UNIDAD VII: EL PROBLEMA DE LA APLICACIÓN, INTERPRETACIÓN E

INTEGRACION DEL DERECHO.

Norberto C. Darcy

I. LA APLICACIÓN DEL DERECHO

1. La observancia cotidiana del derecho.-

Conforme la ya clásica teoría de la división de poderes, la función jurisdiccional

(“iurisdictio”: decir el derecho) le corresponde a aquellos funcionarios que llamamos
jueces. Ellos conforman e integran el órgano estatal que usualmente denominamos
“Poder Judicial”, cuya función principal consiste en administrar justicia, es decir, aplicar
las normas jurídicas para dirimir pacíficamente una controversia.

Empero, no debe creerse que la aplicación del derecho es obra exclusiva de los
tribunales. Todos los días, cada uno de nosotros realizamos distintos actos en los que,
de un modo consciente o no, aplicamos el derecho: si compramos una prenda de
vestir, o productos en un supermercado, o cualquier otro bien de uso y consumo,
abonando el precio estipulado, estamos cumpliendo lo que la ley ordena; si
manejamos un vehículo, y nos detenemos ante la luz roja del semáforo y esperamos
hasta que la luz verde nos habilite nuevamente el paso, estamos cumpliendo la
normativa que regula el tránsito vehicular; cuando subimos a un colectivo, abonamos
el precio estipulado y la maquina nos expende el boleto, estamos celebrando un
contrato de transporte cumpliendo con las reglas del transporte público de pasajeros;
cuando nos preocupamos en anotar a nuestro hijos menores en la escuela, y los
llevamos, y firmamos sus boletines, estamos cumpliendo los deberes que nos impone
la patria potestad en las leyes de familia; cuando paseamos por la calle, por una plaza
o por un parque estamos ejerciendo nuestro derecho a la libre circulación y al
esparcimiento, etc. Este cumplimiento “cotidiano” del derecho suele verificarse
también en la actuación de los otros órganos del Estado, dado que los funcionarios
públicos aplican constantemente las normas que regulan sus poderes: el Poder
Legislativo aplica las atribuciones que le otorga la Constitución para sancionar una ley;
el Poder Ejecutivo aplica las normas que emanan del Congreso o las que él mismo dicta
para llevar adelante la gestión de la administración pública, etc.

Con todo ello queremos señalar que el cumplimiento (más o menos) habitual
del derecho (o sea, su aplicación práctica) se produce, en la mayoría de los casos, de
manera regular y espontánea. De esta manera, el derecho cumple buena parte de su
cometido social en la medida que el conjunto de la sociedad actúa e interactúa,

1
mayoritariamente, acatando las reglas que de él emanan (lo cual implica uno de los
elementos que hace a la eficacia del sistema).

2. Los jueces y la aplicación del derecho. El razonamiento silogístico y su crítica.

Ahora bien, lo que caracteriza la actuación de los jueces y tribunales, en estricto

sentido, es que son ellos los encargados de tener la última palabra cuando se produce
un conflicto entre dos partes que no puede resolverse de otra manera o bien cuando
alguien ejecuta una conducta contraria a lo que el derecho ordena. Es por ello que la
actuación de los jueces resulta relevante a la hora de aplicar el derecho cuando al
dirimir un conflicto, deben definir a quién le asiste razón jurídica y, a su vez, quien es
pasible de la sanción prevista en el ordenamiento jurídico normativo.

Desde la concepción clásica o tradicional –originada en la escuela de la exégesis

francesa y en la jurisprudencia alemana- se suele afirmar que, en síntesis, la actividad
de los jueces consiste en la aplicación de un razonamiento intelectual que se denomina
silogismo, consistente en: la determinación de una premisa mayor (o premisa
normativa) que es la norma aplicable; una premisa menor (o premisa fáctica) que es la
descripción del hecho que se juzga (caso concreto); y luego, la conclusión o
consecuencia resultante (solución a la que se arriba) la cual consiste en la sumisión del
caso al imperio de una norma de derecho. Así, aplicar las normas jurídicas para un
juez implica someter un caso particular al imperio de una regla de derecho (ejemplo:
No pagar el alquiler de un departamento durante más de dos meses seguidos es causal
de desalojo -premisa mayor- ; Horacio no pagó los últimos tres meses de su alquiler -
premisa menor-; entonces, Horacio debe ser desalojado del inmueble -consecuencia
resultante-).

Ya que toda norma tiene una hipótesis y una disposición (antecedente y

consecuente), el silogismo jurídico exige verificar, ante todo, si el hecho que
analizamos cae dentro de la hipótesis prevista en la norma. En segundo lugar, es
necesario determinar el sujeto a quien debe imputarse la realización del hecho, como
así también a quien debe atribuirse la sanción consecuente establecida en la norma. Es
necesario verificar, asimismo, si la norma en cuestión está vigente (es decir, que no ha
sido derogada o modificada total o parcialmente) y, al mismo tiempo, si no existe
ninguna excepción prevista en el ordenamiento jurídico que autorice o permita la
conducta realizada, o que atenúe sus efectos. Y ello, bueno es señalarlo, en el marco
de un trámite pautado y preestablecido (proceso) que debe garantizar, por un lado, la
independencia e imparcialidad del juzgador, y por el otro, la igualdad entre las partes,
para que éstas sean debidamente oídas en cuanto a sus pretensiones y defensas.

Señala Nino que no hay nada de malo en considerar el razonamiento judicial

como un silogismo, empero lo incorrecto es pensar que las premisas de dicho
razonamiento se obtengan de un modo mecánico, esto es, sin que se admita que los
jueces tengan la posibilidad o la función de efectuar una reelaboración de tales reglas.

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En efecto, es obvio que los jueces al fundamentar sus decisiones realizan un
razonamiento de tipo deductivo, más resulta una simplificación ingenua pretender
que la determinación de las premisas puedan obtenerse sin tropezar con una serie de
dificultades. A menudo, al tener que precisar las “premisas normativas” de un caso, los
jueces se topan con normas cuya redacción resulta vaga o ambigua, lo que exige una
tarea de interpretación y reelaboración tendiente a eliminar tales imperfecciones. Ni
que hablar cuando los jueces se enfrentan ante un supuesto de “vacío legal”, es decir
ausencia de norma expresa aplicable al caso, lo que obliga a acudir a la solución de
casos análogos o a guiarse por los criterios rectores de los principios generales del
derecho.

El mismo grado de dificultad se le presenta al juez, al momento de determinar

las “premisas fácticas”, pues no debe perderse de vista que el juez es ajeno al pleito y
desconoce los pormenores de los hechos y demás circunstancias que originaron el
conflicto o la conducta de aquel que presuntivamente transgredió una norma. Por
ende, la toma de conocimiento, por parte del juez, de los hechos más relevantes del
caso depende, en buena medida, de la actitud que las partes litigantes adopten a lo
largo del proceso, y de los datos, informes, precisiones o, cuando no, de las
presunciones, que puedan obtenerse a través de complejas medidas probatorias. A lo
que debe añadirse, que los jueces –que son tan seres humanos como los sujetos
justiciables- no son ajenos ni inmunes al contexto social en que se produjo la norma y
en la que debe determinarse el alcance de su aplicación.

Las dificultades señaladas, tanto a la hora de determinar con un mínimo de

precisión las premisas normativas como las fácticas, no hacen más que ensanchar el
margen de apreciación personal del juez. En tal sentido, Alf Ross destaca que no es
infrecuente que los jueces tengan que enfrentarse al dilema de aplicar estrictamente la
ley -aun cuando pudiera resultar una solución injusta- o apartarse de ella, para decidir
satisfactoriamente el caso planteado.

Así las cosas, corresponde adentrarse en el problema de la interpretación de las

normas.

II. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.-

1. El problema del alcance y contenido de las normas.

Como ya anticipáramos, la aplicación del derecho por parte del juez se torna
una tarea compleja y a veces intrincada, cuando las normas aplicables al caso utilizan
términos o expresiones vagas, oscuras, imprecisas; o bien, presentan una redacción
ambigua o confusa. También, se dificulta la aplicación de las normas cuando en razón
de los hechos y circunstancias del caso, se generan dudas acerca de cómo encuadrar
jurídicamente la cuestión sometida a decisión para arribar a una solución satisfactoria.

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En ocasiones, aparecen supuestos de “colisión de derechos”, en donde habrá que
ponderar cuál de los derechos en pugna deberá aplicarse en el caso concreto. Frente a
cualquiera de los problemas enumerados, y dado que los derechos están insertos en
normas, la labor de determinar y precisar su contenido implica una tarea de
interpretación.

De este modo, la interpretación es la actividad dirigida a darle significado a una

norma jurídica, que consiste en desentrañar el sentido y el alcance de lo que se
dispone y de los derechos contenidos en ellas. Se trata de una tarea de análisis
técnico orientada a investigar y dilucidar la inteligencia que debe darse a una norma
con el objeto de delimitar el campo de su aplicación. La interpretación supone,
muchas veces, tener que optar entre varias soluciones posibles y elegir, finalmente,
aquella que se considera más justa, más conveniente o más adecuada a las
circunstancias del caso. En definitiva, se interpreta la norma con la finalidad de
alcanzar la verdad jurídicamente objetiva.

La interpretación puede ser doctrinaria, es decir, cuando la realizan los juristas

y especialistas, asi como los operadores del derecho en general, con fines didácticos
para ilustrar, enseñar y/o explicar el derecho o dar una visión del mismo; y es
jurisprudencial, cuando la realizan los jueces o tribunales en el ejercicio de sus
funciones al momento de dictar resoluciones o sentencias, generando precedentes en
la materia que podrán servir como elementos de convicción para la solución de casos
futuros.

2. Métodos y reglas de interpretación jurídica.

La actividad interpretativa, para no quedar sometida a la mera discrecionalidad

o arbitrariedad del juzgador (o intérprete), debe seguir ciertos criterios que permitan
alcanzar un resultado lógico y razonado sobre el alcance y contenido de las normas
que deben aplicarse al caso. Ello exige algún esfuerzo metodológico.

La comunidad jurídica ha ido elaborando, al menos desde mediados del siglo

XIX, distintas pautas, criterios o métodos de interpretación jurídica. Con fines
meramente didácticos, hemos optado por ordenar aquellos más comúnmente
utilizados en dos grandes grupos: el método gramatical y los métodos dogmáticos.

2.1 El método gramatical o de interpretación literal,

El examen de una norma suele iniciarse teniendo en cuenta lo que surge de la

“letra de la ley”. Así, se analizan las palabras utilizadas en el texto normativo, el
significado técnico o vulgar de ellas, tratando de precisar su sentido conforme a las
reglas de la semántica (significado de las palabras) y/o de la sintaxis (combinación de
las palabras), así como de los signos de puntuación, de conjunción, etc. Este método se
fundó, originalmente, en la creencia que las palabras y frases empleadas reflejan con

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cierta exactitud el pensamiento del legislador. Aunque inicialmente es dable partir de la
interpretación literal de la norma, muchas veces es difícil sustraerse a la vaguedad de
los términos empleados y a la indeterminación que ellos expresan. En tal sentido,
resulta ilustrativa la siguiente cita jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (CSJN) que en reiteradas oportunidades, sostuvo que “…en la interpretación de
las leyes, no es recomendable atenerse estrictamente a sus palabras, ya que el espíritu
que las informa es lo que debe rastrearse en procura de una aplicación racional, que
avente el riesgo de un formalismo paralizante, pues lo que ha de perseguirse es una
valiosa interpretación de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar (Fallos
300:417)…”

2.1. Los métodos dogmáticos.-

En línea con el fragmento de la Corte Suprema más arriba citado, cabe señalar
que si a través del análisis literal de la norma no podemos llegar a conclusiones
medianamente satisfactorias, se impone una investigación más profunda y compleja,
orientada a descubrir lo que se denomina “el espíritu de la ley” o la finalidad de la ley.
En tales casos, se debe apelar a ciertos procedimientos de interpretación racional a los
fines de darle un sentido concreto a lo expresado en la norma.

Los métodos dogmáticos que suelen utilizarse son diversos. A continuación solo
se mencionaran algunos de los más utilizados, dejando en claro que tal enumeración
no implica orden de prioridad alguna, ni tampoco significa que la aplicación de alguno
de ellos sea exclusiva o excluyente, pudiendo recurrirse a ellos en forma conjunta,
alternativa o complementaria, según el caso sometido a análisis.

a) La ratio legis (“la razón de la ley”): es un procedimiento lógico-racional mediante el

cual se intenta descubrir la razón de la ley, es decir, cuál es el fundamento de una
norma, qué se quiere regular; qué se permite y qué se prohíbe, cuáles han sido las
necesidades sociales que el legislador tuvo en cuenta para impulsar la sanción de dicha
norma, ley, etc. En tal sentido, la CSJN ha sostenido que: “La misión judicial, no se
agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores
del derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la "ratio legis"
y del espíritu de la norma; ello así por considerar que la admisión de soluciones
notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea
legislativa como de la judicial (doctrina de Fallos, t. 249, p. 37 y sus citas -Rev. La Ley, t.
104, p. 29.-).

b) La voluntad del legislador (interpretación originalista o auténtica): procedimiento

estrechamente emparentado con el anterior, ya que puestos a indagar sobre la razón
de la ley, muchas veces es necesario recurrir a los antecedentes parlamentarios que
originó dicha ley. Consiste, pues, en el examen y estudio del proceso de elaboración de
las normas con la intención de analizar cuál ha sido la voluntad expresada o puesto de
manifiesto por el legislador que sancionó la norma. De esta manera, se revisa el

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proyecto original, los fundamentos del mismo y/o la exposición de motivos expresados
por el/los autor/es de la iniciativa; las modificaciones, correcciones y/o adiciones que
se le hicieron en las comisiones parlamentarias; la versión taquigráfica de las sesiones,
a través de la cual se puede conocer el debate que originó y las posiciones adoptadas
por los parlamentarios a la hora de votar la ley, etc.
En reiteradas ocasiones la CSJN, ha dicho que para establecer el alcance de una norma
deben tenerse en cuenta las distintas pautas de interpretación de la ley “La primera de
ellas es el dar pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya primera fuente es la letra
de la ley (Fallos 297:142; 299:93; 301:460; 302:1600). En esta tarea, no pueden
descartarse los antecedentes parlamentarios que resultan útiles para conocer su
sentido y alcance (Fallos 182:486; 296:253).”

c) El método de la evolución histórica: En ciertas ocasiones, puede resultar útil

considerar cada derecho de acuerdo a su devenir histórico, con el objeto de analizar el
estado del derecho existente sobre la materia en la época en que la norma o la ley ha
sido dada. De esta manera se procura determinar el modo de acción de la ley, es decir
el cambio y las transformaciones que ella introdujo en el sistema jurídico, que es
precisamente lo que el elemento histórico pretende esclarecer. Esta regla
metodológica, como la anterior, habrá de tomarse con ciertos recaudos, pues los
derechos pueden perfectamente alcanzar un significado más amplio que el derivado de
sus antecedentes históricos y de los debates legislativos; entender lo contrario
conduciría a una suerte de “petrificación” de los textos normativos. De todos modos,
este criterio no sirve para la interpretación de figuras o institutos relativamente
novedosos.

d) La finalidad que cumple la ley: la enorme mayoría de las leyes tienen vocación de
perdurabilidad; es decir, son sancionadas con la intención de regular para el futuro
determinadas conductas, sin que ello impida, desde luego, que sean ulteriormente
modificadas, reformadas, o revisadas. Por ejemplo: el Código Civil argentino fue
sancionado 1869 (aunque entró en vigor 1871) y sus normas siguen siendo aplicables
en nuestro país, aun cuando haya experimentado una importante reforma en el año
1968 (ley 17.711) y, luego, sucesivas reformas parciales. Desde tal perspectiva, es
importante tener en cuenta que cuando se interpreta una ley no solo habrá que
atender a la finalidad que tuvo el legislador al momento de sancionarla sino además, la
finalidad que cumple la ley en el aquí y ahora. Se procura así adaptar razonablemente
el contenido de las leyes a las exigencias colectivas actuales sin por ello alterar su
esencia, en un intento por adecuar las soluciones legales a los siempre cambiantes
requerimientos sociales.
e) El método de análisis contextual o sistemático: las normas no están dispersas y
aisladas, sino que integran un determinado ordenamiento jurídico que, a su vez, forma
parte de un sistema jurídico general. Es decir, una norma (o una ley) está inserta
dentro de un determinado contexto jurídico-normativo, dentro del cual encuentra su
ubicación, su razón y su validación. Por ello, resulta especialmente importante atender
al lugar que ocupa cada derecho en el conjunto del sistema (interpretación

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sistemática), bien dentro del mismo texto (interpretación sistemática interna:
ubicación y relaciones con otras normas), bien en el contexto donde se integra
(interpretación sistemática externa). En consecuencia, al momento de analizar una
norma -más allá de lo que se indague sobre la voluntad del legislador, la finalidad que
cumple, etc.- es oportuno y, a veces indispensable, completar el análisis teniendo en
cuenta, por ejemplo, el marco constitucional, los lineamientos generales del
ordenamiento donde ella está inserta, su ubicación, en que rama o materia del
derecho se encuentra (civil, comercial, penal, etc.), etc.

A modo de corolario de todo lo dicho, resulta por demás ilustrativa el siguiente

fragmento de un fallo de la CSJN, que de algún modo resume y combina buena parte
de los métodos interpretativos señalados: “La interpretación de las leyes no ha de
efectuarse tan sólo en base a la consideración indeliberada de su letra, sino
estableciendo la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso, por
medio de una sistemática, razonable y discreta hermenéutica, que responda a su
espíritu y observe y precise la voluntad del legislador en la búsqueda de soluciones
justas y adecuadas, preservando al mismo tiempo los propósitos de la ley, de manera
que armonice con los del ordenamiento jurídico que integran y con los principios y
garantías de la Constitución Nacional. Esa solución se impone en aquellos casos en que
la interpretación literal de las normas puede acarrear un resultado desatinado, -no
previsto ni querido por el legislador- supuestos en los que cobran relevancia otras
herramientas de hermenéutica, tales como la indagación de la significación jurídica de
la norma, la relevancia de la intención de su autor, la armonización con las demás
disposiciones del ordenamiento reglamentario bajo examen y la obtención del mejor
resultado...”

2.2. Pautas de interpretación en el derecho argentino.

Más allá del sentido y alcance que los intérpretes (jueces o juristas en su caso),
le otorgan a los derechos contenidos en las normas, los distintos ordenamientos
jurídicos suelen tener normas positivas que fijan pautas o criterios rectores en materia
de interpretación, los cuales sirven de guía a los jueces a la hora de aplicar el derecho.

El original Código Civil argentino, en su versión velezana, ya había dejado

establecidas ciertas pautas generales de aplicación e interpretación del derecho que,
más allá de estar dirigidas a la materia civil, han trascendido el ámbito del derecho
privado para proyectarse hacia todo el ordenamiento jurídico interno.

El artículo 15 del Código Civil les imponía a los jueces la obligatoriedad de

decidir en todos los casos o asuntos sometidos a su jurisdicción, no pudiendo
excusarse en los defectos o ausencias de la legislación, al establecer que: “Los jueces
no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes”.

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 Mientras que el subsiguiente artículo 16 señalaba, ya en materia de
interpretación, que “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por
el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión
fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en
consideración las circunstancias del caso”.

Ahora bien, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), que entró
en vigencia en agosto de 2015, con otras palabras y con otra mirada, prescribe en su
artículo 2° que en materia de interpretación:

“La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo
el ordenamiento.”

De dicho artículo se deduce que, al momento de interpretar una ley o una

norma, deben tenerse en cuenta las siguientes pautas hermenéuticas:

1) La interpretación literal, como primera instancia aunque no exclusiva ni

excluyente de otros modos interpretativos;
2) Luego, se alude a la interpretación finalistica, más dinámica y elástica, que
nuestro actual código civil y comercial prioriza por encima de otros métodos
interpretativos más vinculados con el “espíritu de la ley” como, por ejemplo,
el de la voluntad del legislador.
3) La posibilidad de acudir a otras leyes (o normas) análogas, es decir aquellas
que regulan materias similares o asimilables a la norma que se está
interpretando. Sin embargo, vale aclarar, el método analógico es más
utilizado como mecanismo de integración del derecho, es decir para suplir o
completar un vacío legal o una laguna del derecho.
4) Se advierte también la noción de interpretación sistemática o contextual, en
tanto menciona expresamente a las disposiciones que surgen de los
instrumentos internacionales de derechos humanos, los que gozan de
jerarquía constitucional y por ende, nos exige tener siempre en miras el
marco constitucional – reafirmando la fuerte impronta de
constitucionalización del derecho privado que surge del CCyCN - , y en
cuanto refiere a la coherencia, es decir a la necesidad de armonizar la
interpretación con todo el ordenamiento jurídico.
5) Por último, hay una expresa referencia a los principios y valores jurídicos,
los que contribuyen a la tarea interpretativa, de modo supletorio, tanto
como guía de análisis o bien como control valorativo (axiológico) de la
decisión a adoptar.

La doctrina especializada, al comentar este artículo, destaca que “en este

contexto más amplio que recepta el CCyC no solo se reconocen pautas clásicas, como

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los términos o las palabras que se utilizan (ello, por ejemplo, es de suma importancia
en el campo del derecho de los contratos), sino también la finalidad (interpretación
teleológica), la analogía y, de manera más general, los principios y valores jurídicos que
sí deben tener coherencia entre ellos; tal objetivo se logra siempre que esté en
consonancia con las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos. Si
bien del texto no surge un orden de prelación expreso en las pautas de interpretación
que se mencionan en el artículo en análisis, lo cierto es que es evidente que si un caso
está contemplado de manera expresa en el CCyC o en leyes complementarias, son
estas las que se aplican, reservándose la interpretación por analogía para cuando
ocurre un vacío”. 1

Por último, es dable señalar que el artículo 3° del nuevo CCyCN , reitera,
aunque con distinta redacción, el deber inexcusable que se le impone a los jueces, en
cuanto a su tarea de juzgar y decidir los casos que se les plantean:

“Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada” (art. 3° CCyC)

De dicho artículo se desprenden cuestiones elementales, que hacen al Estado

de Derecho: 1) el juez debe cumplir con su tarea: la de resolver los asuntos que le sean
sometidos, 2) debe, además, fundar su sentencias, es decir dar argumentos y motivos
suficientes de su decisión, 3) esta fundamentación debe ser, a su vez, razonable, es
decir no puede ser arbitraria ni injustificada, sino que debe tener una secuencia lógica
de los hechos ventilados y de los derechos aplicables al caso concreto.

III. LA INTEGRACIÓN DEL DERECHO.-

1. El problema de los vacíos legales.

Un segundo núcleo de problemas que se le plantea al juez a la hora de aplicar el

derecho aparece con los denominados “vacíos legales” o “lagunas del derecho”. Esto
ocurre, cuando el sistema jurídico carece, respecto de cierto caso, de solución
normativa específica. Es que las normas y las leyes que integran un sistema jurídico, a
menudo, se revelan insuficientes para proveer soluciones a todos y cada uno de los
infinitos problemas que plantea la vida cotidiana. Aun cuando el derecho aspire a
prever todas las hipótesis posibles, es probable que el legislador (o quien produzca la
norma) omita u olvide regular ciertos casos, sea por imprevisión o por imposibilidad de
imaginarlos. Pareciera ser que, en cierta medida, el derecho está “condenado” a correr
detrás de los acontecimientos sociales. Y ello, más allá de que se piense al derecho
como una herramienta apta para promover el cambio social e instalar nuevos patrones
de conducta (tal como predicaba Bentham) o que se adhiera a la posición –sustentada
desde antaño por Savigny- de que el derecho está “vivo” en el espíritu del pueblo y

1
HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián, Código Civil y Comercial de la
Nación comentado, Tomo I, 1era Edición, Infojus, 2015, p. 14, 15 y ss.

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que la legislación se produce una vez que los juristas han aceptado y articulado las
pautas sociales imperantes.

Sin embargo, no son pocos los juristas y filósofos del derecho que, partiendo de
la noción que los sistemas jurídicos deben ser completos y autosuficientes, niegan por
tanto la existencia de lagunas en el derecho. Un ejemplo paradigmático de esta
posición es Hans Kelsen, quien sostiene que el derecho no puede tener lagunas, puesto
que para cualquier sistema jurídico resulta necesariamente verdadero el llamado
principio de clausura, cuya formulación más conocida es la que reza “lo que no está
prohibido está permitido”. Como contrapartida diversos autores señalan –con cierta
razón- que no es dable predicar a priori que dicho principio de clausura sea
necesariamente verdadero respecto de cualquier sistema normativo, pues en
definitiva dependerá de que exista otra norma del mismo sistema que efectivamente
permita o autorice toda conducta no prohibida. Aun así, cabe coincidir que el principio
de clausura es de plena aplicación en el ámbito penal –al menos en los regímenes
democráticos- mas no siempre sirve para eliminar los silencios normativos en otros
ámbitos o ramas del derecho.

En consecuencia, cabe preguntarse cómo se las arreglan los jueces cuando al

tener que resolver un caso no disponen de una solución normativa expresa, más aún
cuando existen disposiciones legales que los obligan a fallar (tal como hemos visto más
arriba, en el ex art. 15 del antiguo Cod. Civil y ahora en el actual artículo 3 del Código
Civil y Comercial de la Nación)

El procedimiento a través del cual, se procura suplir el silencio de las normas,

llenar el “vacío legal” completando sus preceptos mediante la elaboración de otros
que no se encuentran formulados en las normas vigentes, se llama integración del
derecho. Desde esta perspectiva, el magistrado (y, en cierta medida, también los
doctrinarios) cumplen una tarea de creación, pues su resultado consiste en imaginar o
imponer una nueva norma que entonces se incorpora al orden jurídico para completar
su vacío.

2. Los métodos de integración del derecho.

El problema se traslada pues en fijar las reglas o métodos a las que debe
recurrir el juez para solucionar, de manera racional y no arbitraria, una cuestión
jurídica cuando ésta no se encuentra expresamente prevista entre las normas vigentes.

Por lo común, la comunidad jurídica admite la utilización de dos herramientas

básicas: la analogía y los principios generales del derecho.

Esta es la solución que, al respecto, ya preveía nuestro Código Civil y que, en el

mismo sentido, reproduce el nuevo Código Civil y Comercial argentino, tal como lo
hemos visto más arriba con la transcripción de los artículos 2º y 3º.

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1) La analogía. Es un procedimiento lógico-racional por el cual se trata de inducir de
otras soluciones particulares ya consagradas por el derecho, el principio íntimo que las
explica, para aplicar dicha solución a un caso semejante no contemplado en el derecho
vigente. Dicho de otro modo, es una herramienta de integración que nos permite
extender la aplicación de una norma jurídica, por similitud, a un caso concreto no
específicamente legislado.

La utilización del procedimiento analógico exige un cuidadoso examen

comparativo entre el caso no legislado y la situación jurídica que más se le asemeje,
para luego establecer si es viable aplicarles la misma solución.

Pongamos un ejemplo: en la Argentina el llamado “sistema de medicina

prepaga” hasta mayo de 2011 – momento en el que finalmente se sancionó la Ley
26682 - carecía de un régimen legal especifico; motivo por el cual, los tribunales del
país han elaborado una pacífica jurisprudencia al considerar que la relación que se
entabla entre una entidad prestadora del servicio de medicina prepaga y sus afiliados o
adherentes es una relación de consumo, y como tal, le son aplicables – por analogía -
las reglas y principios que sustentan el derecho de los usuarios y consumidores: “El
contrato que regula una prestación de servicio de asistencia médica está comprendido
en el ámbito de aplicación de la ley 24.240 de defensa del consumidor (Adla, LIII-D,
4125), pues se trata de una relación de consumo entre un prestador y un consumidor
final o usuario que adquiere prestaciones a título oneroso y en beneficio propio y del
grupo familiar” (M. de M., M. del C., c. Medycin y/o Friaza S.A., CCiv.y Com., Rosario,
Sala II, 1999/11/09); sin perjuicio de lo cual, todos los conflictos de salud deben
analizarse siempre bajo el prisma del derecho integral a la salud, consagrado
expresamente en los instrumentos internacionales de derechos humanos que gozan de
jerarquía constitucional por imperio de lo normado en el art. 75 inc. 22 de la CN.

Dos advertencias cabe señalar, no obstante lo hasta aquí expuesto: por un lado,
hay autores que consideran que la analogía no es un método exclusivo para integrar
un vacío legal, sino que también puede ser utilizado a los fines de coadyuvar a la
interpretación de una norma confusa o ambigua. En segundo lugar, debe tenerse muy
presente que en el derecho penal moderno la integración analógica está prohibida,
no admitiéndose que los jueces extiendan las normas penales a conductas que no
están expresamente tipificadas como delito. Ello es así, por aplicación del principio
nullum crimen nulle poena sine lege, que en nuestro derecho está expresamente
previsto tanto en el art. 18 de la CN (... ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso ) como en el art.
9 del Pacto de San José de Costa Rica que goza de igual jerarquía constitucional (Nadie
puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho aplicable)

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2) Los principios generales del derecho, han dado lugar a diversos criterios para
precisar su contenido o el alcance de tal expresión, de acuerdo a la postura filosófica
que se adopte: Así, desde una visión iusnaturalista del derecho, se alude a los
principios generales del derecho natural (o suprapositivo) que son aquellos que sin
formar parte del derecho positivo lo integran racionalmente; o bien, desde un ángulo
positivista, se habla de los principios generales sobre los cuales se ha construido el
derecho positivo, es decir, las bases fundamentales en que se apoya la organización
política, social y económica de una comunidad así como las “vigas maestras” (criterios
rectores) que ordenan e informan todo el ordenamiento jurídico; los cuales suelen
aparecen, en forma explícita o implícita, ya sea en los textos constitucionales, en las
leyes de orden público, en los códigos de fondo o procesales, etc.

Por ejemplo: la regla in dubio pro operario (ante la duda hay que estar a favor
de la interpretación más favorable al trabajador) es un principio rector que rige a todo
el derecho laboral; el principio de la buena fe que el Código Civil establece
expresamente en materia de interpretación y ejecución de los contratos civiles
(conforme a lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender); el
deber de reparación integral del daño causado, que es un principio general de la
legislación civil que rige todo el derecho de daños derivado, a su vez, de otro principio
general -de cuño romanista- alterum non laedere (prohibición de causar un daño a
otro) que la Corte Suprema ha reconocido como implícito en el art. 19 CN; el “derecho
a la salud integral” entendido, según la Organización Mundial de la Salud (OMS) como
la aspiración a lograr el máximo nivel de bienestar físico, psíquico y social, que está
consagrado en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la CN
por el art. 75. inc 22, y se erige como un principio rector para resolver cualquier
controversia que verse sobre la salud; en la rama del derecho procesal, suele aplicarse
el “principio objetivo de la derrota”, criterio por el cual quien resulta perdidoso en un
pleito judicial debe afrontar, en principio, todos los gastos ocasionados en el juicio (“el
que pierde paga”), no obstante que, en ocasiones, el juez o tribunal puede disponer,
por resolución fundada en la complejidad o novedad de lo debatido en el pleito, que
las costas sean por el orden causado (cada uno paga lo suyo); etc.

En suma, a falta de norma expresa y ante la insuficiencia de solución analógica -

o aún para reforzarla-, se debe resolver el caso recurriendo a los principios más
elevados del derecho, que son en definitiva los que guían, le dan fundamento, y
limitan a las normas inferiores. De esta manera el derecho procura buscar en sus
cimientos la solución a las situaciones no previstas, produciendo su autointegración
por vía jurisprudencial o doctrinaria.

IV. LAS INCONSISTENCIAS NORMATIVAS EN EL SISTEMA JURÍDICO

a. Principios rectores de resolución: lex superior, lex specialis y lex posterior.-

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 Hasta aquí, hemos visto que los problemas de interpretación presuponen dudas
en cuanto a los alcances y consecuencias de ciertos textos jurídicos. Empero, suelen
existir otro tercer núcleo de problemas que aparecen, no ya al momento de
desentrañar el alcance o consecuencia de la norma, sino una vez que tales
consecuencias han sido deducidas. Si bien es de esperar que un sistema jurídico sea
coherente, compatible, armónico, que tienda a la completitud y a su plena
operatividad, es probable que sin embargo aparezcan contradicciones entre distintas
normas que integran un mismo ordenamiento. Así, hay contradicción entre normas de
un mismo sistema cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones dispares o
incompatibles. En estos casos, Alchourrón y Bulygin hablan de inconsistencia de un
sistema normativo: “La primera condición, pues, para que haya inconsistencia
normativa, es que dos o más normas se refieran al mismo caso, que tengan el mismo
ámbito de aplicabilidad. La segunda condición, es que las normas imputen a ese caso
soluciones lógicamente incompatibles”.

Alf Ross señala que para resolver los problemas de contradicción, tanto los
jueces como los juristas echan mano a una trilogía de principios básicos: lex superior,
lex specialis y lex posteriori

El principio lex superior (ley superior) estipula que ante dos normas
contradictorias, de distinto nivel jerárquico, debe prevalecer la de nivel superior; por
ejemplo: toda norma constitucional prevalece frente a cualquier norma inferior
contenida en una ley; en la misma línea, toda norma de una ley formal, prevalece
sobre la de un Decreto.

El principio de lex posteriori (ley posterior), que es un derivado lógico de las

reglas de derogación de las normas, prescribe que toda norma sancionada con
posterioridad prevalece sobre la anterior; ello, siempre y cuando, estemos ante dos
normas de igual nivel jerárquico, pues de lo contrario será de aplicación el principio de
lex superior.

Por último, el principio de lex specialis (ley especial) nos indica que ante una
contradicción entre dos normas de igual jerarquía debe darse preferencia a la norma
específica por sobre la norma cuyo campo de aplicación es más general. Aquí,
nuevamente habrá que cotejar que la norma general no sea de nivel superior o de
sanción posterior respecto de la norma específica o particular.

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Bibliografía consultada

BIDART CAMPOS, German, Manual de la Constitución Reformada, Tomo 1, Ed. Ediar,

Buenos Aires, 1997.

DEPETRIS, Carlos Emilio, “Hacia un cambio en la práctica jurídica: Notas sobre el

Capítulo 1 del Título preliminar del Código Civil y Comercial” www.infojus.gov.ar Id
Infojus: DACF150652

HERRERA, Marisa; CARAMELO, Gustavo y PICASSO, Sebastián, Código Civil y Comercial

de la Nación comentado, Tomo I, 1era Edición, Infojus, 2015.

KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, 4ta. Edición, 9° reimp. Buenos Aires, EUDEBA,
2009

NINO, Carlos Santiago, Introducción al Análisis del Derecho, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1983.

PRADO, Juan José, Manual de Introducción al Conocimiento del Derecho, 4ta. Edición,
Buenos Aires, AbeledoPerrot 2011,

ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, 5ta Edición, EUDEBA, Buenos Aires, 1994.

ZOROAQUIN BECÚ, Ricardo, MOUCHET, Carlos Mouchet, Introducción al Derecho,

Abeledo Perrot, duodécima edición, Buenos Aires

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