Renzo Cavani
Vitor de Paula Ramos
(Coordinadores)
Prueba y
proceso judicial
Presentación de
Daniel Mitidiero
Prólogo de
Eugenia Ariano Deho
INSTITUTO
PACÍFICO
Coordinadores
Renzo Cavani
Vitor de Paula Ramos
Copyright 2015
© Instituto Pacífico S.A.C.
ISBN : 978-612-4265-05-1
Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú N° : 2015-01390
Impresión a cargo de:
Pacífico Editores S.A.C.
Jr. Castrovirreyna N° 224 - Breña
Central: 330-3642
Sumario
1. La verdad como presupuesto para la prueba.- 2. Presupuestos del principio de
la verdad sustancial.- 3. Verdad sustancial y verdad formal.- 4. Verdad y verosi-
militud.- 5. La teoría de Habermas y la verdad.- 6. Verdad y procedimiento.- 7. La
concepción de Michele Taruffo.- 8. Verdad, pretensión de verdad y proceso.- 9.
Finalidad de la prueba.- 10. Bibliografía.
en este principio y que llamemos a nuestro grado un Bachiller de Hechos” (Twining, William.
Rethinking evidence – exploratory essays, p. 12). A pesar de que es ciertamente exagerada
la estadística, es un hecho incuestionable que el tiempo del operador del Derecho es gastado
más con el análisis de hechos que, propiamente, con la discusión de cuestiones de derecho.
Sin embargo, difícilmente se observa una gran preocupación con la caracterización de los
hechos o con el estudio detenido de los principios que rigen su exposición en el proceso
(sobre las causas de ese menosprecio, cfr. ibídem, pp. 13 ss.).
2 Como observa Chiovenda, “toda norma encerrada en la ley representa una voluntad
general, abstracta, hipotética, condicionada a la verificación de determinados hechos, que, en
regla, pueden multiplicarse indefinidamente. Toda vez que se verifica el hecho o un grupo de
hechos previstos por la norma, se forma una voluntad concreta de la ley, al tiempo en que de
la voluntad general y abstracta nace una vonluntad particular que tiende a actuar en el caso
determinada” (Chiovenda, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, vol. 1, p. 18). Es
así que surge, en la óptica de este jurista, su célebre definición de jurisdicción, teniendo por
fin la actuación de la voluntad concreta de la ley. Cfr., sobre la cuestión, Liebman, Enrico
Tullio. Manuale di diritto processuale civile – Principi, 5ª ed., p. 318.
3 Mittermaier, C.J.A. Tratado da prova em matéria criminal, 2ª ed., p. 78.
4
Posición consagrada en la visión de Aristóteles, con su clásica noción de que “decir de
aquello que es, que es, y de aquellos que no es, que no es, es verdadero; decir de aquello
que no es, que es, y de aquello que es, que no es, es falso” (apud Costa, Newton C. A.
da. “Conjectura e quase-verdade”. In Lafer, Celso y Ferraz Jr., Tércio Sampaio (coord.).
Direito, política, filosofia, poesia: estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale, em
seu octogésimo aniversário, p. 78).
Bajo otro vértice, el Derecho sería impensable sin su más noble función:
un proceso destinado al “descubrimiento” de los hechos sobre los cuales el
Estado es llamado a manifestarse. Es, en este campo, que el juez conoce los
hechos y aplica a ellos la norma correspondiente, siguiendo el milenario bro-
cardo “narra mihi factum, dabo tibi ius”. De allí proviene todo fundamento de
la actividad probatorio del juez, así como todo el procedimiento, que se vuelve
la sucesión de actos, previstos legalmente, a fin de legitimar la forma de la
búsqueda de la verdad en la actividad investigativa del juez.
10 Son significativas, en este campo, las palabras de Chiovenda, que demuestran bien el
espíritu de su época. Tratando sobre la materia y analizando la cuestión de la interpretación
del Derecho, decía el maestro que “cuando se habla de interpretación se admite en la ley
un pensamiento que el juez no hace más que aplicar”; y, en seguida, concluye que “la
interpretación es obra de la doctrina, no del juez: y si la interpretación debe considerarse
como fuente del derecho, es evidente que el juez no hace más que formularla”
(Chiovenda, Giuseppe. Principios de derecho procesal civil, vol. I, pp. 90-91). También en
este sentido se manifiesta Merryman, quien, al analizar el juez del derecho continental
europeo, resalta que “surge así una imagen del proceso judicial como una actividad bastante
rutinaria. El juez se convierte en una especie de empleado especializado. Se le presenta una
situación de hecho para la cual encontrará a la mano una respuesta legislativa en todos los casos,
excepto los extraordinarios. Su función consiste simplemente en encontrar la disposición legislativa
correcta, compararla con la situación legislativa correcta, compararla con la situación de hecho y
consagrar la solución que produce la unión de forma más o menos automática (…). La imagen
clara del juez es la del operador de una máquina diseñada y construida por los legisladores. Su
función es meramente mecánica (…). El juez del derecho civil no es un héroe cultural ni una
figura paternal, como lo que ocurre frecuentemente entre nosotros. Su imagen es la de un
empleado público que desempeña funciones importantes pero que resultan esencialmente
poco creativas” (Merryman, John Henry. La tradición jurídica romano-canónica, pp. 76-77).
11 Ibídem, pp. 41-42.
12 Como bien recuerda Merryman, “el temor de un ‘gouvernement des juges’ pendía sobre
las reformas francesas post-revolucionarias y matizaba el proceso de codificación. El
dogma en la separación completa de los poderes, con todo el poder de legislación concentrado
en una legislatura representativa, era un procedimiento para asegurar que se niegue al Poder
Judicial la facultad legislativa. La experiencia de los tribunales pre-revolucionarios había hecho
que los francesas teman el poder legislativo de los jueces disfrazados de interpretación de las
leyes. Para ello, algunos autores sustentaron que debería negarse a los jueces inclusive la
facultad de interpretar la legislación” (ibídem, p. 64).
13 Lent, Friedrich. Diritto processuale civile tedesco, p. 197. En este mismo sentido, cfr.
Carnelutti, Francesco. Diritto e processo, pp. 124-125.
14 Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, vol. 3, p. 46.
15 Cfr., al respecto, Surgik, Aloísio. Lineamentos do processo civil romano, p. 71; Scialoja,
Vittorio. Procedimiento civil romano – ejercicio y defensa de los derechos, pp. 252-253.
16 Como bien pondera Carnelutti al respecto, el no juzgamiento por falta de pruebas,
aúnque sea una figura usual hasta hoy, representa, evidentemente, una señal de falla
del sistema de tutela de los derechos. Como afirma el genial procesalista, “se entiende
inclusive que el juez pueda tener esta tentación; se entiende, al contrario, menos que, en
el campo del proceso penal, el legislador le autorice a ceder a la tentación. La así llamada
absolución por insuficiencia de pruebas, en efecto, no es más que un rechazo de escoger;
y por tanto denuncia, como dije varias veces, el fracaso de la administración de justicia.
Entre el sí y el no, el juez, cuando absuelve por insuficiencia de pruebas, confiesa su
incapacidad de superar la duda y deja al acusado en la condición en que se encontraba
antes del proceso: acusado por toda la vida” (Carnelutti, Francesco. “Verità, dubbio,
certezza”. In Rivista di diritto processuale, p. 7).
17 Ley n. 8.078/90, especialmente art. 103º.
18 A propósito, acentúa José Roberto dos Santos Bedaque, citando a Francisco Campos,
que “la dirección del proceso debe corresponder al juez; a este no compete apenas el papel de
celar por la observancia formal de las reglas procesales por parte de los litigantes, sino también
el de intervenir en el proceso de manera que este alcance, por los medios adecuados, el
objetivo de investigación de los hechos y descubrimiento de la verdad” (Poderes instrutórios do
juiz, 2ª ed., p. 59). En el mismo sentido, entre otros, es la posición de Barbosa Moreira, José
Carlos. “Os poderes do juiz”. In O processo civil contemporáneo; Rodrígues Urraca, José.
“Las facultades probatorias del juez en el Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica”.
In Schipani, Sandro y Vaccarella, Romano (orgs.). Un “codice tipo” di procedura civile per
l’America Latina; Verde, Giovanni. “Poteri del giudice e poteri delle parti”. In Schipani, Sandro
y Vaccarella, Romano (orgs.). Un ‘codice tipo’ di procedura civile per l’America Latina.
19 Apenas ejemplificando esta visión, cabe mencionar la decisión colegiada de la 6ª Sala del
Superior Tribunal de Justicia que, al decidir el Recurso Especial n. 13.375-RJ, teniendo como
relator al Min. Vicente Cernicchiaro (decidido en 12.11.91), aseveró que “el proceso penal es
complejo de relaciones jurídicas que tienen por objeto la aplicación de la ley penal. No hay
partes, pedido o lid, en los términos empleados en el proceso civil. Jurídicamente, acusación y
defensa conjugan esfuerzos, por consecuencia del contradictorio y defensa amplia, para el
esclarecimiento de la verdad real. Nadie puede ser condenado sin el debido proceso legal.
El asistente también está interesado en la averiguación de la verdad sustancial”.
20 Arruda Alvim, José Manoel. “Dogmática jurídica e o novo Código de Processo Civil”. In
Revista de processo, p. 99.
21 Como bien observa Carnelutti, “lo que aquí, al contrario, me fuerza a constatar es cómo esta
disciplina jurídica del proceso de búsqueda de los hechos controvertidos, alterando su construcción
puramente lógica, no consienta, en rigor, más que se considere la búsqueda de la verdad en el
caso singular como fin, o mejor, como el resultado del proceso mismo. Puede ser, como ya observé,
que ello ocurra precisamente por un intento de mayor economía y seguridad de la búsqueda en
la media de los casos; pero este intento, aúnque pueda ser logrado con los medios indicados, no
impide que, considerado ante el caso específico, el sistema de los límites a la búsqueda judicial
reaccione profundamente al propio resultado de la búsqueda. El concepto de esta reacción
viene compendiado comúnmente en la antítesis significativa de la verdad material a la verdad
formal o jurídica; el resultado de la búsqueda jurídicamente limitada o regulada no es más la verdad
material, o, como se diría como una eficaz truísmo, la verdad verdadera, sino una verdad convencional,
que se bautiza como verdad formal, en cuanto con ella se conduce una investigación regulada
en las formas, o por verdad jurídica, en cuanto ella es buscada mediante leyes jurídicas,
no apenas mediantes leyes lógicas, y solamente por efectos de estas leyes se sustituye a la
verdad material” (Carnelutti, Francesco. La prova civile, 2ª ed., p. 29).
22 Véase, a propósito, la obra elemental para cualquier estudiante del área: Cintra, Antonio
Carlos Araújo; Dinamarco, Cândido y Grinover, Ada P. Teoria geral do processo, 9ª
ed., 2o tiraje. En este libro, en efecto, se lee que “en el campo del proceso civil, aúnque el
juez hoy no se limite más a asistir inerte a la producción de las pruebas, pues en principio
puede y debe asumir la iniciativa de estas (CPC, arts. 130º, 341º, etc.), en la mayoría
de casos (derechos disponibles) puede satisfacerse con la verdad formal, limitándose a
acoger lo que las partes lleven al proceso y eventualmente rechazando la demanda o la
defensa por falta de elementos probatorios”. Y prosiguen los autores, enseñando que
“en el proceso penal, sin embargo, el fenómeno es invertido: solo excepcionalmente el
juez penal se inclina a la verdad formal, cuando no disponga de medios para asegurar la
verdad real (CPP, art. 386, inc. VI)” (ibídem, p. 61).
4. Verdad y verosimilitud
Del análisis ya elaborado se puede observar que el trato de la finalidad
de la prueba y, por tanto, de la verdad, debe pasar, necesariamente, por un
estudio más amplio y profundo del tema, que extrapola los límites del Dere-
cho, lanzando miradas sobre otras ciencias.26 En otros términos, la cuestión
de la finalidad de la prueba debe orientarse por el estudio del mecanismo que
regula el conocimiento humano de los hechos.
Aúnque toda la teoría procesal esté, conforme ya fue visto, basada en la idea
y en el ideal de verdad (como el único camino que puede conducir a la justicia, en
la medida que es el presupuesto para la aplicación de la ley al caso concreto) no
se puede negar que la intención de alcanzar, a través del proceso, la verdad
real sobre determinado acontecimiento no pasa de ser una mera utopía.
La esencia de la verdad es intangible. Ya lo dijo Voltaire, al afirmar que
“les verités historiques ne sont que des probabilités”.27 Así también lo percibió
Miguel Reale, al estudiar el problema, proponiendo el concepto de cuasi-
verdad en sustitución al de la verdad, dado que este último problema sería
inservible, por ser inalcanzable.28
26 En este sentido, acentúa Michele Taruffo que “el jurista no consigue más establecer
qué es la verdad de los hechos en el proceso ni para qué sirven las pruebas sin depararse
con elecciones filosóficas y epistemológicas de orden más general. La expresión ‘verdad
material’ y las otras expresiones sinónimas, se transforman en etiquetas privadas de
significado si no se vinculan al problema general de la verdad. Desde este punto de
vista, el problema de la verdad de los hechos en el proceso no es más que una variante
específica de este problema más general (La prova dei fatti giuridici, p. 5).
27 Voltaire. “Vérités historiques & histoire: certitude de l’histoire”. Dictionnaire philosophique,
pp. 432-433.
28 Reale, Miguel. Verdade e conjectura. De esta obra, se extrae la lección de que “si la
verdad, en una síntesis tal vez insuficiente, no es sino la expresión rigurosa de lo real, o,
en otras palabras, algo lógicamente reductible a una correlación precisa entre ‘pensamiento
y realidad’, tomando este segundo término en su más amplio significado, y no apenas como
‘realidad factual’, es forzoso reconocer que la adecuación entre el mundo de los conceptos y el
de la realidad, inclusive en los dominios de las ciencias consideradas exactas, nos deja claros
o vacíos que el hombre no puede dejar de pensar. En el fondo es esta la distinción kantiana
esencial entre ‘conocer según conceptos’ y ‘pensar según ideas’, esto es, agrego yo con cierta
elasticidad, ‘pensar según conjeturas’. Además, hasta hoy discuten los filósofos y científicos
en lo que respecta a la definición de verdad, y los conceptos que se confrontan no son más
que conjeturas, lo cual demuestra que la conjetura habita en el corazón de la verdad, por más
que nuestra vanidad de homo sapiens pretenda sustentar lo contrario” (ibídem, pp. 17-18).
Y prosigue el genial jusfilósofo, afirmando que “no hay en esta actitud, sin embargo, ningún
vestigio de escepticismo o de relativismo, pues quien conjetura, cuando la verdad no se le
impone precisamente al espíritu, quiere lanzar un puente sobre la duda que separa una verdad
de la otra, para usar una imagen feliz de Augusto Comte. Es que el pensamiento, al igual que
la naturaleza, tiene horror al vacío, a lo no explicado o comprendido. Vaihinger, afirmando que
Si ello es así para las situaciones comunes, con mayores matices ocurre
en el derecho procesal.
La “reconstrucción” de un hecho ocurrido en el pasado siempre viene in-
fluenciada por aspectos subjetivos de las personas que lo presenciaron, o in-
clusive del juez, que tiene que valorar la evidencia concreta.29 Siempre hay una
intención formulada sobre dicho hecho –o sobre la prueba directa derivada de
él– que altera su contenido real, agregándole un toque personal que distorsiona
la realidad. Más que ello, el juez (o el historiador o, en fin, quien sea que deba
intentar reconstruir los hechos del pasado) jamás podrá excluir, terminante-
mente, la posibilidad de que las cosas puedan haber ocurrido de otra forma.
Creer que el juez pueda analizar, objetivamente, un hecho, sin agregarle
ninguna dosis de subjetividad, es ingenuidad pura.30 Este análisis, de por sí,
ya encierra cierta valoración del hecho, alterándole la sustancia e inviabilizan-
do el conocimiento del hecho objetivo tal como ocurrió.
Si esa circunstancia ya limita la aprehensión de la verdad, es de notar
que en el proceso eso es aún más complicado.
Como bien observó Giovanni Verde,31 en el proceso, las reglas sobre
prueba no regulan apenas los medios de lo que el juez puede servirse para
toda verdad se reduce a una ‘ficción’, a un como si (als ob) que nuestro espíritu admite para
comprender y dominar una serie de situaciones problemáticas, atendiendo, así, a exigencias
biológicas, y, más ampliamente, existenciales. La teoría de la verdad se reduciría, de ese
modo, a una teoría de las ficciones conscientes y útiles, en función de los esquemas
ideales con los que el hombre encapsula lo real y lo ordena según sus propios fines vitales,
constituyendo, al mismo tiempo, una lógica naturalista y operacional” (Ibídem, p. 18).
29 Según una atenta observación de Gadamer, “la interpretación no es un acto posterior y
oportunamente complementario a la comprensión, por el contrario, comprender es siempre
interpretar, y, por consiguiente, la interpretación es la forma explícita de la comprensión”
(Verdade e método – traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica, 2ª ed., p. 459).
30 En este sentido es la conclusión de Rui Portanova (Motivações ideológicas da sentença,
2ª ed.), quien expone tres órdenes de motivación para la sentencia judicial: probatoria, personal
e ideológica. Sobre las motivaciones personales, enseña el jurista que “las contradicciones,
las exageraciones o las omisiones de los testigos pueden basar con alguna objetividad el
convencimiento judicial: fuera de ello, los motivos personales del juez para considerar un hecho,
una prueba o un derecho como relevantes para la fundabilidad o no de la demanda son poco
examinables. Son motivaciones personales: interferencias (psicológicas, sociales, culturales),
personalidad, preparación jurídica, valores, sentimiento de justicia, percepción de la función,
ideología, estrés, remordimientos, intelectualización” (Ibídem¸p. 16).
31 “En fin, si la noción de prueba debe ser colocada coherentemente en relación con el fin de
consentir al juez obtener un pleno convencimiento de la real existencia (o inexistencia) de
los hechos controvertidos, ninguno de los medios probatorios regulados por el código podría
encuadrarse plenamente en la noción. La formación del convencimiento judicial es, de hecho,
condicionada no solo por las reglas que le imponen valorar de un cierto modo las resultantes
instructorias, sino también por aquellas que tienen por inadmisibles determinadas fuentes
de conocimiento (por ejemplo, la ciencia privada, el testigo, etc.) o inclusive que imponen el
respeto de determinadas modalidades de asunción, de tal forma que las pruebas formadas sin
el respeto de tales límites o modalidades deben entenderse ilegítimas o como consecuencia,
según la opinión más usual, ineficaz” (Verde, Giovanni. “Prova (diritto processuale civile)”.
In Enciclopedia del diritto, p. 590).
Al contrario, el ser como fundamento significa que el mundo, los entes, las
cosas (tà ónta), los útiles (tà prágmata) son vistos porque son iluminados por
él. Ser y mundo coinciden”.34
Se trata claramente de la idea de correspondencia, en el sentido de que
la verdad solo se verifica si hubiese una precisa identidad entre la afirmación
que se hace del hecho y el hecho efectivamente ocurrido.
Como se puede observar en la historia, esta perspectiva rigió de forma
absoluta en la filosofía hasta mediados del siglo XVII. A partir de entonces fue
sustituida por otro paradigma, moldado bajo la influencia de las nuevas ideas
racionalistas e iluministas emergentes, denominado de paradigma del sujeto.
Desde allí la relevancia está en el sujeto cognoscente y no más en el objeto
del conocimiento. Pienso, luego existo,35 dijo Descartes, sintetizando mag-
níficamente el espíritu de este modelo. Los objetos solamente existen porque
el sujeto puede conocerlos. Se traslada, por tanto, el núcleo de interés del
objeto para el sujeto, aúnque permanezca la idea de correspondencia a pesar
de haber cambiado el eje del conocimiento.
Específicamente en relación al tema de la “verdad”, la falibilidad del pa-
radigma del objeto, como noción útil para el derecho procesal, se pone al des-
nudo por completo. El concepto de verdad, por ser algo absoluto, solamente
puede ser alcanzado cuando se tenga por cierto que determinada cosa ocu-
rrió de tal forma, excluyéndose, de pronto, cualquier otra posibilidad. Como
es obvio, esta posibilidad extrapola los límites humanos. Como afirma Car-
nelutti, “precisamente porque la cosa es una parte ella es y no es; puede
ser comparada a una medalla sobre cuyo anverso está inscrito su ser y en su
reverso su no ser. Pero para conocer la verdad de la cosa, o digamos, apenas
de la parte, es necesario conocer tanto el verso como el anverso: una rosa es
una rosa, enseñaba a Francesco, porque no es ninguna otra flor; esto quiere
decir que para conocer realmente la rosa, esto es, para alcanzar la verdad, se
impone conocer no apenas lo que ella es, sino también lo que no es. Por eso
la verdad de una cosa no aparece hasta que podamos conocer todas las otras
cosas y así no podemos conseguir más que un conocimiento parcial (…). En
suma, la verdad está en el todo, no en la parte; y el todo es demasiado para
nosotros (…). Así, mi camino, iniciado con atribuir al proceso la búsqueda de
la verdad, condujo a la sustitución de la verdad por la certeza”.36
De hecho, no es posible responder el argumento traído por Carnelu-
tti. Inclusive las pruebas más exactas no tienen aptitud para conducir con
de los hechos es, muchas veces, parcial y tendenciosa. Las pruebas gene-
ralmente apuntan a innumerables conclusiones. Aún así, el magistrado está
obligado a elaborar alguna “realidad” para lo que ha ocurrido.
Como dice Calamandrei,41 inclusive para el juez más escrupuloso y
atento vale el límite fatal de relatividad que es propio de la naturaleza humana:
aquello que se ve es apenas aquello que parece ser visto. No es verdad, sino
verosimilitud, esto es, apariencia (que puede ser ilusión) de verdad. El mismo
procesalista agrega, a propósito del concepto real de verdad, que cuando
se afirma que un hecho es verdadero, apenas se dice que la consciencia de
quien emite el juicio alcanzó el grado máximo de verosimilitud que, según los
medios limitados de cognición de los que dispone el sujeto, basta darle certe-
za subjetiva de que tal hecho ocurrió.42
Para alcanzar el concepto de verosimilitud, Calamandrei se vale de la
idea de máxima de la experiencia. Partiendo de este concepto, el autor diseña
la noción de que “verosimilitud” es una idea que se alcanza a partir de aquello
que normalmente acontece.43 Es esta ilación lógica de lo usual lo que permite
al sujeto reconocer como verosímil algo que, según criterios adoptados por el
hombre medio, servirían para adquirir la certeza en cuanto a cierto hecho. Así,
“para decidir si un hecho es verosímil o inverosímil, recurramos, sin necesidad
de una directa investigación histórica sobre su concreta verdad, a un criterio
de orden general ya adquirido previamente mediante la observación del quod
plerumque accidit: ya que la experiencia nos enseña que hechos de aquella
categoría específica ocurren normalmente en circunstancias similares a aque-
llas que se encuentran en el caso concreto, proviene de esta experiencia que
también el hecho en cuestión de presenta con la apariencia de ser verdadero;
y viceversa, se concluye que algo es inverosímil cuando, aún siendo pudiendo
ser verdadero, parece, sin embargo, en contraste con el criterio sugerido por
la normalidad”.44 Ciertamente –y como también es recordado por el procesa-
45 “Pero, inclusive porque los límites entre posibilidad e imposibilidad, o entre verosimilitud y
no verosimilitud, son siempre variables, según el nivel de cultura del judicante, como viene
demostrado por el progreso de la ciencia que, día a día, introduce en el dominio de la
posibilidad o de la verosimilitud aquello que hasta ayer la experiencia vulgar consideraba
imposible y absurdo” (Ibídem, p. 170).
46 “Pero el enigma permanece: quidquid latet non apparuit. Esta latencia de la verdad integral
muestra la impotencia final del juez correspondiendo plenamente al sentido fenomenológico
de la decisión: la restauración de la continuidad de las personas. Esta impotencia es
insuperable por su razón ontológica; el veredicto del juez no es la verdad, sino pro veritate
habetur, como lo enseña una sabiduría que se asemeja a la resignación. Ciertamente,
esta verdad imperfecta, seguida por la restitución del bien ilegalmente adquirido, por el
resarcimiento del ilícito sufrido, o por la pena inflicta al culpado, puede, ciertamente, satisfacer
al ofendido, pero no suprimir aquello que fue hecho: factum infectum fieri nequit. Los hechos
permanecen, suspendidos en una especie de atemporalidad objetiva, de donde la memoria
puede, en todo momento, recuperar a un presente continuamente renovable, a menos que el
olvido lo elimine” (Ibídem, p. 225). También se ve aquí el equívoco de pensar que el hecho,
objetivamente considerado, queda guardado en la memoria; en realidad, lo que queda en
la memoria es una versión de los hechos, ya trabajada por la interpretación del sujeto.
47 Cotta, Sergio. “Quidquid latet apparebit: Le problème de la vérité du jugement”. In Archives
de philosophie du droit, p. 225.
48 Esa también es la lección de Calamandrei, quien resalta que “puede darse que el judicante,
después de haber hecho todo aquello que le era posible para encontrar la verdad, consiga con
el sentimiento colocarse en paz con su consciencia; pero esto no elimina que la conclusión
del juez, aún si él con su acto de fe consiga sentirla como tranquilizante certeza, permanezca,
cuando sea racionalmente valorado, apenas un juicio más o menos aproximativo. Así es fácil
concluir que el margen de aproximación varía de caso a caso, según los medios de prueba
de los que el juez puede servirse para llegar a la decisión (…)” (“Verità e verossimiglianza
nel processo civile”. In Rivista di diritto processuale, p. 166).
rio. Como fue visto, la verosimilitud se presente como una verdad aproximada,
fundada en aquello que regularmente acontece (una apariencia de verdad).49
Sin embargo, aquello que acontece “ordinariamente” no siempre puede ser
considerado como el máximo grado de cognición posible ante una situación
concreta. Aúnque la verosimilitud corresponda a la idea de normalidad de una
situación, es cierto que no siempre ese juicio de regularidad (quod plerumque
accidit) puede ser confundido con el máximo de aproximación de un concepto
ideal de verdad que la situación permite.50
Se podría, por ello, yuxtaponer al concepto de verosimilitud el de verdad
factible o de verdad coyuntural. Este sería –sin ninguna pretensión de definiti-
vidad o de vinculación al paradigma objetivo– el grado máximo de aproximación
que se consigue obtener ante una situación concreta. Este permanece siendo un
juicio de aproximación, pero ahora correspondiente a la más amplia posibilidad
alcanzable. Mientras que la verosimilitud representaría la aproximación del con-
cepto de verdad, la “verdad factible” sería la más próxima representación de la
verdad que se consigue obtener dentro de ciertas circunstancias.
En ese punto, es necesario diferenciar esos dos conceptos de otros que
también traducen cierto grado de indeterminación y de juicios cognitivos, mu-
chas veces confundidos con los anteriormente expuestos. De hecho, la inde-
terminación de los conceptos empleados no puede redundar en la inutilidad
de su diferenciación, especialmente porque traducen realidades diversas y
pretensiones bastante distantes.
Excluido el concepto de verdad material (concepto absoluto), todos los
demás conceptos que derivan de este son meramente aproximativos y relati-
vos, ya que implican una relación entre el concepto absoluto (verdad sustan-
cial) y el otro que se pretende definir.51
Se podría decir que la verdad posible y la verosimilitud implican una re-
lación de orden aproximativo, junto a la idea de posibilidad y probabilidad,
52 “Si se toma como término de referencia la declaración de verdad, se puede decir que estas
tres calificaciones (posible, verosímil, probable) constituyen, en este orden, una aproximación
gradual, una progresiva acentuación en dirección al reconocimiento de aquello que es verdadero.
Quien dice que un hecho es verosímil está más próximo a reconocerlo verdadero de quien se limita
a decir que es posible; y quien dice que es probable, está aún más a delante de quien dice que
es verosímil, porque va más allá de la apariencia, y comienza a admitir que existen argumentos
para hacer comprender que la verdad corresponde a la apariencia. Pero se trata de delineaciones
psicológicas, que cada judicante entiende a su modo” (Ibídem, pp. 170-171, énfasis nuestro).
53 Ludwig, Celso Luiz. A alternatividade jurídica na perspectiva da libertação: uma leitura a
partir da filosofia de Enrique Dussel, p. 55.
6. Verdad y procedimiento
La idea de interferencia del procedimiento en la evaluación de la verdad
no es nueva, ya el proceso germánico antiguo se caracterizaba por el cuidado
en la obtención de los hechos de la causa, aúnque en ese sistema se haya
privilegiado la idea de la reconstrucción de la verdad.60
Es el procedimiento que atribuye a la “reconstrucción” de los hechos su
capacidad de generar la verdad. Desde Aristóteles se encuentra la verdadera
semilla de esta idea (no, obviamente, con la formulación dada por el derecho
germánico antiguo): para él, la búsqueda del conocimiento verdadero apenas
se daría por la vía de la dialéctica.61 El objeto del conocimiento debería ser
debatido por los sujetos –cada cual, presumiblemente, con parte del conoci-
miento– lográndose, así, perfeccionarse la verdad de cada uno sobre el ob-
jeto. La dialéctica aristotélica es, por tanto, una búsqueda, una tentativa de
aproximación de la verdad62.
La filosofía moderna llama de “orden isonómico” la técnica probatoria
basada en la dialéctica y en el debate sobre los argumentos de prueba. Como
enseña Alessandro Giuliani, “la misma posibilidad de la verdad práctica de-
pende de un orden determinado, que realiza la cooperación involuntaria entre
los participantes de una discusión jurídica, filosófica, política. Dicha orden,
por tanto: a) no es pre-constituida, como en el caso de un sistema; b) no es
espontánea en el sentido de que se realiza automáticamente en el conflicto
entre las partes. La búsqueda del orden isonómico debe, por tanto, evitar, de
un lado, la tentación de la demostración científica y, de otro lado, la degenera-
ción de la violencia verbal. Bajo este aspecto, la dialéctica aristotélica puede
ser considera dela lógica del orden isonómico”.63
Se parte, dentro de esta concepción, de tres premisas esenciales,64 que
se confrontan, en líneas generales, con los principios adoptados por el orden
isonómico, empleado en reglas en los modelos procesales actuales. Inicial-
mente, se rechaza la controversia erística como fenómeno útil para la solución
de la verdad práctica; no es la polémica, la lucha (verbal o física) ni el conflicto
65 Sobre la idea de cooperación procesal, cfr., entre otros, Damaska, Mirjan R. The faces of justice
and state authority, passim; Mitidiero, Daniel. Colaboração no processo civil. 2a ed., passim.
66 En esta línea, es interesante la ponderación de Gadamer, comparando la verdad al proceso
de un juego. Tal como enseña: “la mejor manera de determinar qué significa la verdad será,
también aquí, recurrir al concepto de juego: el modo cómo se desarrolla el peso de las cosas
que vienen a nuestro encuentro en la comprensión es, a su vez, un proceso lingüístico, por
así decir, un juego de palabras que circunscriben lo que queremos decir. Son también juegos
lingüísticos los que nos permiten llegar a la comprensión del mundo en la calidad de aprendices
–¿y cuando dejaremos acaso de serlo? Por eso vale la pena recordar aquí nuestras constataciones
sobre la esencia del juego, según las cuales el comportamiento del jugador no debe ser entendido
como un comportamiento de la subjetividad, ya que es, antes, el propio juego el que juega, en
la medida que incluye en sí los jugadores y se convierte de ese modo en verdadero subjectum
del movimiento lúdico” (Verdade e método, pp. 707-708). Del pasaje transcrito, se observa
nítidamente la comprensión del autor de que los sujetos que se interrelacionan en el proceso
del conocimiento no permanecen externos a este conocimiento, sino, al contrario, acaban
interfiriendo en él y formando parte de la propia esencia de la cognición.
69 Respecto de esa cuestión, cfr., de forma más detenida, Arenhart, Sérgio Cruz. Perfis da
tutela inibitória coletiva, pp. 234 ss.
70 Taruffo, Michele. La semplice verità.
71 V. Cavallone, Bruno. “In difesa dela veriphobia (considerazioni amichevolmente
polemiche su un libro recente di Michele Taruffo”. In Rivista di diritto processuale, y,
después, Taruffo, Michele. “Contro la veriphobia. Osservazioni sparse in risposta a
conclusión de que la relación del proceso sea con la primera y no con la se-
gunda.80
A pesar de ello, parece claro que siendo la cognición humana invariable-
mente limitada por varias circunstancias, trabajar con un concepto único y ob-
jetivo de verdad es exigir demasiado, tanto del proceso como de las personas
que se envuelven en él. Por ello, parece mucho más adecuado emplear, como
concepto operativo para el derecho procesal, la noción de verdad factible aquí
defendida.
83 Ibídem, p. 296.
84
Cfr., a propósito, Chase, Oscar. Law, culture, and ritual, pp. 15-29.
85 Comúnmente se habla, por ejemplo, de inexistência de nulidad procesal si de lacto no hay
perjuicio para el descubrimiento de la “verdad sustancial” (STJ, 2ª Sala. REsp 1.272.217/
BA. Rel. Min. Eliana Calmon. DJe 16.04.13; STJ, 5ª Sala. HC 166.172/SP. Rel. Min. Gilson
Dipp. DJe 01.08.12; STJ, 2ª Sala. AgRg en los EDcl en el REsp 890.641/RJ. Rel. Min.
Humberto Martins. DJe 23.04.12). También común vincular la idea de la búsqueda de la
verdad real a los poderes instructorios del juez (STJ, 5ª Sala. AgRg no Ag 1.154.432/MG.
Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. DJe 14.11.12) o inclusive al grado de convencimiento
judicial (STJ, 4ª Sala. AgRg en el Ag 1.403.694/MG. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. DJe
22.08.11; STJ, 2ª Sala. REsp 1.264.313/Rs. Rel. Min. Humberto Martins. DJe 14.10.11).
86 Ver supra, ítems 5 y 6.
9. Finalidad de la prueba
Partiéndose de las premisas establecidas arriba, es posible decir que la
prueba no tiene por objeto la reconstrucción de los hechos que servirán de su-
cedáneo para que la incidencia de la regla jurídica abstracta (concretizándose
en la sentencia) rija el caso concreto.
De la pequeña incursión realizada sobre algunos avances en la teoría
del conocimiento, se puede extraer que la función de la prueba es servir como
87 Como apunta Bruno Cavallone, en crítica dirigida a la obra antes examinada de Michele
Taruffo, “in termini processuali, quella qualifica avrà un senso soltanto nei limiti in cui
esista qualche rimedio, sia pure straordinario, ancora concretamente e utilmente esperibile
contro di essa: altrimenti, per quanto possa dispiacere ai veriphiles (si dirà così?), res
iudicata facit de albo nigrum” (“In difesa della veriphobia (considerazioni amichevolmente
polemiche su un libro recente di Michele Taruffo)”. In Rivista di diritto processuale, p. 10).
88 Perelman, Chaim. Lógica jurídica, pp. 166-167.
89 A ejemplo de lo que sugiere un extraordinario trabajo de Anna Pintore (Il diritto senza verità).
90
Taruffo, Michele. La semplice verità – Il giudice e la costruzione dei fatti, pp. 99-107.
91 Así también, cfr. Cavallone, Bruno. (“In difesa della veriphobia (considerazioni amichevolmente
polemiche su un libro recente di Michele Taruffo)”. In Rivista di diritto processuale, pp. 11-12.
92 Cfr., al respecto, Marinoni, Luiz Guilherme. Novas linhas de processo civil, pp. 156-157;
Dinamarco, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, 5ª ed., pp. 140 ss.
93 Carnelutti, Francesco. La prova civile, p. 30.
94 Perelman, Chaïm. Retóricas, p. 164.
10. Bibliografía
Arenhart, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003.
Arruda Alvim, José Manoel. “Dogmática jurídica e o novo Código de
Processo Civil”. In Revista de processo, nº. 1. São Paulo: Revista dos Tribu-
nais, ene/mar., 1976.
Bailey, Richard. “Overcoming Veriphobia – Learning to love Truth again”.
In British Journal of Educational Studies, vol. 49, nº. 2. Oxford: Blackwell Pu-
blishers, jun.,/2001.
Baptista da Silva, Ovídio. Curso de processo civil, vol. I, 4.ª ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
Barbosa Moreira, José Carlos. “Os poderes do juiz”. In O processo
civil contemporâneo. Curitiba: Juruá, 1994.
Becker, Laercio Augusto. “Sobre a incerteza e o conteúdo ético do pro-
cesso civil”. In Qual é o jogo do processo? Porto Alegre: Fabris, 2012.