AULA 12
Doutrina
A doutrina é o direito resultante de estudos
voltados à sistematização, esclarecimento,
adequação e inovação.
Também alcança diversas posições:
*Apresentação detalhada do direito em tese;
* Classificação e sistematização do direito
exposto;
*Elucidação e interpretação dos textos legais e
do direito cientificamente estudado;
*Concepção e formulação de novos institutos
jurídicos.
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Procedimentos de integração: analogia legal e os
princípios gerais de direito
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Fundamentos da analogia
É forma primordial para o preenchimento das lacunas
no ordenamento jurídico, também sendo conhecida
como autointegração, pois é realizada com os próprios
recursos do sistema legislativo.
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Espécies de analogia
1. ANALOGIA LEGIS - é aplicação de lei a caso semelhante por ela
previsto, ou seja, parte de um preceito legal e concreto, e faz a sua
aplicação aos casos similares.
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Requisitos
Requisitos necessários para a aplicação da lei através da
analogia:
1º) o caso deve ser absolutamente não previsto em lei;
2º ) deve existir elementos semelhantes entre o caso
previsto e aquele não previsto;
3º ) esse elemento deve ser essencial e não um
elemento qualquer, acidental.
Somente após observados tais requisitos é que será lícito
ao aplicador da lei valer-se da analogia.
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A analogia não é permitida no ramo do
Direito Penal, salvo para beneficiar o réu;
tampouco em matéria tributária para a
criação de novos tributos.
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Princípios Gerais do Direito.
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Entre os princípios que se designam processuais estão
o da oralidade, o da publicidade, o da certeza, o da
oficialidade (de oficiosidade e de autoridade), o da
indisponibilidade, o da iniciativa das partes e os dos
limites da lide. Já entre os princípios constitucionais
encontram-se o da legalidade, o do contraditório (ampla
defesa, cientificação e produção de provas) e o
importantíssimo princípio do juízo natural (e o
superlativo aqui se evidencia pela ênfase que a ele têm
dado por exemplo a Declaração Universal do Direito do
Homem, o Pacto de Costa Rica e outros tratados e
convenções internacionais).
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Outros exemplos:
1. Pacta sunt servanda.
2. Auctori incumbit onus probandi.
3. Auctore nam probante, reus
absolvitur.
4. Nullum crimen, nulla poena sine
lege.
5. Todos são iguais perante a lei.
[Art. 5º da Constituição. Art. 1º da
Declaração dos Direitos do Homem
da ONU].
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Equidade
É o princípio pelo qual o direito se adapta á realidade da
vida sócio-jurídica, conformando-se com a ética e a boa-
razão, salvando as lacunas do Direito para melhorá-lo e
enobrecê-lo, tal como demonstram os pretores da Roma
antiga.
Para Paulo Nader, a equidade não é fonte do direito. É um
critério de aplicação pelo qual se leva em conta o que há de
particular em cada relação.
Na concepção de Aristóteles, a característica do eqüitativo
consiste em restabelecer a lei nos pontos em que se
enganou, em virtude da formula geral que se serviu.
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A equidade, tanto pode ser um “elemento de integração”
perante uma lacuna do sistema legal, como ser um
“elemento de adaptação” da norma às circunstâncias do
caso concreto por ocasião da aplicação do direito. Na
primeira hipótese, a equidade pode ser vista como sendo o
“direito do caso concreto”; na segunda, como a “justiça do
caso concreto”.
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• A equidade, tanto pode ser um
“elemento de integração”
perante uma lacuna do
sistema legal, como ser um
“elemento de adaptação” da
norma às circunstâncias do
caso concreto por ocasião da
aplicação do direito. Na
primeira hipótese, a equidade
pode ser vista como sendo o
“direito do caso concreto”; na
segunda, como a “justiça do
caso concreto”
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O art. 127 do Código de Processo Civil
estabelece que o juiz decida por equidade nos
casos previstos em lei.
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Direito comparado
Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos
povos, o Direito Comparado “aponta-lhes as semelhanças e as
diferenças, procurando elaborar sínteses conceituais e
preparar o caminho para unificação de certos setores do
Direito” (Wilson de Souza Campos Batalha).
O direito comparado estuda as diferenças e as semelhanças
entre os ordenamentos jurídicos de diferentes Estados,
agrupando-os em famílias.
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Os antigos gregos já se esforçavam por comparar
o direito em vigor em diferentes cidades-Estado:
Aristóteles estudou 153 constituições de cidades-
Estado gregas para escrever a sua Política; Sólon
teria feito o mesmo antes de promulgar as leis de
Atenas. Os decênviros romanos somente teriam
preparado a Lei das Doze Tábuas após consulta às
instituições gregas.
Na Idade Média, comparava-se o direito romano e
o direito canônico.
Contudo, apenas no século XX surgiu o estudo
sistemático do direito comparado, como ciência.
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Questão Objetiva:
Assinale a alternativa que indica a correta noção de
costume como fonte do Direito:
• (A) Os costumes são as idéias, diretrizes que justificam o
caráter nacional de todo o ordenamento;
• (B) O costume é a norma criada e imposta pelo uso social; é
uma forma espontânea e popular de criação do Direito;
• (C) Os costumes são os princípios gerais do Direito aplicados
em determinado sistema jurídico; representam a ciência ou o
conhecimento do Direito;
• (D) O costume é a manifestação dos jurisconsultos, no
sentido de esclarecer e explicar o Direito.
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Leitura para a próxima aula:
AULA 20
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