5 – As lacunas e a oposição da Escola do Direito Livre ao dogma da
completude
Por completude de um ordenamento jurídico entendemos a propriedade pela qual um
ordenamento jurídico tem uma norma para regular cada caso, isto é, não há caso que não possa ser regulado com uma norma tirada do sistema. Sistema sem lacunas. Uma lacuna é a falta de uma norma ou de um critério para decidir qual norma deve ser aplicada, isto é, de uma solução. A escola que, pela primeira vez na história, criticou o dogma da completude foi a Escola do Direito Livre, que defendia que o direito estatal não é completo, está cheio de lacunas e, para preenchê-las, é necessário confiar principalmente no poder criativo do juiz, na sociologia jurídica, nas necessidades e na vida social. Próprias (reais) – pertencem ao sistema, estão dentro do sistema. Existem quando há norma geral exclusiva e inclusiva e o caso não-regulamentado pode ser encaixado tanto numa quanto noutra. São solucionadas mediante as leis vigentes e completáveis pelos intérpretes. Se há lacunas próprias, o sistema está incompleto. Impróprias (ideológicas) – derivam da comparação do sistema real com o sistema ideal. Existem quando há somente norma geral exclusiva. Só é eliminada pela formulação de novas normas, e são completáveis só pelo legislador. as leis subjetivas (que dependem de motivo imputável ao legislador, podendo ser voluntárias – quando o legislador deixa de propósito uma lei muito geral a ser interpretada pelo juiz – e involuntárias – quando o legislador comete um descuido) e objetivas (que dependem do desenvolvimento das relações sociais, independentemente da vontade do legislador). Existem ainda as praeter legem, regras muito particulares que não compreendem todos os casos que podem apresentar-se, e as intra legem, regras muitos gerais que revelam vazios que caberão ao intérprete preencher.
12 – A analogia, método de autointegração do ordenamento jurídico 141-6
13 – Os princípios gerais do direito, método de autointegração do ordenamento jurídico 146-8
Para se completar um ordenamento jurídico pode-se recorrer a dois métodos diferentes,
chamados de heterointegração e de auto-integração. O primeiro consiste na integração operada através de recurso a ordenamentos diversos daquele que é dominante. 12. Já a auto-integração é um método para completar o ordenamento que consiste na integração cumprida através do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros ordenamentos e com o mínimo recurso a fontes diversas da dominante. 13. Os métodos de heterointegração consistem no preenchimento através de ordenamentos anteriores ou outros ordenamentos estatais ou através de recurso a fontes diversas daquela que é dominante. 14. Os métodos de auto-integração consistem em dois procedimentos: a analogia e os princípios gerais do direito. Entende-se por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina que a um caso prescrito semelhante. A fórmula do raciocínio por analogia pode ser expressa assim: M é P, S é semelhante a M, portanto S é P. Destaca-se que a semelhança entre os dois casos suscetíveis a analogia seja uma semelhança relevante. O outro procedimento de auto-integração é a recorrência aos princípios gerais do Direito, ou seja, buscar em princípios ou normas não expressas, através da comparação de normas aparentemente diversas entre si, formuladas pelo interprete, aquilo a que comumente se chama o “espírito do sistema”.