Hermenêutica constitucional (continuação)

1.2.5. Princípio da máxima efetividade

I - Segundo parte da doutrina (Ingo Sarlet), o princípio da máxima efetividade poderia

ser extraído do texto constitucional:

CF, art. 5º, § 1º: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata”.

II – Definição: invocado no âmbito dos direitos fundamentais impõe lhes que seja
atribuído o sentido que confira a maior efetividade possível, com vistas à realização
concreta de sua função social.

Assim, ao interpretar um princípio ou uma regra contida no âmbito dos direitos

fundamentais, é importante que se atribua ao dispositivo interpretado a maior
efetividade possível para que ele realmente cumpra a função para a qual ele foi criado.

O princípio da força normativa é invocado para todos os dispositivos constitucionais,

enquanto da máxima efetividade é invocado no âmbito dos direitos e garantias
fundamentais.

III – Distinção entre validade, eficácia (positiva/negativa) e efetividade:

 Validade: relação de conformidade entre uma norma inferior e uma norma superior, a
qual determina a forma de elaboração ou o conteúdo da norma inferior. Essa validade é
encontrada, por exemplo, entre a lei e a Constituição.

 Eficácia: aptidão da norma para produzir os efeitos que lhes são próprios, ainda que não
esteja produzindo efetivamente. Todas as normas da Constituição, com exceção do
Preâmbulo (não é norma) e das normas do ADCT que já exauriram sua eficácia, possuem
eficácia. A diferença entre elas é o grau de eficácia que elas possuem.

 Positiva: aptidão da norma para ser aplicada diretamente a um caso concreto sem a
necessidade de intermediação do legislador.

 Negativa: aptidão para obstaculizar ou invalidar normas que lhe são contrárias.

O art. 37, VII, da CF, que fala que o servidor público tem o direito de greve, a ser exercido
por meio de regulamentação por lei específica, também tem eficacia. Existem dois tipos
de eficacia: positiva e negativa. No caso deste dispositivo, ele tem eficacia negativa, pois
não tem ainda eficacia positiva (aptidão para ser aplicado aos casos concretos previstos
em lei), pela falta da norma legal regulamentadora, mas possui eficacia negativa (aptidão
 para obstaculizar ou invalidar normas que lhe são contrária). Assim, pela eficacia
negativa: se existisse uma lei proibindo a greve servidor público, não seria recepcionada; e
se uma lei fosse criada, proibindo a greve pelo Servidor público, seria inconstitucional.

 Esse assunto (eficácia) tem grande relevância no estudo das normas

constitucionais, especialmente no estudo da classificação das normas quanto à
eficácia, do Professor José Afonso da Silva, que classificou as normas em normas de
eficacia plena, contida e limitada.

 Efetividade: ocorre quando a norma cumpre a função social para a qual ela foi criada.
Assim, quando observado que um dispositivo do texto constitucional não é capaz de
conformar a realidade, significa que ele, embora tenha eficácia, não tem ainda
efetividade. Vulgarmente, efetividade é o que se denomina “Lei que pega” e “Lei que não
pega”.

1.2.5. Princípio da conformidade funcional (justeza)

I – Definição: orienta os órgãos encarregados de interpretar a Constituição a agirem

dentro de seus respectivos limites funcionais evitando decisões capazes de subverter ou
perturbar o esquema organizatório - funcional estabelecido pela Constituição.

II – O Supremo Tribunal Federal é o principal destinatário do princípio da conformidade

funcional.

III – Embora o princípio seja muito pouco comentado na doutrina, à época da

Reclamação n. 4.335/AC em que, pela primeira vez, o Ministro Gilmar Mendes suscitou
em um voto a mutação constitucional em relação ao papel do Senado, alguns
doutrinadores criticaram a tese invocando como um dos fundamentos o princípio da
conformidade funcional. Segundo eles, ao modificar a interpretação quanto ao papel do
Senado, o Supremo extrapolaria os limites funcionais estabelecidos pela Constituição.

Recentemente, o tema voltou à tona com o Ministro Gilmar Mendes, nas ADIs n. 3.406 e
n. 3.470:

“A partir da manifestação do ministro Gilmar Mendes, o Colegiado entendeu ser

necessário, a fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, equalizar a decisão que
se toma tanto em sede de controle abstrato quanto em sede de controle incidental. O
ministro Gilmar Mendes observou que o art. 535 do Código de Processo Civil reforça
esse entendimento (...) Asseverou se estar fazendo uma releitura do disposto no art. 52,
X, da CF, no sentido de que a Corte comunica ao Senado a decisão de declaração de
inconstitucionalidade, para que ele faça a publicação, intensifique a publicidade. O
ministro Celso de Mello considerou se estar diante de verdadeira mutação constitucional
 que expande os poderes do STF em tema de jurisdição constitucional” (Informativo n.
886).

O Ministro Fachin concordando com a tese aduziu que após a apreciação da

constitucionalidade, mesmo em sede de controle difuso, uma preclusao consumativa em
relação ao tema, pois se o STF já declarou a lei inconstitucional, a discussao não poderia
ser reaberta em outras instancias;

A Ministra Carmem Lucia também concordou com a tese e disse que o que o STF havia
julgado, de verdade, a rigor, não é um caso concreto, mas a matéria contida nele, o que é
extensível a outros casos regulamentados pelo diploma declarado inconstitucional.

Os Ministros Luiz Fux e Celso de Mello também concordaram com GM.

Marco Aurélio não concordou com a mutação constitucional, pois as decisões em controle
concreto e abstrato tem efeitos diferentes.

Art. 535, § 5º, do CPC. Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo,
considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial
fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo
Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle
de constitucionalidade concentrado ou difuso.

Segundo o professor, é precipitado afirmar neste momento que houve uma mutação em
relação ao papel do Senado - o Supremo sinalizou no sentido de que poderá haver uma
mutação. Fundamentos: a) a decisão acima foi proferida incidentalmente em uma ADI (e
não no controle difuso); e b) a maioria dos Ministros sinalizou no sentido de que o efeito
nas decisões proferidas em controle abstrato e concreto deve ser o mesmo - a
consequência é que o papel (de suspender a lei declarada inconstitucional) do Senado
fica esvaziado.

O Professor disse que é favorável ao entendimento de que as decisões em controle difuso

e concentrado, seja concreto ou abstrato, tenha efeitos vinculantes e erga omnes, mas
entende que deve ser mudada a CF, pois há nela um dispositivo que prevê a suspensão
pelo senado federal da lei declarada inconstitucional. Não se pode permitir que se passe
por sobre as normas da CF, sob pena de se dar ao STF o papel de poder constituinte
originário.

2. Contribuições da dogmática estadunidense

 2.1. Interpretativismo e não interpretativismo

2.1.1. Interpretativismo

I – O interpretativismo conjuga uma série de visões que têm como ponto em comum
um caráter mais conservador da interpretação jurídica. Novelino menciona o termo
originalista como sinônimo de interpretativista.

II – Visões principais:

 Originalismo (Robert Bork): é uma concepção que busca a visão original daqueles que
elaboraram a Constituição. Tal visão é buscada no texto da Constituição e nos debates que
deram origem a ela. Assim, o interpretativismo busca a “mens legislatoris”: a vontade do
legislador e não a da lei, ou a vontade do Poder Constituinte Originário ao elaborar a
constituição e não a desta.

Robert Bork – é um icone do ativismo judicial conservador nos EUA, foi indicado para a
Suprema Corte em 1987, mas foi rejeitado pelo Senado por causa de sua visão
conservadora.

 Textualismo: busca uma interpretação pautada pelos elementos contidos no texto

constitucional: “mens legis”. O texto constitucional é que vai fornecer ao intérprete os
elementos para extrair a vontade da constituição e não a vontade do legislador. Há um
respeito absoluto pelo texto da Constituição – o juiz fica limitado à aplicação do texto, sem
poder modificá-lo.

Observações:

 Embora as duas visões sejam interpretativistas e conservadoras elas podem levar a

resultados distintos.

 Segundo Antonin Scalia (juiz da suprema corte americana falecido em 2016), o

textualismo deveria ser empregado para interpretar as leis e o originalismo para
interpretar a Constituição. Perguntado sobre como interpretar a CA, que já possuía mais
de 200 anos, no sentido originário. Ele respondia que os originalistas não são tolos a
ponto de pensar que os textos constitucionais não devem ser alterados. O que eles acham
é que não cabe ao judiciário modificar a constituição. Se o texto está desatualizado, cabe
ao Poder Constituinte Derivado atualizar o texto por meio de emenda constitucional. A
mudança tem de se dar pela via adequada. Essa ideia dele serve para criticar a ideia de
mutação constitucional de GM.

III – Diretrizes do interpretativismo: a restrição da margem de ação judicial promove a

democracia. Ao restringir a margem de atuação do juiz, impedindo que ele modifique o
 texto, fazendo apenas com que ele interprete, na visão dos interpretativistas é
importante para promover a democracia.

2.1.1. Não interpretativismo

I – O não interpretativismo é um conjunto de visões mais progressistas da interpretação

constitucional. Exemplo de concepção não interpretativista é a de Ronald Dworkin .

II – Premissa em comum: “cada geração tem o direito de viver a Constituição ao seu

modo”. Por isso, caberia aos magistrados, por meio da interpretação e com base nos
valores atuais, a obrigação de desenvolver e atualizar o texto constitucional para que
sejam atendidas as necessidades do presente.

III – Papéis do juiz:

 Desenvolver e atualizar o texto constitucional (“protagonista”). O judiciário tem o papel de

protagonista

 Descobrir os valores consensuais e projetá-los na interpretação.

Portanto, o Poder Judiciário tem um papel extremamente importante não só na

revelação do Direito posto, mas na própria criação do Direito. Ele contribui atiamente
para a criação do direito ao interpretar a CF, atualizando o seu texto para a realidade
contemporanea.

2.1. Teoria do “reforço da democracia” (John Hart Ely)

I – De acordo com John Hart Ely, o papel do juiz deve ser o de proteção de direitos
indispensáveis ao bom funcionamento da democracia bem como de grupos em situação
de risco resultante da insuficiência do processo democrático. Portanto, o papel do juiz
deve ser o de desobstruir os canais de mudança para que as maiorias não sufoquem as
minorias. Para permitir que uma minoria hoje amanha possa se tornar uma maioria.
Quando os canais de mudança democrática são obstruídos, como ocorre na Venezuela, o
papel do judiciário deve ser mais ativo para a desobstrução desses canais. Lá isso não
acontece porque a Suprema Corte está nas mãos do comandante. Mas se fosse uma
democracia, deveria desobstruir os canais que Maduro tem obstruído.

II – Assim, a desobstrução dos canais de mudança seria a atuação que o Poder Judiciário
deve ter: ele deve sempre agir para regular a participação politica de todos evitando o
desvirtuamento do processo democrático. Por conseguinte, o Poder Judiciário não deve
 interferir diretamente no mérito das escolhas feitas pelos Poderes Públicos (não modifica
o conteúdo das escolhas politicas), mas deve sim proporcionar um ambiente para que as
escolhas políticas possam ser feitas sem a manipulação de determinados grupos. É uma
teoria com caráter procedimental, que diz que o juiz deve agir num ou noutro sentido,
para assegurar determinados direitos, pois sabe que as escolhas politicas são feitas por
quem foi eleito democraticamente pra isso. O papel do juiz é apenas propiciar um
ambiente democrático em que essas escolhas sejam feitas, para que assim a democracia
possa funcionar adequadamente.

III – Segundo o autor, a atuação do juiz deve ser semelhante à de um árbitro de futebol:
o árbitro tem o dever de agir quando as regras do jogo são violadas para evitar que um
time leve uma vantagem injusta sobre outro, mas ele não deve influenciar no resultado
da partida. No processo democrático a atuação seria semelhante. Caberia ao Poder
Judiciário permitir que o jogo político fosse jogado de uma forma limpa, desobstruindo
canais de participação democrática.

2.1. Minimalismo e maximalismo (Cass Sunstein)

2.1.1. Minimalismo

I – As decisões minimalistas são aquelas decisões voltadas ao estritamente necessário

para a resolução de litígios particulares. Portanto, somente a questão concreta a ser
resolvida será tratada pelo juiz. Ele não se estende a outros temas que não são o objeto
específico daquela demanda. Ex.: há ação de mandado de segurança em trâmite no STF,
para discutir os limites de uma CPI estadual. Uma decisão minimalista vai se ater
exclusivamente aos limites de uma decisão sobre CPI estadual. Não vai entrar na
discussão sobre se uma CPI municipal deve ou não ter os mesmos limites, nem sobre quais
são os limites de uma CPI federal. O contrário de uma decisão minimalista é justamente o
contrário do que tem feito o Ministro Celso de Mello no STF, que tem decisões
maximalistas, com mais de 100 páginas, pois não trata exclusivamente da questao
discutida, mas também sobre outros vários assuntos.

II – Características da decisão minimalista:

A decisão minimalista tem como características a superficialidade e a estreiteza, somente

trata daquilo que é estritamente necessário.

 Superficialidade: não se aprofunda em debates teóricos.

 Estreiteza: não ir para outros pontos que não aqueles que são objeto do litígio.

III – De acordo com Cass Sunstein, a redução da interferência judicial, ao tratar única e
exclusivamente do ponto que está sendo discutido, é importante para promover a
democracia. Ao deixar o máximo de questões possíveis controvertidas em aberto, o
Judiciário acaba promovendo a democracia, por diminuir sua interferência no processo
político. Deixa que as questões em aberto sejam resolvidas na esfera política.

IV - De acordo com essa visão, os Tribunais devem:

 Evitar decidir casos que não estejam maduros. Comum acontecer nas cortes
constitucionais, quando ainda é muito recente o caso. O fito é evitar decisões
açodadas.

 Evitar emitir opiniões consultivas. Devem decidir a questão proposta e não ficar
dando opinião acerca de outros temas. Ver ADPF 45, numa medida cautelar, que
foi julgada monocraticamente por Celso de Mello, que a extinguiu liminarmente
por perda do objeto. Mas, embora tenha extinto a cautelar por perda do objeto ele
trata de vários temas antes de dizer que a cautelar perdeu o objeto. É claramente
uma decisão consultiva. Ele já havia repetido isso quando decidiu a união
homoafetiva. Não foi decidida a ADI da união homoafetiva, porque se ajuizou ADI
no lugar de ADPF.

 Respeitar precedentes (“holdings”/“ratio decidendi”): observar as razões

determinantes que levaram o Tribunal a decidir daquela forma e não as questões
obter dictum.

 Exercer a “virtude passiva”: manter o silêncio sobre grandes questões cotidianas -

fundamento: os debates devem ocorrer na esfera democrática e não nos
tribunais. É justamente o que não faz o GM e alguns outros ministros, que estão
a todo tempo na mídia tratando questões que serão julgadas pelo próprio STF.

V – Vantagens:

 Redução de encargos argumentativos e do risco de erros.

 Viabilidade de soluções concretas. Muitas vezes não há um consenso acerca dos grandes
valores em jogo, como, por exemplo, o aborto, que é um tema extremamente controverso.
Mas, para decidir se o aborto no caso da acrania pode ou não ser autorizado sem que haja
uma condenação criminal, o STF não precisa discutir e decidir se o aborto deve ser
legalizado em toda e qualquer hipótese, mas apenas aquela situação. Idem se for para
decidir se houve a recepção do aborto no caso de estupro.
 Maior flexibilidade para decisões futuras1. Quando menos os juízes se manifestam a
respeito de temas em sua decisão, maior a flexibilidade que eles tem para decidir casos
futuros, pois não se compromete com determinadas teses.
1
Exemplo: ADI n. 3.510: questionava a Lei de Biossegurança. O voto do relator Ayres
Britto (também é maximalista) tratou o direito à vida de forma profunda (decisão
maximalista) e citou que a “Constituição só protege o direito da pessoa que nasce viva”.
Afirmou que a constituição não protegeria o feto e o embrião. Trata-se de um argumento
perigoso para casos futuros. Se amanha alguém discute no STF se a criminalização do
aborto é inconstitucional, como que ele vai dizer que o aborto pode ser criminalizado pelo
legislador, se ele afirmou antes que a CF não protege a vida do feto e o embrião antes do
nascimento com vida. O aborto poderia ser feito até o final da gravidez.

2.1.1. Maximalismo (Cass Sunstein)

I – São decisões formuladoras de regras gerais para julgamentos futuros e voltadas a

fornecer justificativas teoricamente ambiciosas para os resultados

II – Características das decisões (contrárias às do minimalismo):

 Profundidade.

 Amplitude. São decisões que estabelecem regras gerais que procuram orientar futuros
julgamentos, não só sobre aquele tema mas também sobre temas correlatos.

III – Cass Sunsteint tem preferência pelo minimalismo, mas em alguns casos, ele
reconhece que o maximalismo é boa opção nos casos de:

 Inadequado funcionamento da democracia. Quando as instituições democráticas não

funcionem da maneira devida, o maximalismo pode ser uma boa opção, pois pode servir
para que o poder judiciário auxilie os outros poderes a encontrar os limites para a correção
da irregularidade.

 Desconfiança nas demais instituições. Isso ocorre no Brasil, tendo em vista a

desconfiança (falta de credibilidade) no Legislativo e no Executivo. Pelo deficit
democrático dos poderes Legislativo e Executivo, o judiciário avançou.

 Planejamento antecipado. Exemplo em questões tributárias, em que as empresas precisam

ter planejamento para poder estabelecer sua politica de preços. Nesses casos, é bom o
tribunal sinalizar em que sentido decidirá.

IV - Vantagens:
 Previsibilidade das decisões, tendo em vista que decisões maximalistas tratam de temas
gerais, em matérias correlatas às discutidas no caso concreto.

 Redução de risco de decisões equivocadas em instâncias inferiores. Os tribunais

superiores sinalizariam para as instâncias inferiores o sentido no qual devem decidir.

2.1. Pragmatismo jurídico (Richard Posner)

I – O núcleo do pragmatismo jurídico é a “adjudicação pragmática”, segundo a qual a

decisão judicial deve visar o resultado mais razoável, levando em consideração as
consequências (específicas e sistêmicas), além das consequências do caso concreto.
Assim, ainda que o mais razoável para o caso concreto seja a decisão ter determinado
sentido, caso isso traga efeitos indesejados de modo sistêmico (ex. Insegurança jurídica), a
decisão poderia ser dada em outro sentido.

II – Etapas:

 1º) definição do objetivo da norma, que deve ser buscado tanto no sentido do texto como
no sentido da realidade social subjacente a ele.

 2º) após, deve ser feita a escolha do melhor resultado para alcançar o objetivo pretendido
pela norma, sem ignorar o intuito legislativo subjacente à norma e sem permitir a
dissolução da legislação por contingências imprevistas.

III – A discricionariedade judicial deve ser limitada, mas não pode ser completamente
eliminada (Dworkin, de outra banda, defende a exclusão da discricionariedade judicial).
Segundo o autor, o pragmatismo não é uma máquina de produzir respostas
comprovadamente corretas. Segundo ele não se pode criar expectativa desmedida acerca
do pragmatismo, que não fará com que as decisões judiciais sejam dadas sempre da
mesma maneira ou da maneira mais correta. O pragmatismo vai indicar o caminho, mas
cada juiz pode atribuir pesos diferentes à análise das consequências, motivo pelo qual as
decisões serão diferentes.

IV - Elementos centrais:

 Ênfase nas consequências da decisão (consequências imediatas e futuras

consequências sistêmicas da decisão). Deve, na decisão, haver respeito às leis e aos
precedentes. O juiz deve levar em consideração uma análise pragmática, mas não
deve admitir o desrespeito à lei ou ao precedente.

 Razoabilidade (critério final da decisão): buscar a decisão mais razoável possível

sopesando as vantagens e as desvantagens de uma determinada decisão.
 Caráter prospectivo: o formalismo jurídico, teoria formalista, preocupa-se com o passado,
pregando que a decisão judicial deve ter um “pedigree”). Neste, o juiz ao decidir deve
observar as decisões anteriores sobre o caso, decidindo de acordo com o precedente; já o
pragmatismo jurídico tem visão contrária, pois é voltado para o futuro (tem caráter
prospectivo, não se preocupa com as decisões passadas), buscando a melhor decisão a
ser dada em relação aos efeitos a serem produzidos. No entanto, isso não significa que a
norma jurídica ou o precedente não devam ser observados. O juiz observa as decisões
anteriores não como um dever ético de coerência e consistência, como defende Dworkin,
mas para que sua decisão não cause efeitos futuros indesejados, como a insegurança
jurídica.

V - Embora o pragmatismo político tenha um caráter normativo (busca como o juiz deve
decidir) ele também possui uma importância descritiva. Na verdade o que o
pragmatismo jurídico prega é o que muitos juízes fazem. Nos EUA, por exemplo, já foi
comprovadamente identificado que o PJ é o meio como a maioria dos juízes decidem. No
brasil é diferente, sendo o pragmatismo menos acentuado, mas em casos de maior
complexidade o judiciário leva em consideração tanto as consequências do caso concreto
como as consequências sistêmicas, principalmente o STF. Efetivamente, o STF, tem várias
decisões pragmáticas. Exemplo: decisão sobre a (des)necessidade de o STJ obter
autorização das AL para processar governadores. Desde 2003, o STJ pediu 52 autorizações
para processar governadores, mas só obteve uma. 15 foram negadas e o restante nem foi
respondida. A norma serviria a propósitos não republicanos, o que deveria ser mudado.

2.1. A leitura moral da constituição (Ronald Dworkin)

I - A leitura moral da Constituição não é proposta para toda e qualquer interpretação

constitucional, mas apenas para os chamados “hard cases”: casos difíceis em que o
Direito não fornece uma interpretação única ou simples.

II – Segundo Dworkin, é a interpretação mais adequada da CF é aquela feita à luz da

moral política, da estrutura das instituições e das decisões da comunidade. Segundo o
autor, o direito e a política não são exatamente a mesma coisa, conforme prega o
realismo jurídico. No entanto, é inegável que há uma influência da política sobre o Direito
e que essa influência ocorre também sobre as decisões judiciais (não existe um limite
estanque entre as duas esferas).

III – Como as convicções pessoais são inafastáveis elas acabam influenciando as decisões
dos juízes (não existe um procedimento mecânico/automática para decidir), mas,
segundo Dworkin, só não são nocivas à interpretação se forem abertamente
 reconhecidas, expostas e defendidas de maneira honesta. O juiz não pode esconder sua
visão de mundo.

IV – A diferença no padrão decisório entre liberais e conservadores poderia ser explicada

exatamente por essa diferença nas concepções pessoais a respeito dos grandes valores
morais inseridos no texto constitucional. É exatamente essa diferença sobre os grandes
valores morais contidos na constituição que faz com que votos de juízes nomeados por
governos democratas sejam tão diferentes daqueles proferidos por juízes nomeados por
republicanos.

Nos EUA, estudiosos de diversas áreas (Economia, psicologia, direito etc) estudam com
seriedade que tipo de fatores influencia na decisão. Os estudos comprovam que a
ideologia do juiz é o principal fator de influência. Com base no que os juízes da Suprema
Corte escreveu em decisões judiciais anteriores à entrada na Corte bem como no que
escreveram em artigos, livros etc., fazem uma análise dos votos, e tentam predizer em
que sentido o juiz julgará e conseguem acertar entre 70 a 80% dos votos.

Outro estudo mais simplório é a análise sobre qual foi o presidente que nomeou o juiz. Se
o presidente era democrata, presume-se que o juiz nomeado é democrata (mais liberal).
Idem, se o presidente é republicano (conservador).

Por exemplo: discussão no Estado de Michigan sobre uma lei que proibia ações
afirmativas em universidades públicas no Estado.

Nos EUA, os liberais são favoráveis às ações afirmativas. Os conservadores são contrários.

No tribunal estadual havia 15 magistrados. 8 nomeados por democratas, 7 por

republicanos. A decisão foi 8 a 7, sendo os 8 votos dados pelos democratas e os 7 pelos
republicanos. A lei foi declarada inconstitucional.

NO recurso para a Suprema Corte, como a maioria era republicano, o placar foi invertido.
Inverteu-se o julgamento e a lei foi declarada constitucional.

Isso comprova que a ideologia influencia fortemente as decisões nos EUA, o que não é
muito diferente do que ocorre no Brasil.

V - Limites:

 “Integridade do direito”.

 Aspectos semânticos e históricos.

 “Integridade do direito”: exige que as normas da comunidade sejam criadas e
interpretadas de modo a expressar “um sistema único e coerente de justiça e equidade
na correta proporção”.

Segundo Dworkin, a integridade do direito possui três dimensões:

 Principiológica: as decisões judiciais devem ser pautadas por princípios e não por acordos
ou diretrizes políticas.

 Vertical: dever de respeito e coerência aos precedentes e as principais estruturas do

arranjo constitucional ao qual pertence. Respeito às decisões superiores pelas inferiores.

 Horizontal: o juiz deve conferir, ao princípio aplicado por ele, a devida importância
em pleitos subsequentes. Respeito não só às decisões superiores pelas inferiores,
mas também pelas próprias decisões.

Observação n. 1: para simbolizar o sistema único e coerente de justiça e equidade o

autor utiliza a metáfora “romance em cadeia” (“chain novel”): segundo Dworkin, a
construção do direito (a narrativa jurídica) é semelhante a um romance em cadeia. É
como se o juiz fosse um dos autores do romance, o qual interpretará o script anterior
(precedentes) da melhor forma possível para dar continuidade e consistência àquela
história de uma forma coerente. O mesmo deve ser feito pelo juiz seguinte (outro autor).

VI – Segundo Dworkin, a discricionariedade judicial é inadmissível em razão da

completude do material jurídico existente (regras, princípios e diretrizes políticas seriam
suficientes para embasar qualquer decisão, inclusive aquelas mais difíceis). Portanto, não
haveria discricionariedade pela completude do material jurídico disponível.

VII – Segundo o autor, existe uma “única resposta correta”, sendo aquela cuja teoria
pode ser melhor justificada.

O autor admite que nos sistemas jurídicos maduros (norte-americano, por exemplo)
seria raro, mas poderia acontecer de haver um empate entre teorias. Nesse caso, não
haveria uma única resposta correta. Isso não poderia ser replicado aqui no brasil, que
ainda não possui sistema jurídico maduro.

VIII – Segundo o autor, o “juiz Hércules” (modelo de jusfilósofo onisciente) - jurista

dotado de uma habilidade, conhecimento, paciência e perspicácia sobre-humanas – seria
capaz de encontrar as respostas corretas, mesmo para os casos mais difíceis. Não é
possível mas é desejável, é o ideal.

O próprio autor reconhece que o “juiz Hércules” só existe na ficção (modelo

ideal/contrafático).
IX - Críticas: os críticos à teoria de Dworkin diz que é elitista e antidemocrática. Segundo
os críticos, ela confere aos juízes, que geralmente pessoas advindas de classes mais
abastadas, o poder de impor suas convicções morais aos demais membros da sociedade.

2. Preâmbulo

I - O Preâmbulo foi consagrado em todas as Constituições brasileiras. O que variou foi

apenas o conteúdo e a extensão.

II – O Preâmbulo faz parte da Constituição. A diferença dele é com relação à eficácia no

que se refere aos demais dispositivos.

III - Teses:

a) Natureza normativa (idêntica eficácia jurídica): o Preâmbulo deve ser compreendido

como um conjunto de preceitos com eficácia jurídica idêntica aos demais dispositivos da
Constituição. Ou seja, de acordo com essa perspectiva, não haveria nenhuma diferença
entre o Preâmbulo e as demais normas constitucionais - inclusive poderia ser invocado
como parâmetro para o controle de constitucionalidade. No entanto, não é a perspectiva
adotada pelo STF.

b) Natureza não normativa: considera que o preâmbulo não tem valor normativo nem
força cogente - não pode ser invocado como parâmetro para a declaração de
inconstitucionalidade. É a posição adotada pelo STF:

ADI 2.076/AC: “Constituição do Acre. [...] II. – Preâmbulo da Constituição: não constitui
norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de uma norma de
reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. III. – Ação
direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”.

Dentro da perspectiva não normativa há duas posições diversas:

b.1) Irrelevância jurídica: o Preâmbulo é destituído de qualquer valor normativo e não se

situa no domínio do Direito, mas da política ou da história. Portanto, teria apenas uma
função político-ideológico.

b.2) Relevância interpretativa ou jurídica específica ou indireta: o Preâmbulo participa

das características jurídicas da Constituição e, embora não tenha esse caráter normativo,
desempenha uma função juridicamente relevante: atua como uma diretriz hermenêutica.
Ao estabelecer os valores supremos, o Preâmbulo está dizendo quais são os fins últimos a
serem buscados pelo intérprete ao analisar o sentido dos dispositivos da Constituição.
Observação n. 1: embora a decisão do Supremo não opte por nenhuma dessas duas
correntes, a maioria dos Ministros, por vezes, entendem que o Preâmbulo tem um papel
na interpretação da Constituição. No preâmbulo estão consagrados os valores supremos
da RFB, que devem ser buscados na interpretação do direito, ou seja, o preâmbulo é uma
diretriz hermenêutica.

Normas constitucionais

1. Espécies normativas

I – Distinção clássica: princípios e normas.

Os princípios e as normas eram compreendidos como algo diverso. Os princípios eram

vistos como meras diretrizes não vinculantes (conselhos); já as normas eram
consideradas comandos obrigatórios (vinculantes).

II – A distinção contemporânea ganhou força após os trabalhos de Ronald Dworkin e de

Robert Alexy. Os trabalhos contribuíram para o reconhecimento dos princípios como
normas jurídicas (e não como algo diverso das normas jurídicas). Portanto, atualmente,
princípios e regras são espécies do gênero norma.

Observação n. 1: o postulado normativo não se enquadra como princípio ou regra. Ele é

uma metanorma, ou seja, ele é uma norma que trata da aplicação de outras normas. O
postulado normativo pode ter a estrutura de um princípio ou de uma regra.

1.1. Princípios

Tempos atrás, quando ia se diferenciar princípio de norma ou princípio de regra, neste

caso para quem adotava a teoria mais moderna, os princípios eram normas mais abertas,
dotadas de maior abstração, mais gerais, mais abstratas do que as regras. Esse era um
critério, não condizente com a teoria do Robert Alexy.

I - Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, princípio é um “mandamento nuclear de

um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre
diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata
compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano”.
 Na visão do autor, os princípios seriam caracterizados pelo fato de serem mandamentos
nucleares ou alicerces de um sistema jurídico. Confere base ou fundamento para as
regras. Para o autor, a violação a um princípio seria muito mais grave, pois mexe com a
estrutura do ordenamento juridico.

II – De acordo com a natureza do comportamento prescrito, Humberto Ávila entende

que os princípios “são normas que estabelecem fins a serem buscados”. Exemplo: CF, art.
3º.

III - Segundo Hage e Peczenik, os princípios são normas que fornecem “razões
contributivas” para a decisão; já as regras são normas que fornecem razões definitivas
para a decisão. Critério: papel desempenhado pela norma. Assim, se a constituição
fornece um princípio, este não serve para que o juiz decida imediatamente o caso,
devendo, antes de chegar a uma conclusão, analisar os outros princípios envolvidos.
Exemplo: se pessoa vai à TV para falar mal de alguém, alegando estar no direito à livre
manifestação do pensamento, o juiz, ao analisar o caso, não pode se basear apenas no
art. 5º, IV, que diz ser livre a manifestação do pensamento sendo vedado o anonimato e
concluir que o dispositivo constitucional embasa a conduta da pessoa. Como é um
princípio, deve fornecer uma razão contributiva a ser levada em consideração pelo juiz,
que, não obstante, deverá também, para chegar a um resultado definitivo, analisar outras
normas que estão consagradas na CF, a exemplo do art. 5º, X, que garante o direito à
imagem e intimidade da pessoa, que também fornece uma razão contributiva a ser levada
em consideração na decisão. O Juiz deve analisar as razões contrárias e favoráveis, para
chegar ao resultado, para ver qual é o mandamento definitivo, o que prevalecerá no caso
concreto.

IV - Dworkin define princípios como normas que trazem em si uma “exigência de justiça,
de equidade ou alguma outra dimensão de moralidade”. Critério: conteúdo. Ele identifica
o princípio não pela sua estrutura, mas sim pelo seu conteúdo. Por exemplo, o princípio
que veda que a pessoa se beneficie da própria torpeza. Não admite ponderação, pois há
somente uma resposta correta. Somente um princípio será a base para a solução do caso
concreto, qual seja, aquele que melhor justificar a sua aplicação.

V - Para Alexy os princípios são “mandamentos de otimização”: normas que ordenam

que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades fáticas e
jurídicas existentes.

De acordo com essa concepção, os princípios não fornecem a exata medida de suas
prescrições. Eles serão aplicados em medidas diferenciadas (mais ou menos) que serão
definidas a partir das possibilidades jurídicas (princípios opostos) e das possibilidades
fáticas (peculiaridades do caso concreto).
 Exemplo: determinada revista publica em seu editorial uma matéria ofendendo a honra
de alguém. Alega em sua defesa a liberdade de imprensa e de uma forma mais ampla a
liberdade de expressão. Para o juiz analisar o caso, não pode levar em consideração
apenas o princípio da liberdade de imprensa ou de expressão, pois este não é princípio
absoluto, que encontra limites em outros princípios igualmente consagrados na CF.
Então, para saber em que medida o princípio da liberdade de expressão será aplicado,
terá de analisar as possibilidades jurídicas, ou seja, os princípios opostos. Se a matéria
ofendeu a honra de alguém, deverá analisar de um lado a liberdade de expressão e de
outro o direito à privacidade. Para ver qual princípio terá peso maior, terá de analisar as
circunstâncias fáticas e jurídicas. Deve analisar se a pessoa citada é pública ou comum; o
fato é recente ou passado há muitos anos; de interesse público (relevante para a
sociedade ou para a democracia) ou de interesse do público (fofoca ou curiosidade). Se o
fato for sobre pessoa pública, o fato for recente e verdadeiro, além de ser relevante para
a sociedade, provavelmente, prevalecerá a liberdade de expressão. Caso contrário,
deverá prevalecer a vida privada.

Em prova discursiva do MP/MG pediu-se para diferenciar: valor, norma, princípios e regras.

Valor é o fim a ser buscado, e quando consagrado no OJ se transforma de um valor moral

para um valor jurídico típico, por exemplo a dignidade da pessoa humana.

Norma é um mandamento obrigatório, que deve ser necessariamente observado.

Principio e regra são espécies de norma jurídicas. Sobre os princípios, valem as definições
acima. Sobre as regras, serão vistas as definições mais abaixo.

Considerações:

 “Mandamento de otimização” (“prima facie”): o princípio contém apenas um

mandamento provisório. Só se saberá se o princípio terá aplicação definitiva após a
análise dos princípios contrapostos. Da colisão entre os princípios nascerá a regra, que
nada mais é que o resultado de uma ponderação de princípios realizada pelo legislador ou
pelo juiz. A regra pode ser formulada pelo juiz, quando analisa a colisão de princípios ou
pelo legislador, que ao elaborar uma lei pode fazer uma ponderação de princípios e
consagrar em uma regra, seja na CF, por exemplo, quando vedou a utilização de provas
ilícitas, seja em uma lei, como a que previu a não punibilidade do aborto no caso de
gravidez resultante de estupro (preponderou a liberdade sexual da mulher em detrimento
do direito à vida do feto).

Acima viu-se regra elaborada pelo legislador. Veja-se regra elaborada pelo juiz: Se o fato
noticiado for sobre pessoa pública, o fato for recente e verdadeiro, além de ser relevante
 para a sociedade, provavelmente, prevalecerá a liberdade de expressão. Caso contrário,
deverá prevalecer a vida privada.

 Lógica do “mais ou menos”: um princípio não tem uma medida exata para ser cumprido
podendo ser aplicado em maior ou menor intensidade, conforme as circunstâncias
envolvidas.

Exemplo: pessoas querem fazer uma manifestação pública a qual, embora incomode
algumas pessoas que ficam ali ao redor ou moram nas proximidades. A
manifestação não impede a liberdade de locomoção, é pacifica feita em horário
não destinado ao descanso das pessoas. Deve ser assegurada plenamente a
liberdade de manifestação.

Exmplo2: Por outro lado, se um grupo religioso resolve fazer um culto em praça
pública, à meia-noite, utilizando equipamentos de som potentes, atrapalhando o
descanso das pessoas, o princípio da liberdade de expressão não será aplicado na
mesma intensidade, pois a manifestação, neste caso, restringirá em demasia
outros princípios.

 Peso relativo: o peso dos princípios não é absoluto, ao menos dentro da teoria de Robert
Alexy. Portanto, não é possível estabelecer uma hierarquia entre os princípios: o peso é
relativo porque ele varia de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas.

Em regra, é impossível estabelecer inicialmente qual princípio constitucional

prevalecerá sobre o outro, como visto anteriormente. Exemplo: liberdade (liberal)
x igualdade (social). Excepcionalmente, há o princípio da DPH que parece ter
preponderância sobre alguns outros princípios constitucionais, como o direito à
propriedade.

 Ponderação: a norma é o resultado da interpretação de um texto. Da interpretação pode

ser extraído: uma norma-regra ou uma norma-princípio:

 A regra é aplicada através da subsunção (fornece um mandamento definitivo).

 Princípio: não fornece uma razão definitiva, mas “prima facie”. Será necessário ponderá-lo
com os princípios que apontam na direção contrária. Desta ponderação, extrai-se uma
regra que será utilizada na solução do caso.

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