Asunto C‑284/12
Deutsche Lufthansa AG
contra
Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH
«Ayudas de Estado – Ventajas concedidas por una empresa pública que gestiona un aeropuerto a una
compañía aérea de bajo coste – Decisión de incoación del procedimiento de investigación formal –
Eventual obligación de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de atenerse a la
valoración de la Comisión sobre la existencia de una ayuda»
de F‑H, y contenían condiciones que favorecían, de hecho, a esa compañía aérea. En particular, RA
disfrutó de tarifas especialmente bajas mediante reducciones de las tasas calculadas en función del
número de pasajeros salientes y una subvención denominada «marketing support» (apoyo a la
comercialización), que se concede en caso de apertura de nuevas líneas. (3) Tales medidas se otorgaron
aun cuando FFH seguía registrando pérdidas. DL solicitó que se ordenara la recuperación de los
importes abonados a RA en concepto de apoyo a la comercialización entre 2002 y 2005, y la cantidad
correspondiente a las reducciones de las tasas de las que RA disfrutó en 2003 como consecuencia de la
aplicación de las tarifas adoptadas por FFH para 2001, (4) así como el cese de cualquier futura ayuda a
favor de RA.
7. Por considerar que, en contra de lo indicado por la Comisión en su dictamen, debía valorar si las
medidas controvertidas constituyen una ayuda de Estado, el Oberlandesgericht Koblenz decidió
suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
Las medidas adoptadas por una empresa pública, en la acepción del artículo 2, letra b), inciso i), de la
Directiva 2006/111/CE (9) […], que gestiona un aeropuerto, ¿deben, desde el punto de vista de
la normativa de ayudas de Estado, considerarse selectivas, en el sentido del artículo 107 TFUE,
apartado 1, por el hecho de que beneficien sólo a las compañías aéreas que utilizan el
aeropuerto?
b) ¿Procede dar la misma respuesta aunque la gestora del aeropuerto siga un determinado
modelo de negocio (en este caso, de colaboración con las denominadas compañías aéreas
de bajo coste o low cost) y aunque las condiciones de utilización de dicho aeropuerto
estén concebidas a la medida de esa clientela y, por ello, no sean igual de atractivas para
todas las compañías aéreas?
c) ¿Estamos en todo caso ante una medida selectiva cuando la mayor parte del volumen de
pasajeros del aeropuerto corresponde a lo largo de muchos años a una sola compañía
aérea?»
II. Procedimiento
9. Presentaron observaciones escritas, además de las partes del procedimiento principal, los
Gobiernos alemán, polaco, belga y de Países Bajos, así como la Comisión. DL, FFH, RA y los
Gobiernos alemán y belga, así como la Comisión, fueron oídos en la vista de 11 de abril de 2013.
III. Análisis
10. Aunque indudablemente sucinta, la descripción del marco jurídico y fáctico en el que se
encuadran las cuestiones prejudiciales, que se recoge en la resolución de remisión del
Oberlandesgericht Koblenz, es en mi opinión suficiente para que el Tribunal de Justicia pueda ofrecer
una respuesta útil a ese órgano jurisdiccional y se atiene por tanto a las exigencias impuestas por la
jurisprudencia. (10) Por tanto, procede desestimar el motivo de inadmisibilidad alegado por DL en sus
observaciones.
12. La tesis adoptada por los tribunales supremos alemanes y asumido por el órgano jurisdiccional
remitente encuentra su fundamento en la función reconocida por el Tribunal de Justicia a los jueces
nacionales de asegurar el cumplimiento de la obligación que incumbe a los Estados miembros en virtud
del artículo 108 TFUE, apartado 3, última frase, de no ejecutar medidas de ayuda proyectadas antes de
que la Comisión haya adoptado una decisión definitiva sobre las mismas.
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13. Como es sabido, la eficacia directa de esta disposición (más concretamente, del entonces vigente
artículo 93 CE, apartado 3, última frase) ha sido reconocida desde la célebre sentencia Costa/Enel. (13)
El Tribunal de Justicia precisó posteriormente que la prohibición de ejecución prevista en la
disposición de que se trata –y, en consecuencia, también la tutela que los particulares pueden solicitar a
los jueces nacionales en virtud de su efecto directo–, no se refiere únicamente a los proyectos de
ayudas notificados a la Comisión, como resulta expresamente del Tratado, sino a toda medida de ayuda
que el Estado miembro pretenda establecer, aunque no haya sido notificada, y se extiende a todo el
período durante el que dicha prohibición se mantenga en vigor. (14)
14. Con objeto de que los jueces nacionales puedan garantizar una tutela adecuada de los
perjudicados por la vulneración del artículo 108 TFUE, apartado 3, última frase, el Tribunal de Justicia
ha reconocido a los jueces nacionales la facultad de interpretar y aplicar el concepto de ayuda, en
particular con el fin de determinar si una medida estatal adoptada sin notificación previa debe sujetarse
al procedimiento de control previsto en el Tratado. (15)
15. La tutela ofrecida a los particulares en el marco del litigio nacional promueve el buen
funcionamiento del sistema de control de las ayudas de Estado establecido en el Tratado (16) y
contribuye a garantizar su efectividad, en particular habida cuenta de la inexistencia de facultades
directas de la Comisión frente a los beneficiarios de las ayudas. El carácter fundamental de la función
asignada a los órganos jurisdiccionales nacionales en el marco de este sistema es afirmada
inequívocamente por la propia Comisión en la Comunicación –y en el Plan de acción de ayudas
estatales (17) que la precedió– de la que se desprende en particular la tendencia a reforzar dicha
función y fomentar el uso del private enforcement, en concreto por parte de las empresas competidoras
de los beneficiarios de las ayudas. (18)
16. En este contexto, los órganos jurisdiccionales nacionales y la Comisión desempeñan funciones
complementarias y distintas. (19) En particular, los órganos jurisdiccionales nacionales deben
garantizar a los justiciables que puedan alegar en juicio el incumplimiento de la obligación prevista en
el artículo 108 TFUE, apartado 3, última frase, que se extraerán de dicho incumplimiento todas las
consecuencias, conforme al Derecho nacional, tanto en lo que atañe a la validez de los actos que
conlleven la ejecución de las medidas de ayuda, como a la devolución de las ayudas económicas
concedidas contraviniendo la disposición de suspensión. (20) Las acciones disponibles ante los órganos
jurisdiccionales nacionales incluyen por tanto el cese del pago de la ayuda ilegal, (21) la devolución de
las mismas (22) y de los intereses correspondientes, (23) el resarcimiento de los daños (24) y la
adopción de medidas provisionales. (25)
17. De las consideraciones expuestas se desprende, por un lado, que la tutela que los jueces
nacionales deben garantizar a los particulares sirve para la realización de la finalidad perseguida
mediante la imposición de la obligación de no ejecución prevista en el artículo 108 TFUE, apartado 3,
última frase y, por otra parte, que el ámbito de dicha tutela depende del alcance de tal obligación. A
continuación examinaré sucesivamente estos dos elementos, la finalidad y la obligación de «standstill»
(véanse los apartados 1 y 2 infra), con el fin de delimitar los límites de la competencia conferida a los
órganos jurisdiccionales nacionales en virtud del efecto directo reconocido al artículo 108 TFUE,
apartado 3, última frase (véase el apartado 3 infra).
18. El artículo 108 TFUE, apartado 3, primera frase, impone a los Estados miembros la obligación
de notificar los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas. Si tras un examen previo,
considerara que un proyecto notificado no es compatible con el mercado interior, la Comisión iniciará
el procedimiento de investigación formal previsto en el artículo 108 TFUE, apartado 2 [artículo
108 TFUE, apartado 3, segunda frase, y artículo 4, apartado 4, del Reglamento (CE) nº 659/1999 del
Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93
del Tratado CE]. Como se ha indicado, el artículo 108 TFUE, apartado 3, última frase, prohíbe al
Estado miembro interesado ejecutar las medidas proyectadas antes que en dicho procedimiento haya
recaído una decisión definitiva de la Comisión. (26)
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19. El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de aclarar que la prohibición que prevé tal
disposición «pretende garantizar que los efectos de una ayuda no se produzcan antes de que la
Comisión haya dispuesto de un plazo razonable para estudiar el proyecto con detalle y, en su caso,
iniciar el procedimiento previsto en el apartado 2 del mismo artículo», (27) estableciendo de ese modo
«un control preventivo los proyectos de ayudas nuevas». (28)
20. Además de esa función, de carácter más específicamente procedimental, el Tribunal de Justicia
ha reconocido que la prohibición de que se trata tiene también una función sustancial que consiste en
«garantizar que no se aplique jamás una ayuda incompatible». (29) Dicha función, a la que el Tribunal
de Justicia atribuye expresamente, en la sentencia CELF I, un carácter «cautelar», se persigue en un
primer momento «de forma provisional», mediante la imposición de una obligación de «standstill»
durante el procedimiento de control y, posteriormente, de forma definitiva, en el caso de que, al
término de ese procedimiento, se adopte una decisión negativa. (30) Por tanto, el objetivo de
«prevención» en el que se fundamenta la obligación de no ejecución se persigue inicialmente
aplazando la aplicación de la ayuda proyectada en tanto que subsistan dudas sobre su compatibilidad
con el mercado interior. (31) En este contexto, incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales la
tarea de proteger, hasta la decisión definitiva de la Comisión, los derechos de los justiciables frente a
«un posible incumplimiento», por parte de las autoridades estatales, de la prohibición establecida en el
artículo 108 TFUE, apartado 3, (32) ordenando la recuperación total de las ayudas abonadas
vulnerando dicha prohibición. Como señaló posteriormente el Tribunal de Justicia en la sentencia
CELF II, «el objeto de la misión de los órganos jurisdiccionales es adoptar las medidas adecuadas para
remediar la ilegalidad de la ejecución de las ayudas, con el fin de que el beneficiario no conserve la
libre disposición de éstas por el tiempo que quede hasta la decisión de la Comisión». (33)
21. A este respecto, resulta interesante señalar que la obligación del juez nacional de ordenar la
recuperación de una ayuda ilegal, que ha sido ejecutada incumpliendo la obligación de «standstill»,
cesa una vez que la Comisión compruebe su compatibilidad con el mercado interior, despejando las
dudas manifestadas previamente. En efecto, como ha aclarado el Tribunal de Justicia en la sentencia
CELF I, la aplicación de una ayuda compatible no es contraria a la finalidad perseguida por el artículo
108 TFUE, apartado 3, última frase, que consiste en prevenir la ejecución únicamente de las ayudas
incompatibles. (34) Viceversa, tal aplicación entra en colisión con la función más específicamente
procesal de la prohibición establecida en la citada disposición que consiste, como se ha indicado, en
garantizar que los efectos de una ayuda, incluso compatible, no se produzcan antes de que la Comisión
se haya pronunciado definitivamente al respecto. En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional
nacional está obligado por tanto a ordenar la recuperación de los intereses correspondientes al «período
de ilegalidad», es decir, desde el día en que la ayuda se facilitó al beneficiario incumpliendo la
obligación de no ejecución hasta la adopción de la decisión definitiva de la Comisión.
22. Según lo declarado por el Tribunal de Justicia, el sistema de control previsto por el artículo
108 TFUE, apartado 3, establece una obligación de notificación previa «que, en cuanto tal, comporta e
implica el efecto suspensivo consagrado por la última frase de dicho apartado». (35)
23. Aunque es incuestionable que tal obligación se refiere únicamente a los proyectos dirigidos a
establecer o modificar ayudas, el carácter preventivo del sistema de control establecido en el artículo
108 TFUE, apartado 3, la indisociabilidad entre las obligaciones de notificación y las obligaciones de
suspensión (36) y el mencionado alcance procesal de estas últimas llevan a considerar que la
prohibición de ejecución prevista en la última frase de la citada disposición se deriva automáticamente
a raíz de la realización de la notificación. De ello se deduce que tal obligación vincula a los Estados
miembros durante la totalidad del procedimiento de control, (37) independientemente de la naturaleza
de las medidas notificadas y por consiguiente también cuando éstas no constituyan objetivamente
ayudas, supuesto previsto expresamente además en el propio Reglamento nº 659/1999. (38)
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introduciría un elemento de incoherencia y menoscabaría el efecto útil del artículo 108 TFUE, apartado
3, última frase, como sistema de «salvaguardia del mecanismo de control establecido por este
artículo». (39) Tanto más cuanto que la creciente complejidad de las intervenciones públicas en los
mercados hace a menudo objetivamente difícil determinar si incluyen elementos de ayuda, aumentando
así el riesgo concreto, en el supuesto de que la disposición de suspensión no se aplicara como
consecuencia de la mera notificación, de que se ejecutaran medidas efectivamente incompatibles con el
mercado interior.
26. Al igual que la Comisión y la demandante en el litigio principal, considero que esta cuestión
debe resolverse en sentido afirmativo.
28. Tal conclusión se desprende del análisis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del
Tribunal General. En la sentencia de 9 de octubre de 2001, Italia/Comisión, (41) pronunciándose sobre
la excepción formulada por la Comisión contra el recurso interpuesto por Italia contra la decisión de
incoación del procedimiento de investigación formal respecto a ciertas medidas a favor del Gruppo
Tirrenia di Navigazione, que se calificaron en tal decisión como «ayudas nuevas», el Tribunal de
Justicia, citando las sentencias España/Comisión (Cenemesa) (42) e Italia/Comisión (Italgrani), (43)
declaró que «el hecho de que la Comisión, en su decisión de incoar el procedimiento previsto en [el
artículo 108 TFUE, apartado 2, última frase,] califique, aunque sólo sea provisionalmente, como ayuda
nueva una ayuda actualmente en vigor que sigue pagándose y que el Estado miembro considera, en
cambio, como una ayuda existente tiene efectos jurídicos autónomos». (44) Según el Tribunal de
Justicia, si bien «la calificación de la ayuda responde a una situación objetiva que no depende de la
apreciación realizada en la fase de apertura del procedimiento», tal decisión implica que, desde el
punto de vista de la Comisión, «la ayuda se aplicó y se sigue aplicando de forma ilegal, ignorando el
efecto suspensivo que, para las ayudas nuevas, se desprende del artículo [108 TFUE, apartado 2, última
frase]» (45) y «modifica necesariamente la situación jurídica de la medida considerada […],
especialmente en lo que respecta a la continuación de su ejecución». (46) En efecto, «después de su
adopción existe cuando menos una duda importante sobre la legalidad de dicha medida, que, sin
perjuicio de la facultad de solicitar medidas provisionales al juez competente para dictarlas, debe llevar
al Estado miembro a suspender su concesión, dado que la incoación del procedimiento previsto en el
artículo [108 TFUE], apartado 2, excluye una decisión inmediata que declare la compatibilidad con el
mercado común, lo que permitiría seguir ejecutando legalmente la citada medida». (47) En este
sentido, la decisión de incoar dicho procedimiento «tiene consecuencias directas sobre la suspensión de
las medidas» (48) en cuestión.
29. A mi juicio, se deduce de forma suficientemente clara de los pasajes antes citados que los
«efectos jurídicos autónomos» de la decisión de incoación del procedimiento de investigación formal
mencionados por el Tribunal de Justicia, en particular la obligación del Estado miembro de suspender
la ejecución de la medida, se derivan de la calificación de esta última como «ayuda nueva». (49) No
hay duda, y el Tribunal de Justicia lo afirma con claridad en la referida sentencia, de que tal
calificación tiene un carácter meramente provisional, de modo que la Comisión puede concluir, sobre
la base de la información recopilada durante el procedimiento, que la medida controvertida no
constituye una ayuda en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, o que constituye una ayuda
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existente. No obstante, al calificar como «ayuda nueva» una medida no notificada y en curso de
ejecución y al decidir al respecto la incoación del procedimiento de investigación formal, la Comisión
expresa cuando menos serias dudas acerca de la legalidad de dicha medida y su compatibilidad con el
mercado interior. Como ha señalado el Tribunal de Justicia, dichas dudas son suficientes para activar el
mecanismo de salvaguardia previsto en el artículo 108 TFUE, apartado 3, última frase y exigir al
Estado miembro que suspenda la ejecución de la medida. (50)
30. En contra de la interpretación propuesta por FFH, considero que el alcance de la mencionada
sentencia de 9 de octubre de 2001 va más allá del supuesto en el que la calificación de la medida como
ayuda resulta pacífica y la divergencia de opiniones entre el Estado miembro interesado y la Comisión
se refiere únicamente a su carácter de ayuda existente o ayuda nueva. En efecto, el asunto que dio lugar
a dicha sentencia se refería también a intervenciones públicas que, según el Estado miembro
demandante habían sido calificadas erróneamente –y en todo caso después de un examen insuficiente–
como ayudas en la decisión impugnada. (51) En el apartado 69 de la sentencia, el Tribunal de Justicia
declaró expresamente la admisibilidad del recurso también en cuanto se refería a dichas medidas «por
las mismas razones invocadas en los apartados 59 y 60». En la sentencia sobre el fondo, dictada el 10
de mayo de 2005, el Tribunal de Justicia, por una parte, confirmó esa interpretación de la sentencia
interlocutoria (52) y, por otra parte, dio a entender claramente que las consecuencias jurídicas de la
decisión de incoar el procedimiento de investigación formal son sustancialmente idénticas tanto en el
caso de que las medidas calificadas provisionalmente como ayudas nuevas sean consideradas por el
Estado miembro interesado como ayudas existentes como en el caso de que este último estime que no
constituyen ayudas en absoluto. (53) Por otra parte, la decisión impugnada en el asunto que dio origen
a las citadas sentencias fue anulada por el Tribunal de Justicia precisamente porque supuso la
suspensión, sin discusión previa con el Estado miembro interesado, de medidas que éste no
consideraba ayudas (54) y que la propia Comisión, en la decisión de cierre parcial del procedimiento
de investigación formal, había estimado que carecían del requisito de selectividad.
31. Procede señalar además que el Tribunal General ha tenido ya ocasión de aplicar los principios
enunciados en la citada sentencia interlocutoria de 9 de octubre de 2001 a una situación en la que las
medidas respecto a las cuales se había incoado el procedimiento de investigación formal no constituían
ayudas según el Estado miembro interesado. (55) Como afirmó acertadamente la Comisión en sus
observaciones escritas, no existe en efecto ninguna razón para distinguir los dos supuestos.
32. De todas las consideraciones anteriores se desprende que la decisión de incoación del
procedimiento de investigación formal puede suponer para el Estado miembro interesado la obligación
de suspender medidas no sujetas al procedimiento de control establecido en el artículo 108 TFUE,
apartado 3, por no constituir ayudas o por constituir ayudas existentes. Mientras que en el caso de las
medidas que están comprendidas en los conceptos de ayuda y de nueva ayuda la obligación de
suspensión que se deriva del inicio del procedimiento de investigación formal se sobrepone a la
prohibición del artículo 108 TFUE, apartado 3, última frase, en el caso de medidas no comprendidas en
dichos conceptos, tal obligación nace en cambio ex novo, como consecuencia de su calificación
provisional como ayudas nuevas en la decisión de incoación del procedimiento.
33. En contra de lo que parece considerar el Gobierno alemán en sus observaciones escritas, la
facultad de la Comisión de requerir al Estado miembro interesado, con arreglo al artículo 11, apartado
1, del Reglamento nº 659/1999, que suspenda la concesión de ayudas ilegales, es decir, en vulneración
de la prohibición de ejecución prevista en el artículo 108 TFUE, apartado 3, última frase, no impide
afirmar la existencia de una obligación de suspensión que tenga por objeto las medidas sujetas al
procedimiento de investigación formal, como efecto autónomo de la decisión de incoación de dicho
procedimiento. A este respecto, procede recordar que el artículo 11 del Reglamento nº 659/1999
constituye una codificación de los principios establecidos en la sentencia Boussac (56) en la que el
Tribunal de Justicia reconoció la mencionada facultad de requerimiento a la Comisión con el fin de
equilibrar la obligación que le incumbe de examinar la compatibilidad de las ayudas no notificadas sin
que pueda limitarse a declarar su ilegalidad. (57) A diferencia del supuesto de incumplimiento de la
prohibición de ejecución prevista en el artículo 108 TFUE, apartado 3, última frase, que sólo puede
invocarse ante los jueces nacionales, la falta de ejecución de la decisión de suspensión mencionada en
el artículo 11 del Reglamento nº 659/1999 legitima a la Comisión para recurrir directamente al
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Tribunal de Justicia según el procedimiento previsto en el artículo 108 TFUE, apartado 2, párrafo
segundo. En consecuencia, se trata de dos acciones y dos procedimientos sustancialmente distintos.
34. FFH y RA han subrayado asimismo que reconocer efecto de suspensión a una decisión de
incoación del procedimiento de investigación formal lesionaría los derechos de defensa de los
interesados, entre ellos en particular el beneficiario de la medida controvertida, que sufriría las
consecuencias de su suspensión sin haber tenido la posibilidad de alegar su punto de vista antes de la
adopción de la decisión. A este respecto, si bien es cierto que, según reiterada jurisprudencia, la
obligación de la Comisión de requerir a los interesados, en particular a los beneficiarios de la ayuda y
las entidades que las conceden, a presentar sus observaciones está prevista únicamente en el marco de
la fase de examen prevista en el artículo 108 TFUE, apartado 2, (58) no obstante dichas personas
disponen del derecho de recurrir contra la decisión por la cual, al final de la fase preliminar de examen,
la Comisión inicia el procedimiento de investigación formal, derecho que ha sido reconocido
precisamente en consideración de los efectos jurídicos que produce tal decisión. La circunstancia de
que, en el marco de los recursos contra dichas decisiones, habida cuenta del carácter preliminar de la
valoración realizada por la Comisión, el control del juez de la Unión sea limitado, (59) sin que éste
pueda pronunciarse de forma definitiva sobre la existencia de una ayuda, no vulnera, en contra de lo
que afirma FHH, el derecho a una tutela judicial efectiva. En efecto, al tratarse de actos internos del
procedimiento, dicho control ha de limitarse a comprobar que concurren los requisitos que legitiman el
paso a la fase sucesiva del procedimiento de cuya incoación se derivan los efectos jurídicos que hacen
impugnables tales actos.
3. Ámbito de la tutela que los jueces nacionales están obligados a ofrecer a los perjudicados por una
eventual vulneración del artículo 108 TFUE, apartado 3, última frase
38. El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de aclarar, en la citada sentencia SFEI, que el hecho
de que la Comisión inicie un procedimiento de examen preliminar o el procedimiento de investigación
formal no dispensa a los órganos jurisdiccionales nacionales de su obligación de salvaguardar los
derechos de los justiciables en caso de incumplimiento de la obligación de notificación previa. (62)
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de autos, se ha producido en cambio esa toma de posición, si bien en el marco de una decisión de
incoación del procedimiento de investigación formal. Por tanto, sin perjuicio de la competencia de los
órganos jurisdiccionales nacionales de adoptar las medidas necesarias para proteger los derechos de los
particulares perjudicados por la vulneración del artículo 108 TFUE, apartado 3, incluso después de la
incoación del procedimiento previsto en el apartado 2 de dicho artículo, la sentencia SFEI no permite
inferir conclusiones sobre la incidencia de la decisión de incoación en el ejercicio de tal competencia.
40. Para valorar esa incidencia, el artículo 4 TUE, apartado 3, párrafos segundo y tercero, (64)
obliga a los Estados miembros a adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de los Tratados o resultantes de los actos
de las instituciones de la Unión y a abstenerse de las que puedan poner en peligro la realización de los
objetivos de la Unión, y que tal obligación que se extiende a todas las autoridades de los Estados
miembros, incluidos los órganos jurisdiccionales, en el ámbito de sus competencias. De ello se sigue
que una decisión de incoación del procedimiento de investigación formal vincula a los jueces del
Estado miembro destinatario de la misma y que dichos jueces, al tener que pronunciarse sobre medidas
destinadas a ser objeto de una futura decisión de la Comisión, deben evitar adoptar resoluciones
definitivas que puedan resultar incompatibles con dicha decisión. (65) Procede recordar además que,
como ha precisado el Tribunal de Justicia, al garantizar el cumplimiento de la prohibición de ejecución
establecida en el artículo 108 TFUE, apartado 3, última frase, los órganos jurisdiccionales de los
Estados miembros deben tomar plenamente en consideración el interés de la Unión. (66)
41. Dicho esto y a la luz de las consideraciones expuestas en los puntos 25 a 34 supra, cabe extraer
las siguientes conclusiones.
42. Habida cuenta de que, en virtud del efecto conjunto del artículo 108 TFUE, apartado 3, última
frase, y de la calificación como nueva ayuda de la medida controvertida, la incoación del
procedimiento de investigación formal genera la obligación del Estado miembro interesado de
suspender su ejecución desde la fecha de adopción de la decisión de incoación hasta que se tome una
decisión definitiva, con independencia del carácter objetivo de ayuda de la medida controvertida (véase
en particular el punto 32 supra). Los órganos jurisdiccionales nacionales estarán por tanto obligados a
adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el respeto de dicha obligación y para suprimir las
consecuencias de su eventual incumplimiento, con independencia de una valoración previa de la
medida conforme al artículo 107 TFUE, apartado 1. En caso de que alberguen dudas sobre si
concurren en el caso de autos los requisitos para calificar la medida como ayuda, que legitiman la
incoación del procedimiento de investigación formal, dichos órganos jurisdiccionales podrán plantear
una cuestión prejudicial de validez con arreglo al artículo 267 TFUE, párrafo primero, letra b). (67)
44. También al realizar esa comprobación, el juez nacional debe tener en cuenta la decisión de la
Comisión de incoar el procedimiento con arreglo al artículo 108 TFUE, apartado 2, que, aunque se
adopta después de un examen preliminar, contiene sin embargo una toma de postura de esa institución
sobre la existencia prima facie de una ayuda. Esta toma de postura debe considerarse cuando menos
suficiente para configurar el requisito del fumus boni iuris a efectos de la adopción de una medida
provisional. Por consiguiente, aun cuando estime, en contra de lo constatado de forma preliminar por la
Comisión, que la medida controvertida no constituye una ayuda, dicho juez no podrá desestimar la
demanda por la que se solicita la recuperación de los importes abonados en el período transcurrido
entre la ejecución de la medida y el inicio del procedimiento de investigación formal, sin plantear
previamente al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial sobre la validez de la decisión de incoar el
procedimiento conforme al artículo 267 TFUE, párrafo primero, letra b). Podrá en cambio, si así lo
permite el Derecho nacional, decidir no llevar a cabo la recuperación definitiva hasta que la Comisión
adopte una decisión definitiva y dictar, entre tanto, una orden de recuperación provisional, disponiendo
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que las cantidades sean ingresados en una cuenta bloqueada hasta que se resuelva el fondo del
litigio. (68)
45. En todo caso, puede resultar oportuno que, cuando albergue dudas acerca de la calificación de la
medida, el juez nacional consulte a la Comisión conforme a la sección 3 de la Comunicación con el fin
de informarse sobre la fase de evolución del procedimiento pendiente o de solicitar aclaraciones a la
luz de los eventuales elementos a su disposición que no eran conocidos por la Comisión en el momento
de adoptar la decisión de incoación del procedimiento. Por su parte, la Comisión no puede desatender
esa solicitud de dictamen limitándose a remitirse al contenido de la decisión.
46. Habida cuenta de las consideraciones antes expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que
responda a la primera cuestión prejudicial del siguiente modo:
«Un órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda dirigida a obtener que cesen los pagos
que hayan de efectuarse y que se recuperen los ya efectuados en ejecución de una decisión imputable al
Estado y no notificada con arreglo al artículo 108 TFUE, apartado 3, última frase, en el marco de una
demanda contra una medida estatal no notificada conforme al artículo 108 TFUE, apartado 3, primera
frase, respecto a la cual la Comisión ha adoptado una decisión de incoación del procedimiento de
investigación formal previsto en el artículo 108 TFUE, apartado 2, está obligado a adoptar todas las
medidas necesarias para garantizar el cumplimiento, por parte de las autoridades nacionales, de la
obligación de suspensión que se deriva del efecto conjunto del artículo 108 TFUE, apartado 3, última
frase, y de la calificación provisional como ayuda contenida en dicha decisión, así como a suprimir las
consecuencias de una eventual vulneración de tal obligación. Estas medidas incluyen la suspensión de
la ejecución de la medida controvertida y la recuperación de los importes ya abonados, en su caso.
48. Las breves consideraciones que se exponen a continuación persiguen, pues, ofrecer puntos de
reflexión para el supuesto de que el Tribunal de Justicia no comparta las afirmaciones anteriores y
decida responder en sentido negativo a la primera cuestión prejudicial.
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puede deducirse de los elementos particulares que caracterizan el caso de autos. En contra de lo que
sostiene FFH en sus observaciones, estas cuestiones son admisibles. (69)
50. La segunda cuestión prejudicial, que en mi opinión ha de examinarse junto con la primera parte
de la tercera cuestión, debe en mi opinión responderse afirmativamente. La tesis propugnada por el
órgano jurisdiccional remitente, por FFH y por RA lleva en esencia a negar radicalmente la posibilidad
de calificar como ayudas de Estado a las condiciones en las que una empresa pública ofrece sus
servicios cuando dichas condiciones son aplicables de forma indistinta a todos los que contratan con
ella. Pues bien, esta tesis tiene por consecuencia excluir a priori del sistema de control de las ayudas
estatales instaurado por el Tratado las eventuales ventajas contrarias a la competencia financiadas
mediante recursos públicos y concedidas a través de una empresa pública a determinados operadores
económicos que se distinguen por la circunstancia de mantener relaciones comerciales con dicha
empresa pública. (70) Como en mi opinión ha observado con razón la Comisión, tal exclusión no
parece atenerse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual pueden tener también carácter
selectivo las intervenciones públicas que afecten de forma indistinta a todos los operadores de un
determinado sector económico, (71) ni a varios precedentes jurisprudenciales en los que se
consideraron selectivas ventajas derivadas del suministro de bienes o servicios por parte de empresas
públicas (o privadas) a tarifas o en condiciones idénticas para todos los operadores que ejercen una
actividad específica. (72)
51. En el presente asunto, las supuestas ventajas derivadas de la aplicación de las tarifas de que se
trata benefician únicamente a las compañías aéreas que mantienen relaciones comerciales con FFH y,
por tanto, a un círculo de personas que se circunscribe al sector económico interesado. La
circunstancia, que destaca FFH, de que cualquier compañía aérea que lo desee puede utilizar el
aeropuerto de F‑H –cuya capacidad se adaptaría fácilmente a un posible aumento de la demanda–
disfrutando así de las tarifas que aplica no me parece que presente una pertinencia especial. El hecho
de que la posibilidad de beneficiarse de las ventajas derivadas de un determinado régimen dependa de
una decisión del operador concreto –en este caso, la compañía aérea que decide utilizar el aeropuerto
de F‑H– no permite excluir, en efecto, el carácter selectivo de las mencionadas ventajas. (73) En el
caso de autos, además, las condiciones tarifarias aplicadas por FFH, conforme a una estrategia
comercial precisa adoptada por ésta, están adaptadas a un tipo de usuario particular, las compañías
aéreas de bajo coste, mientras resultan poco o nada atractivas para las compañías aéreas tradicionales.
La libertad de elección de estas últimas está, por tanto, limitada de hecho, tanto más cuanto que, según
se desprende de la resolución de remisión y de la decisión de incoación del procedimiento de
investigación formal, las tarifas en cuestión reflejan el contenido de los contratos celebrados entre FFH
y RA y están por tanto adaptadas a las exigencias de esa compañía.
52. Por último, coincido con la Comisión en considerar que el examen del carácter selectivo en un
caso como el de autos no requiere la aplicación de la metodología de análisis en dos etapas elaborada
por el Tribunal de Justicia respecto a ciertos regímenes fiscales nacionales y según la cual, para valorar
el carácter selectivo de una medida, es preciso comprobar, en un primer momento, si en el marco de un
determinado régimen jurídico dicha medida representa una ventaja para ciertas empresas frente a otras
que se encuentran en una situación fáctica y jurídica análoga (74) y, posteriormente, si la eventual
diferenciación entre empresas se justifica sobre la base de la naturaleza y estructura del régimen de que
se trata.
53. Sin embargo, si el Tribunal de Justicia estimara aplicable esta metodología al caso de autos, he
de señalar en primer lugar que considerar, como hacen el órgano jurisdiccional remitente y FFH, que
únicamente las compañías aéreas que desean establecer relaciones comerciales con el aeropuerto de
F‑H se encuentran en una situación jurídica y fáctica comparable con respecto a las tarifas supone
sostener, mediante un razonamiento básicamente circular, que sólo las personas que cumplen los
criterios o los requisitos previstos para obtener las ventajas derivadas de la aplicación de una
determinada medida resultan pertinentes a efectos del análisis del carácter selectivo de la misma. (75)
54. Si realmente ha de determinarse un círculo de personas que se encuentran, frente a las tarifas de
que se trata, en una situación fáctica y jurídica comparable, a mi juicio dicho círculo está integrado (al
menos) por todas las compañías aéreas que son susceptibles de utilizar el aeropuerto de F‑H y de
disfrutar de los servicios incluidos en las referidas tarifas. (76) Entre esas empresas, sólo aquellas que
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efectivamente utilizan el aeropuerto gozan de las supuestas ventajas derivadas de la aplicación de las
tarifas de que se trata y, entre estas empresas, según se desprende de los autos, sólo RA se beneficia de
tarifas y otras condiciones contractuales que han sido objeto de una negociación bilateral previa
con FFH. (77)
55. Si, en contra de lo que propongo en los puntos precedentes, el Tribunal de Justicia decidiera
responder negativamente a la segunda cuestión prejudicial, estimo que los elementos expuestos por el
órgano jurisdiccional remitente en su tercera cuestión prejudicial [letras b) y c)] y antes mencionados,
esto es, la adopción por parte de FFH de un modelo comercial basado en una cooperación con
compañías aéreas de bajo coste y condiciones de utilización de la terminal que se adaptan a las
exigencias de tales empresas, así como la circunstancia de que la mayor parte del tráfico de pasajeros
de la terminal procede de una única compañía, llevan a concluir también, en el marco de una
valoración global, el carácter selectivo de las tarifas controvertidas.
IV. Conclusión
56. A la luz de todas las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda
a las cuestiones planteadas por el Oberlandesgericht Koblenz del siguiente modo:
«1) Un órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda dirigida a obtener que cesen los
pagos que hayan de efectuarse y que se recuperen los ya efectuados en ejecución de una
decisión imputable al Estado y no notificada con arreglo al artículo 108 TFUE, apartado 3,
primera frase, respecto a la cual la Comisión ha adoptado una decisión de incoación del
procedimiento de investigación formal previsto en el artículo 108 TFUE, apartado 2, está
obligado a adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento, por parte de
las autoridades nacionales, de la obligación de suspensión que se deriva del efecto conjunto del
artículo 108 TFUE, apartado 3, última frase, y de la calificación provisional como ayuda
contenida en dicha decisión, así como a suprimir las consecuencias de una eventual vulneración
de tal obligación. Estas medidas incluyen la suspensión de la ejecución de la medida
controvertida y la recuperación de los importes ya abonados, en su caso.
2 – Una de estas demandas, presentada por Air Berlin contra el aeropuerto de Lubecca, dio lugar a otra
petición de decisión prejudicial, en esa ocasión planteada por el Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht
(asunto pendiente C‑27/13), en la que se formula la misma cuestión del margen de autonomía del que
dispone el juez nacional para comprobar la existencia de una ayuda en el caso de que la Comisión haya
iniciado paralelamente un procedimiento de investigación formal con arreglo al artículo 108 TFUE,
apartado 2.
3 – Según indicó DL en sus observaciones, tal subvención se calculó no en función del volumen de pasajeros
en la nueva línea, sino en función del total de pasajeros transportados por la compañía de que se trata.
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5 – La decisión versaba sobre la aplicación del artículo 823 BGB, apartado 2, párrafo primero, y sobre la
posibilidad de considerar que el artículo 108, apartado 3, protegía a la demandante.
6 – Ayuda estatal C 29/08 (ex NN 54/07) – Alemania – Flughafen Frankfurt Hahn & Ryanair, DO C 12 de 17
de enero de 2009, p. 6.
7 – DO C 85 de 9 de abril de 2009, p. 1.
8 – Esa pregunta versaba en particular sobre las medidas acordadas en virtud del contrato celebrado entre
FFH y Ryanair en 2001 cuando el consejo de vigilancia de FFH no estaba integrado en su mayoría por
representantes de los poderes públicos.
10 – Véase, entre otras, la sentencia de 31 de enero de 2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, Rec. p. I‑349),
apartados 47 a 49.
13 – Sentencia de 15 de julio de 1964 (6/64, Rec. p. 1129); véanse también, entre otras, las sentencias de 11
de diciembre de 1973, Lorenz (120/73, Rec. p. 1471), apartado 8; de 22 de marzo de 1977, Steinike &
Weinlig (78/76, Rec. p. 595), apartado 14; de 21 de noviembre de 1991, Fédération nationale du commerce
extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon
(«FNCE») (C‑354/90, Rec. p. I‑5505), apartado 11, y SFEI, antes citada, apartado 39.
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19 – Véanse las sentencias SFEI, antes citada, apartado 41; de 21 de octubre de 2003, Van Calster y otros
(C‑261/01 y C‑262/01, Rec. p. I‑12249), apartado 74; Transalpine Ölleitung in Österreich y otros, antes
citada, apartado 37, y de 8 de diciembre de 2011, Residex Capital IV (C‑275/10, Rec. p. I‑13043),
apartado 26.
20 – Sentencias FNCE, antes citada, apartado 12; SFEI, antes citada, apartado 40; Van Calster y otros, antes
citada, apartado 64; de 21 de julio de 2005, Xunta de Galicia (C‑71/04, Rec. p. I‑7419), apartado 49;
Transalpine Ölleitung in Österreich y otros, antes citada, apartado 47; de 12 de febrero de 2008, CELF y
Ministre de la Culture et de la Communication («CELF I») (C‑199/06, Rec. p. I‑469), apartado 45, y Residex
Capital IV, antes citada, apartado 29. Véase también el punto 30 de la Comunicación.
22 – Véanse en particular las sentencias Xunta de Galicia, antes citada, apartado 49; SFEI, antes citada,
apartados 40 y 68, y FNCE, antes citada, apartado 12, así como la sección 2.2.2 de la Comunicación.
23 – Véase en particular la sentencia CELF I, antes citada, apartados 53 a 55, y la sección 2.2.3 de la
Comunicación.
24 – Véanse en particular las sentencias CELF I, antes citada, apartados 53 a 55; Transalpine Ölleitung in
Österreich, antes citada, apartado 56; de 11 de diciembre de 2008, Comisión/Freistaat Sachsen (C‑334/07 P,
Rec. p. I‑9465), apartado 54, así como la sección 2.2.4 de la Comunicación.
25 – Véanse en particular las sentencias SFEI, antes citada, apartado 52; Transalpine Ölleitung in Österreich,
apartado 46. Véanse los puntos 26 y ss. de la Comunicación.
27 – Véanse las sentencias de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión (C‑301/87, Rec. p. I‑307), apartado
17, y CELF I, antes citada, apartado 36.
28 – Véanse las sentencias CELF I, antes citada, apartado 37, y Lorenz, antes citada, apartado 2.
30 – Ibidem.
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35 – Véase la sentencia de 22 de junio de 2000, Francia/Comisión (C‑332/98, Rec. p. I‑4833), apartado 31.
37 – Véanse las sentencias de 30 de junio de 1992, Italia/Comisión (C‑47/91, Rec. p. I‑4145), apartado 24;
SFEI, antes citada, apartado 38; Lorenz, antes citada, apartado 8 y FCNE, antes citada, apartado 11.
38 – Según los artículos 4, apartado 2, y 7, apartado 2, del Reglamento nº 659/1999 si, tras un examen previo
o al final del procedimiento de investigación formal, la Comisión comprueba que «la medida notificada no
constituye una ayuda estatal, lo declarará mediante decisión».
45 – Apartado 58.
46 – Apartado 59.
48 – Apartado 65.
51 – Véase la descripción de las medidas de que se trata en los apartados 23 a 26 de la sentencia, así como en
el apartado 28.
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54 – Véanse los apartados 31 y 34 y el punto 1 del fallo. Procede precisar que en la sentencia de 9 de octubre
de 2001 el Tribunal de Justicia excluyó expresamente que la suspensión de tales medidas se derivara de un
supuesto requerimiento de suspensión contenido en la decisión impugnada.
56 – Sentencia de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión, antes citada. Como es sabido, en esa decisión,
después de señalar que el sistema de control establecido por el Tratado implica, para ser eficaz, la adopción
de medidas que impidan cualquier infracción de las normas del artículo 93 CE, apartado 3, entonces vigente,
el Tribunal de Justicia afirmó que cuando la Comisión comprueba que una ayuda ha sido establecida o
modificada sin haber sido notificada, o que aun habiendo sido notificada ha sido aplicada sin esperar el
resultado del procedimiento de investigación formal, puede ordenar al Estado miembro interesado, por medio
de una decisión provisional, y en espera del resultado del examen de la ayuda, que suspenda inmediatamente
su concesión y, cuando el Estado miembro no se atenga a tal decisión, puede recurrir directamente al
Tribunal de Justicia, a la vez que prosigue el examen respecto al fondo; apartados 18 a 23.
57 – Apartados 9 a 23.
58 – Véanse las sentencias de 19 de mayo de 1993, Cook/Comisión (C‑198/91, Rec. p. I‑2487), apartado 22;
de 15 de junio de 1993, Matra/Comisión (C‑225/91, Rec. p. I‑3203), apartado 16; de 2 de abril de 1998,
Comisión/Sytraval y Brink’s France (C‑367/95 P, Rec. p. I‑1719), apartado 38; de 13 de diciembre de 2005,
Comisión/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (C‑78/03 P, Rec. p. I‑10737), apartado 34, y de 11 de
septiembre de 2008, Alemania y otros/Kronofrance (C‑75/05 P y C‑80/05 P, Rec. p. I‑6619), apartado 37.
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62 – Sentencia antes citada, apartado 44. Véanse también en este sentido las sentencias anteriores Lorenz,
apartado 8, y FNCE, apartados 10 y 11. Según el Tribunal de Justicia, una interpretación distinta privaría de
efecto útil a la prohibición prevista en el artículo 108 TFUE, apartado 3, última frase, favoreciendo su
incumplimiento por parte de los Estados miembros. Véase la sentencia SFEI, apartado 55.
63 – Apartado 53 y fallo. Como destacó acertadamente la Comisión en la vista, a diferencia del caso de
autos, en el asunto que dio lugar a esta sentencia la Comisión sólo había realizado un examen preliminar de
las medidas controvertidas y, en el momento en el que se planteó la petición de decisión prejudicial, aún no
había incoado el procedimiento de investigación formal previsto en el artículo 108 TFUE, apartado 2; véase
el apartado 11 de la sentencia y el punto 7 de las conclusiones del Abogado General Jacobs.
65 – Véase, en este sentido, por lo que respecta a la aplicación de los artículos 85 CE y 86 CE, el apartado 47
de la sentencia de 28 de febrero de 1991, Delimitis (C‑234/89, Rec. p. I‑935).
67 – Con independencia de cualquier consideración relativa a los límites del juez nacional para plantear de
oficio una cuestión prejudicial de validez en el caso de que la decisión no haya sido impugnada en plazo útil
por las personas contra las que se invoca (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de enero de 2006, Cassa
di Risparmio di Firenze y otros, C‑222/04, Rec. p. I‑289, apartados 72 a 74), no estimo que esa cuestión se
desprenda de la petición de decisión prejudicial objeto del presente asunto ni que deba ser examinada de
oficio por el Tribunal de Justicia (véase, en tal sentido, la sentencia de 18 de julio de 2007, Lucchini,
C‑119/05, Rec. p. I‑6199, apartado 56).
68 – Véase el punto 62 de la Comunicación. Una petición en ese sentido fue formulada por DL ante la
resolución prejudicial y fue desestimada por el Oberlandesgericht Koblenz mediante resolución de 12 de
julio de 2012.
69 – Según reiterada jurisprudencia (véase, entre otras, la sentencia de 22 de diciembre de 2008, Régie
Networks, C‑333/07, Rec. p. I‑10807, apartado 46), la negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre
una cuestión planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuando resulta evidente que la
interpretación solicitada del Derecho comunitario no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del
litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no dispone
de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones
planteadas. Ninguno de estos supuestos concurre en el presente asunto.
70 – La eventual solución contraria, es decir, que las condiciones en las que una empresa pública ofrece sus
bienes o servicios constituyen siempre medidas selectivas, no plantea a mi juicio problemas especiales.
Evidentemente, no implica automáticamente que dichas condiciones deban considerarse ayudas, ya que esta
conclusión sólo es admisible en el caso de que entrañen ventajas financiadas mediante recursos públicos que
ocasionen una distorsión de la competencia.
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71 – En la medida en que no se apliquen a todos los operadores económicos del Estado miembro interesado,
dichas intervenciones no constituyen medidas generales. Véanse las sentencias de 17 de junio de 1999,
Bélgica/Comisión (C‑75/97, Rec. p. I‑3671), apartado 33, y de 15 de diciembre de 2005, Unicredito Italiano
(C‑148/04, Rec. 2005 p. I‑11137), apartados 45 a 49.
72 – Véanse, por ejemplo, las sentencias de 20 de noviembre de 2003, GEMO (C‑126/01, Rec. p. I‑13769),
en la que los efectos de la medida controvertida, en virtud de la cual todos los propietarios y los poseedores
de animales muertos de un determinado peso podrían utilizar gratuitamente los servicios de empresas
privadas de recogida y eliminación adjudicatarias de contratos públicos, favorecían fundamentalmente a
determinadas personas, en particular los ganaderos y mataderos (véanse los apartados 37 a 39) y de 2 de
febrero de 1988, Kwekerij Van der Kooy y otros/Comisión, (67/85, 68/85 y 70/85, Rec. p. 219), en la que la
tarifa preferente controvertida se aplicaba a todas las empresas que operaban en el sector de horticultura en
invernadero.
73 – El disfrute de las ventajas previstas en el marco de un determinado régimen de ayudas está supeditado
frecuentemente a una decisión, por ejemplo de inversión, del beneficiario; véase, por ejemplo, la sentencia
Unicredito italiano, antes citada, apartado 8, en la que la ventaja fiscal controvertida, aplicable a todo el
sector bancario, se concedía únicamente a los bancos que realizaban fusiones u operaciones análogas de
reestructuración por cinco ejercicios fiscales consecutivos.
75 – Aplicando tal razonamiento, por ejemplo, en el asunto Adria-Wien Pipeline, sólo las empresas
fundamentalmente industriales deberían haber sido consideradas en una situación jurídica y fáctica
comparable respecto a la medida fiscal controvertida, la cual por tanto no habría podido considerarse
selectiva.
76 – En contra de lo afirmado por FFH en sus observaciones, las decisiones relativas al aeropuerto de
Manchester (Decisión de 14 de junio de 1999, ayuda estatal NN 109/98 – Aeropuerto de Manchester, Reino
Unido) y al de Bratislava [Decisión de 27 de enero de 2010, ayuda estatal C 12/08 (ex NN 74/07) –
Eslovaquia – Acuerdo entre el aeropuerto de Bratislava y Ryanair, DO L 27, p. 24] no permiten concluir la
existencia de una práctica de la Comisión por la que se limita el círculo de personas cuya situación puede ser
comparada a efectos del examen del carácter selectivo únicamente a las compañías aéreas que utilizan el
aeropuerto de que se trata. Las apreciaciones recogidas en esas decisiones y a las que se remite FFH se
refieren, respectivamente, al análisis de la existencia de una distorsión de la competencia y a la aplicación del
criterio del inversor privado en la economía de mercado, y no al carácter selectivo de la medida en cuestión.
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del régimen» tiende a confundirse en esencia con el examen relativo a la conformidad del comportamiento
de la empresa pública –en el caso de autos, la gestión de FFH de las relaciones comerciales con las
compañías aéreas que utilizan el aeropuerto de F‑H– con el de un operador privado en una economía de
mercado, examen que normalmente se efectúa en el marco de la comprobación de la existencia de una
ventaja.
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