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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

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Doutrina
A doutrina é o direito resultante de estudos
voltados à sistematização, esclarecimento,
adequação e inovação.
Também alcança diversas posições:
*Apresentação detalhada do direito em tese;
* Classificação e sistematização do direito
exposto;
*Elucidação e interpretação dos textos legais e
do direito cientificamente estudado;
*Concepção e formulação de novos institutos
jurídicos.

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Procedimentos de integração: analogia legal e os
princípios gerais de direito

Tendo em vista que o aplicador do direito não pode deixar


sem resposta as questões postas à sua apreciação e, não
havendo uma norma jurídica que se encaixe de forma
específica ao caso concreto, o juiz deve se utilizar de meios
adequados para aplicar o direito.
Dentre os métodos sugeridos pelo próprio legislar, encontra-
se a analogia, podendo ser utilizada para a constatação e
suprimento das lacunas.
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O que é analogia?
• Afirma MAXIMILIANO que a analogia consiste em aplicar a
uma hipótese não prevista em Lei a disposição relativa a um
caso semelhante.
• Para VICENTE RÁO, a analogia consiste na aplicação dos
princípios extraídos da norma existente a casos outros que
não expressamente contemplados(43).
• MARIA HELENA DINIZ entende que a analogia consiste em
aplicar a um caso não previsto de modo direto ou específico
por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma
hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado,
fundado na identidade do motivo da norma e não da
identidade do fato

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Fundamentos da analogia
É forma primordial para o preenchimento das lacunas
no ordenamento jurídico, também sendo conhecida
como autointegração, pois é realizada com os próprios
recursos do sistema legislativo.

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Espécies de analogia
1. ANALOGIA LEGIS - é aplicação de lei a caso semelhante por ela
previsto, ou seja, parte de um preceito legal e concreto, e faz a sua
aplicação aos casos similares.

2. ANALOGIA IURIS é aplicação de princípios de direito nos


casos de inexistência de norma jurídica aplicável.

Para TÉRCIO SAMPAIO DE FERRAZ JÚNIOR, a analogia iuris é uma


espécie de conjugação de dois métodos lógicos: a indução e a
dedução. A partir de casos particulares obtém-se uma
generalização da qual resultam princípios os quais se aplicam,
então dedutivamente, a outros casos. É um raciocínio quase-lógico.
A analogia do direito tem por finalidade a integração da norma jurídica
com seus meios próprios, partindo do pressuposto da coerência
intrínseca do sistema.

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Requisitos
Requisitos necessários para a aplicação da lei através da
analogia:
1º) o caso deve ser absolutamente não previsto em lei;
2º ) deve existir elementos semelhantes entre o caso
previsto e aquele não previsto;
3º ) esse elemento deve ser essencial e não um
elemento qualquer, acidental.
Somente após observados tais requisitos é que será lícito
ao aplicador da lei valer-se da analogia.

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A analogia não é permitida no ramo do
Direito Penal, salvo para beneficiar o réu;
tampouco em matéria tributária para a
criação de novos tributos.

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Princípios Gerais do Direito.

É possível dizer que os princípios gerais de direito são


aqueles que decorrem dos próprios fundamentos do
ordenamento positivo. A rigor, não precisam mostrar de
forma expressa, ainda que constituam pressupostos
lógicos de um determinado ordenamento jurídico. Quando
se diz, por exemplo, que ninguém deve ser punido por
seus pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur), ou
ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilia
nemo tenetur), têm-se clássicos princípios gerais de
direito.

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Entre os princípios que se designam processuais estão
o da oralidade, o da publicidade, o da certeza, o da
oficialidade (de oficiosidade e de autoridade), o da
indisponibilidade, o da iniciativa das partes e os dos
limites da lide. Já entre os princípios constitucionais
encontram-se o da legalidade, o do contraditório (ampla
defesa, cientificação e produção de provas) e o
importantíssimo princípio do juízo natural (e o
superlativo aqui se evidencia pela ênfase que a ele têm
dado por exemplo a Declaração Universal do Direito do
Homem, o Pacto de Costa Rica e outros tratados e
convenções internacionais).

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Outros exemplos:
1. Pacta sunt servanda.
2. Auctori incumbit onus probandi.
3. Auctore nam probante, reus
absolvitur.
4. Nullum crimen, nulla poena sine
lege.
5. Todos são iguais perante a lei.
[Art. 5º da Constituição. Art. 1º da
Declaração dos Direitos do Homem
da ONU].

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Equidade
É o princípio pelo qual o direito se adapta á realidade da
vida sócio-jurídica, conformando-se com a ética e a boa-
razão, salvando as lacunas do Direito para melhorá-lo e
enobrecê-lo, tal como demonstram os pretores da Roma
antiga.
Para Paulo Nader, a equidade não é fonte do direito. É um
critério de aplicação pelo qual se leva em conta o que há de
particular em cada relação.
Na concepção de Aristóteles, a característica do eqüitativo
consiste em restabelecer a lei nos pontos em que se
enganou, em virtude da formula geral que se serviu.

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A equidade, tanto pode ser um “elemento de integração”
perante uma lacuna do sistema legal, como ser um
“elemento de adaptação” da norma às circunstâncias do
caso concreto por ocasião da aplicação do direito. Na
primeira hipótese, a equidade pode ser vista como sendo o
“direito do caso concreto”; na segunda, como a “justiça do
caso concreto”.

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• A equidade, tanto pode ser um
“elemento de integração”
perante uma lacuna do
sistema legal, como ser um
“elemento de adaptação” da
norma às circunstâncias do
caso concreto por ocasião da
aplicação do direito. Na
primeira hipótese, a equidade
pode ser vista como sendo o
“direito do caso concreto”; na
segunda, como a “justiça do
caso concreto”

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O art. 127 do Código de Processo Civil
estabelece que o juiz decida por equidade nos
casos previstos em lei.

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Direito comparado
Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos
povos, o Direito Comparado “aponta-lhes as semelhanças e as
diferenças, procurando elaborar sínteses conceituais e
preparar o caminho para unificação de certos setores do
Direito” (Wilson de Souza Campos Batalha).
O direito comparado estuda as diferenças e as semelhanças
entre os ordenamentos jurídicos de diferentes Estados,
agrupando-os em famílias.

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Os antigos gregos já se esforçavam por comparar
o direito em vigor em diferentes cidades-Estado:
Aristóteles estudou 153 constituições de cidades-
Estado gregas para escrever a sua Política; Sólon
teria feito o mesmo antes de promulgar as leis de
Atenas. Os decênviros romanos somente teriam
preparado a Lei das Doze Tábuas após consulta às
instituições gregas.
Na Idade Média, comparava-se o direito romano e
o direito canônico.
Contudo, apenas no século XX surgiu o estudo
sistemático do direito comparado, como ciência.

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Questão Objetiva:
Assinale a alternativa que indica a correta noção de
costume como fonte do Direito:
• (A) Os costumes são as idéias, diretrizes que justificam o
caráter nacional de todo o ordenamento;
• (B) O costume é a norma criada e imposta pelo uso social; é
uma forma espontânea e popular de criação do Direito;
• (C) Os costumes são os princípios gerais do Direito aplicados
em determinado sistema jurídico; representam a ciência ou o
conhecimento do Direito;
• (D) O costume é a manifestação dos jurisconsultos, no
sentido de esclarecer e explicar o Direito.

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Leitura para a próxima aula:

Nome do livro: Lições preliminares de direito.


Nome do autor: REALE, Miguel.
Nome do capítulo: Capítulo XV – Experiência jurídica e
direito objetivo.

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