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE N. 16. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO
QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(Rcl 12926 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em
15/12/2011, DJe-09-02-2012)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


1. Acórdão que entendeu ser aplicável ao caso o que dispõe o inciso IV da
Súmula TST 331, sem a consequente declaração de inconstitucionalidade
do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 com a observância da cláusula da
reserva de Plenário, nos termos do art. 97 da Constituição Federal. 2. Não
houve no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência TST-
IUJ-RR-297.751/96 a declaração formal da inconstitucionalidade do art. 71,
§ 1º, da Lei 8.666/1993, mas apenas e tão somente a atribuição de certa
interpretação ao mencionado dispositivo legal. 3. Informações prestadas
pela Presidência do Tribunal Superior do Trabalho. 4. As disposições
insertas no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no inciso IV da Súmula TST
331 são diametralmente opostas. 5. O art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993
prevê que a inadimplência do contratado não transfere aos entes públicos a
responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais, enquanto o inciso IV da Súmula TST 331 dispõe que o
inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado implica a
responsabilidade subsidiária da Administração Pública, se tomadora dos
serviços. [...] 6. O acórdão impugnado, ao aplicar ao presente caso a
interpretação consagrada pelo Tribunal Superior do Trabalho no item IV
do Enunciado 331, esvaziou a força normativa do art. 71, § 1º, da Lei
8.666/1993. 7. Ocorrência de negativa implícita de vigência ao art. 71, § 1º,
da Lei 8.666/1993, sem que o Plenário do Tribunal Superior do Trabalho
tivesse declarado formalmente a sua inconstitucionalidade. 8. Ofensa à
autoridade da Súmula Vinculante 10 devidamente configurada. 9. Agravo
regimental provido. 10. Procedência do pedido formulado na presente
reclamação. [...] 11. Cassação do acórdão impugnado.
(Rcl 8150 AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe 03-03-2011)

48
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Agravo Regimental em Reclamação. 2. Direito do Trabalho. Súmula 331, IV,
do Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão de Órgão Fracionário. Violação à
Cláusula de Reserva de Plenário. Súmula Vinculante 10. Ocorrência. 3.
Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública. Afastamento. Art.
71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Constitucionalidade. Precedente. ADC 16. 4.
Agravo regimental a que se dá provimento, para reconsiderar a decisão
agravada e julgar procedente a reclamação.
(Rcl 9894 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Dje 17-02-2011)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


5. É inegável – e incompreensível juridicamente - o descumprimento das
decisões proferidas por este Supremo Tribunal Federal nos autos de
reclamação e na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16.
[...] Portanto, apesar de ter proferido outra decisão por força do que
decidido nesta reclamação, a Segunda Turma do Tribunal Regional do
Trabalho da 3ª Região reiterou o provimento e, mais uma vez, e em
manifesto descumprimento agora da decisão que lhe impôs novo
julgamento em conformidade com a Constituição, afastou novamente a
aplicação do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, e concluiu pela
responsabilidade subsidiária da Administração Pública por obrigações
trabalhistas de empregado que não compõe os seus quadros. De se anotar
o que antes ponderado neste Supremo Tribunal: “Que não está o Juiz
adstrito à letra da lei, não se nega; que o fundamento da moral da aplicação
do texto legal não lhe é estranho, não se objeta; que a equidade, os fins
sociais, o bem comum devem inspirá-lo, não só se reconhece, de
consciência, como se afirma em disposição expressa. Mas, por outro lado,
que o Juiz não se substitui ao legislador e não julga ‘contralegem’; que não
despreza e descumpre a norma impositiva, é tanto regra jurídica como
regra moral: porque seria imoral que se autorizasse o Juiz negar aplicação à
lei sob o fundamento moral de que sua consciência a ela se opunha.
Estabelecer-se-ia o reino do arbítrio, da vontade de cada um, erigida em
Juízo soberano. O que equivaleria a não haver Juízo que pudesse impor-se a
todos. (…). Mitigue o Juiz o rigor da lei, aplique-a com equidade e
equanimidade; dose-lhe a dureza ante a fraqueza humana; é de seu dever e
deve ser o seu comportamento. Mas não a enfrente para negá-la, que não
se constrói assim o direito” (RE 93.701, DJ 11.10.1985)
6. Pelo exposto, na linha do entendimento firmado por este Supremo
Tribunal, casso a decisão proferida [...]e determino que outra decisão seja
proferida como de direito.
(Rcl 12080, DJe 9.11.2011)
Vide também: Rcl 13481 MC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 30/03/2012

49
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENCARGOS TRABALHISTAS. PRESTADORA DE
SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. PRECEDENTE
DO PLENÁRIO. [...]
O agravo merece provimento. É que o Plenário desta Suprema Corte,
instado a se manifestar sobre a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da
Lei n°. 8.666/93, nos autos da ADC n. 16, Relator o Ministro Cezar Peluso,
DJe de 9.9.2011, reconheceu a constitucionalidade do aludido diploma
legal. O julgado restou assim ementado: [omissis] Em face do exposto,
estando o acórdão recorrido em confronto com a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento,
que converto em RECURSO EXTRAORDINÁRIO e, desde logo, DOU-LHE
PROVIMENTO.
(AI 760203, Rel. Min. LUIZ FUX, Dje 09/04/2012)

Porém, estranhamente, a partir de 2013, o STF passou a manter os


acórdãos da Justiça Trabalhista que aplicam a Súmula 331 do TST, nos quais
fica evidenciada, expressamente, a culpa da Administração pela ocorrência do dano
ao trabalhador.

As decisões do STF pela manutenção dos acórdãos trabalhistas geralmente se


fundam na impossibilidade de apreciação da matéria fática constante dos autos,
porquanto as condenações na esfera trabalhista são fundamentadas na verificação,
no caso concreto, da ocorrência de culpa in vigilando pela Administração
(fiscalização omissa ou negligente).

Por outro lado, não havendo expressa menção, no acórdão reclamado, da


comprovação da mencionada culpa da Administração, a decisão do STF tem sido,
sistematicamente, pela cassação do julgado.

Verifica-se uma clara tendência, na Corte Suprema, de mitigar o alcance do


acórdão da ADC 16, para legitimar a condenação subsidiária da Administração,
a despeito da vedação expressa do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, declarado
constitucional pelo STF. E tal mitigação dá-se quando se verifica, no caso concreto,
a ocorrência de culpa da Administração na fiscalização do contrato – matéria fática,
cujo exame é da competência das instâncias judiciárias ordinárias. Para ilustrar,
citem-se os seguintes arestos:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO
CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO

50
Erivan Pereira de Franca

ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC


16 OU CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 10/STF. PRECEDENTES. 1.
O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de
fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe
incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou da falta de prova
acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância
obrigatória-, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da
reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. A
afronta à Súmula Vinculante 10 se dá quando o sentido conferido a
determinada norma por órgão fracionário de tribunal acaba por deixá-la à
margem do ordenamento jurídico, sem qualquer aplicabilidade, de forma
direta - com o reconhecimento da inconstitucionalidade - ou indireta - com
o completo esvaziamento do conteúdo da norma, a eliminar suas hipóteses
de incidência. A violação da reserva de plenário não se configura na mera
interpretação de determinada norma à luz da Carta Política. Agravo
regimental conhecido e não provido.
(Rcl 22197 AgR, Primeira Turma, DJe-PUBLIC 05-10-2016)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO
CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS
DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16 OU
CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 10/STF. PRECEDENTES. 1. O
registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de
fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe
incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou da falta de prova
acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância
obrigatória-, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da
reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. A
afronta à Súmula Vinculante 10 se dá quando o sentido conferido a
determinada norma por órgão fracionário de tribunal acaba por deixá-la à
margem do ordenamento jurídico, sem qualquer aplicabilidade, de forma
direta - com o reconhecimento da inconstitucionalidade - ou indireta - com
o completo esvaziamento do conteúdo da norma, a eliminar suas hipóteses
de incidência. A violação da reserva de plenário não se configura na mera
interpretação de determinada norma à luz da Carta Política. Agravo
regimental conhecido e não provido.
(Rcl 15512 AgR, Primeira Turma, DJe-PUBLIC 12-04-2016)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Ementa: Agravo Regimental na Reclamação. Responsabilidade Subsidiária.
Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade. ADC 16.
Administração Pública. Dever de fiscalização. responsabilidade do
Município. Afronta à Súmula Vinculante 10. Inocorrência. Agravo
regimental a que se nega provimento. 1. A Administração tem o dever de
fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas prestadoras de
serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes
51
Erivan Pereira de Franca

aos empregados vinculados ao contrato celebrado, sob pena de atuar com


culpa in eligendo ou in vigilando. 2. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n.
8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Administração Pública do
dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os
quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 3. A decisão que
reconhece a responsabilidade do ente público com fulcro no contexto
fático-probatório carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da
reclamação constitucional. Precedentes: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013. 4. A ausência de juízo de
inconstitucionalidade acerca da norma citada na decisão impugnada afasta
a violação à Súmula Vinculante 10 desta Corte. 5. A impugnação específica
da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo
regimental. Súmula 287 do STF. Precedentes: Rcl nº 5.684/PE-AgR, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe-152 de 15/8/08; ARE 665.255-
AgR/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 22/5/2013; AI
763.915-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7/5/2013. 6.
Agravo regimental a que se nega provimento.
(Rcl 19845 AgR, DJe-PUBLIC 08-05-2015)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Ementa: Agravo Regimental na Reclamação. Responsabilidade Subsidiária.
Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade. ADC 16.
Administração Pública. Dever de fiscalização. Responsabilidade do estado.
Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A Administração tem o
dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas
prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações
trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado,
sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando. 2. A aplicação do
artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da
Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a
ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade
administrativa. 3. A decisão que reconhece a responsabilidade do ente
público com fulcro no contexto fático-probatório carreado aos autos não
pode ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional. Precedentes:
Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em
21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC
15-03-2013. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(Rcl 14729 AgR, DJe-025 PUBLIC 06-02-2015)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE
DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC
16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93,
ART. 71, § 1º) – ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE
52
Erivan Pereira de Franca

JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS


INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA
“IN VIGILANDO” QUANTO DE CULPA “IN ELIGENDO” OU “IN OMITTENDO”)
– DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM
SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS
EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES
AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº
8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER
PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO
QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO
DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) –
SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA
ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER
SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA
PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO,
DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA
EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO
TERCEIRIZADO – PRECEDENTES.
(Rcl 16059 AgR, DJe-021 PUBLIC 30-01-2015)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


EMENTA Agravo regimental em reclamação. Responsabilidade subsidiária
da Administração Pública. Contrariedade ao que foi decidido na ADC nº
16/DF. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito.
Aplicação automática da Súmula TST nº 331. Atribuição de culpa ao ente
público por presunção. Inadmissibilidade. Agravo regimental não provido.
1. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento
de verbas trabalhistas como consequência direta do inadimplemento
dessas verbas pela empregadora, a indicar a culpa in vigilando da
Administração Pública. 2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo
do ato ilícito imputável ao Poder Público.
(Rcl 16054 AgR, DJe-035 PUBLIC 20-02-2014)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. RECONHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA À AUTORIDADE
DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 1. Afronta a
autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (Min. Cezar
Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Administração Pública da
responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem a
indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de
sua culpa.
(Rcl 20905 AgR, Segunda Turma, DJe PUBLIC 10-08-2015)

53
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA
RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF –
INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO,
DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE
QUALQUER ATO ESTATAL – PRECEDENTES – ALEGADO DESRESPEITO À
AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO
EXAME DA ADC 16/DF – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER
PÚBLICO POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) –
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ELEMENTOS FÁTICOS E
PROBATÓRIOS APTOS A SUBSIDIAREM A IMPUTAÇÃO DE
COMPORTAMENTO CULPOSO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA –
IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO, EM CADA CASO, DA
CONDUTA ATRIBUÍDA À ENTIDADE PÚBLICA CONTRATANTE QUE
EVIDENCIE A SUA CULPA “IN OMITTENDO”, “IN ELIGENDO” OU “IN
VIGILANDO” – PRECEDENTES – RESSALVA DA POSIÇÃO DO RELATOR DESTA
CAUSA – OBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO POSTULADO DA COLEGIALIDADE –
RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(Rcl 22273 AgR, Segunda Turma, PUBLIC 17-02-2016)

Embora a ADC-16 tenha sido julgada em 24.10.2010, a publicação do


acórdão deu-se somente em 8.9.2011, quase um ano depois! No interregno, o
TST modificou a redação da Súmula 331, a propósito de adequá-la ao
entendimento do STF.

Assim, por força da Resolução 174/2011 (DEJT 31.5.2011), o verbete passou


a ter a seguinte redação (destacamos):
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 331 (redação atual)
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no
caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública
direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e
limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial.

54
Erivan Pereira de Franca

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta


respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei
n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento
das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como
empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas
as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação
laboral.

Como consequência imediata da nova redação da Súmula 331 do TST, o


Judiciário Trabalhista passou a, efetivamente, verificar, no processo, a existência da
culpa da Administração, caracterizada pela fiscalização omissa ou negligente.

Quais são as consequências do novo entendimento do TST no que diz


respeito à gestão e fiscalização dos contratos de terceirização? Podemos sintetizar
o quadro atual, nos seguintes termos:

➢ A culpa da Administração (fiscalização omissa ou negligente) deve ser


provada no processo judicial

➢ O ônus da prova é, em regra, da Administração, porquanto o trabalhador é


parte hipossuficiente na relação processual

➢ Não havendo culpa da Administração, não lhe será imputada


responsabilidade subsidiária

➢ Havendo culpa, atribui-se a responsabilidade subsidiária; o gestor pode


vir a ser responsabilizado em ação regressiva, em tomada de contas
especial e no âmbito administrativo.

Impende noticiar que o Supremo Tribunal Federal, em nova deliberação, ao


apreciar Recurso Extraordinário na sistemática da Repercussão Geral, fixou tese
segundo a qual a culpa da Administração Pública não é presumida, nem pode ser-
lhe imputada responsabilidade pelo simples fato de ter sido tomadora dos serviços
do terceirizado reclamante.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do
contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à
Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa
legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no

55
Erivan Pereira de Franca

dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a


encargos trabalhistas.
8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida
por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a):
Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.
9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida,
julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O
inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado
não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a
responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou
subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.
(RE 760.931/DF. Julgamento: 26.04.2017. DJe PUBLIC 12-09-2017)

Reafirmou-se, assim, naquela assentada, o entendimento do Tribunal


expresso no julgamento da ADC 16. Nenhuma inovação, portanto.

Ao contrário do que muitos afirmam, o STF não determinou que compete ao


trabalhador o ônus de provar que a omissão ou negligência da Administração na
fiscalização do adimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciárias.

Entendemos que essa e outras recentes deliberações do STF não resolvem em


definitivo o problema, vale dizer, a Justiça do Trabalho continuará a aplicar a
Súmula 331 do TST e reclamações continuarão a ser levadas ao Supremo.

1.3.2.2. Alcance da responsabilidade subsidiária

Sobre quais parcelas pode a Administração vir a ser responsabilizada? No


âmbito doutrinário, os estudiosos da matéria sempre defenderam a possibilidade
de responsabilização do tomador dos serviços por todas as parcelas inadimplidas
pela empresa contratada, sem qualquer distinção.
DOUTRINA
Todas as parcelas contratuais devidas pela empresa ao obreiro terceirizado
submetem-se à responsabilidade trabalhista da empresa tomadora.
(Maurício Godinho Delgado)

Assim, a responsabilidade da Administração, como tomadora dos serviços,


envolveria todas as parcelas reclamadas pelo trabalhador, sejam encargos diretos
ou indiretos, decorrentes da relação de emprego.

Esse também é o entendimento do TST, agora consolidado na redação atual


do item VI da Súmula 331:

56
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Súmula 331
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas
as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação
laboral.

A possibilidade de responsabilização alcança, também, a hipótese de


terceirização ilícita (contratação de terceirizado para atividade-fim) ou de
ilicitude na execução (desvio de função). Em tais situações, a Administração pode
vir a ser condenada a indenizar o terceirizado, conforme entendimento
consolidado na Orientação Jurisprudencial 383 da SDI-1 do TST:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Orientação Jurisprudencial 383, SDI-1
Terceirização. Empregados da empresa prestadora de serviços e da
tomadora. Isonomia. Art. 12, “A”, da lei nº 6.019, de 03.01.1974.
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não
gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não
afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados
terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas
asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que
presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei
nº 6.019, de 03.01.1974.

Essa questão já está sob apreciação do Supremo Tribunal Federal, que


reconheceu a repercussão geral da matéria no RE 635.546, cujo mérito ainda não
foi apreciado.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
ISONOMIA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TERCEIRIZADO - EMPREGADOS DO
QUADRO FUNCIONAL DA TOMADORA - ADMISSIBILIDADE DO
TRATAMENTO IGUALITÁRIO NA ORIGEM - RECURSO EXTRAORDINÁRIO -
REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.
Possui repercussão geral a controvérsia acerca da possibilidade de se
reconhecer aos empregados terceirizados os mesmos direitos conferidos
aos trabalhadores contratados pela tomadora dos serviços e vinculados à
Administração Pública, a teor do princípio da isonomia e da proibição
preceituada no artigo 7º, inciso XXXII, da Carta Maior, no que tange à
distinção laborativa.
(RE 635546 RG, DJe 03-05-2011)

Em consequência de todo o imbróglio jurídico aqui exposto, compete à


Administração contratante se certificar de que o contratado cumpre todas as
obrigações legais e convencionais decorrentes da sua condição de empregador sob
o regime da Consolidação das Leis do Trabalho.
57
Erivan Pereira de Franca

1.4. ANÁLISE DE RISCOS: DEVE-SE FUNDAMENTAR A OPÇÃO PELA


ADOÇÃO DA CONTA VINCULADA

Toda e qualquer contratação envolve riscos para a Administração


contratante. O risco de inexecução é o de maior relevo cuja ocorrência é tida por
inaceitável, a ensejar o estabelecimento de controles que objetivam mitigar a sua
ocorrência.

A gestão e a fiscalização contratual envolvem a aplicação de controles pelos


agentes da Administração, objetivando a mitigação de riscos envolvidos na
contratação.

A definição dos procedimentos e dos controles a serem exercidos na etapa de


gestão contratual é feita quando do planejamento da contratação, a partir da
análise de riscos do negócio.

A análise de riscos envolve o levantamento de informações, objetivando


identificar os riscos que, em ocorrendo, podem comprometer a execução do objeto
e o alcance dos resultados pretendidos com a contratação.

Identificados os riscos, devem ser classificados conforme a probabilidade de


sua ocorrência e o impacto potencial na execução do objeto contratado. Os riscos
considerados aceitáveis não reclamam qualquer controle. Para os riscos
considerados inaceitáveis, são definidas ações de controle, objetivando mitigar a
provável ocorrência de cada espécie de risco.

O gerenciamento de riscos envolve, também, a definição de ações de


contingência, que são medidas a adotar em caso de ocorrência em concreto dos
riscos, a despeito dos controles executados. Seguem as diretrizes estabelecidas
pela IN 05/2017 para a realização da análise de riscos:
IN 05/2017
Art. 25. O Gerenciamento de Riscos é um processo que consiste nas
seguintes atividades:
I - identificação dos principais riscos que possam comprometer a
efetividade do Planejamento da Contratação, da Seleção do Fornecedor e
da Gestão Contratual ou que impeçam o alcance dos resultados que
atendam às necessidades da contratação;
II - avaliação dos riscos identificados, consistindo da mensuração da
probabilidade de ocorrência e do impacto de cada risco;

58
Erivan Pereira de Franca

III - tratamento dos riscos considerados inaceitáveis por meio da definição


das ações para reduzir a probabilidade de ocorrência dos eventos ou suas
consequências;
IV - para os riscos que persistirem inaceitáveis após o tratamento, definição
das ações de contingência para o caso de os eventos correspondentes aos
riscos se concretizarem; e
V - definição dos responsáveis pelas ações de tratamento dos riscos e das
ações de contingência.
Parágrafo único. A responsabilidade pelo Gerenciamento de Riscos
compete à equipe de Planejamento da Contratação devendo abranger as
fases do procedimento da contratação previstas no art. 19.

A análise de riscos e os procedimentos de gerenciamento dos riscos são


materializados num documento, denominado Mapa de Riscos, cujo modelo é
sugerido pelo Anexo IV da IN 05/2017.

1.4.1. A disciplina dada pela IN 05/2017 e a Portaria MP 409/2016

No que toca especificamente à adoção ou não da conta vinculada, a


apreciação, segundo as diretrizes da IN 05/2017, é casuística, vale dizer, no
planejamento de cada contratação de serviços terceirizados, individualmente
considerada, a equipe de planejamento deverá avaliar se tem pertinência a adoção
da conta vinculada, em função dos riscos mapeados.
IN 05/2017
Art. 18. Para as contratações de que trata o art. 17 [terceirização], o
procedimento sobre Gerenciamento de Riscos, conforme especificado nos
arts. 25 e 26, obrigatoriamente contemplará o risco de descumprimento
das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com FGTS da contratada.
§ 1º Para o tratamento dos riscos previstos no caput, poderão ser adotados
os seguintes controles internos:
I - Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação, conforme
disposto em Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão do
Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; ou
II - Pagamento pelo Fato Gerador, conforme disposto em Caderno de
Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão do Ministério do
Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
§ 2º A adoção de um dos critérios previstos nos incisos I e II do parágrafo
anterior deverá ser justificada com base na avaliação da relação custo-
benefício.

Vê-se que o dispositivo estabelece que a adoção da conta vinculada não é


mais obrigatória (como era na vigência da IN 02/2008); a decisão dar-se-á

59
Erivan Pereira de Franca

casuisticamente, como resultado da análise de riscos, realizada na etapa de


planejamento da contratação.

Como parte da análise de riscos, a equipe de planejamento deve proceder à


avaliação do custo de adoção e gerenciamento da conta vinculada, cotejando-o com
os benefícios potenciais dela decorrentes. Há de se demonstrar cabalmente que a
utilização da ferramenta é vantajosa para a Administração contratante.

Essa diretriz da IN 05/2017 decorre da Portaria MP 409/2016, que


determina a adoção de um dos seguintes controles: ou conta vinculada ou
pagamento pelo fato gerador; a norma não condiciona a escolha à análise de riscos,
porém é medida altamente salutar, necessária, diríamos.

Parece evidente que a Portaria determina a adoção ou de um ou de outro


controle, como instrumento de garantia do cumprimento das obrigações
trabalhistas pelas empresas contratadas.
PORTARIA MPOG 409, de 21.12.2016
Art. 2º Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das
entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de
planejamento e o objeto será definido de forma precisa no edital, no
projeto básico ou no termo de referência e no contrato como
exclusivamente de prestação de serviços.
[...]
§ 2º É obrigatório que os instrumentos convocatórios e os contratos
mencionados no caput contenham cláusulas que:
[...]
IV - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações
trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação
exclusiva de mão de obra:
a) que os valores destinados para o pagamento de férias, décimo terceiro
salário, ausências legais e verbas rescisórias aos trabalhadores serão
efetuados pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato
gerador; ou
b) que os valores para o pagamento das férias, décimo terceiro salário e
verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada serão depositados pela
Administração em conta vinculada específica, aberta em nome da
contratada, com movimentação somente por ordem da contratante.

Entendemos que as disposições da Portaria MP 409/2016 não são


incompatíveis com as diretrizes da IN 05/2017. Em verdade, esta IN estabelece
procedimentos que objetivam aplicar o comando da Portaria. Nenhuma
incompatibilidade vislumbramos, mas complementaridade.

60
Erivan Pereira de Franca

O recentíssimo Decreto 9.507/2018 (em vigor a partir de 22.01.2019)


determina que a conta vinculada não é instrumento obrigatório, mas alternativo ao
pagamento pelo fato gerador.
DECRETO 9.507/2018 (entrada em vigor em 22.01.2019)
Art. 8º Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que:
[...]
V - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações
trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação
exclusiva de mão de obra:
a) que os valores destinados ao pagamento de férias, décimo terceiro
salário, ausências legais e verbas rescisórias dos empregados da contratada
que participarem da execução dos serviços contratados serão efetuados
pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato gerador; ou
b) que os valores destinados ao pagamento das férias, décimo terceiro
salário e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem
da execução dos serviços contratados serão depositados pela contratante
em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, e com
movimentação autorizada pela contratante;

Embora o Decreto não o tenha dito expressamente, entendemos que decorre


logicamente do comando na norma, conforme dispositivo acima transcrito, que é
necessário definir-se qual dos instrumentos de controle será adotado na fase de
gestão contratual: ou o pagamento pelo fato gerador ou a conta vinculada.

Essa opção, tecnicamente fundamentada, deve, a nosso ver, ser objeto de


discussão e decisão pela equipe responsável pelo planejamento da contratação.
Não vislumbramos outro modo de se aplicar o comando do Decreto.

Como o art. 15 do Decreto 9.507/2018 autoriza o Ministério do


Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (MP) a expedir normas complementares,
objetivando o cumprimento das regras do Decreto, entendemos que, no ponto ora
em análise, o MP o faz por meio da Portaria 409/2016 e da IN 05/2017.

No âmbito do Poder Judiciário a adoção da conta vinculada é


obrigatória, porquanto a Resolução CNJ 169 não abre espaço para exercício de
poder discricionário nessa matéria.
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 1º Determinar que, doravante, as rubricas de encargos trabalhistas,
relativas a férias, 1/3 constitucional, 13º salário e multa do FGTS por
dispensa sem justa causa, bem como a incidência dos encargos
previdenciários e FGTS (INSS,
SESI/SESC/SENAI/SENAC/INCRA/SALÁRIOEDUCAÇÃO/FGTS/RAT+FAP/SEBRA

61
Erivan Pereira de Franca

E etc) sobre férias, 1/3 constitucional e 13º salário sejam destacadas do


pagamento do valor mensal devido às empresas contratadas para prestação
de serviços, com previsão de dedicação exclusiva de mão de obra nas
dependências de órgão jurisdicionado ao Conselho Nacional de Justiça, e
depositadas exclusivamente em banco público oficial.
[...]
§ 2º Os depósitos de que trata o caput deste artigo devem ser efetivados
em conta-depósito vinculada – bloqueada para movimentação –, aberta
no nome da contratada e por contrato, unicamente para essa finalidade e
com movimentação somente por ordem do tribunal ou do conselho
contratante.

No âmbito do Distrito Federal, a adoção da conta vinculada aos contratos


de terceirização é obrigatória, por força da Lei 4636, de 23.08.2011,
regulamentada pelo Decreto 34.649, de 10.09.2013. Tal Lei tem sua
constitucionalidade questionada perante o Supremo Tribunal Federal, por meio da
ADI 4831, cujo mérito não foi ainda julgado.

1.4.2. Jurisprudência do TCU sobre a adoção da conta vinculada

Poucas vezes o Tribunal de Contas da União se manifestou sobre a adoção da


conta vinculada aos contratos de terceirização. Embora tenha sido formulada há
anos consulta - indagando da legalidade ou não dessa ferramenta - pelo Presidente
do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, até o momento o TCU não se dignou a
respondê-la.

Há um julgado relevante, em que, em grau de recurso, o Tribunal fez duras


críticas à conta vinculada, sugerindo, inclusive, que a ferramenta seria ilegal. Segue
excerto do voto condutor da deliberação:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
4. Assim, a exigência de que as empresas contratadas mantenham, sob
administração do Banco, fundo de reserva com depósitos mensais de
encargos previdenciários e trabalhistas: a) não tem amparo na Lei
8.666/1993, que impede a exigência de outra garantia contratual além das
previstas naquele diploma legal; b) cria encargos adicionais que serão
repassados pelos fornecedores a seus preços, com consequente prejuízo
para o BB; c) cria necessidade de estruturação de controles adicionais na
estrutura do Banco, com correspondente acréscimo de custos
administrativos; d) pode, eventualmente, até mesmo reforçar a
responsabilidade subsidiária do Banco que a medida buscava afastar.
(Acórdão 4720/2009 – Segunda Câmara)

62
Erivan Pereira de Franca

Em julgados mais recentes, proferidos no âmbito de fiscalizações voltadas


para a análise da governança nas aquisições públicas, o TCU tem sinalizado que a
adoção da conta vinculada deve estar subordinada a prévia análise de riscos e da
relação custo x benefício desse controle. Esse entendimento, como vimos, restou
consagrado tanto na Portaria MP 409/2016 como na IN 05/2017.

Seguem excertos de alguns julgados que traduzem esse pensamento mais


recente do TCU:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.7. em atenção ao Decreto-lei 200/1967, art. 14, nas contratações que
vierem a substituir os Contratos [...], bem como [...] nova licitação para
contratação de serviços de limpeza, asseio e conservação para áreas
internas, inclua, nos estudos técnicos preliminares da contratação, a
avaliação do custo/benefício do modelo de fiscalização administrativa que
será utilizado, considerando, além da conta vinculada, outras possibilidades
como a aplicação dos controles previstos no Acórdão 1.214/2013-Plenário
(combinação de controles mais rígidos na seleção do fornecedor - e.g., itens
9.1.10, 9.1.12 e 9.1.13 - com controles mais eficientes na fiscalização - e.g.,
itens 9.1.2, 9.1.3, 9.1.4, 9.1.5.6, 9.1.6.6, 9.1.7, 9.1.8 e 9.1.9) e a
possibilidade de contratação de empresa especializada para apoiar a
avaliação do cumprimento, pelas contratadas, das obrigações trabalhistas,
previdenciárias e para com o FGTS;
(Acórdão 1679/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[SUMÁRIO]
1. É legal retenção parcial de valores devidos à prestadora de serviços
continuados com dedicação de mão de obra, para fazer frente ao
descumprimento de obrigações trabalhistas.
2. A possibilidade de retenção parcial tem como fundamento os “poderes
implícitos”, princípio basilar de hermenêutica constitucional, segundo o
qual a outorga de competência a determinado ente estatal importa no
deferimento implícito, a esse mesmo ente, dos meios necessários à sua
consecução.
3. Retenção parcial não constitui sanção, mas medida preventiva e
acautelatória, destinada a evitar que a inadimplência da contratada com
suas obrigações trabalhistas cause prejuízo ao erário.
4. Somente é possível retenção de valores devidos à contratada, por
descumprimento de obrigação contratual acessória, nos casos em que o
ente estatal possa ser responsabilizado por essas obrigações, que não é o
caso do descumprimento de obrigações comerciais e fiscais stricto sensu,
nem da inadimplência de obrigações trabalhistas relativas a empregados
não dedicados exclusivamente ao contrato.

63
Erivan Pereira de Franca

5. Retenção integral dos pagamentos à contratada só é admissível nas


hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores
superiores aos devidos pela Administração e de desconhecimento do
montante inadimplido.
6. À exceção da hipótese de inadimplemento em valores superiores aos
devidos à Administração, retenção integral não pode dar-se por prazo
indeterminado, para não caracterizar enriquecimento ilícito da
Administração. Como regra, deve ser mantida por prazo suficiente para
quantificação das obrigações não adimplidas, após o que deverá ser
convertida em retenção parcial.
7. É lícita a previsão contratual de aprovisionamento, em conta vinculada,
de valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, prevista
no art. 19-A, I, da IN/SLTI/MP 6/2013, haja vista tratar-se de procedimento
de pagamento de valores devidos, e como tal, livremente pactuável pelas
partes.
[...]
[VOTO]
Em que pese a redação do caput do art. 19-A das INs 2/2008 e 6/2013
mencionar a expressão “garantia do cumprimento de obrigações”, o
aprovisionamento não consiste propriamente em uma garantia. Na
verdade, é procedimento de pagamento dos valores devidos. A esse
respeito, não existe nenhum impedimento legal para a inserção de cláusula
contratual prevendo que parte dos valores serão pagos somente ao final do
contrato.
[...]
Oportuno mencionar que conta vinculada para quitação de obrigações
trabalhistas foi implantada, de forma pioneira, pelo Conselho Nacional de
Justiça – CNJ, no intuito de resguardar os órgãos do Poder Judiciário de
eventuais demandas judiciais de natureza trabalhista movida por
funcionários de empresas terceirizadas, prestadoras de serviços
continuados com dedicação exclusiva de mão de obra.
Assim, não obstante concorde que inexiste previsão legal a obrigar a
Administração a prever aprovisionamento ou fundo de reserva em seus
editais, verifico que não há óbice legal, lógico ou prático, para que a
Administração, querendo, assim o faça.
[...]
[ACÓRDÃO]
9.3. recomendar à Ceagesp que adote os seguintes procedimentos, para
resguardar-se contra dívidas trabalhistas da prestadora de serviços
continuados com dedicação exclusiva de mão de obra:
[...]
9.3.1. prever nos contratos, de forma expressa:
[...]

64
Erivan Pereira de Franca

9.3.1.3. aprovisionamento, em conta vinculada, de valores relativos a


férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, na forma prevista no art. 19-
A, I, da IN/SLTI/MP 2/2008, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6/2013.
(Acórdão 3301/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[RELATÓRIO]
3.24. - Ausência de avaliação das alternativas de fiscalização
administrativa (A30)
Situação encontrada:
384. A organização não realizou estudo para avaliar outras alternativas de
fiscalização administrativa dos contratos de limpeza e vigilância,
utilizando-se da conta vinculada para depósito das obrigações trabalhistas
sem considerar a relação custo/benefício da operacionalização desse
mecanismo de controle.
385. Os Contratos 65/2012 e 10/2013 não fazem menção expressa à conta
vinculada, mas o Edital alusivo ao futuro contrato de limpeza contempla a
conta vinculada. No Edital 11/2013 – vigilância, há expressa menção à conta
vinculada. Além disso, as informações colhidas junto à UFC revelam que a
instituição prevê a retenção de valores a serem depositados em conta
vinculada.
386. Ressalte-se que, por meio do Acórdão 4.720/2009-TCU-2ª Câmara
(item 9.1 e item 4 do voto), o TCU condenou a utilização de prática análoga,
acolhendo posição do Banco do Brasil em sede de recurso (o banco
argumentou, e o TCU acolheu o argumento de que esse tipo de controle
teria custo-benefício desfavorável à administração).
387. A título ilustrativo, citam-se a seguir algumas alternativas para a
fiscalização administrativa, aqui considerada a fiscalização do cumprimento,
pela contratada, das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS:
a) utilização de conta vinculada, e fiscalização realizada somente por
servidor público;
b) utilização de conta vinculada, e fiscalização realizada por servidor público
com empresa supervisora contratada para apoio à fiscalização;
c) não utilização de conta vinculada, e implementação de outros controles
compensatórios (e.g., os diversos previstos no Acórdão 1.214/2013-
Plenário), e fiscalização realizada somente por servidor público;
d) idem acima, mas com utilização de empresa supervisora apoiando a
fiscalização.
388. Uma vez que deve haver uma relação custo-benefício favorável na
implantação de controles, alternativas estão sendo levantadas nos
trabalhos das auditorias da FOC, deixando-se para o relatório de
consolidação dos trabalhos proposta de encaminhamento mais robusta.
Causas do achado:
389. Orientação da AGU para utilização da conta vinculada.
65
Erivan Pereira de Franca

390. A UFC, em resposta ao questionamento da equipe da auditoria,


informou que as possíveis causas para a ausência de avaliação das
alternativas de fiscalização administrativa são a impossibilidade legal e a
falta de pessoal (peça 11).
391. Aditou que há baixo quantitativo de pessoal na área de fiscalização
devido às baixas remunerações, inexistência de cargo específico, associados
à alta responsabilidade da função.
Efeitos/Consequências do achado:
392. Utilização de controle (conta vinculada) com relação custo/benefício
desfavorável (potencial).
393. Fiscal do contrato pretere a fiscalização da execução do objeto em
detrimento da fiscalização das obrigações acessórias (real).
Critérios:
394. Princípio da eficiência.
395. Decreto-lei 200/1967, artigo 14.
396. Acórdão 1.214/2013-TCU-Plenário, itens 9.1.5.6, 9.1.6.6, 9.1.7 e 9.1.9.
397. Acórdão 4.720/2009-TCU-2ª Câmara.
Evidências:
398. Item 19.9 do Edital 11/2013 (peça 32, p.84).
Conclusão da equipe:
399. A organização não realizou estudo para avaliar outras alternativas de
fiscalização administrativa dos contratos de limpeza e vigilância.
[ACÓRDÃO]
9.1.9. em atenção ao Decreto-lei 200/1967, art. 14, antes da eventual
prorrogação dos Contratos 10/2013 e 65/2012, ou da licitação com vistas a
substituí-los, inclua, nos estudos técnicos preliminares da contratação, a
avaliação do custo/benefício do modelo de fiscalização administrativa que
será utilizado, considerando, além da conta vinculada, outras
possibilidades como a aplicação dos controles previstos no Acórdão
1.214/2013-Plenário (combinação de controles mais rígidos na seleção do
fornecedor – e.g., itens 9.1.10, 9.1.12 e 9.1.13 - com controles mais
eficientes na fiscalização – e.g., itens 9.1.2, 9.1.3, 9.1.4, 9.1.5.6, 9.1.6.6,
9.1.7, 9.1.8 e 9.1.9) e a possibilidade de contratação de empresa
especializada para apoiar a avaliação do cumprimento, pelas contratadas,
das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS;
(Acórdão 1545/2016 – Plenário)
Vide, no mesmo sentido: Acórdão 1679/2015 – Plenário; Acórdão
2831/2015 – Plenário; Acórdão 3030/2015 – Plenário;
Observação: no Acórdão 1681/2015 – Plenário, ao apreciar Representação,
o Tribunal não considerou exagerada a adoção de conta vinculada em
licitação para contratação de serviços terceirizados.

66
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
3.21. - Ausência de avaliação das alternativas de fiscalização
administrativa (A30)
Situação encontrada:
342. O TRT-7ª Região, em obediência à Resolução CNJ 169/2013, artigo
1º, está buscando acordo com os bancos, mas ainda não conseguiu êxito,
em relação à utilização de conta vinculada para depósito de provisões de
encargos trabalhistas, previdenciários e outros.
343. Em resposta ao Ofício EA 5/2015 e planilha de evidências (peças 12 e
41), a organização informa que, tendo em vista as reiteradas
determinações do CNJ e Instruções Normativas da Secretaria de Logística e
Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão (SLTI/MPOG), o TRT-7ª Região empreendeu intensa negociação com
os bancos oficiais (Caixa Econômica Federal e Banco do Brasil), firmando-se
apenas com este último, em 6/5/2014, o Termo de Cooperação Técnica
para fins de implantação da conta corrente vinculada.
344. Aditou que pesquisas empreendidas junto a outros Regionais
auxiliaram nos procedimentos, ressaltando que no TRT-2ª Região foi
editada portaria pela Presidência normatizando a utilização da referida
conta.
345. O Termo de Referência alusivo ao Processo TRT7 8.843/2014 já
contempla o percentual a ser provisionado para a conta corrente vinculada
(contratação de empresa para prestação de serviço de copa).
346. Em face do referido normativo cogente do CNJ, a organização não
realizou estudo para avaliar a relação custo/benefício em relação a outras
alternativas de fiscalização administrativa dos contratos de limpeza e
vigilância.
347. Registre-se que, por meio do Acórdão 4.720/2009-TCU-2ª Câmara
(item 9.1 e item 4 do voto), o TCU condenou a utilização de prática análoga,
acolhendo posição do Banco do Brasil em sede de recurso (o banco
argumentou, e o TCU acolheu o argumento, que esse tipo de controle teria
custo-benefício desfavorável à administração).
348. Em que pese este ponto não acarretar encaminhamento para o TRT-
7ª Região, registra-se este achado para permitir que, na consolidação da
FOC, este tema seja aprofundado.
349. A título ilustrativo, citam-se a seguir algumas alternativas para a
fiscalização administrativa, aqui considerada a fiscalização do cumprimento,
pela contratada, das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS:
a) utilização de conta vinculada e fiscalização realizada somente por
servidor público;
b) utilização de conta vinculada, e fiscalização realizada por servidor público
com empresa supervisora contratada para apoio à fiscalização;
c) não utilização de conta vinculada, e implementação de outros controles
compensatórios (e.g., os diversos previstos no Acórdão 1.214/2013-
Plenário), e fiscalização realizada somente por servidor público;

67
Erivan Pereira de Franca

d) idem acima, mas com utilização de empresa supervisora apoiando a


fiscalização.
350. Uma vez que deve haver uma relação custo-benefício favorável na
implantação de controles, alternativas estão sendo levantadas nos
trabalhos das auditorias da FOC, deixando-se para o relatório de
consolidação dos trabalhos proposta de encaminhamento mais robusta.
Causas do achado:
351. Orientação do CNJ para utilização da conta vinculada (Resolução-CNJ
169/2013, art. 1º).
352. O TRT7, em resposta ao questionamento da equipe de auditoria,
informou que as possíveis causas para a ausência de avaliação das
alternativas de fiscalização administrativa são o desconhecimento sobre o
tema, pouca cultura com respeito a riscos e controles e falta de pessoal.
Registrou, ainda, o excesso de serviço nas unidades decisórias e
operacionais para pesquisa e proposição (peça 7).
Efeitos/Consequências do achado:
353. Utilização de controle (conta vinculada) com relação custo/benefício
desfavorável (potencial).
354. Fiscal do contrato pretere a fiscalização da execução do objeto em
detrimento da fiscalização das obrigações acessórias (real).
Critérios:
355. Princípio da eficiência.
356. Acórdão 1.214/2013-TCU-Plenário, itens 9.1.5.6, 9.1.6.6, 9.1.7 e
9.1.9.
Evidências:
357. Planilha apresentada em resposta ao Ofício EA 5/2014, Termo de
Cooperação com o Banco do Brasil, Resolução CNJ 169/2013 (peças 41, 53,
54, 55, 56 e 57).
Conclusão da equipe:
358. Ante os comandos da Resolução CNJ 169/2013, a organização não
realizou estudo para avaliar outras alternativas de fiscalização
administrativa dos contratos de limpeza e vigilância.
Proposta de encaminhamento:
359. Ante a obrigatoriedade prevista na Resolução CNJ 169/2013, art. 1º,
deixa-se de fazer proposta de encaminhamento neste relatório, o que
poderá ser considerado pela Selog quando da consolidação dos trabalhos
desta FOC.
(Acórdão 2750/2015 – Plenário)
Vide, no mesmo sentido: Acórdão 2747/2015 – Plenário; Acórdão
2743/2015 – Plenário;

68
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[RELATÓRIO]
134. Em relação à avaliação das alternativas de fiscalização, a maioria das
organizações (15/20) não avaliou as alternativas de fiscalização,
considerando a utilização da conta vinculada para retenção de valores
devidos pelas contratadas ou outros mecanismos de fiscalização, com
melhor custo-benefício. Essa situação traz o risco de o fiscal do contrato
preterir a fiscalização da execução do objeto em detrimento da fiscalização
das obrigações acessórias ou uso de controle com relação custo/benefício
desfavorável, o que leva ao desperdício de recursos.
135. Sobre a utilização da conta vinculada como um controle de gestão
contratual, cabe ressaltar que o tema foi tratado no relatório do Acórdão
1.214/2013-TCU-Plenário, nos seguintes termos:
68. Além do rol de documentos fixados na IN/SLTI/MP nº 02/2008, um novo
procedimento, com o objetivo de resguardar o Erário, está sendo
introduzido na contratação de empresas terceirizadas pela Administração
Pública: a retenção dos valores relativos a férias, décimo terceiro e multa
sobre o FGTS, das faturas das contratadas, conforme orientação da
Instrução Normativa mencionada.
69. A respeito desse procedimento, cumpre destacar que o TCU já se
manifestou sobre a questão, conforme Acórdãos nos 1937/2009-2ª Câmara
e 4.720/2009-2ª Câmara. Na primeira oportunidade, orientou o Banco do
Brasil a respeito da pertinência de se reter parte das faturas como garantia
de pagamento de verbas trabalhistas. Na segunda, em grau de pedido de
reexame interposto pela instituição bancária, o TCU compreendeu que a
retenção desses valores é ilegal, pois constitui garantia excessiva àquela
fixada pela Lei 8.666/93.
70. Além do aspecto legal do problema, há que se considerar que o
processo de operacionalização dessas contas representa acréscimos ainda
maiores aos custos de controle dos contratos terceirizados, pois são
milhares de contas com infindáveis operações a serem realizadas. Os riscos
são altos, especialmente para os servidores responsáveis por essas tarefas
- é comum que os fiscais dos contratos não possuam os conhecimentos do
sistema bancários necessários para o desempenho dessa atribuição.
71. Por outro lado, o representante do Ministério da Fazenda no Grupo de
Estudos acentuou que a operacionalização desse procedimento é simples.
Segundo informa, os valores retidos são liberados sempre que a empresa
demonstra que realizou algum pagamento com base nas parcelas que
originaram a retenção, sem entrar em detalhes a respeito da fidedignidade
dos cálculos realizados.
72. Há que se considerar que, além do controle sobre cada uma dessas
contas, a adoção desse procedimento representa interferência direta da
Administração na gestão da empresa contratada. Sendo assim, nos parece
que contribui ainda mais para que a Justiça do Trabalho mantenha o
entendimento de que a União é responsável subsidiária pelas contribuições
previdenciárias, FGTS e demais verbas trabalhistas.

69
Erivan Pereira de Franca

73. Por todo o exposto, o Grupo de Estudos conclui que a gestão dos
contratos deve ser realizada da forma menos onerosa possível para o
erário; compatível com os conhecimentos dos fiscais desses contratos; com
critérios estatísticos e focados em atos que tenham impactos significativos
sobre o contrato e não sobre erros esporádicos no pagamento de alguma
vantagem. Nesse sentido, a utilização da conta bancária vinculada prevista
na IN/SLTI/MP 02/2008 não é indicada. (grifo nosso).
136. Ao apreciar o caso, o voto do Ministro-Relator aborda o tema na
forma a seguir:
13. A implementação de mecanismos de controle envolve uma avaliação de
custo x benefício, uma vez que qualquer medida de controle implica em
custos adicionais para a administração, que devem ser compensados pelos
benefícios gerados por essa medida.
137. Nesse sentido, a deliberação contida no citado acórdão traz a
seguinte redação:
9.1 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do
Ministério do Planejamento que incorpore os seguintes aspectos à IN/MP
2/2008:
(...)
9.1.9 a fiscalização dos contratos, no que se refere ao cumprimento das
obrigações trabalhistas, deve ser realizada com base em critérios
estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato
como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de
alguma vantagem a um determinado empregado;
138. O acórdão supra foi inconclusivo sobre a utilização da conta
vinculada. Entretanto, entende-se que os argumentos contidos no seu
relatório merecem ser explorados.
139. Em reunião realizada com a Secretaria-Geral de Administração do
TCU, em 6/3/2015, com objetivo de colher percepções sobre o
encaminhamento que está sendo proposta neste relatório, os gestores
relatam que, em congressos de gestores de que têm participado, há
diversos relatos de dificuldades para operacionalizar o controle da conta
vinculada, tais como: a forma de cálculo da liberação dos valores retidos,
ações judiciais relativas a outros contratos que bloqueiam os recursos
depositados, ocasionando a ineficácia do dispositivo. Há também relatos de
gestores que precisam alocar vários servidores exclusivamente para
exercer esse tipo de fiscalização, o que demonstra, neste caso, controle
excessivamente dispendioso.
140. Sobre as ações judiciais citadas acima, o CNMP, em seus comentários
acerca do relatório preliminar de auditoria (peça 30, p. 9), reconhece que,
de fato, em algumas situações o Poder Judiciário tem determinado o
bloqueio das contas vinculadas para pagamento de verbas trabalhistas de
prestadores de serviço alocados em outros contratos.
141. O CNJ e a SLTI trataram desse tema em normativos próprios
contendo a obrigatoriedade do uso dessa sistemática de fiscalização, nos
termos do art. 1º da Resolução 169/2013 e do art. 19-A, inciso I, da IN
2/2008, respectivamente. Tais dispositivos não facultam às organizações a

70
Erivan Pereira de Franca

eles vinculadas (Sisg e JUD) a utilização de outras alternativas de


fiscalização, escolhida com base em análise de riscos e da relação
custo/benefício do controle. Ademais, pode disseminar, por via indireta, tal
prática para outras organizações que não estão sob a esfera de atuação
desses OGS, que também passam adotar o mecanismo da conta vinculada
sem uma avaliação prévia.
142. Entende-se que a obrigatoriedade de utilização de um mecanismo
de controle, cujos relatos informam que pode ser oneroso, sem avaliação
de riscos, e por consequência, sem avaliação da relação custo/benefício
de sua implementação, não se coaduna com o princípio constitucional da
eficiência. Na mesma linha, o Decreto-lei 200/1967 prevê:
Art. 14. O trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação
de processos e supressão de controles que se evidenciarem como
puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco.
(grifamos)
143. A título ilustrativo, citam-se a seguir algumas alternativas (lista não
exaustiva) para a fiscalização administrativa, aqui considerada a fiscalização
do cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas,
previdenciárias e com o FGTS:
a) Utilização de conta vinculada, e fiscalização realizada somente por
servidor público;
b) Utilização de conta vinculada, e fiscalização realizada por servidor
público com empresa supervisora contratada para apoio à fiscalização (a
contratação de apoio à fiscalização é prevista no art. 67, da Lei 8.666/1993);
c) Não utilização de conta vinculada, e implementação de outros
controles compensatórios (e.g., os previstos no Acórdão 1.214/2013-
Plenário), e fiscalização realizada somente por servidor público;
d) Idem acima, mas com utilização de empresa supervisora apoiando a
fiscalização.
144. Registre-se que não se está afirmado que a utilização da conta
vinculada é inadequada em todas as situações. Também não se
desmerecem as intenções pretendidas com a utilização da conta vinculada,
quais sejam, a proteção aos direitos dos trabalhadores contratados pelas
empresas que prestam serviços para a administração pública e o resguardo
da administração contra eventuais ações trabalhistas, as quais responde de
forma subsidiária nos termos da lei.
145. O que se pretende é, à luz da necessidade de, por um lado
resguardar a administração e os direitos dos trabalhadores, e por outro de
ter uma administração pública eficiente, rediscutir se a conta vinculada é
a alternativa que corresponde ao melhor custo/benefício em todas as
situações. Até porque, não se tem conhecimento da existência de avaliação
neste sentido (custo/benefício) realizada pelos OGS, e se tem evidências de
que há gestores que consideram onerosa a implementação desse
mecanismo.
146. Diante do exposto, sugere-se que os OGS reavaliem a
obrigatoriedade da utilização dessa sistemática em todas as contratações
de serviços, tendo em vista se tratar de tipo de controle, em princípio,

71
Erivan Pereira de Franca

eficaz, porém, em alguns casos, pouco eficiente e excessivamente


oneroso, quando existem outros tipos de controles que podem apresentar,
em determinadas situações, melhor relação custo/benefício, sendo
eficientes e também eficazes na medida adequada.
[...]
154. No tocante à fiscalização administrativa, propõe-se recomendar à
SLTI/MP que reavalie a obrigação da utilização da conta vinculada como
instrumento de fiscalização administrativa dos contratos de prestação de
serviços, levando em consideração que, em atenção ao art. 14 do Decreto-
lei 200/1967, o custo de todo controle implementado não pode superar o
risco que ele mitiga, e considerando ainda outras possibilidades, como a
aplicação dos controles previstos no Acórdão 1.214/2013-Plenário
(combinação de controles mais rígidos na seleção do fornecedor - e.g., itens
9.1.10, 9.1.12 e 9.1.13 - com controles mais eficientes na fiscalização - e.g.,
itens 9.1.2, 9.1.3, 9.1.4, 9.1.5.6, 9.1.6.6, 9.1.7, 9.1.8 e 9.1.9) ou a
contratação, com base no art. 67 da Lei 8.666/1993, de empresa
especializada para apoiar a avaliação do cumprimento, pelas contratadas,
das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS.
[...]
219. Em relação à conta vinculada, a SLTI salienta inicialmente que não se
mostra viável caracterizar a conta vinculada como forma de controle,
considerando que se trata de ferramenta de suporte para pagamento das
obrigações trabalhistas e previdenciárias (peça 41, p. 8, item 22) e ressalta
que está em processo de revisão o normativo que trata da contratação dos
serviços terceirizados, partir da qual se avaliará a possibilidade de definir as
situações em que será possível a não adoção da referida conta, em
conjunto com a inclusão de requisitos mais rigorosos na qualificação técnica
e econômico-financeira com vistas a garantir a seleção do melhor
fornecedor (peça 41, p. 9, item 23).
220. Nesse caso, cabe esclarecer que a conta vinculada é de fato um item
de controle interno, diferentemente do que afirma a SLTI. Controles
internos constituem um processo, implementado pela alta administração
da empresa, envolvendo diretores, gerentes e funcionários, com a
finalidade de prover razoável garantia quanto à realização dos objetivos
específicos da empresa, nas seguintes categorias: observar o alinhamento
das ações ao direcionamento estratégico; conceder efetividade e eficiência
às operações; obter confiabilidade no processo de comunicação,
especialmente por meio das demonstrações contábeis; e assegurar a
conformidade com as leis e os regulamentos [Fuzinato (2004)].
221. Sendo assim, a fim de garantir que as verbas trabalhistas e
previdenciárias dos terceirizados sejam pagas, foi instituída a conta
vinculada como um controle interno da organização. Tal instrumento visa
fornecer ao gestor uma certeza de que não será responsabilizado caso a
contratada não honre com suas obrigações junto aos funcionários.
222. A operacionalização da conta vinculada não é um processo com um
fim em si mesmo, mas sim um meio, um mecanismo de controle, cujo
objetivo é garantir o cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária
por parte das contratadas para prestar serviços terceirizados. Tal controle,

72
Erivan Pereira de Franca

conforme demonstrado no relatório preliminar (peça 14, p. 32-34), carece


de uma análise prévia quanto ao custo da sua implementação em relação
ao benefício dele advindo.
223. O uso indiscriminado dessa ferramenta, para todo e qualquer tipo de
contrato de serviços terceirizados, traz o risco de que seja implementado
um controle cujo custo não justifica o benefício produzido. Nesses casos,
outras soluções mais baratas podem ser utilizadas em conjunto, a fim de
mitigar os riscos de descumprimento das obrigações trabalhistas e
previdenciárias, conforme descrito no Acórdão 1.214/2013- Plenário.
224. Sobre a avaliação da SLTI quanto aos tipos de contrato e situações
em que a conta vinculada pode ser descartada, cabe ressaltar que ela deve
perpassar por um gerenciamento de riscos em cada caso concreto, ou seja,
de acordo com cada contratação, a organização deve considerar aspectos
como: valor estimado do contrato, necessidade de pessoal para
implementação da conta vinculada, histórico do mercado fornecedor
quanto ao descumprimento das obrigações trabalhistas, outras
possibilidades de controles, etc.
225. Dessa forma, para organizações diferentes, o mesmo objeto pode ser
contratado utilizando-se a conta vinculada para uma, mas não para outra, a
depender da avaliação interna realizada em cada uma delas. Nesse mesmo
sentido, dentro da própria organização, uma determinada contratação
poderá prever a conta vinculada, enquanto uma outra não necessitará, por
ser de menor risco.
226. A SLTI menciona, ainda, a atuação do Ministério Público do Trabalho
(MPT) no projeto ‘Terceirização sem calote’ a fim de levantar informações
iniciais sobre o cumprimento da IN-SLTI 02/2008, inclusive quanto à adoção
da conta vinculada obrigatória nos contratos de prestação de serviços (peça
41, p. 9 e p. 13-14).
227. A atuação do MPT no projeto ‘Terceirização sem calote’, citado pela
SLTI, possui uma abordagem direcionada a fiscalizar o cumprimento da
legislação atual, ou seja, se a conta vinculada está sendo utilizada conforme
previsto nos normativos em vigor e voltada mais para dimensão da eficácia
da conta vinculada.
228. Nesta auditoria, objetiva-se que os normativos em vigor sejam
revistos de forma a considerar também a dimensão da eficiência desses
controles, ou seja, deve haver um equilíbrio entre eficácia e eficiência
quando da utilização da conta vinculada, de forma a maximizar seus
benefícios e reduzir os custos para administração pública.
229. Sobre esse aspecto, as providências que estão sendo adotadas pela
SLTI estão em consonância parcial com as linhas de ação adotadas neste
trabalho, no sentido de propor uma avaliação quanto à obrigatoriedade da
utilização da conta vinculada como instrumento de fiscalização
administrativa dos contratos de prestação de serviços terceirizados, desde
que levando em consideração sua relação custo/benefício e ainda outros
instrumentos de controle, e não somente a eventual inviabilidade de
utilização desse mecanismo.
[...]

73
Erivan Pereira de Franca

255. Em seguida, o CNMP tece considerações sobre a utilização da conta


vinculada, afirmando que se trata de um avanço na proteção aos direitos
trabalhistas e que expediu notificação recomendatória sobre sua adoção.
Salienta ainda que, em que pese o judiciário em algumas situações
determinar o bloqueio de contas vinculadas para pagamento de
trabalhadores prestadores de serviços em outros contratos, se o outro
contratante a estivesse adotando, tal bloqueio não se faria necessário (peça
30, p. 9-10 e p. 11-36).
256. O relatório de auditoria propõe (item 146) que o mecanismo da conta
vinculada deve ser avaliado considerando a relação custo/benefício em
cada caso concreto, e não de forma obrigatória e indiscriminada pela
contratante em todos os seus contratos de serviços terceirizados. Dessa
forma, cada organização deve avaliar os riscos e implementar os controles
mais adequados para mitigá-los, seja por meio da conta vinculada ou outros
instrumentos, tais como os sugeridos no Acórdão 1.214/2013-Plenário.
257. Ademais, como a utilização da conta vinculada não é obrigatória para
contratos de terceirização celebrados exclusivamente por entidades
privadas, não se pode induzir que os outros contratantes não integrantes
da administração pública também a utilizem, como forma de evitar ações
judiciais que bloqueiam os créditos depositados, conforme sugerido pelo
CNMP. Sendo assim, espera-se que o bloqueio judicial das contas
vinculadas continue acontecendo, prejudicando a eficácia desse mecanismo
controle.
[VOTO]
52. A conta vinculada consiste em instrumento de controle utilizado
para retenção dos valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o
FGTS, das faturas das empresas de terceirização de serviços, com liberação
das quantias após comprovação de adimplemento das respectivas
obrigações pela contratada. Tal procedimento visa a resguardar a União, na
condição de responsável subsidiária, em caso de não recolhimento das
parcelas trabalhistas pelas empresas. No âmbito da APF, a obrigatoriedade
de adoção da conta vinculada encontra-se prevista no art. 1º da
Resolução/CNJ 169/2013 e no art. 19-A, inciso I, da IN/SLTI 2/2008.
53. Quando da prolação do Acórdão 1.214/2013-Plenário, foi levantada
questão no sentido de que o procedimento possa se constituir em prática
excessivamente onerosa em confronto com outras formas de fiscalização,
tendo em vista dificuldades para operacionalizar o controle da conta
vinculada, especialmente dificuldades no cálculo de valores a serem
liberados, e ações judiciais relativas a outros contratos que bloqueiam os
recursos depositados. Todavia, não houve a formulação de providência
específica sobre o assunto.
54. Neste trabalho, a equipe retomou a questão para argumentar que
esse mecanismo deveria ser submetido a avaliação de risco e de custo-
benefício em face de indícios de onerosidade em sua aplicação.
Consequentemente, foi proposto recomendar à SLTI que reavaliasse a
obrigação da utilização da conta vinculada, levando em consideração o
custo do procedimento e outras alternativas de fiscalização suscitadas pelo
Acórdão 1.214/2013-Plenário (combinação de controles, amostragem,
supervisão, etc.).

74
Erivan Pereira de Franca

55. Em sua manifestação, a SLTI informou que está em processo de


revisão o normativo que trata da contratação dos serviços terceirizados,
com avaliação da possibilidade de definir as situações passíveis, ou não, de
adoção da referida conta, em conjunto com a inclusão de requisitos mais
rigorosos na qualificação técnica e econômico-financeira.
56. Segundo avalio, a questão da utilização realmente precisa ser
estudada com maior profundidade. De fato, há indícios de que, em
determinadas situações, o procedimento possa se afigurar oneroso.
Todavia, há que se admitir que podem ocorrer outras situações em que o
procedimento seja o mais apropriado, considerando os recursos humanos
disponíveis e as condições específicas de cada contratação. De todo modo,
não se pode esquecer que a conta vinculada oferece ao gestor segurança
no gerenciamento do contrato, assegurando que ele não será
responsabilizado e a Administração não será onerada, caso a empresa
contratada não honre com suas obrigações trabalhistas.
57. Em vista da intenção da SLTI de revisar as normas a respeito do tema,
penso que se possa alterar a proposta da equipe no sentido de formular
recomendação para que a unidade jurisdicionada elabore estudo de
avaliação de custo-benefício e de riscos relacionados à utilização da conta
vinculada e, com base nos resultados obtidos, verifique as possibilidades de
manter, ou não, o procedimento e de prever a adoção de outras formas de
controle, como, por exemplo, aquelas suscitadas no Acórdão 1.214/2013-
Plenário.
[ACÓRDÃO]
9.1. recomendar, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992,
c/c o art. 250, inciso III, do RI/TCU, à Secretaria de Logística e Tecnologia da
Informação (SLTI/MP) que:
[...]
9.1.2. elabore estudo de avaliação de custo-benefício e de riscos
relacionados à utilização da conta vinculada e, com base nos resultados
obtidos, verifique as possibilidades de manter, ou não, o procedimento e de
prever a adoção de outras formas de controle, como, por exemplo, aquelas
suscitadas no Acórdão 1.214/2013-Plenário;
(Acórdão 2328/2015 – Plenário – Consolidação das Auditorias realizadas
para avaliar as práticas de governança e gestão das aquisições)

75
Erivan Pereira de Franca

PARTE 2 – ENCARGOS TRABALHISTAS. FUNDAMENTAÇÃO.


CÁLCULO. DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS

Nesta parte do curso compreenderemos a composição dos encargos


trabalhistas cujos valores são objeto de provisão em conta vinculada, bem como os
encargos trabalhistas que constituem base de cálculo para as verbas objeto de
provisão.

Elaboraremos parte de uma planilha para estimativa do custo de um


contrato de terceirização (execução de serviço contínuo mediante cessão de mão
de obra), seguindo o modelo estabelecido pela IN 05/2017, que sofreu
alterações pela recentíssima IN 07/2018 (DOU 24.09.2018).

Cada encargo será analisado: sua origem legal; questões controversas, com
destaque para a reforma trabalhista e o seu impacto no cálculo dos encargos
estudados; bem como o entendimento dos Tribunais Superiores e do Tribunal de
Contas da União sobre a matéria.

Sugeriremos metodologia de cálculo para cada encargo e realizaremos oficina


de análise da documentação hábil a comprovar o adimplemento dos encargos; o
conhecimento dessa documentação é imprescindível àqueles que atuam no
gerenciamento da conta vinculada e na fiscalização do contrato de terceirização.

Para a elaboração de nossa planilha, adotaremos como exemplo a


contratação de um posto de serviços de vigilância diurna (44h/semana). Os
conceitos, os princípios e as normas mencionadas podem ter aplicação na
elaboração do orçamento de serviços outros que não envolvam terceirização.

Não é possível ter uma planilha padronizada para todo tipo de serviço; cada
objeto requer estimativa de preços específica.

O objetivo desta parte do curso é que você domine a formação do preço


alusivo ao custo da mão de obra da planilha de custos e formação de preços de um
contrato de terceirização, mediante a compreensão das normas e da jurisprudência
aplicáveis à espécie, especificamente no que diz respeito aos encargos cujos
valores são objeto de provisão na conta vinculada.

76
Erivan Pereira de Franca

2.1. REMUNERAÇÃO DO TRABALHADOR. BASE DE CÁLCULO DOS


ENCARGOS OBJETO DE PROVISÃO EM CONTA VINCULADA

Conforme o art. 4º da Resolução CNJ 169 são objeto de provisão em conta


vinculada os valores correspondentes aos seguintes encargos trabalhistas:

- férias

- adicional de férias (1/3 constitucional)

- 13º salário

- multa do FGTS por dispensa sem justa causa; e

- incidência dos encargos previdenciários e FGTS sobre férias, 1/3


constitucional e 13º salário.

Conforme o Anexo XII da IN 05/2017 são objeto de provisão em conta


vinculada os valores correspondentes aos seguintes encargos trabalhistas:

- 13º salário

- férias

- adicional de férias (1/3 constitucional)

- multa sobre o FGTS e contribuição social para as rescisões sem justa causa;
e

- encargos previdenciários, FGTS e outras contribuições incidentes sobre


férias e 13º salário.

Antes, porém, de estudar cada encargo acima descrito, é imprescindível


compreender a remuneração do trabalhador (que constitui o Módulo 1 do modelo
de planilha da IN 05/2017), pois a remuneração do trabalhador constitui base
de cálculo de tais encargos, como veremos.

MONTAGEM DA PLANILHA, CONFORME MODELO PROPOSTO PELA


IN 05/2017

77
Erivan Pereira de Franca

Montaremos a planilha de custos e formação de preços, utilizando-nos


do modelo proposto pela IN 05/2017, com algumas adaptações que julgamos
pertinentes.

O modelo de planilha previsto na IN 05/2017 é flexível – Neste ponto


impende anotar que o modelo de planilha constante do Anexo VII-D daquela
norma não é rígido, vale dizer, pode ser adaptado às necessidades e circunstâncias
específicas da contratação proposta. Disposições da própria norma evidenciam
essa possibilidade:
IN 05/2017
ANEXO - DEFINIÇÕES
XV - PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS: documento a ser
utilizado para detalhar os componentes de custo que incidem na formação
do preço dos serviços, podendo ser adequado pela Administração em
função das peculiaridades dos serviços a que se destina, no caso de serviços
continuados.
[...]
ANEXO VII-A - DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO
CONVOCATÓRIO
7.7. O modelo de planilha de custos e formação de preços previsto no
Anexo VII-D desta Instrução Normativa deverá ser adaptado às
especificidades do serviço e às necessidades do órgão ou entidade
contratante, de modo a permitir a identificação de todos os custos
envolvidos na execução do serviço, e constituirá anexo do ato convocatório
a ser preenchido pelos proponentes;

A planilha inicia com alguns quadros informativos. O primeiro é preenchido


pelos licitantes, contendo o número do processo e do edital da licitação, a data e
hora da proposta.

PLANILHA DE CUSTOS ESTIMADOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS


(Para Contrato de Terceirização)

Nº do Processo
Licitação n.º

Data: ______/_______/____________ às ______:______ horas

Em seguida, a planilha conterá campos nos quais serão informados alguns


dados referentes à contratação. Você observará que a planilha está estruturada em
quadros demonstrativos, módulos e submódulos de despesas.

78
Erivan Pereira de Franca

O quadro demonstrativo de discriminação dos serviços, os módulos e


submódulos e o quadro-resumo do custo da mão de obra devem ser preenchidos
para cada tipo de serviço (ou categoria profissional). O quadro de identificação
dos serviços e o quadro-resumo do valor mensal dos serviços devem indicar todos
os serviços contratados (ou categorias profissionais envolvidas na prestação).

Significando dizer que devem ser preenchidas planilhas distintas por tipo de
serviço, por categoria profissional e por localidade de prestação dos serviços.

Para os fins deste estudo, adotaremos como métrica o posto de serviço.


Preencheremos todos os campos com dados da contratação de um posto de
serviço de vigilância diurna (44h/semana).

Passemos, então, ao preenchimento dos quadros de discriminação e


identificação dos serviços.
DISCRIMINAÇÃO DOS SERVIÇOS
(Dados Referentes à Contratação)

A Data da apresentação da proposta 27.09.2018


B Município/UF Brasília/DF
Ano do Acordo, Convenção Coletiva ou Sentença Normativa
C 2018
em Dissídio Coletivo
D Número de meses de execução contratual 12

IDENTIFICAÇÃO DO SERVIÇO

Quantidade total a contratar


Tipo de Serviço Unidade de Medida
(em função da unidade de medida)
Vigilância Diurna Posto (44h/semana) 1

Notas:
1) a unidade de medida “posto de serviço” deve ser exceção; a regra é a medição e
pagamento por resultados (por exemplo: as ações são solicitadas, medidas e
pagas uma por uma, como pode se dar em um contrato para prestação de serviço
de manutenção de elevadores – é feita a solicitação, os técnicos executam a ação e
o contratado é remunerada pelos serviços e peças fornecidas, conforme previsto
no Termo de Referência e constantes da ordem de serviço); vide, a propósito dessa
temática, os comentários abaixo, após estas notas.

79
Erivan Pereira de Franca

2) se você considerar que a contratação por postos é a que melhor atende aos
interesses da Administração, justifique a impossibilidade de medir e pagar por
resultados; no exemplo que utilizamos adotamos a contratação por postos porque
não é possível contratar serviço de vigilância por resultado; é da natureza desse
serviço a medição por posto, em que se exige a presença do prestador por uma
jornada definida;
3) a quantidade a contratar é definida em função da unidade de medida adotada; no
nosso exemplo, por posto; no caso, estimaremos o custo de um posto de vigilância;
4) os serviços de natureza continuada, como é o caso do nosso exemplo, podem ter
sua duração estendida por até 60 meses (vide art. 57, II, da Lei 8.666/93); é
comum, entretanto, fixar em 12 meses o primeiro período de vigência e execução
contratual, podendo ser renovado o contrato posteriormente.

Conquanto o quantitativo de pessoal não possa ser fixado pela


Administração, a remuneração das categorias envolvidas na prestação dos serviços
deve ser estimada de modo o mais próximo possível da realidade do mercado. vide,
a propósito, a alínea "a" do subitem 2.1 do Anexo VII-B da IN 05/2017:
IN 05/2017
ANEXO VII-B - DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO
CONVOCATÓRIO
2.1. É vedado à Administração fixar nos atos convocatórios:
a) o quantitativo de mão de obra a ser utilizado na prestação do serviço,
devendo sempre adotar unidade de medida que permita a quantificação da
mão de obra que será necessária à execução do serviço;

Preliminarmente, vamos estabelecer a necessária distinção entre


remuneração e salário.

2.1.1. Distinção entre salário e remuneração – vedação ao salário


complessivo – conceito a partir da reforma trabalhista

Salário é a contraprestação paga pelo empregador diretamente ao


empregado pelos serviços prestados decorrentes do contrato de trabalho.
Conforme a nova redação dada ao § 1º do art. 457 da CLT pela Lei 13.467/2017.

Remuneração é o conjunto de retribuições recebidas habitualmente pelo


empregado pela prestação dos serviços, seja em dinheiro ou utilidades, do
empregador (ex.: adicionais) ou de terceiros (ex.: gorjetas), decorrentes do
contrato de trabalho. Nos termos do art. 457, caput, da CLT, " compreendem-se na
remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e
pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas
que receber."
80
Erivan Pereira de Franca

CLT
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos
os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo
empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações
legais e de função e as comissões pagas pelo empregador.
§2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo,
limitadas a cinquenta por cento da remuneração mensal, o auxílio-
alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro, as diárias para
viagem e os prêmios não integram a remuneração do empregado, não se
incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência
de encargo trabalhista e previdenciário.
[...]
Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário,
para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras
prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do
costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será
permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

O mapa abaixo apresenta exemplos de parcelas que integram ou não a


remuneração do trabalhador.
INTEGRAM A REMUNERAÇÃO... (ARTS. 457 E 458 CLT - NOVA REDAÇÃO)
Sim Não
Importância fixa estipulada
Comissões, percentagens, gorjetas
Gratificações legais e de função
Prestações "in natura" fornecidos
habitualmente, por força de Exceções e limites: vide §§ 2º e 3º
contrato ou do costume do art. 458 CLT
(alimentação, habitação, vestuário)
Assistência médica, hospitalar e
odontológica, reembolso de
despesas com medicamentos,
óculos etc.
Ajuda de custo; abonos
Auxílio-alimentação, vedado o seu
pagamento em dinheiro
Diárias de viagem
Prêmios em razão do desempenho

81
Erivan Pereira de Franca

Perceba que a remuneração é composta por várias parcelas, ainda que estas
não sejam denominadas propriamente, no contracheque do empregado, sob a
rubrica “salário”.

O Tribunal Superior do Trabalho tem entendimento sumulado no sentido de


que o salário complessivo é ilegal. A Súmula 91 do TST esclarece:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 91
Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou
percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou
contratuais dos trabalhadores.

Em regra, as parcelas componentes da remuneração são definidas em lei ou


previstas em contrato, ressalvadas as decisões judiciais.

Tecidas essas breves considerações sobre o salário básico e a remuneração


do trabalhador, preencheremos nossa planilha com as informações
complementares essenciais para a composição dos custos referentes à mão de obra
e que também serão relevantes por ocasião da repactuação do contrato.

MÃO DE OBRA

MÃO DE OBRA VINCULADA À EXECUÇÃO CONTRATUAL

Dados complementares para composição dos custos referentes à mão de obra


1 Tipo de serviço (mesmo serviço com características distintas) Vigilância
2 Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) 5173-30
3 Salário Normativo da Categoria Profissional R$ 3.000,00
4 Categoria profissional (vinculada à execução contratual) Vigilante
5 Data base da categoria (dia/mês/ano) 1º.1.2019

Notas:
1) deverá ser elaborado um quadro para cada tipo de serviço;
2) em regra, o salário é indicado no Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho
ou em sentença normativa, observado o princípio da unicidade sindical (art. 8º
CF/88) e o princípio da territorialidade, segundo o qual a norma aplicável é a do
local da prestação dos serviços;

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
32. Mas, no que tange ao presente contrato, em que percentuais e
salário-base estão em desacordo com a realidade do Distrito Federal, não

82
Erivan Pereira de Franca

cabe cobrar da empresa o pagamento/repasse aos empregados dos


percentuais atinentes ao estado da Bahia [conforme proposta
apresentada na licitação].
[ACÓRDÃO]
9.2.1.1. promova, em conjunto com a empresa contratada, o ajuste das
planilhas de formação de custos e formação de preços que o embasam à
realidade do mercado de Brasília/DF [local da prestação dos serviços],
desde que essa medida não importe em aumento de custos do contrato;
(Acórdão 1202/2014 – Plenário)
3) categorias profissionais diferenciadas (§ 3º do art. 511, CLT: "Categoria
profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou
funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência
de condições de vida singulares") têm seu salário fixado em leis específicas ou em
acordos ou convenções específicas, aplicáveis àquelas categorias de profissionais;
entretanto, tais normas coletivas só vinculam o empregador se este houver
participado – por si ou pelo sindicato representante das empresas do ramo
econômico – das negociações que originaram o instrumento coletivo de trabalho; é
o que preconiza a Súmula 374 do TST:

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Súmula 374
Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o
direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento
coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão e classe de sua
categoria.

4) caso a norma coletiva utilizada como parâmetro esteja vencida no momento


da pesquisa, e ainda não tenha sido registrada a nova norma, recomenda-se
consignar a informação no edital do certame de que a Administração utilizou
norma vencida para estimativa dos salários e demais benefícios nela previstos,
devendo os licitantes que adotarem a mesma norma observá-la na formulação de
suas propostas, assegurando-se ao que vier a ser contratado o direito à
repactuação, tão logo registrada a norma coletiva do trabalho;
5) não havendo norma que fixe o salário da categoria, este deve ser obtido mediante
pesquisa de preços junto ao mercado local, vale dizer, o salário praticado na
localidade em que serão prestados os serviços;
6) a data-base da categoria é dado fundamental, porquanto é o termo inicial para
contagem do prazo de um ano para a repactuação do contrato;
7) a nomenclatura das categorias profissionais deve ser obtida mediante consulta à
Classificação Brasileira de Ocupações do Ministério do Trabalho.

IN 05/2017
ANEXO V – DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB)
OU TERMO DE REFERÊNCIA (TR)

83
Erivan Pereira de Franca

2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de Referência ou


Projeto Básico:
[...]
2.4. Requisitos da contratação:
[...]
b) Enquadrar as categorias profissionais que serão empregadas no serviço

Nossa planilha já está preenchida com os dados referentes à mão de obra e o


salário base.

Agora, estudaremos as parcelas remuneratórias que constituem base de


cálculo dos encargos – estudados mais adiante – cujos valores são objeto de
provisão na conta vinculada ao contrato de terceirização.

Trataremos de cada uma delas, explicitando as normas de regência, a


jurisprudência aplicável e a metodologia de cálculo sugerida.

2.1.2. Adicional de periculosidade

O adicional de periculosidade é previsto no art. 193 da CLT. É devido ao


empregado cujo trabalho envolva a execução de atividades perigosas, que
impliquem risco à sua incolumidade física.

Os incisos I e II e o § 4 º do dispositivo explicitam quais atividades


profissionais, genericamente consideradas, são classificadas como perigosas.
CLT
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da
regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas
que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado
em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais
de segurança pessoal ou patrimonial.
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado
um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos
resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da
empresa.
[...]
§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma
natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo
coletivo.

84
Erivan Pereira de Franca

§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em


motocicleta.

O adicional devido corresponde a 30% do salário contratual, sem os


acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da
empresa (art. 193, § 1º, CLT). É o que preconiza a Súmula 191 do TST:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 191
O adicional incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido
de outros adicionais.

O inciso II e o § 3º do art. 193 da CLT foram incluídos pela Lei


12.740/2012. O inciso II, como consta do dispositivo acima transcrito,
acrescentou a atividade de segurança como perigosa; já o § 3º do dispositivo
determina o desconto ou a compensação do adicional de periculosidade com
outras parcelas remuneratórias da mesma natureza concedidas ao vigilante por
norma coletiva de trabalho (ex.: adicional de risco de vida).

Assim, se for devido ao vigilante o adicional de periculosidade (30% sobre o


salário base) previsto no art. 193 da CLT e, por exemplo, parcela denominada
adicional de risco de vida, criada por Convenção Coletiva de Trabalho, no valor
correspondente a 20% do salário base, a planilha consignará o pagamento das
duas parcelas, da seguinte maneira:

- salário base (hipotético) = 3.000,00

- adicional de risco de vida (cláusula “x” da CCT) = 600,00 (20% do salário


base)

- adicional de periculosidade (art. 193 da CLT) = 300,00 (30% - 20%


referente ao adicional de risco de vida)

Lembre-se que o adicional de periculosidade previsto na CLT só pode ser


pago mediante prévia inclusão da atividade em norma do Ministério do Trabalho e
Previdência Social.

A matéria – descrição das atividades perigosas – é regulada pela Norma


Regulamentadora 16, anexa à Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e
Emprego (MTE). Em 3.12.2013 foi publicada a Portaria MTE 1885/2013,
incluindo na NR-7, o Anexo III - ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM

85
Erivan Pereira de Franca

EXPOSIÇÃO A ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA FÍSICA NAS


ATIVIDADES PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL OU PATRIMONIAL.

Mencionada Portaria estabeleceu que “Os efeitos pecuniários decorrentes do


trabalho em condições de periculosidade serão devidos a contar da data da
publicação desta Portaria, nos termos do art. 196 da CLT.”

A despeito da inclusão da atividade no rol descrito na NR-16, a concessão do


adicional é condicionada, como veremos adiante, à prévia perícia, exigida pelo art.
195 da CLT.

Importa anotar que o adicional de periculosidade devido ao Bombeiro Civil


é determinado por lei específica, não se sujeitando ao regime da CLT, na espécie
(vide art. 6º, III, Lei 11.901/2009).

Segundo entendimento do TST, ainda que a exposição ao risco seja


intermitente, o adicional é devido. Será indevido apenas quando o contato com o
agente nocivo se der de forma eventual:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 364
Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto
permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de
risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim
considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo
extremamente reduzido.

Ademais, o adicional de periculosidade, pago com habitualidade, integra


o cálculo das horas extras.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 132
O adicional, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização
e de horas extras.

Caso o empregado tenha direito, também, ao adicional de insalubridade, deve


fazer a opção (é vedado o pagamento dos dois adicionais ao mesmo tempo). A
opção é do empregado, não do empregador.
CLT
Art. 193....
[...]

86
Erivan Pereira de Franca

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que


porventura lhe seja devido.

Por fim, frise-se que, descaracterizada a periculosidade, o adicional deixa de


ser devido, vale dizer, não há direito adquirido ao adicional de periculosidade.
CLT
Art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de
periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou
integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo
Ministério do Trabalho.

Vejamos, então, como calcular o adicional de periculosidade:

- para um empregado (o vigilante, no nosso caso) que recebe salário definido


em Convenção Coletiva de Trabalho e no contrato no valor de R$ 3.000,00 e está
exposto a perigo, o

- adicional de periculosidade é de R$ 900,00 (30%);

O valor do adicional de periculosidade deve ser consignado no Módulo 1


(composição da remuneração) da planilha de custos e formação de preços.

Importa colacionar julgado do TCU, no qual aquela Corte de Contas entendeu


que, embora a Administração não contemple em seu orçamento estimado a rubrica
“adicional de periculosidade”, deve aceitar proposta que a consigne por força de
disposição do edital do certame. Ou, em outros termos, o licitante deve cotar o
adicional de periculosidade ainda que omisso, no ponto, o orçamento estimado da
Administração.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[RELATÓRIO]
17. Alega a representante que, no Anexo II do edital, no qual se trata da
estimativa de preço máximo, não teria sido levado em consideração o
adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre os salários da
categoria de vigilantes, em face da alteração do art. 193 da Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT), promovida pelo art. 1º da Lei 12.740, de
8/12/2012, que incluiu no rol de atividades consideradas perigosas aquelas
que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado
em virtude de exposição permanente do trabalhador a roubos ou outras
espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança
pessoal ou patrimonial.
[...]

87
Erivan Pereira de Franca

19. Da análise efetuada ao Anexo II do instrumento convocatório, intitulado


"Modelo de proposta" (peça 2, p. 39-43), verifica-se que o referido
documento não se refere à estimativa de preço que teria sido efetuada pela
Caixa, pois não foi divulgada a planilha analítica de formação de preço no
edital da licitação. O anexo III (peça 2, p. 44) traz apenas tabelas com
estimativa dos preços máximos finais dos postos de trabalho e o preço
global total, não sendo possível, por isso, afirmar que o adicional de
periculosidade está ou não incluído no cálculo do preço máximo.
[...]
21. Ademais, consoante a planilha de composição de preços (peça 4), de
que trata o Anexo VII do edital (peça 2, p. 82), extraída do endereço
www5.caixa.gov.br/fornecedores/licitações/asp/licitai.asp, verifica-se que,
para a formulação da proposta de preços pelas licitantes, deve-se incluir o
adicional de periculosidade e o respectivo percentual.
22. Assim, resta claro que as licitantes devem levar em conta o pagamento
do adicional de periculosidade, sob pena de a referida vantagem ser
desconsiderada da formação de custos, razão pela qual entende-se
improcedente o apontado pela representante.
[VOTO]
6. No que tange ao adicional de periculosidade, cuja inclusão na planilha
de preços é reivindicada pelo representante, a Unidade Técnica relacionou
as cláusulas e subitens do edital que confere à contratada a
responsabilidade pela composição do preço, pela inclusão de todas as
despesas necessárias ao cumprimento das obrigações avençadas e pelo
pagamento dos tributos relacionados com o serviço. Destarte, não procede
o argumento de que o adicional deveria estar explicitado no edital ou na
planilha de estimativa de custos, porquanto a composição do preço
ofertado é de responsabilidade da contratada.
(Acórdão 282/2014 – Primeira Câmara)

2.1.3. Adicional de insalubridade

O adicional de insalubridade é previsto nos arts. 189-192 da CLT. É devido ao


empregado que, para o desempenho do seu trabalho, tem de realizar atividade
insalubre.
CLT
Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas
que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os
empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância
fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de
exposição aos seus efeitos.

Conforme o art. 189 da CLT, a atividade é insalubre se expõe o trabalhador a


agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da
natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos
88
Erivan Pereira de Franca

(exemplos de atividades que podem ser consideradas insalubres: operação de


equipamentos de raios-X; atendimento em unidade de serviço médico
ambulatorial; atendimento em consultório dentário).

A classificação da atividade como insalubre dá-se mediante edição, pelo


Ministério do Trabalho de quadro de atividades insalubres e os limites de
tolerância e tempo máximo de exposição aos agentes nocivos.
CLT
Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e
operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização
da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de
proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.

A norma vigente que disciplina a matéria é a Norma Regulamentadora 15,


aprovada pela Portaria 3.214/78.

Se a atividade envolver operação de equipamentos de raios-X, aplica-se, por


analogia, o art. 31 da Lei 4.345/64, que remete à Lei 1.234/50. O adicional de
insalubridade do técnico em radiologia é de 40%, por força do art. 16 da Lei
7.394/85.

Os graus e respectivos percentuais do adicional são os seguintes: máximo –


40%; médio – 20%; mínimo – 10%, conforme for a exposição ao risco (art. 192,
CLT).
CLT
Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos
limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a
percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20%
(vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região,
segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo e


não o salário contratual, até que seja editada Lei que altere o art. 192 da CLT.
A Súmula Vinculante 4 do STF proibiu a vinculação de qualquer vantagem de
natureza remuneratória ao salário mínimo.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Súmula Vinculante n.º 4
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser
usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor
público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

89
Erivan Pereira de Franca

Após a edição da Súmula Vinculante n.º 04, a Justiça do Trabalho passou a


determinar a adoção do salário contratual como base de cálculo do adicional,
muito embora o texto da Súmula Vinculante seja claro no sentido da
impossibilidade de fixação por decisão judicial.

Em face disso, inúmeras reclamações chegaram ao Supremo Tribunal


Federal, e este decidiu, em conformidade com a Súmula Vinculante 4, que não cabe
ao Poder Judiciário definir a base de cálculo do adicional. Somente a lei pode fazê-
lo.

Enquanto não for editada lei que altere a base de cálculo do adicional de
insalubridade, continua sendo aplicado o art. 192 da CLT (salário mínimo),
podendo, entretanto, norma coletiva fixar base de cálculo distinta, desde que mais
benéfica para o trabalhador.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Direito do
Trabalho. Art. 16 da Lei 7.394/1985. Piso salarial dos técnicos em radiologia.
Adicional de insalubridade. Vinculação ao salário mínimo. Súmula
Vinculante 4. Impossibilidade de fixação de piso salarial com base em
múltiplos do salário mínimo. Precedentes: AI-AgR 357.477, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 14.10.2005; o AI-AgR 524.020, de
minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.10.2010; e o AI-AgR 277.835, Rel.
Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 26.2.2010. 2. Ilegitimidade da
norma. Nova base de cálculo. Impossibilidade de fixação pelo Poder
Judiciário. Precedente: RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno,
DJe 7.11.2008. Necessidade de manutenção dos critérios estabelecidos. O
art. 16 da Lei 7.394/1985 deve ser declarado ilegítimo, por não recepção,
mas os critérios estabelecidos pela referida lei devem continuar sendo
aplicados, até que sobrevenha norma que fixe nova base de cálculo, seja
lei federal, editada pelo Congresso Nacional, sejam convenções ou
acordos coletivos de trabalho, ou, ainda, lei estadual, editada conforme
delegação prevista na Lei Complementar 103/2000. [...]
(ADPF 151 MC, Tribunal Pleno, DJe PUBLIC 06-05-2011)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITARES. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA VINCULANTE 4. ESTABELECIMENTO DA BASE DE CÁLCULO. TOTAL
DA REMUNERAÇÃO. VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO
ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO.
(RE 535354 AgR, Segunda Turma, DJe PUBLIC 25-03-2013)

90
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4. ART. 7º, IV, DA
CF. 1. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE
565.714/SP, na mesma oportunidade em que aprovou a Súmula Vinculante
4, decidiu pela impossibilidade de ser estabelecido, como base de cálculo
para o adicional de insalubridade a remuneração ou salário base em
substituição ao salário mínimo, por concluir que é inviável ao Poder
Judiciário modificar tal indexador, sob o risco de atuar como legislador
positivo. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.
(AI 469332 AgR, Segunda Turma, DJe-191 PUBLIC 09-10-2009)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SÚMULA
VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF - SUSPENSÃO DA SÚMULA Nº 228 DO
TST - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM DECLARAÇÃO DE
NULIDADE - MANUTENÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO
ATÉ A EDIÇÃO DE NOVA LEI EM SENTIDO CONTRÁRIO OU CELEBRAÇÃO DE
CONVENÇÃO COLETIVA. O Supremo Tribunal Federal, mediante o
julgamento do RE 565.714/SP, editou a Súmula Vinculante nº 4, em que se
concluiu que o art. 7º, IV, da Constituição Federal veda a utilização do
salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Apesar
de reconhecer a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo
como indexador da base de cálculo do referido adicional, vedou a
substituição desse parâmetro por decisão judicial. Assim, ressalvado meu
entendimento no que tange às relações da iniciativa privada, o adicional de
insalubridade deve permanecer sendo calculado com base no salário
mínimo enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei
ou convenção coletiva. Precedentes da SBDI-1.
(RR - 5900-38.2008.5.04.0004, DJ: 19/04/2011)

Se os riscos forem eliminados ou neutralizados, não haverá direito ao


adicional; para tanto, podem ser adotadas medidas ambientais e/ou utilizados
equipamentos de proteção individual – EPI, conforme indicado em laudo pericial,
como veremos adiante. Nessa hipótese, o custo estimado do EPI é consignado no
Módulo 5 – Insumos Diversos.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 80
A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos
protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a
percepção do respectivo adicional.

91
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Súmula 289
O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o
exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as
medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre
as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento.

Como o simples fornecimento do EPI não é suficiente para afastar a


incidência do adicional de insalubridade, o fiscal do contrato deve exigir o uso
obrigatório e correto do equipamento pelos empregados do contratado, sob pena
de, não ocorrendo o uso, ser devido o adicional.

Ademais, o adicional de insalubridade, enquanto percebido, integra a


remuneração para todos os efeitos, conforme Súmula 139 do TST.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 139
Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração
para todos os efeitos legais.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Orientação Jurisprudencial da SDI-1 TST n.º 47
Hora extra. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. É o resultado da
soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade, este calculado
sobre o salário mínimo.

Vejamos, então, como é feito o cálculo do adicional de insalubridade:

- para um empregado que recebe salário definido em convenção coletiva de


trabalho (CCT) no valor de R$ 3.000,00 (e considerando que tal norma o fixa como
base de cálculo para o adicional de insalubridade) e está exposto a riscos em grau
mínimo, o valor do adicional é correspondente a 10% do salário; ou seja, o

- adicional de insalubridade é de R$ 300,00;

Caso a CCT não estabeleça o piso normativo como base de cálculo, o adicional
de insalubridade será calculado tendo por base de cálculo o salário mínimo, cujo
valor para 2018 é de R$ 954,00 (Decreto 9.255, de 29.12.2017).

Assim seria o cálculo, considerando a insalubridade em grau mínimo:

92
Erivan Pereira de Franca

- R$ 954,00 x 10%

- R$ 94,50

O valor do adicional de insalubridade deve ser consignado no Módulo 1


(composição da remuneração) da planilha de custos e formação de preços.

2.1.4. Caracterização da insalubridade/periculosidade

A caracterização da insalubridade/periculosidade dá-se por perícia a cargo


de Médico ou Engenheiro do Trabalho, devidamente registrado no Ministério do
Trabalho, conforme determina o art. 195 da CLT.
CLT
Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da
periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão
através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do
Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

Já a classificação se dá por ato normativo. Os mencionados adicionais serão


devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros
aprovados pelo Ministério do Trabalho (arts. 190 e 196 da CLT) – Normas
Regulamentadoras 15 e 16, respectivamente.

Assim, não basta que uma perícia aponte a condição insalubre, por exemplo;
a atividade tem de constar de Portaria do Ministério do Trabalho. Havendo
descaracterização ou reclassificação, o adicional deixa de ser devido.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 248
A reclassificação ou descaracterização da insalubridade, por ato da
autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional,
sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Súmula 448
ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVI-SÃO NA NORMA
REGULAMENTADORA Nº 15 DA POR-TARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO
Nº 3.214/78. INS-TALAÇÕES SANITÁRIAS.
I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial
para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo

93
Erivan Pereira de Franca

necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial


elaborada pelo Ministério do Trabalho.
II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de
grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à
limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de
insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15
da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo
urbano.

NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES


ANEXO 14 - AGENTES BIOLÓGICOS
Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade
é caracterizada pela avaliação qualitativa.
Insalubridade de grau máximo
Trabalho ou operações, em contato permanente com:
[...]
- lixo urbano (coleta e industrialização).

Em situações excepcionalíssimas, quando inviável a realização de perícia


no local da execução dos serviços pelo trabalhador, o Superior Tribunal de Justiça
tem admitido, para caracterização da insalubridade, a perícia indireta:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2. Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar,
ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de
atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social
atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado,
o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de
produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia
técnica.
(REsp. 1.397.415-RS; Segunda Turma; DJe 20.11.2013)

2.1.5. Adicional noturno. Impacto da reforma trabalhista: adicional


sobre as horas prorrogadas na jornada 12 x 36

O adicional noturno é uma parcela remuneratória paga ao empregado em


razão de trabalho executado em jornada noturna, ou seja, aquela realizada entre as
22h de um dia até às 05h do dia seguinte.
CLT
Art. 73....
§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho
executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

94
Erivan Pereira de Franca

A hora trabalhada é computada de maneira reduzida, conforme determina o


art. 73, § 1º, da CLT: 52’30” (equivale a 1,1428571 da hora diurna).

Dessa forma, um empregado que trabalha de 22h às 05h, embora, de fato,


tenha cumprido 7 horas de jornada, receberá como se tivesse trabalhado 8 horas –
que é a jornada diária máxima admitida pela Constituição Federal.
CLT
Art. 73....
§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30
segundos.

Você pode encontrar facilmente o número de horas noturnas multiplicando-


se o número de horas efetivamente trabalhadas no período noturno (após às 22h)
por 1,1428571. Esse número enorme é encontrado da seguinte maneira:

60 minutos (hora normal) / 52min 30s (hora noturna reduzida) = 1,1428571

Além desse benefício, que tem sua razão de ser em questões afetas à
preservação da saúde, o trabalhador terá direito a um acréscimo na sua
remuneração – o adicional noturno – correspondente a 20% sobre o valor da
hora normal/diurna.
CLT
Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho
noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua
remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos,
sobre a hora diurna.

Ressalte-se que o adicional noturno pago com habitualidade integra o salário


para todos os efeitos.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 60
I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do
empregado para todos os efeitos.

Ademais, conforme § 5º do art. 73 da CLT, havendo prorrogação da jornada


noturna, o adicional incide sobre as horas trabalhadas após às 5h (exemplo:
jornada iniciada às 22h de um dia e concluída somente às 8h do dia seguinte; de 5h
às 8h considera-se prorrogação).

95
Erivan Pereira de Franca

CLT
Art. 73....
[...]
§ 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste
capítulo.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Súmula 60
II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada
esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese
do art. 73, § 5º, da CLT.

A reforma trabalhista, a jornada 12 x 36 e o impacto no cálculo do


adicional noturno sobre as horas prorrogadas

Com a reforma trabalhista – introduzida pela Lei 13.467/2017 – deixou de


ser devido o adicional noturno sobre as horas prorrogadas realizadas pelos
trabalhadores que cumprem jornada de 12 x 36 horas. Vejamos.

É comum em contratos de vigilância, por exemplo, a Administração exigir o


cumprimento de jornada de trabalho de 12 horas, com intervalo, até a próxima
jornada, de 36 horas. É a chamada jornada 12 x 36, que constitui, na verdade, uma
espécie de acordo de compensação de horas extras.

Em regra, a jornada de trabalho máxima permitida para todos os


trabalhadores é a definida na Constituição Federal. Ordinariamente, jornada diária
máxima de 8 horas e semanal máxima de 44 horas. Para turnos ininterruptos de
revezamento, a jornada diária máxima é de 6 horas.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a
redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
[...]
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em
cinqüenta por cento à do normal;

96
Erivan Pereira de Franca

Permite-se a realização de serviço extraordinário (horas extras), limitado a


duas horas por dia. Essas horas extras têm de ser remuneradas em, no mínimo,
50% acima do valor da hora normal. Admite-se, entretanto, que, ao invés de
remunerá-las, o trabalhador possa acumulá-las para utilizá-las em futura “folga” ou
redução de jornada (compensação).
CLT
Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras,
em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção
coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
§ 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por
cento) superior à da hora normal.
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo
ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for
compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira
que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas
semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de
dez horas diárias.
[...]
§ 5º O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado
por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no
período máximo de seis meses.

Tanto a realização de horas extras, como a sua remuneração, ou


compensação, devem ser pactuadas em acordo escrito entre empregador e
empregado (para compensação em no máximo 6 meses) ou em acordo ou
convenção coletiva de trabalho (para compensação até o término do ano). Se assim
não for, não poderão ser realizadas.

A primeira preocupação ao planejar uma contratação deverá ser, então, exigir


no edital e no contrato a apresentação, pelo licitante vencedor, do acordo de
realização e pagamento ou compensação de horas extras.

Pois bem, como falamos, a jornada de 12x36 é fruto de acordo de


compensação de horas extras. Perceba que trabalhar 12 horas por dia extrapola o
limite constitucional, fixado para a jornada máxima diária.

A lei pode disciplinar a aplicação de tal jornada para profissões específicas,


como se dá, por exemplo, no caso da profissão de Bombeiro Civil, cuja jornada 12 x
36 é expressamente prevista no art. 5º da Lei 11.901/2009.

A Lei n.º 13.467, de 13.07.2017 - que entrou em vigor em 11.11.2017 -


introduziu o art. 59-A na CLT, para prever a jornada de 12 x 36, pactuada

97
Erivan Pereira de Franca

mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de


trabalho.

Até a Lei 13.467/2017, o TST admitia a jornada 12 x 36, em caráter


excepcional e desde que expressamente prevista em lei ou ajustada em norma
coletiva de trabalho.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 444
É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por
trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente
mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho,
assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O
empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor
prestado na décima primeira e décima segunda horas.

No mesmo sentido – da imprescindibilidade de previsão da jornada de 12 x


36 em norma coletiva do trabalho – vinha entendendo o Superior Tribunal de
Justiça:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA –
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – PREGÃO – POSTOS DE TRABALHO –
FORMAÇÃO DO CUSTO – JORNADA DE 12X36 – LEGALIDADE.
2. A jornada de 12x36 pode ser usada na formação do custo do posto de
trabalho, desde que haja previsão em norma coletiva para a sua
implantação.
(RMS 28396/PR, DJe 09/06/2009)

Ademais, o Judiciário vinha entendendo que são assegurados aos


trabalhadores que executam a jornada 12 x 36 os seguintes direitos: cômputo da
hora noturna de forma reduzida e intervalo intrajornada.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Orientação Jurisprudencial – SDI-1 do TST n.º 388
O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de
descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao
adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Súmula 437
II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho
contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque
este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido

98
Erivan Pereira de Franca

por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988),
infenso à negociação coletiva.

Especificamente no que toca à jornada 12 x 36, o caput e o parágrafo único do


art. 59-A da CLT – na redação dada pela Lei 13.467/2017 (em vigor desde
11.11.2017) –, autoriza o empregador a não conceder o intervalo intrajornada,
mediante o pagamento de indenização ao trabalhador, correspondente ao período
do intervalo não concedido. Ademais, considera, ainda, como compensados pela
remuneração da jornada de 12 x 36: o descanso semanal remunerado; o descanso
em feriados; o trabalho realizado em feriado e as prorrogações do trabalho
noturno, quando houver.
CLT
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é
facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva
ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze
horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso,
observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no
caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal
remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados
compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando
houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.

Ante a nova disciplina, estabelecida pelo art. 59-A da CLT, entendemos que
não é mais obrigatória a previsão, nos orçamentos estimados para
contratação de serviços terceirizados, na hipótese de realização dos serviços
observando-se a jornada 12 x 36, de rubrica para cobertura do adicional noturno
referente às horas prorrogadas, ante a compensação legalmente autorizada.

Reitere-se: caso haja a realização de jornada noturna em horas


prorrogadas – após às 05h da manhã – não mais será cotada na planilha
orçamentária o adicional noturno relativamente a essas horas, porquanto o
adicional não mais é devido pelo empregador. Como consequência, o cálculo da
despesa na planilha deverá contemplar apenas e tão somente jornada noturna de 8
horas (7 x 1,1428571).

Feitos esses comentários, o cálculo do adicional noturno é feito da seguinte


maneira:

- para um empregado que cumpre jornada de 44 horas semanais (o vigilante,


no caso) e recebe remuneração de R$ 3.900,00, o valor da hora normal de
trabalho é R$ 17,73 (3.900,00/220); obs.: divisor 220 adotado, conforme
metodologia determinada pelo art. 64 da CLT
99
Erivan Pereira de Franca

CLT
Art. 64. O salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, será
obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho,
a que se refere o art. 58, por 30 (trinta) vezes o número de horas dessa
duração.

- apuração do divisor 220: um empregado que trabalha 8 horas diárias de


segunda a sexta-feira e mais 4 horas aos sábados, alcança as 44 horas na semana
(máximo admitido pela Constituição Federal); terá, assim, trabalhado em média
7,33 horas diárias em 6 dias (44 / 6). Conforme o art. 64 da CLT, deve-se
multiplicar essas 7,33 h/dia por 30 dias, resultando no divisor 220.

- se trabalhar uma vez no mês de 22h às 05h terá direito a 8 horas de


remuneração = R$ 141,84 (R$ 17,73 x 8), em face do cômputo da hora noturna de
forma reduzida; acrescidas do

- adicional noturno de R$ 28,37 (R$ 141,84 x 0,2);

Resumindo:
- remuneração = 3.900,00
- valor da hora diurna = (remuneração / 220)
= 3.900,00 / 220
= 17,73

- horas trabalhadas no período noturno = 8 (7 x 1,1428571)

- salário das horas no período noturno = 17,73 x 8


= 141,84

- adicional noturno devido (20%) = 141,84 x 0,2


= 28,37

O valor do adicional noturno deve ser consignado no Módulo 1 (composição


da remuneração) da planilha de custos e formação de preços.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Desclassificação de proposta em razão da não cotação de preço unitário
para item materialmente relevante.
Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no
âmbito do Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas de Santa
Catarina (SEBRAE/SC), envolvendo a Concorrência n.º 07/09, cujo objeto
era a prestação de serviços de zeladoria, copa, serviços gerais, atendimento
100
Erivan Pereira de Franca

telefônico e recepção, com o fornecimento de material higiênico, sanitário,


equipamentos de proteção individual e demais equipamentos necessários à
execução dos serviços. A representante questionou a decisão da Comissão
de Licitação quanto à sua desclassificação do certame, pela ausência de
cotação para o "adicional noturno sobre 30 minutos diários que
extrapolava a jornada de trabalho do zelador" e para o "posto de
recepcionista de eventos". Em seu voto, destacou o relator que a própria
Comissão de Licitação, naquela oportunidade, afirmou que, caso não
houvesse outro questionamento a considerar, acolheria as alegações acerca
da ausência de cotação para o adicional noturno relativo ao salário de
zelador, em virtude de seu valor irrisório. No entanto, os serviços de
recepcionista eventual deveriam ser "obrigatoriamente cotados, em
consonância com o estabelecido no modelo de Proposta de Preços
constante do Anexo IV do Edital de Concorrência 07/09 e em atendimento
ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório ínsito no art. 3º da
Lei de Licitações". Salientou ainda que, embora o SEBRAE tenha
regulamentos internos próprios para a contratação de serviços, "aplicam-se
a estes os princípios gerais da Lei 8.666/93". Acolhendo o voto do relator,
decidiu o Plenário considerar improcedente a representação.
(Acórdão 552/2010 – Plenário – INFORMATIVO 9)

2.1.6. Adicional de hora noturna reduzida

Esse item, previsto no modelo de planilha sugerido pela IN 05/2017, não


representa nenhum direito trabalhista ou parcela remuneratória prevista
em lei.

O antigo Manual de Orientação Para Preenchimento da Planilha de Custo e


Formação de Preços, editado pela SLTI/MPOG, em singela nota de rodapé à página
12, tentava justificar a presença dessa rubrica na planilha citando, para tanto, o art.
73, § 1º, da CLT e as OJ-SDI-1 127 e 395 do TST. A fundamentação nos parece
equivocada.

O art. 73, § 1º, da CLT, se limita a fixar a contagem ficta do tempo, de modo
reduzido, para a hora noturna. Não cria qualquer obrigação de natureza financeira.
Esse modo peculiar de contagem do tempo tem impacto no cálculo do valor do
adicional noturno. A remuneração pela jornada de trabalho pactuada não sofre,
reiteramos, qualquer impacto da contagem ficta da hora noturna.

A Orientação Jurisprudencial n.º 127, da Seção de Dissídios Individuais 1 do


TST, sustenta que a hora noturna computada de forma reduzida foi recepcionada
pela CF/88. Já a OJ-SDI-1 395, do TST, prescreve a aplicação da hora noturna
reduzida nas hipóteses de turnos ininterruptos de revezamento.

101
Erivan Pereira de Franca

A única possibilidade que vislumbramos para justificar a presença da


mencionada rubrica na planilha seria com o fito de remunerar a empresa
contratada pelo gasto que tem decorrente do excesso de horas a remunerar, no
mês, em decorrência da contagem de tempo reduzido da hora noturna e eventuais
prorrogações.

Vejamos: o salário informado na planilha considera apenas as horas


trabalhadas no período diurno; o adicional noturno informado na planilha incide
sobre todas as horas trabalhadas após às 22h; mas não há previsão de rubrica para
a remunerar o salário correspondente à diferença de horas trabalhadas diurnas e
noturnas. Aqui residiria a única explicação plausível para a rubrica “hora noturna
adicional”.

Por exemplo: o trabalho realizado das 22h de um dia às 5h do dia seguinte


corresponde a 7 horas normais (valor já contemplado no salário informado na
planilha), mas a empresa tem de remunerar o empregado como se tivesse
trabalhado 8 horas, em virtude da contagem da hora de forma reduzida. Essa
diferença não estaria contemplada na planilha, a não ser pela presença da rubrica
ora em discussão. Essa é a única explicação plausível para a presença de tal
rubrica no modelo de planilha da IN 05/2017

Contudo, mesmo essa explicação nos parece frágil, porquanto o salário é


ajustado, na espécie, para uma jornada semanal de 44 horas ou uma jornada de 12
x 36, que não pode ser extrapolada (ressalvada a hipótese de pagamento ou
compensação de horas extras). O salário já estaria, assim, ajustado à jornada, seja
realizada no período diurno ou no período noturno – neste caso, considerando-se,
obviamente, a contagem ficta da hora de trabalho.

Julgados recentes do Tribunal Superior do Trabalho, na linha de


entendimento aqui defendida, esclarecem melhor a questão. Deixam evidenciado
que somente na hipótese de norma coletiva do trabalho definir cálculo da hora
ficta mais benéfica ao trabalhador, ou mesmo criar adicional destacado do
adicional noturno, com a finalidade de compensar o trabalhador pelo desgaste
sofrido com o trabalho realizado no período noturno. Fora daí, como dissemos, não
se vislumbra justificativa plausível para a despesa. Confiram-se os seguintes
julgados a seguir parcialmente transcritos:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE
DA LEI 13.015/2014. JORNADA 12X36. ADICIONAL NOTURNO. HORA
NOTURNA REDUZIDA. SÚMULA 60/II/TST E OJ 388/SBDI-1/TST. O
empregado sujeito à jornada especial 12x36, ainda que prevista em norma
coletiva, faz jus à hora noturna reduzida, porquanto se trata de direito

102
Erivan Pereira de Franca

previsto em norma de ordem pública (art. 73, §1º, CLT), não podendo ser
suprimido pela vontade das partes. Apenas se a negociação coletiva fixasse
adicional noturno mais elevado, compensando o cálculo econômico da hora
ficta do art. 73, §1º, da CLT, é que seria viável a flexibilização do
mencionado horário noturno por regra coletiva negociada, o que não é
retratado na hipótese dos autos. Observe-se, quanto às prorrogações
laborativas após a prestação de labor noturno, que a ordem jurídica (art.
73, §5º, da CLT) estende a regência especial noturna também sobre o
tempo prorrogado. Nessa linha, a Súmula 60, II, TST (ex-OJ6, SBDI-I), e a OJ
388 da SBDI-1 do TST. Esclareça-se, a propósito, que, embora os dois
verbetes jurisprudenciais se refiram apenas ao adicional noturno, é
evidente que o critério normativo fixado pelo §5º do art. 73 da CLT reporta-
se ao adicional e também à hora ficta noturna. Agravo de instrumento
desprovido.
(AIRR - 628-44.2015.5.06.0010, 3ª Turma, DEJT 03/07/2017)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


RECURSO DE REVISTA. [...] HORAS TRABALHADAS A PARTIR DE CINCO
HORAS DA MANHÃ, LOGO APÓS O CUMPRIMENTO DE JORNADA NOTURNA.
PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE HORAS EXTRAS PELA
CONSIDERAÇÃO DA HORA NOTURNA REDUZIDA APÓS AS CINCO HORAS DA
MANHÃ. 1 - O TRT deu provimento ao recurso ordinário interposto pela
reclamada para absolvê-la da condenação ao pagamento das diferenças das
horas extras decorrentes da aplicação da hora reduzida noturna após às
cinco horas, em todo o período contratual. 2 - Por meio do art. 73 da CLT, o
legislador teve por finalidade compensar o maior desgaste físico e as
limitações sociais do empregado que trabalha em horário noturno,
mediante uma remuneração superior (adicional de 20%) e a redução ficta
da hora de trabalho. Considerando que as horas em prorrogação são ainda
mais desgastantes, aqueles benefícios compensatórios para a jornada
noturna devem ser observados também para a jornada prorrogada,
inclusive a redução ficta da hora noturna. Julgados. 3 - Recurso de revista
de que se conhece e a que se dá provimento.
(RR - 423-23.2012.5.04.0512, 6ª Turma, DEJT 23/06/2017)

Noticie-se que estudo sobre a composição dos custos dos valores limites para
serviços de vigilância, publicado pelo Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão, exclui, no cálculo do custo do posto de serviço
executado no Distrito Federal, a rubrica "hora noturna reduzida", justificando, para
tanto, a ausência de previsão de pagamento dessa verba na norma coletiva do
trabalho aplicável. O que sugere que a despesa é prevista no modelo de planilha
quando houver expressa previsão em norma coletiva do trabalho.

Por fim, a respeito desse mesmo tema, extraímos do Caderno de Logística


atinente à Prestação de Serviços de Vigilância Patrimonial, também publicado pelo
Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, fundamentação na mesma

103
Erivan Pereira de Franca

linha da que constava do mencionado Manual de Preenchimento da Planilha, nos


seguintes termos:
"5.2.5.2. Hora de redução noturna
a) Definição
Adicional decorrente de cada hora remunerada no período noturno
corresponder a 52 minutos e 30 segundos (art. 73, § 1º, da CL T, art. 7º, inciso
IX, da Constituição Federal, Orientação Jurisprudencial SDI1-127, Orientação
Jurisprudencial SDI1-395)."

Assim explicita a memória de cálculo da despesa o Ministério do


Planejamento:
"b) Hora de redução noturna – Memória de cálculo
Caso o Acordo Coletivo preveja a incorporação do valor da hora de redução
noturna ao salário-base, o item hora de redução noturna será igual a 0.
Caso o Acordo preveja a remuneração da hora de redução noturna em
percentual maior do que o estabelecido na lei, este percentual será convertido
em horas e somado à hora de redução noturna.
Caso o Acordo não estabeleça condições diferentes da legislação, a hora de
redução noturna é igual a 1,29.
1,29 = 67,5 / 52,5
Onde:
1,29 = a hora de redução noturna;
67,5 = 7,5 min (60 - 52,5) x 9h (das 12h)
52,5 = hora noturna (52 min e 30 seg)
Como a hora noturna corresponde a 52,5 (52 min e 30 seg) temos uma sobra
a cada hora trabalhada de 7,5 min (60 - 52,5). Como contamos a duração da
jornada noturna, normalmente 9 horas, multiplica-se essa sobra de 7,5 x 9
horas (das 12 horas), que dará um total de 67,5 min.
Foi calculada a proporção da redução da hora noturna em percentual (60
minutos / 52,5 minutos = 114%) e aplicada tal porcentagem à duração da
jornada noturna, normalmente 9 horas. Em geral, isso significa 1,29/12 horas,
ou seja, 10,75% da escala de 12 horas.
Por ser remunerada no período noturno, incide o Adicional noturno sobre ela.
Para o cálculo do custo da hora noturna adicional, procede-se da seguinte
forma:
(Custo de hora noturna adicional) = (Salário de referência para o adicional
noturno) x (Proporção de hora noturna adicional) x (1 + alíquota do adicional
noturno)".

Recentemente, o Ministério do Planejamento divulgou modelo de planilha de


custos e formação de preços editável, em formato Excel. Em tal modelo essa
104
Erivan Pereira de Franca

rubrica "hora noturna reduzida" está prevista, porém como anotação que sugere o
cabimento apenas e tão somente na hipótese de contratação de serviços
executados em jornada de 12 x 36. Eis as anotações (destacamos):
"A título de pagamento adicional computa-se o pagamento de 7min e 30 s a
cada hora noturna, por 7 horas, totalizando 52min e 30 s, que significa 1 hora
da jornada de 12h.
Por tratar-se de hora considerada a mais, calcula-se pagamento de 100% da
hora, acrescida do respectivo adicional noturno."

Ante a precariedade e, até mesmo, confusão quanto ao cabimento e


destinação de tal despesa, consideramos despicienda a inclusão do
mencionado item na planilha e custos e formação de preços dos contratos de
terceirização.

2.1.7. Adicional de hora extra no feriado trabalhado. Impacto da


reforma trabalhista. Exclusão da despesa pela IN 07/2018

Os terceirizados que cumprem jornada de 12 horas de trabalho por 36


horas de descanso (e somente estes) tinham direito – antes da reforma
trabalhista – ao pagamento da remuneração em dobro pelo trabalho
eventualmente realizado em feriado. É o que a IN 05/2017 denominava “adicional
de hora extra no feriado trabalhado”.

Há quem entenda que tal despesa tenha sido imposta às empresas pelo
Tribunal Superior do Trabalho, em razão da Súmula 444:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 444
É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por
trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente
mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho,
assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O
empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor
prestado na décima primeira e décima segunda horas.

Como o Poder Judiciário, por óbvio, não legisla, a única interpretação que
julgamos possível é aquela segundo a qual o TST se limitou a explicitar que, mesmo
em caso de jornadas excepcionais de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, é
devido o pagamento em dobro por serviços prestados em feriados.

E assim é, inexoravelmente, por uma lógica muito simples: o trabalhador que


cumpre jornada de 12 x 36 horas nunca tem folga, razão pela qual, sempre que

105
Erivan Pereira de Franca

trabalhar em dia feriado, terá, inevitavelmente, de ser remunerado em dobro, nos


exatos termos do que determina a Lei n.º 605/49:
LEI 605/49
Art. 8º Excetuados os casos em que a execução do serviço for imposta pelas
exigências técnicas das empresas, é vedado o trabalho em dias feriados,
civis e religiosos, garantida, entretanto, aos empregados a remuneração
respectiva, observados os dispositivos dos artigos 6º e 7º desta lei.
Art. 9º Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências
técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e
religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador
determinar outro dia de folga.

Esse custo podia estar previsto no contrato, desde a origem (cotado na


proposta). Entendemos, não obstante, que não havia obrigatoriedade de a
Administração cotar tal despesa no orçamento estimado. Podia, contudo, fazê-lo,
caso quisesse e considerasse a despesa relevante.

Cremos que, ao prever expressamente essa despesa no modelo de planilha da


IN 05/2017 – antes da recentíssima alteração promovida pela IN 07/2018 (DOU
24.09.2018) –, o Ministério do Planejamento queria sugerir que a despesa devia
ser explicitada sempre que a Administração estivesse planejando a contratação de
serviços a serem executados pelos trabalhadores em jornada de 12 x 36.

Isso não significava dizer, por óbvio, que a despesa antes não existisse. O que
se fez foi, tão somente, explicitá-la na planilha. A planilha de custos e formação de
preços do contrato não exaure os custos nos quais o particular incorre para prestar
os serviços contratados pela Administração. A planilha é demonstrativa da
formação do preço proposto. Não esgota os custos incorridos, frise-se.

Portanto, a interpretação que se devia dar, a nosso ver, para a previsão dessa
despesa na planilha, era que a IN 05/2017 houve por bem em discriminá-la. Nada
além disso.

Para ilustrar como era feito o cálculo dessa despesa (admitida, repetimos,
somente em contratações de serviços prestados ininterruptamente, em jornada de
12 x 36 horas), adotaremos os seguintes dados, meramente hipotéticos:

- Remuneração total do trabalhador (Módulo 1) = R$ 4.000,00

- Número de dias feriados no ano considerado, no Município (ou Distrito


Federal, se for o caso) da prestação dos serviços = 15

106
Erivan Pereira de Franca

- Profissionais por posto = 2 (decorrente da escala de 12 horas de trabalho


por 36 de descanso)

Faz-se o cálculo da seguinte maneira:

{[(4.000,00 / 30) x 15] / 2} / 12

= {[133,33 x 15] / 2} / 12

= {1.999,95 / 2} / 12

= 999,97 / 12

= 83,33

Onde:

4.000,00 = remuneração hipotética do trabalhador (Módulo 1 da planilha);

30 = divisor para apuração da remuneração diária do trabalhador;

15 = número hipotético de feriados no ano;

2 = divisor para apuração da remuneração devida por trabalhador ocupante


do posto de serviço;

12 = divisor para apropriação do valor mensal da despesa na planilha.

Entretanto, como veremos a seguir, a jornada de 12 x 36 horas agora pode


ser adotada para todas as categorias profissionais, por expressa autorização legal,
hipótese em que o pagamento em dobro pelo trabalho no feriado considerar-se-á
compensado pela remuneração mensal do trabalhador (art. 59-A, na redação
dada pela Lei 13.467/2017).

Diga-se, a despesa não mais constará da planilha de custos e formação de


preços, salvo se a norma coletiva do trabalho expressamente impuser o seu
pagamento ao empregador (art. 611-A, c/c o art. 611-B da CLT).

Como dissemos ao estudarmos o adicional noturno, é comum em contratos


de vigilância, por exemplo, a Administração exigir o cumprimento de jornada de
trabalho de 12 horas, com intervalo, até a próxima jornada, de 36 horas. É a

107
Erivan Pereira de Franca

chamada jornada 12 x 36, que constitui, na verdade, um exemplo de acordo de


compensação de horas extras.

Em regra, a jornada de trabalho máxima permitida para todos os


trabalhadores é a definida na Constituição Federal. Ordinariamente, jornada diária
máxima de 8 horas e semanal máxima de 44 horas. Para turnos ininterruptos de
revezamento, a jornada diária máxima é de 6 horas.

Permite-se a realização de serviço extraordinário (horas extras), limitado a


duas horas por dia. Essas horas extras têm de ser remuneradas em, no mínimo,
50% acima do valor da hora normal. Admite-se, entretanto, que, ao invés de
remunerá-las, o trabalhador possa acumulá-las para utilizá-las em futura “folga” ou
redução de jornada (compensação).

Tanto a realização de horas extras, como a sua remuneração, ou


compensação, devem ser pactuadas em acordo escrito entre empregador e
empregado ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Se assim não for, não
poderão ser realizadas.

Pois bem, como falamos, a jornada de 12 x 36 é fruto de acordo de


compensação de horas extras.

A lei pode disciplinar a aplicação de tal jornada para profissões específicas,


como se dá, por exemplo, no caso da profissão de Bombeiro Civil, cuja jornada 12 x
36 é expressamente prevista no art. 5º da Lei 11.901/2009.

Especificamente no que toca à jornada 12 x 36, o caput e o parágrafo único do


art. 59-A da CLT – na redação dada pela Lei 13.467/2017 (em vigor desde
11.11.2017) –, autoriza o empregador a não conceder o intervalo intrajornada,
mediante o pagamento de indenização ao trabalhador, correspondente ao período
do intervalo não concedido. Ademais, considera, ainda, como compensados pela
remuneração da jornada de 12 x 36: o descanso semanal remunerado; o descanso
em feriados; o trabalho realizado em feriado e as prorrogações do trabalho
noturno, quando houver.
CLT
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é
facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva
ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze
horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso,
observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no
caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal

108
Erivan Pereira de Franca

remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados


compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando
houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.

Ante a nova disciplina, estabelecida pelo art. 59-A da CLT, entendemos que
não é mais possível a previsão, nos orçamentos estimados para contratação de
serviços terceirizados, executados em jornada 12 x 36, de rubrica destinada ao
pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriado, porquanto o encargo não
é mais exigível do empregador.

Atento a essa alteração legislativa, o Ministério do Planejamento,


Desenvolvimento e Gestão editou recentemente a IN 07/2018 (DOU 24.09.2018),
para excluir do Módulo 1 do modelo de planilha a linha "F": adicional de hora extra
no feriado trabalhado.

2.1.8. Pagamento de adicional a título de supressão do intervalo


intrajornada. Impacto da reforma trabalhista. Jornada 12 x 36.
Impossibilidade de inclusão da despesa na planilha. IN 07/2018

O modelo de planilha sugerido pela IN 05/2017, não prevê no Módulo 1 o


pagamento de adicional devido ao trabalhador, quando suprimido o intervalo para
descanso e alimentação (intervalo intrajornada).

Entretanto, a IN 05/2017 admitia expressamente a inclusão dessa despesa na


planilha, destinada ao pagamento de remuneração ao trabalhador, pela supressão
sistemática do intervalo intrajornada, até a publicação da IN 07/2018, ocorrida em
24.09.2018.

Com a IN 07/2018 foi revogada a Nota 2 ao Módulo 1, que dizia: “Para o


empregado que labora a jornada 12x36, em caso da não concessão ou concessão
parcial do intervalo intrajornada (§ 4º do art. 71 da CLT), o valor a ser pago será
inserido na remuneração utilizando a alínea “G”.”

A possibilidade de inclusão de despesa contratual objetivando remunerar a


empresa contratada pelo descumprimento da lei trabalhista, até então admitida
pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, era algo
absolutamente ilegal e que malferia frontalmente o princípio da moralidade
administrativa. Vejamos.

Com vistas a preservar a saúde do trabalhador, determina a lei que seja


concedido um intervalo, dentro da jornada diária de trabalho, para descanso e
alimentação. É o chamado intervalo intrajornada.

109
Erivan Pereira de Franca

CLT
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis)
horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou
alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo
escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas)
horas.

Ressalte-se que o período do intervalo intrajornada, desde que regularmente


concedido, não é computado como hora trabalhada – não integra a jornada e não é
remunerado.

Como determina o art. 71 da CLT, a concessão do intervalo intrajornada é


obrigatória. Caso não seja concedido, integral ou parcialmente, o empregador
deverá indenizar o empregado, pagando-lhe o equivalente apenas às horas não
usufruídas do intervalo, com acréscimo de no mínimo 50% em relação ao valor da
hora normal.
CLT
Art. 71 – [...]
§ 4º - A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada
mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais,
implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período
suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da
remuneração da hora normal de trabalho.

Vemos claramente, sem qualquer margem para dúvida, que a indenização


devida em decorrência da supressão do intervalo intrajornada tem caráter de
sanção, objetivando inibir o comportamento ilícito do empregador.

O Manual de Orientação Para Preenchimento da Planilha de Custo e


Formação de Preços, editada pela SLTI/MPOG, justificava a presença dessa rubrica
na planilha (hoje não mais admitida) nos seguintes termos (nota 21): “A não
concessão do intervalo obriga o empregador a remunerar por esse período, nos
termos da lei, acordo, convenção coletiva, ou sentença normativa”. Equivocada a
fundamentação.

Já o Caderno de Logística publicado pelo Ministério do Planejamento com o


objetivo de orientar a contratação de serviços de vigilância sugere que a despesa
só está prevista no modelo de planilha porque haveria comando nesse sentido na
norma coletiva do trabalho vigente no Distrito Federal à época da elaboração do
mencionado Caderno.

110
Erivan Pereira de Franca

Não há qualquer justificativa razoável para a inclusão da despesa na


planilha de custos e formação de preços. A sanção deve ser suportada única e
exclusivamente por quem pratica o ato ilícito, no caso, o empregador.

É de todo repudiável transferir esse custo – imposto pela prática de ato


vedado pela lei – para a Administração contratante. Admitir-se isso significaria
malferir os princípios da legalidade e da moralidade, que regem a atividade
administrativa, princípios esses de observância obrigatória, conforme comanda a
própria Constituição Federal, no caput do art. 37.

Até o advento da reforma trabalhista – promovida pela Lei 13.467/2017 –, o


TST entendia que a supressão do intervalo intrajornada não poderia ser
tolerada, ainda que pactuada em norma coletiva. Convenção coletiva que
contenha tal disposição é, no ponto, nula de pleno direito, como assentado em
verbete da súmula da jurisprudência do TST:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 437
I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão
parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a
empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período
correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no
mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho
(art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para
efeito de remuneração.
II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho
contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque
este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido
por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988),
infenso à negociação coletiva.
III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com
redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não
concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada
para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras
parcelas salariais.
IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é
devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o
empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não
usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista
no art. 71, caput e § 4º da CLT.

Contudo, ante a introdução dos artigos 611-A e 611-B na CLT, pela Lei
13.467/2017, essa questão certamente será objeto de discussão nos Tribunais do
Trabalho, dada a dubiedade da redação dos dispositivos legais que tratam da
chamada "prevalência do negociado sobre o legislado", regra por si só de duvidosa

111
Erivan Pereira de Franca

constitucionalidade (afora a extravagância que é a lei autorizar a inobservância da


própria lei). Veja-se, para exemplificar, os dispositivos a seguir transcritos:
CLT
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho,
observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm
prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
[...]
III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos
para jornadas superiores a seis horas;
[...]
Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo
coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos
seguintes direitos:
[...]
XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei
ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;
[...]
Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são
consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho
para os fins do disposto neste artigo

Relembre-se que, na jornada 12 x 36 – como vimos – o empregador está


autorizado por lei a não conceder o intervalo ao trabalhador, mediante o
pagamento de indenização.

Entretanto, caso a Administração contratante exija a concessão do intervalo


(exigência que consideramos razoável e pertinente), então deverá deixar clara essa
regra no edital do certame e no projeto básico ou termo de referência, prevendo,
no orçamento estimado, despesa para a colocação de substituto (Submódulo 4.2).

Concluímos, aqui, nosso estudo sobre a estimativa da remuneração da


mão de obra, consignada no Módulo 1 do modelo de planilha da IN 05/2017.

Vamos agora começar a preencher nossa planilha de custos e formação de


preços para um posto de vigilância diurna (44h/semana).

Para os fins dos nossos estudos, adotaremos arbitrariamente os seguintes


dados para cálculo da remuneração mensal do vigilante diurno
(44h/semana) a ser empregado na execução do contrato:
- salário base (piso estabelecido pela CCT) = R$ 3.000,00
- tem direito a adicional de periculosidade
112
Erivan Pereira de Franca

Consideradas as variáveis acima indicadas, eis como ficará o Módulo 1:


composição da remuneração.
MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO
1 Remuneração % Valor (R$)
A Salário Base 3.000,00
B Adicional de periculosidade 900,00
C Adicional de insalubridade
D Adicional noturno
E Adicional de hora noturna reduzida
F Outros (especificar)
Total da Remuneração 3.900,00

Nota 1: O Módulo 1 refere-se ao valor mensal devido ao empregado pela prestação do serviço
no período de 12 meses.
Nota 2: Para o empregado que labora a jornada 12x36, em caso da não concessão ou
concessão parcial do intervalo intrajornada (§ 4º do art. 71 da CLT), o valor a ser pago será
inserido na remuneração utilizando a alínea “G”. (revogada pela IN 07/2018, DOU 24.09.2018)

Memória de cálculo

Adicional de periculosidade:
= (3.000,00 x 0,3)
= 900,00;
onde:
▪ R$ 3.000,00 = valor do salário normativo do vigilante;
▪ 0,3 (ou 30%) = percentual incidente sobre o salário base (salário normativo,
no caso), para apuração do adicional de periculosidade, conforme art. 193, §
1º, da CLT

-------------------------------

113
Erivan Pereira de Franca

Segue a nossa planilha, preenchida com os quadros iniciais e o Módulo 1 –


Composição da Remuneração:

PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS


(Para Contrato de Terceirização)

Nº do Processo
Licitação n.º

Data: ______/_______/____________ às ______:______ horas

DISCRIMINAÇÃO DOS SERVIÇOS


(Dados Referentes à Contratação)

A Data da apresentação da proposta 27.09.2018


B Município/UF Brasília/DF
Ano do Acordo, Convenção Coletiva ou Sentença Normativa
C 2018
em Dissídio Coletivo
D Número de meses de execução contratual 12

IDENTIFICAÇÃO DO SERVIÇO

Quantidade total a contratar


Tipo de Serviço Unidade de Medida
(em função da unidade de medida)
Vigilância Diurna Posto 44h/semana 1

MÃO DE OBRA

MÃO DE OBRA VINCULADA À EXECUÇÃO CONTRATUAL

Dados para composição dos custos referentes à mão de obra


1 Tipo de serviço (mesmo serviço com características distintas) Vigilância
2 Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) 5173-30
3 Salário Normativo da Categoria Profissional R$ 3.000,00
4 Categoria profissional (vinculada à execução contratual) Vigilante
5 Data base da categoria (dia/mês/ano) 1º.1.2019

114
Erivan Pereira de Franca

MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO


1 Remuneração % Valor (R$)
A Salário Base 3.000,00
B Adicional de periculosidade 900,00
C Adicional de insalubridade
D Adicional noturno
E Adicional de hora noturna reduzida
F Adicional de hora extra no feriado trabalhado
G Outros (especificar)
Total da Remuneração 3.900,00

Nota 1: O Módulo 1 refere-se ao valor mensal devido ao empregado pela prestação do serviço
no período de 12 meses.
Nota 2: Para o empregado que labora a jornada 12x36, em caso da não concessão ou
concessão parcial do intervalo intrajornada (§ 4º do art. 71 da CLT), o valor a ser pago será
inserido na remuneração utilizando a alínea “G”. (revogada pela IN 07/2018, DOU 24.09.2018)

115
Erivan Pereira de Franca

2.2. 13º SALÁRIO

Segundo o modelo de planilha previsto na IN 05/2017, as despesas da


empresa prestadora de serviço com o pagamento do 13º salário, férias e adicional
de férias, são consignadas no Submódulo 2.1.

O modelo de planilha sugerido pela IN 05/2017 contém um erro evidente: a


rubrica “férias” consta do Submódulo 2.1 e também consta do Submódulo 4.1
(Ausências Legais).

A duplicidade é um erro primário. Essa despesa não deveria constar do


Submódulo 2.1, que agrupa despesas com encargos devidos ao trabalhador que
usufrui dos direitos cujos valores são ali descritos, como é o caso das férias,
momento em que é devido o adicional de férias; e como é o caso do 13º salário.

A remuneração do período de férias do terceirizado encontra-se


normalmente prevista no Módulo 1 – da remuneração.

A rubrica denominada “férias” é despesa com substituição, pois destina-se à


remuneração do substituto do terceirizado que goza férias. E já está devidamente
prevista no Sumódulo 4.1.

Objetivando explicar esse injustificável erro, o Ministério do Planejamento


introduziu a nota 3 ao Submódulo 2.2, por meio da recentíssima IN 07/2018 (DOU
24.09.2018), assim redigida:
IN 07/2018 (DOU 24.09.2018)
Módulo 2 - Encargos e Benefícios Anuais, Mensais e Diários
[...]
Submódulo 2.1. 13º (décimo terceiro) Salário, Férias e Adicional de Férias
[...]
Nota 3: Levando em consideração a vigência contratual prevista no art. 57
da Lei nº 8.666, de 23 de junho de 1993, a rubrica férias tem como objetivo
principal suprir a necessidade do pagamento das férias remuneradas ao
final do contrato de 12 meses. Esta rubrica, quando da prorrogação
contratual, torna-se custo não renovável.

Vê-se que o MP considera que a despesa objeto da rubrica se destina a "suprir


a necessidade do pagamento das férias remuneradas ao final do contrato de 12
meses", quando normalmente se dá a rescisão dos contratos de trabalho dos

116
Erivan Pereira de Franca

terceirizados; hipótese em que, por óbvio, não terá havido substituição do


trabalhador por motivo de férias.

Em tal situação, a verba destinada ao pagamento, por ocasião da rescisão do


contrato de trabalho, das férias adquiridas pelo terceirizado, está contemplada na
linha "A" do Submódulo 4.1 do modelo de planilha (substituto na cobertura de
férias), suficiente para remunerar a despesa.

Insustentável, sob qualquer enfoque, a presença do item "férias"


simultaneamente nos Submódulos 2.1 e 4.1 do modelo de planilha.

Por tais razões, optamos por manter no Submódulo 2.1 apenas o 13º
salário e o adicional de férias.

Neste tópico concentraremos nossos estudos no 13º salário, que é verba


remuneratória decorrente de direito dos trabalhadores expressamente previsto
em lei, de observância obrigatória, razão pela qual seu custo compõe o preço do
contrato de terceirização.

2.2.1. Fundamento legal do encargo

O 13º salário é como ficou popularmente conhecida a gratificação natalina,


instituída pela Lei n.º 4.090/1062:
LEI 4.090/1962
Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga,
pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da
remuneração a que fizer jus.
§ 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em
dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.
§ 2º - A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida
como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior.

Posteriormente, a Lei n.º 4.749/1965 determinou que a gratificação natalina


deve ser "paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano" (art. 1º) e
que o empregador deve pagar, "entre os meses de fevereiro e novembro de cada
ano", a título de adiantamento da gratificação, "de uma só vez, metade do salário
recebido pelo respectivo empregado no mês anterior" (art. 2º).

Determinou ainda, a mencionada Lei, que "o adiantamento será pago ao


ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do
correspondente ano" (art. 2º, § 2º).

117
Erivan Pereira de Franca

A gratificação natalina foi objeto de regulamentação pelo Decreto n.º


57.155/1965, determinando-se, em caso de rescisão do contrato de trabalho por
iniciativa do empregador, o pagamento ao empregado da gratificação devida,
"calculada sobre a remuneração do respectivo mês" (art. 7º).

Por fim, a Constituição Federal de 1988 elevou o 13º salário a status de


direito de todos os trabalhadores, garantia individual intangível por reforma
constitucional:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no
valor da aposentadoria;

A reforma trabalhista promovida pela Lei 13.467/2017 em nada afetou


esse direito do trabalhador. Ao contrário, estabeleceu a vedação de supressão ou
redução do direito por norma coletiva de trabalho:
CLT
Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo
coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos
seguintes direitos:
[...]
V - valor nominal do décimo terceiro salário;

Em regra, o 13º deverá ser pago em duas parcelas: a primeira entre os meses
de fevereiro e novembro (até o dia 30.11) e a segunda até o dia 20 de dezembro,
conforme determina o regulamento.
DECRETO 57.155/65
Art. 1º O pagamento da gratificação salarial, instituída pela Lei nº 4.090, de
13 de julho de 1962, com as alterações constantes da Lei nº 4.749, de 12 de
agôsto de 1965, será efetuado pelo empregador até o dia 20 de dezembro
de cada ano, tomando-se por base a remuneração devida nesse mês de
acôrdo com o tempo de serviço do empregado no ano em curso.
[...]
Art. 3º Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o
empregador pagará, como adiantamento da gratificação, de uma só vez,
metade do salário recebido pelo empregado no mês anterior.

Vemos, pelas normas de regência aqui mencionadas, que a gratificação


natalina, também chamada 13º salário, é devida a todo empregado.
118
Erivan Pereira de Franca

Entretanto, importa registrar que nada impede a norma coletiva de trabalho


de fixar o 13º salário em patamar superior ao legalmente previsto, como reconhece
o TCU:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
26. Quanto à possível ocorrência de sobrepreço e/ou ganho indevido em
virtude da majoração dos percentuais específicos das rubricas férias e 13º
salário, não é possível chegar a essa conclusão examinando, isoladamente,
os percentuais de 14,88% e 11,44%, mormente quando se constata que
estes percentuais foram estipulados por força de convenção coletiva
firmada entre o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas e Órgãos
Públicos de Processamento de Dados, Serviços de Informática e Similares
do Estado da Bahia e o Sindicato das Empresas de Processamento de Dados
e Similares do Estado da Bahia, local da prestação dos serviços.
27. Ademais, a UFBA encaminhou os comprovantes de pagamento dos
empregados da CPM Braxis Outsourcing S.A. que efetivamente trabalharam
no âmbito do contrato (peça 39, p. 1- 205; peça 40, p. 1-480; peça 41, p. 1-
607; peça 42, p. 1-329; peça 43, p. 10-300). Considero tais documentos
aptos a comprovar o pagamento aos empregados dos valores cotados.
28. Diferentemente do que sustenta a SEFTI, o percentual de 11,11% [(1 +
1/3) x (100% / 12)] referente a férias [resultante do acréscimo de 1/3 ao
salário (art. 7º, XVII, da Constituição Federal), dividido pelo número de
meses do ano], bem como o percentual de 8,33% (100% / 12) referente a
13º salário (correspondente a um salário mensal dividido pelo número de
meses do ano), a que alude o art. 7º, VIII, da Lei Maior, devem ser tomados
como patamares (percentuais) mínimos, não havendo óbice a que sejam
ultrapassados com respaldo em negociação coletiva de trabalho, cuja
norma resultante é de observância cogente pela empresa contratada, por
força do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, que garante o
"reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho" como
direito fundamental dos trabalhadores.
(Acórdão 1805/2014 – Plenário)

Essa despesa o contratado terá anualmente com todos os seus empregados


prestadores de serviço no âmbito do contrato com a Administração. O custo
mensal deve ser, portanto, inserido em nossa planilha.

2.2.2. Metodologia de cálculo

Como vimos, o 13º salário corresponde a 1/12 da remuneração (salário e


adicionais, além de horas extras ou noturnas habituais) devida em dezembro, por
mês trabalhado no ano correspondente.

119
Erivan Pereira de Franca

Faz-se o cálculo da seguinte maneira, considerando a remuneração mensal:

(3.900,00 / 12)

= 325,00

Onde:

3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1)

12 = número de meses no ano (para fins de obtenção do custo mensal da


despesa)

No modelo de planilha da IN 05/2017 esse encargo compõe o Submódulo 2.1


- 13º Salário e Adicional de Férias

Submódulo 2.1 – 13º Salário e Adicional de Férias


2.1 13º Salário e Adicional de Férias Valor (R$)
A 13º Salário 325,00
B Adicional de Férias (terço constitucional de férias)
Subtotal
Incidência do Submódulo 2.2 (39,8%) sobre 13º Salário e Adicional
C
de Férias
Total (Subtotal + C)

Nota 1: Como a planilha de custos e formação de preços é calculada mensalmente, provisiona-


se proporcionalmente 1/12 (um doze avos) dos valores referentes a gratificação natalina,
férias e adicional de férias.
Nota 2: O adicional de férias contido no Submódulo 2.1 corresponde a 1/3 (um terço) da
remuneração que por sua vez é divido por 12 (doze) conforme Nota 1 acima.
Nota 3: Levando em consideração a vigência contratual prevista no art. 57 da Lei nº 8.666, de
23 de junho de 1993, a rubrica férias tem como objetivo principal suprir a necessidade
do pagamento das férias remuneradas ao final do contrato de 12 meses. Esta rubrica, quando
da prorrogação contratual, torna-se custo não renovável. (Introduzida pela IN 07/2018, DOU
24.09.2018)

120
Erivan Pereira de Franca

2.2.3. Documentação que comprova o pagamento do 13º salário.


Oficina: análise da documentação comprobatória

O pagamento do 13º salário é comprovado da mesma forma que o pagamento


dos demais salários recebidos no ano: mediante recibo assinado pelo empregado
ou depósito em sua conta bancária. É o que determina a CLT:
CLT
Art. 464 - O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo,
assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua
impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo.
Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em
conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o
consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de
trabalho.
Art. 465. O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do
trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o
encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta
bancária, observado o disposto no artigo anterior.

Para a verificação do correto pagamento deve-se cotejar a planilha-resumo


(controle do fiscal administrativo, contendo os dados de todos os terceirizados)
com a folha de pagamento e os contracheques ou comprovantes de depósitos
bancários.

Deve, ademais, se certificar de que o 13º salário pago não é inferior ao


devido: salário mínimo, salário normativo (fixado em norma coletiva do trabalho)
ou ao informado na proposta da contratada, vigente no mês de dezembro.

Entendemos que, embora a IN 05/2017, no Anexo XII, item 12, e a Resolução


CNJ 169, no art. 12, inc. II e § 3º, exijam a apresentação apenas de "comprovante
das transferências bancárias realizadas para a quitação das obrigações
trabalhistas", o controle adequado e consentâneo com os propósitos da existência
da conta vinculada é a verificação do efetivo pagamento integral do encargo
trabalhista ao empregado, mediante a apresentação dos documentos exigidos pela
CLT (procedimento adequado à hipótese prevista na Resolução CNJ 169, no art. 12,
inc. I).

Sobre os procedimentos de gerenciamento da conta vinculada trataremos


com mais vagas na Parte 4 deste curso. Por ora, é suficiente saber que a
comprovação do pagamento do 13º salário se dá nos termos do art. 464 da CLT.

121
Erivan Pereira de Franca

O Tribunal de Contas da União, até o Acórdão 1214/2013 – Plenário,


determinava reiteradamente a fiscalização do cumprimento das obrigações
trabalhistas, mediante o exame mensal de documentos.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1.6.1.3. inclua, nos contratos e em futuros editais para a execução indireta
dos serviços, com fundamento nos arts. 54, § 1º, in fine, e 55, inciso XI, da
Lei nº 8.666/93, as seguintes cláusulas: [...]
1.6.1.3.2. pela qual a empresa contratada se obriga a pagar os salários
lançados em sua proposta, bem como autoriza à contratante fiscalizar
periodicamente o efetivo pagamento dos valores salariais lançados na
proposta contratada, mediante a verificação das folhas de pagamento
referentes aos meses de realização dos serviços, de cópias das carteiras de
trabalho dos empregados, dos recibos e dos respectivos documentos
bancários, entre outros meios de fiscalização cabíveis;
(Acórdão 975/2009 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3.1.3. fiscalize periodicamente o efetivo pagamento dos valores salariais
lançados na proposta contratada, mediante a verificação das folhas de
pagamento referentes aos meses de realização dos serviços, de cópias das
carteiras de trabalho dos empregados, dos recibos e dos respectivos
documentos bancários, entre outros meios de fiscalização cabíveis (...)
(Acórdão 1125/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. determinar [...] sanar as seguintes irregularidades e falhas nos
contratos de terceirização e consultoria e descentralizações orçamentárias:
[...]
9.2.2. pagamento de salários aos empregados das empresas contratadas
em valores menores do que os estabelecidos contratualmente, em
desacordo ao disposto no Acórdão nº 1.233/2008 – Plenário;
(Acórdão 109/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.3.1. estabeleça mecanismos de controle suficientes e adequados para
verificação do efetivo recolhimento pelas empresas dos encargos
trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS) relativos aos pagamentos de
salários dos trabalhadores;
9.2.3.2. verifique a compatibilidade entre os salários efetivamente pagos
pelas contratadas aos trabalhadores [...] e aqueles constantes em
demonstrativo de formação de preço ou planilha com essa finalidade,
vinculados ao instrumento contratual;
122
Erivan Pereira de Franca

9.3. alertar... que o pagamento de salários em nível inferior ao da


proposta oferecida na licitação constitui causa para o reequilíbrio
econômico-financeiro do contrato em favor da Administração, devendo as
medidas cabíveis ser adotadas imediatamente à constatação de que os
salários efetivamente pagos pelas contratadas aos trabalhadores alocados
ao DNIT são inferiores aos consignados nas propostas apresentadas na
licitação, sob pena de responsabilidade solidária dos responsáveis pelos
pagamentos indevidos;
(Acórdão 1233/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Apurou-se, com base na folha de pagamento da empresa líder do
consórcio, que os salários efetivamente pagos aos empregados eram
inferiores aos que constaram da proposta oferecida na licitação, donde se
concluiu que o consórcio contratado estava a auferir, a princípio, lucros
indevidos. Por isso, foi determinado no Acórdão 327/2009-Plenário, que a
Secretaria Especial de Portos da Presidência da República, à qual fora sub-
rogado o contrato, fizesse retornar aos cofres públicos a diferença entre os
salários pagos pela contratada a seus empregados e os valores constantes
da proposta, contra o que a contratada demonstrou inconformismo, por
meio de pedido de reexame. Ao examinar o recurso, o 2º revisor, ministro
Valmir Campelo, discordando do voto do relator, ministro Ubiratan Aguiar,
entendeu não ser possível a retenção da diferença dos valores declarados
pela contratada em sua proposta e os efetivamente despendidos aos
funcionários. Segundo ele, para que isso ocorresse, seria necessário que o
edital da licitação contivesse cláusula expressa nesse sentido, o que não
houve.
Para o 2º revisor, nessas contratações de serviços de consultoria por
homem/hora, “a identidade entre o valor declarado e o realmente pago é
condição para a garantia da vantajosidade e moralidade dos certames”.
Entretanto, entendeu que uma determinação genérica ao Dnit para que
fizesse constar em seus instrumentos convocatórios, doravante, cláusula
que estipulasse a necessidade da correspondência entre o valor do salário
contratado com o realmente pago à mão de obra nos contratos de
supervisão iria extrapolar as raias do pedido de reexame em discussão. Por
isso, votou por que o Tribunal constituísse grupo de trabalho para se
aprofundar nos assuntos afetos às contratações de engenharia consultiva,
de modo a contribuir para o aprimoramento dos instrumentos
convocatórios, projetos básicos e dos orçamentos desses contratos.
Ao dar provimento ao pedido de reexame, para tornar sem efeito a redação
do item 9.1 do Acórdão 327/2009, do Plenário, o Tribunal determinou
adoção das providências apresentadas pelo 2º revisor, entre elas a
constituição do grupo de trabalho mencionado. Precedentes citados:
Acórdãos n. 2.632/2007, 2.093/2009, 1.244/2010, 3.092/2010, 446/2011,
2.215/2012, todos do Plenário.
(Acórdão 2784/2012 – Plenário; Informativo 127)

123
Erivan Pereira de Franca

2.2.3.1. Pagamento de salários, incluindo o 13º salário - roteiro de verificação

1. Verifique se a folha de pagamento contém a identificação da contratada:


nome e CNPJ; não aceite documento com dados de outra empresa;

2. A folha e pagamento deve indicar o órgão/entidade contratante como


tomador dos serviços; é obrigação legal da empresa elaborar a folha de pagamento
por tomador dos serviços; caso não haja indicação do tomador, peça a retificação
da próxima folha;

3. A competência da folha de pagamento deve ser a do mês objeto de análise;

4. Se certifique de que todos os terceirizados constantes da sua planilha-resumo


constem também da folha de pagamento; confira nome por nome, atentando para a
função exercida por cada terceirizado; se houver divergência, peça para a empresa
retificar a folha de pagamento;

5. Verifique se os salários consignados na folha de pagamento estão corretos e


atualizados; os salários não podem ser inferiores: a) ao salário mínimo nacional ou
regional; b) ao salário normativo (fixado em acordo ou convenção coletiva de
trabalho ou sentença normativa); c) ao indicado pela empresa em sua proposta
apresentada na licitação;

6. Confira se os salários foram pagos tempestivamente, ou seja, até o 5º dia útil


do mês subsequente ao trabalhado; a empresa pode adiantar parte do salário
(adiantamento ou “vale”); caso isso ocorra, verifique se o valor adiantado consta
como débito na folha de pagamento e nos contracheques;

7. Para conferir o pagamento tempestivo dos salários você deve cotejar os


seguintes documentos: planilha-resumo > folha de pagamento > contracheques (ou
comprovante de depósito bancário dos salários); atenção para a assinatura e a data
nos contracheques;

8. Quando houver pagamento da primeira ou segunda parcela do 13º salário


(ou parcela única, quando determinado pela norma coletiva de trabalho), verifique
o correto pagamento, com base nos mesmos documentos acima mencionados:
folha de pagamento e contracheques ou comprovantes de depósito bancário;

9. Normalmente o 13º salário é pago em 2 parcelas: a primeira até o dia 30 de


novembro; e a segunda até o dia 20 de dezembro (o registro do total pago no ano a
título de 13º salário é feito em folha de pagamento específica). Os valores das
parcelas são consignados nas respectivas folhas de pagamento - de novembro e a

124
Erivan Pereira de Franca

de dezembro - e consolidados na folha de pagamento do 13º salário; o efetivo


pagamento é comprovado por meio de contracheques ou comprovantes de
depósito bancário;

10. Caso algum terceirizado tenha realizado trabalho extraordinário (hora extra),
anote a quantidade de horas na sua planilha-resumo; cada hora extra é
remunerada com um acréscimo de 50% em relação ao valor da hora normal de
trabalho;

11. Se o terceirizado recebe vale-transporte, a empresa pode descontar a


participação no custeio (6% do salário básico – sem adicionais) diretamente na
folha de pagamento; confira se esse desconto está correto; faça isso por
amostragem;

12. Por fim, verifique, por amostragem, se a contribuição previdenciária retida


em folha de pagamento (INSS) está correta; a contribuição é percentual incidente
sobre o chamado salário-de-contribuição; esses dados são definidos anualmente
por Portaria Interministerial e divulgados, em janeiro, na página da Previdência
Social na internet.

1.7. A tabela atual é a seguinte:

Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e


trabalhador avulso, para pagamento de remuneração a partir de
1º de Janeiro de 2018

Alíquota para fins de recolhimento


Salário-de-contribuição (R$)
ao INSS (%)

Até 1.693,72 8,00

de 1.693,73 até 2.822,90 9,00

de 2.822,91 até 5.645,80 11,00

Portaria Ministerial MF nº 15, de 16 de janeiro de 2018 (DOU 17.01.2018)

1.8. Não se esqueça, porém, de considerar as faixas salariais e as respectivas


alíquotas; por exemplo: se um empregado ganha R$ 8.000,00 por mês, a sua
contribuição previdenciária incidirá sobre o teto do salário-de-contribuição, ou
seja, R$ 5.645,80; em outros termos, a contribuição máxima para o INSS, no
exercício de 2018, é de R$ 621,03.

125
Erivan Pereira de Franca

126
Erivan Pereira de Franca

127
Erivan Pereira de Franca

2.3. ADICIONAL DE FÉRIAS

Segundo o modelo de planilha previsto na IN 05/2017, a despesa da empresa


prestadora de serviço com o pagamento do adicional de férias é consignada no
Submódulo 2.1.

Neste tópico estudaremos adicional de férias, também chamado terço


constitucional de férias, que é verba remuneratória devida ao trabalhador que
usufrui o seu direito às férias anuais, direito esse expressamente previsto em lei,
de observância obrigatória, razão pela qual seu custo compõe o preço do contrato
de terceirização.

2.3.1. Fundamento legal do encargo

Todo trabalhador tem direito a um período de férias após 12 meses de


trabalho (período aquisitivo). Supondo que o empregado não tenha nenhuma falta
injustificada no período aquisitivo, ele terá direito a afastar-se do trabalho por 30
dias, sem prejuízo da remuneração (férias).

Ao conceder as férias, a empresa é obrigada a pagar para o empregado, além


do salário relativo ao período de férias, um adicional correspondente a, no mínimo,
1/3 da remuneração devida.

Esse direito é disciplinado pela CLT (artigos 129 a 153), sendo, portanto, de
observância cogente. Apresentamos, a seguir, os principais dispositivos que
disciplinam a aquisição e a concessão do direito às férias anuais.
CLT
Art. 129 - Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período
de férias, sem prejuízo da remuneração.
Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de
trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5
(cinco) vezes;
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14
(quatorze) faltas;
III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte
e três) faltas;
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32
(trinta e duas) faltas.
[...]

128
Erivan Pereira de Franca

Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só


período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado
tiver adquirido o direito.
§ 1o Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser
usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser
inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a
cinco dias corridos, cada um.
§ 2o (Revogado).
§ 3o É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede
feriado ou dia de repouso semanal remunerado.
Art. 135 - A concessão das férias será participada, por escrito, ao
empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa
participação o interessado dará recibo.
[...]
Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os
interesses do empregador.
[...]
Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata
o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.
[...]
Art. 142 - O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que
lhe for devida na data da sua concessão.
[...]
Art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período
de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração
que lhe seria devida nos dias correspondentes.
[...]
Art. 145 - O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do
abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início
do respectivo período.
Parágrafo único - O empregado dará quitação do pagamento, com
indicação do início e do termo das férias.

Como se observa da leitura dos dispositivos acima transcritos, a CLT


determina apenas o pagamento ao empregado do salário a ele devido por ocasião
das férias. Ou seja, o trabalhador deixa de trabalhar no período de férias, mas
recebe sua remuneração normalmente.

O adicional de férias propriamente dito foi instituído pela Constituição


Federal como direito de todo trabalhador, sendo, portanto, de observância
cogente. O seu valor é, de no mínimo, um terço da remuneração, daí ter se
popularizado a denominação "terço constitucional de férias".

129
Erivan Pereira de Franca

CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a
mais do que o salário normal;

A reforma trabalhista promovida pela Lei 13.467/2017 em nada afetou esse


direito do trabalhador. Ao contrário, estabeleceu a vedação de supressão ou
redução do direito por norma coletiva de trabalho:
CLT
Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo
coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos
seguintes direitos:
[...]
XI - número de dias de férias devidas ao empregado;
XII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais
do que o salário normal;

Vemos, pelas normas de regência aqui mencionadas, que a gratificação


natalina, também chamada 13º salário, é devida a todo empregado.

Por se tratar de encargo trabalhista cogente, o custo mensal do adicional de


férias deve ser, portanto, inserido na planilha de custos e formação de preços do
contrato de terceirização.

2.3.2. Metodologia de cálculo

Como vimos, o adicional de férias corresponde a, no mínimo, um terço da


remuneração devida ao trabalhador, no momento da concessão do direito. Faz-se o
cálculo da seguinte maneira, considerando a remuneração mensal:

(3.900,00 /3) / 12

= 1.300,00 / 12

= 108,33

130
Erivan Pereira de Franca

Onde:

3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1)

3 = divisor para cálculo do adicional de férias (1/3 previsto na Constituição,


incidente sobre a remuneração, devido ao empregado que entra em férias)

12 = número de meses no ano (para fins de obtenção do custo mensal da


despesa)

No modelo de planilha da IN 05/2017 esse encargo compõe o Submódulo 2.1


- 13º Salário e Adicional de Férias.

Submódulo 2.1 – 13º Salário e Adicional de Férias


2.1 13º Salário e Adicional de Férias Valor (R$)
A 13º Salário 325,00
B Adicional de Férias (terço constitucional de férias) 108,33
Subtotal 433,33
Incidência do Submódulo 2.2 (39,8%) sobre 13º Salário e Adicional
C
de Férias
Total (Subtotal + C)

Nota 1: Como a planilha de custos e formação de preços é calculada mensalmente, provisiona-


se proporcionalmente 1/12 (um doze avos) dos valores referentes a gratificação natalina,
férias e adicional de férias.
Nota 2: O adicional de férias contido no Submódulo 2.1 corresponde a 1/3 (um terço) da
remuneração que por sua vez é divido por 12 (doze) conforme Nota 1 acima.
Nota 3: Levando em consideração a vigência contratual prevista no art. 57 da Lei nº 8.666, de
23 de junho de 1993, a rubrica férias tem como objetivo principal suprir a necessidade
do pagamento das férias remuneradas ao final do contrato de 12 meses. Esta rubrica, quando
da prorrogação contratual, torna-se custo não renovável. (Introduzida pela IN 07/2018, DOU
24.09.2018)

131
Erivan Pereira de Franca

2.4. FÉRIAS

Segundo o modelo de planilha previsto na IN 05/2017, as despesas da


empresa prestadora de serviço com o pagamento do 13º salário, férias e adicional
de férias, são consignadas no Submódulo 2.1.

O modelo de planilha sugerido pela IN 05/2017 contém um erro evidente: a


rubrica “férias” consta do Submódulo 2.1 e também consta do Submódulo 4.1
(Ausências Legais).

A duplicidade é um erro primário. Essa despesa não deveria constar do


Submódulo 2.1, que agrupa despesas com encargos devidos ao trabalhador que
usufrui dos direitos cujos valores são ali descritos, como é o caso das férias,
momento em que é devido o adicional de férias; e como é o caso do 13º salário.

A remuneração do período de férias do terceirizado encontra-se


normalmente prevista no Módulo 1 – da remuneração.

A rubrica denominada “férias” é despesa com substituição, pois destina-se à


remuneração do substituto do terceirizado que goza férias. E já está devidamente
prevista no Sumódulo 4.1.

Objetivando explicar esse injustificável erro, o Ministério do Planejamento


introduziu a nota 3 ao Submódulo 2.2, pela recentíssima IN 07/2018 (DOU
24.09.2018), assim redigida:
IN 07/2018 (DOU 24.09.2018)
Módulo 2 - Encargos e Benefícios Anuais, Mensais e Diários
[...]
Submódulo 2.1. 13º (décimo terceiro) Salário, Férias e Adicional de Férias
[...]
Nota 3: Levando em consideração a vigência contratual prevista no art. 57
da Lei nº 8.666, de 23 de junho de 1993, a rubrica férias tem como objetivo
principal suprir a necessidade do pagamento das férias remuneradas ao
final do contrato de 12 meses. Esta rubrica, quando da prorrogação
contratual, torna-se custo não renovável.

Vê-se que o MP considera que a despesa objeto da rubrica se destina a "suprir


a necessidade do pagamento das férias remuneradas ao final do contrato de 12
meses", quando normalmente se dá a rescisão dos contratos de trabalho dos

132
Erivan Pereira de Franca

terceirizados; hipótese em que, por óbvio, não terá havido substituição do


trabalhador por motivo de férias.

Em tal situação, a verba destinada ao pagamento, por ocasião da rescisão do


contrato de trabalho, das férias adquiridas pelo terceirizado, está contemplada na
linha "A" do Submódulo 4.1 do modelo de planilha (substituto na cobertura de
férias), suficiente para remunerar a despesa.

Insustentável, sob qualquer enfoque, a presença do item "férias"


simultaneamente nos Submódulos 2.1 e 4.1 do modelo de planilha.

Por tais razões, optamos por manter no Submódulo 2.1 apenas o 13º salário e
o adicional de férias. A rubrica férias foi por nós mantida no Módulo 4 - Custo de
Reposição do Profissional Ausente, no Submódulo 4.1 - Ausências Legais. Isso
porque entendemos que essa despesa é, de fato, despesa com substituição, vale
dizer, remuneração do substituto do terceirizado, caso exigida a substituição por
ocasião das férias.

Neste tópico estudaremos o item "férias", que é verba remuneratória devida


ao substituto do trabalhador que usufrui o seu direito às férias anuais, direito esse
expressamente previsto em lei, de observância obrigatória, razão pela qual seu
custo compõe o preço do contrato de terceirização.

2.4.1. Fundamento legal do encargo

Como exposto quando estudamos o "adicional de férias", todo trabalhador


tem direito a um período de férias após 12 meses de trabalho (também chamado
período aquisitivo).

Esse direito é disciplinado pela CLT (artigos 129 a 153), sendo, portanto, de
observância cogente. Apresentamos, a seguir, os principais dispositivos que
disciplinam a aquisição e a concessão do direito às férias anuais.
CLT
Art. 129 - Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período
de férias, sem prejuízo da remuneração.
Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de
trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5
(cinco) vezes;
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14
(quatorze) faltas;

133
Erivan Pereira de Franca

III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte


e três) faltas;
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32
(trinta e duas) faltas.
[...]
Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só
período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado
tiver adquirido o direito.
§ 1o Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser
usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser
inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a
cinco dias corridos, cada um.
§ 2o (Revogado).
§ 3o É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede
feriado ou dia de repouso semanal remunerado.
Art. 135 - A concessão das férias será participada, por escrito, ao
empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa
participação o interessado dará recibo.
[...]
Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os
interesses do empregador.
[...]
Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata
o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.
[...]
Art. 142 - O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que
lhe for devida na data da sua concessão.
[...]
Art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período
de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração
que lhe seria devida nos dias correspondentes.
[...]
Art. 145 - O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do
abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início
do respectivo período.
Parágrafo único - O empregado dará quitação do pagamento, com
indicação do início e do termo das férias.

Como se observa da leitura dos dispositivos acima transcritos, a CLT


determina apenas o pagamento ao empregado do salário a ele devido por ocasião
das férias. Ou seja, o trabalhador deixa de trabalhar no período de férias, mas
recebe sua remuneração normalmente.

134
Erivan Pereira de Franca

O adicional de férias propriamente dito foi instituído pela Constituição


Federal como direito de todo trabalhador, sendo, portanto, de observância cogente.
O seu valor é, de no mínimo, um terço da remuneração, daí ter se popularizado a
denominação "terço constitucional de férias".
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a
mais do que o salário normal;

A reforma trabalhista promovida pela Lei 13.467/2017 em nada afetou esse


direito do trabalhador. Ao contrário, estabeleceu a vedação de supressão ou
redução do direito por norma coletiva de trabalho:
CLT
Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo
coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos
seguintes direitos:
[...]
XI - número de dias de férias devidas ao empregado;
XII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais
do que o salário normal;

Vemos, pelas normas de regência aqui mencionadas, que as férias anuais


constituem direito de todo o trabalhador e devem ser objeto de verificação pela
Administração contratante.
IN 05/2017
Anexo VIII – B – DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
10.4. Fiscalização procedimental.
[...]
b) Certificar de que a empresa observa a legislação relativa à concessão de
férias e licenças aos empregados.

A planilha já contém, no Módulo 1, previsão da remuneração do empregado


“titular”, chamemos assim. O terço constitucional de férias do substituto não é
contemplado explicitamente no modelo de planilha adotado (assim como não são
uma série de outros encargos nos quais a empresa incorre para prestar os
serviços); é custo coberto, entendemos, pela rubrica denominada “custos
indiretos”, prevista no Módulo 6 do modelo de planilha da IN 05/2017.

135
Erivan Pereira de Franca

A despesa com "férias", aqui estudada, nada mais é, então, do que custo com
substituição do trabalhador que frui o direito. Ressaltamos, entretanto, que esse
custo só comporá a planilha de preços do contrato de terceirização se a
substituição do empregado em gozo de férias for exigida. Caso contrário, esse item
deve ser zerado na planilha.

A rigor, entendemos que essa rubrica não deveria ser objeto de provisão
na conta vinculada, porquanto se trata da remuneração devida ao substituto do
profissional que goza férias, paga em folha de pagamento da própria administração
da empresa contratada; vale dizer, o pagamento do substituto não é registrado na
folha de pagamento do tomador dos serviços, tampouco na GFIP (como veremos
no próximo capítulo).

Assim, esse profissional, o substituto, não é mão de obra cedida para o


tomador. Não há, portanto, possibilidade de responsabilização por eventual
inadimplemento da empresa.

Sob esse viés, a inclusão dessa rubrica nos depósitos a serem feitos na conta
vinculada não se justificaria. Entretanto, tanto a IN 05/2017 como a Resolução CNJ
169 mencionam apenas a rubrica “férias”, sem estabelecer a distinção,
determinando a provisão em conta vinculada do valor correspondente.

2.4.2. Metodologia de cálculo

Agora calcularemos o custo mensal que o contratado tem com a


remuneração do substituto do empregado que goza férias, ou seja, a
remuneração correspondente a 30 dias.

É devida ao substituto a remuneração do substituído, por interpretação do


art. 461 da CLT:
CLT
Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado
ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial,
corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou
idade.

Segue a memória de cálculo da despesa:

(3.900,00 / 12)

= 325,00

136
Erivan Pereira de Franca

Onde:

3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1)

12 = número de meses no ano, para apuração do custo mensal da despesa

No modelo de planilha da IN 05/2017 esse encargo compõe o Submódulo 4.1


- Ausências Legais.

MÓDULO 4 - CUSTO DE REPOSIÇÃO DO PROFISSIONAL AUSENTE


SUBMÓDULO 4.1 – SUBSTITUTO NAS AUSÊNCIAS LEGAIS
4.1 Substituto nas Ausências Legais Valor (R$)
A Substituto na cobertura de Férias (remuneração do substituto) 325,00
B Substituto na cobertura de ausências legais
C Substituto na cobertura de licença paternidade
D Substituto na cobertura de ausência por acidente de trabalho
E Substituto na cobertura de afastamento maternidade
F Substituto na cobertura de outras ausências (especificar) ------------------
Subtotal (A + B + C + D + E + F)
Incidência do Submódulo 2.2 sobre o custo de substituição em
G
virtude ausências legais (39,8% x Subtotal)
Total

Nota 1: As alíneas "A" a "F" referem-se somente ao custo que será pago ao repositor pelos dias
trabalhados quando da necessidade de substituir a mão de obra alocada na prestação do
serviço.

2.4.3. Documentação que comprova o pagamento das férias e do


adicional de férias

O pagamento tanto da remuneração correspondente ao período de férias


quanto do próprio adicional de férias é comprovado mediante recibo assinado
pelo empregado, em que constem o dia de início e o dia de término das férias, bem
como os valores devidos a título de remuneração e adicional de férias.
CLT
Art. 145 - O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do
abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início
do respectivo período.
Parágrafo único - O empregado dará quitação do pagamento, com
indicação do início e do termo das férias.

137
Erivan Pereira de Franca

Para a verificação do correto pagamento deve-se cotejar a planilha-resumo


(controle do fiscal administrativo, contendo os dados de todos os terceirizados)
com o recibo de férias assinado pelo empregado.

Entendemos que, embora a IN 05/2017, no Anexo XII, item 12, e a Resolução


CNJ 169, no art. 12, inc. II e § 3º, exijam a apresentação apenas de "comprovante
das transferências bancárias realizadas para a quitação das obrigações
trabalhistas", o controle adequado e consentâneo com os propósitos da existência
da conta vinculada é a verificação do efetivo pagamento integral do encargo
trabalhista ao empregado, mediante a apresentação dos documentos exigidos pela
CLT (procedimento adequado à hipótese prevista na Resolução CNJ 169, no art. 12,
inc. I).

Sobre os procedimentos de gerenciamento da conta vinculada trataremos


com mais vagas na Parte 4 deste curso. Por ora, é suficiente saber que a
comprovação do pagamento das férias, acrescidas do respectivo adicional, dá-se
mediante recibo, nos termos do art. 145 da CLT.

2.4.3.1. Pagamento da remuneração de férias e do adicional de férias - roteiro


de verificação

1. Adquirido o direito às férias pelo empregado, é a empresa que, contudo,


escolhe quando ele as gozará, podendo fazê-lo nos 12 meses seguintes à aquisição
do direito; para conceder as férias, a empresa dará aviso, por escrito, ao
empregado, pelo menos 30 dias antes do início do período de gozo;

2. Assim, a primeira verificação é solicitar para o preposto da empresa que


entregue cópia do Aviso de Férias, tão logo concedido ao empregado; sempre que
houver concessão de férias, exija a apresentação do documento;

3. Examine o Aviso de Férias para se certificar de que o salário do período de


férias (adiantado ao empregado) está correto; não pode ser inferior ao salário
atualmente praticado, vale dizer, não há redução de salário por ocasião das férias;

4. Verifique o Recibo de Férias; esse documento é o “contracheque” das férias;


ele retrata o salário pago referente ao período das férias, o abono pecuniário –
quando for o caso (“venda” de 10 dias, pelo empregado), e o adicional de férias
(terço constitucional);

138
Erivan Pereira de Franca

5. O pagamento das férias deve ser feito até 2 dias antes do início do período de
gozo; verifique o Recibo para se certificar de que o pagamento foi tempestivo;
segundo o TST, o pagamento com atraso gera o dever de pagar em dobro, ainda
que as férias tenham sido concedidas no período concessivo:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
SÚMULA 450
FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA
DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT.
É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o
terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que
gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo
previsto no art. 145 do mesmo diploma legal [pagamento até 2 dias antes
do início das férias].

6. Mantenha a sua planilha-resumo atualizada e se certifique de que houve


substituição do terceirizado em gozo de férias.

139
Erivan Pereira de Franca

140
Erivan Pereira de Franca

2.5. MULTA DE 40% E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DE 10% SOBRE OS


DEPÓSITOS EFETUADOS NA CONTA DO TRABALHADOR NO FGTS

Para compreendermos a metodologia de cálculo da multa de 40% sobre os


depósitos realizados na conta vinculada individual do trabalhador no FGTS e da
contribuição instituída pela Lei Complementar 110/2001, é imprescindível
tecermos considerações sobre o aviso prévio trabalhado e o aviso prévio
indenizado.

São custos suportados pelo contratado em virtude das rescisões dos


contratos de trabalho dos empregados utilizados na prestação dos serviços.

Tais encargos estão previstos no Módulo 3 do modelo de planilha sugerido


pela IN 05/2017. Segue quadro demonstrativo da fundamentação legal de tais
parcelas:

PROVISÃO PARA RESCISÃO


Direito Trabalhista Fundamento Legal
Aviso prévio trabalhado Arts. 487 e 488, CLT, c/c art. 7º, XXI, CF/88
Aviso prévio indenizado Art. 487, § 1º, CLT, c/c art. 7º, XXI, CF/88
Multa do FGTS Art. 18, § 1º, Lei 8.036/90
Contribuição Social Lei Complementar 110/2001

2.5.1. Aviso prévio trabalhado

É comum, na prestação de serviços terceirizados à Administração Pública,


que os trabalhadores sejam contratados – por prazo indeterminado – para a
execução dos serviços objeto do contrato administrativo, decorrente de licitação
em que se sagrou vencedora a empresa empregadora.

Ao término do contrato administrativo, todos os empregados são demitidos,


por impossibilidade de aproveitamento pela empresa. Essa é a prática comum
nesse mercado.

A empresa terá, então, ao final do contrato, que demitir todos os empregados


utilizados na execução dos serviços ajustados. Deverá, portanto, conceder o aviso
prévio a todos eles, garantindo-se, porém, a prestação dos serviços, vale dizer,
todos os postos deverão ser devidamente cobertos ou os resultados pactuados
serem alcançados.
141
Erivan Pereira de Franca

O aviso prévio é um direito do trabalhador e também do empregador (art.


487 CLT). No mínimo 30 dias antes do término do contrato de trabalho o
empregador – considerando que a iniciativa seja dele – notifica o empregado da
rescisão do contrato de trabalho. Ocorre o aviso prévio trabalhado quando o
empregado continua trabalhando após o recebimento da mencionada notificação.
CLT
Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo,
quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a
antecedência mínima de:
[...]
II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham
mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

Durante o período de cumprimento do aviso prévio, e se a rescisão tiver sido


promovida pelo empregador, o trabalhador terá sua jornada de trabalho diária
reduzida em 2 horas, sem prejuízo do salário. O empregado pode, contudo, optar
por, ao invés de ter a redução diária da sua jornada, faltar ao serviço 7 dias
corridos, sem prejuízo da remuneração, considerado o aviso prévio mínimo de 30
dias (art. 488 CLT).
CLT
Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do
aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido
de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.
Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2
(duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao
serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do
inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487
desta Consolidação.

O custo que aqui estimamos refere-se à remuneração relativa a esses


períodos de redução da jornada ou de faltas, acima mencionados, pois, para não
haver descontinuidade na prestação dos serviços, a empresa deverá pagar
substitutos dos empregados em cumprimento de aviso prévio.

Assim, devemos estimar esse custo. Consideramos, hipoteticamente, que


todos os empregados do contratado, prestadores de serviço no âmbito do nosso
contrato, deverão ser demitidos ao término da execução, que é o que
comumente ocorre em contratos de prestação de serviços.

Faz-se o cálculo do custo mensal da seguinte maneira:

142
Erivan Pereira de Franca

[(3.900,00 / 30) x 7] / 12

= [130,00 x 7] / 12

= 910,00 / 12

= 75,83

Onde:

3.900,00 = remuneração do terceirizado (Módulo 1)

30 = número de dias no mês

7 = número de dias que o empregado em aviso prévio pode faltar ao serviço,


sem prejuízo da remuneração; custo de substituição

12 = número de meses no ano, para fins de apuração do custo mensal

2.5.2. Aviso prévio indenizado

O aviso prévio é um direito do trabalhador. No mínimo 30 dias antes do


término do contrato de trabalho, o empregador – considerando que a iniciativa
seja dele – notifica o empregado da rescisão do contrato de trabalho. Ocorre o
aviso prévio indenizado quando o empregado é demitido sem prévio aviso ou
quando o empregador determina o desligamento imediato, ou seja, não quer que
aquele empregado trabalhe nem mais um dia sequer na empresa.

Nessa hipótese, o empregado é demitido de imediato, sem trabalhar pelo


menos 30 dias correspondentes ao aviso prévio sendo, ao invés, indenizado,
mediante o pagamento de valor correspondente ao salário do período de aviso não
concedido (vide art. 487, § 1º da CLT).
CLT
Art. 487....
[...]
§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o
direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a
integração desse período no seu tempo de serviço.

143
Erivan Pereira de Franca

O custo aqui estimado refere-se à remuneração correspondente a essa


indenização, acima mencionada, pois, para não haver descontinuidade na
prestação dos serviços, a empresa deverá substituir, imediatamente, os
empregados dispensados do cumprimento do aviso prévio.

Frise-se: o custo que a empresa tem correspondente a um salário mensal, no


caso, o do empregado demitido; o salário do que o substituir já consta
normalmente da planilha.

Entendemos que esse custo poderia ser excluído da planilha, desde que
devidamente justificado, pois a decisão de indenizar o aviso prévio, ao invés de
concedê-lo, é arbitrária da empresa. É uma decisão empresarial que nada tem a
ver, ordinariamente, com a execução dos serviços objeto do contrato
administrativo.

Porém, admitimos, há casos em que é da conveniência da Administração


que a demissão se dê de imediato, sem cumprimento de aviso prévio, como, por
exemplo: segurança e vigilância; motorista de autoridades; terceirizados que têm
acesso a informações sigilosas ou a sistemas informatizados etc. Se os serviços
envolverem áreas sensíveis, esse custo há de ser estimado e cotado em nossa
planilha.

Ademais, essa despesa pode ser utilizada - conforme informado aos licitantes
no edital do certame - para remunerar a empresa pelo custo decorrente de
demissões havidas no curso da execução do contrato (taxa de rotatividade).

Consideramos, hipoteticamente, que 5% dos empregados do contratado,


prestadores de serviço no âmbito do nosso contrato poderão ser demitidos sem
cumprimento de aviso prévio no primeiro ano da execução dos serviços
(probabilidade de ocorrência).

Faz-se o cálculo do custo mensal da seguinte maneira:

(3.900,00 / 12) x 0,05

= 325,00 x 0,05

= 16,25

Onde:

3.900,00 = remuneração do terceirizado (Módulo 1)


144
Erivan Pereira de Franca

12 = número de meses no ano, para fins de apuração do custo mensal

0,05 = 5% (percentual arbitrado – empregados que poderão ser demitidos


sem concessão do aviso prévio – probabilidade de ocorrência)

2.5.3. Multa de 40% do FGTS - Fundamento legal do encargo

Todo empregado dispensado, sem justa causa, tem direito de receber,


mediante depósito em sua conta vinculada do FGTS, valor correspondente a 40%
sobre o saldo dos depósitos devidos ou efetuados durante a relação de
emprego.
LEI 8.036/90
Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do
empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do
trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês
da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido
recolhido, sem prejuízo das cominações legais.
§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa,
depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância
igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados
na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados
monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

Esse encargo é obrigatoriamente suportado pela empresa quando da


demissão do trabalhador sem justo motivo. O custo apropriado na planilha é a
referente ao período de execução contratual; trata-se de custo direto de prestação
dos serviços, decorrente da cessão da mão de obra.

Relembrando:

➢ consideramos, hipoteticamente, que todos os empregados contratados


para executar os serviços objeto do contrato administrativo seriam
demitidos ao término da avença, recebendo aviso prévio trabalhado;

➢ consideramos, hipoteticamente, que 5% dos empregados contratados


para executar os serviços objeto do contrato administrativo seriam
demitidos no curso do primeiro ano da execução do contrato, recebendo
aviso prévio indenizado.

145
Erivan Pereira de Franca

2.5.4. Multa de 40% do FGTS - Metodologia de cálculo

2.5.4.1. Demissões mediante aviso prévio trabalhado – cálculo

(remuneração + 13º salário + adicional de férias) x 0,08 x 0,4

(3.900,00 + 325,00 + 108,33) x 0,08 x 0,4

= 4.333,33 x 0,08 x 0,4

= 346,67 x 0,4

= 138,67

Onde:

3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1)

325,00 = 13º salário (Submódulo 2.1)

108,33 = adicional de férias (Submódulo 2.1)

0,08 = 8% (FGTS mensal)

0,4 = 40% (multa sobre os depósitos no FGTS)

2.5.4.2. Demissões mediante aviso prévio indenizado – cálculo

(remuneração + 13º salário + adicional de férias) x 0,08 x 0,4 x 0,05

(3.900,00 + 325,00 + 108,33) x 0,08 x 0,4 x 0,05

= 4.333,33 x 0,08 x 0,4 x 0,05

= 346,67 x 0,4 x 0,05

= 138,67 x 0,05

= 6,93

146
Erivan Pereira de Franca

Onde:

3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1)

325,00 = 13º salário (Submódulo 2.1)

108,33 = adicional de férias (Submódulo 2.1)

0,08 = 8% (FGTS mensal)

0,4 = 40% (multa sobre os depósitos no FGTS)

0,05 = 5% (probabilidade de ocorrência do aviso prévio indenizado, definido


hipoteticamente)

2.5.5. Contribuição de 10% do FGTS - Fundamento legal do encargo

A Lei prevê que, quando da rescisão imotivada do contrato de trabalho, o


empregador é obrigado a recolher – ao FGTS –, a título de contribuição social, o
valor correspondente a 10% de todos os depósitos efetuados ou devidos
durante a vigência do contrato de trabalho (vide art. 1º da Lei Complementar
110/2001).
LEI COMPLEMENTAR 110/2001
Art. 1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em
caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por
cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do
contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas
vinculadas.
[...]
Art. 3º ....
§ 1º As contribuições sociais serão recolhidas na rede arrecadadora e
transferidas à Caixa Econômica Federal, na forma do art. 11 da Lei no 8.036,
de 11 de maio de 1990, e as respectivas receitas serão incorporadas ao
FGTS.

Esse encargo é obrigatoriamente suportado pela empresa quando da


demissão do trabalhador sem justo motivo. O custo apropriado na planilha é a
referente ao período de execução contratual; trata-se de custo direto de prestação
dos serviços, decorrente da cessão da mão de obra.

147
Erivan Pereira de Franca

Faremos o cálculo da incidência da mencionada contribuição em caso de


demissão mediante aviso prévio trabalhado ou indenizado.

Relembrando:

➢ consideramos, hipoteticamente, que todos os empregados contratados


para executar os serviços objeto do contrato administrativo seriam
demitidos ao término da avença, recebendo aviso prévio trabalhado;

➢ consideramos, hipoteticamente, que 5% dos empregados contratados


para executar os serviços objeto do contrato administrativo seriam
demitidos no curso do primeiro ano da execução do contrato, recebendo
aviso prévio indenizado.

2.5.6. Contribuição de 10% do FGTS - Metodologia de cálculo

2.5.6.1. Demissões mediante aviso prévio trabalhado – cálculo

(remuneração + 13º salário + adicional de férias) x 0,08 x 0,1

(3.900,00 + 325,00 + 108,33) x 0,08 x 0,1

= 4.333,33 x 0,08 x 0,1

= 346,67 x 0,1

= 34,67

Onde:

3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1)

325,00 = 13º salário (Submódulo 2.1)

108,33 = adicional de férias (Submódulo 2.1)

0,08 = 8% (FGTS mensal)

0,01 = 10% (alíquota da contribuição social)

148
Erivan Pereira de Franca

2.5.6.2. Demissões mediante aviso prévio indenizado – cálculo

(remuneração + 13º salário + adicional de férias) x 0,08 x 0,1 x 0,05

(3.900,00 + 325,00 + 108,33) x 0,08 x 0,1 x 0,05

= 4.333,33 x 0,08 x 0,1 x 0,05

= 346,67 x 0,1 x 0,05

= 34,67 x 0,05

= 1,73

Onde:

3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1)

325,00 = 13º salário (Submódulo 2.1)

108,33 = adicional de férias (Submódulo 2.1)

0,08 = 8% (FGTS mensal)

0,01 = 10% (alíquota da contribuição social)

0,05 = 5% (probabilidade de ocorrência do aviso prévio indenizado, definido


hipoteticamente)

Efetuados os cálculos, as despesas com os encargos estudados são inseridos


no Módulo 3 do modelo de planilha de custos e formação de preços da IN 05/2017:

149
Erivan Pereira de Franca

Módulo 3 – Provisão para Rescisão


3 Provisão para Rescisão Valor (R$)
A Aviso prévio trabalhado 75,83
B Incidência do Submódulo 2.2 sobre aviso prévio trabalhado
C Multa do FGTS e contribuição social sobre o aviso prévio trabalhado ------------------
C.1 Multa do FGTS (40%) 124,80
C.2 Contribuição social (10%) – Lei Complementar 110/2001 31,20
D Aviso prévio indenizado 16,25
E Incidência do FGTS sobre aviso prévio indenizado
F Multa do FGTS e contribuição social sobre o aviso prévio indenizado ------------------
F.1 Multa do FGTS (40%) 6,24
F.2 Contribuição social (10%) – Lei Complementar 110/2001 1,56
Total

150
Erivan Pereira de Franca

2.6. DOCUMENTAÇÃO QUE COMPROVA O RECOLHIMENTO DA


MULTA E DA CONTRIBUIÇÃO. OFICINA: ANÁLISE DA
DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA

Como visto anteriormente, a Administração Pública responde


subsidiariamente, nos termos da Súmula 331 do TST, pelos encargos trabalhistas
inadimplidos pela empresa contratada; tal responsabilidade só se dá em contratos
de terceirização, e envolve todos os encargos relacionados com a mão de obra
cedida.

Apresentaremos um modelo de verificação que, a nosso sentir, mitiga


adequadamente os riscos inerentes aos contratos de terceirização, permitindo-lhe
autorizar levantamentos da conta vinculada com segurança, e está em perfeita
consonância com as diretrizes estabelecidas pelo Decreto 9.507/2018.

Nessa linha, apresentaremos, ao longo da exposição, técnicas de análise e


conferência dos documentos exigíveis da contratada.

Para a contratação é exigida regularidade trabalhista, aferida exclusivamente


pela Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas.

A empresa contratada se obriga, ademais, por força de cláusula obrigatória, a


manter-se em condições de habilitação durante toda a vigência do contrato.
LEI 8.666/93
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista,
conforme o caso, consistirá em:
[...]
V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do
Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do
Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-
Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943.
[...]
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[...]
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do
contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas
as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

151
Erivan Pereira de Franca

A jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União


(até o advento do Acórdão 1214/2013 – Plenário) sempre foi no sentido da
necessidade de fiscalizar-se o efetivo adimplemento das obrigações
trabalhistas por parte das empresas contratadas, mediante o exame de
documentos.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1. Na contratação de empresa comercial fornecedora de mão de obra pode
a administração precaver-se do risco de pagar duas vezes por um mesmo
serviço, exigindo, a cada liberação do pagamento pelos serviços
contratados, a apresentação do comprovante de quitação da empresa para
com as obrigações trabalhistas e previdenciárias de seus empregados...
(AgRg na SS 1352/RS, Corte Especial)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


9. O tomador de serviços tem o poder-dever de exigir da empresa
locadora de mão-de-obra que comprove, mensalmente, o registro dos
trabalhadores, e que vem cumprindo as obrigações trabalhistas e
previdenciárias, porquanto responde subsidiariamente em caso de
ausência de idoneidade econômica ou financeira da empregadora.
(Precedente do STJ)
(REsp 542203/SC, DJ 25.2.2004)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN
VIGILANDO FUNDADA EM ASSERTIVA GENÉRICA. CONTRARIEDADE À
SÚMULA 331, ITEM V, DO TST. I - Para equacionar a controvérsia em torno
da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da
Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela
empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão
proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, apesar de ter sido
reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os
eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do
trabalho para não generalizar as hipóteses de responsabilização subsidiária
da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de
conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com
mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por
meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de
fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase
admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por
bem transferir a redação do item IV da Súmula 331 para o item V desse
precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos
Ministros do STF. V - Efetivamente, o item V da Súmula 331 passou a
preconizar, in verbis: "Os entes integrantes da Administração Pública direta
e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,
caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da
152
Erivan Pereira de Franca

Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento


das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como
empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada". VI - Compulsando esse precedente, percebe-se,
sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária da
Administração Pública tem por pressuposto a comprovação da sua
conduta culposa ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das
obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VII - Em outras
palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de
que a Administração Pública não observou o dever de fiscalização dos
direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de
serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária
repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VII - Na
Reclamação nº 19.492-SP proposta pelo Município de São Bernardo do
Campo contra o Tribunal Superior do Trabalho e o Tribunal Regional do
Trabalho da 2ª Região, o Ministro Dias Toffoli, em decisão monocrática,
datada de 23/2/2015, pela qual julgou procedente a Reclamação para
cassar a decisão reclamada, na parte em que afirmara a responsabilidade
subsidiária do Município de São Bernardo do Campo, deixou expressamente
consignada a tese prevalecente na Corte Suprema, a saber: "Somente nos
casos em que se lograr comprovar terem sido os atos administrativos
praticados em desconformidade com a lei e aptos à interferir no direito
pleiteado pelo trabalhador poderá o Poder Público ser responsabilizado, no
limite de sua culpa, por verbas trabalhistas devidas a empregado
contratado por empresa submetida a processo licitatório, o que não
ocorreu no caso sob exame." VIII - A Ministra Cármen Lúcia, por sua vez,
na Reclamação nº 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão
monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou, igualmente, "que as
declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de
seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem
prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário". IX - Ainda
nessa decisão, a ilustre Ministra alertou que "para se afirmar a
responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles
encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre
conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se
tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa
prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da
responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não
compõem os seus quadros". X - Mediante exame do acórdão recorrido,
percebe-se não ter o Regional indicado a prova de que a Administração
Pública deixara de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas
devidos aos empregados da prestadora de serviços. XI - Isso porque se
limitou a a proferir decisão destituída de detalhes probatórios em torno da
culpa in vigilando da recorrente, tanto quanto da indicação de fato de que
teria se demitido do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações
trabalhistas da empresa prestadora de serviços. XIII - Com isso, depara-se
com a constatação de o acórdão recorrido ter contrariado o precedente da
Súmula 331, item V, desta Corte, pelo que se impõe o conhecimento e o
provimento do apelo extraordinário para excluir da condenação a
responsabilidade subsidiária da recorrente. XIV - Recurso de Revista

153
Erivan Pereira de Franca

conhecido e provido. BENEFÍCIO DE ORDEM. I - Prejudicado, em razão da


exclusão da responsabilidade subsidiária da recorrente.
(RR - 1325-30.2014.5.20.0004, DEJT 20/05/2016)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. dar ciência [...] desta deliberação, em especial, no que concerne às
seguintes falhas detectadas na auditoria:
[...]
9.2.3. falhas relacionadas ao não recolhimento dos encargos
previdenciários e trabalhistas, em desacordo com o disposto no art. 71, §
2º, da Lei nº 8.666/1993, na Súmula 331 do TST e nos Acórdãos nº
446/2011 - Plenário, nº 1.233/2008 - Plenário, nº 1.299/2006 - Plenário e nº
1.844/2206 - 1ª Câmara, no âmbito dos contratos administrativos [...],
sendo oportuno registrar a necessidade de o município:
[...]
9.2.3.2. exigir a apresentação de documentos comprobatórios do
recolhimento mensal do INSS e do FGTS, a cargo das empresas
contratadas, quais sejam, Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, Guia de
Recolhimento do FGTS - GRF ou documento equivalente, de acordo com a
legislação vigente e com os padrões estabelecidos pela Previdência Social e
pela Caixa Econômica Federal;
9.2.3.3. exigir das empresas contratadas [...] a apresentação da relação
nominal dos empregados designados para execução dos serviços, com CPF,
cargo, valor do salário mensal, carga horária mensal trabalhada, período
trabalhado, valor pago do INSS e do FGTS, Número de Identificação do
Trabalhador - NIT, entre outras informações que se fizerem necessárias à
verificação do efetivo e tempestivo controle do recolhimento, pela
contratada, dos encargos trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS)
relacionados aos pagamentos de salários dos trabalhadores alocados no
contrato;
(Acórdão 581/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.8.4. fiscalizem os contratos de prestação de serviços, em especial no que
diz respeito à regularidade fiscal e à obrigatoriedade de a contratada arcar
com todas as despesas decorrentes das obrigações trabalhistas relativas a
seus empregados, devendo constar, ainda, dos respectivos processos de
pagamento, os comprovantes de recolhimento dos correspondentes
encargos sociais (INSS e FGTS), de modo a evitar a responsabilização
subsidiária dos entes públicos;
(Acórdão 2254/2008 – Plenário)

154
Erivan Pereira de Franca

Vide, no mesmo sentido, os seguintes julgados do TCU: Acórdão 614/2008-


Plenário; Acórdão 3463/2009-1ª Câmara; Acórdão 2647/2009-Plenário; Acórdão
2353/2009-Plenário; Acórdão 1125/2009-Plenário; Acórdão 1662/2008-2ª
Câmara; Acórdão 1922/2003-1ª Câmara; Acórdão 2423/2009-Plenário;
2197/2009-Plenário.

Mesmo após o Acórdão 1214/2013 – Plenário, encontramos deliberações


do TCU por meio das quais aquela Corte de Contas determina o exame mensal dos
documentos exigíveis da empresa pela legislação trabalhista (comprovantes de
pagamento de salários etc.), como ilustra a deliberação a seguir parcialmente
transcrita:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
É lícita a previsão contratual de retenção pela Administração de
pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às
obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas, incluindo salários,
demais verbas trabalhistas e FGTS, relativas aos empregados dedicados à
execução do contrato.
Representação formulada por licitantes noticiara supostas irregularidades
cometidas pela Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo
(Ceagesp), no âmbito do Pregão Presencial 14/2013, destinado à
contratação de empresa responsável pela coleta seletiva, transporte e
destinação final de resíduos. Entre as falhas consideradas não elididas, a
unidade técnica do TCU apontou a ocorrência de “retenção de valores
devidos à contratada, em decorrência de propositura de ações trabalhistas”
e propôs que essa previsão fosse excluída do edital, por considerá-la
incabível. Embora também tenha se posicionado pela irregularidade
especificamente dessa previsão, ponderou o relator que “não procede o
argumento de que a retenção de pagamentos devidos à contratada é ilegal,
por não constar do rol do art. 87 da Lei 8.666/1993. A retenção de
pagamentos não integra as hipóteses contidas no referido preceito legal
exatamente por não se caracterizar uma sanção administrativa. A natureza
da retenção é preventiva e acautelatória. Destina-se a evitar que a
inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas cause
prejuízo ao erário. Tanto não é sanção que, comprovados os pagamentos
das obrigações trabalhistas, os valores retidos são imediatamente
liberados. Os valores retidos têm somente duas destinações possíveis:
pagamento à contratada, assim que comprovar que cumpriu suas
obrigações, ou pagamento aos seus empregados, caso as circunstâncias
assim recomendem”. Argumentou ainda o relator que “a retenção integral
dos pagamentos à contratada só é admissível nas hipóteses de
inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores superiores aos
devidos pela Administração e de desconhecimento do montante
inadimplido” e salientou que “a retenção integral não pode dar-se por prazo
indeterminado, à exceção da hipótese de inadimplemento em valores
superiores aos devidos à Administração, justamente para não caracterizar
enriquecimento ilícito da Administração. Como regra, a medida deve ser
mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não
adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial”. Nesse
155
Erivan Pereira de Franca

passo, entendeu o relator que convém “prever, no instrumento


convocatório e na minuta de contrato, retenção e pagamento direto aos
empregados, para que as prestadoras de serviços continuados não possam
alegar que desconheciam essas faculdades ao elaborar suas propostas”. No
entanto, no caso específico dos autos, a cláusula questionada previa
retenção dos valores reclamados judicialmente pelos empregados, os quais,
segundo o relator, não apresentam necessariamente correspondência com
os efetivamente devidos pela empresa, costumando ser bem mais elevados
dos que os devidos, de sorte que a retenção se mostraria desproporcional e
onerosa. Diante dessas observações, acolheu o Plenário a proposta do
relator de determinar à Ceagesp que republicasse o edital apenas após a
adoção de algumas medidas saneadoras, dentre as quais a exclusão da
cláusula em apreço. Na mesma assentada, o Tribunal recomendou à
Ceagesp que adotasse os seguintes procedimentos, para se resguardar
contra dívidas trabalhistas da prestadora de serviços continuados com
dedicação exclusiva de mão de obra (subitem 9.3 do decisum): a) prever
nos contratos, de forma expressa: autorização para retenção de
pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações
trabalhistas inadimplidas pela contratada, incluindo salários e demais
verbas trabalhistas, previdência social e FGTS, concernentes aos
empregados dedicados à execução do contrato; autorização para
realização de pagamentos de salários e demais verbas trabalhistas
diretamente aos empregados da contratada, bem assim das contribuições
previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos;
aprovisionamento, em conta vinculada, de valores relativos a férias, décimo
terceiro e multa sobre o FGTS, na forma prevista no art. 19-A, inciso I, da
IN/SLTI/MP 2/08, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6/13; b) depositar os
valores retidos cautelarmente junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo
de serem utilizados exclusivamente no pagamento dos salários e das
demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS,
quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria
Administração, dentre outras razões, por falta da documentação
pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias
de recolhimento; c) fazer constar dos contratos cláusula de garantia que
assegure pagamento de: prejuízos advindos do não cumprimento do
contrato; multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada;
prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo
durante a execução do contrato; e obrigações previdenciárias e trabalhistas
não honradas pela contratada; d) caso sobrevenham, durante a vigência
contratual, ações trabalhistas promovidas por empregados dedicados ao
ajuste, considerando o teor dos pleitos, investigar se há irregularidades no
pagamento de verbas trabalhistas, solicitando os documentos
correspondentes (vide art. 34, § 5º, inciso I, “c”, da IN/SLTI/MP 2, com
redação dada pela IN/SLTI/MP 6); comprovada a inadimplência, reter
pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações
trabalhistas inadimplidas.
(Acórdão 3301/2015-Plenário - INFORMATIVO 271)

156
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
13. Particularmente com relação à falta de uma
efetiva fiscalização da regularidade trabalhista das contratadas, que, com
base nos editais de então, era feita unicamente por meio de declaração
firmada pelo dirigente da empresa afirmando estar em dia com as
obrigações, sabe-se que o Tribunal passou a determinar ao Dnit o
estabelecimento de controles suficientes e adequados para verificação do
pagamento dos encargos dessa natureza, de modo a afastar a possibilidade
de a autarquia vir a responder subsidiariamente pelo seu inadimplemento
(Acórdãos 2.423/2009-P e 2.197/2009-P).
14. De qualquer maneira, nessas e em outras deliberações sobre o assunto,
o Tribunal, reconhecendo o caráter sistêmico das falhas e a necessidade de
aprimoramento dos editais para a sua correção definitiva, optou pela não
aplicação de penalidade ao gestor.
15. O caso concreto corrobora tal condição, porquanto as deficiências de
medição foram apontadas em todos os contratos fiscalizados cujos serviços
já estavam em andamento por ocasião dafiscalização, o que levou ao
chamamento de todos os gestores que ocuparam o comando da CGMAB no
período abrangido de execução de tais avenças (2006 a 2010).
[ACÓRDÃO]
9.3. dar ciência ao DNIT que, na presente representação, constatou-se,
quanto aos contratos de gestão ambiental executados pela Autarquia, o
seguinte:
[...]
9.3.3 a fiscalização da regularidade fiscal e trabalhista das entidades
contratadas era deficiente, vez que se baseava na simples declaração
firmada pelo dirigente da contratada afirmando estar em dia com as
obrigações;
(Acórdão 1671/2015 – Plenário)

Portanto, para a verificação do correto pagamento dos encargos por ocasião


da demissão do trabalhador, sugere-se exigir da contratada a apresentação da
seguinte documentação:

✓ notificação de aviso prévio – ou da indenização – ao empregado demitido


(art. 487, CLT), com observância da concessão do aviso prévio
proporcionalmente ao tempo de serviço (Lei 12.506/2011)

✓ CTPS devidamente anotada (art. 29, § 2º, c, CLT)

✓ Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT);

157
Erivan Pereira de Franca

✓ guia de recolhimento do FGTS incidente sobre as verbas rescisórias (GRRF


– Circular CAIXA 669/2014 – Manual de Preenchimento disponível no site:
http://www.caixa.gov.br/Downloads/fgts-grrf-aplicativo-
arquivos/Manual_Preenchimento_GRRFv204.pdf), em caso de despedida
sem justa causa. As informações devem ser prestadas por meio do SEFIP e
transmitidas eletronicamente (Circular CAIXA 413/2007); o recolhimento
da contribuição previdenciária é feito normalmente por meio do SEFIP;

➢ exame médico demissional, se necessário (art. 168, II, CLT; NR-07,


Portaria MTE 3.214/78).

A quitação das verbas rescisórias é comprovada por documento específico,


denominado Termo de Quitação da Rescisão do Contrato de Trabalho.

2.6.1. Roteiro de Verificação

1. A rescisão do contrato de trabalho tem que ser previamente comunicada pela


parte que deseja por fim à relação, mediante notificação prévia, com antecedência
de no mínimo 30 dias, denominada “aviso prévio”; se a notificação é para
comunicação de rescisão imediata do contrato, é considerada “sem aviso prévio”;

2. A notificação pode ser dada pelo empregado (pedido de demissão), com ou


sem aviso prévio;

3. A notificação pode ser dada pelo empregador/empresa apontando a causa da


rescisão (demissão motivada) ou não (demissão sem justo motivo);

4. Em regra, a notificação da rescisão do contrato de trabalho deve ser dada


mediante aviso prévio de no mínimo 30 dias, observando o direito do trabalhador
ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (Lei 12.506/2011); o período
entre a comunicação e o efetivo desligamento chama-se “aviso prévio”; durante
esse período o trabalhador continuará prestando os serviços, porém terá reduzida
sua jornada diária de trabalho em 2 horas;

5. Por outro lado, se a demissão for imediata, sem cumprimento do aviso prévio,
o empregado terá direito ao salário correspondente ao período correspondente ao
do aviso prévio não concedido (aviso prévio indenizado, considerada a Lei
12.506/2011); se a iniciativa da rescisão for do empregado, para desligamento
imediato, sem cumprimento de aviso prévio, a empresa terá direito de descontar
das verbas rescisórias o equivalente a 1 mês de salário;

158
Erivan Pereira de Franca

6. Recomenda-se que o fiscal do contrato combine com o preposto que


apresente cópia da notificação de aviso prévio ou da comunicação de desligamento
imediato; deve, de posse do documento, lançar as informações pertinentes na
Planilha-resumo;

7. Como saber a data da notificação de aviso prévio se o documento não foi


apresentado? No caso, basta examinar o campo 25 do Termo de Rescisão do
Contrato de Trabalho (TRCT); ali estará consignada a data do aviso prévio; se o
aviso prévio não foi concedido pela empresa, a indenização é paga e registrada no
campo 69 do TRCT; se o empregado pediu demissão e não concedeu aviso prévio à
empresa, esta descontará das verbas rescisórias o valor correspondente e
registrará o débito no campo 103 do TRCT;

8. O primeiro documento a analisar é a CTPS; verifique se foi devidamente


anotada a data de desligamento do empregado no campo “data saída”; a data ali
anotada é a data da rescisão do contrato de trabalho; mas, atenção, essa data tem
que coincidir com aquela consignada no documento que formaliza a rescisão –
Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT); havendo divergência,
prevalece a data consignada no TRCT; a CTPS pode, posteriormente, ser retificada
sem qualquer dificuldade;

9. Em seguida, examine o Atestado Médico Demissional; verifique se o nome e a


função do terceirizado estão corretos;

10. O principal documento a analisar é o TRCT, que deve ser assinado pelas
partes. O TRCT é um formulário cujos campos são numerados; os principais
campos a serem conferidos são os seguintes:

✓ 11 = nome do terceirizado;

✓ 22 = causa do afastamento;

✓ 23 = remuneração mês anteriores ao afastamento;

✓ 24 = data de admissão;

✓ 25 = data do aviso prévio;

✓ 26 = data do afastamento (anote este dado na sua planilha-resumo);

✓ 50 = saldo de salário (verifique os dias trabalhados no mês da rescisão e o


salário correspondente);

✓ 63 = 13º salário (proporcional aos meses trabalhados no ano da rescisão);

✓ 65 = férias (proporcional aos meses trabalhados no ano da rescisão);


159
Erivan Pereira de Franca

✓ 68 = 1/3 constitucional de férias;

✓ 69 = aviso prévio indenizado;

✓ 70 = 13º salário sobre o aviso prévio indenizado;

✓ 71 = férias sobre o aviso prévio indenizado;

✓ 101 e 102 = débito de salários pagos adiantados;

✓ 103 = débito por aviso prévio indenizado (ou seja, não concedido pelo
empregado);

✓ 112 = INSS;

11. Em caso de demissão do empregado SEM JUSTA CAUSA, exija a apresentação


da Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS (GRRF), acompanhada do
Demonstrativo do Trabalhador de Recolhimento FGTS Rescisório; verifique se a
GRRF foi paga; confira os dados do trabalhador; as informações financeiras são
assim conferidas;

➢ A linha “remuneração/saldo”, coluna “mês rescisão” indica o saldo de


salário devido no mês da rescisão;

➢ A linha “remuneração/saldo”, coluna “aviso prévio indenizado” indica o


valor do aviso prévio indenizado, caso devido;

➢ A linha “remuneração/saldo”, coluna “multa rescisória” indica o saldo da


conta vinculada individual do trabalhador no FGTS; é o valor total dos
depósitos que foram efetuados pela empresa durante a relação de
emprego;

➢ A linha “depósito”, coluna “mês rescisão” consigna o depósito do FGTS


incidente sobre o saldo de salário pago por ocasião da rescisão;

➢ A linha “depósito”, coluna “aviso prévio indenizado” consigna o depósito


do FGTS incidente sobre o aviso prévio indenizado;

➢ A linha “depósito”, coluna “multa rescisória” consigna o valor da multa


pela rescisão sem justa causa, correspondente a 40% do valor do saldo da
conta vinculada individual;

12. A partir da competência seguinte à da demissão, o empregado deixará de


constar da folha de pagamento e da GFIP específicas do tomador contratante; não
se esqueça de anotar a data de demissão na sua planilha-resumo e incluir os dados
do terceirizado que o substituir.

160
Erivan Pereira de Franca

161
Erivan Pereira de Franca

162
Erivan Pereira de Franca

163
Erivan Pereira de Franca

164
Erivan Pereira de Franca

165
Erivan Pereira de Franca

166
Erivan Pereira de Franca

2.6.2. CHECKLIST - Verificação dos Documentos Trabalhistas

EXAMA DA DOCUMENTAÇÃO TRABALHISTA


Os contratos de terceirização envolvem sério risco para a Administração, que é a possibilidade de responsabilização
pelo pagamento de encargos previdenciários e trabalhistas não adimplidos pela contratada, relativamente aos seus
empregados prestadores dos serviços contratados. Para minimizar a possibilidade de tal risco, sugere-se a adoção
de medidas efetivas de fiscalização, a serem previstas no contrato. Seguem algumas sugestões. Esclareça-se que,
em regra, as ações a seguir sugeridas devem ser realizadas mensalmente. Não obstante, o contrato pode fixar
prazo diverso, ou, até mesmo, fiscalização esporádica, por amostragem.
I – Ações Sugeridas de Fiscalização do Cumprimento das Realizada
Observações
Obrigações Trabalhistas Sim Não
1. Exigir da contratada a apresentação dos documentos
previstos no contrato, incluindo a CNDT
2. Verificar se a documentação apresentada está completa.
Notificar a contratada em caso de entrega incompleta.
3. Juntar os documentos ao processo de fiscalização
trabalhista e previdenciária
4. Proceder à análise dos documentos ou encaminhá-los para
a unidade competente
5. Juntar o Relatório de Análise no processo de fiscalização e
pagamento
6. Notificar a contratada para que apresente documentos
complementares ou preste esclarecimentos quanto às
impropriedades verificadas na documentação
Realizada
I.1 – Planilha-resumo: Observações
Sim Não
7. Elaborar planilha-resumo específica para cada mês objeto
de análise
8. Verificar se o quantitativo de pessoal informado na
proposta da contratada corresponde ao número de
terceirizados executores dos serviços
9. Verificar se houve terceirizados em férias e consignar o
período de gozo
10. Verificar se houve afastamento por motivo de doença e
consignar as datas de início e término
11. Verificar se houve terceirizados em licença-maternidade e
consignar as datas de início e término
12. Verificar se houve terceirizados em licença-paternidade e
consignar as datas de início e término
13. Inserir dados dos terceirizados admitidos, indicando a data
de admissão
14. Indicar os terceirizados demitidos, consignando a data de
demissão
15. Informar a função exercida por cada terceirizado e o
respectivo salário, bem como a jornada prevista
16. Informar as transferências de terceirizados para outro
tomador, indicando a data da ocorrência

167
Erivan Pereira de Franca

Realizada
I.1 – Planilha-resumo: Observações
Sim Não
17. Em caso de transferência de terceirizado, solicitar da
contratada a apresentação de folha de pagamento e GFIP
do novo tomador ou do escritório da empresa
18. Certificar-se de que houve efetiva substituição dos
terceirizados afastados ou demitidos e consignar o nome
dos substitutos
19. Em caso de ausência de substituição, glosar o valor
correspondente dos pagamentos devidos à contratada,
bem como verificar a possibilidade de aplicar sanção
20. Avaliar a necessidade de verificar a documentação
trabalhista e previdenciária do substituto
Realizada
I.2 – Análise da Folha de Pagamento (verificar se...): Observações
Sim Não
21. A Folha de Pagamento contém os dados da contratada
(nome, CNPJ etc.)
22. O tomador é o órgão contratante

23. A competência é a do mês objeto de análise


24. Os terceirizados consignados na folha de pagamento
correspondem aos indicados na Planilha-resumo
25. Os salários correspondem ao valor indicado na proposta da
contratada
26. Os salários estão atualizados de acordo com a Convenção
Coletiva de Trabalho
27. Os salários são pagos em parcela única ou em duas
parcelas (adiantamento)
28. O pagamento foi efetuado até o 5º dia útil do mês
subsequente ao trabalhado
29. Foram apresentados os comprovantes de pagamento
(contracheques assinados ou recibos de depósitos
bancários – relatório do banco)
30. O 13º salário foi pago tempestivamente (em regra: 1ª
parcela paga até 30 de novembro; 2ª parcela paga até 20
de dezembro)
31. Houve pagamento de horas extras
32. As horas extras estão previstas no contrato e na proposta
da contratada
33. O desconto a título de custeio do vale-transporte
corresponde a 6% do salário básico
34. O valor descontado a título de INSS está correto (tabelas
atualizadas estão disponíveis no site da Previdência Social)

168
Erivan Pereira de Franca

Realizada
I.3 – Pagamento de férias (verificar se...): Observações
Sim Não
35. A planilha-resumo consigna o nome dos terceirizados que
gozaram férias no período
36. Foi apresentado aviso de férias
37. O pagamento foi efetuado até dois (2) dias antes do início
do período de férias
38. O salário pago corresponde aos dias efetivamente
usufruídos
39. O adicional (1/3 constitucional) foi pago
40. O abono pecuniário (“venda” de 10 dias) foi pago
juntamente com o salário de férias
41.
Realizada
I.4 – Admissão de Pessoal (verificar se...): Observações
Sim Não
42. Os terceirizados admitidos foram incluídos na Planilha-
resumo, consignando-se a data de admissão
43. Foi apresentada cópia da CTPS (Carteira de Trabalho e
Previdência Social) ou do contrato de trabalho ou do
Registro de Empregado
44. A CTPS consigna corretamente o salário, a função e a data
de início do contrato de trabalho
45. Foram apresentados os exames médicos admissionais
46. A CTPS foi devidamente anotada em caso de modificação
de função ou aumento de salário
47. O salário anotado é igual ou superior ao previsto na
Convenção Coletiva de Trabalho e na proposta da
contratada
48. Foram apresentados comprovantes da qualificação do
pessoal executor dos serviços, exigidos no contrato ou
termo de referência
49.
Realizada
I.5 – Demissão de Pessoal (verificar se...): Observações
Sim Não
50. A data e o motivo da demissão dos terceirizados foi
registrada na planilha-resumo
51. Foi apresentada cópia da CTPS com anotação da rescisão
do contrato de trabalho
52. Foram apresentados exames médicos demissionais, caso
exigidos (vide NR-7 do Ministério do Trabalho)
53. Foi apresentada notificação de aviso prévio
54. Houve pedido de desligamento por iniciativa do
terceirizado, sem aviso prévio

169
Erivan Pereira de Franca

Realizada
I.5 – Demissão de Pessoal (verificar se...): Observações
Sim Não
55. Foi apresentada a Guia de Recolhimento Rescisório do
FGTS (GRRF), no caso de rescisão sem justa causa por
iniciativa do empregador
56. O termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) foi
apresentado, com pagamento de indenização de despedida
sem justa causa, se for o caso
57. O TRCT foi assinado pelo empregado

58. O TRCT foi assinado pelo empregador


59. O comprovante de pagamento das verbas rescisórias foi
apresentado (em caso de depósito bancário)
A análise da documentação trabalhista e previdenciária é realizada ordinariamente pelo fiscal do contrato.
Contudo, pode haver unidade especializada em tal análise. Em todo caso, não se esqueça de incluir cópia do
Relatório de Análise da Documentação Trabalhista e Previdenciária no processo de fiscalização e pagamento do
contrato, além de exigir da contratada as medidas saneadoras que se fizerem necessárias.

170
Erivan Pereira de Franca

PARTE 3 – ENCARGOS SOCIAIS. FUNDAMENTAÇÃO.


CÁLCULO. DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS

Esta parte objetiva estudar os encargos sociais – contribuição


previdenciária, FGTS e outras contribuições - que incidem sobre os valores a título
de férias, adicional de férias e 13º salário, para fins de provisão na conta vinculada.

Cada tributo será estudado, sua origem legal; questões controversas – com
destaque para as contribuições previdenciárias; metodologia de cálculo e
documentação hábil a comprovar, conforme a legislação de regência, o efetivo
recolhimento dos encargos relativamente a cada trabalhador terceirizado.

Tais encargos, incidentes sobre – ou calculadas tendo por base – a


remuneração da mão de obra, são os seguintes:

• ENCARGOS SOCIAIS

o contribuições previdenciárias (INSS e RAT ajustado);

o salário educação;

o contribuições para entidades paraestatais (“terceiras


entidades”): SESI ou SESC, SENAI ou SENAC, SEBRAE;

o INCRA;

o FGTS.

Esses encargos compõem o Submódulo 2.2 do modelo de planilha de custos e


formação de preços previsto na IN 05/2017.

Conforme definimos na Parte 2, quando estudamos a remuneração do


trabalhador e os encargos trabalhistas cujos valores são objeto de provisão na
conta vinculada, consideramos, hipoteticamente, a contratação de um posto de
vigilância, por 44h/semana, executados os serviços por um profissional.
Considerados esses parâmetros, o Módulo 1 ficou assim definido:

PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS


(Para Contrato de Terceirização)

171
Erivan Pereira de Franca

DISCRIMINAÇÃO DOS SERVIÇOS


(Dados Referentes à Contratação)

A Data da apresentação da proposta 27.09.2018


B Município/UF Brasília/DF
Ano do Acordo, Convenção Coletiva ou Sentença Normativa
C 2018
em Dissídio Coletivo
D Número de meses de execução contratual 12

IDENTIFICAÇÃO DO SERVIÇO

Quantidade total a contratar


Tipo de Serviço Unidade de Medida
(em função da unidade de medida)
Vigilância Diurna Posto 44h/semana 1

MÃO DE OBRA
MÃO DE OBRA VINCULADA À EXECUÇÃO CONTRATUAL

Dados para composição dos custos referentes à mão de obra


1 Tipo de serviço (mesmo serviço com características distintas) Vigilância
2 Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) 5173-30
3 Salário Normativo da Categoria Profissional R$ 3.000,00
4 Categoria profissional (vinculada à execução contratual) Vigilante
5 Data base da categoria (dia/mês/ano) 1º.1.2019

MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO


1 Remuneração % Valor (R$)
A Salário Base 3.000,00
B Adicional de periculosidade 900,00
C Adicional de insalubridade
D Adicional noturno
E Adicional de hora noturna reduzida
F Adicional de hora extra no feriado trabalhado
G Outros (especificar)
Total da Remuneração 3.900,00

172
Erivan Pereira de Franca

3.1. ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS, FGTS E OUTRAS


CONTRIBUIÇÕES

O recolhimento de encargos previdenciários (incluindo contribuições


compulsórias para entidades paraestatais) e a obrigatoriedade de o empregador
efetuar depósitos no FGTS decorrem de lei, incidem sobre a remuneração paga ou
devida e não podem ser suprimidos pela Administração, pois são custos que todas
as empresas prestadoras de serviços terceirizados têm – salvo raras exceções
(optantes pelo Simples Nacional, por exemplo, cujas contribuições podem ser
reduzidas, segundo as regras previstas no art. 18 da Lei Complementar 123/2006 -
alterada pela Lei Complementar 147/2014).

Tais encargos são descritos no Submódulo 2.2 do modelo de planilha da IN


05/2017. Segue quadro demonstrativo da fundamentação legal de cada parcela:

ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FGTS


Encargo Alíquota % Fundamento Legal
Art. 195, I, “a”, CF/88; art. 22, I, Lei
Previdência Social (INSS) 20 8.212/91 (vide Lei 12.546/2011 –
desoneração da folha de pagamento)
Art. 212, § 5º, CF/88; Decreto-Lei
Salário Educação 2,5 1.422/75; Lei 9.766/98; Decreto
6.003/2006
Contribuição Adicional (RAT Art. 22, II, Lei 8.212/90, c/c o art. 10, Lei
6
Ajustado – RAT x FAP) 10.666/2003; art. 202-A do RPS
Art. 30, Lei 8.036/90, c/c art. 1º, Lei
SESI/SESC 1,5
8.154/90; Decreto-Lei 2.318/86
Decreto-Lei 2.318/86 c/c o art. 1º, Lei
SENAI/SENAC 1
8.154/90
SEBRAE 0,6 Art. 8º, § 3º, Lei 8.029/90
Lei 2.613/55; art. 1º, I, Decreto-Lei
INCRA 0,2
1.146/70
Art. 7º, III, CF/88 c/c o art. 15, Lei
FGTS 8
8.036/90
TOTAL 39,8%
Nota: alíquota da contribuição adicional (RAT ajustado) meramente exemplificativa;
de fato, representa a máxima possível. A alíquota efetiva só é conhecida mediante
análise da GFIP da empresa, porquanto o FAP é individualizado por pessoa jurídica e
informado anualmente pelo INSS.

173
Erivan Pereira de Franca

3.1.1. Os regimes de tributação da pessoa jurídica e o impacto no


cálculo dos encargos previdenciários, FGTS e outras contribuições

Há três regimes de tributação do imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ)


que têm impacto nos encargos sociais devidos pelas empresas prestadoras de
serviços terceirizados: o do lucro presumido; o do lucro real e o denominado
Simples Nacional (vide art. 246 e seguintes do Regulamento do Imposto de Renda
– Decreto 3.000/99).

DECRETO 3.000/99
Art. 247. Lucro real é o lucro líquido do período de apuração ajustado
pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por
este Decreto.
[...]
Art. 516. A pessoa jurídica cuja receita bruta total, no ano-calendário
anterior, tenha sido igual ou inferior a vinte e quatro milhões de reais, ou a
dois milhões de reais multiplicado pelo número de meses de atividade no
ano-calendário anterior, quando inferior a doze meses, poderá optar pelo
regime de tributação com base no lucro presumido.
[...]
§ 4º A opção de que trata este artigo será manifestada com o pagamento
da primeira ou única quota do imposto devido correspondente ao primeiro
período de apuração de cada ano-calendário.
§ 5º O imposto com base no lucro presumido será determinado por
períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de
junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário,
observado o disposto neste Subtítulo.
[...]
Art. 518. A base de cálculo do imposto e do adicional (541 e 542), em cada
trimestre, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito
por cento sobre a receita bruta auferida no período de apuração,
observado o que dispõe o § 7º do art. 240 e demais disposições deste
Subtítulo.
[...]
Art. 519 ....
[...]
§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
[...]
III - trinta e dois por cento, para as atividades de:
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares;

174
Erivan Pereira de Franca

Em brevíssima síntese, podemos extrair do Relatório do Acórdão


1753/2008 – Plenário as principais características dos regimes tributários do
lucro real e do lucro presumido e as respectivas alíquotas do PIS e da COFINS.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[RELATÓRIO]
77. No regime de incidência cumulativa [vide: art. 4º, IV,Lei 9.718/98 c/c o
art. 10, II, Lei 10.833/2003], a base de cálculo é o total das receitas da
pessoa jurídica, sem deduções em relação a custos, despesas e encargos.
Nesse regime, as alíquotas da Contribuição para PIS/Pasep e da Cofins
são, respectivamente, de 0,65% e 3,00%.
78. As pessoas jurídicas de direito privado, e as que lhe são equiparadas
pela legislação do imposto de renda, que apuram o IRPJ com base no lucro
presumido ou arbitrado, estão sujeitas à incidência cumulativa.
79. No regime de não-cumulatividade do PIS e COFINS, instituído pelas leis
nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, permite-se o desconto de créditos
apurados com base em custos, despesas e encargos da pessoa jurídica.
Nesse regime, as alíquotas da contribuição para PIS/Pasep e da Cofins são,
respectivamente, de 1,65% e 7,60%.
80. Cabe mencionar que, de acordo com a Secretaria da Receita Federal, as
empresas tributadas com base no lucro real estão sujeitas à incidência
não-cumulativa, exceto: as instituições financeiras, as cooperativas de
crédito, as pessoas jurídicas que tenham por objeto a securitização de
créditos imobiliários e financeiros, as operadoras de planos de assistência à
saúde, as empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de
transporte de valores de que trata a Lei nº 7.102/1983, e as sociedades
cooperativas (exceto as sociedades cooperativas de produção agropecuária
e as sociedades cooperativas de consumo).
81. Dessa forma, verifica-se que, quanto aos serviços de vigilância, as
empresas estão sujeitas à incidência cumulativa, entretanto, em relação aos
serviços de limpeza e conservação, as empresas podem estar sujeitas à
incidência cumulativa ou a não-cumulativa.
82. Com base nas considerações feitas acima, adotamos para os serviços
de vigilância as alíquotas de 0,65% (PIS) e 3,00% (Cofins) e para os serviços
de limpeza, mesmo considerando que a maioria das empresas prestadoras
desse serviço são tributadas com base no lucro presumido, definimos a
alíquota de até 1,65% (PIS) e 7,60% (Cofins), assegurando a participação
nos certames licitatórios de empresas tributadas pelo lucro real.
(Acórdão 1753/2008 – Plenário)

Por meio do acórdão acima mencionado, o TCU apreciou relatório de


Auditoria, sob a sistemática de fiscalização de orientação centralizada, por meio da
qual o Tribunal examinou contratos de vigilância e limpeza e conservação de 15
órgãos e entidades federais, nos Estados de Goiás, Ceará, Minas Gerais, Paraná,
Pernambuco e São Paulo, além de diversos Ministérios em Brasília. Na
oportunidade, verificou-se que as empresas prestadoras de serviços optam,
175
Erivan Pereira de Franca

majoritariamente, pelo regime de tributação do imposto de renda sobre o lucro


presumido.

As empresas prestadoras de serviços mediante cessão da mão de obra e que


sejam optantes pelo Simples Nacional, podem ter encargos sociais reduzidos:
pagam apenas a contribuição previdenciária, o FGTS e a contribuição adicional
(RAT ajustado), ressalvadas as exceções previstas no art. 17, c/c art. 18, §§ 5º-B a
5º-E, da Lei Complementar 123/2006.

LEI COMPLEMENTAR 123/2006


Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante
documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
I – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;
II – Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no
inciso XII do § 1o deste artigo;
III – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;
IV – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS,
observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;
V – Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do §
1o deste artigo;
VI – Contribuição para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de
que trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso
das pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de prestação de
serviços previstas nos incisos XIII a XXVIII do § 1o e no § 2o do art. 17 desta
Lei Complementar;
VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e
Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal
e de Comunicação - ICMS;
VIII – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.
§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos
seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte
ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável
às demais pessoas jurídicas:
[...]
VIII – Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;
[...]
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do
Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
[...]
XII – que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
[...]

176
Erivan Pereira de Franca

§ 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput


deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem
exclusivamente às atividades referidas nos §§ 5º-B a 5º-E do art. 18 desta
Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que
não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo:
[...]
Art. 18 .....
[...]
§ 5º-C. Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar,
as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na
forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará
incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput
do art. 13 [contribuição previdenciária patronal e RAT AJUSTADO] desta Lei
Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista
para os demais contribuintes ou responsáveis:
VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação.

Para os fins do nosso estudo, adotamos o pressuposto de que todas as


empresas que participarão da nossa licitação para prestar os serviços terceirizados
de vigilância adotam o regime tributário do lucro presumido. Não nos
aprofundaremos nessa matéria, de ordem tributária, que é complexa, o que
poderia nos desviar dos objetivos deste curso. Basta-nos definir o regime, o que
nos permitirá efetuar os cálculos desejados.

Assim, repetimos, adotaremos como pressuposto o regime tributário do


lucro presumido, que implica na incidência de todos os encargos previstos no
Submódulo 2.2 do modelo de planilha da IN 05/2017.

Recomenda-se consignar expressamente no Termo de Referência e no


Edital do certame a metodologia de cálculo adotada e o regime de tributação do
IRPJ considerado, para fins de montagem da planilha de custos e formação de
preços.

Não seria incorreto, deve-se frisar, adotar como parâmetro o regime de


tributação do lucro real, que traz como consequência alíquotas nominais mais
elevadas para PIS (1,65%) e COFINS (7,60%). Essa opção faz com o orçamento se
torne mais elevado (orçamento conservador - representando o máximo possível de
ocorrer num certame).

Há órgãos que têm feito essa opção, inclusive, para evitar questionamentos
de empresas de maior porte (cujo faturamento lhes impede de optar pelo
recolhimento pelo lucro presumido), de que o orçamento construído considerando

177
Erivan Pereira de Franca

o lucro presumido - por constituir parâmetro de julgamento (art. 25 do Decreto n.º


5.450/2005) - impõe desvantagem competitiva a essas empresas.

DECRETO 5.450/2005
Art. 25. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta
classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em
relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do
licitante conforme disposições do edital.

O mapa a seguir sintetiza o impacto dos regimes de tributação da pessoa


jurídica nas alíquotas do PIS/PASEP, da COFINS e nos encargos sociais.

Regime de COFINS
PIS/PASEP Encargos Sociais
Tributação do IRPJ
Lucro presumido 0,65% 3,00% Integral
(Submódulo 2.2)
Lucro real 1,65% 7,60% Integral
(Submódulo 2.2)
Simples Nacional Recolhimento ▪ FGTS, em regra
unificado dos tributos. ▪ INSS + RAT
Percentual sobre a AJUSTADO,
receita bruta. exceção

3.1.2. Contribuição previdenciária (INSS)

Sob essa rubrica tem-se a contribuição do empregador para a Seguridade


Social. A contribuição previdenciária corresponde a 20% sobre o total das
remunerações pagas ou devidas aos empregados, a qualquer título.
LEI 8.212/91
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade
Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo
tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos

178
Erivan Pereira de Franca

da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de


trabalho ou sentença normativa.

Praticamente toda e qualquer parcela remuneratória paga ao empregado


sofre incidência da contribuição previdenciária.
LEI 8.212/91
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em
uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos
pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados
a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas,
os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente
prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de
serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou
acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;

Mencionamos, a seguir, a título de exemplo, algumas parcelas que não


sofrem incidência da contribuição para o INSS (vide art. 28, § 9º, Lei 8.212/91):

• Abono pecuniário;

• Auxílio-doença e acidente do trabalho, a partir do 16º dia de


afastamento;

• Assistência médica e familiar;

• Seguro de vida, invalidez e funeral;

• Cesta básica e vale-alimentação concedidos no âmbito do Programa de


Alimentação do Trabalhador – PAT

• Vale-transporte

• Aviso prévio indenizado (matéria controversa)

Importa noticiar que alterações promovidas na CLT e no § 9º do art. 28 da


Lei 8.212/91 pela Lei 13.467/2017 (reforma trabalhista) estabelece uma série
de verbas recebidas pelo trabalhador e que não mais têm natureza remuneratória,
sobre elas não mais incidindo, portanto, contribuição previdenciária (vide, por
exemplo: art. 59-A; art. 457 e art. 458).

179
Erivan Pereira de Franca

CLT
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos
os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo
empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações
legais e as comissões pagas pelo empregador.
§2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo,
auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para
viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado,
não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de
incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.
[...]
Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário,
para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras
prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do
costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será
permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

A contribuição previdenciária deve ser recolhida mensalmente pela empresa,


conforme determina a Lei de Custeio da Previdência Social – Lei 8.212/91 –, tendo
por base de cálculo a remuneração do trabalhador (Módulo 1).

É, portanto, despesa obrigatória que o contratado terá para disponibilizar seu


pessoal na execução dos serviços objeto do contrato.

Como veremos mais adiante, o Superior Tribunal de Justiça tem proferido


recentes e importantes decisões (a exemplo do REsp 1.230.957-RS e do REsp
1.358.281-SP), fixando entendimento quanto às parcelas integrantes do salário de
contribuições, sobre as quais, portanto, incide a contribuição previdenciária, bem
como tem explicitado as parcelas sobre as quais não há incidência tributária.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
SOBRE VERBAS TRABALHISTAS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC
E RES. 8/2008-STJ).
Estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária as parcelas
pagas pelo empregador a título de horas extras e seu respectivo adicional,
bem como os valores pagos a título de adicional noturno e de
periculosidade. Por um lado, a Lei 8.212/1991, em seu art. 22, I, determina
que a contribuição previdenciária a cargo da empresa é de "vinte por cento
sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer
título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos
que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que
seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de
utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos

180
Erivan Pereira de Franca

serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do


empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou,
ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença
normativa". Por outro lado, o § 2° do art. 22 da Lei 8.212/1991, ao
consignar que não integram o conceito de remuneração as verbas listadas
no § 9° do art. 28 do mesmo diploma legal, expressamente exclui uma série
de parcelas da base de cálculo do tributo. Com base nesse quadro
normativo, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não
sofrem a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a
título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a
tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957-RS, Primeira Seção,
DJe 18/3/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC). Nesse contexto, se
a verba trabalhista possuir natureza remuneratória, destinando-se
a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a
base de cálculo da contribuição. Desse modo, consoante entendimento
pacífico no âmbito da Primeira Seção do STJ, os adicionais noturno e de
periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem
verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência
de contribuição previdenciária. Precedentes citados: REsp 1.098.102-SC,
Primeira Turma, DJe 17/6/2009; e AgRg no AREsp 69.958-DF, Segunda
Turma, DJe 20/6/2012.
(REsp 1.385.281-SP, Primeira Seção, julgado 23.4.2014, Informativo 540)

3.1.2.1. O impacto da desoneração da folha de pagamento (Lei 12.546/2011,


alterada pela Lei 13.161/2015) no cálculo da contribuição previdenciária

Em caso de contratação de serviços que constituam atividades contempladas


com a desoneração da folha de pagamento, instituída pela Lei 12.546/2011
(regulamentada pelo Decreto 7.828/2012), a contribuição previdenciária fixada
pelo art. 22, I e III, da Lei 8.212/91 (Lei de Custeio da Previdência Social) incidirá,
em regra, sobre o valor da receita bruta auferida pela empresa e não sobre o total
das remunerações pagas ou devidas pela empresa prestadora de serviço.
LEI 12.546/2011
(redação dada pela Lei 13.670/2018)
Art. 7º Até 31 de dezembro de 2020, poderão contribuir sobre o valor da
receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos
incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas
nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de
1991:
[omissis]

Para tanto, as empresas que optarem por essa forma de recolhimento da


contribuição previdenciária farão a manifestação mediante o pagamento da
contribuição incidente sobre a receita bruta relativa a janeiro de cada ano, ou à

181
Erivan Pereira de Franca

primeira competência subsequente para a qual haja receita bruta apurada, e será
irretratável para todo o ano calendário.

Entretanto, a partir de 1º.12.2015, por força da Lei 13.161, de 31.8.2015,


a contribuição previdenciária sobre a receita bruta passou a ser opcional.

A alíquota da contribuição sobre a receita bruta prevista no art. 7º e no art.


7º-A, ambos da Lei 12.546/2011 será de 2%, para as empresas identificadas nos
incisos III, V e VI do caput do art. 7º; de 4,5% para as demais empresas, exceto as
de call center, cuja alíquota é de 3%.
LEI 12.546/2011
Art. 7º-A. A alíquota da contribuição sobre a receita bruta prevista no
art. 7º será de 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento), exceto
para as empresas de call center referidas no inciso I, que contribuirão à
alíquota de 3% (três por cento), e para as empresas identificadas nos
incisos III, V e VI, todos do caput do art. 7º, que contribuirão à alíquota de
2% (dois por cento).

A desoneração da folha de pagamento e a elaboração do orçamento


estimado.

O Tribunal de Contas da União, em acórdãos proferidos antes da alteração


promovida pela Lei 13.161/2015 (que tornou a desoneração “facultativa”), vinha
entendendo que a desoneração deveria ser considerada no momento da
elaboração do orçamento. Cite-se, por exemplo, o aresto a seguir.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Os orçamentos de licitações em obras e serviços de engenharia devem
considerar a desoneração instituída pela Lei 12.844/13, que possibilita a
redução de custos previdenciários das empresas de construção civil,
caracterizando sobrepreço a fixação de valores em contrato que
desconsidere tal dedução.
Levantamento de Auditoria realizado nas obras de reforma e ampliação do
terminal de passageiros do Aeroporto Salgado Filho, em Porto Alegre/RS,
apontara, dentre outras irregularidades, "sobrepreço decorrente de preços
excessivos frente ao mercado". No caso concreto, o orçamento da licitação
não considerara a desoneração instituída pela Lei 12.844/13, que, ao alterar
o art. 7º da Lei 12.546/11 permite a redução dos custos previdenciários das
empresas de construção civil nas obras de construção de edifícios, de
instalações prediais, de acabamento e outros serviços especializados de
construção. O relator anotou que a desoneração "impacta diretamente e
significativamente nos encargos sociais sobre a mão de obra, aplicável ao
objeto da presente contratação. São 20% a menos a serem aplicados sobre
os custos de todos os operários. Ao mesmo tempo, como medida
compensatória, deve-se incluir 2% sobre o lucro bruto relativo à

182
Erivan Pereira de Franca

Contribuição Previdenciária sobre a Renda Bruta (CPRB), a ser incluída


diretamente no BDI". Ressaltou ainda que "a não consideração dessa
novidade em matéria tributária ensejou um sobrepreço em toda a mão de
obra do empreendimento". Considerando que a Infraero, ao tomar
conhecimento da irregularidade, republicou o edital, bem como aplicou a
desoneração estabelecida pela Lei 12.546/11, o Tribunal, acolhendo
proposta do relator, decidiu, em relação ao ponto, notificar a empresa da
impropriedade relativa à "inobservância, à época da elaboração do
orçamento da obra, da Lei 12.844/2013, que alterou o art. 7º da Lei
12.546/2011 - a impactar nos custos das empresas da construção civil nas
áreas de construção de edifícios; instalações elétricas, hidráulicas e outras
instalações em construções; obras de acabamento e outros serviços
especializados de construção - especificamente quanto à desoneração do
INSS nos encargos sociais sobre a mão de obra e quanto à criação da
Contribuição Previdenciária sobre a Renda Bruta (CPRB), a onerar o BDI em
2%".
(Acórdão 2293/2013 – Plenário – INFORMATIVO 166)
Vide também: Acórdão 2237/2014 - Plenário; Acórdão 2224/2014 -
Plenário; Acórdão 93/2015 - Plenário; (necessidade de, também, a proposta
do licitante contemplar a desoneração), considerando-se, para tanto, a
atividade econômica principal da empresa: Acórdão 480/2015 - Plenário.

Caso a empresa opte pela desoneração, o cálculo da contribuição


previdenciária obedecerá ao caput do art. 7º e ao caput do art. 7º-A, ambos da Lei
12.546/2011.

Vale dizer, a contribuição previdenciária será calculada mediante a aplicação


da alíquota devida sobre a receita bruta auferida na competência.

Tomando por parâmetro o modelo de planilha previsto na IN 05/2017,


aplicável às contratações de serviços:

• a contribuição previdenciária (INSS), prevista no Submódulo 2.2 é zerada


(o que terá repercussão na incidência de encargos sobre os demais
módulos e submódulos);

• inclui-se, no Módulo 6 (Tributos) rubrica denominada “contribuição


previdenciária sobre a receita bruta (CPRB – Lei 12.546/2011)”,
calculada “por dentro” sobre o faturamento.

Segue exemplo, considerando o modelo de planilha previsto na IN 05/2017:

183
Erivan Pereira de Franca

MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO


1 Remuneração % Valor (R$)
A Salário Base 3.900,00
B Adicional de periculosidade
C Adicional de insalubridade
D Adicional noturno
E Adicional de hora noturna reduzida
F Outros (especificar)
Total da Remuneração 3.900,00

Nota 1: O Módulo 1 refere-se ao valor mensal devido ao empregado pela prestação do serviço
no período de 12 meses.
Nota 2: Para o empregado que labora a jornada 12x36, em caso da não concessão ou
concessão parcial do intervalo intrajornada (§ 4º do art. 71 da CLT), o valor a ser pago será
inserido na remuneração utilizando a alínea “G”. (Revogada pela IN 07/2018 - DOU
24.09.2018)

MÓDULO 2: ENCARGOS E BENEFÍCIOS ANUAIS, MENSAIS E DIÁRIOS


Submódulo 2.2 – Encargos previdenciários (GPS), Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
(FGTS) e outras contribuições
2.2 Encargos previdenciários e FGTS % Valor (R$)
A INSS 0 0,00
B Salário Educação 2,5 97,50
C Contribuição Adicional – RAT Ajustado (RAT x FAP) 6 234,00
D SESI ou SESC 1,5 58,50
E SENAI ou SENAC 1 39,00
F SEBRAE 0,6 23,40
G INCRA 0,2 7,80
H FGTS 8 312,00
Total 19,8% 772,20
Nota 1: Os percentuais dos encargos previdenciários, do FGTS e demais contribuições são
aqueles estabelecidos pela legislação vigente.
Nota 2: O SAT (sic) a depender do grau de risco do serviço irá variar entre 1%, para risco leve,
de 2%, para risco médio, e de 3% de risco grave.
Nota 3: Esses percentuais incidem sobre o Módulo 1, o Submódulo 2.1. (Nova redação pela IN
07/2018 - DOU 24.09.2018)

184
Erivan Pereira de Franca

MÓDULO 6: CUSTOS INDIRETOS, LUCRO E TRIBUTOS (REGIME TRIBUTÁRIO CONSIDERADO: LUCRO


PRESUMIDO)

SUPONDO PREÇO SEM TRIBUTOS = R$ 10.000,00 (SOMATÓRIO DOS MÓDULOS 1, 2, 3, 4 E 5 + CUSTOS


INDIRETOS E LUCRO)

6 Custos indiretos, lucro e tributos % Valor (R$)


A Custos indiretos
B Lucro
C Tributos
C.1 Tributos federais (especificar)
PIS 0,65
COFINS 3
C.2 Tributos estaduais (especificar)
C.3 Tributos municipais (especificar)
ISS 5
"Contribuição Previdenciária Sobre a Receita Bruta
C.4 4,5 518,13
(CPRB - Lei 12.546/2011)"
Total
Nota 1: Custos indiretos, lucro e tributos por empregado.
Nota 2: O valor referente a tributos é obtido aplicando-se o percentual sobre o valor do
faturamento.

Não se deve olvidar que a contribuição previdenciária incide sobre a


receita bruta, ou seja, o faturamento, constituindo, assim, custo da empresa. Em
outros termos: a contribuição é considerada na formação do preço dos serviços, a
ensejar o chamado "cálculo por dentro".

Considerando que o próprio tributo integra a base de cálculo, faz-se o


cálculo “por dentro”, definindo-se um fator representativo da inclusão das
alíquotas dos tributos sobre o preço dos serviços, que será utilizado como divisor
(metodologia sugerida pela revogada IN MPOG 18/97).

Somatório das
Fator (F) Preço (P)
alíquotas dos
F = 1 – (X/100) P = Preço / F
tributos (X)

Cálculo do Valor dos Tributos


P x alíquota %

185
Erivan Pereira de Franca

Alíquotas dos tributos (X) = 0,65 % (PIS) + 3% (COFINS) + 5% (ISS) + 4,5%


(Contribuição Previdenciária) = 13,15%

Fator (F)

= 1 – (X/100)

= 1 – (13,15 / 100)

= 1 – 0,1315

= 0,8685

Inclusão dos tributos no preço ou valor cobrado pelos serviços (P)

= (somatório dos Módulos 1, 2, 3, 4 + 5 + Custos Indiretos + Lucro) / F

= 10.000,00 / 0,8685

= 11.514,10 (preço dos serviços, com tributos)

Apuração do valor nominal da contribuição previdenciária sobre a


receita bruta (CPRB)

CPRB = Preço x alíquota (4,5%)

= 11.514,10 x 0,045

= 518,13

Entretanto, as empresas contratadas para a prestação de serviços na área de


tecnologia da informação e comunicação, por exemplo (art. 7º, I, Lei 12.546/2011),
podem exercer outras atividades não contempladas com a desoneração
promovida pela Lei 12.546/2011.

Em caso positivo, o cálculo da contribuição previdenciária obedece ao


disposto no art. 9º, § 1º, da Lei 12.546/2011 - continuam a contribuir sobre a
folha de pagamento, porém de forma reduzida ou proporcional, além da
contribuição incidente sobre a receita bruta.

186
Erivan Pereira de Franca

Em tais casos, deve-se observar o cálculo proporcional da contribuição


previdenciária, ou seja, a real e efetiva contribuição devida varia mês a mês.

Em voto revisor, chamou-se a atenção para esse procedimento, quando das


discussões que resultaram no Acórdão 2859/2013 - Plenário:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO REVISOR]
3. Apenas a título de complementação ao que restou consignado no
voto apresentado pelo Ministro José Múcio, impende ressaltar que a
revisão mediante aplicação direta da alíquota sobre a receita bruta
(“faturamento”) pode ser considerada inapropriada, em face da
possibilidade de realização, pela empresa, de outras atividades não
desoneradas, a ensejar o cálculo ponderado da contribuição previdenciária,
conforme esclarece a Solução de Consulta nº 38 – SRRF01/Disit (Receita
Federal do Brasil), cuja ementa julgo oportuno transcrever:
“Solução de Consulta 38 RFB:
EMENTA: Na hipótese de empresas que se dediquem a outras atividades
cumulativamente com a prestação de serviços de TI e de TIC, a base de
cálculo da contribuição previdenciária de que trata o inciso II do §1º do art.
9º da Lei nº 12.546/2011 será o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e
contribuintes individuais pela prestação de serviços em todas as atividades
da empresa, observada a proporcionalidade entre a receita bruta relativa às
outras atividades e a receita total.
(http://decisoes.fazenda.gov.br/netahtml/decisoes/decw/pesquisaSOL.htm
- acesso em 1.10.2013)”
4. A corroborar o acima exposto, cabe trazer à colação excerto da
instrução da Secretaria de Licitações, Contratos e Patrimônio (Selip),
unidade subordinada à Segedam, ao analisar “pedido de repactuação e
revisão de valores do Contrato nº 17/2010”, celebrado entre o TCU e a CTIS
Tecnologia S/A com vistas à prestação de serviços especializados na área de
tecnologia da informação, verbis:
“10.3. Revisão dos valores da Contribuição Previdenciária – propomos o
deferimento integral; no decorrer da execução contratual, tivemos o
advento da Lei 12.546/11 (com vigência a partir de 1º de abril de 2012),
combinada com a Lei 12.715/12 (com vigência a partir de 1º de agosto de
2012), que alterou a incidência das contribuições previdenciárias devidas
pelas empresas de Tecnologia da Informação (TI) e de Tecnologia da
Informação e Comunicação (TIC). Para o caso da CTIS, que também se
dedica a outras atividades (venda a varejo), a norma estabelece como
sistemática a cobrança de 2,0% incidentes sobre a receita bruta
correspondente aos serviços de Tecnologia da Informação e 20% sobre o
total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título
durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que
lhe prestem serviços, reduzindo-se o valor da contribuição a recolher ao
percentual resultante da razão entre a receita bruta de atividades não
relacionadas e a receita bruta total (peça 2, páginas 6 a 8).

187
Erivan Pereira de Franca

Com base nesse fundamento legal, a CTIS calculou o percentual devido, a


título de Contribuição Previdenciária, mês a mês, de abril a dezembro de
2012, chegando ao percentual médio de 12,53% (peça 2, páginas 9 e 10).
De outro giro, a contratada submeteu a sua metodologia de cálculo da
Contribuição Previdenciária ao alvedrio da RFB, mediante consulta. Após
análise, a Receita Federal convalidou a sua interpretação legal (peça 2,
páginas 62 a 69).
Isto posto, reafirmamos nossa proposta de deferimento integral do pleito da
contratada, reduzindo-se a alíquota da rubrica ‘INSS’ dos atuais 20% para
12,53%.
(...) a revisão deve surtir efeitos financeiros a partir de 1º de abril de 2012,
quando a Lei 12.546/11 entrou em vigor, desonerando encargos
previdenciários.” (grifei)
5. Portanto, com a edição da Lei nº 12.546/2011 e a consequente
mudança na forma de cálculo da alíquota de contribuição previdenciária
devida por empresas atuantes na área de tecnologia da informação,
evidenciou-se, na situação concreta acima delineada, desoneração por
parte da CTIS, consubstanciada na redução da alíquota de 20%, para uma
média de 12,53% ao mês, conforme cálculo exposto no requerimento da
contratada e convalidado pela Receita Federal.
6. Em apertada síntese, não se pode concluir simplesmente que, em
substituição às contribuições destinadas à seguridade social a cargo das
empresas beneficiadas – de 20% sobre a remuneração dos segurados –, as
novas contribuições incidirão em alíquotas que variam entre 1% e 2,5%
sobre o valor da receita bruta daquelas empresas. Deve-se atentar também
para o fato de a empresa contratada realizar outras atividades não
desoneradas, situação em que se fará necessário efetuar o cálculo
ponderado da contribuição previdenciária.
(Acórdão 2859/2013 – Plenário)

Em consequência, quando da montagem da nova planilha, NÃO se deve


"zerar" a rubrica "INSS" no Submódulo 2.2 (Encargos Previdenciários, FGTS e
Outras Contribuições), mas substituir a alíquota por um porcentual que represente
a contribuição média efetiva da empresa no exercício financeiro objeto de
revisão.

Em tal hipótese, a alíquota informada representa uma média da contribuição


efetivamente recolhida no exercício financeiro, considerando-se a metodologia de
cálculo prevista no art. 9º, § 1º da Lei 12.546/2011:
LEI 12.546/2011
Art. 9º .....
[...]
§ 1º No caso de empresas que se dedicam a outras atividades além das
previstas nos arts. 7º e 8º, o cálculo da contribuição obedecerá:

188
Erivan Pereira de Franca

I - ao disposto no caput desses artigos quanto à parcela da receita bruta


correspondente às atividades neles referidas; e
II - ao disposto no art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991,
reduzindo-se o valor da contribuição dos incisos I e III do caput do referido
artigo ao percentual resultante da razão entre a receita bruta de atividades
não relacionadas aos serviços de que tratam o caput do art. 7º e o § 3º do
art. 8º ou à fabricação dos produtos de que trata o caput do art. 8º e a
receita bruta total.

Segue exemplo, considerando o modelo de planilha previsto na IN 05/2017:


MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO
1 Remuneração % Valor (R$)
A Salário Base 3.900,00
B Adicional de periculosidade
C Adicional de insalubridade
D Adicional noturno
E Adicional de hora noturna reduzida
F Outros (especificar)
Total da Remuneração 3.900,00

Nota 1: O Módulo 1 refere-se ao valor mensal devido ao empregado pela prestação do serviço
no período de 12 meses.
Nota 2: Para o empregado que labora a jornada 12x36, em caso da não concessão ou
concessão parcial do intervalo intrajornada (§ 4º do art. 71 da CLT), o valor a ser pago será
inserido na remuneração utilizando a alínea “G”. (Revogada pela IN 07/2018 - DOU
24.09.2018)

MÓDULO 2: ENCARGOS E BENEFÍCIOS ANUAIS, MENSAIS E DIÁRIOS


Submódulo 2.2 – Encargos previdenciários (GPS), Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
(FGTS) e outras contribuições
2.2 Encargos previdenciários e FGTS % Valor (R$)
A INSS 10 390,00
B Salário Educação 2,5 97,50
C Contribuição Adicional – RAT Ajustado (RAT x FAP) 6 234,00
D SESI ou SESC 1,5 58,50
E SENAI ou SENAC 1 39,00
F SEBRAE 0,6 23,40
G INCRA 0,2 7,80
H FGTS 8 312,00
Total 29,8% 1.162,20

189
Erivan Pereira de Franca

Nota 1: Os percentuais dos encargos previdenciários, do FGTS e demais contribuições são


aqueles estabelecidos pela legislação vigente.
Nota 2: O SAT (sic) a depender do grau de risco do serviço irá variar entre 1%, para risco leve,
de 2%, para risco médio, e de 3% de risco grave.
Nota 3: Esses percentuais incidem sobre o Módulo 1, o Submódulo 2.1. (Nova redação pela IN
07/2018 - DOU 24.09.2018)

Para se obter a “alíquota substitutiva do INSS”, deve-se apurar os valores


efetivamente recolhidos, mês a mês, realizados no exercício financeiro encerrado,
encontrando-se a “taxa média mensal” sobre a folha de pagamento. Cujo valor é
representativo da contribuição incidente tanto sobre a folha quanto sobre a receita
bruta.

Trata-se de metodologia que – embora não definida em normativo nem em


acórdãos do TCU – é a que consideramos mais justa, por melhor refletir os
encargos efetivamente suportados pela empresa contratada.
Apuração da alíquota efetiva média da contribuição previdenciária.

Janeiro % Fevereiro % Março %


INSS 10,85% 10,40% 10,29%

A Folha de Pagamento R$ 22.396.891,63 100% R$ 22.594.112,98 100% R$ 22.446.455,82 100%


B Receita Bruta Total R$ 69.664.007,16 100% R$ 68.437.392,15 100% R$ 67.942.012,91 100%
C Receita TIC R$ 46.236.058,09 66,37% R$ 47.107.955,25 68,83% R$ 47.321.692,99 69,65%
D Receita outras atvs. R$ 23.427.949,07 33,63% R$ 21.329.436,90 31,17% R$ 20.620.319,92 30,35%
E Receita Varejo

Darf ok Receita TIC x 2% R$ 924.721,16 4,13% R$ 942.159,11 4,17% R$ 946.433,86 4,22%


Receita Var x 1%
A x 20% x (D / B) R$ 1.506.411,30 6,73% R$ 1.408.352,05 6,23% R$ 1.362.494,52 6,07%
Totais R$ 2.431.132,46 10,85% R$ 2.350.511,15 10,40% R$ 2.308.928,38 10,29%

Por fim, importa noticiar que, em recente julgado, o TCU negou provimento a
Pedido de Reexame interposto contra o Acórdão 2859/2013 – Plenário, para
reafirmar a obrigatoriedade de a Administração Pública promover a revisão dos
contratos vigentes e extintos, celebrados com empresas beneficiárias da
desoneração da folha de pagamento.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem adotar
as medidas necessárias à revisão dos contratos de prestação de serviços
ainda vigentes, firmados com empresas beneficiadas pela desoneração da
folha de pagamento propiciada pelo art. 7º da Lei 12.546/2011 e pelo art.
2º do Decreto 7.828/2012, atentando para os efeitos retroativos às datas
de início da desoneração mencionadas na legislação, bem como à
obtenção, na via administrativa, do ressarcimento dos valores pagos a

190
Erivan Pereira de Franca

maior em relação aos contratos de prestação de serviços já encerrados,


celebrados com empresas beneficiadas pela aludida desoneração.
Por meio do Acórdão 2859/2013-Plenário, o TCU expediu determinação no
sentido de que órgãos e entidades da Administração Pública Federal
adotassem as medidas necessárias à revisão dos contratos de prestação de
serviços ainda vigentes, firmados com empresas beneficiadas pela
desoneração da folha de pagamento (Plano Brasil Maior - PBM), propiciada
pelo art. 7º da Lei 12.546/2011 e pelo art. 2º do Decreto 7.828/2012,
atentando para os efeitos retroativos às datas de início da desoneração,
mencionadas na legislação, bem como obtivessem o ressarcimento dos
valores pagos a maior em relação aos contratos de prestação de serviços já
encerrados, firmados com empresas beneficiadas pela aludida
desoneração. Inconformadas, entidades representativas do setor de
tecnologia da informação habilitaram-se no processo como interessadas e
interpuseram pedido de reexame, aduzindo, entre outros argumentos,
questionamentos sobre a legalidade e constitucionalidade da aplicação do
reequilíbrio econômico-financeiro, previsto no art. 65, § 5º, da Lei
8.666/1993, às empresas de TI contempladas pelo PBM. Sustentaram que a
Lei 8.666/1993 é norma geral, enquanto a lei do PBM é norma específica,
salientando que o dispositivo mencionado do Estatuto das Licitações não
contempla hipótese de revisão legal e unilateral de contrato e que “o efeito
retroativo da medida trazida pelo Acórdão produziria clara e ilegal
insegurança jurídica nos contratos”. E arremataram: “não há amparo
constitucional para que a Administração Pública atenue ou impeça o
aumento do lucro de quem contrate com ela, eis que o contratado já teve
sua proposta sagrada como compatível com os preços do mercado”. A
unidade técnica propôs que fosse negado provimento ao recurso, ante os
seguintes fundamentos, entre outros: “a Lei 8.666/1993 institui as normas
gerais para licitações e contratos da Administração Pública, tema que não é
tratado, em momento algum, pela Lei do PBM, que também não contém um
dispositivo sequer acerca da Lei de Licitações; a Lei 12.546/2011 não é,
portanto, lei específica em relação à Lei 8.666/1993; assim, as empresas
abrangidas pela desoneração da folha de pagamento prevista naquela lei,
ao contratar com a Administração Pública, continuam submetidas a todas
as regras aplicáveis a esse tipo de contratação, notadamente a da revisão
dos preços contratados, quando sofrerem comprovada repercussão por
causa de alteração tributária (ibidem, art. 65, § 5º)”. Argumentou, também,
que, mesmo que o art. 65, § 5º, da Lei 8.666/1993 não ensejasse hipótese
de revisão legal unilateral, o caso em exame não comportava alteração
facultativa, deixando patente que, caso “a empresa beneficiada se recuse a
repactuar os preços, em contrato vigente, este deverá ser anulado por
ilegalidade e, no caso de contrato encerrado, deve-se promover o devido
ressarcimento ao Erário”, uma vez que “o princípio da segurança jurídica
não pode ter maior hierarquia do que o princípio da legalidade, já que estão
ambos previstos no art. 5º da Constituição, devendo ser aplicados mediante
a regra de ponderação; no caso concreto, em observância ao princípio da
supremacia do interesse público sobre o privado, impõe que se privilegie o
princípio da legalidade, de modo a garantir a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos afetados, em desfavor da
Administração, pela desoneração da folha de pagamento”. Instado a se
manifestar nos autos, o Ministério Público junto ao TCU concordou

191
Erivan Pereira de Franca

parcialmente com a unidade técnica, sustentando que o Tribunal deveria


limitar-se a “determinar às unidades jurisdicionadas que os contratos sejam
celebrados com base na nova sistemática de tributação e, caso ela se
mostre aplicável nos contratos vigentes, adotar providências no sentido da
revisão, informando-se posteriormente ao Tribunal as medidas adotadas”.
Para o Parquet especializado, seriam descabidas determinações no sentido
de revisão generalizada e compulsória, ou de providências de
ressarcimento de pagamentos realizados em contratos vigentes e também
naqueles já encerrados. Em seu voto, o relator anuiu às conclusões da
unidade técnica. Para ele, não haveria “óbice à realização de revisão
generalizada dos contratos e possíveis ressarcimentos dela advindos em
razão da constatação de valores pagos em contratos vigentes ou
encerrados sem observância da nova sistemática de tributação da
contribuição social patronal”. De acordo com o relator, “o acórdão ora
recorrido trata, de maneira geral e em sentido amplo, da necessidade de
revisão dos contratos firmados pela Administração com empresas de
qualquer ramo da atividade econômica que a qualquer tempo tenham sido
beneficiadas pela desoneração da folha de pagamento propiciada pelo
Plano Brasil Maior, e que, para seu integral cumprimento, deve-se atentar
para a escorreita modulação temporal dos efeitos produzidos pela Lei
12.546/2011 e alterações posteriores sobre o assunto”. Ao final, o relator
propôs e o Plenário decidiu negar provimento ao recurso.
(Acórdão 671/2018 – Plenário – INFORMATIVO 342)

3.1.3. Salário educação

O salário educação tem por finalidade o ensino fundamental dos empregados


bem como dos filhos destes. Trata-se de contribuição social do empregador
incidente sobre a folha de pagamento.

Assim, para cada prestador de serviço colocado à disposição da


Administração, por força do contrato, a contribuição é devida com base na
remuneração. A alíquota incidente é de 2,5%.

3.1.4. Contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria


especial – RAT ajustado (RAT x FAP)

Esta contribuição adicional à Previdência Social tem por finalidade custear as


aposentadorias especiais - conforme previstas nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91 - e
benefícios por incapacidade, em razão do grau de incidência de incapacidade
laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (RAT).
LEI 8.213/91
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência
exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições

192
Erivan Pereira de Franca

especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15


(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

A contribuição adicional corresponde à aplicação dos seguintes percentuais,


incidentes sobre o total da remuneração paga ao empregado, conforme art. 22, II,
da Lei 8.212/91, c/c art. 72, II, da IN RFB 971/2009:

Risco de acidente do trabalho


Contribuição adicional
na atividade preponderante
1% Leve
2% Médio
3% Grave

LEI 8.212/91
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social,
além do disposto no art. 23, é de:
[...]
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº
8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de
incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do
trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer
do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o
risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante
esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante
esse risco seja considerado grave.

O enquadramento é de responsabilidade da empresa conforme previsto no


art. 72, § 1º, I, da IN RFB 971/2009. Porém, como temos de estimar esse custo,
basta que consultemos a atividade na Relação de Atividades Preponderantes e
Correspondentes Graus de Risco, constante do Anexo V do Regulamento da
Previdência Social – Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) – e
do Anexo I, Tabela 1, da IN RFB 971/2009 (substituído pelo Anexo I da IN RFB
1071/2010).
IN RFB 971/2009
Art. 72....
[...]
§ 1º A contribuição prevista no inciso II do caput será calculada com base
no grau de risco da atividade, observadas as seguintes regras:
I - o enquadramento nos correspondentes graus de risco é de
responsabilidade da empresa, e deve ser feito mensalmente, de acordo
com a sua atividade econômica preponderante, conforme a Relação de
193
Erivan Pereira de Franca

Atividades Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco, elaborada


com base na CNAE, prevista no Anexo V do RPS, que foi reproduzida no
Anexo I desta Instrução Normativa, obedecendo às seguintes disposições:
[omissis]

No caso do serviço de vigilância, adotamos a classificação “serviços de


vigilância e segurança privada” (código CNAE 8011-1/01), cujo risco é
considerado alto; portanto, a alíquota incidente é de 3%.

Por força do art. 10 da Lei 10.666/2003, as mencionadas alíquotas do RAT


podem sofrer redução em até 50% ou serem majoradas em até 100%, a depender
do desempenho da empresa, no que diz respeito à prevenção de acidentes de
trabalho, em relação à sua respectiva atividade.
LEI 10.666/2003
Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento,
destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou
daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade
laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser
reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por
cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da
empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em
conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência,
gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo
Conselho Nacional de Previdência Social.

Tal desempenho é aferido pelo chamado Fator Acidentário de Prevenção


(FAP), que consiste num multiplicador variável de 0,5000 a 2,0000, a ser aplicado
à respectiva alíquota do RAT.

Assim, multiplicado o RAT pelo FAP, tem-se o chamado “RAT


AJUSTADO”, que nada mais é que a alíquota da contribuição adicional devida pela
empresa no exercício.

Essa nova sistemática foi regulamentada pelos arts. 202 e 202-A do


Regulamento da Previdência Social e pelas Resoluções 1308 e 1309, ambas de
2009, do Conselho Nacional de Previdência Social, com efeitos a partir de
janeiro/2010.
REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão
reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por
cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva
atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP.

194
Erivan Pereira de Franca

§ 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de


cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas
decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa
decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota.
§ 2º Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-
se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva
atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos
índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos
percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de
quinze por cento, respectivamente.

Esclareça-se que o FAP a ser utilizado pela empresa é individualizado,


aplicável somente a ela (há um FAP para cada empresa), o qual é informado
anualmente pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, por meio de
consulta via internet.

Feitas estas considerações, temos que o RAT AJUSTADO (RAT x FAP) é a


alíquota a constar de nossa planilha de custos e formação de preços. Adotaremos
o FAP 2,0000 em nossos cálculos. Mas, lembre-se, cada empresa tem, a partir de
janeiro/2010, FAP individualizado, que deve ser por ela informado mensalmente
na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP).

Para elaboração de orçamento conservador, recomenda-se adotar o FAP


2,0000. Dessa forma, o orçamento contemplará o custo máximo possível.

3.1.5. SESI ou SESC

A contribuição para o Serviço Social da Indústria (SESI) ou para o Serviço


Social do Comércio (SESC) tem por fim custear a organização, administração e
manutenção de programas que contribuam para o bem-estar social dos
empregados e de suas famílias.

Tamanha é a abrangência dos ramos de atividades cujas empresas estão


obrigadas a contribuir para uma ou outra entidade que, seja qual for a atividade
desenvolvida pela empresa prestadora se serviços, terá de contribuir para uma
delas. No caso de empresa especializada na área de vigilância, certamente
contribuirá para o SESC. A alíquota é de 1,5% sobre a remuneração paga aos
empregados.

A propósito da obrigatoriedade da contribuição das empresas prestadoras de


serviços para o SESC e SENAC, o Superior Tribunal de Justiça editou o seguinte
verbete da súmula de sua jurisprudência:

195
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Súmula 499
As empresas prestadoras de serviços estão sujeitas às contribuições ao Sesc
e Senac, salvo as integradas noutro serviço social. [exemplo: SENAI ou SESI]

3.1.6. SENAI ou SENAC

A contribuição para o Serviço Nacional da Indústria (SENAI) tem por fim


custear a organização e administração de escolas de aprendizagem industrial, de
transporte e comunicações.

A contribuição para o Serviço Nacional do Comércio (SENAC) tem por fim


custear as atividades de organização e administração de escolas de aprendizagem
comercial.

Tamanha é a abrangência dos ramos de atividades cujas empresas estão


obrigadas a contribuir para uma ou outra entidade que, podemos afirmar, as
empresas prestadoras de serviço terão de contribuir para uma delas. No caso de
empresa especializada na área de vigilância, certamente contribuirá para o SENAC.
A alíquota é de 1% sobre a remuneração paga aos empregados.

3.1.7. SEBRAE

A contribuição para o Serviço Brasileiro de Apoio às Pequenas e Médias


Empresas (SEBRAE) tem por fim custear programas de apoio ao desenvolvimento
das pequenas e médias empresas.

A alíquota de 0,6% incidente sobre a remuneração paga aos empregados é


devida pelas empresas prestadoras de serviços em geral, como é o caso do nosso
serviço de vigilância.

3.1.8. INCRA

A contribuição ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária


(INCRA) é para o custeio de programas sociais de aprendizado de técnicas no
campo.

No nosso caso, cotamos a contribuição adicional correspondente a 0,2% do


total das remunerações pagas, que é devida por todas as empresas,

196
Erivan Pereira de Franca

independentemente do ramo de atividade. Daí porque há de integrar nosso


orçamento.

3.1.9. FGTS

Trata-se de contribuição fundiária devida pela empresa, por força do art. 15


da Lei 8.036/90, correspondente a 8% sobre a remuneração paga aos seus
empregados, depositada em conta vinculada individual aberta para cada
trabalhador.
LEI 8.036/90
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam
obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária
vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da
remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador,
incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da
CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho
de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

Praticamente toda e qualquer parcela remuneratória paga ao empregado


sofre incidência do FGTS. Mencionamos, a seguir, as parcelas que não sofrem
incidência do FGTS:
• Abono pecuniário;
• Auxílio-doença, a partir do 16º dia de afastamento;
• Assistência médica e familiar;
• Seguro de vida, invalidez e funeral;
• Cesta básica e vale-alimentação concedidos no âmbito do Programa de
Alimentação do Trabalhador – PAT
• Vale-transporte
• Indenização adicional

Assim, é necessário incluir essa despesa em nossa planilha, por tratar-se de


despesa que o contratado terá, inevitavelmente, para dispor de seu pessoal na
execução dos serviços objeto do contrato.

3.1.10. Obtenção das alíquotas mediante consulta à IN RFB 971/2009

Há uma maneira prática, fácil e rápida de obter as alíquotas dos encargos


previdenciários – à exceção do RAT ajustado – devidos pelas empresas prestadoras

197
Erivan Pereira de Franca

de serviço: consulta ao Anexo II da IN RFB 971/2009 (substituído pelo Anexo II da


IN RFB 1238/2012).

A mencionada Instrução Normativa foi baixada pela Receita Federal do


Brasil. O texto atualizado pode ser obtido mediante consulta à página de legislação
daquele órgão na internet: www.receita.fazenda.gov.br.

As empresas são classificadas, para fins de incidência de encargos


previdenciários, conforme as atividades por elas desenvolvidas. Para cada grupo
de atividade, a norma define um código do Fundo de Previdência e Assistência
Social (FPAS). Para cada código FPAS são definidas as alíquotas de contribuições
correspondentes. A própria empresa faz o seu enquadramento, escolhendo o
código a ela aplicável.
IN RFB 971/2009
Art. 109-B. Cabe à pessoa jurídica, para fins de recolhimento da
contribuição devida a terceiros, classificar a atividade por ela desenvolvida
e atribuir-lhe o código FPAS correspondente, sem prejuízo da atuação, de
ofício, da autoridade administrativa.
Art. 109-C. A classificação de que trata o art. 109-B terá por base a principal
atividade desenvolvida pela empresa, assim considerada a que constitui seu
objeto social [...]
§ 2º Classificada a atividade na forma deste artigo, ser-lhe-ão atribuídos o
código FPAS e as alíquotas de contribuições correspondentes, de acordo
com as seguintes tabelas (Quadros 1 a 6), considerando o grupo econômico
como indicativo das diversas atividades em que se decompõe: [...]

Pelos dispositivos acima transcritos e pela análise dos Anexos I e II da norma,


você pode verificar que a atividade de comércio e prestação de serviços tem código
FPAS 515. Segue quadro com as alíquotas aplicáveis:
ALÍQUOTAS (%)
Prev. Salário- Fundo Total
CÓDIGO GILRAT INCRA SENAI SESI SENAC SESC SEBRAE DPC SENAR SEST SENAT SESCOOP
Social Educação Aeroviário Outras
DO FPAS
Ent. Ou
--- --- 0001 0002 0004 0008 0016 0032 0064 0128 0256 0512 1024 2048 4096
Fundos
515 20 Variável 2,5 0,2 --- --- 1,0 1,5 0,6 --- --- --- --- --- --- 5,8

Para as empresas prestadoras de serviço, os encargos previdenciários e


contribuições a entidades paraestatais são os definidos na tabela acima. Observe
que o RAT ajustado não é indicado, porquanto trata-se de contribuição
variável – cada empresa tem uma alíquota “personalizada”, como vimos.

Agora que conhecemos todos os encargos que compõem o Submódulo 4.1,


podemos continuar com a montagem de nossa planilha. Segue o demonstrativo dos
custos relativos aos encargos previdenciários e do FGTS para contratação dos

198
Erivan Pereira de Franca

serviços de vigilância. Lembre-se de que consideramos a opção pelo regime


tributário do lucro presumido para fins de elaboração da planilha.

>>> Relembrando: para os fins dos nossos estudos, adotamos os seguintes


dados para cálculo da remuneração mensal do vigilante diurno
(44h/semana) a ser empregado na execução do contrato:
- salário base (piso estabelecido pela CCT) = R$ 3.000,00
- tem direito a adicional de periculosidade

Consideradas as variáveis acima indicadas, assim ficou o Módulo 1:


composição da remuneração.

MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO


1 Remuneração % Valor (R$)
A Salário Base 3.000,00
B Adicional de periculosidade 900,00
C Adicional de insalubridade
D Adicional noturno
E Adicional de hora noturna reduzida
F Outros (especificar)
Total da Remuneração 3.900,00

Nota 1: O Módulo 1 refere-se ao valor mensal devido ao empregado pela prestação do serviço
no período de 12 meses.
Nota 2: Para o empregado que labora a jornada 12x36, em caso da não concessão ou
concessão parcial do intervalo intrajornada (§ 4º do art. 71 da CLT), o valor a ser pago será
inserido na remuneração utilizando a alínea “G”. (Revogada pela IN 07/2018 - DOU
24.09.2018)

Memória de cálculo

Adicional de periculosidade:
= (3.000,00 x 0,3)
= 900,00;
onde:
▪ R$ 3.000,00 = valor do salário normativo do vigilante;

199
Erivan Pereira de Franca

▪ 0,3 (ou 30%) = percentual incidente sobre o salário base (salário normativo,
no caso), para apuração do adicional de periculosidade, conforme art. 193, §
1º, da CLT

Conhecidas as alíquotas incidentes sobre a remuneração (Módulo 1),


podemos preencher o Submódulo 2.2 – encargos previdenciários, FGTS e outras
contribuições:

MÓDULO 2: ENCARGOS E BENEFÍCIOS ANUAIS, MENSAIS E DIÁRIOS


Submódulo 2.2 – Encargos previdenciários (GPS), Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
(FGTS) e outras contribuições
2.2 Encargos previdenciários e FGTS % Valor (R$)
A INSS 20 780,00
B Salário Educação 2,5 97,50
C Contribuição Adicional – RAT Ajustado (RAT x FAP) 6 234,00
D SESI ou SESC 1,5 58,50
E SENAI ou SENAC 1 39,00
F SEBRAE 0,6 23,40
G INCRA 0,2 7,80
H FGTS 8 312,00
Total 39,8% 1.552,20

Nota 1: Os percentuais dos encargos previdenciários, do FGTS e demais contribuições são


aqueles estabelecidos pela legislação vigente.
Nota 2: O SAT (sic) a depender do grau de risco do serviço irá variar entre 1%, para risco leve,
de 2%, para risco médio, e de 3% de risco grave.
Nota 3: Esses percentuais incidem sobre o Módulo 1, o Submódulo 2.1. (Nova redação pela IN
07/2018 - DOU 24.09.2018)

200
Erivan Pereira de Franca

3.2. INCIDÊNCIA DE ENCARGOS SOCIAIS SOBRE 13º SALÁRIO,


FÉRIAS E ADICIONAL DE FÉRIAS

A IN 05/2017 determina a incidência de encargos previdenciários, FGTS e


outras contribuições – que compõem o Submódulo 2.2 do modelo de planilha –
sobre o 13º salário, a remuneração das férias e o adicional de férias, sendo que os
valores resultantes devem ser objeto de provisão na conta vinculada.
IN 05/2017
ANEXO VII-B
DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO
1.2. No caso da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para
movimentação, os órgãos e entidades deverão adotar:
a) provisionamento de valores para o pagamento das férias, 13º (décimo
terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, que
serão depositados pela Administração em Conta-Depósito Vinculada ―
bloqueada para movimentação, conforme Anexos XII e XII-A;
[...]
ANEXO XII
CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA MOVIMENTAÇÃO
2. O montante dos depósitos da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada
para movimentação será igual ao somatório dos valores das seguintes
provisões:
a) 13º (décimo terceiro) salário;
b) férias e 1/3 (um terço) constitucional de férias;
c) multa sobre o FGTS e contribuição social para as rescisões sem justa
causa; e
d) encargos sobre férias e 13º (décimo terceiro) salário.

De modo semelhante, a Resolução CNJ 169 determina a incidência de


encargos previdenciários, FGTS e outras contribuições – que compõem o
Submódulo 2.2 do modelo de planilha da IN 05/2017 – sobre as verbas
correspondente ao 13º salário, a remuneração das férias e o adicional de férias,
devendo os valores resultantes devem ser objeto de provisão na conta vinculada.
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 1º Determinar que, doravante, as rubricas de encargos trabalhistas,
relativas a férias, 1/3 constitucional, 13º salário e multa do FGTS por
dispensa sem justa causa, bem como a incidência dos encargos
previdenciários e FGTS (INSS,
SESI/SESC/SENAI/SENAC/INCRA/SALÁRIOEDUCAÇÃO/FGTS/RAT+FAP/SEB

201
Erivan Pereira de Franca

RAE etc) sobre férias, 1/3 constitucional e 13º salário sejam destacadas do
pagamento do valor mensal devido às empresas contratadas para prestação
de serviços, com previsão de dedicação exclusiva de mão de obra nas
dependências de órgão jurisdicionado ao Conselho Nacional de Justiça, e
depositadas exclusivamente em banco público oficial.
[...]
Art. 4º O montante mensal do depósito vinculado será igual ao somatório
dos valores das seguintes rubricas:
I – férias;
II – 1/3 constitucional;
III – 13º salário;
IV – multa do FGTS por dispensa sem justa causa;
V – incidência dos encargos previdenciários e FGTS sobre férias, 1/3
constitucional e 13º salário; e
Art. 9º Os valores referentes às rubricas mencionadas no art. 4º serão
destacados do pagamento mensal à empresa contratada, desde que a
prestação dos serviços ocorra com dedicação exclusiva de mão de obra, nos
termos do art. 1º desta Resolução, independentemente da unidade de
medida contratada, ou seja, posto de trabalho, homem/hora,
produtividade, entrega de produto específico, ordem de serviço etc.

3.2.1. Incidência de Encargos Sobre Férias (remuneração do


substituto)

Como vimos, todo trabalhador tem direito a um período de férias após 12


meses de trabalho (período aquisitivo). Ao conceder o direito de férias aos seus
empregados, a empresa contratada tem dois custos: pagar o salário relativo ao
período de férias, acrescido do respectivo adicional (1/3) àquele que frui o direito;
e, para que o posto não fique a descoberto e não haja inexecução dos serviços,
deverá colocar um substituto, ao qual deverá remunerar com o mesmo salário do
substituído.

Entendemos que a remuneração do período de férias do terceirizado que


fruirá o direito encontra-se normalmente prevista no Módulo 1 – da remuneração.

A rubrica denominada “férias” é em verdade despesa com substituição, pois


destina-se à remuneração do substituto do terceirizado que goza férias. E já está
devidamente prevista no Sumódulo 4.1. Portanto, a eliminamos do Submódulo 2.1
do modelo de planilha.

Já dissemos que, em nossa opinião, essa rubrica não deveria ser objeto de
provisão na conta vinculada, porquanto se trata da remuneração devida ao

202
Erivan Pereira de Franca

substituto do profissional que goza férias, paga em folha de pagamento da própria


administração da empresa contratada; vale dizer, o pagamento do substituto não é
registrado na folha de pagamento do tomador dos serviços, tampouco na GFIP,
como veremos adiante.

Relembrando: o custo mensal que o contratado tem com a remuneração


do substituto do empregado que goza férias corresponde a 30 dias de
remuneração. Segue a memória de cálculo:

(3.900,00 / 12)

= 325,00

Onde:

3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1)

12 = número de meses no ano, para apuração do custo mensal da despesa

Essa verba tem natureza evidentemente remuneratória, sobre ela incidindo


os encargos sociais do Submódulo 2.2.

A Lei de Custeio da Previdência Social (Lei 8.212/91) determina a incidência


de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga ao trabalhador a
qualquer título, o que, por óbvio, inclui a remuneração do período de férias, ou
auferida em virtude de substituição a trabalhador em férias. A Lei denomina a
remuneração do trabalhador de “salário-de-contribuição”:
LEI 8.212/91
Art. 20. A contribuição do empregado, inclusive o doméstico, e a do
trabalhador avulso é calculada mediante a aplicação da correspondente
alíquota sobre o seu salário-de-contribuição mensal, de forma não
cumulativa, observado o disposto no art. 28, de acordo com a seguinte
tabela:
[...]
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social,
além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo

203
Erivan Pereira de Franca

tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da


lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho
ou sentença normativa.
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº
8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de
incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do
trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer
do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o
risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante
esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante
esse risco seja considerado grave.
[...]
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em
uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos
pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados
a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas,
os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente
prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de
serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou
acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;
[...]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei,
exclusivamente:
[omissis]

O art. 15 da Lei 8.036/90 determina a incidência de FGTS sobre a


remuneração paga ao trabalhador a qualquer título, o que, por óbvio, inclui a
remuneração do período de férias, ou auferida em virtude de substituição a
trabalhador em férias.
LEI 8.036/90
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam
obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária
vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da
remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador,
incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da
CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho
de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

204
Erivan Pereira de Franca

Assim, devemos estimar o custo desses encargos, porquanto o contratado


terá de cumprir com essas obrigações de natureza tributária. Quanto aos demais
encargos que compõem o Submódulo 2.2. do modelo de planilha da IN 05/2017,
igualmente incidem sobre tal verba remuneratória, conforme fundamentação já
estudada no capítulo próprio.

Em recentíssima alteração da IN 05/2017, promovida pela IN 07/2018


(DOU 24.09.2018), foi revogada a nota 2 ao Módulo 4 - Custo de Reposição do
Profissional Ausente. Assim dizia a mencionada nota:
IN 05/2017
Módulo 4. Custo de Reposição do Profissional Ausente
[...]
Nota 2: Haverá a incidência do Submódulo 2.2 sobre esse módulo.

A revogação é absolutamente equivocada. Como vimos, o item "férias", no


Submódulo 4.1, é remuneração do substituto. Não há a menor dúvida quanto à
incidência de encargos sociais sobre tal verba.

Faz-se o cálculo multiplicando-se o percentual de encargos pelo valor do


custo com remuneração do substituto, substituição essa motivada pela concessão
de férias, da seguinte maneira:

325,00 x 0,398

= 129,35

Onde:

325,00 = valor mensal cotado para remuneração do substituto, substituição


essa motivada pela concessão de férias

0,398 (ou 39,8%) = percentual cotado para encargos previdenciários e FGTS


(Submódulo 2.2)

Concluído o cálculo, assim ficou o Submódulo 4.1 da nossa planilha:

205
Erivan Pereira de Franca

MÓDULO 4 - CUSTO DE REPOSIÇÃO DO PROFISSIONAL AUSENTE


SUBMÓDULO 4.1 – SUBSTITUTO NAS AUSÊNCIAS LEGAIS
4.1 Substituto nas Ausências Legais Valor (R$)
A Substituto na cobertura de Férias (remuneração do substituto) 325,00
B Substituto na cobertura de ausências legais
C Substituto na cobertura de licença paternidade
D Substituto na cobertura de ausência por acidente de trabalho
E Substituto na cobertura de afastamento maternidade
F Substituto na cobertura de outras ausências (especificar) ------------------
Subtotal (A + B + C + D + E + F) 325,00
Incidência do Submódulo 2.2 sobre o custo de substituição em
G 129,35
virtude ausências legais (39,8% x Subtotal)
Total 454,35

Nota 1: As alíneas "A" a "F" referem-se somente ao custo que será pago ao repositor pelos dias
trabalhados quando da necessidade de substituir a mão de obra alocada na prestação do
serviço.

3.2.2. Incidência de Encargos Sobre o 13º Salário

A gratificação natalina ou 13º salário – integrante do Submódulo 2.1 do


modelo de planilha da IN 05/2017 – tem natureza salarial, sobre ele incidindo os
encargos previstos no Submódulo 2.2, cuja base de incidência é a remuneração dos
trabalhadores.

A Lei de Custeio da Previdência Social (Lei 8.212/91) determina a incidência


de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga ao trabalhador a
qualquer título, o que, por óbvio, inclui a gratificação natalina. A Lei denomina a
remuneração do trabalhador de “salário-de-contribuição”:
LEI 8.212/91
Art. 20. A contribuição do empregado, inclusive o doméstico, e a do
trabalhador avulso é calculada mediante a aplicação da correspondente
alíquota sobre o seu salário-de-contribuição mensal, de forma não
cumulativa, observado o disposto no art. 28, de acordo com a seguinte
tabela:
[...]
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social,
além do disposto no art. 23, é de:

206
Erivan Pereira de Franca

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou


creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo
tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da
lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho
ou sentença normativa.
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº
8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de
incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do
trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer
do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o
risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante
esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante
esse risco seja considerado grave.
[...]
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em
uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos
pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados
a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas,
os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente
prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de
serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou
acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;
[...]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei,
exclusivamente:
[omissis]

Esclarece o Regulamento da Previdência Social que há incidência de


contribuição previdenciária sobre valores recebidos a título de gratificação
natalina – ou 13º salário.
DECRETO 3.048/99
Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:
[...]
§ 6º A gratificação natalina - décimo terceiro salário - integra o salário-de-
contribuição, exceto para o cálculo do salário-de-benefício, sendo devida a

207
Erivan Pereira de Franca

contribuição quando do pagamento ou crédito da última parcela ou na


rescisão do contrato de trabalho.
§ 7º A contribuição de que trata o § 6º incidirá sobre o valor bruto da
gratificação, sem compensação dos adiantamentos pagos, mediante
aplicação, em separado, da tabela de que trata o art. 198 e observadas as
normas estabelecidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social.

O art. 15 da Lei 8.036/90 determina a incidência de FGTS sobre a


remuneração paga ao trabalhador a qualquer título, incluindo, expressamente, a
gratificação natalina.
LEI 8.036/90
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam
obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária
vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da
remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador,
incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da
CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho
de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

Assim, devemos estimar o custo desses encargos, porquanto o contratado


terá de cumprir com essas obrigações de natureza tributária. Quanto aos demais
encargos que compõem o Submódulo 2.2. do modelo de planilha da IN 05/2017,
igualmente incidem sobre tal verba remuneratória, conforme fundamentação já
estudada no capítulo próprio.

Relembrando: o 13º salário corresponde a 1/12 da remuneração (salário e


adicionais, além de horas extras ou noturnas habituais) devida em dezembro, por
mês trabalhado no ano correspondente. Faz-se o cálculo da seguinte maneira,
considerando a remuneração mensal:

(3.900,00 / 12)

= 325,00

Onde:

3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1)

12 = número de meses no ano (para fins de obtenção do custo mensal da


despesa)

208
Erivan Pereira de Franca

O cálculo da incidência de encargos é feito multiplicando-se a alíquota total


dos encargos do Submódulo 2.2 pelo valor resultante do 13º salário mensal cotado
no Submódulo 2.1. da planilha, da seguinte maneira:

325,00 x 0,398

= 129,35

Onde:

325,00 = valor mensal cotado a título de 13º salário

0,398 (ou 39,8%) = percentual cotado para encargos previdenciários e FGTS


(Submódulo 2.2)

Concluído o cálculo, assim ficou o Submódulo 2.1 da nossa planilha,


considerando apenas o 13º salário e a incidência de encargos sociais:

Submódulo 2.1 – 13º Salário e Adicional de Férias


2.1 13º Salário e Adicional de Férias Valor (R$)
A 13º Salário 325,00
B Adicional de Férias (terço constitucional de férias)
Subtotal
Incidência do Submódulo 2.2 (39,8%) sobre 13º Salário e Adicional
C 129,35
de Férias
Total (Subtotal + C) 454,35

Nota 1: Como a planilha de custos e formação de preços é calculada mensalmente, provisiona-


se proporcionalmente 1/12 (um doze avos) dos valores referentes a gratificação natalina,
férias e adicional de férias.
Nota 2: O adicional de férias contido no Submódulo 2.1 corresponde a 1/3 (um terço) da
remuneração que por sua vez é divido por 12 (doze) conforme Nota 1 acima.
Nota 3: Levando em consideração a vigência contratual prevista no art. 57 da Lei nº 8.666, de
23 de junho de 1993, a rubrica férias tem como objetivo principal suprir a necessidade
do pagamento das férias remuneradas ao final do contrato de 12 meses. Esta rubrica, quando
da prorrogação contratual, torna-se custo não renovável. (Incluída pela IN 07/2018 - DOU
24.09.2018)

209
Erivan Pereira de Franca

3.2.3. Incidência de Encargos Sobre o Adicional de Férias

O adicional de férias tem, a nosso sentir, natureza salarial, sobre ele incidindo
os encargos previstos no Submódulo 2.2, cuja base de incidência é a remuneração
dos trabalhadores. Tanto assim, que a Lei 8.212/90 e o Regulamento da
Previdência Social não excepcionam essa parcela do salário-de-contribuição, para
fins de incidência de contribuições previdenciárias.
REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em
uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos
pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a
retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os
ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes
de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo
tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da
lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho
ou sentença normativa;
[...]
§ 6º A gratificação natalina - décimo terceiro salário - integra o salário-de-
contribuição, exceto para o cálculo do salário-de-benefício, sendo devida a
contribuição quando do pagamento ou crédito da última parcela ou na
rescisão do contrato de trabalho.
§ 7º A contribuição de que trata o § 6º incidirá sobre o valor bruto da
gratificação, sem compensação dos adiantamentos pagos, mediante
aplicação, em separado, da tabela de que trata o art. 198 e observadas as
normas estabelecidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social.

LEI 8.036/90
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam
obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária
vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da
remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador,
incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da
CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho
de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

Contudo, impende noticiar que o STF entende que não há incidência de


contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, por entender a Suprema
Corte que a verba tem caráter indenizatório.

Esse entendimento foi firmado pelo STF, e reiterado ao julgar o Agravo


Regimental no Agravo de Instrumento 727.958/MG, no sentido de que o terço

210
Erivan Pereira de Franca

constitucional de férias e as horas extras têm natureza indenizatória, não sofrendo,


por consequência, incidência de contribuição previdenciária.

Assim, segundo o STF, há incidência de contribuição previdenciária sobre 13º


salário, mas NÃO sobre adicional de férias ou horas extras. Confiram-se os
julgados:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO). CONTRIBUIÇÃO
PARA A SEGURIDADE SOCIAL. LEI Nº 8.212/91. LEGITIMIDADE. 1. A
gratificação natalina tem natureza remuneratória e integra para todos os
efeitos o salário do empregado (Súmula 688/STF). 2. Contribuição para a
seguridade social. Incidência sobre o décimo-terceiro salário.
Legitimidade. Agravo regimental não provido.
(RE 385884 AgR, Primeira Turma, DJ 26-11-2004)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas
incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição
previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 389903 AgR, Primeira Turma, DJ 05-05-2006)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE
FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento
no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor
sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a
que se nega provimento.
(AI 727958 AgR, Segunda Turma, DJe 27-02-2009)

Em relevante deliberação, o STJ apreciou o Recurso Especial 1.230.957-RS


(Recurso Repetitivo) e decidiu que não há incidência de contribuição
previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional de férias):
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA
SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS
SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO
MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO;

211
Erivan Pereira de Franca

IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-


DOENÇA.
[...]
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não
incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal
(art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal
importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui
ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a
incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).
(REsp. 1.230.957 - RS, Primeira Seção, DJe 18/3/2014)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 22, INCISO I, DA LEI N.
8.212/91. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES DO STJ. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE ANTES DO
TRÂNSITO EM JULGADO. APLICAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN.
1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à
sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008, firmou a
orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o
salário-maternidade.
2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e
salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição.
Precedentes desta Corte Superior: AgRg no REsp 1.355.135/RS, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 27/2/2013; e AgRg nos EDcl no AREsp
135.682/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 14/6/2012.
[...]
(AgRg no REsp 1240038/PR, DJe 02/05/2014)

A despeito dos entendimentos do STF e do STJ, como a legislação tributária


ainda não foi alterada, faremos incidir todos os encargos do Submódulo 2.2., o
que inclui a contribuição previdenciária, sobre o adicional de férias. Até
porque, o modelo de planilha da IN 05/2017 recomenda a incidência (vide nota 3
ao Submódulo 2.2), a despeito da alteração na redação promovida pela
recentíssima IN 07/2018 (DOU 24.09.2018).

Entretanto, caso o órgão ou entidade contratante entenda pela não


incidência, deve desdobrar a linha “C” do Submódulo 2.1 em duas: C1 – incidência
do Submódulo 2.2 sobre 13º salário; e C2 – incidência do Submódulo 2.2 (excluídas
as contribuições previdenciárias) sobre o adicional de férias.

212
Erivan Pereira de Franca

Relembrando: o adicional de férias corresponde a, no mínimo, um terço da


remuneração devida ao trabalhador, no momento da concessão do direito. Faz-se
o cálculo da seguinte maneira, considerando a remuneração mensal:

(3.900,00 /3) / 12

= 1.300,00 / 12

= 108,33

Onde:

3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1)

3 = divisor para cálculo do adicional de férias (1/3 previsto na Constituição,


incidente sobre a remuneração, devido ao empregado que entra em férias)

12 = número de meses no ano (para fins de obtenção do custo mensal da


despesa)

O cálculo da incidência de encargos é feito multiplicando-se a alíquota total


dos encargos do Submódulo 2.2 pelo valor do adicional de férias mensal, cotado no
Submódulo 2.1. da planilha, da seguinte maneira:

108,33 x 0,398

= 43,11

Onde:

108,33 = valor mensal cotado a título de adicional de férias

0,398 (ou 39,8%) = percentual cotado para encargos previdenciários e FGTS


(Submódulo 2.2)

Concluído o cálculo do 13º salário, do adicional de férias e da incidência de


encargos sobre essas duas verbas, assim ficou o total do Submódulo 2.1 da nossa
planilha:

213
Erivan Pereira de Franca

Submódulo 2.1 – 13º Salário e Adicional de Férias


2.1 13º Salário e Adicional de Férias Valor (R$)
A 13º Salário 325,00
B Adicional de Férias (terço constitucional de férias) 108,33
Subtotal 433,33
Incidência do Submódulo 2.2 (39,8%) sobre 13º Salário e Adicional
C 172,46
de Férias
Total (Subtotal + C) 605,79

Nota 1: Como a planilha de custos e formação de preços é calculada mensalmente, provisiona-


se proporcionalmente 1/12 (um doze avos) dos valores referentes a gratificação natalina,
férias e adicional de férias.
Nota 2: O adicional de férias contido no Submódulo 2.1 corresponde a 1/3 (um terço) da
remuneração que por sua vez é divido por 12 (doze) conforme Nota 1 acima.
Nota 3: Levando em consideração a vigência contratual prevista no art. 57 da Lei nº 8.666, de
23 de junho de 1993, a rubrica férias tem como objetivo principal suprir a necessidade
do pagamento das férias remuneradas ao final do contrato de 12 meses. Esta rubrica, quando
da prorrogação contratual, torna-se custo não renovável. (Incluída pela IN 07/2018 - DOU
24.09.2018)

214
Erivan Pereira de Franca

3.3. ENCARGOS SOCIAIS. DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA

A Administração Pública não pode contratar com pessoa jurídica que esteja
em débito com o sistema da Seguridade Social, tampouco em débito com o Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Tal vedação se aplica, igualmente, às
contratações diretas.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 195. ....
[...]
§ 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como
estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

LEI 9.012/95
Art. 2º As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar
contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de
compra e venda com qualquer órgão da administração direta, indireta,
autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. responder ao consulente, considerando os esclarecimentos tecidos na
proposta de deliberação que conduz este acórdão, com o objetivo de
melhor delinear o objeto da consulta, que: "A comprovação de
regularidade com a Fazenda Federal, a que se refere o art. 29, III, da Lei nº
8.666/1993, poderá ser dispensada nos casos de contratações realizadas
mediante dispensa de licitação com fulcro no art. 24, incisos I e II, dessa
mesma lei."
(Acórdão 1661/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
CONSULTA. PROCEDIMENTO A SER ADOTADO NO CASO DE INADIMPLÊNCIA
DE CONCESSIONÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS JUNTO AO INSS,
FGTS E OUTROS TRIBUTOS. CONHECIMENTO. CONSIDERAÇÕES SOBRE A
MATÉRIA. ENVIO DE INFORMAÇÕES AO CONSULENTE. 9.2. orientar o
consulente de que: 9.2.1. as empresas prestadoras de serviços públicos
essenciais sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao
INSS e ao FGTS, poderão ser contratadas pela Administração Pública, ou,
se já prestados os serviços, poderão receber o respectivo pagamento,
desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão,
acompanhada das devidas justificativas, conforme prolatado na Decisão n.
431/1997 e no Acórdão n. 1.105/2006, ambos do Plenário desta Corte;
215
Erivan Pereira de Franca

9.2.2. é possível o pagamento de serviço público essencial prestado por


empresas concessionárias que não estão sob o regime de monopólio, ainda
que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, desde que com autorização
prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada com as devidas
justificativas, caso a rescisão contratual não se mostre mais conveniente e
oportuna, não podendo ser formalizado qualquer termo de prorrogação
dos contratos celebrados, devendo a Administração dar início a um novo
procedimento licitatório; 9.2.3.caso venha a se deparar com as hipóteses
retratadas nestes autos, deverá ser exigida da contratada a regularização
da situação e, deverão ser informados os responsáveis pelo Instituto
Nacional do Seguro Social - INSS e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
- FGTS à respeito dos fatos;
(Acórdão 1402/2008 – Plenário)

A empresa contratada se compromete, por força de disposição obrigatória no


contrato, a manter-se em condições de habilitação durante toda a vigência do
negócio. Os documentos que demonstram tal condição, no momento da
contratação, são unicamente aqueles definidos na Lei de Licitações e Contratos.
LEI 8.666/93
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[...]
XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do
contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas
as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
[...]
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista,
conforme o caso, consistirá em:
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro
Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal,
se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu
ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e
Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma
da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no
cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do
Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do
Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-
Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943.

216
Erivan Pereira de Franca

Tais restrições à contratação e à manutenção dos contratos são de


observância cogente pela Administração e têm sido objeto de reiteradas
determinações do Tribunal de Contas da União, como ilustram os arestos a seguir.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A celebração de contrato com ente da Administração Pública pressupõe a
demonstração de regularidade com o fisco e perante o FGTS da
contratada e da entidade que a controla.
O relator entendeu ter havido vício na contratação, visto que, consoante
disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, “a pessoa jurídica em
débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não
poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios”, o que respalda o entendimento
consolidado no âmbito do Tribunal e, também, na doutrina “de que a
Administração Pública, Direta e Indireta, não pode celebrar contrato com
quem esteja em situação irregular perante o fisco, a seguridade social e o
FGTS”. Observou, ainda, a respeito do alcance da expressão Poder Público,
que a Constituição “emprega o termo Poder Público de forma abrangente,
sem especificações ou restrições, abarcando, inclusive, as sociedades
controladas, direta ou indiretamente, pelo Estado”.
(Acórdão 2161/2012 – Plenário; INFORMATIVO 119)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. alertar o Sesc/AP para a necessidade de adoção de medidas saneadoras
para as seguintes irregularidades que ressalvam estas contas:
9.3.3. observar o entendimento prevalecente nesta Corte segundo o qual
(cf. Decisão 705/1994-Plenário e Acórdão 457/2005-2ª Câmara):
9.3.3.1. por força do disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, que
torna sem efeito, em parte, o permissivo do art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993,
a documentação relativa à regularidade fiscal e com a Seguridade Social,
prevista no art. 29, inciso IV, da Lei 8.666/1993 é de exigência obrigatória
nas licitações públicas, ainda que na modalidade convite, para
contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de
fornecimento para pronta entrega;
9.3.3.2. a obrigatoriedade de apresentação da documentação referida no
subitem anterior é aplicável igualmente aos casos de contratação de obra,
serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação ex vi
do disposto no § 3º do art. 195 da CF, citado;
(Acórdão 3146/2010 – Primeira Câmara)

Com semelhante veemência Tribunal de Contas da União tem determinado


que a Administração contratante desenvolva e mantenha sistemática de
fiscalização que assegure a verificação da regularidade previdenciária e para com o
FGTS.

217
Erivan Pereira de Franca

Até o Acórdão 1214/2013 – Plenário, o TCU determinava o exame dos


documentos exigíveis da empresa pela legislação previdenciária (folha de
pagamento, GFIP, GPS e GRF), como ilustram as deliberações a seguir parcialmente
transcritas:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.5.5. verifique a regularidade fiscal das empresas contratadas ao proceder
a pagamentos por serviços por elas prestados, devendo, ainda, restar
comprovado, no respectivo processo de pagamento, o recolhimento dos
encargos sociais dos empregados dessas empresas que prestaram serviços
à Administração, nos termos dos arts. 13, § 3º, 55, inciso XIII, e 71 da Lei nº
8.666/1993, do art. 195, § 3º, da Constituição Federal e da Decisão nº
705/1994 – Plenário;
(Acórdão 2105/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Fiscalize os contratos de prestação de serviços, em especial no que diz
respeito à regularidade fiscal e à obrigatoriedade de a contratada arcar com
todas as despesas decorrentes das obrigações trabalhistas relativas a seus
empregados, devendo constar, ainda, dos respectivos processos de
pagamento, os comprovantes de recolhimento dos correspondentes
encargos sociais (INSS e FGTS), de modo a evitar a responsabilização
subsidiária dos entes públicos.
(Acórdão 2254/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.10. dar ciência à Secretaria-Executiva do Ministério do Meio Ambiente,
conforme orientações da Portaria-Segecex nº 13/2011, sobre as seguintes
impropriedades:
9.10.1. ausência, nos processos mensais de pagamento, quando da
liquidação das faturas referentes ao Contrato MMA 22/2007 - objeto da
Tomada de Preços 3/2007 -, dos comprovantes destacadamente separados
de recolhimentos dos encargos previdenciários e trabalhistas, de forma a
englobar apenas os empregados da empresa ligados à prestação de serviço
ao órgão, obtidos e conferidos os dados relativos à equipe de
trabalhadores, o que configura desacordo com o Enunciado TST 331 e com
as determinações contidas no item 9.2.2 do Acórdão 2.990/2005-TCU-1ª
Câmara;
(Acórdão 8887/2011 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.5 determinar à Secretaria de Controle Interno da Casa Civil da
Presidência da República que:

218
Erivan Pereira de Franca

9.5.1 examine o cumprimento, pela Imprensa Nacional, dos itens 9.3. a 9.4
supra, bem como realize o acompanhamento dos pagamentos do contrato
49/2007, no que tange à aplicação da alíquota do FGTS e de outros
tributos, e à adequação do salário pago ao piso da categoria de
engenheiro, representando a este Tribunal em caso de ilegalidade ou
descumprimento de determinação;
(Acórdão 1029/2009 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.6.2. com o fito de dar o máximo de efetividade à norma contida no art.
55, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993, verifique a manutenção, pelos
contratados, durante toda a execução do contrato, das condições de
habilitação e qualificação exigidas quando da contratação, evitando, desta
forma, a afronta ao art. 195, §3º da Constituição Federal, levando-se em
consideração as peculiaridades do caso concreto e critérios de
razoabilidade.
(Acórdão 2865/2011 – Segunda Câmara)

Mesmo após o Acórdão 1214/2013 – Plenário, encontramos deliberações


do TCU por meio das quais aquela Corte de Contas determina o exame mensal dos
documentos exigíveis da empresa pela legislação previdenciária (folha de
pagamento, GFIP, GPS e GRF), como ilustram as deliberações a seguir parcialmente
transcritas:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
7. É pacífico, no âmbito do Tribunal, o entendimento de que, nos contratos
de execução continuada, deve haver a comprovação da condição de
regularidade junto à seguridade social e ao Fundo de Garantia por Tempo
de Serviço durante toda a execução contratual. Não poderia ser diferente,
uma vez que a própria Lei de Licitações, em seu art. 55, inciso XIII, exige que
o contrato contenha cláusula que estabeleça “a obrigação do contratado de
manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as
obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação”. E, entre a documentação relativa à
regularidade fiscal e trabalhista, exigida na habilitação, está prevista, no art.
29, inciso IV, da Lei 8.666/93, a “prova de regularidade relativa à
Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)”.
8. Assim, adequada a proposta da Secex/PB de determinar que a UFPB
adote procedimento de rotina com vistas a garantir o devido cumprimento
da obrigação legal de atestar a situação de regularidade com a Seguridade
Social e com o FGTS das empresas com contrato de execução contínua, nos
moldes da deliberação proferida por meio do Acórdão 1770/2013 –
Plenário.
[ACÓRDÃO]

219
Erivan Pereira de Franca

9.1. conhecer da presente representação, por preencher os requisitos de


admissibilidade aplicáveis à espécie, e, no mérito, considerá-la procedente;
9.2. determinar à Universidade Federal da Paraíba (UFPB), no prazo de 30
dias, a adoção de procedimento de rotina, com vistas a garantir o devido
cumprimento da obrigação legal de atestar a situação de regularidade
relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
(FGTS), durante toda a execução contratual, em conformidade com o
previsto no art. 29, inciso IV, c/c o art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/93,
informando as medidas adotadas a esta Corte, no mesmo prazo;
9.3. dar ciência à Universidade Federal da Paraíba (UFPB) que a ausência de
verificação da manutenção de todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação, durante toda a execução contratual,
contraria o disposto no art. 55, inciso XIII, c/c o art. 67 da Lei 8.666/1993;
(Acórdão 3527/2016 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. determinar ao Ministério da Integração Nacional que, no prazo de 30
(trinta) dias, a contar da ciência desta deliberação, promova alterações do
Contrato nº 34/2009-MI, bem como inclua naquele que o suceder, se for o
caso, de forma a:
[...]
9.3.4. condicionar o pagamento dos serviços contratados à apresentação
de documento comprobatório do recolhimento mensal do INSS e do FGTS
a cargo da empresa contratada, gerado pelo SEFIP - Sistema Empresa de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social - GFIP; Guia de Recolhimento do FGTS - GRF ou
documento equivalente), de acordo com a legislação e os padrões
estabelecidos pela Previdência Social e pela Caixa Econômica Federal;
9.3.5. exigir da empresa contratada, no ato do recebimento do Boletim de
Medição e de entrega dos relatórios mensal e final, a apresentação de
relação nominal dos empregados designados para execução dos serviços,
com CPF, cargo, valor do salário mensal, carga horária mensal trabalhada,
período trabalhado, valor pago do INSS e do FGTS, Número de Identificação
do Trabalhador - NIT, entre outras informações que se fizerem necessárias
à verificação do efetivo e tempestivo controle do recolhimento, pela
contratada, dos encargos trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS)
relacionados aos pagamentos de salários dos trabalhadores alocados no
contrato;
(Acórdão 2884/2014 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
A unidade técnica imputa a [omissis], fiscais do contrato de prestação do
serviço de vigilância, responsabilidade pelos "indícios de não fiscalização

220
Erivan Pereira de Franca

dos salários e benefícios dos vigilantes contratados", na seara dos contratos


6 e 15, de 2011. Argumenta que o indício decorre do fato de os processos
de pagamento não identificar os trabalhadores, "com a descrição do seus
cargos e números do PIS".
Sustentam os responsáveis que as informações requeridas - nome de
número do PIS dos vigilantes - estavam presentes em diversos documentos
apresentados pela contratada, a saber: guias de recolhimento de FGTS;
guias de recolhimento da Previdência Social; Sistema Empresa de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Sefip) e cópias
dos cartões de ponto.
[...]
Considerando que as informações necessárias à aferição da regularidade
dos pagamentos de salários integrou os processos de fiscalização e
pagamento e que não há notícia de pagamentos a menor aos vigilantes, a
responsabilidade pela fragilidade mencionada resta mitigada.
Nesse cenário, acolho as razões de justificativa ofertadas pelos
responsáveis.
(Acórdão 2149/2014 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
34 No tocante à aplicação de recursos públicos, o ônus da prova da
regular utilização recai sobre o gestor, conforme jurisprudência deste
Tribunal confirmada pelo Supremo Tribunal Federal (MS 20.335/DF, relator
o ministro Moreira Alves).
[...]
36. O serviço de fornecimento de mão de obra prestado pela Oscip requer
comprovação das despesas incorridas em sua prestação, bem como
observância das regras de liquidação de despesas dos art. 62 e 63 da Lei
4.320/1964. É necessário provar que os recursos transferidos foram
aplicados nos serviços contratados. Notas fiscais genéricas não
demonstram, por si sós, a aplicação dos recursos.
37. São documentos hábeis para comprovação das despesas mês a mês,
que não foram devidamente apresentados: folhas de pagamentos,
transferências e ordens bancárias individualizadas por funcionário,
comprovantes de recolhimento de FGTS e INSS, demonstrativos de
despesas operacionais, dentre outros. Com isso, assegura-se que o
administrador não está pagando por serviço não executado.
38. Os ex-gestores não apresentaram fichas de frequência, recibos de
pagamentos aos funcionários, notas fiscais, comprovantes de
recolhimentos de encargos sociais e demais tributos. Também não
estabeleceram nexo de causalidade entre a totalidade dos recursos
transferidos à Oscip e os serviços contratados.
39. Ressalto, ainda, conforme registro da Secex/PR "que a omissão culposa
na verificação do cumprimento das obrigações contratuais e legais da

221
Erivan Pereira de Franca

contratada sujeita a administração pública à responsabilidade subsidiária


pelos encargos trabalhistas e previdenciários, conforme Súmula 331 do
TST".
40. Assim, as alegações de defesa dos ex-gestores municipais não merecem
prosperar.
(Acórdão 696/2014 – Plenário)

Em relevante julgado (Acórdão 1679/2015 – Plenário), no âmbito de


Fiscalização de Orientação Centralizada realizada em diversos órgãos e entidades
públicas – objetivando avaliar as práticas de governança e gestão das contratações
– o TCU expediu as seguintes recomendações, no que toca à fiscalização trabalhista
e previdenciária dos contratos de terceirização:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1.32. inclua, no seu modelo de processo de aquisições para a
contratação de bens e serviços, e na gestão dos contratos decorrentes que
vierem a ser elaborados, os seguintes controles internos na etapa de gestão
contratual:
[...]
9.1.32.6. avaliar os riscos de descumprimento pela contratada das
obrigações trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS para determinar a
extensão das amostras que serão utilizadas na fiscalização do cumprimento:
9.1.32.6.1. das obrigações trabalhistas pela contratada, levando-se em
consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas
erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um
determinado empregado;
9.1.32.6.2 das contribuições previdenciárias e dos depósitos do FGTS, por
meio da análise dos extratos retirados pelos próprios empregados
terceirizados utilizando-se do acesso às suas próprias contas (o objetivo é
que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de
um ano - sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais
de uma vez para um mesmo empregado, garantindo assim o “efeito
surpresa” e o benefício da expectativa do controle);
9.1.32.7. documentar a sistemática de fiscalização utilizada em cada
período;
(Acórdão 1679/2015 – Plenário)

A fim de se certificar da regularidade previdenciária da contratada,


mormente para o fim de se autorizar o levantamento de importâncias da conta
vinculada, entendemos que o contrato deve prever a exigência de apresentação dos
seguintes documentos (a serem cotejados com a planilha-resumo, que contém os
dados do pessoal da empresa prestadora de serviço ao órgão tomador), todos eles
obrigatoriamente confeccionados pelas empresas prestadoras de serviços, por
força da legislação previdenciária, como veremos:

222
Erivan Pereira de Franca

▪ Folha de pagamento;

▪ Relatórios integrantes da Guia de Recolhimento do FGTS e


Informações à Previdência Social (GFIP);

▪ Guia da Previdência Social – GPS;

▪ Guia de Recolhimento do FGTS – GRF

Os documentos acima indicados deverão ser exigidos e analisados, até a


completa implementação do Sistema de Escrituração Digital das Obrigações
Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), instituído pelo Decreto 8.373, de
11 de dezembro de 2014.

Por meio da Resolução n.º 2, de 30 de agosto de 2016 (alterada pela


Resolução n.º 3, de 29 de novembro de 2017), o Comitê Diretivo do eSocial
definiu novo cronograma (em revogação à Resolução n.º 1/2015, do Comitê Gestor
do eSocial), com critérios para que as empresas passem a prestar informações
exclusivamente pela nova sistemática, em substituição à GFIP.

A implantação do eSocial se dará paulatinamente, por grupos de empresas e


em cinco fases.

Conforme dispõe o art. 2º da mencionada norma, a partir de 1º de janeiro de


2018 as empresas que tiveram, no ano de 2016, faturamento acima de 78 milhões
de Reais deverão transmitir informações – em cinco fases (de janeiro de 2018 a
janeiro de 2019) exclusivamente pelo eSocial. As demais empresas passarão a
utilizar o eSocial a partir de 1º de julho de 2018, também em cinco fase.

Para o primeiro grupo de empresas obrigadas a prestar informações pelo


eSocial, acima referidas, o lançamento de informações a partir da folha de
pagamento dar-se-á somente a partir de maio de 2018 e a GFIP deveria ter sido
substituída a partir da competência julho de 2018.

Porém, a Instrução Normativa RFB n.º 1819, de 26.07.2018 (que alterou a


IN RFB 1787/2018), determina que a GFIP seja substituída somente a partir da
competência agosto/2018.

Além disso, a Caixa Econômica Federal baixou, em 30.07.2018, a Circular


818/2018, permitindo que durante o período de adaptação à obrigatoriedade do
eSocial, os empregadores poderão efetuar o recolhimento mensal do FGTS até a
competência outubro/2018, por meio da GRF, emitida pelo SEFIP. Já os

223
Erivan Pereira de Franca

recolhimentos rescisórios poderão ser realizados por meio da guia GRRF para os
desligamentos de contratos de trabalho ocorridos até 31 de outubro de 2018.

Para as demais empresas privadas, o envio da folha de pagamento via


eSocial passará a ser exigida apenas a partir de novembro de 2018 e a GFIP será
substituída somente a partir de janeiro de 2019.

2.2.1. Folha de Pagamento

Toda empresa prestadora de serviços mediante cessão de mão obra


(terceirização) é obrigada, pela legislação previdenciária, a elaborar folha de
pagamento específica, por tomador de serviço. Em tal documento devem constar
apenas os profissionais disponibilizados para prestar serviços ao tomador.
LEI 8.212/91
Art. 31. ....
[...]
§ 5º O cedente da mão de obra deverá elaborar folhas de pagamento
distintas para cada contratante.

REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL


Art. 219. ....
[...]
§ 5 º O contratado deverá elaborar folha de pagamento e Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social distintas para cada estabelecimento ou obra de
construção civil da empresa contratante do serviço.
Art. 225. A empresa é também obrigada a:
I - preparar folha de pagamento da remuneração paga, devida ou creditada
a todos os segurados a seu serviço, devendo manter, em cada
estabelecimento, uma via da respectiva folha e recibos de pagamentos;
[...]
§ 9 º A folha de pagamento de que trata o inciso I do caput , elaborada
mensalmente, de forma coletiva por estabelecimento da empresa, por obra
de construção civil e por tomador de serviços, com a correspondente
totalização, deverá:
I - discriminar o nome dos segurados, indicando cargo, função ou serviço
prestado;
II - agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado
empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual;
III - destacar o nome das seguradas em gozo de salário-maternidade;

224
Erivan Pereira de Franca

IV - destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os


descontos legais; e
V - indicar o número de quotas de salário-família atribuídas a cada segurado
empregado ou trabalhador avulso.

IN RFB 971/2009
Art. 47. A empresa e o equiparado, sem prejuízo do cumprimento de
outras obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária, estão
obrigados a:
[...]
III - elaborar folha de pagamento mensal da remuneração paga, devida ou
creditada a todos os segurados a seu serviço, de forma coletiva por
estabelecimento, por obra de construção civil e por tomador de serviços,
com a correspondente totalização e resumo geral, nela constando:
a) discriminados, o nome de cada segurado e respectivo cargo, função ou
serviço prestado;
b) agrupados, por categoria, os segurados empregado, trabalhador avulso e
contribuinte individual;
c) identificados, os nomes das seguradas em gozo de salário-maternidade;
d) destacadas, as parcelas integrantes e as não-integrantes da remuneração
e os descontos legais;
e) indicado, o número de cotas de salário-família atribuídas a cada segurado
empregado ou trabalhador avulso;

2.2.2. Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência


Social (GFIP) e Guias de Recolhimento (GPS e GRF)

Da mesma forma, toda empresa prestadora de serviços mediante cessão de


mão obra (terceirização) é obrigada, pela legislação previdenciária, a prestar
informações ao fisco e ao Conselho Curador do FGTS, por tomador de serviço, por
meio de documento específico denominado Guia de Recolhimento do FGTS e
Informações à Previdência Social (GFIP).

Em tal documento devem constar apenas os profissionais disponibilizados


para prestar serviços ao tomador. Exatamente os mesmos profissionais que
constarem da folha de pagamento.

225
Erivan Pereira de Franca

LEI 8.212/91
Art. 32. A empresa é também obrigada a:
[...]
IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho
Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma,
prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a
fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição
previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho
Curador do FGTS;

REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL


Art. 219. ....
§ 5 º O contratado deverá elaborar folha de pagamento e Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social distintas para cada estabelecimento ou obra de
construção civil da empresa contratante do serviço.
[...]
Art. 225. A empresa é também obrigada a:
IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por
intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida,
dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e
outras informações de interesse daquele Instituto.

IN RFB 971/2009
Art. 47. A empresa e o equiparado (...) estão obrigados a:
[...]
VIII - informar mensalmente, à RFB e ao Conselho Curador do FGTS, em
GFIP emitida por estabelecimento da empresa, com informações distintas
por tomador de serviço e por obra de construção civil, os dados cadastrais,
os fatos geradores, a base de cálculo e os valores devidos das contribuições
sociais e outras informações de interesse da RFB e do INSS ou do Conselho
Curador do FGTS, na forma estabelecida no Manual da GFIP;
[...]
Art. 108. .....
§ 1º Ficando estabelecido o pagamento de parcelas retroativas ao mês da
data-base da respectiva categoria profissional, os fatos geradores das
contribuições deverão:
I - ser informados na GFIP da competência da celebração da convenção, do
acordo ou do trânsito em julgado da sentença que decidir o dissídio, em
código de recolhimento específico, observadas as orientações do Manual
da GFIP;

226
Erivan Pereira de Franca

II - constar em folha de pagamento distinta, elaborada nos termos do


inciso III do art. 47, na qual fique identificado o valor da diferença de
remuneração de cada mês.

A fiscalização do cumprimento das obrigações previdenciárias da empresa,


relativamente à mão de obra cedida, por meio do exame da folha de pagamento
e da GFIP, era reiteradamente determinada pelo TCU, até a edição do Acórdão
1214/2013 – Plenário, como ilustram as deliberações a seguir transcritas.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.8. [...] realize a fiscalização das contribuições previdenciárias por meio
da verificação mensal dos nomes e salários dos trabalhadores alocados no
Contrato na relação nominal constante da GFIP - acompanhada da
confirmação de envio desta - visto que essa documentação atesta o
encaminhamento de informação dos valores das mencionadas
contribuições aos bancos de dados dos órgãos governamentais
responsáveis pela fiscalização do recolhimento dos encargos trabalhistas e
previdenciários;
(Acórdão 1007/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1.1.2. exija das empresas contratadas, no ato do recebimento do Boletim
de Medição e de entrega dos relatórios mensal e final, a apresentação de
relação nominal dos empregados designados para execução dos serviços,
com CPF, cargo, valor do salário mensal, carga horária mensal trabalhada,
período trabalhado, valor pago do INSS e do FGTS, Número de Identificação
do Trabalhador - NIT, entre outras informações que se fizerem necessárias
à verificação do efetivo e tempestivo controle do recolhimento, pela
contratada, dos encargos trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS)
relacionados aos pagamentos de salários dos trabalhadores alocados no
contrato;
(Acórdão 446/2011 – Plenário)

Entendemos que a técnica de fiscalização que melhor resguarda a


Administração é a exigência de apresentação mensal, em contrato, dos documentos
estabelecidos como obrigações acessórias na legislação previdenciária e examiná-
los, para se certificar do correto lançamento dos fatos geradores das contribuições
previdenciárias e do FGTS e do efetivo recolhimento dos valores devidos.

Impende noticiar que, tão logo seja regulamentado o inciso VI do art. 32 da


Lei 8.212/91, será possível exigir das empresas a apresentação dos extratos
previdenciários que comprovem efetivo recolhimento das contribuições
(documento hoje inexistente), diminuindo sensivelmente a quantidade de
documentos a analisar pela fiscalização do contrato.

227
Erivan Pereira de Franca

LEI 8.212/91
(alteração promovida pela Lei 12.692, de 24 de julho de 2012 –
pendente de regulamentação)
Art. 32. A empresa é também obrigada a:
[...]
VI – comunicar, mensalmente, aos empregados, por intermédio de
documento a ser definido em regulamento, os valores recolhidos sobre o
total de sua remuneração ao INSS.

228
Erivan Pereira de Franca

3.3. COMO ANALISAR OS DOCUMENTOS?

Apresentaremos, a seguir, roteiro de verificação desses documentos: como


podem ser examinados pela fiscalização do contrato; as informações relevantes
que podem ser extraídas do exame.

3.3.1. Roteiro de verificação da folha de pagamento, da GFIP, da GPS e


da GRF

1. No checklist “Fiscalização Previdenciária”, indicamos os principais


relatórios integrantes da GFIP, para fins de fiscalização; o relatório mais
importante é a Relação dos Trabalhadores Constantes no Arquivo SEFIP (RE);
esse relatório indica os lançamentos de informações necessárias para o cálculo da
contribuição previdenciária e o depósito no FGTS; as conferências necessárias são
as seguintes:

1.1. Verifique se o relatório indica a contratada como prestadora dos serviços, no


campo “Empresa”;

1.2. No campo “Tomador/Obra” deve, sempre, constar a indicação expressa do


órgão/entidade contratante;

1.3. Se certifique de que a competência é a do mês objeto de análise, no campo


“COMP”;

1.4. Se certifique de que todos os terceirizados que constam da planilha-resumo e


da folha de pagamento também constem da RE; não aceite divergências (omissão
ou excesso de trabalhadores); havendo discrepâncias, devolva o documento e peça
à contratada que retifique a GFIP, reapresentando os respectivos relatórios;

1.5. Agora, verifique se a remuneração total paga em folha de pagamento (salário +


horas extras + adicionais) coincide com o valor lançado na GFIP; esse valor se
encontra abaixo do nome do trabalhador; se a remuneração for lançada
corretamente, a contribuição também estará correta (campo “CONTRIB SEG
DEVIDA”), pois o Sistema a calcula automaticamente;

1.6. Compare os valores retidos em folha de pagamento, a título de INSS, com


aqueles constantes da RE (campo “CONTRIB SEG DEVIDA”); se houver qualquer
divergência (para mais ou para menos), devolva para a empresa e peça que
proceda às necessárias retificações, ou preste esclarecimentos. A contribuição é

229
Erivan Pereira de Franca

percentual incidente sobre o chamado salário-de-contribuição (art. 28, Lei


8.212/91), definido anualmente por Portaria do Ministro da Fazenda, publicado no
Diário Oficial da União e divulgado, em janeiro, pelo site do Ministério da Fazenda.

1.7. A tabela atual é a seguinte:

Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e


trabalhador avulso, para pagamento de remuneração a partir de
1º de Janeiro de 2018

Alíquota para fins de recolhimento


Salário-de-contribuição (R$)
ao INSS (%)

Até 1.693,72 8,00

de 1.693,73 até 2.822,90 9,00

de 2.822,91 até 5.645,80 11,00

Portaria Ministerial MF nº 15, de 16 de janeiro de 2018 (DOU 17.01.2018)

1.8. Não se esqueça, porém, de considerar as faixas salariais e as respectivas


alíquotas; por exemplo: se um empregado ganha R$ 8.000,00 por mês, a sua
contribuição previdenciária incidirá sobre o teto do salário-de-contribuição, ou
seja, R$ 5.645,80; em outros termos, a contribuição máxima para o INSS, no
exercício de 2018, é de R$ 621,03.

1.9. No campo “DEPÓSITO” consta o valor do FGTS, calculado automaticamente


pelo Sistema; se o valor da remuneração estiver correto, não se preocupe com o
valor do FGTS, pois sempre estará correto (8% da remuneração);

2. Conferidos os lançamentos de todos os terceirizados, na Relação de


Trabalhadores, examine o relatório intitulado Relação de Tomador/Obra – RET
(a empresa está obrigada a entregar esse relatório mensalmente para o
órgão/entidade contratante, por força do Regulamento da Previdência Social) ou,
alternativamente, examine a Relação de Trabalhadores Constantes no Arquivo
SEFIP - Resumo do Fechamento - Tomador de Serviço/Obra; o campo “Nº
ARQUIVO” indica o código da GFIP, gerado eletronicamente pelo Sistema; esse
código é também chamado “NRA”;

3. O código NRA, constante da RET, deve ser igual ao que consta do


Protocolo de Envio de Arquivos – Conectividade Social no campo “Informações
Complementares – NRA”; o documento revela que a GFIP, cujos relatórios foram
apresentados ao órgão/entidade contratante, é a que foi enviada, eletronicamente,
para a Receita Federal do Brasil;

230
Erivan Pereira de Franca

4. Agora, vamos verificar se o recolhimento do INSS foi feito corretamente;


para tanto, examine a Guia da Previdência Social (GPS), verificando se:

✓ Foi emitida em nome da empresa contratada;

✓ A competência é a do mês objeto de análise;

✓ O valor do campo 6 “Valor do INSS” coincide com aquele consignado no


campo “VALOR A RECOLHER – PREVIDÊNCIA SOCIAL” do relatório
intitulado Comprovante de Declaração das Contribuições a Recolher à
Previdência Social e a Outras Entidades e Fundos por FPAS –
EMPRESA; o valor deve coincidir; se houver divergências, peça
esclarecimentos para a contratada e as necessárias retificações, se for o
caso;

✓ Foi devidamente paga (autenticação bancária);

5. Por fim, vamos verificar se o depósito na conta vinculada individual dos


trabalhadores, no FGTS, foi feito corretamente; para tanto, examine a Guia de
Recolhimento do FGTS (GRF), verificando se:

✓ Foi emitida em nome da empresa contratada;

✓ A competência é a do mês objeto de análise;

✓ O valor do campo 15 “Total a Recolher” coincide com aquele consignado


no campo “VALOR A RECOLHER” do relatório intitulado Relação dos
Trabalhadores Constantes no Arquivo SEFIP, Resumo do Fechamento –
EMPRESA FGTS (há um relatório alternativo, que pode ser solicitado,
denominado Relatório Analítico da GRF); o valor deve coincidir; se houver
divergências, peça esclarecimentos para a contratada e as necessárias
retificações, se for o caso;

✓ Foi devidamente paga (autenticação bancária).

231
Erivan Pereira de Franca

232
Erivan Pereira de Franca

233
Erivan Pereira de Franca

234
Erivan Pereira de Franca

235
Erivan Pereira de Franca

236
Erivan Pereira de Franca

237
Erivan Pereira de Franca

238
Erivan Pereira de Franca

239
Erivan Pereira de Franca

240
Erivan Pereira de Franca

241
Erivan Pereira de Franca

3.3.2. Checklist – Verificação da Documentação Previdenciária


VERIFICAÇÃO DA DOCUMENTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Os contratos de terceirização envolvem sério risco para a Administração, consistente na possibilidade de
responsabilização pelo pagamento de encargos previdenciários e trabalhistas não adimplidos pela contratada,
relativamente aos seus empregados prestadores dos serviços contratados. Para minimizar a possibilidade de tal
risco, sugere-se a adoção de medidas efetivas de fiscalização, a serem previstas no contrato. Seguem algumas
sugestões. Esclareça-se que, em regra, as ações a seguir sugeridas devem ser realizadas mensalmente. Não
obstante, o contrato pode fixar prazo diverso, ou, até mesmo, fiscalização esporádica, por amostragem.
I – Ações Sugeridas de Fiscalização do Cumprimento das Realizada
Observações
Obrigações Previdenciárias Sim Não
1. Exigir da contratada a apresentação dos documentos
previstos no contrato (observação: integram a GFIP os
relatórios indicados no Anexo)
2. Verificar se a documentação apresentada está completa.
Notificar a contratada em caso de entrega incompleta.
3. Juntar os documentos ao processo de fiscalização
trabalhista e previdenciária
4. Proceder à análise dos documentos ou encaminhá-los para
análise pela unidade competente
5. Juntar o relatório de análise da documentação no processo
de fiscalização e pagamento
6. Notificar a contratada para que apresente documentos
complementares ou preste esclarecimentos quanto às
impropriedades verificadas na documentação
Realizada
I.1 – Análise dos relatórios da GFIP (verificar se...): Observações
Sim Não
7. A GFIP contém os dados da contratada (nome, CNPJ etc.)

8. O tomador é o órgão contratante

9. A competência é a do mês objeto de análise


10. Todos os terceirizados lançados na GFIP prestaram serviços
ao órgão contratante no mês (compare com a relação
mensal ou planilha-resumo)
11. Todos os terceirizados lançados nos relatórios da GFIP
constam da folha de pagamento do mês correspondente
12. O salário de contribuição corresponde à remuneração
consignada na folha de pagamento
13. Os valores retidos em folha de pagamento, a título de
“INSS”, correspondem ao indicado na RE da GFIP
apresentada
14. O código NRA da GFIP é idêntico ao constante do Protocolo
de Envio de Arquivos – Conectividade Social
15. A RE da GFIP referente ao 13º salário (competência 13) foi
apresentada, quando for o caso

242
Erivan Pereira de Franca

Realizada
I.2 – Análise Guia da Previdência Social – GPS (verificar se...): Observações
Sim Não
16. A GPS contém os dados da contratada (nome, CNPJ etc.)

17. A competência é idêntica à dos demais relatórios da GFIP


18. Os valores do INSS coincidem com os constantes do
“Comprovante de Declaração das Contribuições a Recolher
à Previdência Social e a Outras Entidades e Fundos por
FPAS – Empresa” ou com o “Relatório Analítico da GPS”
19. A GPS foi paga
20. A GPS referente ao 13º salário (competência 13) foi
apresentada, quando for o caso
I.3 – Análise da Guia de Recolhimento do FGTS – GRF Realizada
Observações
(verificar se...): Sim Não
21. A GRF contém os dados da contratada (nome, CNPJ etc.)

22. A competência é idêntica à dos demais relatórios da GFIP


23. O valor do depósito do FGTS é compatível com o indicado
na “Relação dos Trabalhadores Constantes do Arquivo
SEFIP – Resumo do Fechamento – Empresa – FGTS” ou no
“Relatório Analítico da GRF”
24. A GRF foi paga

A análise da documentação trabalhista e previdenciária é realizada ordinariamente pelo fiscal do contrato.


Contudo, pode haver unidade especializada em tal análise. Em todo caso, não se esqueça de incluir cópia do
Relatório de Análise da Documentação Trabalhista e Previdenciária no processo de fiscalização e pagamento do
contrato, além de exigir da contratada as medidas saneadoras que se fizerem necessárias.

243
Erivan Pereira de Franca

ANEXO
Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social (GFIP)

Relatórios Integrantes da GFIP – Solicitados Pela Fiscalização à Contratada

O Que é a GFIP?
A sigla GFIP significa Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social, compreendendo o conjunto de informações destinadas
ao FGTS e à Previdência Social.
Para a Previdência Social, a GFIP é o conjunto de informações cadastrais, de fatos
geradores e outros dados de interesse da Previdência e do INSS, que constam do arquivo
NRA.SFP e de outros documentos que devem ser impressos pela empresa após o
fechamento do movimento no SEFIP.
Para o FGTS, a GFIP é o conjunto de informações composto pela Guia de Recolhimento do
FGTS - GRF e pelo arquivo SEFIP. A GRF é gerada e impressa pelo SEFIP após a
transmissão do arquivo NRA.SFP (onde o NRA é o número do respectivo arquivo), pelo
Sistema Conectividade Social. (Manual da GFIP, páginas 7-8)

Que Relatórios da GFIP Devem Solicitados Para Fins de Fiscalização?


Para fins de comprovação de regularidade junto à Previdência Social e ao FGTS, são
documentos que compõem a GFIP/SEFIP, a serem apresentados pelas contratadas:

1. Relação dos Trabalhadores Constantes do Arquivo SEFIP – Modalidade “Branco” –


Recolhimento ao FGTS e Declaração à Previdência (somente dos trabalhadores que
prestam serviço ao tomador) – RE;
2. Relação de Tomadores/Obras – RET;
3. Relação dos Trabalhadores Constantes do Arquivo SEFIP – Resumo do Fechamento -
Empresa;
4. Resumo das Informações à Previdência Social Constantes no Arquivo SEFIP –
Tomador de Serviços/Obra;
5. Comprovante de Declaração das Contribuições a Recolher à Previdência Social e a
Outras Entidades e Fundos por FPAS – Empresa;
6. Protocolo de Envio de Arquivos, emitido pelo Sistema Conectividade Social;
7. Guia da Previdência Social (GPS), devidamente paga;
8. Guia de Recolhimento do FGTS - GRF, gerada e impressa pelo SEFIP após a
transmissão do arquivo SEFIP, devidamente paga;
9. Relação dos Trabalhadores Constantes do Arquivo SEFIP – Resumo do Fechamento
– Empresa - FGTS .

244
Erivan Pereira de Franca

PARTE 4 – GERENCIAMENTO DA CONTA VINCULADA


CONFORME IN 05/2017 E RESOLUÇÃO CNJ 169

4.1. PROCEDIMENTOS DE GERENCIAMENTO DA CONTA


VINCULADA

A conta vinculada é uma ferramenta de mitigação de riscos que deverá ser


adotada somente em contratações de serviços contínuos, em que a execução se dê
mediante cessão da mão de obra pela empresa contratada (terceirização).

Como vimos na Parte 1, a utilização da conta vinculada é ALTERNATIVA por


todos os órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais. Isso porque,
em se adotando a técnica do “pagamento pelo fato gerador” (art. 18 da IN
05/2017), não se faz necessária a conta vinculada.

Ocorre que a IN 05/2017, diferentemente do que dispôs o Ministro do


Planejamento na Portaria 409/2016, condiciona o pagamento pelo fato gerador à
regulamentação por meio de Caderno de Logística, a ser publicado pela Secretaria
de Gestão daquele Ministério.
IN 05/2017
Art. 18. Para as contratações de que trata o art. 17, o procedimento sobre
Gerenciamento de Riscos, conforme especificado nos arts. 25 e 26,
obrigatoriamente contemplará o risco de descumprimento das obrigações
trabalhistas, previdenciárias e com FGTS da contratada.
§ 1º Para o tratamento dos riscos previstos no caput, poderão ser adotados
os seguintes controles internos:
I - Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação, conforme
disposto em Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão do
Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; ou
II - Pagamento pelo Fato Gerador, conforme disposto em Caderno de
Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão do Ministério do
Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
§ 2º A adoção de um dos critérios previstos nos incisos I e II do parágrafo
anterior deverá ser justificada com base na avaliação da relação custo-
benefício.
§ 3º Só será admitida a adoção do Pagamento pelo Fato Gerador após a
publicação do Caderno de Logística a que faz referência o inciso II do § 1º
deste artigo.
§ 4º Os procedimentos de que tratam os incisos do § 1º deste artigo estão
disciplinados no item 1 do Anexo VII-B.

245
Erivan Pereira de Franca

PORTARIA MP 409, de 21.12.2016


Art. 2º Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das
entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de
planejamento e o objeto será definido de forma precisa no edital, no
projeto básico ou no termo de referência e no contrato como
exclusivamente de prestação de serviços.
[...]
§ 2º É obrigatório que os instrumentos convocatórios e os contratos
mencionados no caput contenham cláusulas que:
[...]
IV - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações
trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação
exclusiva de mão de obra:
a) que os valores destinados para o pagamento de férias, décimo terceiro
salário, ausências legais e verbas rescisórias aos trabalhadores serão
efetuados pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato
gerador; ou
b) que os valores para o pagamento das férias, décimo terceiro salário e
verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada serão depositados pela
Administração em conta vinculada específica, aberta em nome da
contratada, com movimentação somente por ordem da contratante.

O conceito de conta vinculada, dado pela IN 05/2017, é um tanto quanto


equivocado, pois inclui verbas cuja provisão não é prevista no Anexo XII da mesma
norma:
IN 05/2017
ANEXO I
DEFINIÇÕES
III - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA – BLOQUEADA PARA MOVIMENTAÇÃO:
conta aberta pela Administração em nome da empresa contratada,
destinada exclusivamente ao pagamento de férias, 13º (décimo terceiro)
salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, não se
constituindo em um fundo de reserva, utilizada na contratação de serviços
com dedicação exclusiva de mão de obra.

Os procedimentos operacionais de gerenciamento da conta vinculada estão


descritos no Anexo XII da IN 05/2017. As disposições obrigatórias do Edital
constam do Anexo VII-B da mesma norma.

Detalharemos, a seguir, os procedimentos, tal como dispõe a norma, em


sequência que consideramos mais lógica e adequada.

246
Erivan Pereira de Franca

Já no âmbito do Poder Judiciário Nacional, a adoção da conta vinculada é


OBRIGATÓRIA por todas as unidades jurisdicionadas ao Conselho Nacional de
Justiça (art. 1º).
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 1º Determinar que, doravante, as rubricas de encargos trabalhistas,
relativas a férias, 1/3 constitucional, 13º salário e multa do FGTS por
dispensa sem justa causa, bem como a incidência dos encargos
previdenciários e FGTS (INSS,
SESI/SESC/SENAI/SENAC/INCRA/SALÁRIOEDUCAÇÃO/FGTS/RAT+FAP/SEBRA
E etc) sobre férias, 1/3 constitucional e 13º salário sejam destacadas do
pagamento do valor mensal devido às empresas contratadas para prestação
de serviços, com previsão de dedicação exclusiva de mão de obra nas
dependências de órgão jurisdicionado ao Conselho Nacional de Justiça, e
depositadas exclusivamente em banco público oficial.

Exclui-se da jurisdição do CNJ somente o Supremo Tribunal Federal (ADI


3367, DJ 22.9.2006)

A denominação dada é: conta-depósito vinculada – bloqueada para


movimentação.

A conta vinculada deverá ser adotada somente em contratações de serviços


contínuos, em que a execução se dê mediante cessão da mão de obra pela empresa
contratada (terceirização), que é assim definida pela Resolução CNJ 169:
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 1º ....
§ 1º Considera-se dedicação exclusiva de mão de obra aquela em que o
Edital de Licitação e anexos (Termo de Referência ou Projeto Básico e
minuta de contrato) por via de regra estabelecem que a contratada deve
alocar profissionais para trabalhar continuamente nas dependências do
órgão, independentemente de o edital indicar perfil, requisitos técnicos e
quantitativo de profissionais para a execução do contrato, sendo que a
atuação simultânea devidamente comprovada de um mesmo empregado
da contratada em diversos órgãos e/ou empresas descaracteriza a
dedicação exclusiva de mão de obra.

Detalharemos, a seguir, os procedimentos, tal como dispõem as normas de


regência, em sequência que consideramos mais lógica e adequada.

247
Erivan Pereira de Franca

4.1.1. Atos preparatórios – termo de cooperação técnica com banco


público ou privado

Os órgãos e entidades integrantes do SISG deverão firmar termo de


cooperação técnica com banco público ou privado (isso porque a norma menciona
o termo “instituição financeira”), determinando os termos para a abertura da conta
vinculada, cujo inteiro teor constituirá anexo obrigatório do edital do certame
(Anexo XII, item 4, IN 05/2017). O Anexo XII-A da IN 05/2017 apresenta modelo
de Termo de Cooperação Técnica.
IN 05/2017
ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
4. O órgão ou entidade contratante deverá firmar Termo de Cooperação
Técnica, conforme modelo do Anexo XII-A deste Anexo, com Instituição
Financeira, cuja minuta constituir-se-á anexo do ato convocatório, o qual
determinará os termos para a abertura da Conta-Depósito Vinculada ―
bloqueada para movimentação e as condições de sua movimentação.
4.1. O Termo de Cooperação Técnica poderá ser ajustado às peculiaridades
dos serviços, objeto do Contrato Administrativo, e/ou aos procedimentos
internos da Instituição Financeira, nos termos deste Anexo.

O Anexo XII-A da IN 05/2017 apresenta modelo de Termo de Cooperação


Técnica.

O Termo de Cooperação Técnica é ato jurídico-negocial que estabelece


procedimentos operacionais, deveres e responsabilidade das partes no que tange
ao gerenciamento da conta vinculada.

Como tal, vincula apenas a Administração e a instituição financeira signatária


prestadora dos serviços bancários. Para produzir efeitos perante terceiros, no caso,
contratados, é imprescindível que o Termo de Cooperação constitua anexo do
edital do certame, em cumprimento ao princípio da vinculação ao instrumento
convocatório.
LEI 8.666/93
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a
administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e
será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios
básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
[...]

248
Erivan Pereira de Franca

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do


edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
[...]
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[...]
XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a
inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

Os Tribunais ou Conselhos deverão firmar acordo de cooperação com


banco público oficial, que terá efeito subsidiário às disposições da Resolução CNJ
169/2013, determinando os termos para a abertura da conta-depósito vinculada -
bloqueada para movimentação.
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 5º Os tribunais ou os conselhos deverão firmar termo de cooperação
com banco público oficial, conforme modelo constante no Anexo I, que
terá efeito subsidiário a esta Resolução, determinando os termos para a
abertura da conta-depósito vinculada – bloqueada para movimentação.

4.1.2. Designação das unidades administrativas responsáveis pelo


gerenciamento da conta vinculada

O ordenador de despesas do Tribunal ou do Conselho, deverá disciplinar as


atribuições das “áreas de administração ou orçamento e finanças”, envolvidas.
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 10 A verificação dos percentuais das rubricas indicadas no edital de
licitação e contrato, o acompanhamento, o controle, a conferência dos
cálculos efetuados, a confirmação dos valores e da documentação
apresentada e demais verificações pertinentes, bem como a autorização
para movimentar a conta-depósito vinculada – bloqueada para
movimentação –, serão efetuados nas áreas de administração ou
orçamento e finanças, a critério do ordenador de despesas do Tribunal ou
do Conselho, que deverá disciplinar as atribuições de cada área.

A IN 05/2017 é omissa a respeito. Entendemos que a atribuição de


competências para o gerenciamento da conta vinculada é do ordenador de
despesas do órgão ou entidade.

São exemplos de atos afetos ao gerenciamento da conta vinculada:

➢ definição e verificação do percentual das rubricas objeto de provisão;

➢ conferência de cálculos apresentados pela contratada;


249
Erivan Pereira de Franca

➢ conferência da documentação apresentada pela contratada;

➢ expedição de autorização para saque/transferência de valores da


conta.

4.1.2.1. Necessidade de estruturação interna. Capacitação dos agentes


envolvidos. O papel do fiscal de contrato

Ante a lacuna da norma, faz-se necessário que cada órgão ou entidade defina,
preferencialmente por meio de normativo interno, as atribuições e competências
das áreas envolvidas no gerenciamento da conta vinculada.

Especial atenção deve ser dada à análise da documentação apresentada pela


empresa contratada, com o propósito de comprovar o adimplemento das
obrigações trabalhistas e previdenciárias. Isso porque, a conferência da
documentação requer capacitação dos agentes envolvidos.

Cumpre destacar o papel dos agentes da fiscalização do contrato. Segundo as


diretrizes e procedimentos estabelecidos pela IN 05/2017, compete ao fiscal
administrativo examinar mensalmente a documentação trabalhista e
previdenciária apresentada pela empresa contratada e produzir relatório de
análise.
IN 05/2017
ANEXO VIII-B - DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
9. Para efeito de recebimento provisório, ao final de cada período mensal,
o fiscal administrativo deverá verificar a efetiva realização dos dispêndios
concernentes aos salários e às obrigações trabalhistas, previdenciárias e
com o FGTS do mês anterior, dentre outros, emitindo relatório que será
encaminhado ao gestor do contrato.

O procedimento descrito no dispositivo da IN 05/2017, acima transcrito, não


é suficiente para dispensar o exame documental no gerenciamento da conta
vinculada. Entendemos que a norma deveria exigir a apresentação, pela
contratada, de documentação comprobatória do adimplemento das obrigações
trabalhistas e recolhimento dos encargos sociais, após o levantamento de
importâncias da conta vinculada.

Entretanto, curiosa e absurdamente, a IN 05/2017, não exige a apresentação


documentos comprobatórios do efetivo pagamento dos encargos trabalhistas e
sociais pela empresa contratada, depois de autorizado e efetivado o levantamento
de importâncias da conta vinculada.

250
Erivan Pereira de Franca

Exige apenas que seja apresentado “comprovante das transferências


bancárias realizadas para a quitação das obrigações trabalhistas”, sugerindo que os
recursos sejam transferidos da conta vinculada diretamente para as contas
bancárias dos trabalhadores beneficiários.
IN 05/2017
ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
12. A empresa deverá apresentar ao órgão ou entidade contratante, no
prazo máximo de 3 (três) dias úteis, contados da movimentação, o
comprovante das transferências bancárias realizadas para a quitação das
obrigações trabalhistas.

Em caso de demissão dos trabalhadores, o Caderno de Logística publicado


pelo Ministério do Planejamento em fevereiro de 2018, no tópico 5.5, afirma que
compete ao fiscal do contrato “verificar o pagamento pela contratada das
verbas rescisórias ou exigir a comprovação de que os empregados serão
realocados em outra atividade de prestação de serviços no âmbito da empresa, sem
que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.” (grifos no original)

4.1.3. Disposições obrigatórias no edital e no contrato

Sem a previsão no edital do certame e no contrato administrativo, não é


possível adotar a conta vinculada, por se tratar, à toda evidência, de medida que
invade a esfera patrimonial do particular contratado.
LEI 8.666/93
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual,
o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime
de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei,
o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem
como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente,
o seguinte:
[...]
XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.
[...]
§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
[...]
III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante
vencedor;
IV - as especificações complementares e as normas de execução
pertinentes à licitação.
[...]

251
Erivan Pereira de Franca

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do


edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
[...]
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[...]
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a
inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

IN 05/2017

Assim, é obrigatória a disciplina no edital e no contrato das regras de


funcionamento e gerenciamento da conta vinculada, tal como previstas no Anexo
XII da IN 05/2017 (vide item 8 do Anexo XII).
IN 05/2017
ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
8. Os editais deverão conter expressamente as regras previstas neste
Anexo e documento de autorização para a criação da Conta-Depósito
Vinculada ― bloqueada para movimentação, que deverá ser assinado pela
contratada, nos termos dos subitens 1.2 a 1.6 do Anexo VII-B desta
Instrução Normativa.

Dito isto, apresentamos, a seguir, as disposições a constar, obrigatoriamente,


dos instrumentos do negócio:

▪ “Documento de autorização para a criação” da conta vinculada, a ser


assinado pelo licitante vencedor, antes mesmo da assinatura do contrato
(Anexo XII, item 8);
IN 05/2017
ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
8. Os editais deverão conter expressamente as regras previstas neste
Anexo e documento de autorização para a criação da Conta-Depósito
Vinculada ― bloqueada para movimentação, que deverá ser assinado pela
contratada, nos termos dos subitens 1.2 a 1.6 do Anexo VII-B desta
Instrução Normativa.

▪ Caso o órgão ou entidade não obtenha isenção de tarifas bancárias


(Anexo XII, item 9), o edital e o contrato indicarão expressamente:

- O valor das tarifas bancárias (Anexo XII, subitem 10.2);

252
Erivan Pereira de Franca

- Que os valores das tarifas cobradas pelo banco serão “debitados dos
valões depositados” na conta (Anexo XII, item 10);

- Que o licitante poderá inserir esse custo na planilha de custos e


formação de preços apresentada com a proposta (Anexo XII, subitens
10.1 e 10.2);
IN 05/2017
ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
9. Os órgãos ou entidades da Administração Pública poderão negociar com
a Instituição Financeira, caso haja cobrança de tarifas bancárias, a isenção
ou redução das referidas tarifas para abertura e movimentação da Conta-
Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação.
10. Os editais deverão informar aos proponentes que, em caso de
cobrança de tarifa bancária para operacionalização da Conta-Depósito
Vinculada ― bloqueada para movimentação, os recursos atinentes a essas
despesas serão debitados dos valores depositados.
10.1. Os recursos atinentes à cobrança de tarifa bancária para
operacionalização da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para
movimentação poderão ser previstos na proposta da licitante.
10.2. Os editais deverão informar o valor total/global ou estimado das
tarifas bancárias de modo que tal parcela possa constar da planilha de
custos e formação de preços apresentada pelos proponentes.

▪ Cláusula que indique o indexador para correção do saldo da conta


vinculada, que em regra será o “índice de correção da poupança” (Anexo
XII, item 6);
IN 05/2017
ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
6. O saldo da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação
será remunerado pelo índice de correção da poupança pro rata die,
conforme definido no respectivo Termo de Cooperação Técnica.
6.1. Eventual alteração da forma de correção da poupança implicará a
revisão do Termo de Cooperação Técnica.

▪ Indicação das rubricas e respectivos valores, objeto de provisão (Anexo


VII-B, subitem 1.2, alínea “a”, c/c o Anexo XII, itens 1 e 2):

- 13º salário;

- férias e adicional de férias (terço constitucional);

253
Erivan Pereira de Franca

- incidência de encargos previdenciários, FGTS e outras contribuições,


conforme indicados no Submódulo 2.2, incidentes sobre os valores do
13º salário, férias e adicional de férias;

- verbas rescisórias (o subitem 1.2 do Anexo VII-B não detalha que


verbas seriam objeto de provisão; a única interpretação possível é que
se trata dos encargos descritos no Módulo 3 – Provisão para Rescisão)

- multa do FGTS por dispensa sem justa causa;


IN 05/2017
ANEXO VII-B – DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO
CONVOCATÓRIO
1.2. No caso da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para
movimentação, os órgãos e entidades deverão adotar:
a) provisionamento de valores para o pagamento das férias, 13º (décimo
terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, que
serão depositados pela Administração em Conta-Depósito Vinculada ―
bloqueada para movimentação, conforme Anexos XII e XII-A;
[...]
ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
1. As provisões realizadas pela Administração contratante para o
pagamento dos encargos trabalhistas de que trata este Anexo, em relação à
mão de obra das empresas contratadas para prestar serviços de forma
contínua, por meio de dedicação exclusiva de mão de obra, serão
destacadas do valor mensal do contrato e depositadas pela Administração
em Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação, aberta
em nome do prestador de serviço.
2. O montante dos depósitos da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada
para movimentação será igual ao somatório dos valores das seguintes
provisões:
a) 13º (décimo terceiro) salário;
b) férias e 1/3 (um terço) constitucional de férias;
c) multa sobre o FGTS e contribuição social para as rescisões sem justa
causa; e
d) encargos sobre férias e 13º (décimo terceiro) salário.
[...]
7. Os valores referentes às provisões de encargos trabalhistas
mencionados no item 2 acima, retidos por meio da Conta-Depósito
Vinculada ― bloqueada para movimentação, deixarão de compor o valor
mensal a ser pago diretamente à empresa.

254
Erivan Pereira de Franca

Disposição de que os valores provisionados somente serão liberados nas


seguintes condições (Anexo VII-B, subitem 1.5):

• parcial e anualmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo


terceiro) salário dos empregados vinculados ao contrato, quando
devido;

• parcialmente, pelo valor correspondente às férias e a 1/3 (um terço)


de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos
empregados vinculados ao contrato;

• parcialmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro)


salário proporcional, às férias proporcionais e à indenização
compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa
de empregado vinculado ao contrato; e

• ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas


rescisórias.
IN 05/2017
ANEXO VII-B – DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO
CONVOCATÓRIO
1.5. Os valores provisionados na forma do item “a” do subitem 1.2 acima,
somente serão liberados nas seguintes condições:
a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo
terceiro) salário dos empregados vinculados ao contrato, quando devido;
b) parcialmente, pelo valor correspondente às férias e a 1/3 (um terço) de
férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos empregados
vinculados ao contrato;
c) parcialmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário
proporcional, às férias proporcionais e à indenização compensatória
porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado
vinculado ao contrato; e
d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas
rescisórias.

Disposição no sentido de que o saldo existente na conta vinculada somente


será liberado com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte
da empresa contratada, da “quitação de todos os encargos trabalhistas e
previdenciários relativos ao serviço contratado” (Anexo VII-B, subitem 1.6).
IN 05/2017

255
Erivan Pereira de Franca

ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA


MOVIMENTAÇÃO
1.6. O saldo existente na Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para
movimentação apenas será liberado com a execução completa do
contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos
os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado.

RESOLUÇÃO CNJ 169

Cláusula que indique o indexador para correção do saldo e detalhe as regras


de utilização da conta vinculada (arts. 9º, 11 e 17).
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 9º Os valores referentes às rubricas mencionadas no art. 4º serão
destacados do pagamento mensal à empresa contratada, desde que a
prestação dos serviços ocorra com dedicação exclusiva de mão de obra, nos
termos do art. 1º desta Resolução, independentemente da unidade de
medida contratada, ou seja, posto de trabalho, homem/hora,
produtividade, entrega de produto específico, ordem de serviço etc.
[...]
Art. 11. Os editais referentes às contratações de serviços que devem ser
prestados nas dependências do Tribunal ou do Conselho, com previsão de
dedicação exclusiva de mão de obra, deverão conter expressamente o
disposto no art. 9º desta Resolução.
[...]
Art. 17. No edital de licitação e no contrato devem constar:
I – os percentuais das rubricas indicadas no art. 4º desta resolução, para
fins de retenção;
II - os valores das tarifas bancárias de abertura e de manutenção da conta
depósito vinculada, negociadas com o banco público oficial, caso haja
cobrança, conforme previsto no parágrafo único do art. 5º;
III - a indicação de que eventuais despesas para abertura e manutenção da
conta-depósito vinculada deverão ser suportadas na taxa de administração
constante na proposta comercial da empresa, caso haja cobrança de tarifas
bancárias e não seja possível a negociação prevista no inciso anterior;
IV – a forma e o índice de remuneração dos saldos da conta-depósito
vinculada, conforme consta no art. 8º desta Resolução;
V – a indicação de que haverá retenção sobre o montante mensal do
pagamento devido à empresa dos valores das rubricas previstas no art. 4º
desta resolução;
VII – REVOGADO;
VIII – a indicação de que será destacado do pagamento do valor mensal
devido à contratada e depositado na conta-depósito vinculada, na forma
estabelecida no § 2º do art. 1º desta Resolução, o valor das despesas com a
cobrança de abertura e de manutenção da referida conta-depósito, caso o
256
Erivan Pereira de Franca

banco público promova desconto(s) diretamente na conta-depósito


vinculada – bloqueada para movimentação; e
IX – a penalização a que está sujeita a contratada, no caso de
descumprimento do prazo indicado no inciso II do art. 6º desta Resolução.

Sanção pela inobservância do prazo de 20 dias para assinar documentos de


abertura da conta (art. 17, IX, c/c o art. 6º, II).
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 17. No edital de licitação e no contrato devem constar:
[...]
IX – a penalização a que está sujeita a contratada, no caso de
descumprimento do prazo indicado no inciso II do art. 6º desta Resolução.

Caso o órgão judicial não obtenha isenção de tarifas bancárias (art. 5º,
parágrafo único), o edital e o contrato indicarão expressamente:
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 5º ....
Parágrafo único. Os tribunais ou os conselhos poderão negociar, com banco
público oficial, caso haja a cobrança de tarifas bancárias, a isenção ou
redução das referidas tarifas para a abertura e a movimentação da conta-
depósito vinculada - bloqueada para movimentação.

• Os valores das tarifas praticadas pelo Banco (art. 17, II);


RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 17. No edital de licitação e no contrato devem constar:
[...]
II – os valores das tarifas bancárias de abertura e de manutenção da conta
depósito vinculada, negociadas com o banco público oficial, caso haja
cobrança, conforme previsto no parágrafo único do art. 5º;.

• Que tais tarifas deverão ser suportadas pela taxa de administração


cotada (art. 17, III);
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 17. No edital de licitação e no contrato devem constar:
[...]
III – a indicação de que eventuais despesas para abertura e manutenção da
conta-depósito vinculada deverão ser suportadas na taxa de administração
constante na proposta comercial da empresa, caso haja cobrança de tarifas
bancárias e não seja possível a negociação prevista no inciso anterior;

257
Erivan Pereira de Franca

• Que os respectivos valores serão retidos mensalmente e depositados


na conta vinculada (art. 17, VIII).
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 17. No edital de licitação e no contrato devem constar:
[...]
VIII – a indicação de que será destacado do pagamento do valor mensal
devido à contratada e depositado na conta-depósito vinculada, na forma
estabelecida no § 2º do art. 1º desta Resolução, o valor das despesas com a
cobrança de abertura e de manutenção da referida conta-depósito, caso o
banco público promova desconto(s) diretamente na conta-depósito
vinculada – bloqueada para movimentação; e

Indicação das rubricas e respectivos valores, objeto de provisão (arts. 1º, 4º,
11, 17, I e V):

• férias e respectivo adicional;

• 13º salário;

• multa do FGTS por dispensa sem justa causa;

• incidência de encargos previdenciários e FGTS (contribuição


previdenciária, SESI/SESC, SENAI/SENAC, INCRA, Salário Educação,
FGTS, RAT Ajustado e SEBRAE).
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 1º Determinar que, doravante, as rubricas de encargos trabalhistas,
relativas a férias, 1/3 constitucional, 13º salário e multa do FGTS por
dispensa sem justa causa, bem como a incidência dos encargos
previdenciários e FGTS (INSS,
SESI/SESC/SENAI/SENAC/INCRA/SALÁRIOEDUCAÇÃO/FGTS/RAT+FAP/SEBRA
E etc) sobre férias, 1/3 constitucional e 13º salário sejam destacadas do
pagamento do valor mensal devido às empresas contratadas para prestação
de serviços, com previsão de dedicação exclusiva de mão de obra nas
dependências de órgão jurisdicionado ao Conselho Nacional de Justiça, e
depositadas exclusivamente em banco público oficial.
[...]
Art. 4º O montante mensal do depósito vinculado será igual ao somatório
dos valores das seguintes rubricas:
I – férias;
II – 1/3 constitucional;
III – 13º salário;
IV – multa do FGTS por dispensa sem justa causa;
258
Erivan Pereira de Franca

V – incidência dos encargos previdenciários e FGTS sobre férias, 1/3


constitucional e 13º salário; e
[...]
Art. 11. Os editais referentes às contratações de serviços que devem ser
prestados nas dependências do Tribunal ou do Conselho, com previsão de
dedicação exclusiva de mão de obra, deverão conter expressamente o
disposto no art. 9º desta Resolução.
[...]
Art. 17. No edital de licitação e no contrato devem constar:
I – os percentuais das rubricas indicadas no art. 4º desta resolução, para
fins de retenção;
[...]
V – a indicação de que haverá retenção sobre o montante mensal do
pagamento devido à empresa dos valores das rubricas previstas no art. 4º
desta resolução;

4.1.4. Abertura da conta vinculada

Antes da assinatura do contrato, o órgão ou entidade contratante solicita


ao banco, mediante Ofício, a abertura da conta, no nome da empresa (Anexo XII,
itens 5 e 5.1, IN 05/2017).
IN 05/2017
ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
5. A assinatura do contrato de prestação de serviços entre o órgão ou
entidade contratante e a empresa vencedora do certame será precedida
dos seguintes atos:
5.1. Solicitação do órgão ou entidade contratante, mediante oficio, de
abertura da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação,
conforme disposto nos itens 1, 2 e 3 deste Anexo;

A empresa contratada então comparece ao banco para assinar os


documentos de abertura da conta e o termo de autorização que permita ao órgão
ou entidade contratante ter acesso aos saldos e aos extratos, e que vincule a
movimentação dos valores depositados mediante autorização do órgão
contratante, conforme o Anexo XII-A (Anexo XII, item 5.2 IN 05/2017).
IN 05/2017
ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
5.2. assinatura, pela empresa a ser contratada, no ato da regularização da
Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação, de termo de

259
Erivan Pereira de Franca

autorização que permita ao órgão ou entidade contratante ter acesso aos


saldos e aos extratos, e que vincule a movimentação dos valores
depositados mediante autorização do órgão contratante, conforme o Anexo
XII-A deste Anexo.

Após a assinatura do contrato, o Tribunal ou Conselho solicita ao Banco,


mediante Ofício, a abertura da conta, no nome da empresa (art. 6º, I, c/c o art. 2º).
A conta é vinculada ao contrato (art. 1º, § 2º, Resolução CNJ 169).
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 6º A assinatura do contrato de prestação de serviços entre o Tribunal
ou o Conselho e a empresa vencedora do certame será sucedida dos
seguintes atos:
I – solicitação pelo Tribunal ou pelo Conselho contratante ao Banco,
mediante ofício, de abertura de conta-depósito vinculada – bloqueada
para movimentação –, no nome da empresa, conforme modelo constante
no termo de cooperação, devendo o banco público oficiar ao Tribunal ou ao
Conselho sobre a abertura da referida conta-depósito vinculada –
bloqueada para movimentação –, na forma do modelo consignado no
supracitado termo de cooperação;
.........
Art. 1º ....
[...]
§ 2º Os depósitos de que trata o caput deste artigo devem ser efetivados
em conta-depósito vinculada – bloqueada para movimentação –, aberta no
nome da contratada e por contrato, unicamente para essa finalidade e com
movimentação somente por ordem do tribunal ou do conselho
contratante.

A solicitação de abertura e a autorização para movimentar a conta serão


providenciadas pelo ordenador de despesas ou por servidor previamente
designado pelo ordenador (art. 2º, Resolução CNJ 169).
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 2º A solicitação de abertura e a autorização para movimentar a conta-
depósito vinculada – bloqueada para movimentação –, serão
providenciadas pelo ordenador de despesas do Tribunal ou do Conselho
ou por servidor previamente designado pelo ordenador.

A empresa contratada é notificada para, no prazo de 20 dias, assinar os


documentos de abertura da conta e o termo específico do Banco que permita ao
Tribunal ou Conselho ter acesso aos saldos e extratos, e condicione a
movimentação de valores à autorização prévia (art. 6º, II, Resolução CNJ 169).
RESOLUÇÃO CNJ 169

260
Erivan Pereira de Franca

Art. 6º A assinatura do contrato de prestação de serviços entre o Tribunal


ou o Conselho e a empresa vencedora do certame será sucedida dos
seguintes atos:
[...]
II – assinatura, pela empresa contratada, no prazo de vinte dias, a contar da
notificação do Tribunal ou do Conselho, dos documentos de abertura da
conta-depósito vinculada – bloqueada para movimentação – e de termo
específico da instituição financeira oficial que permita ao Tribunal ou ao
Conselho ter acesso aos saldos e extratos, e vincule a movimentação dos
valores depositados à autorização do Tribunal ou do Conselho, conforme
modelo indicado no termo de cooperação.

Se a empresa não assinar os documentos no prazo, se sujeita à sanção


prevista no edital (art. 17, IX, Resolução CNJ 169).
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 17. No edital de licitação e no contrato devem constar:
[...]
IX – a penalização a que está sujeita a contratada, no caso de
descumprimento do prazo indicado no inciso II do art. 6º desta Resolução.

4.1.5. Retenção mensal dos valores a serem depositados na conta


vinculada

Mensalmente, por ocasião dos pagamentos devidos à contratada pelos


serviços prestados, o órgão ou entidade contratante reterá parte dos valores
devidos, correspondentes ao somatório das seguintes rubricas, conforme Anexo
XII, itens 1 e 2 da IN 05/2017:

• 13º salário;

• férias e adicional de férias (terço constitucional);

• encargos previdenciários, FGTS e outras contribuições, conforme


descritas no Submódulo 2.2, incidentes sobre 13º salário, férias e
adicional de férias;

• multa do FGTS (40% dos depósitos) e contribuição social, por


dispensa sem justa causa;

261
Erivan Pereira de Franca

IN 05/2017
ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
1. As provisões realizadas pela Administração contratante para o
pagamento dos encargos trabalhistas de que trata este Anexo, em relação à
mão de obra das empresas contratadas para prestar serviços de forma
contínua, por meio de dedicação exclusiva de mão de obra, serão
destacadas do valor mensal do contrato e depositadas pela Administração
em Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação, aberta
em nome do prestador de serviço.
2. O montante dos depósitos da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada
para movimentação será igual ao somatório dos valores das seguintes
provisões:
a) 13º (décimo terceiro) salário;
b) férias e 1/3 (um terço) constitucional de férias;
c) multa sobre o FGTS e contribuição social para as rescisões sem justa
causa; e
d) encargos sobre férias e 13º (décimo terceiro) salário.

Os valores referentes às provisões de encargos trabalhistas mencionados


acima, uma vez retidos e depositados na conta vinculada, deixam “de compor o
valor mensal a ser pago diretamente à empresa”. (Anexo XII, item 7)
IN 05/2017
ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
7. Os valores referentes às provisões de encargos trabalhistas
mencionados no item 2 acima, retidos por meio da Conta-Depósito
Vinculada ― bloqueada para movimentação, deixarão de compor o valor
mensal a ser pago diretamente à empresa.

No âmbito do Poder Judiciário, mensalmente, por ocasião dos pagamentos


devidos à contratada, pelos serviços prestados, o Tribunal ou Conselho reterá
parte dos valores devidos, correspondentes ao somatório das seguintes rubricas:

• férias e respectivo adicional;

• 13º salário;

• multa do FGTS (40% dos depósitos) por dispensa sem justa causa;

262
Erivan Pereira de Franca

• encargos previdenciários e FGTS (contribuição previdenciária,


SESI/SESC, SENAI/SENAC, INCRA, Salário Educação, FGTS, RAT
Ajustado e SEBRAE).

As rubricas cujo valor é retenção e depósito, são expressamente indicadas


pelos artigos 1º, caput, 4º e 9º da Resolução CNJ 169.
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 1º Determinar que, doravante, as rubricas de encargos trabalhistas,
relativas a férias, 1/3 constitucional, 13º salário e multa do FGTS por
dispensa sem justa causa, bem como a incidência dos encargos
previdenciários e FGTS (INSS,
SESI/SESC/SENAI/SENAC/INCRA/SALÁRIOEDUCAÇÃO/FGTS/RAT+FAP/SEBRA
E etc) sobre férias, 1/3 constitucional e 13º salário sejam destacadas do
pagamento do valor mensal devido às empresas contratadas para prestação
de serviços, com previsão de dedicação exclusiva de mão de obra nas
dependências de órgão jurisdicionado ao Conselho Nacional de Justiça, e
depositadas exclusivamente em banco público oficial.
[...]
Art. 4º O montante mensal do depósito vinculado será igual ao somatório
dos valores das seguintes rubricas:
I – férias;
II – 1/3 constitucional;
III – 13º salário;
IV – multa do FGTS por dispensa sem justa causa;
V – incidência dos encargos previdenciários e FGTS sobre férias, 1/3
constitucional e 13º salário; e
[...]
Art. 9º Os valores referentes às rubricas mencionadas no art. 4º serão
destacados do pagamento mensal à empresa contratada, desde que a
prestação dos serviços ocorra com dedicação exclusiva de mão de obra, nos
termos do art. 1º desta Resolução, independentemente da unidade de
medida contratada, ou seja, posto de trabalho, homem/hora,
produtividade, entrega de produto específico, ordem de serviço etc.

4.1.6. Pedido de levantamento de importâncias da conta vinculada

IN 05/2017

Os valores depositados na conta vinculada somente poderão ser


movimentados mediante prévia e expressa autorização do órgão ou entidade
contratante (Anexo XII, item 3, IN 05/2017).

263
Erivan Pereira de Franca

IN 05/2017
ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
3. A movimentação da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para
movimentação dependerá de autorização do órgão ou entidade
contratante e será feita exclusivamente para o pagamento das obrigações
previstas no item 2 acima.

Para tanto, a contratada deverá apresentar requerimento ao órgão ou


entidade contratante, pedindo “para utilizar os valores” exclusivamente “para
pagamento dos encargos trabalhistas”, cujos valores foram objeto de provisão, “ou
de eventuais indenizações trabalhistas aos empregados, decorrentes de situações
ocorridas durante a vigência do contrato”. (Anexo XII, item 11, IN 05/2017)
IN 05/2017
ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
11. A empresa contratada poderá solicitar a autorização do órgão ou
entidade contratante para utilizar os valores da Conta-Depósito Vinculada
― bloqueada para movimentação para o pagamento dos encargos
trabalhistas previstos no item 2 deste Anexo ou de eventuais indenizações
trabalhistas aos empregados, decorrentes de situações ocorridas durante a
vigência do contrato.

Com o requerimento, a contratada apresentará “os documentos


comprobatórios da ocorrência da obrigação das obrigações trabalhistas e seus
respectivos prazos de vencimento”. (Anexo XII, item 11.1, IN 05/2017)
IN 05/2017
ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
11.1. Para a liberação dos recursos em Conta-Depósito Vinculada –
bloqueada para movimentação para o pagamento dos encargos trabalhistas
ou de eventuais indenizações trabalhistas aos empregados, decorrentes de
situações ocorridas durante a vigência do contrato, a empresa deverá
apresentar ao órgão ou entidade contratante os documentos
comprobatórios da ocorrência das obrigações trabalhistas e seus
respectivos prazos de vencimento.

Por exemplo: aviso de férias; minuta da folha de pagamento do 13º salário;


minuta de Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho; GPS; GRRF etc. tudo
acompanhado de memória de cálculo.

O objeto do pedido da contratada é a transferência/saque dos valores


destinados exclusivamente “para o pagamento dos encargos trabalhistas ou de
264
Erivan Pereira de Franca

eventual indenização trabalhista aos trabalhadores favorecidos”. (Anexo XII, item


11.3, IN 05/2017)
IN 05/2017
ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
11.3. A autorização de que trata o subitem 11.2 acima deverá especificar
que a movimentação será exclusiva para o pagamento dos encargos
trabalhistas ou de eventual indenização trabalhista aos trabalhadores
favorecidos.

Recebido o pedido, a unidade competente se certifica do crédito devido aos


trabalhadores, mediante análise dos documentos apresentados. Se certifica,
ademais, dos valores devidos à Previdência Social, terceiras entidades e do
depósito nas contas vinculadas individuais dos trabalhadores no FGTS.

A norma determina, genericamente, que se proceda à “confirmação da


ocorrência da situação que ensejou o pagamento dos encargos trabalhistas ou de
eventual indenização trabalhista e a conferência dos cálculos”.

A IN 05/2017 determina a observância do prazo máximo de 5 (cinco) dias


úteis, a contar do recebimento dos documentos comprobatórios, para análise e
expedição de Ofício à instituição financeira, autorizando, se for o caso, a
transferência/saque dos valores necessários ao pagamento dos encargos devidos
aos trabalhadores e à Previdência, às terceiras entidades e ao FGTS. (Anexo XII,
item 11.2)
IN 05/2017
ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
11.2. Após a confirmação da ocorrência da situação que ensejou o
pagamento dos encargos trabalhistas ou de eventual indenização
trabalhista e a conferência dos cálculos, o órgão ou entidade contratante
expedirá a autorização para a movimentação dos recursos creditados em
Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação e a
encaminhará à Instituição Financeira no prazo máximo de 5 (cinco) dias
úteis, a contar da data da apresentação dos documentos comprobatórios
pela empresa.

No prazo máximo de 3 (três) dias úteis, após a transferência/saque dos


valores da conta vinculada, a empresa contratada deverá apresentar ao órgão ou
entidade contratante “o comprovante das transferências bancárias realizadas para
a quitação das obrigações trabalhistas”. (Anexo XII, item 12, IN 05/2017)

265
Erivan Pereira de Franca

IN 05/2017
ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
12. A empresa deverá apresentar ao órgão ou entidade contratante, no
prazo máximo de 3 (três) dias úteis, contados da movimentação, o
comprovante das transferências bancárias realizadas para a quitação das
obrigações trabalhistas.

RESOLUÇÃO CNJ 169. NO ÂMBITO DO PODER JUDICIÁRIO, DUAS SÃO AS


HIPÓTESES:

HIPÓTESE 1 – PEDIDO DE SAQUE

A contratada paga as verbas trabalhistas e previdenciárias devidas aos


trabalhadores e cujos valores foram retidos pelo Tribunal ou Conselho.

Formula requerimento, apresentando à unidade competente [designada pelo


ordenador de despesas – art. 10] os documentos comprobatórios dos pagamentos
das verbas trabalhistas e previdenciárias (documentos já estudados
anteriormente).

O objeto do pedido da contratada é o saque das importâncias


correspondentes aos encargos trabalhistas adimplidos e encargos sociais
incidentes (vide art. 12, I e § 1º).
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 12. A empresa contratada poderá solicitar autorização do Tribunal ou
do Conselho para:
I - resgatar da conta-depósito vinculada – bloqueada para movimentação –,
os valores despendidos com o pagamento de verbas trabalhistas e
previdenciárias que estejam contempladas nas mesmas rubricas indicadas
no art. 4º desta Resolução, desde que comprovado tratar-se dos
empregados alocados pela empresa contratada para prestação dos serviços
contratados; e
[...]
§ 1º Para resgatar os recursos da conta-depósito vinculada – bloqueada
para movimentação –, conforme previsto no inciso I deste artigo, a
empresa contratada, após pagamento das verbas trabalhistas e
previdenciárias, deverá apresentar à unidade competente do tribunal ou
do conselho os documentos comprobatórios de que efetivamente pagou a
cada empregado as rubricas indicadas no art. 4º desta Resolução.

Recebido o pedido, a unidade competente se certifica do efetivo pagamento


das verbas trabalhistas, mediante análise dos documentos apresentados (conforme
266
Erivan Pereira de Franca

já estudados). Tal análise deverá ser feita no máximo de 10 dias úteis, a contar da
data do recebimento dos documentos.

Estando em ordem os documentos apresentados, a unidade competente


expedirá Ofício (art. 7º) ao Banco mantenedor da conta vinculada, autorizando o
saque dos valores correspondentes aos encargos pagos pela contratada (vide art.
12, § 2º).
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 7º Durante a execução do contrato poderá ocorrer liberação de valores
da conta-depósito mediante autorização do Tribunal ou do Conselho, que
deverá expedir ofício ao banco público oficial, conforme modelo constante
no termo de cooperação.
[...]
Art. 12. A empresa contratada poderá solicitar autorização do Tribunal ou
do Conselho para:
[...]
§ 2º Os tribunais ou os conselhos, por meio de seus setores competentes,
expedirão, após a confirmação do pagamento das verbas trabalhistas
retidas, a autorização de que trata o inciso I deste artigo encaminhando a
referida autorização ao banco público no prazo máximo de dez dias úteis, a
contar da data da apresentação dos documentos comprobatórios pela
empresa.

HIPÓTESE 2 – PEDIDO DE TRANSFERÊNCIA E SAQUE

A contratada requer à unidade competente [designada pelo ordenador de


despesas – art. 10] a transferência de recursos para as contas dos empregados
credores de verbas trabalhistas, bem como saque das importâncias relativas aos
encargos previdenciários incidentes.

Para tanto, formula requerimento, com o qual apresenta os documentos


comprobatórios da ocorrência da obrigação de pagar os encargos trabalhistas e
previdenciários. Exemplo: aviso de férias; minuta da folha de pagamento do 13º
salário; minuta de Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho; GPS; GRRF etc.
tudo acompanhado de memória de cálculo.

O objeto do pedido da contratada é a transferência dos valores devidos aos


empregados, diretamente para a conta destes. Ademais, requer o saque do valor
dos encargos sociais a recolher (vide art. 12, II, c/c o § 2º).
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 12. A empresa contratada poderá solicitar autorização do Tribunal ou
do Conselho para:
267
Erivan Pereira de Franca

[...]
II - movimentar os recursos da conta-depósito vinculada – bloqueada para
movimentação –, diretamente para a conta-corrente dos empregados
alocados na execução do contrato, desde que para o pagamento de verbas
trabalhistas que estejam contempladas nas mesmas rubricas indicadas no
art. 4º desta Resolução. .

Recebido o pedido, a unidade competente se certifica do crédito devido ao


trabalhador, mediante análise dos documentos apresentados. Se certifica, ademais,
dos valores devidos à Previdência Social, terceiras entidades e do depósito nas
contas vinculadas individuais dos trabalhadores no FGTS.

A Resolução CNJ 169 não indica prazo para análise, nesta hipótese.
Entretanto, a apreciação do Tribunal ou Conselho deve ser urgente, célere,
expedida, porquanto há prazos legalmente fixados para o pagamento de verbas
trabalhistas aos empregados e para pagamento das contribuições previdenciárias e
depósito do FGTS, além de obrigações tributárias acessórias, a cargo da empresa.

Uma vez que o Tribunal ou Conselho tenha se certificado da ocorrência da


obrigação trabalhista e previdenciária, mediante a análise dos documentos
apresentados, expedirá, por intermédio da unidade administrativa competente,
Ofício ao Banco, autorizando a transferência dos valores devidos aos empregados e
saque, pela empresa, do valor correspondente aos encargos previdenciárias e
FGTS.

O Banco envia comprovantes ao Tribunal ou Conselho no prazo de 10 dias da


realização das operações (art. 12, § 3º).
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 12. A empresa contratada poderá solicitar autorização do Tribunal ou
do Conselho para:
[...]
§ 3º Na situação descrita no inciso II deste artigo, o Tribunal ou o Conselho
solicitará ao banco público oficial que, no prazo de dez dias úteis, contados
da data da transferência dos valores para a conta-corrente do beneficiário,
apresente os respectivos comprovantes de depósitos.

4.1.7. Liberação do saldo remanescente da conta vinculada

“No momento do encerramento do contrato” administrativo, o órgão ou


entidade contratante deverá exigir da contratada a “comprovação da quitação de
todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado”,
“na presença do sindicato da categoria correspondente aos serviços contratados”.
268
Erivan Pereira de Franca

Estando tudo em ordem, o saldo remanescente da conta vinculada é liberado


integralmente à contratada, que poderá levantá-lo.

Esses procedimentos estão descritos no Anexo XII, item 15 da IN 05/2017.


IN 05/2017
ANEXO XII - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
15. O saldo remanescente dos recursos depositados na Conta-Depósito
Vinculada ― bloqueada para movimentação será liberado à empresa no
momento do encerramento do contrato, na presença do sindicato da
categoria correspondente aos serviços contratados, após a comprovação da
quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao
serviço contratado.

A redação não é precisa, deixando dúvida quanto a quais sejam os


documentos exigíveis da contratada, porquanto o dispositivo diz que deverá ser
comprovada a “quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários
relativos ao serviço contratado”, sugerindo tratar-se de todo o período de execução
do contrato administrativo e não apenas relativamente à documentação pertinente
à rescisão dos contratos de trabalho dos terceirizados.

A Resolução CNJ 169 deixou de disciplinar a matéria, antes regulada pelo


art. 13, que foi revogado pelo art. 2º da Resolução 183/2013.

4.1.8. Bloqueio judicial dos valores depositados na conta vinculada

A conta vinculada não é “protegida” contra bloqueios e penhoras judiciais.


Em ocorrendo a decretação da indisponibilidade dos valores ali depositados, não
há previsão de medida a adotar. A IN 05/2017 é omissa a respeito.

A Resolução CNJ 169 deixou de disciplinar a matéria, antes regulada pelo


art. 15, que foi revogado pelo art. 2º da Resolução 183/2013.

4.1.9. É possível adotar a conta vinculada aos contratos em execução?

Os contratos celebrados antes da edição da IN 05/2017 continuam regidos


pelas regras publicadas no edital do certame regente da licitação ou da
contratação.

Os contratos celebrados após a edição da Resolução CNJ 169, podem ser


alterados para excluir a previsão de:

269
Erivan Pereira de Franca

✓ Retenção do lucro;

✓ Manutenção de eventual saldo da conta utilizada para depósito dos


valores retidos;

✓ Recomposição do saldo da conta, nos casos de bloqueio judicial.

A propósito, vide art. 3º da Resolução CNJ 183/2013.

Os valores retidos a título de lucro, por força da aplicação da Resolução CNJ


169, serão devolvidos ao contratado, “à medida que houver necessidade de
pagamento das verbas retidas aos empregados alocados na execução do contrato.”
(art. 3º, parágrafo único, Resolução CNJ 183/2013)

A imposição das regras previstas tanto na IN 05/2017 como na Resolução


CNJ 169, inclusive quanto à adoção da conta vinculada ou pagamento pelo fato
gerador, se não previstas originalmente no contrato, não são admitidas. Qualquer
alteração contratual que implique imposição de encargo financeiro ou afete o
equilíbrio econômico-financeiro do contrato, só pode ser admitida mediante
concordância do particular contratado, por expressa determinação legal.
LEI 8.666/93
Art. 58.....
§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos
administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do
contratado.

270
Erivan Pereira de Franca

LEITURA COMPLEMENTAR

Para ampliar seus conhecimentos sobre os temas objeto de estudo neste


Curso, sugerimos a leitura das obras a seguir indicadas:

- Almeida, Anadricea Vicente de. Novas considerações sobre a organização da


planilha de custos da IN n° 2/08 alterada pela recente portaria n°7/11 . In: Revista
Zênite: ILC: Informativo de licitações e contratos, v. 18, n. 206, p. 374-379, abr.
2011.

- Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo:
LTr, 2010, p. 451-458.

- Belmonte, Alexandre Agra. Aspectos jurídicos materiais e processuais da


terceirização trabalhista. In: Revista LTr : legislação do trabalho, v. 79, n. 3, p. 263-
276, mar. 2015.

- Braga, Carlos Renato Araújo. Conteúdo mínimo de um termo de referência


para contratação de serviços de TI. IN: Revista do Tribunal de Contas da União, v.
42, n. 117, p. 31-40, jan./abr. 2010.

- Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e


jurisprudência do TCU. 4ª ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU/Senado Federal,
2010, p. 78-101, 138-139, 166-180, 196-209, 719-725, 772-775, 780-790.

- Brasil. Tribunal de Contas da União. Guia de boas práticas em contratação


de soluções de tecnologia da informação: riscos e controles para o planejamento da
contratação. Versão 1.0. – Brasília: TCU, 2012.

- Camarão, Tatiana. O termo de referência e sua importância para alcance de


uma licitação perfeita. In: Revista Síntese licitações, contratos e convênios, v. 4, n.
23, p. 218-220, out./nov. 2014.

- Camarão, Tatiana. A fase interna da licitação: distinções entre o projeto


básico e termo de referência. In: Fórum de contratação e gestão pública, v. 12, n.
141, p. 54-59, set. 2013.

- Carli, Kalinca de. Alteração de contrato administrativo decorrente de falha


no projeto básico. In: Revista Zênite: ILC: Informativo de licitações e contratos, v.
21, n. 243, p. 447-451, maio 2014.

271
Erivan Pereira de Franca

- Castro, Cláudio Dias de. Terceirização: atividade-meio e atividade-fim. In:


Revista do direito trabalhista, v. 8, n. 7, p. 3-7, jul. 2002.

- Cavalcanti, Augusto Sherman. O novo modelo de contrações de TI pela


Administração Pública – Belo Horizonte: Fórum, 2013.

- Coelho Motta, Carlos Pinto. Eficácia nas licitações e contratos. 11ª ed. – Belo
Horizonte: Del Rey, 2008, p. 176-179.

- Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª ed. São Paulo:


LTr, 2010, p. 414-451.

- Doetzer, Isis Chamma. Terceirização – Contratos de terceirização de


serviços firmados com a administração: a questão da responsabilidade trabalhista.
In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 56, p. 165, fev.2007.

- Doetzer, Isis Chamma. Considerações sobre a incidência de INSS e de FGTS


sobre o aviso prévio indenizado na planilha de custos da IN MPOG nº 2/08. IN:
Revista Zênite : ILC : Informativo de licitações e contratos, v. 16, n. 189, p. 1036-
1042, nov. 2009.

- Doetzer, Isis Chamma. Terceirização – Contratos de terceirização de


serviços firmados com a administração: a questão da responsabilidade trabalhista.
In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 56, p. 165, fev.2007.

- Doetzer, Isis Chamma. Planilha de custos e formação de preços:


identificação do custo da mão-de-obra. IN: Revista Zênite : ILC : informativo de
licitações e contratos, v. 13, n. 149, p. 600-604, jul. 2006.

- Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby (coordenador). Terceirização: Legislação,


doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Fórum, 2017.

- Franca, Erivan Pereira de Franca; Simões, Luiz Felipe Bezerra Almeida.


Licitações e contratos administrativos: legislação aplicável. Salvador: Jam Jurídica,
2015.

- Furquim, Isabel Cristina Forster. Administração pública: projeto básico e


controles. In: Boletim de administração pública e gestão municipal, v. 4, n. 28, p.
40-50, jan. 2014.

- Furtado, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. Belo


Horizonte: Fórum, 2007, p. 206, 210, 221-225, 371-372, 407-408, 616.
272
Erivan Pereira de Franca

- Furtado, Madeline Rocha. Aprovação do Projeto Básico ou termo de


referência. IN: ILC: informativo de licitações e contratos, v. 15, n. 175, p. 928-932,
set. 2008.

- Gasparini, Diógenes. Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço


Continuado. In: Revista Diálogo Jurídico, n. 14, jun-ago/2002, acesso em 27.7.201
(http://www.direitopublico.com.br/pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-14-JUNHO-
AGOSTO-2002-DIOGENES-GASPARINI.pdf)

- Gomes Neto, Indalécio. Terceirização – Relações triangulares no direito do


trabalho. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 155, p. 57,
jan.2007.

- Jesus, Noel Antonio Tavares de. O projeto básico na fase interna da licitação
para a execução de obras e serviços de engenharia. In: Revista Zênite ILC:
Informativo de licitações e contratos, n. 112, p. 498, jun.2003.

- Junkes, Rodrigo Vissotto. A exigência de projeto básico prévio à celebração


de contratos emergenciais de obras de engenharia. In: Revista Zênite: ILC:
Informativo de licitações e contratos, v. 16, n. 186, p. 761-762, ago. 2009.

- Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos


Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 129-139, 783-790.

- Leiria, Jerônimo Souto. A batida perfeita, a harmonia da tríade : projeto


básico ou termo de referência, contrato e edital : o planejamento em contratos
administrativos de serviços. IN: Revista JML de licitações e contratos, v. 6, n. 24, p.
37-43, jul./set. 2012.

- Martins, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho – 6ª ed. – São


Paulo: Atlas, 2003.

- Mendes, Renato Geraldo. O processo de contratação pública : fases, etapas e


atos. Curitiba : Zênite, 2012.

- Mendes, Renato Geraldo. O Regime Jurídico da Contratação Pública.


Curitiba: Zênite, 2008, p. 11-13, 25-42, 99-104

- Mendes, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. 8ª ed.


Curitiba: Zênite, 2011, p. 63-65, 81-85, 942-949.

273
Erivan Pereira de Franca

- Mendes, Renato Geraldo. Termo de referência. IN: Revista Zênite: ILC:


Informativo de licitações e contratos, v. 17, n. 195, p. 439-449, maio 2010.

- Neto, Indalécio Gomes. Terceirização – Relações triangulares no direito do


trabalho. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 155, p. 57,
jan.2007.

- Niebuhr, Joel de Menezes. Orçamento estimado. In: Revista Zênite ILC:


Informativo de licitações e contratos, n. 165, p. 1065, nov.2007.

- Oliveira, Antônio Flávio de. Serviços de manutenção e cessão de mão de


obra. In: Fórum de Contratação e Gestão Pública, ano 9, n. 104, agosto/2010, p. 46.

- Oliveira Aristeu de. Manual de Prática Trabalhista, 43ª ed. São Paulo: Atlas,
2009, p. 43-53; 114-133; 134-149; 342-376; 481-506; 509-651.

- Pacheco Filho, Ary Braga. O projeto básico como elemento de


responsabilidade na gestão pública. In: Revista do Tribunal de Contas da União, v.
35, n. 99, p. 73-76, jan./mar. 2004.

- Paim, Flaviana Vieira. A formação do preço de contratação pela


administração pública e a planilha de custos sob a ótica da IN nº 2/08. In: Boletim
de licitações e contratos : BLC, v. 22, n. 4, p. 352-360, abr. 2009.

- Pereira Júnior, Jessé Torres Pereira et al. Manutenção da frota e


fornecimento de combustíveis por rede credenciada, gerida por empresa
contratada: prenúncio da “quarteirização” na gestão pública? In: Fórum de
Contratação e Gestão Pública, ano 9, n. 102, junho/2010, p. 23-42.

- Porto Neto, Benedicto Pereira. Pregão e contratação de obras e serviços de


engenharia. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 143, p.
51, jan.2006.

- Reis, Paulo Sérgio de Monteiro. Termo de referência no pregão. In: Revista


Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 112, p. 350, abr.2004.

- Reis, Paulo Sérgio de Monteiro. Justificativa técnica dos atos da fase interna
do pregão. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 119, p.
41, jan.2004.

274
Erivan Pereira de Franca

- Santana, Jair Eduardo et al. Termo de referência : o impacto da especificação


do objeto e do termo de referência na eficácia das licitações e contratos. Lauro de
Freitas, BA: JAM Jurídica, 2012.

- Santana, Jair Eduardo. Termo de referência: valor estimado. 2. ed. rev. e


atual. Curitiba: Negócios Públicos, 2010.

- Santana, Jair Eduardo. Quais são os "atores" no termo de referência? In: JAM
jurídica: administração pública, executivo & legislativo, administração municipal, v.
18, n. 7, p. 93-94, jul. 2013.

- Santos, Ulisses Otávio Elias dos. Terceirização: aspectos lícitos e ilícitos. In:
Justiça do trabalho, v. 23, n. 265, p. 58-62, jan. 2006.

- Senne, Sílvio Helder Lencioni. Cessão de mão de obra. In: Revista do direito
trabalhista: RDT, v. 4, n. 9, p. 3-4, set. 1998.

- Uehara, Juliana Miky. Termo de referência: o que é e para que serve? In: O
pregoeiro, v. 10, n. 113, p. 27-29, abr. 2014.

- Vareschini, Julieta Mendes Lopes. Planejamento das contratações e a


elaboração do termo de referência. In: Revista JML de licitações e contratos, v. 7, n.
29, p. 56-63, out./dez. 2013.

- Vasconcelos, Giovanna Gabriela do Vale. Serviço contínuo: conceito jurídico


indeterminado à luz da interpretação lógico-jurídica da lei de licitações e contratos.
In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, v. 16, n. 190, p. 1135-
1139, dez. 2009.

- Viana, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas, 10ª
ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 297-398; 420-464; 556-578; 661-669; 700-730; 756-
894.

- Vianna, Cláudia Salles Vilela. Previdência social: custeio e benefícios. São


Paulo: LTr, 2005, p. 313-322; 348.

- Vieira, Antonieta Pereira et AL. Gestão de contratos de terceirização na


Administração Pública: teoria e prática. 3ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 24-
36; 80-84; 225-311; 295-322.

275