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13 de Marzo de 2017

Parte Primera: Teoría de los


DDFF
 Derecho fundamental: están especialmente protegidos, porque hay ciertos
intereses de los individuos que son más constitutivos para el desarrollo individual
y esos son los que están recogidos por las constituciones.
 Aproximaciones intuitivas a los Derechos Humanos:
- Son Derechos inherentes a la persona, que actúan como garantías de carácter
universal
- Sirven para morigerar las relaciones entre sujetos, para evitar conflictos o choque de
intereses
- Articulan las libertades de los sujetos y limitan las libertades de todos frente a un
espacio de libertad limitado
- Su noción es producto del pensamiento contractualista.
 ¿Qué significa que sean inherentes a los seres humanos?
- Son Derechos irrenunciables frente a la presión del Estado y nos separan de
otras especies
 ¿Existe o no la necesidad de su reconocimiento por el Derecho positivo?
Al parecer no, aceptando la calidad de inherentes a la persona en sí (a su vez,
adoptando una visión iusnaturalista) estaríamos prescindiendo de su
necesidad de positivización. Sin embargo, otras posturas (positivismo)
consideran su validez formal dentro del sistema jurídico. Desde luego, para que
un derecho subjetivo tenga validez, no basta con que sea una necesidad básica
de los seres humanos, por lo cual la descripción adoptada parece poco plausible.

14 de Marzo de 2017
¿Cuáles son las relaciones entre derecho y moral?
 Los derechos fundamentales tienen vinculación tanto con la moral como con el
poder estatal. A lo largo de esta clase veremos la vinculación entre estos
elementos.
*Preguntas preliminares:
¿Observa alguna diferencia entre una norma del COT y las normas del capítulo
III de la Constitución chilena? Respecto de los derechos fundamentales es
relevante adoptar una posición moral, respecto de las normas del COT no ya
que el razonamiento de estas normas es instrumental. Las estructuras del
debate respecto a los derechos fundamentales parten de posiciones morales.
Las normas de derecho fundamentales nos reenvían siempre a debates
morales lo que no ocurre con las normas orgánicas.
¿Qué diferencias observa entre las afirmaciones siguientes?
A) Yo tengo derecho a la vida (enunciado descriptivo)
B) Yo tengo derecho a una pensión digna después de haber trabajado toda mi
vida. (moralidad critica).
C) No tienes derecho a criticarme. (exclusión por razón retorica).
D) Los derechos de los animales son promovidos por asociaciones animalistas.

Derecho y Moral
¿Cuáles son las relaciones entre derecho y moral?
Veremos cuáles son las respuestas que la doctrina jurídica ha proporcionado.
1. Aproximación Iusnaturalista
 Nino (para ser iusnaturalista según este autor hay que estar de acuerdo con
estas dos afirmaciones):
a. Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de
justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. (todos los
seres capaces por estar dotados de razón son capaces de distinguir entre
el bien y el mal, y de acuerdo a esto se desprende si una norma es exigible
o no) (tesis moderna clásica).
b. Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho según la cual un
sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si
contradicen aquellos principios morales de la justicia. (NO se requiere que
un ddff este recogido en una norma jurídica para que sea reconocido como
tal) (es esta la afirmación principal de iusnaturalismo).
*El iusnaturalismo reflota después de la segunda guerra mundial, porque
las reglas del estado alemán si bien eran válidas formalmente estaban en
contradicción con los principios morales, para los iusnaturalistas el test de
validez tiene relación con la validez moral de la norma no con el
procedimiento formal de esta.
2. Aproximación positivista
 Un planteamiento positivista “tipo” afirma la no vinculación de lo jurídico a un
orden suprapositivo que se suele identificar con el Derecho Natural.
¿Cuándo existe un ddff para un positivista? No requiere tener contenido moral,
pero no niega la existencia del contenido moral, pero no es por el contenido
moral que es norma jurídica, es porque es válida formalmente.

Dualismo (Peces Barba)


Se diferencia del iusnaturalismo porque no acepta como jurídica a una moralidad que
no se incorpora al Derecho con arreglo a las condiciones establecidas en la norma
de identificación (constitución), es decir, producidas como derecho, aunque como
moralidad sean previas al mismo, por los órganos competentes y de acuerdo con el
procedimiento de producción preestablecida. (Un dualista no acepta que algo se
cree fuera del derecho, aceptan que las reglas tienen contenido moral pero el test
para saber si es norma o no es reconocer si el sistema acepta la norma como tal).

¿Cuál es la relación entre los individuos y el poder? El liberalismo


y su influencia en la construcción de los derechos.
Para un positivista sin poder estatal no hay derecho, porque es el poder estatal
quien crea derecho. En cambio, en el iusnaturalismo el poder solo garantiza el
derecho pero no lo crea.
Liberalismo (acepciones)
“Los derechos son en su origen una construcción liberal y como tal participan de los
presupuestos del liberalismo”
1) Expresa el sentido humanista o personalista que deriva del principio fundamental
de la dignidad ética del ser humano.
2) Se refiere a la serie de doctrinas que se inspiran en el principio fundamental de la
libertad y que dan origen a una teoría sobre las relaciones entre Estado, sociedad e
individuo que tienen su base en la autonomía o la libertad. (El rol de los derechos es
protegernos del estado y para esto limita al Estado).
El liberalismo crea principios de organización que permite que el individuo en el
ámbito privado tome decisiones ideológicamente en un plano de igualdad (Leer
articulo 1 cpr).
La lógica es que el estado no interfiere y el individuo tiene un amplio ámbito de libertad
solo limitado por el daño que este pueda realizar. El interés liberal es intentar limitar
la actividad estatal.
Es un presupuesto ideológico que presupone una mirada desconfiada hacia el
Estado.
17 de Marzo de 2017
Es en este esquema liberal que surgen los derechos humanos con una determinada
función, en este esquema el propósito del poder es asegurar ciertos principios de
organización del propio poder y la sociedad para que en ese marco los individuos
puedan desarrollar su autonomía (siendo este el eje del pensamiento liberal) siendo
esta la preocupación de la concepción liberal, esto se concreta en decisiones sobre
lo que queremos ser, hacer (decisiones de que quiero pensar, estudiar, etc.), y esas
decisiones en un esquema liberal son decisiones personales entonces el Estado solo
crea “reglas de juego” (principios de organización) solo para que lo individuos
puedan tomar de manera equivalente las decisiones, es esta la base de los derechos
humanos.
1) Ética pública: Ética de carácter instrumental (formal y procedimental son
criterios sinónimos) (en oposición a carácter sustantivo) que no señala
criterios, ni establece conductas obligatorias para alcanzar la salvación, el
bien, la virtud o la felicidad, ni fija cuál debe ser nuestro plan último de vida.
2) Ética privada: Es una ética de contenidos y conductas y señala criterios para
la salvación, la virtud, el bien o la felicidad, es decir, orienta nuestros planes de
vida. SI tiene carácter sustantivo (decisiones con contenido específico no solo
formas), decisiones en que los individuos adscriben a ciertos parámetros
(religiosos, miradas del mundo) que nos dicen como ser mejores personas.
Habitualmente se asimila este concepto con la moral (aunque parece correcto
hablar de morales porque cada sujeto tiene diversidad de pensamiento sobre
las cosas). Por eso se dice que hago un juicio moral cuando clasifico algo como
bueno o malo.
 En la lógica liberal se asume que los individuos tienen moralidades diferentes. Esto
se traduce en que la tarea del estado consiste en organizar ciertas formas
sociales que garanticen que las decisiones morales se traduzcan en ciertas éticas
sustantivas, sustantiva porque tienen un carácter más o menos rígido, por
ejemplo, en el caso de la religión una persona vive su religión de una manera sólida,
por ejemplo, adscribiéndose a ciertos ritos. Dentro de esta lógica el ser ateo
también es ética privada porque también es una posición moral.
 En la lógica liberal los principios de organización se han ido identificando con la
manera en que debe organizarse el Estado, con la forma democrática, el hecho
de que el estado se organice de forma democrática es valioso porque asumimos
que permite la pluralidad de moralidades y al permitir esto garantiza las éticas
privadas. Para llegar a este resultado se necesitan ciertos principios de la
democracia, tales como distribución del poder (los seres humanos sabemos que
el problema de las monarquías es la acumulación del poder). El ser humano se
esfuerza que en la democracia no haya acumulación del poder. Las reglas que
contribuyen a que no haya acumulación del poder son:
a. La división de poderes, porque al fragmentar el poder creamos contra peso,
entonces un poder controla a otro (la distribución de poder es ética pública
porque no tiene contenido determinado, este adopta distintas formas
dependiendo el sistema constitucional del país).
b. Reglas de limitación del ejercicio del poder, por ejemplo, en Chile la limitación del
mandato presidencial.
c. Elección popular, como elegimos a los representantes el soberano es el
pueblo. Cuando el soberano legisla limitando los derechos en realidad el
pueblo se auto limita. Esto es solo una concepción ideológica.
d. Libertad de expresión: garantiza que los distintos puntos de vista tengan
cabida. La libertad de expresión debe mantenerse porque los estados
totalitarios tienden a limitar la libertad de expresión (entendida como la
libertad de comunicación de los medios). Es una visión de ética pública.
Entendemos que tenemos acceso a información que nos permite generar
visiones sobre nuestra propia vida.
 Algunas cuestiones:
¿Puede el Estado promover los valores de una determinada religión a través de sus
normas? Por ejemplo, suponiendo que las clases de religión fuesen obligatorias.
Esto en las discusiones contemporáneas se ha problematizado la posibilidad de
que el estado a través de su educación incluya la promoción de ciertas religiones,
porque se dice que esto promueve solo unas formas de mirar el mundo y excluye a
otras, esto se ha ido resolviendo (España) ampliando la oferta, entonces no solo
está la religión católica, sino que protestante e incluso musulmana. Pero aun así la
objeción se podría plantear de aquel que no tiene adherencia religiosa. El problema
se plantea sobre si el estado tiene legitimidad para promover una religión y excluir
a otras.
 Reduccionismo o errores: Son anomalías en donde el Estado no se ajusta al
esquema anterior.
a. Extensión de los preceptos de una determinada ética privada religiosa a
quienes no son creyentes. Una norma jurídica recoge preconcepciones de
una ética y se aplica a sujetos que no son creyentes como si fuese una ética
pública. (Por ejemplo, el caso del matrimonio como indisoluble).
b. Imposición de la ética pública como ética privada. Se imponen reglas
organizacionales no dejando espacio a los sujetos en la vida privada para
tomar decisiones distintas (Por ejemplo, los estados totalitarios).

20 de Marzo de 2017

Etapas en la construcción del modelo moderno del estado democrático de


derecho.
El liberalismo es la piedra basal de los derechos fundamentales, esto porque hay un
entrecruce histórico, la noción de derechos surge en el momento de eclosión del
liberalismo como ideología política, el liberalismo no designa solo un pensamiento
económico, es un pensamiento con una dimensión política.
Surge el liberalismo en la época de la revolución francesa (ilustración) (siglo XVIII),
supone una terminología de tipo contractualista y sus presupuestos son que el
Estado tiene una obligación para con el individuo, la asunción de los contractualistas
es que el Estado surge por una decisión común de los individuos y se necesita este
orden para que los individuos no se maten entre todos, se corre el riesgo que los
intereses en competencia hagan que no se respeten los derechos, por ende los
individuos transfieren parte de su poder al Estado para que este haga cumplir las
normas, y los derechos son prerrogativas que el Estado nunca puede vulnerar y
que debe satisfacer.

LIBERACION INTELECTUAL  Humanización + Racionalismo. Momento en que se


construye la transición a la modernidad (siglo XV a XVIII). El cambio de paradigma es
desde lo teocéntrico a el humanismo. Se pasa de una explicación del mundo
dominada por concepciones religiosas a un modelo humanista, en el ser humano
reposa la explicación de todas las cosas. Surge la razón como un fundamento. Los
derechos ya NO surgen de Dios, sino que surgen del ser humano.

LIBERACION ECONOMICA  Liberalismo económico. Es desde aquí donde surge la


dimensión económica del pensamiento liberal. La lógica es que el estado se retrae en
materia económica y el actor económico son los individuos, es el individuo la
explicación de las transacciones económicas. El mercado se autorregula. Lo único
que hace el estado es garantizar las condiciones de la competencia, garantizar que
la mano invisible funcione bien. Antes la economía funcionaba en base a gremios. Se
produce un alzamiento contra este modelo reivindicando libertades de transacción
y derechos patrimoniales.

LIBERACION POLITICA  Organización racional del poder político y de la sociedad política.


Antes de la modernidad el poder estatal era el monarca teniendo raíz religiosa, el monarca
era una figura por designación religiosa, en cambio con las grandes revoluciones se cambia
el paradigma, se empieza a hablar de estado como una unidad racional basada en una serie
de principios que se van profundizando con el tiempo (contrapesos, distribución de poderes,
derechos humanos como límite del poder) dan origen al estado moderno y las democracias
contemporáneas. La legitimidad del poder ya NO viene de Dios, sino que de la soberanía del
pueblo.
Derechos fundamentales: Concepto, fundamento y
aplicación.
(1) El neoconstitucionalismo y los ddff: Una conexión necesaria.

a. Omnipresencia de la Constitución (constitucionalización de ramas del Derecho).


Hoy días las CA resuelven en el marco de RP cuestiones que antes deberán
haber sido cuestiones de materia civil. La ramificación de las lógicas
constitucionales. Las normas constitucionales adquieren mayor importancia
en el sistema.

b. Denso contenido normativo/valórico. Las normas sobre ddff tienen contenido


valorico y eso posibilita diversas interpretaciones de la norma.

c. Predominio de los principios sobre las reglas. El principio es una norma abierta
porque es un mandato de optimización, en cambio la regla es un mandato
rigido (se cumple o no). La creencia es que las normas sobre ddff son
eminentemente principios eso le da al juez un amplio ámbito de maniobra.

d. Garantías judiciales de los DDFF. Hay mayor garantía sobre los DDFF.

e. Eficacia directa de las normas iusfundamentales. Antes en el


constitucionalismo clásico la norma constitucional NO se podía aplicar
directamente, para que tuviese efecto debía ser intermediada por otra regla,
por ende, había intervención del legislador, en el siglo XX se cambia esto, hoy se
entiende que no es necesario que el legislador reglamente la norma. Eso
transforma a los jueces en actores políticos. (Por ejemplo, el caso del derecho a
voto en las personas privadas de libertad, la CS aprobó el derecho a voto, pero
no existe una norma legal para que el SERVEL pueda habilitar mesas de
votación).

f. Progresiva intersección entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional. La


norma que encarna este modelo en el derecho chileno es el artículo 5 de la
Constitución. Esta norma ha significado que cada vez más en materia de ddff
se litiga invocando estándares internacionales y los tribunales argumentan en
clave de derecho internacional. Esto no quiere decir que las normas
internacionales reemplacen a las locales, sino que se acompañan.

g. Desplazamiento del conflicto político al terreno judicial (ver texto Atria). Las
discusiones se entienden a despolitizar no se dirigen a los órganos que
producen las normas, sino que se dirigen a los tribunales. Por ejemplo ¿Cuál es
la razón del conflicto con las ISAPRES?, Es el alza unilateral del precio, como no
existe una norma en el ámbito político (legislador) el conflicto se ha desviado
hacia los tribunales. Lo que quiere la ciudadanía es una norma política que
regule a las ISAPRES, como no existe traslada el conflicto hacia los tribunales.
Para Atria no es algo bueno porque despolitiza y le quita legitimidad a el
legislador.

(2) Derechos humanos. Usos históricos.

Los derechos han adquirido distintas denominaciones a lo largo de la historia. No se deben


usar todos como sinónimo porque cada una refleja una concepción valórica.
• Derechos naturales. Es la etiqueta que se utilizó en el discurso contractualista (siglo
XVIII). Concepción iusnaturalista.
• Derechos públicos subjetivos. Usada en el siglo XIX, en el derecho alemán. Concepción
positivista. Se trata de derechos parecidos a los derechos subjetivos del derecho
privado, pero que se proyectan a las relaciones en el ámbito público.
• Libertades públicas. Usada en el siglo XIX, usada en el derecho francés. Concepción
positivista. Se pone acento en la idea de que el individuo tiene un ámbito de autonomía.
• Derechos morales. Usada en el siglo XX. Ya NO es una expresión tan usada (salvo
Francia y Alemania) Concepción iusnaturalista moderada.
• Derechos fundamentales. Usada en el siglo XX. Se utiliza entre los positivistas porque
la idea de fundamentalidad habitualmente se correlaciona con la presencia de la
norma en la norma fundamental (Constitución), requiere que este consagrada en un
texto jurídico.
• Derechos Humanos. Usada en el siglo XX. Nomenclatura que según la tradición jurídica
podría ser más neutra. Hay sitios (Argentina) donde se habla de derechos humanos.
Al contrario, en Chile se ha ido popularizando la expresión derecho fundamental. Se
utiliza en el lenguaje internacional.

21 de Marzo de 2017

(3) Derechos Fundamentales

Concepto (L. Ferrajoli)


Derechos subjetivos que corresponden universalmente a «todos» los seres humanos en
cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar;
entendiendo por «derecho subjetivo» cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o
negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por « status»
la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como
presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos
que son ejercicio de éstas.
 Esta definición es positivista porque menciona que es expectativa positiva o negativa
adscrita a un sujeto por una norma jurídica.
 ¿Qué se entiende por una expectativa positiva o negativa? A lo que apunta el autor es que
existen derechos que tienen contenido prestacional, en donde se puede exigir a otro
(generalmente el Estado) que satisfaga una determinada conducta. Y por expectación
negativa una prohibición (por ejemplo, la libertad de expresión, en donde se prohíbe
interferir con los mensajes que alguien quiera transmitir a la sociedad).
 La extensión de la universalidad esta asociada al status de las personas en cuanto a
ciudadanos o seres humanos.

1) Características:
a. Fundamentalidad (expresan necesidades vitales que son causa y condición de
legitimidad de la vida civil y de la democracia). Protegen necesidades que son
consideradas valiosas en un sistema jurídico.
b. Universalidad relativa e igualdad (universalización). A diferencia de otros derechos
son universales, la idea de unviersalidad termina remitiendo a la idea de igualdad.
c. Los DDFF consisten en expectativas negativas o positivas (garantías primarias).
d. Los derechos son indisponibles. Es decir son irrenunciables, porque están
radicados en la naturaleza del ser humano. El Estado NO los puede eliminar.
e. La obligación de reparar judicialmente la lesión del derecho es una garantía
secundaria. En el pensamiento de Ferrajolli es de una garantía secundaria.
f. Pretensión moral positivizada, habitualmente en norma constitucional.
g. Son la expresión del Individualismo. Esto tiene que ver con que los derechos son
construcción liberal, porque a estos les interesaban los individuos y NO la
sociedad.

2) Clases de Derechos Fundamentales (Derecho fundamental es el género y la


clasificación son especies)
a. Derechos Humanos, que son los derechos primarios de todas las personas. NO
usa los derechos humanos como derecho fundamental, sino que como una
especie de derecho fundamental. (Por ejemplo, el derecho a la vida)
b. Derechos públicos, que son los derechos primarios reconocidos a los ciudadanos.
(ciudadanía en derecho fundamental es nación, aquel que tiene un vínculo jurídico
con una nación).
c. Los derechos civiles, que son capaces de obrar los derechos secundarios
adscritos a todas las personas humanas. (Por ejemplo, el derecho a acceder a la
propiedad, se reconoce solo a las personas que tienen capacidad).
d. Los derechos políticos que son los derechos secundarios reservados únicamente
a los ciudadanos con capacidad de obrar. Aquí se combina la calidad de ciudadano
y la capacidad de obrar. (Por ejemplo, el derecho a sufragio y presentarse como
candidato político).
 Esta clasificación muestra que NO todos los derechos los gozan los sujetos. Hay sujetos
que tienen más derechos que otros en un mismo ordenamiento jurídico.
Concepto (G. Peces- Barba)
Una pretensión moral justificada tendente a facilitar la autonomía y la independencia
personal, enraizadas en las ideas de libertad e igualdad con los matices que aportan la
solidaridad y la seguridad jurídica.  UNIVERSALIDAD. Como los derechos promueven valores
entonces deben ser universales.

Un subsistema dentro del sistema jurídico  COACTIVIDAD. Para que un derecho fundamental
sea reconocido se requiere su positivización. No se depende que una persona respete un
derecho de forma espontánea, si no respeta el derecho se usa la “fuerza” institucionalizada
del Estado.

Los derechos humanos actúan en la vida social y están condicionados por elementos
extrajurídicos.  EFICACIA. Por ejemplo, en el sistema chileno todos tenemos acceso para
pagar un tratamiento de salud, pero no es cierto que una persona en Chiloé tenga el mismo
acceso a la salud que una persona en Santiago. En la práctica para ejercer un derecho
estamos condicionados por situaciones extra jurídicas.

 Esta es una definición más normativa, donde dice como deberían ser los derechos
fundamentales.
 Se diferencia con Ferrajolli en que Peces Barba da un contenido moral a los derechos
fundamentales. Es una visión ecléctica.

(4) La expresión derechos fundamentales: Razones para su uso


a) Da cuenta de la importancia (fundamentalidad de estos derechos en el sistema
jurídico)
b) Puede abarcar las dos dimensiones que comprenden los derechos sin incurrir en los
reduccionismos iusnaturalista o positivista.
c) Destaca la necesidad que el derecho sea recogido por una norma legal o
constitucional sin perder de vista su dimensión moral y se enmarca en un
iuspositivismo crítico.

(5) El problema del fundamento


La fundamentación en la historia de los derechos humanos.

Sujetar los derechos a un fundamento significa explicar su razón de ser y, desde la


perspectiva jurídica, dar respuesta al problema de por qué obligan. Dentro del amplio crisol
de doctrinas que encaran este problema, puede destacarse:

La fundamentación individualista de carácter iusnaturalista Los derechos humanos


existen porque están inscritos en la naturaleza humana (dignidad)

La fundamentación historicista Los derechos humanos son el producto de la evolución de


las sociedades. Es la fundamentación más flexible. Vinculada con el common law.
La fundamentación estatalista o iuspositivista Los derechos humanos existen sólo dentro
del Estado y son creados por éste. Deriva del hecho de que han sido creados por el hombre.
Es la fundamentación más rígida. La idea de que los derechos son irrenunciables aquí no se
encuentra.

Los Derechos Fundamentales. Relaciones entre el concepto y el fundamento.

¿Por qué?

FUNDAMENTACION

Moral

Derechos fundamentales

¿Para qué?

GARANTIAS
Derecho

(6) El problema de la fundamentación y sus repercusiones


practicas
• Determinación de los intereses que pueden tener el status de derechos humanos.
• Funciones de los derechos. ¿Para qué sirven los derechos?
• Colisión de derechos. El hecho de que digamos que tenemos derechos fundamentales
que son más valiosos no resuelve el problema de que dentro de los derechos
fundamentales unos sean más valiosos que otros.
• Garantía de los derechos humanos
• Ámbito de acción de los poderes públicos

 Los problemas de fundamentación son prácticos no teóricos, ya que tienen impacto en


la manera que se interpretan los derechos
24 de Marzo de 2017

(7) Otras doctrinas relevantes


 Los derechos son una construcción liberal, pero en el último tiempo se han ofrecido
diversas formas de ver el mundo, tales como:

(1) Liberalismo: Derechos patrimoniales, libertad económica. Supone admitir


que los privados tienen una libertad para ejercer actividades
económicas. Un pensamiento liberal se califica además po r ser
individualista. Hay un espacio de autonomía amplio y en ese espacio NO
debe interferir el Estado. Un liberal real también es respetuoso con las
decisiones que se toman en el ámbito de lo privado. ¿En una visión clásica
liberal el Estado debe interferir para que las personas realicen sus
pretensiones? Solo no prohibir, pero no ayudar. ¿Y un liberal igualitario?
Este está más comprometido con los derechos sociales (Exponente:
Rawls), el igualitario es una crítica al liberalismo clásico, intenta corregir
la indiferencia del pensamiento liberal original respecto de las
condiciones sociales que facilitan que una persona pueda ejercer un
derecho. Se empiezan a incluir preocupación en los derechos sociales
por ejemplo la educación. Para el liberalismo igualit ario la educación es
un derecho llave, que abre más opciones.
(2) Socialismo: una visión más colectiva. La gran diferencia con el pensamiento liberal
es que el socialismo abandona la desconfianza del Estado que si tiene el liberal. El
socialista piensa en el Estado como un “buen padre de familia”. La creación del
Estado de Bienestar como estado benefactor es propia de un origen socialista. El
Estado de Bienestar surge luego de la Segunda Guerra Mundial. La diferencia entre
el liberalismo igualitario y el socialismo es una cuestión de grados, el socialismo
permite una mayor intervención.

(3) Republicanismo: rescata valores cívicos antiguos. Se entendía que la participación


política era un deber. Benjamín Constant “la diferencia con los antiguos es que los
modernos entienden que la democracia nos sirve solo para dedicarnos a los
asuntos privados, tenemos a representantes que mantienen la política.”

(4) Comunitarismo/Multiculturalismo: Entienden que hay derechos colectivos en


contraposición a los derechos individuales del liberalismo. Buscan que se valore las
diferencias culturales. El liberalismo se abstrae de la diferencia cultural. Para el
liberal hay homogeneidad, todos debemos tener los mismos valores solo por el
hecho de ser humanos. En Peces Barba si hay variedad cultural ¿eso impide que
haya una moralidad compartida? Dice que hay una moralidad básica de los
derechos y lo que cambia es la moralidad básica de un derecho, pero no todos. La
variabilidad se da en la forma, pero no en la raíz. El liberal hoy no niega que haya
diversidad cultural, pero si lo considera irrelevante. Para un
comunitarista/multiculturalista los individuos adquieren significado de su vida
dentro de la sociedad y no al margen de esta, los intereses que se protegen no
pueden ser solo los intereses individuales porque la vida social también hay
intereses de la comunidad. Para un liberal acepta las asociaciones que un elige
porque son reflejo de la decisión, pero no consideran relevante la comunidad de
origen aquella que no escoge. Un comunitarista no acepta que haya una
moralidad básica compartida, adscribe una tesis de relativismo cultural, las pautas
éticas varían según la comunidad. El multiculturalismo no es tan drástico como el
comunitarismo, crea un equilibrio entre las posiciones de liberal y comunidad, no
abandona todos los presupuestos liberales, cree que la diversidad cultura es
importante.
(5) Feminismo: ligado a la acción política, igualdad entre los sexos y se ha ido
ampliando a la diversidad cultural. NO solo se aplica a la diferencia de genero sino
también a la diversidad sexual. El pensamiento feminista ha otorgado insumos a
los grupos en desventaja.

Ejemplo para notar la diferencia entre comunitarismo/ multiculturalismo/


feminismo: “El caso del velo islámico”, “ablación de clítoris”,
Kymlicka: no puede defender siempre la tradición cultural cuando exista opresión
hacia los grupos desventajados. Solo se protege la tradición cultural que permita
el desarrollo de las personas.

(8) Republicanismo versus Liberalismo


 El republicanismo intenta disolver cualquier distinción drástica entre el ámbito de lo público
y lo privado: dado el interés republicano por contar con una ciudadanía activa,
comprometida con la salud política del Estado, al contrario del liberalismo. El liberalismo
reclama, habitualmente, que el estado no interfiera con la moral privada de los individuos.

 La posición del liberalismo en materia de derechos tiene su origen, en la amenaza más


temida por dicha concepción: la “tiranía de la mayoría.” A partir de tal riesgo es que le
preocupa sostener un conjunto de derechos individuales inviolables, y concibe a la libertad
como “libertad frente a la voluntad democrática” -esto es, como limite a, y no continuidad de,
la política democrática. El republicanismo, por el contrario, busca apoyarse en, más que
ponerle límites a, la voluntad mayoritaria. La principal amenaza, en este caso, parece
provenir de minorías opresoras. Desde esta cosmovisión, el republicanismo tiende a
concebir a la libertad no como libertad frente a las mayorías, sino como consecuencia del
autogobierno de la comunidad. (Gargarella).

(9) La variable cultural: comunitarismo y multiculturalismo.

 El liberalismo en un pensamiento demasiado comprometido con los derechos individuales


y la neutralidad religiosa y cultural, las que administra sólo a través de la tolerancia.
La pertenencia a grupos culturales no es tematizada por el pensamiento liberal y, si lo es,
se hace a través de medidas correctivas de la discriminación que no logran constituir una -
valoración de la diferencia.
Los derechos (occidentales) pueden ser formas de opresión cultural (localismo
globalizado).
Los valores son relativos, es decir, cambian en cada comunidad.

(10) Feminismo

El feminismo sostiene que:


a) asumir un sujeto neutro como presupuesto de la teoría política constituye la base
teórica la subordinación femenina.
b) La subordinación femenina está asociada a la distinción público/privado (de
naturaleza liberal) y que la falta de distribución equitativa de las actividades de
cuidado en el ámbito privado explica la discriminación de las mujeres el ámbito público.
c) La cultura/tradición es habitualmente una fuente de opresión para las mujeres p.e
ablación genital, asesinatos por honor, violencia de género etc.

(11) Ejercicio practico


1. ¿Hay que consultar a los a) Liberalismo
pueblos indígenas en el (clásico/igualitario).
caso de que proyectos de
inversión afecten sus b) Republicanismo
territorios ancestrales?
c) Multiculturalismo-
2. ¿Son legítimas las cuotas Comunitarismo
de género?
d) Feminismo
3. ¿el voto debe ser
voluntario u obligatorio?

4. ¿La educación debe ser


gratuita?

5. ¿Es legítimo que un medio


de comunicación publique
e-mails como los relativos
al intercambio entre
Longueira y Contesse?

1) El juez lo resolverá dependiendo de la adscripción que tenga a una mirada.


(Liberalismo versus multiculturalismo/comunitarismo).
2) Para la tesis liberal no es relevante la distinción entre hombre y mujer. El feminismo
considera que es buen que hayan mujeres porque ofrece distintas visiones del
mundo.
27 de Marzo de 2017

(12)La fundamentación y sus repercusiones practicas

• Determinación de los intereses que pueden tener el status de derechos humanos


(ejemplo derecho al agua, el derecho de propiedad, etc.)

• Determinación del contenido de los derechos (¿el derecho de propiedad tiene un


carácter colectivo o comunitario?, ¿el derecho a la vida tiene una dimensión
prestacional?). Esa manera de entender el derecho de propiedad ha estado presente
en las Cortes Interamericanas. Respecto del derecho a la vida si tuviese dimensión
prestacional se puede exigir que el Estado en caso que esté en riesgo de vida preste
un servicio correlativo.

• Soluciones en el marco de la colisión de derechos y restricciones legislativas (¿el


derecho a la vida tiene carácter absoluto o preferente? ¿Puede el Estado restringir la
autonomía para disponer del derecho a la vida o puede restringir la autonomía
procreativa para tutelar la vida emergente?
• Garantía de los derechos (¿un interés individual sin garantía judicial , puede ser
considerado un derecho? ¿es imprescindible la doble instancia?).

Las funciones de los Derechos (perspectiva externa e


interna)

Perspectiva Legitimación del


externa poder

Prolongación de la
Perspectiva norma básica
interna material de
identificación

Limitación del
poder/tutela de
pretensiones
morales de
individuos y
grupos

 Un sistema jurídico no se compone solo de ddff, pero aquí trataremos que estas tienen
funciones que no tienen otras normas que componen el mismo
 Las funciones que podemos identificar varían según la perspectiva.
1. Perspectiva externa: hace que miremos el sistema desde fuera (desde lo político).
Dentro de esta la función predominante es legitimación del poder, los derechos
sirven a el proceso de racionalización del poder que vimos era propio de la
modernidad. Le da una justificación al poder. Requerimos que los sujetos cumplan
la norma por razones externas al temor. Esa adhesión la facilita las normas de
ddff. Los ddff funcionan como contención porque dan un elemento a la comunidad
a adherirse. Esta es la razón por la que incluso estados dictatoriales incluyen
derechos con el objetivo de legitimarse. El sistema jurídico no depende solo de la
coacción, sino que debe haber una adherencia espontánea y hoy esta mediada
por la noción de derechos fundamentales.
2. Perspectiva interna: mirada al interior del sistema (jurídica). Encontramos dos
funciones:
a. Prolongación de la norma básica material de identificación. Entenderemos
como norma básica de identificación la cpr, porque es la que nos dice cómo se
crean las otras normas y que contenido deben tener esas normas, y si una
norma se aparta no es válida. Los ddff están en la cpr entonces nos dicen como
deben ser creadas las otras normas del sistema y que contenido deben tener.
Por ejemplo, la norma “el derecho protege la vida del que esta por nacer” uno
podría decir que quizá una norma que no proteja la vida del nonato es entonces
inconstitucional. También fija un procedimiento porque como el mandato es a
la ley, entonces si se dictara un reglamento sobre este contenido no sería el
procedimiento adecuado, pero además nos dice que dentro de las leyes y aquí
nos dice que se puede regular a través de la ley simple. Los derechos se
transforman en criterios de validez formal y material. El hecho de que los
derechos se hayan transformado en un criterio de validez material está ligado
con el otro fenómeno de la constitucionalización de las ramas del derecho
(elemento del neoconstitucionalismo). Ejemplo: antes del proceso de
constitucionalización respecto del matrimonio este se regulaba solo por la ley
civil de matrimonio, pero luego del proceso de constitucionalización se
comienza a discutir el matrimonio en términos de igualdad que es un derecho
constitucional.
b. Limitación del poder/tutela de pretensiones morales individuos y grupos: Los
derechos son desde su origen (pensamiento liberal) son formas de limitar el
poder de ahí que estén dentro del concepto de estado de derecho. Dworkin
define los derechos como triunfo ante el poder. Tutela de pretensiones, tanto
individuales como colectivas. Por un lado, limita y por otro los derechos crean
garantías de intereses. Por ejemplo, si digo tengo derecho a propiedad tengo
una regla donde nadie me puede expropiar de mi propiedad, pero también es
una pretensión o interés amparado.
28 de marzo de 2017

Funciones de los derechos en cuanto subsistema (perspectiva interna)

 La lamina siguiente es una distinción de la perspectiva interna. Cuando los derechos


recogen pretensiones morales es una función subjetiva, y cuando es portador de
criterios de validez es función objetiva. Una NO sustituye a la otra, sino que conviven. La
función subjetiva es el concepto intuitivo al referirse a los derechos.

Función objetiva Los derechos fundamentales son portadores de


criterios de validez formal y material a través de
los cuales se pueden invalidar otras normas del
sistema.
Los derechos recogen pretensiones morales de
individuos o grupos (en la forma de libertades,
Función subjetiva obligaciones prestacionales, potestades e
inmunidades) que limitan la actividad estatal.

Los derechos como concepto histórico (la visión generacional y las


etapas de los ddff)
Visión generacional

 Esta es una forma convencional de distinguir los derechos y po ne de relieve


que son una construcción histórica. La idea de que hay d iferentes
generaciones de derecho lo que hace es poner de relieve que los derechos han
surgido en distintos momentos históricos a propósito de transformaciones
sociales, y cada generació n se suma a la anterior, NO reemplazan a las
anteriores, sino que se suman. Peces Barba alude a una conflictividad entre
las generaciones, porque las doctrinas que sirven de base para las
generaciones de derecho tienen orientaciones distintas. Cada generación que
surge lo que busca es corregir los defectos de la generación precedente, por
esto surgen los conflictos.

 Primera generación: comprende los primeros derechos que fueron recogidos por
algunos instrumentos públicos, por las dos grandes declaraciones (Francia y Virginia,
finales del siglo XVIII) y los derechos que se recogían en esas declaraciones eran solo
algunos y básicamente recogían derechos civiles, por ejemplo, el derecho a la vida,
propiedad, la igualdad, pero solo en versión formal. Derechos muy ligados a una ideología
liberal. El derecho a voto es un fenómeno posterior al siglo XVIII y se extiende en el siglo
XX. En esta generación se suelen incluir tanto los derechos civiles y políticos, aun cuando
los políticos no surgen en la misma época que los civiles, sin embargo, cuando se clasifican
los derechos los políticos suelen ser comprendidos en la primera generación. Entonces al
tener en cuenta el pensamiento de estos derechos es liberal y entonces la preocupación
es proteger para los individuos libertades negativas (prohibiciones para el Estado de
interferir en la vida privada). Los derechos de primera generación son claramente
individualistas.

 Segunda generación: Son los que se suelen conocer como derechos económicos, sociales
y culturales a diferencia de los primeros surgen más hacia el siglo XX, en el momento
histórico entre guerras, y esto también tiene relación con la gran crisis en Estados
Unidos y el movimiento obrero, se produce esta combinación debido a la Revolución
Industrial, hay una baja financiera producto de la 1 Guerra Mundial, hay un movimiento
político de los obreros entonces hay un reclamo por mejores condiciones de vida en el
ámbito del trabajo que eclosiona porque las condiciones de cobertura individual se ven
alteradas por la gran crisis. Surge un movimiento social que lo que hace es poner en
evidencia lo estrecho de la protección de los primeros derechos, porque estos derechos
civiles no garantizaban condiciones de vida digna. Lo que hay es una crítica al capitalismo,
se critica la lógica individualista, entonces se comienza a pensar en clave de grupos
(sindicatos surgen en esta época). La doctrina que está detrás de estos derechos NO es
liberalismo clásico, sino que el socialismo, también razonan respecto de estos derechos
los liberales igualitarios. Son derechos donde el individuo los puede seguir ejerciendo solo.

 Tercera generación: Es la generación más reciente, es de finales del siglo XX, en general
es una generación que coincide con el proceso de internacionalización de derechos
humanos, surgen normas internacionales, su gran característica es que en esta
generación irrumpe más fuerte la idea de grupo (colectivos titulares de derechos). Por
ejemplo, la libre determinación de los pueblos el titular es el pueblo, este derecho surge de
un proceso histórico que es el proceso de descolonización (África y Asia). El derecho al
desarrollo también funciona en clave colectiva, y ese derecho permite que se discuta la
posibilidad de que los Estados tengan por ejemplo derecho a reivindicar recursos
naturales, lo que decide el Estado es nacionalizar, que los recursos son del Estado y NO
del privado. La solidaridad implica que asumo los costos de ayudar a otro, no así la
igualdad. La crítica al derecho de segunda generación es que en este los individuos se
asocian de manera estratégica sigue existiendo una reivindicación de derechos
individuales mientras que en los derechos de tercera generación el individuo necesita a
la comunidad para la reivindicación de sus derechos. (*).
*Los derechos a las minorías cuando se habla de igualdad esta en segunda generación,
en cambio sí se habla de la minoría como reconocimiento cultural seria de tercera
generación. Cuando se reivindican derechos como identidad estamos en los derechos de
tercera generación.

El problema de la escasez y las generaciones de derecho

 Este es un tema abordado por Peces Barba, se cierne particularmente sobre los
derechos de segunda generación (derechos sociales) porque estos derechos no
funcionan como libertad negativa, sino que se necesita una interferencia del Estado, si
alguien no puede pagar su educación el derecho debe pagar la educación de esta
persona. Y aquí surge el problema de la escasez, porque el Estado no puede garantizar
todos los derechos. El problema que se ha planteado por algunos autores es que si no
se puede asegurar a todos entones no estamos hablando de derechos, porque los
derechos deben ser universales. La manera en que se ha controvertido esa crítica es
comenzar a pensar cuánto cuesta garantizar un derecho de primera generación
(acceso a la justicia), que en ocasiones es mayor el precio que un derecho social, por lo
tanto la discusión seria más bien ideológica, en donde se intenta excluir a los derechos
sociales para conservar los derechos de primera generación (liberales) (Eduardo
Rabossi autor argentino).

Estas etapas son relativamente sucesivas pero que luego se interponen


Etapas históricas de los derechos. Positivación

Es la etapa de toma de conciencia de que ciertas pretensiones morales fundamentales para


el desarrollo de los individuos sean incorporadas al derecho positivo.

 Se deja de tomar los derechos como pretensiones morales y se positivizan. Fines del siglo
XVIII con la inclusión de las pretensiones en textos generales y tardíamente en las
Constituciones.

Etapas históricas de los derechos. Generalización

Consiste, por un lado, en la extensión de titularidad de derechos a todos los individuos y se


caracteriza por la aparición de los derechos de participación (generalización en sentido
estricto) y, por otro lado, en el surgimiento de nuevos derechos, en particular los DESC
(derechos económicos, sociales y culturales) (expansión).

 Hay una doble expansión por un lado los titulares y los derechos que también se amplían.

Etapas históricas de los derechos. Especificación

Desde el punto de vista de la titularidad de los derechos, implica un paso del individuo
abstracto al individuo situado o contextualizado lo que supone admitir que, aunque los
derechos son universales hay algunos que corresponden a situaciones concretas y a
personas específicas. Ejemplos. derechos de los niños, de los trabajadores, de las mujeres
etc.

 Esta terminología se atribuye a Bobbio. Surgen derechos para sujetos específicos, esto
ocurre porque se encuentran en desventaja (vulnerabilidad) en relación a la generalidad.
En algún momento se toma conciencia que no bastaba con atribuir derechos generales
porque los sujetos en desventaja viven con alguna particularidad.
 NO reemplaza a los derechos generales solo los complementa
 En nuestra constitución prácticamente no existen derechos específicos. Solo hay
derechos para un individuo abstracto (sin elemento concreto de la vida social).
 Se adoptan técnicas de regulación que son capaces de recoger de mejor forma las
particularidades de las personas en desventaja.

Etapas históricas de los derechos. Internacionalización.

Consiste en la inclusión de los derechos fundamentales en normas internacionales. Es una


constatación de la precariedad de la protección estatal. Históricamente comienza después
de la Segunda Guerra Mundial.

 Los derechos fundamentales se incluyen en normas internacionales.


 Este fenómeno tiene un punto de identificación histórico después de la segunda guerra
mundial, porque esta pone en jaque la idea de que el estado es quien mejor garantiza los
derechos de los sujetos, ya que fue el mismo estado quien violo los derechos
fundamentales. Si el estado NO puede protegerlos entonces la comunidad internacional
los defiende. Ese cambio de premisa genera el mapa conceptual de la siguiente lamina.
Ensamblaje de distintos niveles (nacional e internacional)
Las normas de derechos fundamentales que deben tener en cuenta el sistema jurídico
chileno, son las normas nacionales y las normas internacionales esto abre un espectro.
Y el proceso de internacionalización también tiene niveles de generalización y
especificación.
 El fenómeno de especificación no está plasmado en la constitución chilena, pero sí en las
leyes.
 Ha habido también un proceso de generalización, como por el ejemplo el Acuerdo de Unión
Civil. Como también hay resabios de no generalización de derechos.
 Respecto a la internacionalización es relevante el art. 5 inciso 2° CPR. Se establece un límite
a la soberanía en los derechos garantizados por los tratados internacionales ratificados
por el estado chileno. Esto ocurre como respuesta a la violación de derechos ocurrida en
dictadura.
 La especificación no es un fenómeno que ocurra solo a nivel interno, también se da en el
plano internacional. Ejemplo: Convención Belem Do Pará.
31 de Marzo de 2017

Los derechos como subsistema jurídico: Funciones y


tipos de normas iusfundamentales

 Se recuerda la cuestión de las funciones que dice relación con el especial rol de los
derechos en el sistema que deriva de su inserción en la norma básica de identificación del
sistema y al estar las normas de ddff en el texto constitucional entonces participan de
los rasgos propios de estas, que son básicamente dos (1) Portadores de ciertos valores
socialmente relevantes, a través de los cuales se organiza una sociedad determinada,
esto se ve reflejado en el Capítulo I de la Constitución (bases de la institucionalidad), y (2)
además hay principios de organización por ejemplo los principios de juridicidad (6 y 7), el
articulo 4 como auto comprensión de república democrática, articulo 8 (probidad y
publicidad) estos son dos relevantes con la regulación de la libertad de expresión ya que
sin publicidad de las funciones del estado no se garantizan adecuadamente los ddff. Esto
nos demuestra que las Constituciones tienen adhesión a ciertos valores y también
regulan principios de organización del poder. Este subsistema de derechos
fundamentales (conjunto de normas que regulan ddff y que tienen cierta coherencia
entre sí) y este subconjunto intersecta con la Constitución (se intersecta pero no se
identifica con la Constitución, porque hay ddff que están en leyes o tratados
internacionales, es decir, no todos los ddff son normas constitucionales).
 La idea de que tienen jerarquía superior se ilustra en el esquema con el subsistema de
seguros, pero es evidente que no tienen el mismo status que las normas de ddff.
Función objetiva Los derechos fundamentales
como subsistema son una
prolongación de la norma básica
material de identificación

Función subjetiva Los derechos recogen


pretensiones morales de
individuos o grupos en la forma
de derechos subjetivos,
libertades, potestades e
inmunidades. Es esto lo que
invocamos en la Corte.

Bloque de constitucionalidad sistema chileno (Pablo Ruiz Tagle)

• Capítulo I  Arts. 1°, 5° 9°


• Capitulo II  Arts. 10-18
• Capitulo III  Arts. 19-22
• Capitulo IV  Arts. 38-45
• Capítulo V  Art. 52. 1
• Capítulo VI  Art. 76
• Capitulo VII  Art. 83
• Capitulo VIII  Art. 93
• Capitulo IX  Arts. 95 y 96
• Capitulo X  Art. 98
• Capitulo XI  Art. 103
• Capitulo XIII  Art. 109
• Capitulo XV  Art. 127
 Esto es un esquema que es de un autor nacional que ilustra la comprensión que hemos
venido adoptando en el sentido de que las normas de ddff no solo son las normas que
establecen derechos subjetivos, sino que también pueden ser normas de organización.
 Lo que propone Ruiz Tagle es que hay otras normas de ddff que no están exclusivamente
en el Capítulo 3, como normas relativas a la jurisdicción, por ejemplo. Dice que puede haber
normas relativas a la organización pero que sean consustanciales a la protección de los
derechos. Esto dice relación con la noción de estado porque ensambla cuestiones de
organización y protección de derecho, porque si no hay normas de organización del
poder difícilmente se pueden asegurar derechos fundamentales.
 Bloque de constitucionalidad: alude a la idea de que los derechos son un conjunto
normativo que puede contener reglas de protección directa de posiciones individuales
como reglas de organización del poder, peor además suele usarse para dar cuenta que
este conjunto normativo puede estar tanto en la Constitución, leyes y además en los
tratados internacionales. Es un conjunto normativo amplio que NO se reduce solamente
a las normas constitucionales. Se podrían regular ddff solo en la potestad reglamentaria
de ejecución, pero NO en la autónoma, porque en la de ejecución necesariamente debe
haber una ley.
 Los derechos fundamentales que están en la ley NO pueden protegerse de la misma
manera que los derechos que se encuentran en la Constitución. Ya que la ley es
fácilmente modificable. Esto se permite porque la idea de fundamentalidad no tiene
relación sobre en donde este regulado, sino que tiene relación con la importancia o el
valor superior que se encuentra regulado.
 Por un lado, la idea de bloque de constitucionalidad implica un conjunto normativo que
puede exceder las normas fundamentales porque engloba reglas legales también
normas de tratados internacionales, pero por otro lado y este es su uso frecuente, se
alude a la entrada de normas internacionales a través de los tratados al sistema chileno.
Así se abre el espectro y entran otros derechos que antes no estaban en el sistema
jurídico chileno.
 19 numero 26 además se puede leer como que la ley es la que regula derecho, asume que
es la ley por mandato de la constitución que regula el derecho, entonces la doctrina
entiende que hay un sistema de reserva legal, por otro lado, en el Capítulo III hay
remisiones legales (“la ley protege la vida del que esta por nacer”). Solo en el caso del
derecho a reunión hay una remisión a norma infra legal.
 Hay un gran grupo de derechos que no se encuentran en la Constitución (derechos de
la mujer, derechos del niño, etc.).

Tipos de normas del subsistema de derechos fundamentales

(1) Normas que regulan la producción de derechos:


• Normas sobre el poder constituyente: hay que recordar que es la propia constitución la
que regula como se reforman sus normas y por lo tanto nos dice quién puede ejercer el
poder constituyente y para el caso de la Constitución chilena hay normas sobre reforma
del Capítulo III (siendo más compleja) (esta sería una manifestación del poder
constituyente derivado). Entonces podemos saber que las normas sobre reforma de los
derechos constitucionales son normas también sobre derechos fundamentales. Aunque
no es una norma sustantiva, sino que procedimental.
• Normas sobre desarrollo de derechos: Son normas que regulan derechos ya
consagrados en la Constitución y que nos dicen bajo que procedimiento debe producirse
la regulación de esos derechos. Normas en que el constituyente quien y como regulan
los derechos. En el caso chileno hablamos de reserva legal, se mandata al legislador para
el desarrollo de los derechos. ¿Por qué se opta por la remisión legal y no la reglamentaria
del presidente? Porque hay una tradición continental donde se deposita confianza en el
legislador como representante, ya que en la práctica somos nosotros mismos quienes
regulamos nuestros derechos. Los derechos pueden ser regulados por tratados
internacionales, pero no hay un mandato del constituyente para que sean regulados
por esa vía, por un tema de soberanía.
(2) Normas que establecen criterios para acceder a la titularidad de los derechos:
• Normas que regulan el acceso a los derechos: esto dice relación con el hecho de que no
todos los ddff se pueden ejercer sobre la base de la sola personalidad, no basta solo el
carácter de persona de alguien para poder ejercer el derecho hay algunos derechos que
requieren que se satisfaga requisitos para poder ejercerlos, entonces estrechan la
titularidad, por ejemplo no todo el mundo puede ejercer la libertad religiosa desde el punto
de vista institucional porque hay que ser previamente Iglesia, y no cualquier
organización de personas es una iglesia. Otro ejemplo si se quiere ejercer los derechos
como persona jurídica se debe constituir como tal, en materia de libertad de asociación
se distingue entre la asociación de grupos de personas que van a constituir como
persona jurídica y las que no. Si se quiere ejercer los derechos laborales hay que ser
trabajador primero.

(3) Normas que fijan los contenidos de los derechos y los comportamientos que se
pueden realizar en base a esos contenidos: Son las normas que intuitivamente se
reconocen como ddff
• Normas permisivas: son las que implican para quien no es el titular del derecho una
prohibición de interferir con el ejercicio del derecho, entonces para el titular implica una
permisión, corresponden en general con las libertades. La libertad requiere
correlativamente una prohibición a otros.
• Normas que establecen potestades: Lo característico es que la norma otorga un poder
al sujeto para cambiar una situación jurídica. Entonces correlativamente debe haber
otro (Estado) que debe quedar en posición de sujeción. Por ejemplo, el derecho a la acción
existe una sujeción del poder judicial que consiste en la exigibilidad del ejercicio de la
jurisdicción si se requiere un tribunal para que intervenga no se puede negar porque
existe un principio de inexcusabilidad. Otro ejemplo: ciertos derechos que se plantean en
un plano electoral, como presentar una lista esto presupone una acción del Estado. Ese
“otro” siempre es el Estado. Se establece la idea de potestad para dar cuenta que es una
categoría que no calza con las anteriores, a propósito del derecho a la acción.
• Derechos subjetivos: son aquellos que tienen una estructura prestacional, es decir, que
desde el punto de vista del titular implican una facultad para exigirle a otro una
prestación con contenido determinado que satisface la necesidad o interés. Por ejemplo,
el derecho a la salud (entendido como derecho social), el estado garantiza la cobertura
de la salud. Hay una garantía para satisfacer la necesidad que estoy invocando. Hay una
satisfacción directa de una pretensión.
 La diferencia entre potestad y subjetivo es que la actividad estatal no tiene la misma
naturaleza, en el primer caso solo permite en el derecho a la acción iniciar un
procedimiento en el caso del derecho social la actividad estatal va directamente a
satisfacer una pretensión.
03 de Abril de 2017
(4) Normas que regulan garantías a los derechos:
Las garantías son un tipo de normas que protegen el ejercicio de las normas que fijan
contenido.
• Normas genéricas. P. ej. Recursos de inconstitucionalidad, nulidades: Por ejemplo, las
mismas normas que establecen la estructura del estado de derecho. Los recursos de
inconstitucionalidad también son garantías no exclusivamente de derecho, porque no
todas las normas de la constitución son derechos fundamentales. La posibilidad de
acceder a un órgano que declare la inconstitucionalidad de una norma que viola un ddff
es también una forma de proteger los ddff.
• Normas que protegen intereses incluidos los derechos fundamentales: Dentro de las
garantías un lugar protagónico lo tienen las garantías procesales. El objetivo de las
garantías procesales es la eficacia de las normas, sin las normas procesales no hay
protección de intereses. Son normas en que el procedimiento este incluido para proteger
intereses. Por ejemplo, el recurso de protección. Son normas específicas para proteger
intereses incluidos ddff de forma específica en el caso chileno está el recurso de
protección, recurso de amparo, recurso económico, etc.
• Normas sancionadoras: Buena parte de ellas se encuentran en el Código Penal, por
ejemplo, el homicidio protege el derecho a la vida, la norma que penaliza la injuria protege
el derecho al honor, entonces la gran mayoría de las normas penales protegen derechos
fundamentales.

Clasificación de los derechos de acuerdo a su conte nido

 En este caso nos vamos a enfocar en el concepto de normas que fijan los contenidos de
los derechos.
 Estas listas son enunciativas NO taxativas.
Derechos personalísimos: Son entendidos como aquellos derechos que protegen la
individualidad de los sujetos sin atención a su dimensión social. Entonces son los derechos
del individuo ensimismado. Se protege solo porque se constata una realidad fenomenológica
o biológica.
• Vida, integridad física y psíquica: NO requiero interactuar en sociedad para que me
protejan la integridad física y psíquica.
• Libertad ideológica y religiosa (libertad de conciencia): Es personalísima porque no es
necesario expresar la libertad de conciencia. Se forma una ideología en su fuero
interno.
• Derecho al honor: Contemplado como la versión de autoestima. Una persona puede
tener una visión de si mismo y nadie lo puede obligar a tener una visión contraria. NO
estoy obligado a aceptar la percepción de mí misma que otros tengan. También se da
en el fuero interno.
• Objeción de conciencia:

Derechos de sociedad y comunicación: Protegen las relaciones sociales por lo tanto


requieren una interacción social.
• Derecho a la igualdad y a la no discriminación. La prohibición de discriminación es
social porque no puedo ser discriminado fuera de la vida social.
• Libertad de expresión y de información. Solo tiene sentido si hay un receptor de la
información. Sin el contexto comunicativo no hay libertad de expresión.
• Libertad de culto: es la dimensión religiosa de las convicciones personales pero que se
expresa también en una manera social, por ejemplo, si voy a la iglesia hay un derecho
social pero si solo tengo una ideología religiosa pero no la expreso hay libertad de
conciencia.
• Inviolabilidad de las comunicaciones y del domicilio.
• Libertad de enseñanza: es un derecho de sociedad y comunicación.

04 de Abril de 2017

Derechos políticos: es una etiqueta muy usada y se refiere a aquellos derechos que
protegen la participación en la dimensión social, en específico la política.
• Derecho a voto
• Derecho a acceder en igualdad de condiciones a los cargos y funciones públicas.
 Según el sistema jurídico podría haber otros, por ejemplo, el derecho a petición, derecho
a participar en plebiscitos.

Derechos de seguridad jurídica: alude a una dimensión que protegen las posiciones jurídicas
de los individuos, particularmente en el ámbito del proceso, particularmente cuando el
proceso es penal.
• Derecho a la libertad y a la seguridad, por ejemplo, la libertad ambulatoria, porque si
miramos el 19 numero 7 lo que tutela es la posibilidad de que los sujetos no sean
privados arbitrariamente de su libertad.
• A la asistencia letrada (derecho a tener abogado/a), a la tutela efectiva etc.
 Son múltiples y esto depende de que tan garantista sea un ordenamiento jurídico, Chile
es considerado garantista.

Derechos económicos, sociales y culturales: Responden a los que tienen contenido


económico. La sigla en el derecho internacional es DESC. Esta es una dimensión económica.

• Derecho a la educación.
• Salud.
• Seguridad social.
• Vivienda
• Propiedad

Clasificación de los derechos de acuerdo a su ejercicio

Esta clasificación ya no mira el contenido de los derechos sino a como estos se ejercita, lo
que miramos ahora es la facultad que se le protege al titular del derecho. A que habilita el
derecho al titular. Mirado solo desde el punto de vista del titular.

• Los derechos de no interferencia o autonomía: son las llamadas libertades, estas


habilitan desde el punto de vista del titular protegiendo un espacio de autonomía, un
espacio donde el titular decide que quiere hacer y cómo. Aquí se usa el rotulo de
libertad negativa.
• Derechos de participación: habilitan al titular a participar, a actuar en la vida social, lo
habilitan a hacer algo, por ejemplo, ir a votar. Siempre que hablamos de participación,
nos referimos a participación política. Habitualmente usamos el rotulo de libertad
positiva.
• Derechos prestación: es aquel que desde el punto de vita del titular protege la
facultad de exigir a otro una determinada prestación. Que se va a traducir en un
hacer, diferenciándose de la terminología civil donde la prestación es hacer, dar o no
hacer. La idea de hacer es una conducta activa por ende excluimos la abstención en
ddff. Habitualmente son derechos sociales, pero no necesariamente son derechos
sociales, hay una correspondencia general pero no hay identidad, esto significa que
en general los derechos sociales tienen contenido prestacional, pero es posible
identificar derechos sociales que no tengan ese contenido. Por ejemplo, el derecho a
la asistencia letrada no es un derecho social, pero si tiene contenido prestacional. En
la tradición comparada esto es así, lo que difiere del ordenamiento chileno.
• Derecho-deber: hay una estructura que es contradictoria, consiste en la facultad
que tiene un sujeto para que se le proteja una determinada posición jurídica y esa
facultad conlleva la obligación para el propio sujeto de no disponer de esa facultad, en
ese sentido hay un deber. Por ejemplo, el derecho a la vida, se ha comprendido como
la facultad que tiene el sujeto de preservar su vida, pero también como una obligación
de seguir viviendo, esa es la razón por la que se entiende que la eutanasia es
inconstitucional, porque no existiría un derecho a disponer de la vida. El otro ejemplo
es el derecho de los padres para decidir la educación de sus hijos (19 numero 10 CPR),
los padres pueden decidir la educación de sus hijos, pero están obligados a
escolarizarlos.

Los derechos y las relaciones jurídicas. Correlativos (Hohfeld)

La contribución de este autor fue ofrecer una mirada de los derechos que no pone solo
acento en el titular sino también de quien está obligado a garantizar ese derecho. Por eso
se habla de derechos correlativos.
• Derecho subjetivo (right)  Deber (duty): Supone desde el punto de vista del titular
(izquierdo) encontramos una facultad que se correlaciona con un deber, y este deber
es hacer algo. En el fondo aquí hablamos de los derechos prestacionales. Existe una
facultad para exigir a otro un deber.
• Libertad  NO derecho (non right). Aquí hay un privilegio que se correlaciona con un
no derecho de la contraparte. Aquí se habla sobre la no interferencia.
• Potestad Sujeción (liability). Lo que el sujeto tiene es una potestad que se
correlaciona con una sujeción de parte del Estado. Aquí encontraríamos la estructura
del derecho a la acción.
• Inmunidad  Incompetencia (disability). Aquí se introduce una nueva estructura,
permite explicar la institución de la objeción de la conciencia (oponerse a un mandato
legal por principios valóricos, por ejemplo, negarse a cumplir con el servicio militar).
Hay un sujeto que tiene una obligación que le impone al estado en el caso del aborto
el sujeto no son las mujeres sino los que intervienen en la interrupción del embarazo
(doctores), entonces si el aborto se transforma en una prestación medica el doctor
tiene un mandato legal a cumplir, para que opere la objeción de conciencia entonces
el doctor se niega a realizar el aborto por principios valóricos. El ordenamiento
reconoce con carácter excepcional casos en que los sujetos están habilitados a no
cumplir un mandato legal.
Los Limites
El punto de partida general es que no existen derechos absolutos, esto equivale a sostener
que no existen derechos que no pueden ser limitados, todos pueden ser limitados
incluyendo el derecho a la vida.
• Limitar significa restringir o comprimir el ejercicio normal de un derecho.
• Los límites permiten articular el ejercicio de los derechos en el marco de la vida social.
Si no tuviéramos limites no podríamos administrar esto. Que cada uno tenga las
mismas posibilidades que otro eso significa que eventualmente un derecho puede ser
restringido. Incluso hay límites respecto de ciertos bienes que no son derechos, por
ejemplo, no puedo torturar un animal, aunque este sea un bien porque hay una regla
que limita el derecho a disposición sobre ese bien.
• Los límites a los DDFF, en general, deben estar establecidos por ley (sistema de
reserva legal) y satisfacer exigencias sustantivas (conformidad con el modelo
democrático y el principio de proporcionalidad y prohibición de transgresión del
contenido esencial). Existe una exigencia formal para limitar el derecho (reserva de
ley), es decir, el limite debe estar establecido por ley. Pero además en el derecho
comparado los limites no solo basta con que estén en una ley, sino que también deben
tener exigencias de contenido (material).
• Existen límites ordinarios y extraordinarios (estados de excepción constitucional).
Existen en la mayoría de las constituciones situaciones excepcionales que permiten
la aplicación de mayores límites, no están vigentes siempre, requiere que primero se
decrete el estado para luego limitar.
• La limitación es una facultad que se le concede al legislador y que tiene por el propósito
hacer convivir esos distintos derechos, los limites están sujetos tanto a exigencias
formales (reservas legales en el caso chileno) y además exigencias de carácter
sustantivo que en general dicen relación con el respeto del principio democrático,
cláusula de contenido esencial, etc.

Los limites en las normas iusfundamentales

 Estos dos textos sirven para comprender que no solo es una construcción doctrinal, sino
que también está contemplado en reglas.

«En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades toda persona estará
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con el único fin de asegurar el
reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las
justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad
democrática “(art.29.2 DUDH)

“La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio” (art. 19.26 CPR).
• La primera clasificación es la de límites jurídicos y, de hecho, la lámina lo que intenta
traducir es que cuando hablamos de límites en realidad solo hablamos de límites
jurídicos. Cuando los autores hablan de límites se refieren a restricciones que el
legislador generalmente impone y no nos referimos a las restricciones que puede
haber en la vida social para el ejercicio práctico de esos derechos, que serían los límites
de hecho. Por ejemplo, el caso de la salud en Chiloé se ve limitado por factores facticos
no por limites jurídicos.
• Dentro de los limites jurídicos encontramos:
1. Límites del sistema general, límites que están contemplados en todo el texto
constitucional.
1.1 Hay un primer grupo que se identifica con la moralidad positiva (contenido
axiológico de cada constitución), en esos valores hay límites o el legislador
puede justificar una limitación por los valores. Son generales porque esos
valores pueden servir para limitar ddff o para regular otras instituciones,
no son privativos de los ddff.
1.2 Bienes constitucionales: Son en general cuestiones que son especialmente
relevantes para una comunidad jurídica determinada y por eso tienen
protección constitucional (NO son valores). Por ejemplo, en el caso chileno
los emblemas patrios, este bien constitucional sirve para limitar un ddff, por
ejemplo, si para las fiestas patrias no pongo la bandera me pueden multar.
Otro ejemplo es el patrimonio cultural.
1.3 Límite del derecho ajeno: La posibilidad de que el derecho de una persona
sea limitado para proteger el derecho de otra persona. Por ejemplo, en el
caso de la Ley Zamudio se limita el derecho de una persona para proteger
correlativamente otro derecho.
1.4 Límites del derecho común: son limites que la doctrina ha reflotado
extrapolando del derecho privado común (derecho civil). Son limites
extraídos del derecho privado civil que no necesariamente están
contemplados en la constitución. Por ejemplo, la buena fe, principio de
prohibición de abuso del derecho.
07 de Abril de 2017

2. Límites del subsistema de derechos fundamentales: límites que se aplican solo al


capítulo de derechos fundamentales. Como los ddff tiene un rol esencial en
principio están sometidos a un régimen de limitación que tiene particularidades y
estas en general se relacionan con el hecho de que las limitaciones a los derechos
están sometidos a un sistema de garantía superior al de otras normas. Por
ejemplo en el caso del derecho civil encontramos un sistema de limitaciones de
carácter residual (la ley, orden público, buenas costumbres, etc.) por ende se
asume en principio que los contratantes en el derecho civil pueden hacer muchas
cosas, en el ámbito de los ddff también hay una idea sobre que las limitaciones son
excepcionales, a esto se refiere que las limitaciones están también sometidas a un
sistema de garantías (coloquialmente que al legislador no se le pase la mano
colocando limites a los ddff). Y esto nos lleva a las habilitaciones competenciales
que son propias del ámbito del derecho, y una de las habilitaciones formales es la
exigencia de reserva legal esto es que la limitación del derecho debe en principio
estar contenida en una ley porque se entiende que la ley es una garantía (¿Por
qué entendemos que es mejor que el legislador regule esto a que lo haga el
presidente? Porque consideramos que el legislador representa a la ciudadanía
entonces garantiza de mejor manera la limitación, porque la limitación emanaría
del pueblo mismo, esto obedece a una lógica representativa). Esa visión es
compartida tanto en ordenamiento constitucional, pero también es una exigencia
para los tratados internacionales sobre derechos humanos y parten del mismo
presupuesto de la representación. Esta es una de las razones por las que se
discute que tribunales constitucionales pueden tener una actividad que
finalmente terminan limitando mediando el control de constitucionalidad (por
ejemplo, en el plano de la reforma laboral).
3. Limites a derechos concretos: limites que el legislador aplica en concreto para
ciertos derechos. Esto quiere decir que en algunos el legislador prevé que algunos
derechos pueden estar más afectados por ciertas limitaciones que por otras. Por
ejemplo, en el 19 número 11 de la Constitución que dice “La libertad de enseñanza
incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.
La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la
moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.” De esta
disposición interpretamos que lo que intenta hacer el constituyente es restringir
la actividad legislativa para que solo pueda limitar invocando estas limitaciones
(buenas costumbres, orden público y seguridad nacional) y no otras, y cuando se
hace esto en principio uno piensa que lo hace para proteger el derecho. ¿Esto
significa que uno tendría que sostener que la libertad de enseñanza no puede ser
limitada para la protección de otros derechos? Si decimos que la respuesta a esto
es afirmativa caemos en el absurdo de que todas las veces que el constituyente
se refiere específicamente a limites concretos y no menciona derechos esto
significaría excluir derechos y eso es un absurdo en el marco de los ddff porque
una de las primeras características de estos derechos es que pueden ser
limitados para proteger otros derechos. Esto depende del tipo de modelo de
interpretación que uno siga porque si adopta una posición literalista entonces se
termina por entender que el derecho de enseñanza solo puede ser limitado por los
derechos ahí mencionados en cambio una interpretación sistemática termina por
concluir que el espectro de derechos que pueden limitar es amplio y no rígido. Los
limites a derechos en concreto están para orientar la actividad del legislador y no
necesariamente para crear un ámbito demasiado rígido. Otro ejemplo el del
derecho de propiedad, 19, numero 24, relacionada a la protección del patrimonio
ambiental, que no es otro derecho, sino que un bien constitucional, entonces
parece razonable que el constituyente en el marco del derecho de propiedad
indique que puede ser limitado por patrimonio ambiental y no parece tan
razonable por ejemplo que sea limitado por el derecho a la igualdad. Ejemplo de la
leña y de las combustiones que no se pueden encender cuando hay emergencia
ambiental, por lo tanto, limita mi derecho de propiedad, el legislador me puede
imponer a través de una norma que no la disponga cuando se declare emergencia
ambiental. La razón por la que el constituyente si considera el límite del patrimonio
ambiental cuando regula la propiedad y no lo considera cuando regula otros
derechos es que en abstracto uno puede encontrar más situaciones en que el
derecho de propiedad se encuentre limitado para proteger otros derechos.
Cuando el constituyente se refiere a limites concretos en buena medida es porque
prevé que un derecho eventualmente por la forma en que el mismo se ejercita
requiere de más limitaciones para proteger un bien porque su ejercicio es más
dañino para otros derechos. En el ejemplo ya mencionado los derechos que en
abstracto dañan más el patrimonio ambiental son el derecho de propiedad y el
derecho a la libertad económica. También una función de los limites concretos es
proveer de una mejor posición al legislador cuando invoca ese límite en concreto
respecto de un control de constitucionalidad, porque si por ejemplo el legislador
regula la libertad de enseñanza e invoca alguno de los límites del 19 número 11 en
principio esa limitación formalmente se encuadra en la constitución, esta limitación
de entrada goza de una presunción de legitimidad, en el caso contrario el
legislador utiliza un límite que no está contemplado como limite concreto, en este
caso no se encuentra en una posición idéntica a la del legislador anterior, su
posición es peor porque debe explicar de mejor manera porque el limite no
contemplado sirve para restringir un derecho, tiene una carga argumentativa
mayor que el legislador que invoca un límite ya contemplado.
 En el fondo buena parte de lo que los tribunales hacen cuando aplican el principio de
proporcionalidad que es una forma específica de interpretación de ddff, es ver si los
limites son adecuados o no desde el punto de vista constitucional.

La interpretación de los DDFF


Sobre interpretación vamos a revisar aspectos específicos y generales que dicen relación
con formas de interpretación que son aplicadas a todo tipo de derechos no solo a ddff, pero
lo que ocurre en materia de ddff es que hay desde reglas de interpretación hasta
construcciones doctrinales que son propias de los derechos fundamentales.

Características, particularidades y criterios

Hay una primera distinción que se suele hacer desde el punto de vista de las funciones o
efectos de la interpretación de ddff que distingue 2 tipos de interpretación:

(1) Interpretación desde los derechos esta a su vez se divide en un sentido negativo y
sentido positivo. La interpelación desde los derechos es un tipo de interpretación cuyo
efecto se proyecta hacia el resto de las normas del sistema, es decir, permite crear
significados que operan como criterios de validez sustantiva para el resto de las normas del
sistema. Entonces lo propio es que es una interpretación que se proyecta hacia otras
normas del sistema jurídico que no son derechos, y se proyecta porque esta interpretación
crea criterios de validez sustantiva.

Ejemplo: Tenemos el artículo 19, número 2 que regula la igualdad, supongamos que nos
ponemos de acuerdo en que es una prohibición de tratar con privilegio a ciertos grupos,
entonces la prohibición es la discriminación para personas pobres y supongamos también
que hay una comprensión de este artículo como un mandato de asegurar condiciones de
grupos desventajados. Ahora lo que se sostiene es que este proceso interpretativo no se
queda solo en sostener un sentido, sino que se proyecta a otras normas del sistema es que
en el fondo ese sentido se puede aplicar para la correcta aplicación de otras normas del
sistema.

1.1 Sentido negativo Prohibiciones que se proyectan a las reglas del sistema, creando
criterios de validez, y que si la otra norma que está por debajo de la norma de la Constitución
no respeta la determinada interpretación puede ser declarada como inconstitucional.

1.2 Sentido positivo Mandatos, se requiere que se interprete la norma en un primer nivel,
para luego aplicarse a otras normas y que se genere un mandato para la norma infra
constitucional.

(En la clase se hizo el ejemplo de la discriminación, del instituto nacional, de las cuotas de
genero).

10 de abril de 2017

Notas o características de la interpretación jurídica

 El lenguaje en que se proyecta: lo propio de la interpretación normativa es que tenga


una base lingüista, entonces se hace un proceso de interpretación sobre enunciados
que no tienen una base rígida, sino que es algo poroso eso hace que los marcos
interpretativos sean relativamente dinámicos.

 La presencia de un marco interpretativo

 La existencia de un conjunto de reglas que dirigen la interpretación; las reglas no solo


están en textos jurídicos, sino que también en construcciones doctrinales.

 La existencia de órganos dotados de autoridad normativa, por ejemplo, la CS también


tiene un rol de interpretación, pero también otros órganos estatales como el
legislativo con leyes interpretativas.

 La relación entre interpretación y argumentación, la interpretación es un proceso


que depende de ofrecer buenas razones para decir porque prefiero un cierto tipo de
interpretación y no otro.

 La vinculación entre interpretación y concepción del Derecho, las interpretaciones


que yo haga dependen del tipo de concepción que tenga ya sea liberal, positivista, etc.

Las particularidades de la interpretación de DDFF. Problemas de la acción


de interpretar (Proceso)

 Formulaciones lingüísticas vagas y generales: en general la interpretación se realiza


a partir de un enunciado lingüístico, pero estos enunciados son más vagos en las
normas iusfundamentales, son vagos porque habitualmente las normas de ddff son
normas constitucionales y estas son más vagas, porque las constituciones tienen
vocación de permanencia (las constituciones permanecen en el tiempo, la idea es que
se actualicen a través de interpretaciones) y además las constituciones tienen
contenido moral lo que las hace enunciados más vagos. Porque si tenemos un
enunciado muy rigido no permite que las interpretaciones evolucionen. Lo que se
diferencia con las leyes porque estas poseen mayor densidad normativa. El hecho de
que los enunciados iusfundamentales sean vagos presenta el problema de diversas
interpretaciones, lo que tiene como consecuencia una disminución de la seguridad
jurídica.

 La variedad de enfoques y teorías desde la que se analizan los derechos: Los


derechos son narrativas sobre el mundo como eso es así entonces tenemos
diferentes teorías que terminan entrando en los procesos de interpretación,
entonces según la posición que tenga el interprete (liberalismo, comunitarismo,
feminismo, etc.) se darán distintas interpretaciones lo que de nuevo trae como
consecuencia la disminución de la seguridad jurídica.

 La exigencia de coherencia del sistema y la apertura al nivel internacional: las normas


constitucionales hoy día remiten a estándares internacionales para el caso chileno el
fenómeno se da por el artículo 5 inciso 2. Dado ese proceso de internacionalización
entonces los interpretes no solo armonizan las normas internas sino además estas
con las normas internacionales. El problema de armonización de normas internas es
por la cantidad de normas que existen las cuales son creadas en distintas etapas
históricas. Pero los juristas asumen que son coherentes porque es el paradigma de la
modernidad. Y la armonización con normas internacionales es difícil debido a la
diversidad de culturas que existen.

Las particularidades de la interpretación de DDFF. Los pr oblemas del


resultado de la interpretación

 El resultado de la interpretación está conectado con la legitimidad del sistema político,


y como eso es así entonces hay una cierta versión política (ciudadanía está más
atenta a la interpretación sobre normas de ddff que a otras reglas del sistema) y
eventualmente ciertas interpretaciones mantenidas en el tiempo que no responden
a expectativa ciudadanas podría deslegitimar el sistema político. Esto explica que
habitualmente hay más cobertura de prensa sobre jurisprudencia de ddff que sobre
otra materia.
 De la especificación de un derecho puede devenir la ampliación del catálogo de
derechos: Esto se conoce como el fenómeno de los derechos implícitos, es decir a
traes de un proceso interpretativo de un derecho en particular por ejemplo el derecho
a la privacidad, un intérprete puede terminar creando nuevos derechos. En el caso
de la jurisprudencia norteamericana el derecho a la privacidad hizo que se creara el
derecho a interrumpir el embarazo. Otro ejemplo en Chile en materia de campamentos
por la vía del derecho a la vida conectado con el derecho a la salud se ha terminado
creando un derecho al agua (agua potable) y también un derecho a la vivienda.
Cuando esas interpretaciones se consolidan nadie discute que están el sistema. Un
ejemplo para el caso chileno, antes que se legislara sobre la ley de transparencia la
doctrina chilena ya aceptaba que del derecho a la libertad de expresión se derivaba
el derecho a la información.
 El control de la interpretación: Hay mecanismos que se establecen para controlar la
interpretación en general este control busca generar mecanismos que permitan
unificar las interpretaciones y en buena medida la presencia de tribunales
constitucionales también busca eso, que haya un órgano que tenga la última palabra
en materia de interpretación. Entre otros mecanismos también dotan de capacidad
interpretativa a órganos de control de constitucionalidad, pero esto no resuelve el
problema porque hay fenómenos de descoordinación con Cortes Internacionales.

Criterios de interpretación

1) Generales. Concurren en principio estos que están consagrados del articulo 19 al 24


del CC. Contemplan criterios que no tienen preferencia entre sí. Lo que hay son
competencias entre formas de interpretar.

 Gramatical

 Contextual o sistemático: pone en conexión una parte de una disposición jurídica con
otras disposiciones de un mismo texto.

 Histórico

 Sociológico: se basa en el contexto actual en el cual se inserta la norma.

 Intencional o Teleológico: suele aludir a cuál es el objeto que buscaba la norma. Para
establecer el propósito hay que remitir a criterios anteriores.

(*)

Hay que remitir a las clases de razonamiento jurídico.

2) Particulares

 Internacional (art. 5): Es más fuerte aquí que en otra rama del derecho. Lo que es claro
en Chile respecto del elemento internacionales es que este remite a tratados
internacionales (apertura del sistema o norma de reenvió) lo que NO es claro en Chile
son dos cosas:

(1) Valor jurídico del tratado de derechos humanos: Sabemos que es fuente, pero no
sabemos cuánto vale esta fuente. La pregunta es si están al mismo nivel de las normas
constitucionales o si están sobre estas normas. Además, la jurisprudencia de la CS (para
ellos los tratados tienen valor supraconstitucional) y el TC (para ellos los tratados tienen
valor infra constitucional) son contradictorias.
(2) Valor jurídico de las sentencias u otras interpretaciones de tribunales internacionales
u otros órganos de control. No sabemos cuál es el valor jurídico de las sentencias que se
pronuncian en el derecho internacional sobre esos tratados.

Que NO estén claros no quiere decir que no se citen en litigios judiciales.

En el artículo 27 de la Convención de Viena se explicita que el tratado internacional tiene


más valor que las normas internas entonces el problema es el derecho nacional que no
le da un valor explícito a los tratados.

 Cláusula del contenido esencial (arts. 6 y 19.26): regla de interpretación y garantía.


Impide que en el proceso interpretativo el interprete afecte el contenido esencial del
derecho.

 Principio pro hominis: Criterio que proviene del derecho internacional, establece que
entre varias opciones posibles de interpretación el interprete debe privilegiar aquella
que suponga la mayor extensión de protección del derecho. Pro hominis significa
proteger el derecho. Que tanto protege el interés que cubre el derecho. Por ejemplo,
respecto a el derecho a la igualdad el principio pro hominis privilegia el derecho al
matrimonio frente a el AUC, ya que el matrimonio involucra derechos paternales.

 Criterio democrático: Proviene de tratados internacionales, y el criterio implica ciertas


exigencias en la interpretación de las restricciones de ddff. Presupone que solo deben
admitirse como limites que sean compatibles con un sistema democrático. Por ejemplo,
la correcta interpretación de la siguiente regla “las filtraciones de información de
causas penales son penalizadas” y lo que se quiere interpretar es saber si se puede
intervenir los computadores del periodista que publico la información. Esto implicaría
una restricción a el derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de expresión, por
ende se debe privilegiar según el criterio democrático el derecho a la libertad de
expresión y a la intimidad.

11 de Abril de 2017

 Ponderación

 Proporcionalidad

La ponderación y la proporcionalidad
Son los dos modelos de aplicación del derecho más utilizados por cortes internacionales y
parten del siguiente supuesto de que los ddff pueden entrar en conflicto o pueden ser
restringidas o limitadas. La forma en que se resuelven esos conflictos no supone determinar
a diferencia de otras maneras de resolver antinomias, no supone en este caso determinar
cuál de los dos partes tiene derecho y cual no lo tiene, porque la asunción es que ambas
partes pueden tener derechos. Este es el cambio de paradigma. Por ejemplo en un juicio civil
en el caso de un juicio sumario la disputa se resuelve excluyendo el derecho de propiedad de
alguna de las partes, en cambio en los conflictos de ddff los dos derechos o más que
invoquen las partes perfectamente pueden ser titular ambos del derecho, por ejemplo si A
dice que tiene derecho a la libertad de expresión y por ende poner en red social cualquier
contenido, y B demanda a A, por la vulneración del derecho a la privacidad, pero cuando
juzguemos ese conflicto no porque A o B pierda el litigio quiere decir que no tiene el derecho,
lo que se juzga es que se privilegia un derecho sobre otro.

Son en general creaciones doctrinales, no es que una norma obligue a un juez a usar uno de
estos instrumentos.

Ambos términos se acuñan a Robert Alexy, luego pasa a la jurisprudencia del TC alemán y
luego se expande ambas ideas.

Principios y reglas

Sobre la siguiente distinción se basan los modelos de ponderación y proporcionalidad.

Los principios son mandatos de optimización que están caracterizados por el hecho de que
pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo
depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. En cambio, las reglas son
normas que sólo pueden ser cumplidas o no.

Las reglas son normas que, dadas determinadas condiciones, ordenan, prohíben, permiten
u otorgan un poder de manera definitiva. Así, pueden caracterizarse como “mandatos
definitivos.

Dentro de la práctica jurídica existe la asunción de que las normas de ddff tienen estructura
de principios y esto significa que pueden cumplirse en mayor o menor medida, por ejemplo,
en el derecho a la educación hay una estructura de cumplimiento gradual, de hecho, la
política de gobierno sobre gratuidad es gradual. NO hay ningún sistema jurídico que
funcione cuando en caso de conflicto un derecho no deba ceder, se debe admitir que los
derechos pueden ser más o menos protegidos y descartar el modelo de regla.

Una norma fundamental que tiene estructura de regla es la norma de prohibición de


aplicación retroactiva de normas penales.

Consecuencia de la diferencia entre reglas y principios

Explicación lamina: La diferencia entre regla y principio tiene que ver con la norma que
resolvemos las antinomias, en el caso de un conflicto de principios lo que va a ocurrir es que
se tendrá que aplicar ponderación (los derechos se tienen que balancear, a veces un
derecho pesara más y el otro tendrá que ceder), y esto se aplica siempre en casos difíciles,
los casos de conflicto de derechos fundamentales son casos difíciles. Los casos de ddff son
difíciles porque si hay un conflicto entre derechos el proceso de solución es mas conflictivo.

El caso de conflicto entre reglas es fácil porque es un caso casi mecánico, en el caso de
conflicto tenemos criterios para resolver antinomias (jerarquía, especialidad, temporalidad).
La ponderación

La ponderación es la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión


en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene peso mayor en las circunstancias
específicas y por tanto, cuál de ellos determina la solución del caso específico. (Bernal Pulido)

ATENCIÓN: LA PONDERACIÓN OPERA EN SUPUESTOS DE CONFLICTOS DE DERECHOS. Los casos


que reciben las Cortes por ejemplo en los recursos de protección, cuando un particular alega
que otro particular vulneró su derecho. Si miramos la jurisprudencia chilena en la practica la
ponderación no es muy utilizada, pero en el caso de conflictos labores hay presencia de un
uso mayor de ponderación. En recurso de protección el análisis generalmente se da en el
sentido de dilucidar si la vulneración del derecho es ilegal o arbitrario esto explica el poco uso
de la ponderación.

Fórmula del peso

Los teóricos describen la ponderación a través de la fórmula del peso: El peso de los
principios es el cociente entre el producto del grado de afectación del principio 1, su peso
abstracto y la seguridad de las premisas empíricas de su afectación y el grado de afectación
del principio 2, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativa a su
afectación.

Pasos de la ponderación

Lo que se hace en la siguiente lamina es descomprimir la fórmula del peso, de lo que se trata
esta fórmula es que la solución de conflictos de derechos no sea intuitiva, sino que haya un
procedimiento con garantías de racionalidad, con razones argumentativas para soportar
una decisión como privilegiar un derecho y otro no.

Explicación lamina:

1. Definir el grado de la no satisfacción o afectación: Tendremos un Derecho 1 (D1) que


se enfrenta con un Derecho 2 (D2), la pregunta que nos formulamos es ¿Si yo privilegio
el D1 cuanto afecta esta decisión en el D2? La respuesta de la pregunta nos obliga a
realizar una escala de afectación, puede ser leve, medio o intenso. Y tengo que
formular la misma pregunta al revés ¿Si yo privilegio el D2 cuanto afecta esta decisión
en el D1? Y de nuevo tenemos que dar una respuesta en grados. Son los datos
prácticos los que nos permiten graduar las afectaciones.
2. Peso abstracto de los principios: la pregunta es una sobre el valor o la función que
tiene el derecho dentro del sistema constitucional y para plantearnos la pregunta
asumimos que hay derechos más valiosos que otros. Por ejemplo, pareciera ser que
el derecho a la vida suele ser más valioso que otros derechos. No nos fijamos en el
caso concreto, sino que en valor intrínseco que tiene el interés protegido por derecho.
Sin embargo, este paso suele ser variable dependiendo del interprete, por ejemplo, en
el caso de un conflicto entre el derecho a la libertad económica y el derecho a la salud
(alza de los ISAPRES), si este conflicto es ante un juez neoliberal clásico va a privilegiar
el derecho a la libertad económica.
3. Verificar la seguridad de las premisas empíricas: aquí nos preguntamos algo obvio
pero que pasa desapercibido en los análisis jurídicos, no se hace siempre esta
pregunta fáctica que es relevante, porque podría dar como respuesta que no hay
una real afectación de derechos lo que nos daría un conflicto aparente de derechos.
Este es un análisis que se hace hoy en día en la discusión del aborto en el caso de la
inviabilidad fetal, porque el feto en un futuro morirá por ende no hay una real
afectación del derecho a la vida del feto. En este paso nos aseguramos que el derecho
es realmente afectado.

Ejemplo 1
Los padres de una niña que profesan el culto de los testigos de Jehová se niegan a que se le
administre una transfusión de sangre a su hija sobre la base de que sus creencias excluyen
estos tratamientos, pese a que la vida de la menor está en riesgo.

ANALISIS 1

 Derechos que están comprometidos: D1 (derecho a la vida/ derecho a la niña) D2


(libertad de culto/derechos de los padres).
 Si privilegiamos el derecho a la libertad de culto esto supone afectación del derecho a la
vida podía ser grave o intenso y el razonamiento era que la niña podría morir.
 Si privilegiamos el derecho a la vida, entonces la libertad de culto se ve afectada en un
nivel medio. Pero esta afectación puede ser variable ya que en el enfoque del observador
medio no estamos comprometidos con esa fe, pero si ese razonamiento lo hiciera quien
profesa el culto entonces la afectación sería grave. Se suele decir que es medio porque
no impide el ejercicio del derecho, por ende, no sería una afectación completa.

ANALISIS 2
 Pesos abstractos: Derecho a la vida tiene más peso. Ya que sin el derecho a la vida el
resto de los derechos no se podrían ejercer (argumento estándar).

ANALISIS 3
 Seguridad de premisas empíricas: ¿Si la niña no recibe la transfusión efectivamente la
niña muere? Para esto debemos conocer los hechos, ¿la transfusión garantiza el
derecho a la vida? Es en este punto donde ha cambiado la jurisprudencia en el último
tiempo, porque pareciera que existe un tratamiento alternativo solo que sus costos son
mayores. Si proponemos un tratamiento alternativo entonces protegemos ambos
derechos. En otros casos los jueces han razonado bajo el argumento del interés superior
del niño.

Ejemplo 2

Ximena Noa, de Punta Arenas, se encuentra en Valdivia para tratar a su hijo Robinson de 11
años que tiene leucemia. La doctora tratante, según Ximena, no le dio esperanzas de que su
hijo sobreviva al tratamiento. El menor ya fue sometido a quimioterapia durante un año y
medio, y en ese tiempo desarrolló alergias a algunos medicamentos. Además, tiene un
cáncer testicular, producto de la misma leucemia.

El niño frente a la alternativa de volver a tratarse, le manifestó a su madre que no quería


“entrar a pabellón”, que “quiere ser feliz hasta que Dios lo diga y volver a su casa en Punta
Arenas”, pues no hay garantías de que se recupere y ya ha visto la pérdida de otros
pacientes, “sus amigos”, en el camino.

Frente a esta situación, su madre decidió apoyarlo, rechazar el tratamiento y buscar una
opción en la medicina natural. Ante esta determinación, la médica tratante del Hospital Clínico
Regional de Valdivia, solicitó ante el Tribunal de Familia una medida de protección y tras las
audiencias, la justicia determinó que el niño debe ingresar al recinto asistencial para iniciar
el tratamiento. La medida de protección fue solicitada sobre la base de que “el equipo médico
considera que se debe dar la opción a este menor de tratarse, ya que las posibilidades de
sobrevida son de alrededor de un 40 por ciento”.

“Me siento bien, sólo quiero regresar y no quiero saber nada del hospital. Tampoco quiero
que me separen de mi mamá, porque la necesito”, dijo el niño, quien en la audiencia le dijo a la
magistrada que “sólo deseo vivir lo que quede feliz y no en un hospital”.

ANALISIS 1

 D1 (derecho a la vida, el mismo niño) V/S D2 (derecho a la libertad, tanto por la madre
como el niño). La discusión recae sobre saber si el niño tiene el derecho a disponer de su
vida (remisión a discusión sobre derecho deber).
 Afectación del derecho a la vida: intensa.
 Afectación del derecho a la libertad: intensa.

ANALISIS 2
 Pesos abstractos: derecho a la vida muy importante.
 Derecho a la libertad: muy importante.

ANALISIS 3
 Aquí la pregunta es si el tratamiento garantiza su vida. NO hay seguridad de premisa
empírica porque una cosa es entender la vida como funcionamiento de signos vitales
versus entender la vida en conjunto con otros elementos (dignidad, libertad, etc.)

Ejemplo 3

En julio de 1999, don Carlos González se dirigió a conversar con el director del Liceo Municipal
Nº 14 quien le manifestó que se le permitiría a la hija del primero, alumna de ese el Colegio,
terminar el año escolar pero que por disposición de un Reglamento Interno de ese
Establecimiento no podría matricularse el año siguiente. La mencionada joven se encuentra
con seis meses de embarazo.

ANALISIS 1

 Derecho a la educación y derecho a la no discriminación (niña, derecho a recibir


educación) V/S Derecho a la libertad de enseñanza (colegio, derecho a mantener y
organizar establecimientos educacionales).
 Afectaciones: derecho a la educación (medio-intenso). Medio si solo tomamos en cuenta
el derecho a la educación, pero intenso si tomamos en cuenta la igualdad o no
discriminación. Derecho a la libertad de enseñanza (hasta el año 2006 este derecho era
más importante)

ANALISIS 2
 Mismos grados de importancia.

ANALISIS 3
 Es cierto que se vulnera el derecho a la educación. Así como también se vulnera el
derecho a la libertad de enseñanza.
 En este caso tenemos un empate entre ambos derechos: aquí debemos recurrir a las
cargas de argumentación, se utilizan en caso de empate en la determinación del peso de
los principios. Pueden ser
1. In dubio pro libertate: a favor de la libertad del individuo
2. In dubio pro legislatore: a favor de la legislación.
 Con estas cargas de argumentación podemos sostener que bajo la regla in dubio pro
libertate se ve más afectada la libertad de la niña, pero si sostenemos in dubio pro
legislatore entonces deberíamos sostener que la libertad de enseñanza es más
importante porque el legislador le ha dado este peso a los reglamentos internos en
donde incluso pueden violar derechos de los estudiantes. Aunque los mismos autores
que trabajan ponderación buscar generar un mecanismo de argumentación también
aceptan que en gran medida estos desempates dependen de la discrecionalidad del
juez.

Ejemplo 4

Lucía es una joven de 15 años. Acude a la consulta de urgencias del centro de salud,
acompañada por una amiga. Le cuenta a su médico de cabecera que ¡por mala suerte! se le
ha roto el preservativo a su novio cuando estaban haciendo el amor.

Ella había oído hablar sobre “la píldora del día después”. Ha buscado por internet
información y ha encontrado una página del laboratorio que la comercializa, en la que
informa sobre su uso y asegura que no produce aborto. Viene a pedir al médico la receta
para comprarla en la farmacia.

Pero se encuentra con que el médico plantea objeción de conciencia ya que, en su opinión,
uno de los mecanismos de la píldora es su acción abortiva. Y un aborto supone un conflicto
los intereses de dos seres humanos, la madre gestante y el ser en periodo de gestación.

17 de Abril de 2017
Garantías de los Derechos Fundamentales

Concepto de garantías.

Son técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre
normatividad y efectividad, y posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales
en coherencia con su estipulación constitucional

La palabra clave es la eficacia de los ddff y esto tiene una concreción por ejemplo con el
derecho a la salud, una persona tiene derecho a la protección de la salud ósea si esa
persona se enferma existe el plan AUGE, ahí tenemos una garantía para el derecho a la
salud. Son técnicas que dotan de eficacia a los ddff.

1) Garantías nacionales e internacionales

El criterio es donde están consagradas.


1.1 Nacionales: establecidas en las constituciones de los estados.
1.2 Internacionales: establecidas en tratados internacionales. Por ejemplo, CADH.
2) Garantías liberales y sociales
Según el tipo de derecho al que protege
2.1 Liberales: aquellas encaminadas a asegurar la tutela de los derechos de
libertad. Por ejemplo, la libertad de expresión, de culto. Son derechos de no
interferencia.
2.2 Sociales: orientadas a la tutela de derechos sociales. Problemático en Chile
porque hay elementos de derechos sociales, pero es difícil asegurar que Chile
sea un Estado social. Por ejemplo, el derecho a la salud tiene un lado
prestacional pero el RP solo protege la libertad de escoger un plan de salud. En
la garantía social se sanciona la omisión de la prestación.

3) Garantías generales:
Son aquellos principios que definen al estado y que permiten mantener y caracterizar una
visión integral de los derechos
En chile se expresan en las bases de la institucionalidad
Su configuración es más bien contingente, fruto de la evolución histórica de cada sociedad.
No en todo tiempo y lugar serán las mismas garantías, porque en Chile uno puede cuestionar
que exista un estado social
3.1 Estado de derecho: límites al poder, el principio de separación de poderes, el
principio de juridicidad y la vinculación de los derechos respecto los particulares
(esto es algo que se discute porque los ddff nacieron como una conquista del
individuo frente al estado y aquí decimos que los ddff no vinculan solo al estado,
sino que también a los particulares por ejemplo en el CT existe un respeto hacia
los trabajadores)
3.2 Estado democrático: órgano legislativo como principal regulador y asignador
de significado de los derechos (se expresa mediante la reserva legal, tiene que
ser el parlamento y no la administración del estado.) y el reconocimiento de los
derechos de participación (se entiende que es importante el pluralismo político
por lo tanto debe ser reconocido)
3.3 Estado social: implica la necesidad de una actuación positiva del estado para la
efectividad de los DESC, nace en el periodo entre guerras entendiendo que la
igualdad formal no basta porque en los hechos existían diferencias, por ende,
un acceso diferente a los derechos.

4) Garantías específicas:
Mecanismos de protección jurídica de los derechos.
4.1 Garantías de regulación: se expresaba a través de la reserva legal, es el legislador
quien debe regular y limitar los ddff.
1.1.1 Garantía de desarrollo: se prohíbe cualquier desapoderamiento del
legislador a favor de normas infra legales (potestad reglamentaria), así
como la diferencia del legislador que quisiera ver en los ddff simples
directrices (mandaos que carecen de relevancia), se proscribe un tipo de
legislación tan vago y amplio que deje en la incertidumbre el ámbito de
libertad y en lo impredecible el sentido del pronunciamiento judicial (el
lenguaje de la cpr es ambiguo, pero esto no lo aceptamos respecto de la ley,
lo que se habla aquí es que la interpretación de la ley sea difícil). Consagrado
en el artículo 19 numero 26 y 63 numero 2. Reserva de LQC o LOC (el caso de
la LOC de enseñanza)
1.1.2 Garantía de aplicación: se relaciona con el grado de vinculatoriedad de los
derechos consagrados en la Constitución, lo que se expresa en la aplicación
directa de la Constitución, en particular, la aplicación judicial de derechos,
aun cuando no hayan sido objeto de regulación legislativa. La cpr vincula a
los poderes públicos. En nuestro ordenamiento constitucional, esto último
pareciera claro si consideramos el artículo 6 inciso 1º de la Constitución en
forma aislada, pero no resulta tan nítida la distinción vinculación poderes
públicos-vinculación particulares al entrar en juego el inciso 2º del mismo
precepto, toda vez que los preceptos de la Constitución obligan tanto a los
titulares o integrantes de los órganos del Estado como a toda persona,
institución o grupo. La noción de ddff está pensada para operar en la
relación individuo versus poder. Por lo tanto, cuando se exige un ddff a un
particular esa relación esta mediada por la ley, en cambio en la vinculación
respecto del estado es la propia constitución la que media la relación.
1.1.3 Garantía de reforma: consiste en aquellos mecanismos diseñados por la
Constitución referentes a la posible reforma de las disposiciones que
contienen derechos fundamentales. Protegen el principio de supremacía
constitucional, se requiere cierta estabilidad a las disposiciones de ddff que
no sean modificables fácilmente como las leyes ordinarias. En Chile tales
garantías están contempladas en el artículo 127 inciso 2º, que exige un
quórum de aprobación de las dos terceras partes de cada rama del
Congreso Nacional para la reforma del Capítulo III, relativo a los derechos y
deberes constitucionales.

1.2 Garantías de control y fiscalización: Son instrumentos parlamentarios


destinados a supervisar la incidencia que, en la esfera de los derechos
fundamentales y las libertades públicas, tiene la actividad de los entes
administrativos. En nuestra Constitución es posible reconocer los siguientes
instrumentos: fiscalización de los actos del gobierno, ejercida en forma
exclusiva por la Cámara de Diputados (artículo 52 Nº 1), acusación
constitucional o juicio político, atribución ejercida por la Cámara de Diputados y
por el Senado (artículos 52 Nº 2 y 53 Nº 1) y reconocimiento del derecho de
petición (artículo 19 Nº 14) (NO existe una obligación de respuesta).
1.3 Garantías de interpretación: Son mecanismos jurídicos destinados a
garantizar que la interpretación de los derechos se haga para favorecer su
ejercicio y disfrute. Esta garantía posee una doble proyección: respecto de los
privados y respecto de los poderes públicos. Los poderes públicos en su labor
interpretativa deben respetar el contenido esencial de los derechos (art 19
numero 26) y deben conformarse a lo dispuesto por las normas de DIDH y
considerar las interpretaciones sostenidas por órganos internacionales
encargados de determinar el sentido y alcance de los derechos humanos
consagrados en instrumentos internacionales (lo que se plantea en Chile es
que los tribunales deberían tener en cuenta las interpretaciones sostenidas en
el derecho internacional, esto se ha determinado con control de
convencionalidad, lo que diga la corte interamericana debe ser seguido por los
estado para así evitar que sean acusados por particulares ante organismos
internacionales).
1.3.1 Garantía de interpretación desde los derechos: constituye una garantía
indirecta, por cuanto implica la proyección de los derechos y libertades en
las restantes normas jurídicas (efecto irradiación de los derechos
fundamentales) y la aplicación de la máxima in dubio pro libertate o in dubio
favor libertatis. Respecto de las demás normas aplicación de la supremacía
constitucional las leyes y otras normas deben someterse a lo descrito por
la Constitución y cuando se interpreten los derechos se debe favorecer la
interpretación que otorgue una máxima protección a los ddff. La
interpretación debe ser extensiva no restrictiva. Implica la interpretación de
la ley por parte de los órganos jurisdiccionales competentes conforme a la
constitución y cuando el contraste resulte insalvable el deber del juez de
cuestionar la validez constitucional (artículo 93 numero 6), la validez no es
solo formal, sino que también material, las normas infra constitucionales
deben adaptar su contenido a las normas constitucionales.
1.3.2 Garantía de interpretación de los derechos: implica que la interpretación de
los derechos fundamentales deberá ceñirse a los criterios generales de
interpretación, y en particular a ciertos criterios específicos, tales como el
respeto al contenido esencial y el criterio universal, en el sentido de
interpretación que conduzca a otorgar el mayor disfrute posible de la
libertad (cuando interpreto un derecho no lo puedo cercenar). Los criterios
generales de interpretación son los contenidos en el CC.
1.4 Garantías internas al derecho: Esta garantía se relaciona con la llamada
teoría de la esencialidad, figura jurídica surgida en el constitucionalismo
europeo posterior a la Segunda Guerra Mundial (ya que en la época del
nazismo las normas eran válidas formalmente pero no materialmente
porque violaban ddff) y que exige que las cuestiones básicas de
regulación o limitación de los derechos fundamentales sean adoptadas
por el legislador (entendido como órgano representativo), y que en esta
regulación la potestad legislativa está limitada por la esencia del
derecho. Se proyecta tanto en la regulación como en la interpretación.
Esta garantía se encuentra contemplada expresamente en el artículo 19
numero 26). Teorías del contenido esencial: (1) Teoría relativa que
sostiene que el contenido esencial es lo que queda después de la
ponderación por ende es algo contingente en cambio (2) La teoría
absoluta sostiene que es algo predeterminado distinguiendo entre
nucleo (no puede haber limitacion) y periferia (si puede ser limitado) no
se puede limitar el nucleo porque impide su ejercicio.
1.5 Garantías judiciales: Son las que FERRAJOLI denomina como garantías
secundarias, esto es, “obligaciones de reparar o sancionar judicialmente
las lesiones de los derechos, es decir, las violaciones de sus garantías
primarias. Mecanismos jurídicos de tutela de derechos fundamentales
ante los tribunales ordinarios de justicia: acción de nulidad de derecho
público (artículo 6 y 7 cpr), acción constitucional de protección (artículo
20 cpr), regula la mayoría y el recurso de amparo (artículo 21 cpr). La
crítica al recurso de protección es primero la cobertura sin perjuicio de
la teoría de la propietarizacion de los derechos que extiende el campo de
protección (19 numero 24 protege a los bienes incorporales que son los
derechos). La otra crítica es que principalmente se tutelan libertades
que son no interferencia en cambio los DESC no son protegidos y estos
implican una acción por parte del estado. Mecanismos ordinarios de
consagración simplemente legal: amparo económico, amparo especial y
la acción de habeas data. Garantías constitucionales: recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 93 numero 6).

21 de Abril de 2017
Continuamos con los ejemplos de ponderación que están en la página 43-44.

El principio de proporcionalidad. Concepto y estructura


a. El principio de proporcionalidad es un parámetro que permite apreciar la aplicación del
ius puniendi estatal como última ratio. Esto es un ámbito penal. Estos son presupuestos
del derecho penal que consisten en que el ius puniendi (capacidad del estado de
establecer penas restrictivas de libertad, capacidad solo del estado para establecer
sanciones penales), ultima ratio (la posibilidad de aplicar sanción penal debiera ser la
última herramienta, el estado siempre puede disuadir algunas conductas, pero el poder
de disuasión debiera priorizar herramientas no penales). Entonces la logica presupone
que la sanción penal se establece solo para las conductas más graves.
b. Actúa también como parámetro de control de los actos de la Administración. Funciona
y en términos similares al derecho constitucional para limitar la actividad de la
administración cuando restringe derechos. La administración puede restringir
derechos porque la ley se complementa con el reglamento (potestad reglamentaria de
ejecución).
c. La proporcionalidad es un criterio utilizado para el examen de constitucionalidad de las
restricciones legislativas a los DDFF. El caso paradigmático son casos ante el TC, casos
en que se discute la constitucionalidad de una ley que restringe un derecho
constitucional. Entonces el TC resuelve estos casos usando el principio de
proporcionalidad.
 Suele tener distintos usos en el lenguaje jurídico, lo que se describió anteriormente son
usos frecuentes, nosotros trabajaremos con el uso del lenguaje constitucional (el que se
encuentra destacado).
 Puede haber un uso de ponderación y proporcionalidad como sinónimo. Pero lo veremos
de manera antónima, ponderación como conflicto entre dos derechos (conflicto entre
particulares y recurso de protección), en cambio proporcionalidad lo entendemos como
discusión sobre una ley que limita un derecho lo hace o no de manera constitucional
(inaplicabilidad e inconstitucionalidad).
 Es una creación doctrinal y no esta recogida en Chile.

Pasos del análisis de proporcionalidad en el control de constitucionalidad


de las leyes.

 Estos son pasos creados por la doctrina:


1. La adscripción prima facie de una norma a una disposición de derecho fundamental.
Aquí observamos si una ley es inconstitucional prima facie o no. Por ejemplo, la norma
que impide talar alerce (viola libertad económica y derecho de propiedad). La
pregunta no es si una ley puede violar derechos o no, la pregunta es si esa violación
es constitucional o no.

2. La verificación de que la ley examinada en el control de constitucionalidad constituye


una intervención en el ámbito de disposición del derecho fundamental
constitucionalmente aceptable (legitimidad de la medida), es decir, si se encuadra en
las finalidades del ordenamiento. Aquí observamos si esa limitación es justificable o no,
en el ejemplo anterior se justifica porque protege el medio ambiente. Esto en principio
es legítimo. Aquí debemos fijarnos porque razón el legislador está haciendo esa
limitación. NO seria legítimo que por ejemplo el legislador regulara aspectos de la ética
privada de las personas.

24 de Abril de 2017

3. El examen de idoneidad de la ley.

4. El examen de necesidad de la ley.

5. El examen de proporcionalidad en sentido estricto

Los sub-criterios de idoneidad, necesidad y finalidad

 Son estos los criterios que generalmente se usan en la proporcionalidad.

a) Idoneidad: Examina si la intervención legislativa tiene un objetivo legítimo y si es


conducente para obtenerlo, o al menos, para favorecer su consecución. Examina si la
restricción es legítima y si además la manera en que el propósito se quiere llevar a
cabo es conducente o no, es un análisis de medio-fin. Es necesario hacer un análisis
factico y no solo quedarse en un aspecto normativo. Debe haber una relación
comprobada de causalidad entre el medio y el fin.

b) Necesidad: Analiza si los objetivos perseguidos por la medida legislativa podrían


haberse alcanzado con medidas alternativas menos lesivas o gravosas, pero
igualmente eficaces. Este es un criterio más exigente porque obliga a ver entre las
alternativas que podría haber tomado el legislador, si alguna de ellas era menos
gravosa. Por ejemplo, una medida típica alternativa son los impuestos. Si
determinamos que una medida alternativa no llega al mismo resultado entonces
superamos el criterio de necesidad, por el contrario, si una medida alternativa alcanza
el fin entonces el criterio de necesidad falla.

 Primero debemos ver si es idónea y necesaria y luego pasar a la proporcionalidad. Si


supera los 3 criterios es conforme. Si falla en un criterio NO es conforme a la constitución.

c) Proporcionalidad en sentido estricto: implica en un examen costo-beneficio, que


busca verificar si los beneficios asociados a la medida son mayores que el costo
impuesto por la misma. Los costos y beneficios no son necesariamente individuales,
sino que pueden ser sociales. Un costo social puede ser que por ejemplo mediante una
medida se disminuya el empleo. El punto es que aquí siempre hay juicios de valor
involucrados. Si al contrario se determina que hay más perjuicio que beneficio
entonces el criterio de proporcionalidad falla.

Jurisprudencia (casos prácticos)

1) Caso 1 (TC. Sentencia rol 1141-08)

“VIGESIMOCUARTO: Que, en consecuencia, el artículo 13 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, en


cuanto en su inciso primero dispone que los propietarios de terrenos colindantes con playas
de lagos deberán facilitar el acceso a éstos para fines turísticos y de pesca, cuando no
existan otras vías o caminos públicos al efecto, constituye no sólo un medio idóneo para
garantizar el acceso y con ello el efectivo uso público de los bienes nacionales de esa
naturaleza, sino que puede afirmarse que es un medio necesario del que se vale el legislador
para que un bien nacional sea efectivamente de uso público”
“VIGESIMOSEXTO: En consecuencia, debe concluirse que el precepto legal cuya
constitucionalidad ha sido atacada para el caso concreto, al imponer a los propietarios de
terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos la obligación de facilitar el acceso
público a ellos y al otorgar a los Intendentes Regionales la potestad de imponerlo así y
precisar las vías de acceso, ha empleado un medio necesario, o al menos adecuado, para
alcanzar un propósito constitucionalmente legítimo, como es el efectivo disfrute público de
bienes que pertenecen a la nación toda”.
“VIGESIMOSEPTIMO: Que también debe concluirse que el medio empleado por el legislador, que
afecta la propiedad del requirente, es proporcionado, pues no impone a éste sino la
obligación de permitir el acceso, indispensable -como ya se vio- para el goce público del
respectivo bien nacional. La proporcionalidad del medio empleado aparece de manifiesto en
cuanto la disposición establece la obligación en el solo caso de que no existan otras vías
públicas de acceso, para los solos fines turísticos y de pesca, y por cuanto el inciso segundo
exige al Intendente Regional fijar con prudencia las correspondientes vías de acceso, con
audiencia del propietario, arrendatarios o tenedores respectivos y evitando causar daños
innecesarios a los afectados. El control de cada una de estas condiciones y limitaciones no
queda entregado a la sola determinación de la autoridad regional, desde que ésta puede ser
reclamada ante los Tribunales Ordinarios de Justicia. En el caso sub lite, el cumplimiento de
esas condiciones y la licitud de la determinación administrativa misma se encuentran
precisamente sometidos al control y revisión del juez.

 Este caso corresponde a lo que se conoce como la “jurisprudencia de playas”, en donde


se establece que las playas son bienes nacionales de uso público y por ende no
susceptible de propiedad privada. Entonces los propietarios deben facilitar el acceso a la
playa. Desde el punto de vista de legalidad todas las actuaciones de privatización de la
playa son ilegales. Las leyes mencionadas son una restricción al derecho de propiedad.
 ¿La restricción es legítima? Si porque permite el acceso a un bien común.
 ¿La medida es idónea? Sí, pero el TC no ofrece mayores razones para sostener que es
idóneo.
 ¿La medida es necesaria? Si porque no existen medidas alternativas que cumplan el fin
de manera menos gravosa.

2) Caso 2 Rol N° 825-07 sobre el art. 450 CP


Art. 45. Los delitos a que se refiere el párrafo 2 y el artículo 440 del párrafo 3 de este Título se
castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.
Serán castigados con presidio mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado
máximo, los culpables de robo o hurto cuando hagan uso de armas o sean portadores de
ellas, siempre que no les corresponda una pena mayor por el delito cometido.1
En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior se
producirá si las armas que se portan son de fuego, cortantes o punzantes. Tratándose de
otras armas, la mera circunstancia de portarlas no aumentará la pena si, a juicio del tribunal,
fueren llevadas por el delincuente con un propósito ajeno a la comisión del delito.1
Para determinar cuándo el robo o hurto se comete con armas, se estará a lo dispuesto en
el artículo 132.

“VIGESIMO. Que la diferencia persigue una finalidad que el legislador puede lícitamente
pretender. En efecto, a éste se le encarga privativamente asignar penas a los delitos con el
fin de proteger a la propia sociedad de su comisión.  Este examen es de legitimidad
(idoneidad).

Dentro de ciertos márgenes constitucionales, como son la prohibición de aplicar apremios


ilegítimos, tratos crueles e inhumanos o la pena de muerte fuera de los casos exceptuados,
la mayor o menor severidad con que se castiguen determinados delitos cae dentro de la
esfera de discreción del legislador en su legítimo afán por prevenir su ocurrencia.

VIGESIMOPRIMERO. Para el logro de la finalidad lícita de prevenir la comisión de ciertos delitos,


el legislador ha empleado un medio que debe considerarse idóneo. Este consiste en asignar
a los responsables de aquellos ilícitos de la categoría que se quiere prevenir especialmente
que queden en estado de tentativa o sean frustrados, las penas asignadas a los delitos
consumados. De ese modo, el legislador, para conseguir el abatimiento de ciertos ilícitos,
escoge privar a los responsables de ellos de la disminución de las penas que generalmente
reconoce a los que quedan en estado de tentativa o frustración. Podrá dudarse si el medio
empleado es el más adecuado o idóneo. Podrá discutirse si no había otros más aptos para
alcanzar igual finalidad, pero no es irracional y se encuentra dentro de los márgenes de
estimación propios del legislador suponer que logrará disminuir la frecuencia de ciertos
delitos al privar a los responsables de aquellos que no alcanzan a consumarse de un
beneficio que asigna para los restantes casos. A esta Magistratura no le corresponde
sustituir el juicio propio del legislador ni juzgar la sabiduría o mérito de los instrumentos que
emplea, incluso si ellos conllevan diferencias, a condición de que estos instrumentos
diferenciadores se presenten como razonablemente idóneos para alcanzar fines
constitucionalmente lícitos y se dé la proporcionalidad que se apreciará en el considerando
que sigue;

VIGESIMOSEGUNDO. Que, por último, debe razonarse si el trato más gravoso que se aplica a
los responsables de sólo algunos delitos, a quienes no se reconoce un beneficio general, en
caso que los mismos no alcancen el grado de consumados, resulta proporcionado al
beneficio que se espera obtener con el establecimiento de la diferencia. En la especie, el
mayor gravamen consiste en la privación de un beneficio que no está exigido por la Carta
Fundamental, sino que es una regla legal general. En virtud de su supresión, los
responsables de delitos que hayan quedado en grado de tentados o frustrados recibirán
las mismas penas asignadas por la ley a los respectivos delitos, sólo que sin beneficiarse de
las disminuciones que la ley asigna, en general, a los responsables de otros delitos no
consumados. Imponer este gravamen y trato diverso no puede considerarse tan
desproporcionado al logro del fin de prevención general asignado a las penas como para
calificarlo de arbitrario o carente de razonabilidad;”

 Son casos sobre el articulo 450 CP, esta norma ha sido impugnada ante el TC a través de
jueces de garantía o la defensoría penal pública. Se ha impugnado porque la norma dice
que los delitos del 440 numero 3 se sancionan más gravosamente que otro tipo delito
porque habitualmente es relevante el grado de ejecución del delito para determinar la
sanción aplicada. Lo que ocurre es que con los delitos contra la propiedad se adopta otra
lógica entonces da igual que el delito sea frustrado porque se aplica la misma pena a que
el delito fuese consumado. Se impugna porque hay una afectación al derecho a la
igualdad. Lo que el TC ha tenido que justificar es que la diferencia es o no conforme a la
constitución. El argumento del TC es que el legislador tiene un amplio ámbito de
discrecionalidad para determinar el delito con las excepciones de los apremios ilegítimos.
 El análisis de conducencia en este caso es preguntarnos si la pena más gravosa incide
en la comisión del delito (el TC no responde a esta pregunta), porque desde una
perspectiva criminológica la tasa de delitos ha aumentado, por ende, parece ser que la
pregunta sobre la necesidad e idoneidad no son conformes.
 Lo que propone el TC es no hacer un juicio completo de proporcionalidad sino solo un
análisis de idoneidad débil o poco exigente combinado con una deferencia al legislador. El
TC no invade el terreno del legislador y solo hace un juicio muy débil. Al final basta con que
solo tenga un grado de plausibilidad, esto combinado con la deferencia al legislador.
 Si hacemos una comparación entre el caso 1 y el caso 2 notamos una diferencia de
fundamentación entre ambos casos, esto tiene que ver con un pensamiento político.
 El problema es que el enfoque es paradójico, porque son las normas penales las que
tienen la mayor capacidad de afectar derechos fundamentales, son estas las que
producen una afectación más intensa a los derechos, porque directamente pueden
privar la libertad. La paradoja está en que los tribunales constitucionales al aplicar
deferencia al legislador se inhiben de hacer control en aquellas medidas donde el control
es más necesario.
 La tesis de la discrecionalidad del legislador cambio con la reciente Ley Emilia.

3) Rol 2983-16. Inaplicabilidad Art. 196 ter L. de tránsito (modificación ley Emilia)

Respecto del delito previsto en el inciso tercero del art. 196, será aplicable lo dispuesto en la
Ley Nº 18.216, conforme a las reglas generales. Sin embargo, la ejecución de la respectiva
pena quedará en suspenso por un año, tiempo durante el cual el condenado deberá cumplir
en forma efectiva la pena privativa de libertad”

La constitución no recoge explícitamente el principio de proporcionalidad, pero los intérpretes


constitucionales no pueden sino reconocer manifestaciones puntuales de este principio que
devienen en una consagración general dentro del ordenamiento jurídico. La doctrina ha
apreciado que este principio se encuentra claramente integrado dentro de los principios de
Estado de Derecho (art.s 6 y 7), prohibición de conductas arbitrarias (19 Nº 2), y en la garantía
del contenido esencial de los derechos (19 Nº 26) (Considerando 12º)

“Que, en un Estado democrático, el ius puniendi y las penas privativas de libertad se utilizan
como último recurso, después de que esté plenamente establecido que el uso de otros
mecanismos resulta insuficiente para sancionar las conductas delictivas más graves que
afecten bienes jurídicos de la más alta importancia.

Lo anterior limita al legislador en el uso de penas privativas de libertad de manera desmedida


(25º)

Que, en consecuencia, la disposición que suspende la aplicación de las penas sustitutivas de


privación de libertad por un año resulta desproporcionada e inequitativa respecto de las
personas condenadas incluso por delitos de mayor gravedad

También es contraria al principio de proporcionalidad la suspensión de la aplicación de penas


privativas de libertad, pues es inidónea para cumplir los fines de reinserción social y protección
de la víctima que tiene la pena, en cuanto para esta última finalidad basta las restricciones a la
licencia de conducir (26ª).
No existe ningún estudio que pruebe que las penas privativas de libertad son más efectivas que
las penas alternativas para resocializar a las personas y evitar que delincan en el futuro; en
sentido contrario, es más difícil para una persona que ha estado privada de la libertad
reintegrarse a la sociedad que una que cumple una pena alternativa y se le permite tener
contacto con la sociedad y la familia, facilitándole su readaptación” (30º)  Aquí encontramos el
sub criterio de proporcionalidad en sentido estricto ya que se analiza el costo-beneficio.

 La regla sobre la que se pronuncia el TC es que se debe cumplir a lo menos un año de


prisión efectiva. Esto se dispone así porque habitualmente lo que pasaba es que la gente
que manejaba bajo efectos del alcohol y mataba a alguien no cumplía prisión efectiva
porque se prefería aplicar medidas alternativas (libertad condicional).
 Primero el TC parte por justificar el uso de la proporcionalidad.
 Luego realiza un examen de necesidad diciendo que los usos de otros mecanismos
resultan insuficientes para sancionar conductas delictivas.
 Luego argumenta que hay una diferencia de tratamiento que no está justificada.
 Luego sostiene que no es idónea la medida porque no permite la reinserción social y que
bastaría con una restricción a la licencia de conducir. Además, que el fin de la ley es que
la gente que se encuentre bajo efectos del alcohol no cometa delitos y este fin se puede
lograr quitando la licencia de conducir y no necesariamente privando de libertad al autor
del delito.
 Finalmente, el TC declaro inaplicable la norma de 1 año de privación de libertad efectiva.
 Según la Profesora las razones de declarar inaplicable esta norma tiene que ver con la
forma en que un intérprete se vea afectado por la norma.
 Como conclusión el TC si usa proporcionalidad, pero no tanto en normas penales.
 En los casos penales tradicionalmente no había aplicado proporcionalidad completa
porque se inhibía de la competencia del legislador, cambia el rumbo con el caso de la Ley
Emilia.
 El problema de la primera tesis es que además de haber una vaga fundamentación es
que deja más desprotegido a los sujetos porque en los casos penales hay mayor
afectación de derechos fundamentales.
 El problema de la segunda tesis (donde se convierte en legislador negativo) es que el TC
toma la decisión en principio con menos información que la que tiene el legislador y
también con menor discusión que la llevada a cabo en el proceso legislativo. Esta tesis se
puede discutir diciendo que la herramienta penal también se usa con fines electorales
(populismo penal).

24 de abril de 2017

 Los dos mecanismos vistos anteriormente dan cuenta de que los derechos pueden ser
limitados.

El contenido esencial: determinación y aspectos problemáticos


 Sobre esta materia es importante el articulo 19 número 26 de la Constitución (contenido
esencial y reserva legal). Esto tiene un contenido teórico porque no es creación del
constituyente chileno, sino que proviene del derecho alemán.

Antecedentes
✓ La idea de contenido esencial de los DDFF se incluyó en el art 19.2 de la Ley Fundamental Alemana
y en el art. 53.1 de la Constitución Española para evitar la excesiva restricción de los derechos
por parte del legislador. Esto tiene que ver con los sucesos históricos del derecho alemán, en
particular el movimiento posterior a la Segunda Guerra Mundial (reflotamiento pensamiento
iusnaturalista) la cláusula del contenido esencial presupone que hay algo en el propio derecho
que no puede ser limitado, esta cláusula busca una zona que es robusta, y esa parte es
intocable porque no es susceptible de ser limitada, y esta es la razón por la que la cláusula de
contenido esencial se denomina el “límite de límites”. El sistema jurídico admite que los derechos
pueden ser limitados por el legislador para que los intereses de los individuos puedan convivir
en armonía, pero sin embargo después de la Segunda Guerra Mundial se observa que el mismo
Estado podía vulnerar los derechos hasta el punto de borrarlos, entonces eso busca evitar la
cláusula del contenido esencial.
✓ Así ha pasado a otros ordenamientos como el chileno

Aspectos

Aspecto negativo de prohibición o limitación al legislador ordinario  Los derechos


fundamentales vinculan directamente a todos los poderes públicos (art. 6) (principio de
supremacía constitucional).

Aspecto positivo (promoción o protección) de afirmación de una sustancia inmediatamente


constitucional en dichos derechos  Valores superiores de la Constitución (Capítulo I).

 Cuando hablamos de negativo o positivo no es juicio de valor. Una obligación negativa es


una prohibición, en principio al legislador, pero en general a todos los organismos
públicos, esto se deduce del artículo 6 de la Constitución. El aspecto positivo da cuenta
que la cláusula de contenido esencial asume que los derechos tienen un aspecto esencial
que deben ser protegidos, y que este sería el reflejo de los valores constitucionales del
capítulo 1, entonces los derechos del capítulo 3 serían una manifestación en concreto de
los valores que encontramos en el capítulo 1.

Jurisprudencia chilena

“Un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es consustancial,


de manera tal que deja de ser reconocible (TC Sentencia Rol 43, 1997).
♥ Esto tiene cierta relación con los elementos esenciales de los actos jurídicos en
derecho privado, esto da cuenta de que las creaciones del derecho constitucional no
son absolutamente independientes.
♥ Es una fórmula que no es muy precisa, porque no sabemos cuáles son las cosas
esenciales de un principio (por ejemplo, respecto del derecho a la igualdad ¿Qué es lo
esencial de la igualdad?).
♥ Esta es una formula esencialista.
♥ Como el contenido esencial es solo una parte del derecho entonces para determinar
el contenido esencial antes debemos tener un acuerdo sobre el contenido del
derecho.
♥ Un problema de la tesis es que asume una inmutabilidad del contenido y eso no es
verdad porque el significado o contenido de algo es variable.

Inaplicabilidad Art. 2331 CC. Rol N° 2071-11-INA.

Art. 2331 CC. “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan
derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño
emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá
lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.” (Esta norma
establece que no se puede demandar daño moral eso es lo que fue discutido ante el TC
porque es una regla específica, porque cualquier otro daño en cualquier otra esfera es
susceptible de indemnización, entonces es una regla de limitación).

”la limitación a la procedencia de la indemnización del daño moral no se establece respecto


de otros derechos que puedan afectarse. Con ello, la indemnización del daño moral procede
por regla general, respecto de la generalidad de los derechos vulnerados, configurándose
así una situación desfavorable respecto de las personas que han visto menoscabada su
honra. Así, al impedirse de modo absoluto la indemnización por daño a la honra, se afecta el
artículo 19 N° 4° en su esencia. Tal como ha sostenido este Tribunal en reiteradas ocasiones,
las regulaciones de derechos que efectúe el legislador no deben afectar a los derechos en
su esencia, dado lo prescrito en el artículo 19 N°26° de la Constitución;” (Considerando 16º).

VIGESIMOPRIMERO: Que, sobre esta materia, este Tribunal ha señalado que: “el legislador no
es libre para regular el alcance de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce
y asegura a todas las personas. Por el contrario, y como lo dispone el artículo 19, Nº 26°, de
la misma, debe respetar la esencia del derecho de que se trata como también evitar la
imposición de condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio” (STC Rol N°
1463, considerando 35°). En el presente caso, la norma resulta desproporcionada, al impedir
de modo absoluto y a priori la indemnización del daño moral cuando se estima lesionado el
crédito u honra de una persona por imputaciones injuriosas. Se afecta, así, en su esencia un
derecho amparado por la Constitución (artículo 19 N° 4°), vulnerando lo prescrito por el
artículo 19 N° 26° de la Carta Fundamental.

♥ El TC admite que el derecho a la honra tiene un contenido esencial pero no argumenta


cual es el contenido esencial de este derecho.
♥ Pareciera ser que la razón de la protección de la honra es porque esta daña la
autoestima y esto tiene como consecuencia que la persona no sociabilice, y esto tiene
como consecuencia que la persona no pueda gozar de otros derechos.

La determinación del contenido esencial (el límite de los límites)

Cuando nos preguntamos cual es el contenido esencial la doctrina suele ofrecer dos
respuestas:
1. Teoría relativa: sostiene que el contenido esencial es aquello que queda después de
una ponderación; es decir, en la ponderación de bienes y derechos que justifican la
limitación, el contenido esencial no es una medida preestablecida. Esta es una
tendencia más frecuente que termina funcionando en clave relativa. Actualmente la
doctrina ofrece explicaciones con este modelo.
2. Teoría absoluta, postula que existe una determinada esfera del DF que constituye su
contenido esencial; es decir, un núcleo que es aquella parte de los elementos
integrantes del contenido del derecho que son absolutamente indispensables para el
reconocimiento del derecho en cuanto tal y una parte accesoria que no es su núcleo
esencial y, por tanto, pueden establecerse restricciones en ella. La determinación del
núcleo se haría en abstracto. Todo lo que sea contenido accesorio entonces es
posible una limitación, el hecho de que sea limitada no es inconstitucional, en cambio si
el legislador traspasa el núcleo ahí seria transgresión del contenido esencial.

♥ La diferencia entre un modelo y otro es que la absoluta es un análisis en abstracto


mientras que el modelo relativo es un análisis en concreto, porque la ponderación es
un mecanismo que funciona en concreto porque toma cuenta los hechos facticos del
caso.
♥ Ejemplo: el aborto; tenemos dos derechos en conflicto
D1: derecho a la vida del nonato.
D2: autonomía procreativa de la madre (derecho de libertad).
1. Si lo resolvemos por la teoría absoluta el núcleo del derecho a la vida sería
efectivamente la vida entonces si se permite la interrupción del embarazo se
vulnera el contenido esencial.
2. Según la teoría relativa el derecho a la vida no es solo funcionamiento de órganos
vitales, sino que una vida con un sentido y eso es solo posible respecto del nacido.

Problema

¿El único límite a los límites que el legislador puede imponer a un DDFF es el contenido esencial
del derecho? Es posible que se declare antes la trasgresión mediante proporcionalidad.
Porque en el fondo el contenido esencial es la última barrera, pero antes de eso
encontramos otra que es la proporcionalidad. Como buena parte de la discusión se podría
proponer en termino de proporcionalidad evitamos configurar un razonamiento de la
afectación al contenido esencial. En la periferia del contenido opera el principio de
proporcionalidad. En la practica el TC termina entremezclando ambos razonamientos.

Otro problema relevante. Derechos preferentes

¿Existen derechos cuyo contenido y función hacen que tengan algún grado de preferencia
en caso de colisión con otros derechos? Cuando se asume que hay ciertos derechos que
son más valiosos a ese fenómeno se le denomina derechos preferentes, ya que estos
desplazan a otros derechos porque su contenido es más valioso o porque protegen
intereses más valiosos. Esta noción del derecho preferente tiene cabida en la ponderación,
en específico en la segunda etapa (pesos abstractos), en cambio si tomamos el derecho
preferente como norma inderrotable ya no hacemos ponderación, porque si un derecho lo
tomamos como inderrotable al momento de colisión este siempre desplazara a otro,
entonces tenemos un resultado preestablecido.
Ejemplos de derecho preferente:

1. Derecho a la vida
2. Libertad de expresión.

04 de Mayo de 2017

Derechos implícitos
• Todo derecho implícito es el contenido de una norma implícita, es decir, aquellas clases de
normas carentes de formulación en los textos normativos o que no pueden ser
reconducidas a precisas disposiciones normativas en cuanto significados de estas.

• Por definición, un derecho implícito no es un producto legislativo sino una construcción


jurídica

• Esta definición lo que busca es explicar el fenómeno de la particularidad de la


interpretación casos en que a partir de la interpretación de un derecho se crean otros.
Por eso esta definición dice que no es producto de un proceso legislativo. Por ejemplo, del
derecho a la vida que es un derecho consagrado se extrae mediante interpretación un
derecho al agua.

Los derechos implícitos pueden derivarse de:

✓ Otro derecho expresamente consagrado. Por ej. El derecho al secreto de la correspondencia


presupone el derecho a intercambiar correspondencia libremente. El derecho a la intimidad
(entendido como la facultad de excluir a otros respecto de la toma de decisiones privadas-
familiares) presupone el derecho a decidir si se tiene o no se tiene hijos y su número
(autonomía procreativa

✓ Un principio expresamente consagrado. Por ejemplo, del principio de dignidad humana


puede derivarse la prohibición de la tortura. Del principio de interés superior del niño puede
derivarse el derecho a la identidad. De la igualdad (es un ejemplo hibrido porque es tanto
valor, principio y derecho), el derecho al matrimonio igualitario. Entendiendo que el principio
NO es un derecho, los derechos son habitualmente principios, pero la esfera de los principios
no se agota solamente en los derechos.

♥ La construcción puede ser doctrinal o jurisprudencial, pero en cualquier caso son


producciones NO legislativas.
♥ Este proceso da cuenta de que la disputa entre positivismo e iusnaturalismo está
superada, porque la creación de derechos implícitos es una mezcla entre ambos
procesos, ya que se crea el derecho implícito por una pretensión de justicia, pero esta
se deriva de una norma expresa.
♥ Es una expresión del fenómeno del neoconstitucionalismo.

¿Existen derechos implícitos?


1. Interpretación fáctica: Los derechos implícitos son una realidad en los sistemas
jurídicos contemporáneos
2. Interpretación normativa: ¿Está justificada su existencia? Aspectos problemáticos a
tener en cuenta:
Desventajas
♥ La construcción jurisdiccional supone un desplazamiento de poderes. Porque quien se
transforma en legislador es el Poder Judicial (activismo judicial).
♥ Los derechos pueden tener contenido variable, desde las prohibiciones hasta la creación
de mandatos de actuación. La discrecionalidad de los jueces NO necesariamente resuelve
problemas, sino que también puede generar dificultades a nivel de avance de los
derechos, esto también depende de la versión de derechos que uno tenga en mente. Por
ejemplo, tenemos TC Chileno y Corte constitucional de Colombia (activista), se suele
pensar que esta última es progresista y por eso sería algo bueno, y el TC chileno suele
ser visto más bien como un órgano conservador.
♥ Los derechos implícitos no siempre tienen efectos verticales, también podrían tener
efectos horizontales (obligaciones para particulares). La cuestión de los efectos
horizontales dice relación con la posibilidad de que los derechos desde el punto de vista
de la garantía impliquen no solo obligaciones para con el estado (efecto vertical) sino que
también para los particulares. Lo que hemos visto en estos procesos interpretativos es
que los derechos han ido perpetrando las relaciones entre particulares. Por lo tanto, los
particulares NO son inmunes a las reivindicaciones de otros particulares. Los jueces al ir
creando nuevos derechos aumentan el ámbito de obligaciones que afectan a los
particulares, y esto ha ido cambiando la idea de que los ddff solo funcionan como limite al
Estado. Entonces se usan la lógica de los derechos para generar obligaciones también
respecto de los particulares. Entonces este proceso genera una factibilidad que
depende de los ejercicios discrecionales que realizan los jueces.
♥ Los derechos implícitos entran en conflicto con los derechos expresos. Porque lo que
busca el derecho implícito es expandir el sistema, lo que NO ha querido hacer el legislador.
Mientras más derechos se crean más conflictos se crean también. NO existe una regla de
prevalencia para saber qué derecho tiene más valor en el sistema jurídico.

Ventajas
♥ El sistema da respuesta de mejor manera a necesidades sociales, entonces hay menor
brecha entre las necesidades y la capacidad del sistema jurídico para responder. Esto es
lo que ocurre a propósito de las demandas a las ISAPRES por el alza de los planes de
salud, ya que no hay una norma que regule el asunto entonces el problema se remite a
recursos de protección.

El sistema chileno de derechos fundamentales


1. Características:
La constitución chilena en materia de DDFF es tributaria de diversas influencias
ideológicas que compiten entre sí porque van aflorando en los procesos de
interpretación. A saber:
a. Concepción iusnaturalista: hay una recepción en la formulación de varias normas
de la constitución que recoge el lenguaje propio de la ideología iusnaturalista
racionalista, se usa un lenguaje muy parecido a las declaraciones de derecho del
siglo XVIII. Por ejemplo, el artículo 1 de la Constitución. El artículo 5 inciso 2 (derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana) es iusnaturalista porque el
derecho proviene de la naturaleza humana y no de la creación estatal. Esto tiene
concordancia con el encabezado del artículo 19 que habla de reconocer los
derechos humanos lo que presupone que los derechos preexistían.

b. Concepción liberal individualista: es una concepción liberal individualista que se


restringe al terreno de lo económico, y esto se suele tratar de describir cuando se
habla de la idea de que la Constitución es neo liberal. Por ejemplo, el 19 número 21
que establece una prohibición de intervención en materia económica, esto significa
que los actores del sistema económico son los particulares, así como también la
gran protección al derecho de propiedad (19 numero 23, 24 y 25). Otro ejemplo es
el carácter subsidiario del Estado, habitualmente cuando se invoca este derecho
se da una concepción radical de este derecho aludiendo a que el Estado NO puede
intervenir, pero esto no se encuentra textual en la Constitución, sino que ha sido
una construcción. Es neo liberal porque la dimensión económica no agota todo el
espectro liberal, porque la dimensión intima de la persona (familia, sexualidad) no
están incluidas en la Constitución. Más bien es una concepción conservadora.

c. Concepción social demócrata: esto se debe a las reformas posteriores.


Introducción de elementos social demócrata, se expresa en un robustecimiento
más reciente de los derechos sociales, esto se expresa en algunas normas
originales como el bien común, pero se expresa de mejor manera con
modificaciones a la constitución y la ley, por ejemplo, modificaciones en materia de
educación, asumen un modelo de tipo social donde hay un compromiso
prestacional. Pero son muy pocos los elementos en la constitución por eso el
robustecimiento se da más en la ley (por ejemplo, la creación del AUGE donde recién
se da un carácter de derecho social al derecho a la educación). Lo propio del
derecho social es desvincular la titularidad de un derecho de la capacidad
económica de la persona.

05 de Mayo de 2017

Desde el punto de vista ético la Constitución recoge valores como la dignidad, la libertad,
la igualdad, la seguridad jurídica. La solidaridad (valor que es parte de los derechos
sociales) aparece como un valor de consagración precaria, como los derechos sociales
tienen poco desarrollo la solidaridad no tiene prevalencia en el sistema jurídico, incluso en
discusiones actuales no es tan claro que siempre queramos solidaridad, la solidaridad es
cuando asumimos el costo de ayudar a otro. Las pocas lógicas de solidaridad que
encontramos en el sistema tienen relación con la regulación de los impuestos. La
solidaridad NO es por definición un valor individual es un valor colectivo. Las lógicas de
solidaridad en el sistema chileno NO son normativas son sociales y más bien de
beneficencia. Estos valores son recogidos en el Capítulo I y desarrollados en el capítulo III.

La existencia de un bloque de constitucionalidad, es decir, la existencia de un subsistema


jurídico de DDFF que se forma por las disposiciones constitucionales referidas a ellos y
que incluiría los tratados internacionales sobre DDFF. Por el hecho de que los tratados
son de derechos humanos también se incluyen al sistema nacional. Esto se debe a la
disposición del artículo 5 inciso 2, que fue introducida en 1989, esto tiene relación
cronológica con la vuelta a la democracia, entonces se introduce una regla de
internacionalización con el propósito de que el propio estado NO viole los derechos. La
regla de reenvío NO es a cualquier norma del derecho internacional, es solo a los tratados
internacionales sobre derechos humanos que estén ratificados y vigentes.

2. Titularidad de derechos
♥ Son titulares las personas (art. 19 encabezado): Los titulares son las personas y
entonces eso hace que la Constitución sea una constitución más abierta porque existen
otras constituciones que atribuyen la titularidad de derechos a los nacionales
(constitución española). Hay una coherencia entre el articulo 1 y el artículo 19. Esto
despeja los problemas sobre si los extranjeros pueden ser titulares de derechos.
♥ La situación de los extranjeros, en general, es de equiparación. (Ver TC, Rol N° 2257-12-INA
sobre el art. 13 DL 1094, 2013). Esta sentencia se pronunció sobre la ley de extranjería
declaro inaplicable algunas de sus disposiciones. Lo que interesa de la sentencia es que
reafirma que la titularidad es de la persona y no del nacional o ciudadano.

Se discute: Los problemas de interpretación se producen sobre cuál es el alcance de la


titularidad.
♥ Si las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos: La discusión se plantea en el
siguiente termino, es evidente que desde el punto de vista del derecho privado la
expresión personas comprende tanto las naturales como las jurídicas. La pregunta es si
a efecto del derecho constitucional la persona jurídica es persona también o no, la duda
surge porque la definición de los derechos humanos parece más bien circunscribirse a
las personas naturales (por ejemplo al aludir a la naturaleza humana), la historia de los
derechos reafirma esta idea de que los derechos sirven para proteger intereses de la
persona natural, entonces esto afirma que la definición de persona se aplica solo a la
persona natural, esta discusión no se cierra con esta afirmación porque hay elementos
para construir una tesis distinta, que supondría que las personas jurídicas si son
titulares de derechos. Los elementos son “donde la norma distingue no le cabe al
interprete distinguir”, y el argumento más fuerte es el hecho de que si se revisa el capítulo
III de la constitución descubre que están expresamente mencionadas varias personas
jurídicas (iglesias (19 numero 6), partidos políticos (19 numero 15), sindicatos (19 numero
19). La pregunta para el derecho chileno no es tanto si la expresión persona puede
comprender a personas jurídicas porque pareciera que la respuesta es afirmativa, sino
que la pregunta sería ¿todas las personas jurídicas? Y ¿para todos los derechos?

Respuesta a las preguntas:


¿Todos los derechos?: es una pregunta que nos reenvía a cuestiones que dicen relación
con los intereses que protegen los derechos. Hay que analizar cada derecho en
concreto, al determinar que protege el derecho determinamos si ese interés puede ser
protegido para las personas jurídicas. Esto depende de cómo se estructure el derecho.
En el derecho comparado se responde que pareciera ser que los derechos
personalísimos estos derechos son los que no podrían ser gozados por las personas
jurídicas, si esto fuese así despejamos una discusión en el derecho chileno, la discusión
sobre el aborto y la objeción de conciencia, por ejemplo, el Hospital (persona jurídica) de
la Universidad Católica ¿puede ser objetor de conciencia?

¿Todas las personas jurídicas podrían ser titulares de la misma manera de los derechos?
O ¿Habría que hacer distinciones? (Sobre esta materia revisar Aldunate) Es una
pregunta que se plantea respecto de las personas jurídicas de derecho público porque
estas son parte del aparato estatal, entonces si concedimos que tienen derechos habría
un problema conceptual respecto de la definición de derecho, donde el obligado (estado)
también sería titular de derechos. No se ha discutido tanto respecto de las personas
privadas, sino que la discusión se ha planteado respecto de las personas jurídicas de
derecho público. Se vuelve la difícil tesis porque hoy es posible personas jurídicas de
derecho público que no son necesariamente del aparato estatal (iglesias). También se ha
discutido respecto de la nulidad que está pensada para la tutela de ddff se discute si
puede ser utilizada por personas jurídicas.
♥ Si el no nato es persona (esto lo analizaremos cuando revisemos derecho a la vida).

08 de Mayo de 2017

3. Garantía de derechos
Garantía reforzada para derechos liberales y particularmente, derechos de contenido
económico en desmedro de los derechos sociales.
Las normas de garantía son las normas que buscan estrechar la distancia entre la validez
de un derecho y la eficacia del mismo, son normas que están pensadas para proteger el
derecho en la práctica y respecto de estas normas si miramos las garantías que están en la
Constitución (en especial las garantías judiciales) descubrimos que el sistema chileno
prioriza la protección de cierto tipo de derecho en desmedro de otros. Los más protegidos
son los derechos liberales y los que en general no tiene protección son los derechos de
contenido social. Sabemos que esto es así por 2 regulaciones:
3.1 Regulación del recurso de protección (acción de tutela judicial general de
protección de ddff). Esa acción si miramos la redacción está reservada para
los derechos de contenido liberal. En cambio, excluye el propio constituyente la
posibilidad de que se use la acción constitucional para proteger derechos
sociales. Ejemplo: el constituyente solo establece la acción de protección para
la disposición del articulo 19 numero 9 (derecho a la salud) que garantiza la
libertad de escoger un plan de salud, solo se tutela el derecho a elegir el sistema
de salud. Por lo que las prestaciones no están garantizadas. Pero en la práctica
si se plantean RP que buscan la protección del contenido prestacional esto se
hace por la vía de un mecanismo que es el mecanismo de la propietarizacion de
los derechos, lo que se hace es decir que tengo derecho de propiedad sobre el
derecho social.
3.2 Otras disposiciones de la constitución que establecen garantías especiales
para los derechos patrimoniales. Por ejemplo, la especial regulación que tiene la
expropiación en el caso del derecho de propiedad (19 numero 24), es una
garantía porque existe una serie de regulaciones (como que se expropie por
ley, que sea en base a la utilidad pública, que exista una indemnización, etc.).
Hay también acciones judiciales contempladas en texto legales que protegen
también de manera reforzada a ciertos derechos de carácter liberal como el
amparo económico que establece una protección adicional a la libertad
económica (19 numero 21), adicional en relación a la tutela que ya ofrece el
recurso de protección.

Parte segunda: Dogmática de los


DDFF
1) 19 numero 1: El derecho a la vida
 Tiene 3 tipos de protecciones:

El art. 19 N° 1 protege “el derecho a la vida y la integridad física y psíquica de las personas”
(Disposición general) La constitución chilena no fija claramente el contenido del derecho a la
vida.

Además de la protección genérica a la vida, el art. 19 N° 1 regula específicamente:

a) la protección del no nato (la ley protege la vida del que esta por nacer)

b) la pena de muerte

Problemas derivados de la regulación del art. 19 N ° 1

Nos remiten a que debemos entender por vida

♥ ¿Cuál es el contenido del derecho a la vida? El que exista una omisión sobre este concepto
genera problemas, tales como casos de eutanasia, rechazo tratamientos, huelgas de
hambre, solicitud de cobertura de tratamientos médicos para conservar la vida etc.
♥ ¿Es el derecho a la vida un derecho preferente? (¿Cómo se resuelven los conflictos de
derechos en que esté involucrada la protección de la vida?). Esto tiene relación con la
ponderación.
♥ ¿Cuál es el alcance de la protección de la vida del que está por nacer? (regulación del
aborto y otros derechos sexuales y reproductivos y de la objeción de conciencia)
Conceptos del derecho a la vida en el sistema chileno (R. Figueroa)

Lo que dice es que si analizamos la dogmática del derecho a la vida encontramos distintos
enfoques, pero NO todos son incompatibles entre si:

1. El derecho a la vida consiste en el derecho a permanecer con vida (ej. jurisprudencia


protección huelgas de hambre, transfusiones). Este primer contenido lo podemos
calificar como una noción biológica de la vida, en la que la protección del derecho a la
vida se traduce en la protección de derechos vitales. En este enfoque se funda el
derecho a la vida como derecho/deber. Es este el enfoque predominante en nuestro
sistema jurídico.

2. El derecho a la vida consiste en el derecho a vivir bien, o vivir con dignidad (ej. Caso
Gómez Noa, r. de protección, CA Valdivia). Esto dice que no solo la vida es la mantención
de funciones vitales sino una manera de garantizar un cierto estándar o calidad de
vida.

3. El derecho a la vida consiste en el derecho a recibir todo lo mínimamente necesario


para no morir en lo inmediato (ej. jurisprudencia casos Herceptín). Este enfoque
presupone que el derecho a la vida es el derecho a recibir aquello que el sujeto
necesita para no morir en lo inmediato, lo que significa que el derecho a la salud se
construye como un eslabón del derecho a la vida. Hay personas que han ido
solicitando en el caso de enfermedades terminales y catastróficas (tratamiento es
muy costoso), al Estado que ejerza una prestación. Es aquí donde existe la menor
protección.

4. El derecho a la vida consiste en la prohibición de que nos maten (ej. doctrina a


propósito figura homicidio). Es la manera en que los penalistas definen el derecho a la
vida. Protección mas general. Esta prohibición no se aplica en todos los casos (NO es
absoluta) porque queda sujeta a que quien me quiera matar no lo haga
arbitrariamente, esto se aplica en el caso de legítima defensa. Hoy en día se reconoce
un segundo caso que es el estado de necesidad en el caso de mujeres que son
víctimas de violencia. Hay quienes sostienen este enfoque respecto de la vida del no
nato donde habría una prohibición absoluta de matar al feto por ende sirve de
argumento para la prohibición del aborto porque respecto de las personas nacidas
NO existe una prohibición absoluta de matar como ya vimos en los casos de legítima
defensa y estado de necesidad.

5. El derecho a la vida consiste en que no nos maten arbitrariamente (ej. doctrina que
apoya la penalización del aborto incluso ante riesgo de vida para la madre). Este
matiz supone que hay casos en que una persona tiene derecho a matarnos, lo que
es ilegitimo es que mate sin razón.

♥ Enfoques compatibles:
2 y 3: Porque 2 involucra que uno determine que es la vida y si determino que
no vale la pena vivir con una enfermedad terminal podría presuponer esa
calidad depende de cierto medicamento y en ese caso exigir al Estado la
prestación de ese medicamento.
1 y 3: NO son compatibles en la práctica en Chile porque el Estado no cubre por
ejemplo todas las enfermedades. Es compatible lógicamente, pero en la
práctica NO.
♥ Enfoques incompatibles:
1 y 2: Porque 2 presupone que quien juzga la calidad es el sujeto mientras que 1
queda fuera del ámbito de decisión del sujeto y queda entregado a el Estado o
en específico a los médicos. 1 es una imposición de la vida.

El contenido del derecho a la vida en preguntas

¿Debe protegerse la vida incluso en contra de la voluntad de su propio titular, es decir, a


costa de la autonomía individual? Esta pregunta se ha planteado en caso de rechazo de
tratamientos médicos (transfusiones de sangre, por ejemplo) y en la jurisprudencia de
huelgas de hambre.

Respuesta: El principio general de nuestra regulación- así como de la comparada- según


viene sosteniendo la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, es el de la primacía de la vida y
de sus condiciones y correlatos (como la integridad física o la salud), aun contra la voluntad
del propio afectado, es decir, frente al derecho a la autonomía individual. Ej. huelgas de
hambre. En este caso existe una primacía de la visión 1.

Conflictos de derechos

♥ Vida (como mera materialidad) vs. Libertad o autonomía  Eutanasia (activa y


pasiva). La eutanasia activa es cuando el sujeto titular del derecho a la vida
decide morir y solicita el auxilio de terceros. Hay legislación comparada que
permite la eutanasia activa (Bélgica). En Chile esto NO se ha discutido. La
eutanasia pasiva es donde no hay una actividad dirigida a matarse sino
actividades dirigidas a rechazar tratamiento para sobrevivir. La manera de
resolver esto es decir que el sujeto no puede poner en riesgo su vida a través
de su autonomía de la voluntad. Esta es la forma como razona el tribunal de
primera instancia en el caso Gómez Noa.

09 de Mayo de 2017
♥ Vida (como mera materialidad) vs. Libertad de culto.  Transfusiones de
sangre. Como ya habíamos visto corresponden habitualmente con los
rechazos de transfusión de sangre que hacen personas que invocan una
determinada religión (testigos de Jehová). En esos casos se da un conflicto
entre el derecho a la vida de quien rechaza el tratamiento y la libertad de culto.
La tesis es que habitualmente el derecho a la vida es prevalente incluso sobre
consideraciones religiosas (este es el argumento central).
♥ Vida (como mera materialidad) vs libertad de expresión  Huelgas de hambre.
Son casos que para el sistema se han venido produciendo al hilo de las
situaciones jurídicas que han presentado el conflicto mapuche, las huelgas de
hambre se producen como una medida de presión. Como es una manera de
protestar entonces la huelga de hambre se vuelve una manera de expresar
una cierta opinión política.

Argumentos para sostener que la vida es un derecho preferente

 Estos argumentos se combinan con la concepción de la vida como mera mantención de


funciones biológicas.
♥ Religiosos (José Joaquín Ugarte): Lo que se sostiene es que la vida es un regalo de
Dios y como tal no se puede disponer de la vida porque no es propia. Se usa este
argumento para sostener la indisponibilidad. Es una tesis minoritaria.
♥ Paternalistas: Se estructura sobre la base de sostener que el estado puede limitar la
libertad de los sujetos para que estos no se causen daño a sí mismos. El argumento
es que el estado puede impedir que adopte una conducta como no recibir un
tratamiento porque el individuo no sabe lo que es mejor su vida. Presupone que la
razonabilidad del ser humano es disminuida, porque el ser humano es objeto de
pulsiones que no siempre son razonables. Hoy en día argumentos de carácter
paternalista están detrás de otras regulaciones como por ejemplo el uso del cinturón
de seguridad, restricciones a la venta de ciertos alimentos dañosos (se ha discutido).
Otro ejemplo: cotizar en las AFP. Esta es una tesis que tiene más apoyo en los sistemas
jurídicos.
♥ Ontológico: Sostiene que el derecho a la vida es un derecho prevalente porque la vida
es la condición necesaria para que se puedan ejercer otros derechos. Se puede
contradecir esto con la distinción entre el ser y el deber ser, del hecho de que algo sea
(vida como presupuesto) no se pueden desprender consecuencias normativas.

Argumentos que favorecen la ponderación

 Bajo este argumento la vida deja de ser un derecho preferente. Y se respeta la máxima
liberal donde el Estado NO puede interferir en la autonomía privada, solo interfiere para
evitar daños a terceros. (Este es el argumento que asume la CA en el caso Gómez Noa
donde asume que quien define que es vivir bien es el propio sujeto).

Argumento liberal: el Estado sólo puede interferir en la autonomía de los sujetos con sujeción
al principio del daño causado por terceros.

Ley N° 20584
Esta ley regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones
vinculadas a su atención (ley de derechos y deberes de los pacientes). Al crear esta norma
se despejan problemas por la nula existencia de una norma que regulara esta situación.

Art. 14: “toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a
cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud, con las limitaciones
establecidas en el artículo 16. (…) En ningún caso el rechazo a tratamientos podrá tener
como objetivo la aceleración artificial de la muerte, la realización de prácticas eutanásicas o
el auxilio al suicidio (…)”.

Art. 16. “la persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene
derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que
tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas
de soporte ordinario”.
De estas disposiciones se sigue que en principio una persona que rechaza un tratamiento
médico debería quedar amparado por la ley.

La única duda es cuando eventualmente podríamos estar en el caso de acciones u omisiones


que pudiesen acelerar artificialmente la muerte. Se mantiene la duda en el caso de personas
que están conectadas artificialmente o que están en coma y se mantienen vivas por suero.

Aceleración artificial de la muerte: lo que se busca con este concepto es la exclusión de la


eutanasia.

Resumen: El sistema chileno ha ido avanzando de una tesis más radical sobre la primacía
absoluta del derecho a la vida a la introducción de tesis que abren el espacio para ejercicios
de autonomía sobre la vida. Pero aún no se abandona la idea de que la vida es un
derecho/deber.

El estatuto sobre dignidad física y psíquica se ha ido reglamentando en el derecho chileno


mediante la reglamentación de la tortura. Esto recoge los lineamientos del derecho
internacional donde se presupone que la tortura es una conducta atribuible al estado. Lo
que importa al derecho internacional es proteger al individuo del poder del Estado. Hacemos
esta mención porque a partir de ahí se ha comenzado a hablar sobre hipótesis de tortura
en la cárcel o el SENAME, en donde probablemente los casos que antes eran tratados como
maltratos hoy se podrían comenzar a tratar como casos de tortura.

1.1) La protección de la vida del que esta por nacer


La constitución protege la vida del que está por nacer (19 numero 1 inciso 2). Es la norma
que está en discusión desde el punto de vista constitucional sobre el proyecto de
aborto.
Problemas interpretativos:
¿El no nato es persona? Es relevante porque si no es persona no tiene derechos.
¿Podría ser constitucional alguna norma que despenalizara total o parcialmente el aborto?
Esta pregunta es derivada de la contingencia que es la pregunta que plantea el proyecto de
aborto.
¿Son legítimas ciertos métodos de control de natalidad como la píldora del día después? En
parte la discusión sobre el aborto esta predeterminada por una jurisprudencia del TC sobre
casos de la píldora del día después.

El debate sobre el estatuto jurídico -constitucional del no nato

• Un asunto discutido en el Derecho chileno es el relativo al estatuto jurídico del no nato.


Hablamos de estatuto constitucional porque en el derecho privado el no nato no es
persona.

• Este se traduce en la discusión sobre si el nasciturus tiene o no personalidad (es o no


persona)

• La tesis más influyente es la que ha sostenido la personalidad constitucional del no


nato y es seguida, en general, por profesores de la PUC y de la U. de los Andes. Esta
ha sido refrendada por el TC en la jurisprudencia de píldora.

• La tesis menos influyente (no necesariamente minoritaria) sostiene que el nasciturus


no es persona, y es seguida por varios profesores de la U. De Chile, U. Diego Portales,
U. De Valparaíso.

Argumentos Tesis que afirman la personalidad del no nato

Quienes sostienen la personalidad del no nato (entre otros, TC, Cea, Vivanco, JJ. Ugarte,
Corral) lo hacen con base en una interpretación de la dignidad humana y fijan el inicio de esta
personalidad desde el momento de la concepción, sobre la base de una interpretación del
art. 4. 1. de la Convención Americana de Derechos humanos, esta norma establece que la
vida se protege en general desde el momento de la concepción.

Artículo 4.1: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente

 Aunque en el año 2012 la Corte Interamericana interpreto su artículo diciendo que el no


nato NO es persona.

La personalidad del no nato como elemento de una tesis conservadora

La afirmación de la personalidad del no nato se correlaciona habitualmente con tesis


conservadoras. Estas se construyen sobre una doble analogía:

(a), estiman al nasciturus (no nato) semejante a un individuo nacido y, por tanto, titular de
derechos e intereses. Para eso se basan en la idea de dignidad humana, el feto sería tan
digno como la persona humana.
(b) postulan que la interrupción intencional de un embarazo debiera ser tratada, en
consecuencia, de manera similar a un homicidio, es decir, penalizarse.

¿Qué es lo que se suele decir por la doctrina que sostiene la personalidad? Que en realidad el
sistema chileno habría establecido mediante la introducción del 19 numero 1 inciso 2 una
modificación en las cláusulas del Código Civil, porque la norma constitucional está bajo el
capítulo tercero que habla sobre persona. En la discusión de las actas de la Constitución no
está claro que se haya querido tomar una postura conservadora, porque no suscribieron
a la tesis de Jaime Guzmán.

La personalidad del no nato. Tesis dogmáticas que niegan la personalidad del no


nato.

Otro sector de la doctrina chilena sostiene que el nasciturus no es persona (por ejemplo E.
Aldunate, A. Bascuñán, R. Figueroa, L. Casas, V. Undurraga, A. Zúñiga)

Así, por ejemplo, Eduardo Aldunate señala que:

“afirmar que el individuo tiene la calidad de persona desde el momento de la concepción es


sustentable desde un punto de vista extra-jurídico, pero no parece encontrar fundamento
en la estructura del art. 19. Y esto porque la inclusión del inciso II es excepcional en dos
sentidos. En el primero, carecería de función normativa si la constitución considerase
persona al nasciturius ya que se encontraría amparado no por la protección legal ordenada
sino por el directo precepto constitucional del inciso I del art. 19 N° 1. Por otro lado, la
consagración de un deber de protección legal al que está por nacer indica una diferencia
respecto del derecho a la vida asegurada a las personas. De otro modo, no se entiende que
simplemente no se hubiese establecido como deber general de protección legal al derecho a
la vida de toda persona”
Lo que se dice es que si el no nato es persona seria innecesario que tenga una regulación
especial porque con el 19 numero 1 ya se incluyen a todas las personas (Argumento
sistemático). Lo que imputa a la tesis conservadora es que su tesis es extrajurídica (es una
tesis moral).

12 de mayo de 2017

Argumentos: Tesis dogmáticas que niegan la personalidad del no nato

Además, de los resultados de aplicar una interpretación sistemática y originalista (aquella


que reenvía a la discusión sobre cómo se creó la nueva constitución) del 19 N° 1, se advierte
por estos autores que las normas de los arts. 74 y 75 del CC difieren el inicio de existencia
legal de las personas al momento del nacimiento, que el Código Penal acordaría una
protección especial desde el momento de la anidación (o sea, después de la concepción)
porque sólo a partir de aquí se puede comprobar el embarazo; y que el concepto de persona
supone satisfacer ciertos requisitos que el no nato no reúne.

En el código penal para que haya delito de aborto previamente debe comprobarse que hay
embarazo y este solo se comprueba desde el momento de la anidación. Entonces desde el
punto de vista factico no podemos proteger el momento previo a la anidación porque no lo
podemos verificar. Si bien es cierto esta tesis en relación con el delito de aborto, si lo que nos
ha mostrado la discusión constitucional es que hay otra discusión donde se discute la
anidación que es la fertilización in vitro, aquí si podemos saber cuándo es el momento de la
anidación. Ósea si bien tiene razón esta tesis si hay un espectro que ya no es referida al
embarazo convencional sino a técnicas de fertilización asistidas.

Esta postura sostiene que el no nato no es persona lo que no descarta que tenga protección
constitucional porque se descarta que sea titular de derechos, pero si podría ser un bien
jurídico

La discusión en Chile está mal enfocada porque si determinamos que el no nato es persona
entonces se excluiremos el aborto, pero en el derecho comparado a pesar de que hay
normas expresas que establecen que el no nato es persona existe la despenalización del
aborto porque mediante técnica de ponderación (derecho a la vida de la madre versus
derecho a la vida del no nato) se ha resuelto esta cuestión.

 Artículo de Alejandra Zúñiga “aborto y derechos humanos”.

La tesis liberal y la Negación de la personalidad del no nato

La negación de la personalidad del no nato suele correlacionarse con tesis liberales.


Presupone que hay una diferencia biológica que repercute en la noción de la idea de la
persona.

La tesis liberal sostiene que de la vitalidad del embrión (premisa empíricamente verdadera)
no se puede deducir- sin incurrir en falacia naturalista- que el no nato es una persona desde
el punto de vista jurídico, porque esta última aserción es de carácter prescriptivo ( implica
ser sujeto de derechos). Un no nato no es persona porque la persona es un ente que se
corresponde con un cierto modelo de autonomía que es el modelo que resulta apreciado
para el pensamiento racionalista, cuando apuntamos la idea de persona jurídica no solo
apuntamos a un humano, sino que a un humano racional (fuente de la autonomía) y esa
capacidad solo se predica en personas nacidas y los no natos no poseen esta capacidad.

En consecuencia, la afirmación de que el nasciturus es persona sería, en realidad, una


concepción moral que, como tal, es compartida por un buen número de individuos y
rechazada por otros tantos (véase Dworkin,R., El dominio de la vida... ).

La tesis feminista y sus elementos

La tesis feminista advierte que la cuestión de la personalidad del no nato no prejuzga la


discusión sobre restricción de los DSyR

Según algunas feministas, aunque se aceptara que el no nato es persona desde el punto de
vista jurídico, de esto no se sigue que pueda exigirse a las mujeres que soporten un
embarazo en cualquier circunstancia porque:

a) Esto supone instrumentalizarlas (ejemplo J.J. Thompson sobre el violinista). El ejemplo


del violinista pone de relieve que razonamos de una manera no universal cuando
hablamos sobre el aborto. Con el ejemplo demuestra que a pesar de que hay dos
personas en disputa por el derecho a la vida se debería llegar a la misma conclusión
porque lo que interesa al derecho son los casos en los que se puede exigir algo sin ser
desproporcional. No estamos obligados a hacer todo lo humanamente posible por
salvar una vida, y esto también se debe aplicar al aborto. Esto pone de relieve que
hay un sesgo discriminatorio.

b) La decisión sobre el embarazo no es sólo una decisión sobre el control del cuerpo sino
también sobre condiciones de igualdad y sobre protección de otros derechos.

c) Las mujeres, no siempre administran la sexualidad en condiciones de autonomía (C.


MacKinnon). Por tanto, en muchos casos, la gestación puede considerarse el
resultado de una violencia sexual (ej. contextos de VIF).

 La discusión sobre el aborto se origina por el movimiento feminista de los años 70 por la
reivindicación de derechos sexuales y reproductivos.
 Lo que hizo el pensamiento feminista fue poner en la discusión los derechos de las
mujeres, porque antes solo se discutía sobre los derechos del feto.
 La discusión de aborto ha empezado a servirse de la idea de hechos sexuales y
reproductivos, entonces se dice que penalizar el aborto es vulnerar estos derechos (en
específico el derecho procreativo).

1.2) El estatuto del no nato en la jurisprudencia y


doctrina chilena.
Síntesis jurisprudencial/ Estado previo a la sentencia del TC de 2008

 La discusión sobre la píldora del día después es un preámbulo para la discusión del
aborto.
 Se comienzan a plantear estos problemas porque la PDD es un mecanismo de
contracepción de emergencia, es un medicamento que se prescribe para casos en que
no se haya usado un mecanismo de anti concepción. Lo que sucedió fue que se inscribe
el medicamento en el ISP entonces hay organizaciones pro vida que inician un proceso
estratégico (utilización de procesos judiciales para poner de relieve discusiones
políticas).
✓ Philippi Izquierdo, Sara y otros con Instituto de Salud Pública y otros (30/08/2001) (CS.
Rec. de protección)  TESIS: Autorización sanitaria venta “postinal” (PDD) constituye
una amenaza al derecho a la vida del embrión preimplantacional.
✓ Centro Juvenil Ages con Instituto de Salud Pública de Chile (Corte Suprema, 28 de
noviembre de 2005, Casación en juicio sobre Nulidad de Derecho Público)  TESIS: no
está demostrada la cualidad abortiva del fármaco “Postinor-2” (PDD) ni tampoco que
implique un peligro de la vida del que está por nacer por lo que la autorización del
fármaco no puede constituir una vulneración del 19 Nª1.
Cuestiones problemáticas

• Legitimación (responde a la pregunta de ¿Quién puede interponer la acción) activa


¿puede recurrirse a favor de potenciales no natos?

• ¿Cuál es el estatuto jurídico del embrión pre implantacional? Si aceptamos que si tiene
protección entonces nos obliga a revisar la fertilización in vitro (ya que aquí se
desechan embriones).

• Alcance del deber del Estado de proteger la vida del que está por nacer en relación
con el deber de garantizar otros derechos.

• Valoración del riesgo (seguridad de premisas empíricas). Aquí se discute si en realidad


la píldora tiene efecto abortivo.

Requerimiento por inconstitucionalidad de resolución exenta Nº 584, del


Ministerio de Salud, de 2006

En septiembre de 2006, un grupo de parlamentarios impugnó la constitucionalidad de la


resolución Nº 584. Plantearon, como asunto de previo y especial pronunciamiento, la
necesidad de recalificación jurídica del instrumento impugnado, dado que- sostuvieron-
desde el punto de vista de su materialidad, era un Decreto Supremo y, en consecuencia,
quedaba bajo la competencia de control del TC.

El TC acogió esta petición sosteniendo que la resolución reunía los elementos configurativos
de un decreto supremo reglamentario (aplicación general y carácter permanente), sin
cumplir con las exigencias que la Constitución prevé para estos actos: ser dictado por el
Presidente de la República y someterse al trámite de toma de razón. Por tanto, era
inconstitucional por razones de forma.

Como consecuencia de ese fallo del TC, se dictó el decreto supremo reglamentario Nº 48, del
Ministerio de Salud, que aprueba Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad.

Tribunal Constitucional ROL 740-2007

 Impugnación por inconstitucionalidad del D.S. 48 DEL 2007 del Ministerio de Salud. “Normas
nacionales sobre regulación de la fertilidad.
Tesis central:
a) El concebido no nacido es persona de acuerdo a lo que dispone la Constitución chilena
y la Convención Americana de DDHH en su art. 4. (Ver. Artavia Murillo, Corte IDH)
b) La evidencia científica allegada al proceso no permite excluir que la ingesta de la PDD
no sea capaz de afectar la implantación de un óvulo fecundado o de un embrión o, en
definitiva, de un ser humano
c) Una norma reglamentaria que puede llegar a afectar el derecho a la vida del no nato
vulnera la Constitución por la sola duda razonable sobre la materia, es decir, cualquier
riesgo es inaceptable.

Tesis complementaria:
La educación sexual es un aspecto de la educación de la que no puede excluirse a los
padres de los menores que la reciben.
Las normas sobre consejería en condiciones de confidencialidad no impiden a los padres
de los adolescentes escoger el establecimiento educacional de sus hijas ni transmitir a
éstas conocimientos y valores sobre la vida sexual (16°).

“La referida declaración, pronunciada en sede abstracta de constitucionalidad, tiene un


efecto erga omnes que se desprende del inciso tercero del artículo 94 […] No escapa a la
consideración de esta Magistratura el impacto evidente que tal declaración de
inconstitucionalidad con efectos generales está llamada a producir en una materia que […]
tiene también connotaciones afectivas muy importantes para las personas, las que son, sin
duda, plenamente respetables. No obstante, en la misma línea estrictamente jurídica que
caracteriza a toda sentencia, es preciso recordar que “los preceptos de esta Constitución
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo” (70º)

♥ Comentarios sobre esta sentencia:


El razonamiento se basa más en la convención americana de ddhh (bloque de
constitucionalidad).
La primera afirmación es claramente normativa
La segunda es de carácter factico (premisas empíricas)
La interpretación que hace el TC habitualmente es meramente normativa, pero en
ciertos casos donde es necesario despejar una cuestión fáctica es posible que en
audiencia pública reciba pruebas. La sentencia no asume que no es abortiva, pero
dice que no se permite excluir.
Lo que dice es que basta con una sola duda para considerar que hay amenaza.

15 de mayo de 2017

El TC termina asumiendo que el no nacido es persona entonces es titular derechos entonces


NO es posible tolerar algún tipo de atentado sobre su vida, aunque no hubieran
antecedentes concluyentes que la pastilla es abortiva. Solo basto con la duda razonable.

La razón por la que se impidió la pastilla fue solo por el 19 numero 1.

Luego sobre el rol de los derechos de las adolescentes ni siquiera se pronuncia solo se
conforma con calificar los derechos sexuales y reproductivos como connotaciones afectivas
lo que significa una degradación de los derechos.

En conclusión, la discusión sobre el aborto ha girado en torno a la personalidad del no nato


y no sobre los derechos de la mujer.

Esto se asimila con las distintas concepciones del derecho a la vida de R. Figueroa como un
derecho a la vida absoluto (derecho a que no me maten arbitrariamente), porque se ha
llegado a la conclusión de que en ningún caso la vida del no nato puede ser vulnerada.
Hay dos discusiones que se dan luego de que el TC declaro inconstitucional la píldora, la
primera discusión da origen a una jurisprudencia de contraloría, esto permite comprender
la evolución completa.

Contraloría general de la republica dictamen número 31. 356 (16/06/2009)

 Dictamen a solicitud de la Asociación Chilena de Municipalidades.

Tesis:

“las sentencias pronunciadas por órganos que ejercen jurisdicción, fijan irrevocablemente
el derecho aplicable y su acatamiento es obligatorio (.. .) tratándose de la jurisdicción
constitucional, (…) la resolución respectiva constituye también una peculiar fuente del
derecho, por cuanto la eliminación de la norma viciada de inconstitucionalidad implica
también una actividad de integración creadora del derecho”

En consecuencia, “las municipalidades están jurídicamente impedidas de implementar planes


o programas o realizar actividades o acciones que impliquen la utilización o entrega a
cualquier título de ese fármaco, ni aun a costo municipal o mediante cobro al usuario” (la ref.
es al artículo 56, inciso segundo de la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud
Municipal).

♥ Explicación del problema: Lo que se discutió en contraloría es si dado que el TC había


declarado inconstitucional la política pública de fertilidad que permitía la entrega de
esta píldora a menores, si esa decisión impedía que este medicamento pudiese ser
entregado por las municipalidades a través de su propia red de asistencia, ya que
hay instituciones de salud que dependen de las municipalidades esto debido a que las
municipalidades son órganos descentralizados. Entonces por esa vía se discute si la
declaración de inconstitucionalidad podía alcanzar las competencias de otro órgano.
La contraloría asumió que la declaración de inconstitucionalidad tenía efecto
obligatorio para todos los órganos.

Luego que se discute este asunto se promulga la ley 20.418

Ley 20418

Fija normas sobre información, orientación y prestaciones en materia de regulación de la


fertilidad (28.01.2010)

Esta ley resolvió la legitimidad de la PDD permitiendo la entrega de mecanismos de


anticoncepción de emergencia siempre y cuando no tengan efectos abortivos (art. 4) y
sujetando su suministro, en el caso de menores de 14 años, a la notificación posterior a sus
padres (art. 2 inciso 2°).

Esta ley resolvió la cuestión de si se podía o no entregar la píldora en sentido positivo, el


legislador determino que podía entregarse con algunas prevenciones establecidas en la
propia ley. Como era regla legal simple no paso por el control obligatorio del TC. Y como se
llegó a un cierto consenso en el Congreso nadie requirió la intervención del TC en el rol
facultativo. Hoy en día es legal la entrega de la píldora. Esta es la única norma legal que
regula los derechos sexuales y reproductivos en Chile. Todo el resto de esas dimensiones
(por ejemplo, cuestiones de identidad de género, cambio de sexo, acceder o no a fertilización
asistida) esas cuestiones son reguladas por vía administrativa lo que genera un problema
desde el punto de vista de la reserva legal, es un problema que estos derechos no estén
regulados en la ley porque favorece cosas como que el TC los declare connotaciones
afectivas y no derechos como tales

Dictamen N° 70.633

Promulgado en 2011 y publicado el 30/10/2013.

A solicitud del alcalde de Puente Alto, don Germán Codina Powers y de la Corporación
Comunidad y Justicia respecto de la supuesta contradicción entre el inciso segundo del
artículo 2º de la ley Nº 20.418, y lo dispuesto por el artículo 7º de su reglamento, contenido en
el decreto Nº 49, de 2011, del Ministerio de Salud

Resumen: De lo dispuesto en los arts. 6 y 7 del Decreto 49 aparece que “ en el caso de la


entrega de un método anticonceptivo de emergencia a una persona menor de 14 años, el
facultativo funcionario que corresponda, tanto del sector público como privado, procederá
a otorgarlo, debiendo informar de este hecho, con posterioridad, a su padre, madre o adulto
responsable que la menor señale, sin que la frase “Sin perjuicio de lo expuesto” con que se
inicia el artículo 7° del indicado decreto (y que se refiere al carácter de satos sensibles de la
información sobre prácticas sexuales y métodos y terapias para la planificación familiar)
tenga la virtud de dejar sin efecto la señalada obligación, que tiene su fuente en la apuntada
ley N° 20.418, por lo que cualquier interpretación en ese sentido debe desecharse.

♥ Explicación: Esta es la segunda discusión en la Contraloría. Dice relación con ciertos


elementos del proyecto de reglamento de la ley anterior. El derecho 49 regulaba la
norma sobre el suministro de la pastilla a menores de edad, la cuestión problemática
era que en la primera versión del este tenía una fórmula que al parecer podía ser
interpretada (así lo coligieron algunos alcaldes) como una autorización a los
profesionales de la salud para no necesariamente notificar a los padres debido a que
la información que reciben los profesionales de salud están sujetos a una regla de
confidencialidad (es una regla de privacidad), lo que hacía el reglamento era tener una
fórmula que podía privilegiar la norma de confidencialidad. Entonces se producía un
conflicto de derechos por una parte el derecho de los padres y por el otro el derecho
de las adolescentes y el otro el medico que está en una posición de obligación de
confidencialidad. Entonces según alcaldes el reglamento privilegiaba la
confidencialidad. Finalmente, lo que determina la contraloría es que debe primar el
derecho de los padres o al menos conciliarse de una manera que se respete la
exigencia de la ley (notificación).

Lo que demuestra esta discusión es que estos derechos están sometidos a un tipo de
control sobre las menores. Porque hay un interés de los padres en controlar la sexualidad
de los adolescentes, porque no tenemos claro cuál es el ámbito de protección de su
autonomía.
Para reflexionar

• La jurisprudencia de Píldora del día después (pdd) se articula sobre un discurso que
enfatiza la afectación (al menos potencial, porque nunca se despejo la idea de si la
píldora era o no abortiva) de la protección del no nato en desmedro de la protección
derechos sexuales y reproductivos (los que habitualmente ni siquiera se mencionan).
Este es el esquema de ponderación que ha hecho el TC, donde hay una hiper
protección a el derecho a la vida del no nato y una nula protección a los derechos
sexuales y reproductivos.

• Escaso avance en la construcción (y consagración normativa) de un estatuto de


derechos sexuales y reproductivos con carácter constitucional/legal. Están
regulados solo por vía administrativa (excepción de la ley 20.418). Los derechos
sexuales y reproductivos son precarios porque basta que un hospital cambie su
reglamento para que los derechos desaparezcan (a nivel de garantía son precarios).

• La Corte IDH en su reciente fallo sobre el asunto Artavia Murillo vs Costa Rica (dic. 2012)
ha establecido que el embrión/feto (no nato en general) no es persona en el sistema
interamericano, sentando una interpretación diametralmente opuesta a la sostenida
por el TC sobre el art. 4 de la CADH. ¿cuál interpretación debiera primar? Es relevante
esta sentencia de la Corte IDH porque la sentencia de TC se basó básicamente en el 4.1
de la CADH, que luego es el mismo artículo que se interpreta en el 2012. Es problemático
porque bajo el sistema interamericano es la Corte IDH el órgano que interpreta a la
convención interamericana (donde está el 4.1). El problema es que la argumentación
del TC entra en conflicto con el intérprete de ese artículo que dice que el no nato no es
persona. La corte en este caso se pronuncia a propósito de una sentencia de la CS de
costa rica que había impedido que se desecharan embriones pre implantacionales
(embriones que se producen en fertilización in vitro que son superiores al número que
se termina implantando, lo que se hace con los que no se implantan se desechan),
entonces lo que dijo la CS de costa rica que eso no se podía hacer porque estaba en
contra del derecho a la vida porque este se protege desde el momento de la
concepción. Esto llega al sistema interamericano por parejas que se estaban
sometiendo a la fertilización, argumentan que se impide en la practica la fertilización
in vitro porque si todos se implantaran el embarazo seria riesgoso, por ende, hay una
vulneración a los derechos sexuales y reproductivos. Lo que dice la corte
interamericana es que la interpretación del 4.1 demuestra que lo que se quiso hacer
es admitir que los diversos estados pudiesen fijar momentos dftes de la protección de
la vida (porque la norma dice en general) (esto fue un argumento histórico), y por
otro lado la única manera de entender la protección del no nato en el sistema
interamericano es hacerla compatible con los derechos sexuales y reproductivos de
las personas nacidas, entonces hay que admitir que la protección del no nato es
gradual e incremental, es susceptible de hacerse más o menos potente y que puede
ir aumentando con el tiempo (la corte piensa en el tiempo del embarazo).

¿Entonces que interpretación prima?


1. Prima la interpretación de la corte porque en el momento que chile ratifica un
tratado no solo se somete a lo dicho ahí, sino que también a las interpretaciones
que posteriormente se realicen.
2. Prima el TC porque no le influye la interpretación de otro órgano. Ya que el
interpreta el bloque de constitucionalidad.

1.3) El aborto en Chile


Antecedentes sobre regulación del aborto

• Se encuentra regulado en los artículos 343 a 345 del Código Penal. Básicamente
establece una pena para la interrupción del embarazo, tanto para la mujer como para
quienes participen de esta interrupción.

• Desde 1931 hasta 1989 el Código sanitario autorizaba el aborto terapéutico (facultad
de interrumpir el embarazo cuando este cause peligro para la vida de la mujer, por
ejemplo, un embarazo ectópico). Lo que significa que en buena medida la discusión
actual es una discusión que parcialmente busca restablecer una norma que ya
estaba en el derecho chileno y que se mantuvo vigente bajo el imperio de la
constitución del 80. La causal que estaba reglamentada era en caso de peligro de la
vida de la madre o peligro de su salud.

• En el año 1989, el Gobierno Militar dicta la ley N° 18.826, que modificó el art. 119 del código
sanitario. En virtud de esa ley, en la actualidad toda maniobra abortiva que se realice,
sin importar los objetivos con que ellas se persigan, es punible, salvo sólo a aquellas
situaciones en que se causa la interrupción del embarazo en forma indirecta e
involuntaria, con un doble efecto de una acción médica necesaria desarrollada en la
gestante enferma de gravedad. La hipótesis es por ejemplo en un embarazo ectópico
es que solo si la mujer entra en una crisis con una hemorragia entonces se permite
extraer el feto.

• La CENC descartó la propuesta del comisionado Guzmán, en orden a prohibir en el


texto de la constitución, toda clase de aborto.

A tener en cuenta

• A partir de 1989 se han presentado diversos proyectos de ley y de reforma


constitucional para despenalizar total o parcialmente el aborto o, a la inversa, para
modificar el art. 19 N° 1 exigiendo que esta materia sea regulada por ley de quórum
calificado. Porque hoy para despenalizar aborto requiere ley simple porque la misma
constitución dice que la ley protege la vida del que esta por nacer, entonces lo que se
busca es poner un cerrojo a la modificación de la penalización del aborto

• La mayoría de esos proyectos han buscado reponer la indicación terapéutica (p.e.


Proy. Escalona 2010) y/o ampliarla a los supuestos de feto inviable (Matthei-Rossi,
2010) y violación (Girardi y otros, 2010). Todos esos proyectos hasta ahora no habían
pasado la baya de la decisión de legislar, por ende, no eran discutidos en cámara.
Estos proyectos caían porque se entendía en el congreso que cualquier proceso
despenalización del aborto era contrario a la protección de la vida del no nato y este
razonamiento en parte tiene vinculación con la interpretación del TC.

Proyecto actual (BOLETÍN Nº9895-11)

• Regula tres causales: terapéutica (solo peligro para la vida de la madre no salud),
embriopática (embarazo inviable) y criminológica (violación). Es decir, establece un
régimen de permisos o indicaciones. Lo que se discute hoy no es un proyecto de
aborto libre

• Contenía reglas para el caso de interrupción de embarazos en caso de niñas y


adolescentes (distinción entre menores y mayores de 14 años). Que se regule una
dimensión robre las voluntades de los menores de edad en tratamiento médicos (el
aborto es un tratamiento médico).

• Establecía reglas de confidencialidad que prevalecían sobre las reglas de denuncia


(reemplazado durante la tramitación y obligaciones de denuncia y de comunicación,
según la edad de la gestante). De nuevo se trata de reponer la discusión ya vista en
la contraloría. Hoy se produce un conflicto no resuelto por un lado hay obligación de
denuncia (por ejemplo, si una mujer llega con muestras de aborto como es un delito
hay obligación de denuncia) pero por otro lado hay obligaciones de confidencialidad
del médico. Lo que trata de hacer el proyecto era tomar partida por la opción de
reserva (no se aprobó en el primer trámite).

• Regula la objeción de conciencia del personal médico con carácter estrictamente


personal. Con el proyecto la objeción de conciencia seria reglada.

La protección constitucional de la vida intrauterina en el derecho


comparado
Lo que ha hecho el sistema chileno es no tomar en consideración los diversos
derechos que surgen respecto a este tema.

El no nacido es persona: es una pregunta relevante pero no concluyente. Es


relevante porque es una pregunta que debe ser respondida en esta discusión. No es
concluyente porque, aunque sostengamos que el no nato es persona igual deben
conciliarse con el derecho de las mujeres.

Es relevante porque si determinamos que es persona tenemos un conflicto de


derechos. Y para decidir cuál prima debemos hacer un ejercicio de ponderación. Este
es el modelo alemán o argentino donde hay reglas expresas que dicen que el no nato
es persona, a diferencia de chile donde no hay regla expresa.

Si el no nato NO es persona (posición mayoritaria en derecho comparado) tiene


protección constitucional solo que a título de bien o valor constitucional (vida
prenatal). Si no es persona no hay conflicto de derecho sino una limitación de
derechos, porque la única que tiene derecho es la mujer entonces la vida prenatal
actúa como un criterio para limitar los derechos de esas mujeres.

Hay que reconocer que si enfrentamos dos personas es más difícil de solucionar que
el conflicto de una persona versus un bien constitucional.

¿Cuál es el alcance de la intervención?

Esto nos da dos modelos

1. Penalización: El que tenemos en chile, entonces el alcance de la autonomía es nulo.


El argumento es protege la vida del no nato ya sea persona o un valor
constitucional.
2. Legalización: un régimen en que ciertos casos se admite que las mujeres puedan
interrumpir su embarazo
2.1 Sistema de plazos
2.2 Permisos e indicaciones, casos en que si se obliga a una mujer a llegar a
termino con la gestación sería injusto.

Ejemplos:
a. Una mujer decide abortar porque no quiere ser madre
b. Una mujer decide abortar porque está en peligro su vida.
 En el ejemplo 1 es el derecho sexual y reproductivo versus derecho a la vida del no nato
 En el ejemplo 2 es el derecho a la vida de la mujer versus derecho a la vida del feto.
Si hacemos ejercicio de ponderación en ambos casos la afectación de los derechos es
intenso.
Luego pesos abstractos el derecho a la vida tiene un peso alto, por ende, en el ejemplo 2
existe un perfecto empate.
Entonces si penalizamos el aborto en el ejemplo 2 es un ejercicio de sacrificio
desproporcionalizado
De alguna manera parece que el conflicto depende de las valoraciones que le demos a la
vida entonces parece útil preguntarnos de nuevo por el derecho a la vida. Porque si
entendemos que es solo funcionamiento de órganos vitales seguimos en empate, pero si
entendemos vida como algo que le damos sentido, entonces se privilegia el derecho a la
vida de la madre.

16 de Mayo de 2017
Siguiendo con la lámina anterior:

La discusión del aborto se suele formular desde el punto de vista del derecho comparado, la
pregunta del estatuto del embrión, si es persona o no es persona, pero, aunque se estima
que es una pregunta relevante, no es concluyente, es solo relevante para saber si estamos
en una hipótesis de limitación o hipótesis de conflicto. En este último se utiliza ponderación y
en primero se utiliza proporcionalidad.

La segunda pregunta, hoy día hay una tendencia a la legalización, porque en el derecho
comparado se ha ido admitiendo cada vez mas que hay un grupo de situaciones en que no
sería exigible o que el Estado no puede justificar exigir a una mujer llevar a cabo una
gestación completa o llevar un embarazo, ¿por qué no se puede exigir? Porque serian casos
que violan el principio de proporcionalidad, sería demasiado gravoso para la mujer desde el
punto de vista de sus derechos. En la mayoría de los países de derecho comparado hay a lo
menos un reconocimiento de permisos, hay casos que excepcionalmente las mujeres
tendrían derechos a interrumpir el embarazo, por mucho que en esos paises haya
protección del no nacido. Son casos límites que imponen situaciones muy gravosas para las
mujeres.

Lo usual es que se permita la interrupción del embarazo en estos casos límites, lo permite
estableciendo que haya obligación estatal de prestación sanitaria, es decir, que las mujeres
puedan exigir al estado que haya medidas seguras y provea medios para la interrupción del
embarazo.

Entonces este es el sistema más generalizado, además de este puede existir un sistema de
plazos, o también llamado aborto libre, la diferencia con el anterior es que en el sistema de
plazos (aborto a demanda o aborto libre) el estado entiende que la mujer puede interrumpir
su embarazo dentro de un plazo determinado (que generalmente es el primer trimestre) en
atención a su sola voluntad de actuar, y habitualmente este sistema (que es el que reconoce
por ejemplo EE.UU, a partir del caso Roe versus Wade en la década del 70, este fue el caso
que creo el sistema de plazos) entiende que el estado no puede interferir en el derecho a la
intimidad o privacidad (El derecho a la intimidad supone de que la decisión sobre el número
de hijos es una decisión privada )

Entonces el sistema de plazos es un modelo de regulación que descansa también sobre una
noción ya vista que es la de derecho implícito, lo que hizo la CS es que del derecho a la
intimidad que si estaba contemplado en la constitución derivo el derecho a interrumpir el
embarazo, es implícito porque es un proceso de derivación interpretativa. De hecho, lo que
ocurre habitualmente en derechos sexuales y reproductivos es eso porque como no están
reconocidos al final lo que hace la jurisprudencia es derivarlos de otros derechos como el
derecho a la libertad de conciencia, el derecho a la intimidad, etc. (En Chile tampoco están
consagrados).

Lo que se discute hoy en Chile es un sistema de permisos e indicaciones y NO un sistema de


plazos.

Otra cuestión importante en la discusión sobre el aborto es la referida a la objeción de


conciencia. El proyecto en Chile que se discute hoy contempla la objeción de conciencia y
sería la primera regulación legal que estructuraría esa institución para el ordenamiento
jurídico chileno, y esto no es raro porque donde más se aplica la objeción de conciencia es en
el ámbito de los derechos sexuales y reproductivos. Entonces las preguntas que se han ido
planteando en el derecho comparado son: ¿cómo se administra la discrepancia moral en
materia de valoración de la vida intrauterina? Y los derechos correlativos de las mujeres
cuando el aborto está permitido.

Las preguntas que se han planteado en Chile son dos:

1. ¿Quiénes podrían invocar objeción de conciencia? El proyecto establece que solo los
médicos, la objeción de conciencia se traduce en la negativa a realizar el aborto, es
objeción porque en principio el medico estaría obligado y al invocar su creencia dejaría
de estar obligado. La pregunta no es si los médicos la pueden invocar, sino que otros
sujetos podrían eventualmente invocarlo por ejemplo personal de salud que no
participe directamente en la interrupción sino en el proceso previo por ejemplo en la
causal de violación un equipo psicosocial que determina si hay violación, entonces ¿los
psicólogos podrían invocar objeción de conciencia? Aquí existe más dudas porque su
posición es indirecta, estas preguntas se han planteado también en el derecho
comparado. Para tener respuesta hay que aplicar también lógica de balanceo, para
la profesora habría que interpretar restrictivamente y solo permitir que se invoque
para aquellos quienes participen directamente, sino llegaríamos a una situación sin
fronteras.
2. Si eventualmente las personas jurídicas podrían invocar objeción de conciencia, esto
se plantea en Chile porque la UC que tiene una clínica (por lo tanto, persona jurídica)
han admitido que en caso que se apruebe el aborto ellos invocaran objeción de
conciencia. Esto nos reenvía a la pregunta general sobre si las personas jurídicas son
titulares de todos los derechos y en específico los personalísimos. La profesora cree
que no se debe aceptar (siguiendo la doctrina española) ya que una convicción
contraria a el aborto necesita de un aspecto psicológico y moral que solo podemos
hacer los sujetos individualmente considerados y no una persona jurídica. Además, si
admitimos a las personas jurídicas sería una interpretación extensiva.

Argumentos para sostener una eventual inconstitucionalidad de la penalización


absoluta del aborto (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-355/06).

En los casos de que el embarazo afecte la salud, vida o integridad física o síquica de la madre
(por ejemplo, embarazos ectópicos, fetos inviables, embarazos resultados de una violación)
la penalización del aborto podría considerarse inconstitucional por:

a) No respetar el principio de última ratio del Derecho Penal y no ser, en consecuencia, una
afectación necesaria de los derechos de la madre (intimidad y libre desarrollo de la
personalidad, derechos sexuales y reproductivos, derecho a la vida y a la integridad
físico-psíquica, según sea el caso1). Aquí utiliza el concepto de proporcionalidad. No se
respeta el principio de ultima ratio porque la intervención del derecho penal es solo para
los casos más graves, entonces la corte dice que este no es el caso más lascivo, porque
¿realmente estaríamos ante un caso de homicidio? ¿Podemos aplicar este juicio cuando
la mujer corre riesgo su vida? Por esto terminan concluyendo que es desproporcionado
aplicar el derecho penal, porque en este caso la mujer tiene dos opciones, o poner en
riesgo su vida o ir a la cárcel.

b) No ser proporcionada, por generar una carga demasiado gravosa para la madre y que,
en ciertos supuestos, podría implicar la imposición de un trato cruel, inhumado y
degradante. (Doctrina de la Corte Constitucional colombiana y del Comité de derechos
Humanos). Esta es una doctrina que se ha ido extendiendo el derecho comparado la
posibilidad de que si se impone la gestación en ciertos casos específicos (riesgo vida de la
madre, embarazo inviable o violación) no solo se daña el derecho de la mujer sino también
se viola la prohibición del estado de imponer tratos inhumanos, crueles y degradantes.
Para entender esto hay que colocarse en una situación fáctica que es lo que le produce
una mujer que alguien la obligue a gestar cuando está en riesgo su vida, ¿Qué impacto
supone esa exigencia? Se podría decir que causa estrés traumático o depresión.

♥ Explicación lamina: Es una sentencia en que la corte se pronunció en un proceso de


inconstitucionalidad y la pregunta es si la condición absoluta de aborto en un sistema
relativamente cerrado como eran las reglas legales colombianas, si esa condición

1
Hoy en Chile la discusión sobre el aborto no solo versa sobre derechos sexuales y reproductivos,
sino que también sobre otra gama de derechos de la mujer, como los mencionados en este punto.
absoluta que obligaba a gestar, en cualquier caso, era o no constitucional. Lo que dice
la corte es que hay casos que por principio de proporcionalidad es inconstitucional
forzar a una mujer a gestar lo que supone admitir correlativamente que hay casos
en que las mujeres tienen derecho a interrumpir.
♥ Para el caso chileno uno podría decir que la continuación de la jurisprudencia de PDD
en un eventual control de constitucionalidadl sobre el proyecto de aborto, se podría
plantear, si el TC mantiene su doctrina de píldora ¿Qué tendría que decir sobre el
aborto? Que es inconstitucional porque configuro el derecho del no nato como un
absoluto. Una cuestión que hace difícil esta interpretación es que la manera que
construyo en píldora sobre la base del 4.1 y luego en el fallo de Artavia Murillo lo que
hace la Corte interamericana es decir todo lo contrario, hoy eso supone ofrecer un
cambio pero para eso debemos basarnos en el bloque de constitucionalidad.

Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) vs Costa Rica (Corte IDH


28.12.2012)

• De acuerdo a la interpretación histórica y sistemática del sistema interamericano no


es procedente otorgar el estatus de persona al no nato.

• La expresión “en general” que utiliza el art. 4.1 de la convención permite inferir
excepciones a la protección de la vida que dispensa dicha norma desde la concepción
y se traduce en la posibilidad de establecer un sistema gradual e incremental de tutela
de la vida.

1.4) La pena de muerte


Problema y regulación
• En el inciso 3 del art. 19 N° 1, la Constitución establece que:
• “La pena de muerte sólo podrá establecerse por
delito contemplado en ley aprobada con quórum
calificado”. Esta disposición está vigente pero la pena de muerte se encuentra
derogada.
• En Chile la pena de muerte fue derogada en 2001 por Ley Nº 19.734, que modificó
diversas leyes y normativas (entre ellas, el Código Penal, la Ley de Seguridad del
Estado y el Código de Justicia Militar), reemplazando la pena capital por la de presidio
perpetuo calificado.
• El art. 4.3 de la Convención Americana de DDHH establece que: “No se restablecerá la
pena de muerte en los Estados que la han abolido”
 Lo que tenemos es que la norma constitucional permite la pena de muerte, pero una
norma legal deroga la figura, aquí ya nos encontramos frente al primer problema
♥ Problema: ¿Puede restituirse en Chile la pena de muerte? De acuerdo al 19 numero 1 si
se puede y para esto debe haber quorum calificado, no debe satisfacer la necesidad
de que se trate del delito más grave. Donde la cuestión se complica es si nos
preguntamos ¿puede hacerse respecto de todos los estándares constitucionales
chilenos? Aquí entonces la pregunta se complica porque debemos mirar otros
estándares como por ejemplo tratados internacionales, es un problema porque en el
derecho internacional en el artículo 4.3 establece que no se puede reestablecer la
pena de muerte cuando el estado ya ha abolido la figura (caso de Chile). Tenemos una
antinomia entre la norma constitucional y la derogación legal. Para resolver esto
previamente debemos zanjar el problema sobre el valor que damos a normas
internacionales, porque es distinto darle un valor constitucional al 4.3 porque si esa
fuera la premisa no se podría reestablecer la pena de muerte, si en cambio
sostenemos que es infraconstitucional (posición del TC) entonces si se podría
reestablecer la pena de muerte. Este asunto se suele encarar por la doctrina diciendo
que la norma del inciso 3 del artículo 19 numero 1 es constitucional porque está en el
texto constitucional, pero al mismo tiempo inconstitucional porque entra en conflicto
con derechos fundamentales de la misma constitución.

2) 19 numero 2: Derecho a la igualdad


Aspectos generales
 La Constitución no define lo que entiende por igualdad.
 La regulación de la igualdad es transversal (arts. 1, 19 nos 2, 3, 16, 20 y 22). De esto se
sigue que el principio de igualdad es un principio vertebral de ordenamiento chileno.
 La igualdad es un concepto normativo de tipo relacional o comparativo que opera, en
general, en clave intergrupal. Presupone una comparación que en principio es de
carácter intergrupal, es decir, los problemas de discriminación en principio son
problemas entre grupos y no entre individuos individualmente considerados.
 Presupone la selección de un patrón comparativo relevante, es decir, responde a
preguntas tales como ¿Por qué igualdad?, ¿igualdad en relación a qué? y ¿en relación
a quién? Cuando establecemos juicios de igualdad necesariamente estamos
seleccionando un patrón de comparación y entonces los juicios de igualdad debiesen
formularse como ¿Qué igualdad? NO siempre tomamos los mismos criterios de
comparación porque a veces miramos casos en que la diferencia nos lleva a tratos
igualitarios (referencia a Peces-Barba), por ejemplo, en el caso de niños con
discapacidad se establece un trato diferenciado con el objetivo de “hacerse cargo” de
estas diferencias que son limitantes (la igualdad no se construye aplicando un criterio
uniforme). Así también nuestras comparaciones sociales sobre la igualdad van
cambiando. Así entonces no podemos responder que es igualitario, si ¿el trato
uniforme no atendiendo las diferencias? o ¿el trato en base a diferencias para
alcanzar la igualdad?, respecto a esto no existe una respuesta única porque la
igualdad supone tomar en cuenta diversos parámetros, no existe una sola
construcción de igualdad. Es importante cuando discutimos sobre igualdad que nos
preguntemos cuales son nuestros presupuestos, ya que son formas de resolver la
asimilación de bienes que pueden ser materiales o simbólicos en una sociedad. En este
caso Peces Barba respecto de la educación asume un criterio de comparación
socioeconómico, en donde la igualdad es un problema de justicia.
 La igualdad está ligada inescindible a las nociones de diferencia y de discriminación.
Para Ferrajolli un juicio de igualdad supone una forma de acercarse a la diferencia, ya
sea que la consideremos irrelevante (por ejemplo, la estatura) pero hay otras
diferencias que si las hemos considerado relevante. La otra esfera del principio de
igualdad se traduce en una prohibición del legislador de no discriminar.

Paradigmas o modelos de la igualdad y la diferencia (Ferrajolli, Derechos y


garantías. La ley del más débil)

♥ Explicación lamina:
1. Indiferencia jurídica de las diferencias: se homologa al modelo hobbessiano en
donde el estado no se preocupa de las diferencias. La asignación de los bienes
materiales y simbólicos queda regida por la libertad.
2. Diferenciación jurídica de las diferencias: es previo a la modernidad donde el estado
no queda indiferente, sino que las diferencias sociales fueron ratificadas por los
estados para establecer criterios de asignación de bienes. Por ejemplo, quienes
eran de la aristocracia tenían más derechos que el pueblo. El estado toma las
diferencias y las valida como relevantes, pero crea una estructura de asignación
de derechos que luego se pone en entredicho en la modernidad.
3. Homologación jurídica de las diferencias: el estado hace fracción de las diferencias
entre los derechos, por ejemplo, no importa que alguien sea más alto que otro eso
es irrelevante. La igualdad se construye a través de la negación de las diferencias.
4. Valoración jurídica de las diferencias: es el sistema de los derechos sociales, la
orientación cambia y se dice que si tratamos a todos los sujetos como si fuesen
iguales producimos desigualdad. Lo que hace este sistema es que ciertas
diferencias sociales las reputa relevantes para la asignación de derechos.
Entonces lo propio es que la igualdad se construye a través del reconocimiento de
diferencias.
♥ 3 y 4 son los modelos que conviven hoy en día y no sabemos si existe un criterio de
jerarquización entre ellos. Por ejemplo, la diferencia de genero ¿debe tomarse como
relevante o como irrelevante? , no podemos quedarnos en un modelo porque a veces
es relevante y otras no.

17 de mayo de 2017
 Seguimos en la lámina anterior:
Esta lámina está familiarizada con el texto de Ferrajolli, básicamente lo que hace es que
nos muestra que hay 2 modelos que siguen conviviendo en los sistemas jurídicos, que
son el 3 y 4, ambos modelos están presentes en la idea de la igualdad.
No siempre se utiliza esta nomenclatura (Ferrajolli, 3 y 4) sino que habitualmente se habla
de “igualdad formal o igualdad ante la ley” (para referirse a la homologación jurídica de
las diferencias), es la que usa la doctrina chilena y por otro lado se habla de “igualdad
material”, que es lo que Ferrajolli entiende como valoración jurídica de las diferencias.
Ferrajolli por un lado dice que la igualdad no se opone a la diferencia, sino que los términos
opuestos serían igualdad y desigualdad, no igualdad y diferencia.
Ferrajolli habla de diferencias para referirse a características que individualizan a las
personas, y habla de desigualdad para referirse a las disparidades entre sujetos
producidos por ejemplo en desigualdad de accesos patrimoniales.

Igualdad y diferencia

♥ Explicación lamina: Ferrajolli dice que las diferencias anatómicas son irrelevantes y
eso queda sometido a la lógica de que el ordenamiento jurídico hace como si no
existieran, es decir, no se homologan a todos.

En cambio, dice hay otro grupo de cuestiones en las que no hay similitud entre los sujetos
pero que provienen del mundo social, no de lo anatómico, que generan precisamente
desigualdades y son estas que provienen de las dinámicas sociales que respecto de ellas
entonces habría que utilizar el modelo de igualdad material, por ejemplo, la disparidad de
ingresos. El ordenamiento jurídico si considera estas otras diferencias (desigualdad) y esas
si deberían ser consideradas relevantes según Ferrajolli y ser consideradas un factor de
atribución de derecho, en el sentido de igualarlos en un sentido jurídico (un sentido
normativo de deber-ser). Entonces el Estado corrige esa desigualdad que la crea la vida
social, entonces ciertas desigualdades en desigualdad material, el Estado ha tratado de
corregir.

La solución que propone Ferrajolli es que el estado está ligado a liberar a la persona que no
tiene medios del obstáculo que le significa en la práctica no tener medios para alcanzar la
igualdad. El modelo de igualdad material no es otra cosa que un modelo de justicia social. No
es que se acceda a la idea de igualdad por una especie de revelación, sino que es un acuerdo
social construido históricamente entonces el trabajo del jurista es dar cuenta de estos
acuerdos.
Se puede criticar este modelo porque en el caso de las mujeres la diferencia parece no ser
claro, porque si el sexo es algo meramente biológico ¿tendría que tratarse siempre por
igualdad formal? Ferrajolli propone que una cosa es el sexo y otra cosa las construcciones
que la sociedad crea sobre el concepto de sexo. El asunto es difícil de encarar porque en
algunos casos el derecho de las mujeres en relación al sexo es relevante y en otros casos
tomado como no relevante. Por ejemplo, en el derecho a voto es irrelevante el sexo, pero en
el derecho a ser candidato no es irrelevante porque las mujeres tienen un cupo reservado
por el hecho de ser mujeres.

Igualdad ante la ley y en la ley (doctrina chilena)


• El mandato de igualdad ante la ley (formal) va dirigida a toda autoridad (excepto el
legislador) y supone que la ley debe aplicarse a todos los sujetos sin hacer distinción.
• La igualdad en la ley permite que el legislador aprecie si existen circunstancias de
hecho que justifican un trato diferenciado a condición de que éstas se sujeten a un
parámetro de razonabilidad (admisión del modelo de igualdad material).
♥ Explicación lamina: La doctrina chilena clásica ha utilizado habitualmente la distinción
de la lámina. La fórmula que utiliza la CPR chilena en el 19, Nº2 es de “igualdad ante la
ley”, y la doctrina ha dicho lo siguiente: Que va dirigida a las autoridades. No es que, si
uno se detiene en la manera que se regula en ese artículo la igualdad, no es que el
constituyente impida al legislador hacer diferencias, lo permite siempre y cuando esas
diferencias no sean arbitrarias, por tanto, el legislador está habilitado a hacer
diferencias siempre y cuando sean rzonabal.es
La lógica es que en principio quien hace las diferencias es el legislador y el resto de los
sujetos deberíamos tratar a los pares de forma igualitaria. En la práctica como los
estándares constitucionales son ambiguos si hay espacio de creación.
Significa que en el sistema chileno coexisten los dos modelos mencionados, por un
lado, hay casos que uno podría decir que deberían tratarse a los sujetos de manera
uniforme (igualdad formal) y por otro lado hay casos donde el legislador puede hacer
diferencias (igualdad material). Entonces si lo relacionamos con Ferrajolli hoy en día
estos modelos si coexisten.
Interpretación art. 19 N° 2. Problemas
• ¿Cuándo un tratamiento diferenciado puede reputarse razonable y, en
consecuencia, no discriminatorio?
• En caso de conflicto entre la igualdad formal e igualdad material, ¿hay un tipo de
igualdad que prevalezca?
Sabemos que hay dos modelos, pero esto no responde a las preguntas de la lámina.
Por ejemplo, hay un caso que se discutió en clave de ley Zamudio, una persona en silla de
ruedas, va a la cárcel y entonces el día que se hacen las visitas hay una cola larga y solicita
al gendarme que le permita pasar antes y el gendarme responde que no. Para responder a
esto es necesario primero definir que entendemos por razonable, pero como es un concepto
variable es difícil. La respuesta depende de la argumentación. En este caso el juez no estimo
que el criterio del gendarme era irracional y que la regla de la fila era de igualdad formal.
Pregunta dos: ¿sabemos de antemano cual prima? No porque la constitución no jerarquiza.
Entonces eso lo debe definir el intérprete.

2.1) Conceptos de derecho antidiscriminatorio


2.1.1) Discriminación
Cuando uno dice que se discrimino dice en otros términos que se violo el principio de igualdad.

El concepto de discriminación - lo mismo que el de igualdad- es un concepto relacional, de


tipo intergrupal y no interindividual  Es un concepto comparativo, cuando hablamos de
discriminación está diciendo que ocurrió algo que es distinto a lo que le ocurrió a otro. Que
sea intergrupal es que no mira al individuo como tal sino más bien como son tratados los
sujetos en función de su pertenencia a ciertos grupos y no necesariamente toma en
consideración aspectos con características peculiares. Por ejemplo: (relacional) no podemos
decir que alguien naufrago fue discriminado porque no hay una comparación de trato
porque para esto es necesario una comparación con otro que está en una mejor posición
en correlación con el que fue discriminado (juicio comparativo), habitualmente en los juicios
de discriminación ese otro pertenece a un grupo, por ejemplo la discriminación de género,
implica que hay otro que no fue discriminado (hombre), y además la discriminación fue por
ser mujer, por ende la discriminación fue solo por pertenecer a un determinado grupo. El
derecho discriminatorio asume que no todos los grupos están en posición de desventaja.

• En este sentido, se trata de un concepto de tipo sociológico que supone que siempre que
hay un grupo en desventaja, existe otro que, correlativamente, está en posición de privilegio
o de hegemonía.  Se trata de un concepto sociológico porque asume que hay grupos en
desventaja y esto requiere que hay un grupo con poder. Los grupos en desventaja son el
resultado de lo que nos dicen otras ciencias sociales, por ejemplo, la historia. Generalmente
son grupos que arrastran históricamente discriminación por ejemplo la raza negra en EEUU.

• Así la discriminación sería no cualquier tipo de desigualdad, sino un tipo especial


caracterizado por la naturaleza especialmente odiosa del prejuicio social descalificatorio.
• Lo anterior, es coherente con la doctrina de las “categorías sospechosas de discriminación”
o “causales odiosas de discriminación”  Causal sospechosa es una herramienta jurídica
que presupone que un trato desventajoso para un miembro de un grupo en desventaja es
en principio sospechoso de ser discriminación, cuando una persona de un grupo
desaventajado sugiere que ha sido discriminado ese alegato se le presta más atención, y es
quien discrimina quien debe probar que no lo ha hecho, y esa modalidad lo que hace es
suponer que es probable que una persona que es miembro de un grupo en desventaja haya
sido discriminado mediante un trato no razonable.

Tipos de discriminación. Directa e indirecta


• Se considera discriminación directa la situación en que se encuentra una persona que
sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a una causal de discriminación, de
manera menos favorable que otra en situación comparable.
• Se considera discriminación indirecta la situación en que una disposición, criterio o
práctica aparentemente neutros pone a personas pertenecientes a un grupo en
desventaja en situación menos favorable con respecto a personas de otro grupo,
salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en
atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean
necesarios y adecuados.

 Lo común es que hay trato desfavorable la diferencia es que en la directa la acción que
produce la consecuencia desfavorable es también directa, es manifiesta explícitamente.
Como si alguien en un llamado a concurso para un trabajo pusiera que no se presenten
personas mapuches, la acción es explicita porque no cabe duda que la intención es
discriminar.

Otro ejemplo un llamado a concurso y alguien como empleador solicita que tenga un
doctorado en especial, si bien no es directo si existe una discriminación indirecta porque es
de conocimiento general que pocas personas del pueblo mapuche tienen doctorados, por la
calidad de la educación. Los casos sospechosos son aquellos donde la exigencia no tiene
mucho que ver con el puesto de trabajo. Que sea sospechoso no quiere decir que
inmediatamente exista discriminación, pero si otorga una base para la argumentación.

2.1.2) Grupos en desventaja

 Son colectivos que se caracterizan por su especial situación de vulnerabilidad, que se


traduce en una situación actual de desigualdad o limitación de oportunidades

 La vulnerabilidad se correlaciona con situaciones históricas de discriminación, fundadas


en motivos culturales, sociales, económicos etc. Por tanto, se trata de discriminaciones
arraigadas.

 La pertenencia a un grupo en desventaja depende de la presencia en el sujeto de un


rasgo adscriptivo, por ejemplo, el sexo (femenino), la etnia, la sexualidad, la religión. La
pertenencia a un grupo en desventaja no depende de la voluntad del discriminado. Lo
habitual es que sea un grupo de adscripción que es distinto a un grupo asociativo. La
constitución no trata la noción de grupo en desventaja. Las reglas de adscripción del
sujeto son reglas que denominan la posición del sujeto en la sociedad

 Son ejemplos de grupos en desventaja las mujeres, los negros y los indígenas, las
personas LGTBI, los judíos.

19 de mayo de 2017

Estábamos viendo los grupos en desventaja, aquellos se arrastran en el tiempo, se


mantienen hasta el día de hoy, es un grupo reducido de colectivos, que tiene como
característica que se pertenece a ellos por un rasgo adscriptivo, no hay una decisión de
pertenencia habitual (habrían muy pocas excepciones, son marginales, por ejemplo los
trans que eligen estar en un determinado género).

Se tiende a identificar a grupos en desventajas tales como las mujeres, los indígenas, LGTBI
(diversidad sexual), y los judíos. El sexo, la sexualidad, la religión, la etnia son factores de
discriminación.

Una causal que se ha ido incluyendo son las personas en situación de discapacidad, se
entiende que son un grupo en desventaja.

Los grupos en desventaja no siempre se encuentran en desventaja, hay un contexto que


se tiene que analizar, por ejemplo, los judíos no son siempre discriminados, sino que ellos
muchas veces son los discriminadores.

Categorías sospechosas

 Se fundan en rasgos permanentes de las personas, de los cuales éstas no pueden


prescindir por voluntad propia, a riesgo de perder su identidad;

 Esas características han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración


cultural que tienden a menospreciarlas; y,

 Son criterios con base en los cuales está, en principio, prohibido efectuar una distribución
o reparto de bienes, derechos o cargas sociales, porque se consideran irracionales o
inequitativos.

 Aunque se fundan sobre los mismos rasgos adscriptivos que la acción positiva, esta
última busca crear una ventaja (y no una desventaja) para el grupo de que se trate

Es uno de los instrumentos particulares del derecho antidiscriminatorio para garantizar


el derecho de igualdad de las personas, cuáles personas, las que pertenecen a estos
grupos de desventajas.

Se funda la noción de categoría sospechosa, que éstas no pueden prescindir por


voluntad propia, a riesgo de perder su identidad. No es solo un rasgo biológico, sino que
también puede ser social. Lo que trata de hacer el derecho es no hacer cargar las
consecuencias a estas personas.

Hay una suerte de perpetuación social de esa valorización hacia esas personas.
Busca una ventaja correctora, lo que hago tratar de equilibrar la carga para los 2 sujetos.

Las categorías sospechosas. Rol jurídico.

 Una categoría sospechosa coloca al Estado (y eventualmente también a un particular)


que base en ella un trato diferente y perjudicial, en la situación de tener que justificar que
la diferenciación es razonable.

 Las diferenciaciones fundadas en categorías sospechosas se presumen


discriminatorias, es decir, inconstitucionales. Las diferenciaciones fundadas en otras
categorías, en cambio, se presumen constitucionales por aplicación del principio
deferencia al legislador

 El efecto habitual de una categoría sospechosa en el derecho comparado es:

(a) alteración de la distribución de las cargas argumentativas (susceptible de sostenerse en


el sistema chileno)

(b) alteración de la carga de la prueba a favor de quien sostiene haber sufrido la


discriminación (difícil de sostener en el sistema chileno)

Esto equivale a decir cuáles son sus efectos concretos, estas categorías sospechosas
colocan al Estado y eventualmente a un particular en la situación de tener que justificar
que la diferenciación es razonable cuando establece un trato diferente en la situación de
tener que justificar que la diferenciación es razonable.

Por ejemplo, tenemos el caso del artículo del código civil en que declara que el hombre es
el que administra los bienes y el patrimonio del matrimonio, ahí claramente podemos ver
que hay un grupo en desventaja, que es la mujer, es una categoría sospechosa, ya que
se entiende que en el matrimonio lo forma la mujer y el hombre. La regla crea una
desventaja y ésta se proyecta a un sujeto que está en además en un grupo
desventajado, entonces eso nos hace entender que hay categorías sospechosas. Esto
es un ejemplo paradigmático para plasmar que existe una categoría sospechosa. Acá es
difícil argumentar que es una justificación razonable.

Las acciones positivas

• Son aquellas estrategias que se sustentan en el reconocimiento de una situación


de discriminación, en la voluntad de superarla y en hacer efectiva la igualdad y que
se sirven de acciones o herramientas temporales que buscan establecer el
equilibrio de oportunidades y reparar un déficit individual o colectivo sufrido por
un grupo en desventaja, en cualquier ámbito de la vida social.

• Se utilizan en cualquier ámbito de la vida social, son temporales porque son vistas
como herramienta de corrección, y al ser así, entonces adquieren un carácter
provisional.

Características
• Se trata de medidas que se conceden por formar parte de un grupo social que se
encuentra en esta situación de inferioridad por comparación con otro grupo
social.
• La finalidad de estas medidas es variada. Puede ser a) aumentar la presencia del
grupo social desventajado o infrarepresentado y realizar una redistribución de
los bienes sociales, b) valorar la diferencia y la diversidad, c) la compensación por
las discriminaciones pasadas.
• Se trata de medidas que tienen contenido y carácter contextual.
• Tienen un carácter temporal y transitorio.
• Para su adopción y aplicación se exige aprobar un test riguroso, esto es, se exige
una justificación reforzada.

-Las becas concedidas a personas que están en situación de desventaja, es una medida de
acción positiva. La beca indígena. Trata de corregir una desigualdad de personas que se
encuentran desiguales en un punto de partida.

Se entiende que en el momento que las sociedades lleguen a superar los problemas de
discriminación, entonces la medida ya pierde justificación, por eso se dice que son
provisionales. La historia nos muestra que nunca han dejado de ser grupos en desventaja.

La herramienta de la acción positiva viene del derecho norteamericano, se produjo por el


conflicto de las personas de raza negra. Obama ingresó a la Universidad de Harvard por un
cupo específico de acción positiva, ya que los negros en esos años no ingresaban con tanta
facilidad, ya sea por menos recursos, también por discriminación.

Clasificación

Las que están en naranjo son las que han dado origen a los problemas constitucionales, que
son las llamadas medidas de trato diferencial, y las medidas de discriminación inversa, que
son las llamadas cuotas.
¿En qué se diferencia una de otra? La medida de trato preferencial se caracteriza por
establecer que el criterio de adscripción del grupo en desventaja actúa como una regla de
desempate (cuando hay igualdad méritos) favoreciendo en una eventual competencia al
miembro del grupo en desventaja. Por ejemplo, si hay 2 abogados que postulan a un trabajo,
ambos abogados, ambos de la misma universidad y con promedios similares, pero uno es
hombre y la otra mujer, se otorga el cargo a la mujer, ya que se encuentra en un grupo de
desventaja.

En cambio, la cuota no requiere que haya paridad de méritos, sino que derechamente es
una reserva habitualmente de un puesto para un miembro del grupo en desventaja.

22 de Mayo de 2017

a. Medidas de concientización, son medidas toleradas por toda la sociedad, debido a su bajo
costo (también se les denomina “medidas blandas”). Buscan mejorar la imagen de un
determinado grupo desventajado. Por ejemplo, campañas, capacitaciones a operadores
jurídicos.
b. Medidas de retribución o recompensa
c. Medidas de facilitación, impulso o promoción, en el caso de facilitación están las becas
dirigidas a personas que forman parte del grupo en desventaja (como las becas
indígenas).
1. Medidas de incentivación.
2. Medidas de trato preferencial: establecimiento de una ventaja o beneficio que opera
como criterio de desempate y que favorece a un grupo desventajado, en un supuesto
de igualdad de mérito.
Por ejemplo: ante igual mérito de los candidatos se establece que se preferirá al
candidato que pertenezca a un grupo de desventajas
3. Medidas de discriminación inversa: normalmente consisten en la reserva de plazas,
puestos, escaños o cupos para sujetos de un grupo desventajado, en proporción
determinada y sin exigir igualdad de méritos.
Este es el caso de las cuotas electorales o las cuotas en el ámbito laboral.
Normalmente se confunden con el género (acción positiva), pero sólo son un tipo de
la misma. Estas medidas han sido fuertemente controvertidas judicialmente,
principalmente en tribunales constitucionales, debido a que lo que está en disputa son
bienes jurídicos muy demandados en el sistema (generan un conflicto de intereses).

Contraste entre cuotas y paridad.

Las cuotas están justificadas con base al principio de igualdad. La paridad se justifica con
base al principio de representación, lo que ha sido extendido también como justificación de
las cuotas.

- Esto consiste en afirmar que como las mujeres representan una mayoría poblacional,
también deben conformar los órganos representativos de manera que reflejen dicha
composición.
- Esto ha significado que, si uno concibe de esta manera la cuestión de participación
femenina, entonces las cuotas no son una cuestión transitoria, sino permanente.
- Esto puede representar un problema en Chile porque la ley contempla el mecanismo
como o una cuestión transitoria (dura 4 elecciones).
- Las cuotas pueden alcanzar un 30% o 40% de los puestos en disputa. La paridad exige
estricto equilibrio.
- Las cuotas son temporales. La paridad es un principio de articulación del poder, por lo
que es permanente.

Tanto las medidas de trato diferencial como las de discriminación inversa han dado
origen a variados problemas constitucionales.

¿En qué se diferencia una de otra? La medida de trato preferencial se caracteriza por
establecer que el criterio de adscripción del grupo en desventaja actúa como una regla de
desempate (cuando hay igualdad méritos) favoreciendo en una eventual competencia al
miembro del grupo en desventaja. Por ejemplo, si hay 2 abogados que postulan a un trabajo,
ambos abogados, ambos de la misma universidad y con promedios similares, pero uno es
hombre y la otra mujer, se otorga el cargo a la mujer, ya que se encuentra en un grupo de
desventaja.

En cambio, la cuota no requiere que haya paridad de méritos, sino que derechamente es
una reserva habitualmente de un puesto para un miembro del grupo en desventaja

Examen de constitucionalidad en materia de igualdad


Consiste en preguntarse cómo se va a utilizar el test de proporcionalidad en temas de
igualdad. Es una tarea compleja, debido a la variedad de instrumentos analíticos a
disposición para valorar las cuestiones de igualdad.

Modelos históricos:

1. Juicio de constitucionalidad en la versión europea-continental: examen de


razonabilidad de la diferenciación que hace el legislador. Por un lado, se pregunta
sobre la constitucionalidad de la finalidad perseguida (primer principio de
proporcionalidad) y luego sobre la idoneidad de la medida, es decir, la adecuación
entre la distinción en la norma y la finalidad perseguida.
2. Modelo norteamericano de análisis de igualdad: ha sido desarrollado por precedente
de la Corte Suprema norteamericana. Categorías: divide el juicio de constitucionalidad
en 3 tipos de exámenes, dependiendo si hay categorías sospechosas y/o acciones
positivas, cuestiones que complejizan el análisis. Este modelo va mucho más allá que
el europeo.
2.1. Control débil o flexible: el estudio se limita a determinar si la medida adoptada por
el legislador es potencialmente adecuada o idónea para alcanzar un fin que no se
encuentra prohibido por la Constitución. No se relaciona con la categoría
sospechosa o acción positiva. Esto equivale a un juicio europeo mencionado
anteriormente. En ocasiones, el TC ha utilizado este primer análisis, como el en
caso de la impugnación por desigualdad de la reforma al binominal presentada por
parlamentarios de derecha.
2.2. Juicio intermedio: se aplica para supuestos en los que la autoridad ha adoptado
medidas de diferenciación positiva (acciones positivas o afirmativas como las
cuotas). En este análisis el examen consiste en determinar que el sacrificio de
parte de la población resulte proporcional al beneficio esperado por la medida
frente al grupo que se pretende promover. Esto se traduce en el análisis de
proporcionalidad en sentido estricto.
2.3. Examen estricto: se efectúa cuando el legislador, al establecer un trato
discriminatorio, parte de categorías sospechosas como la raza, el sexo, la
orientación sexual o el origen nacional. En tal caso, el legislador debe perseguir un
fin imperioso, y la medida debe mostrarse como la única adecuada para lograrlo
(no hay otra que produzca el mismo efecto y que sea menos costosa).
¿Cómo se puede resolver si aplicar juicio intermedio o examen estricto?
Si la medida causa una ventaja para el grupo desventajado, entonces es acción
positiva. Si causa una desventaja para el mismo grupo, es categoría 6 de 19
sospechosa. Esto se debe a que ciertas categorías pueden estar dentro de ambos
supuestos, como el sexo. Una vez aplicados los mecanismos podemos saber si es
discriminatorio o no (no antes).

23 de mayo de 2017

Legislación chilena sobre la igualdad

1) Ley 20.609 que establece medidas contra la discriminación (Ley Zamudio)


♥ Propósito de la ley:

Artículo 1°. - Propósito de la ley. Esta ley tiene por objetivo fundamental instaurar un
mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que
se cometa un acto de discriminación arbitraria.

Corresponderá a cada uno de los órganos de la Administración del Estado, dentro del ámbito
de su competencia, elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda
persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades
reconocidos por la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

♥ Discriminación y categorías sospechosas:

Artículo 2°.- Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende
por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de
justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause
privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales
establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular
cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación
socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o
participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la
identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad
o discapacidad.

♥ Comentarios sobre esta ley:


Introduce la noción de categoría sospechosa, una herramienta clásica que lo introduce con
carácter general porque ya había menciones sobre esto en el código del trabajo pero
restringido a relaciones laborales. El concepto de discriminación es un concepto que parece
establecer un estándar más exigente desde el punto de vista de lo que se requiere para
estar frente a una discriminación si uno lo contrasta con normas internacionales sobre
discriminación donde no se requiere que la desventaja se traduzca como si lo hace esta
disposición.

La introducción de categoría sospechosa presenta problema interpretativo si es de


carácter taxativo o enunciativo. Aceptamos la interpretación de que es enunciativo porque
se utiliza la expresión “motivos tales” el motivo tales cuando es enunciativo evita un listado
detallado.

Esta ley fue una ley negociada que termina acordándose bajo una presión social producida
por la muerte de Daniel Zamudio, esto da pie a un segundo problema interpretativo que
consiste en que pareciera ser que todas estas causales no necesariamente nos remiten a
grupos en desventaja, la categoría sospechosa es una remisión a grupos en desventaja y
funciona como herramienta para denotar que son más vulnerables, hay ciertos factores
que no necesariamente son parte de la tradición comparada en materia de categorías
sospechosas como por ejemplo la apariencia personal (expresión amplia, por ejemplo la
gente pobre entiende que son discriminadas por una cierta apariencia personal, pero si
remite a esto es redundante, así como también si remite a etnias o patrones de genero
también seria redundante)2, pero como aceptamos la razonabilidad del legislador entones
debemos entender que remite a otro fenómeno, pero esto nos saca del espectro de la
vulnerabilidad.

Lo que parece haber es una inflación de categorías sospechosas y esto produce una suerte
de trivialización (se vuelve inútil la protección porque se extiende mucho), si todo el mundo
puede servirse de esa protección entonces los más vulnerables no tienen una protección
especial. Una de las cosas que hace la doctrina es proveer interpretaciones que corrijan
estos defectos3 . La idea es mantener la protección a ciertos grupos.

¿Derechos preferentes?

Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante


fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren
justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en
los números 4°, 6°, 11°, 12°, 15°, 16° y 21° del artículo 19 de la Constitución Política de la República,
o en otra causa constitucionalmente legítima.

♥ Comentarios sobre este artículo:


Luego de enunciar las causales se señala lo de la lámina la pregunta es ¿Cuál es la
interpretación? Lo que se dice es que las categorías son derrotables. Lo que tienen en común

2 Redundante en el sentido de que ya existen causales de discriminación por ejemplo sobre situación
socioeconómica o raza. Entonces la persona seria discriminada por estas causales y no
necesariamente por apariencia personal.
3
Sobre el tema de la trivialización leer artículos del Profesor Muñoz
es que son derechos liberales Resulta que la igualdad es derrotada por estos otros
derechos con contenido liberal.
Por ejemplo, que se aluda a la libertad de enseñanza para justificar un reglamento
universitario más gravoso, en este caso la discriminación es derrotable, porque existe una
jerarquización de derecho. Esa solución es paradójica porque una ley que está pensada
para proteger la igualdd introduce una regla que rompe con esta igualdad, además
estrecha el espectro constitucional porque no hay preferencia de los derechos liberales al
menos constitucionalmente, porque si solucionamos esto solo en el área constitucional
deberíamos usar ponderación.
Un grupo importante de las demandas que se plantean por ley Zamudio han sido
solucionados con preferencia a los derechos liberales. Por ejemplo, un caso de una pareja
homosexual que fueron a un motel y le negaron la entrada a este en este caso hubo
diferenciación, el motel se justificó diciendo que hacía ejercicio legítimo de su derecho de
libertad económica, el tribunal descarto esa interpretación porque el motel no había hecho
una distinción previa en su estrategia empresarial.
Pero en un caso reciente una persona con discapacidad motora compra un pasaje en LATAM
y el día que realiza el vuelo y en el sector de embarque se le niega la entrada porque la
empresa tenía una regla interna donde no permitían el ingreso a personas con discapacidad
motora por la dificultad del cuidado, la CS dice que, si hay discriminación, pero porque la
compañía no aviso previamente, entonces la CS ratifica la preferencia de derechos liberales,
pero con la condición de un aviso previo.
Esto se da porque la ley fue negociada, debido a que tanta identidad de género y orientación
sexual eran conceptos que hasta antes de la muerte de Daniel Zamudio obstaculizaban la
ley, entonces a cambio de introducir estos conceptos se introdujo esta norma de derechos
liberales.
En la ley Zamudio el artículo 18 establece que ninguna disposición de la ley se encuentra
derogando ley expresa, lo que se trató de evitar es el fenómeno de la derogación tacita. 4
Otro ejemplo es la incapacidad absoluta (demente) donde este es excluido de diversos
ámbitos, pero la ley Zamudio nos dice que no deben ser discriminados. Entonces el sistema
de discapacidad es un sistema que debería regularse gradualmente.

Otras normas legales


1) Código del trabajo.5 Normas antidiscriminatorias artículo 2 inciso 3 y siguientes.

Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en


motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar
la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

4
Con esto también se evitó que mediante esta ley los homosexuales pudiesen casarse, ya que si esta
ley no introducía esa cláusula entonces hubiese derogado al artículo del Código Civil que habla sobre
el matrimonio entre el hombre y la mujer
5 Es más ventajosa que la Ley Zamudio porque es menos exigente.
Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas
para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.

Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de
discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través
de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas
cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto.

2) LEGE
Art.11.- El embarazo y la maternidad en ningún caso constituirán impedimento para ingresar
y permanecer en los establecimientos de educación de cualquier nivel, debiendo estos
últimos otorgar las facilidades académicas y administrativas que permitan el cumplimiento
de ambos objetivos. El cambio de estado civil de los padres tampoco en los establecimientos
que reciben aporte estatal (ver ley 19668 de 2000).
Hay derecho a repetir una sola vez en educación básica y media, en establecimientos
subvencionados.
Ver además la situación sobre las deudas, regulada en el art. 11 y de rendimiento en el art.
12.

26 de mayo de 2017

3) 19 numero 3: Igualdad en el ejercicio de


los derechos e igualdad ante la justicia
Relación entre el 19 numero 2 y el numero 3

♥ La igualdad del N° 2 puede ser formal (por equiparación) o material (por


diferenciación).
♥ La igualdad del N° 3 es una igualdad adjetiva- formal que hace referencia al ejercicio
de los derechos, cuyo reconocimiento igualitario se plasma en los procesos judiciales
y administrativos.
♥ La gran diferencia entre 2 y 3 es que la igualdad del 3 es procesal no es sustantiva.
♥ Es una norma que tiene disposiciones sobre acceso a la justicia y otras de garantía
procesal y penal.

Características del derecho a la acción (19 N° 3 inciso 1)


♥ Es el poder o facultad de accionar a que tiene derecho toda persona; y
♥ Implica la obligación o el deber de los tribunales de prestar protección a los derechos, es
decir, resguarda la tutela del órgano judicial.
♥ El derecho a la acción pone en movimiento la tutela de los tribunales ordinarios.
♥ Hay que distinguir entre derecho a la acción y derecho a la tutela judicial efectiva. Este último,
que en primer término supone una garantizada posibilidad de acceso a la jurisdicción,
reclama, además, unas garantías mínimas de eficacia como ocurre el caso español (art.24.1
CE).
♥ Comentarios sobre esta lamina: Una de las cuestiones que la doctrina apunta está regulada
es el derecho a la acción. Conviene distinguir entre derecho a la acción y derecho a tutela
judicial efectiva, este último no tiene las mismas características en el derecho chileno por que
el TC no tiene una potestad específica para conocer como se llevan los procesos en
tribunales ordinarios, lo que si tiene el TC español. Es cierto que hay una serie de garantías,
pero si lo miramos con esa nomenclatura no existe un derecho a la tutela efectiva en el
sentido de que haya una garantía que un órgano superior jerárquico vigile que se
respetaron esas garantías. Existe un derecho a la acción y se puede construir por vía
jurisdiccional, pero no constitucional.

Derecho a defensa jurídica. Incisos 2 y 3


♥ La Constitución garantiza el derecho a solicitar y obtener la intervención de abogado para
la defensa de los derechos de las personas, intervención que debe admitirse no sólo en los
tribunales ordinarios de justicia, sino en cualquier otro órgano jurisdiccional, o ante cualquier
autoridad.
♥ La actuación del letrado no puede ser impedida, restringida o limitada. Se trata no sólo de
cautelar la defensa judicial sino la actuación del letrado en todo asunto.
Esta intervención debe ser “debida”, o sea, pertinente y respetuosa, y realizarse conforme
a los procedimientos que la ley señale o conforme a las exigencias de un racional y justo
procedimiento que el abogado puede exigir.
La Constitución establece que la ley arbitrará los medios para otorgar defensa jurídica a
quienes no puedan proporcionárselos por si mismos. En Chile se presta a través de las
Corporaciones de Asistencia Judicial, sin perjuicio de la actividad de Defensoría Penal Pública.
Ver sentencia de 31/03/08 Rol 755, Tribunal Constitucional sobre abogado del turno y
sentencia de 2009, Rol 1254-08.

♥ Comentarios sobre esta lamina: Son disposiciones de acceso a la justicia en clave


igualitaria. Por un lado, se prohíbe la discriminación. Pero al mismo tiempo asume
presupuestos de igualdad material porque no solo prohíbe interferir sino también
establece una obligación prestacional para el caso de personas que no pueden
acceder por sus propios medios a defensa judicial. La constitución asume ese
presupuesto entonces construye una obligación prestacional. En Chile esa
posibilidad se articula por las corporaciones de asistencia judicial. El otro mecanismo
es la institución del abogado de turno que dada la creación con la llamada reforma
procesal penal de la defensoría penal publica, el abogado de turno se restringió más
bien a las causas civiles, antes de la reforma el abogado de turno podía atender tanto
causas penales como civiles. Entonces la creación de modelos de defensoría permite
garantizar por una actividad directa estatal una causa penal. La cuestión es que en
causas civiles no existe una forma similar entonces ahí sigue teniendo vigencia
practica la norma de que cualquier abogado podría ser nombrado para atender
estas causas. La cuestión es que se establece que ese abogado debe asumir la carga
de tramitar los juicios gratuitamente. Lo que fue discutido ante el TC por medio de
juicios que se iniciaron por abogados, (acción gremial) diciendo que el abogado de
turno es inconstitucional por violación del principio de igualdad por transgresión del
19 numero 20 y por violación del principio de proporcionalidad y además por el 19
numero 16 y 21, porque por un lado la regla obliga a abogados designados a ejercer
una actividad en contra de su voluntad que limita el ejercicio de libertad de trabajo por
otro lado impone una carga desproporcionada y es contrario a los principios de
igualdad del numero 2 porque solo los abogados están eventualmente sostenidos a
esta carga no otras profesiones. Lo que decide el TC es que es razonable la distinción
porque son auxiliares de la justicia entonces tienen responsabilidad entonces no es
arbitraria la imposición de la carga y entonces la carga es una limitación compatible
en tanto imposición de la actividad lo que si se declaro incompatible con la constitución
es la gratuidad (si se acogió la violación del principio de proporcionalidad). Esa
jurisprudencia permite sostener que hay horizontalidad de los derechos porque
alcanza su satisfacción a particulares.

29 de mayo de 2017

La legalidad del juzgamiento o debido proceso legal


(19 N° 3 incisos 4° y 5°)

La constitución exige que el tribunal:

1. Haya sido establecido por ley.


2. Que la ley lo haya establecido con anterioridad a la perpetración del hecho (materia
penal) o antes de la iniciación del proceso (materia civil).

Aspectos a tener en cuenta:


1. Se trata de un precepto aplicable a cualquier autoridad, expresión sinónima de
órgano en la Constitución que ejerza jurisdicción, o sea, que deba cumplir funciones o
ejercer atribuciones que afecten derechos de las personas . Ver sentencia rol N° 681-
2006 (26/03/07)
2. Por tanto, la expresión “sentencia” es más amplia que sentencia judicial.

♥ Comentarios: Hay una regulación especial sobre prohibición de comisiones especiales.


Lo que nos interesa es solo referir las disposiciones genéricas, la orientación del
constituyente es que la posible imposición de sanciones sea cualquiera su naturaleza
provenga de órganos que ejerzan jurisdicción bajo procedimientos reglados, se
descarta los órganos que actúen fuera de un modelo razonable de adjudicación
especial. Los tribunales ad hoc se crean después de la perpetración del hecho. El
sistema chileno admite que hay órganos que ejerzan jurisdicción sin ser tribunales,
por ejemplo, el SII. Sentencia es comprendida de otras manifestaciones de resolución
de conflicto no necesariamente emanadas de un tribunal.

Requisitos doctrinales del debido proceso


➢ Según Cea, éstos son:
1. Que se deduzca y notifique la acción a las partes, otorgando a la parte contraria el
plazo razonable para preparar su defensa y responderla adecuadamente;
2. Que exista real e igual oportunidad, entre las partes, de producción y refutación de
pruebas, sin perjuicio de las evidencias que la autoridad competente obtenga de
oficio;
3. Que se dicte la sentencia con respeto a la Constitución y a las leyes, en procesos de
doble instancia como regla general.

➢ También pueden agregarse:


1. Amplio acceso a la magistratura;
2. medios suficientes para una asesoría y defensa jurídica idónea;
3. independencia e imparcialidad de los jueces y funcionarios judiciales; y
4. rapidez y oportunidad en las decisiones (es decir, los procesos deben sustanciarse
sin dilaciones indebidas).

♥ Comentarios: Debido proceso proviene del derecho norteamericano. José Luis Cea ha
sido quien ha dado forma a este concepto. Si uno mira esta idea nos remite a una
especie de igualdad de armas en el ámbito procesal y sobre todo una posibilidad de
defensa cuando hay una acción dirigida por el estado, y esa igualdad se traduce en
ideas como que haya un contradictorio, que haya notificación de las resoluciones, etc.
Todo este imaginario se traduce en la noción de debido proceso que no está definida
por el constituyente chileno. Rapidez y oportunidad está contemplado en tratados
internacionales entonces por bloque de constitucionalidad se pueden integrar al
sistema chileno, entonces serviría para que en un caso puntual impugnar algunos
procedimientos que en chile no satisfacen la característica de rapidez (juicio
ordinario).

Bienes jurídicos de carácter penal


1. Exclusión de presunciones de derecho en materia penal (inc. 6º). Complementar con
arts. 8.2 Convención Americana, 14. 2 PIDCYP y 4 CPP  la presunción de derecho es
por definición inderrotable, lo que se busca es excluir la posibilidad que el estado
presuma de entrada la culpabilidad de un individuo y que esta sea inderrotable y
sobre eso se pronuncia el constituyente. NO puede haber presunciones de derecho.
Una cuestión que no está explícitamente excluida pero que se entiende también está
excluida es también la presunción simplemente legal aunque pudiese ser derrotable,
porque en el derecho penal existe el principio de inocencia lo que implica que en
cualquier caso se debiera probar por parte del estado la participación punible de un
individuo en un hecho y no que el mismo sujeto produzca actividad probatoria, esa es
la razón por la que los imputados tienen el derecho a guardar silencio porque guardar
silencio no los perjudica porque ellos no están obligados a acreditar circunstancias.
Hay algunos procedimientos en Chile como el de ley anti terrorista que ha sido
cuestionado por violar eventualmente la presunción de inocencia.
2. Irretroactividad de la ley penal (inc. 7º) prohibición de irretroactividad de la ley penal
como garantía. A efectos de que no se le apliquen sanciones por circunstancias
respecto de las cuales las personas no están en posición material de ajustar su
conducta, uno solo puede ajustar su conducta a una norma previa al hecho. Es
absoluta en materia penal pero relativa en materia civil. Esta norma es una regla y NO
un principio porque es un mandato definitivo. La garantía es solo respecto de una
pena en el sentido de algo gravoso si luego esa pena favorece al imputado entonces
la persona es susceptible de beneficiarse de esa irretroactividad.
3. Principio de la tipicidad o legalidad penal (inc. 8º)  Principio de tipicidad: establece que
las leyes deben establecer expresamente la conducta que es objeto de una sanción.
Hay un principio de reserva legal ya que solo la ley establece delitos y que el contenido
de la tipificación sea expreso. Las discusiones constitucionales con carácter penal se
han dado respecto de figuras que tienen habilitación expresa pero no detallada.
La pregunta se centra respecto de cuál es la densidad normativa, si debe estar muy
detallado o si se admite cierta vaguedad. Se acepta que haya cierta vaguedad o que
la ley sea complementada por un reglamento, pero siempre y cuando la ley tenga la
descripción básica. Esto ocurre en la ley de drogas, ya que no establece cuales son
las drogas, la determinación de los tipos de drogas se deja al reglamento. Es la
discusión sobre las leyes penales en blanco.
♥ Comentarios: Es en el proceso penal donde el individuo está en una posición de mayor
indefensión, porque aquí las personas se juegan la perdida de libertad por eso hay
garantías más fuertes. El sistema procesal penal en chile es garantista. Lo que se hace es
poner obstáculos a la actuación penal del estado para proteger ddff.

4) 19 numero 12: La libertad de expresión.


Veremos la libertad de expresión y el conflicto de este derecho con el derecho a la honra y
el derecho a la intimidad. Todo en un mismo apartado.

4.1) La libertad de expresión y sus distintas manifestaciones


El art. 19 N° 12 CPE garantiza “la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa,
en cualquier forma y por cualquier medio (...)”
En consecuencia, se protege:
➢ el derecho a emitir opinión, esto es, la facultad de toda persona para exteriorizar por
cualquier medio, sin coacción, lo que piensa o cree. Sería una libertad de contenido
meramente subjetivo es solo lo que pienso sin importar si es real o no
➢ la libertad de información que permite hacer partícipe a los demás de esa opinión y
constituye, por tanto, en un complemento de aquélla. Busca comunicar o describir
hechos de la realidad. Habitualmente entonces esta libertad está ligada al ejercicio del
periodismo.

La distinción es irrelevante porque en ambos casos hay prohibición de censura. Los medios
de comunicación no solo trasmiten información sino también emiten opinión por ejemplo las
editoriales, en donde generalmente hay una postura política y se hacen juicios de valor.
Manifestaciones garantizadas implícitamente

Son manifestaciones que no están expresas, pero se entienden incluidas bajo la figura de
los derechos implícitos
➢ Derecho a recibir información: además está regulado legalmente a través de la ley de
transparencia. Se proyecta más bien en las relaciones de los individuos con el estado.
➢ Libertad de expresión artística, literaria, científica y técnica y la libertad de cátedra:
En algunos casos los tribunales toman en cuenta la naturaleza de la expresión para
proteger el ámbito. La intensidad de la afectaciones tiene relación con el tipo de
expresión. Por ejemplo, no es lo mismo la rutina humorística de yerko puchento a que
un periodista en un noticiario diga lo mismo.

El derecho a recibir información o de acceso a la información en el sistema


chileno.6

Este derecho ha sido tradicionalmente reconocido por la doctrina y jurisprudencia chilenas


como un derecho implícito en la regulación de los arts. 19.12 y 4 CPR.
Después de la reforma del 2005 que estableció en el art. 8 de la CPR el principio de publicidad
de los actos de la Administración del Estado, se refuerza su consagración en el derecho
chileno.
Ver, además, ley 20085 sobre acceso a la información pública y ley 18.575.
➢ Artículo 8 inciso 2: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado,
así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una
ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o éstos,
cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”
➢ Excepciones al derecho a acceso a la información (artículo 8 inciso 2 parte final): Una
LQC podrá autorizar el secreto o reserva cuando la publicidad afectare:
a. el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos;
b. los derechos de las personas;
c. la seguridad de la Nación; o
d. el interés nacional.
➢ Excepciones derecho de acceso a la información. Artículo 13 de la Ley Nº 18.575: “Las
únicas causales en cuya virtud se podrá denegar la entrega de los documentos o
antecedentes requeridos son la reserva o secreto establecidos en disposiciones
legales o reglamentarias; el que la publicidad impida o entorpezca el debido
cumplimiento de las funciones del órgano requerido; la oposición deducida en tiempo
y forma por los terceros a quienes se refiere o afecta la información contenida en los
documentos requeridos; el que la divulgación o entrega de los documentos o

6
Jurisprudencia relevante: Sentencia del TC en requerimiento de inaplicabilidad "Lean Casas Cordero,
Carlos Eric con Director Nacional de Aduanas”, Rol Nº 2336-06, de 09/08/07. Corte IDH, sentencia caso
Claude Reyes vs Chile de 19/09/06.
Sentencia CA Santiago de 03/04/2002 recurso de protección presentado por Club Real de Sordos
contra canales de televisión
antecedentes requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras
personas, según calificación fundada efectuada por el jefe superior del órgano
requerido, y el que la publicidad afecte la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

Diferencias entre el derecho de petición y el derecho a acceso a la


información
➢ La actual regulación constitucional del derecho a petición no contempla la obligación
de respuesta.
➢ Sin embargo, la LBGAE (arts. 5 y 8) establece que los procedimientos administrativos
deberán ser ágiles y expeditos, y que las autoridades y funcionarios de la
Administración deberán procurar la simplificación y rapidez de los trámites que
tengan lugar como consecuencia del ejercicio del derecho de petición.
♥ Comentarios: Hay una diferencia entre el derecho de petición y el derecho de acceso
a la información. El de petición está consagrado como la posibilidad de solicitar a una
autoridad que haga algo, por ejemplo, las cartas dirigidas a la presidenta. Pero la
diferencia con acceso a la información es que no está regulado que la peticionó sea
contestada. En cambio, en el acceso a la información si hay disposición reglada de
satisfacer correlativamente el derecho que consiste en proporcionar la información
solicitada.

Libertad de expresión artística, literaria, científica y técnica y la libertad de


cátedra.

Estas manifestaciones NO están recogidas explícitamente por la Constitución.

Su omisión puede salvarse con una concepción amplia de la libertad de expresión y sobre la
base de lo dispuesto en el art. 13 de la CADH.

Otras cuestiones reguladas en la Constitución

➢ El derecho de fundar y mantener medios impresos: El inciso 4º del nº 12 del artículo 19,
asegura a toda persona natural o jurídica el derecho de fundar, editar, mantener
diarios, revistas y periódicos en las condiciones que señale la ley. Esta última
referencia, se vincula al cumplimiento de las formalidades de funcionamiento de los
medios de comunicación social, que regula el Título III (arts. 9º a 15), de la ley 19.733.

➢ Estatuto de la Televisión y radiodifusión: El constituyente de 1980 contempló dos


normas especiales sobre televisión y una sobre radiodifusión. El inciso 5 que se refiere
a la televisión no innova, por sí mismo, en el sistema imperante en nuestro país desde
1970, que autoriza al Estado, en el caso de TVN, y las Universidades reconocidas, como
la de Chile, católica de Chile, Católica de Valparaíso y Católica del Norte, para mantener
canales de televisión los que pueden extender a una parte o todo el territorio sin
necesidad de menos permisos. Para que otras Universidades o entidades, públicas o
privadas, culturales, comunidades de otra naturaleza lícita, puedan crear y mantener
estaciones de televisión, será necesario que una ley así lo autorice, de modo expreso
para cada caso. En el inciso 6º señala que la televisión estará sometida en cuanto a
su “correcto funcionamiento” a la tuición del Consejo Nacional de Televisión cuya
organización y atribuciones son establecidos por una ley especial (Ley 18.838 de 30 de
septiembre de 1989). El Consejo Nacional de Televisión es un servicio público
autónomo, funcionalmente descentralizado, con potestad jurídica y con patrimonio
propio. Le corresponde velar por el correcto funcionamiento de los servicios de
televisión, entendiéndose por ello el permanente respeto, a través de su
programación, a los valores morales y culturales propios de la nación chilena, la
dignidad de la persona, protección de la familia, al pluralismo, la democracia, la paz, a
la protección del medio ambiente y a la formación espiritual e intelectual de la niñez y
la juventud dentro de dicho marco valórico (art 11).

➢ Prohibición de monopolios estatales: Esta prohibición abarca el monopolio parcial o


bien sobre todos los medios de comunicación. Por consiguiente, la Constitución
asegura que los medios de información social pertenecerán a diversos dueños,
incluyendo entre estos al Estado, y no podrá radicarse su dominio sólo en el Estado
o en organismos o empresas estatales. Lo que se intenta es abrir la participación
también a los privados y termina garantizando la protección de una cierta pluralidad,
esto no alcanza a resolver el problema que es la concentración en manos de ciertos
privados de los medios de comunicación. Por último, hay que agregar que la
expropiación de un medio de comunicación social es posible si es autorizada por ley,
conforme al art. 19 nº 24 debiendo indemnizarse completamente el daño patrimonial
causado.

➢ La producción cinematográfica: El inciso final del art. 19.12 fue modificado como
resultado de la condena en el caso “última tentación de Cristo”. La sentencia ordeno
realizar una modificación a el texto original, antes era un sistema de censura ahora
es un sistema de calificación (tramos de edad para acceder a una película). Con base
en esa norma se prohíbe la película la última tentación de cristo luego la corte
interamericana dijo que la censura era incompatible con el artículo 13 de la convención.
El texto original señalaba lo siguiente: “La ley establecerá un sistema de censura para
la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y fijará las normas
generales que regirán la expresión pública de otras actividades artísticas”

➢ El derecho de rectificación: La Constitución del 80 mantuvo el precepto que había


introducido la reforma constitucional del año 1971 relativo a la libertad de opinión,
dentro del contexto de protección del nombre y fama de las personas, faculta a toda
persona natural o jurídica ofendida o bien injustamente aludida por algún medio de
comunicación, para exigir a éste la publicación de una declaración o rectificación (inc.
3º del nº 12). Este derecho está reglamentado en la ley 19.733, específicamente en los
arts. 16 a 21, y en caso que el medio de comunicación se negare a acceder a este
derecho de la persona ofendida, el art. 22 de esta ley señala una serie de sanciones
para el medio de comunicación social, que van desde una multa hasta la suspensión
del medio de comunicación, todo lo cual, eso sí, debe ser autorizado previamente por
los tribunales de justicia.
30 de mayo de 2017

➢ Esta clase la hizo el profesor ayudante así que veremos materia distinta a la que
estábamos viendo. Por ende, este será considerado el quinto derecho.

5) 19 numero 7: Libertad Personal y derecho a la


seguridad individual.
Concepto

Para EVANS DE LA CUADRA, se entiende por libertad personal y seguridad individual el


derecho de toda persona de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, de
trasladarse de un punto a otro y de entrar y salir del territorio nacional guardando las
normas legales y protegida por ellas, cuidando de no vulnerar los derechos de las demás
personas (V. DL 1094).

➢ A tener en cuenta sobre el concepto: El art. 19 N° 7 letra b) señala que “nadie puede
ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma
determinados por la Constitución y las leyes”. El precepto no sólo se refiere a una
privación de libertad, sino que también tutela una eventual restricción a la misma. Lo
que resulta totalmente coherente con que el hábeas corpus constitucional pueda
interponerse frente a simples amenazas o perturbaciones de la libertad.

Limitaciones. Ejemplos
 Arraigo judicial y la aplicación de penas (confinamiento, extrañamiento, relegación o
destierro);
 La obligación de residencia de los jueces en el lugar que tenga asiento el tribunal en
que deban prestar sus servicios;
 La autorización que requiere el presidente de la República del Senado para
ausentarse por más de 30 días del país o en los últimos 90 días de su mandato (art. 25
inc. 4), o los Diputados o Senadores cuando se ausentan por más de 30 días del país,
requieren de la autorización de su respectiva Cámara, etc. (art. 60).

Formalidades de la detención o arresto (nº 7, letra c). Requisitos


La Constitución señala que nadie puede ser arrestado o detenido sino se cumplen los
siguientes requisitos.
 Orden de funcionario público expresamente facultado por la ley , en el caso específico
del nuevo proceso penal, quien emite las ordenes de detención es el juez de garantía.
 Que la orden sea intimada en forma legal, es decir, debe ser exhibida. Véase además
arts. 125 en adelante CPP
 Plazos de detención: art. 19. N° 7 letra c). El art. 131 CPP reduce estos plazos a 24 horas
y en la situación de delito flagrante a 12 horas, sin perjuicio de la ampliación de 3 días
que contempla el art. 132 CPP.
Lugares de detención letra d) inciso 1.
 Los lugares destinados a mantener a las personas arrestadas detenidas bajo prisión
preventiva o presas en aquellos establecimientos (cárceles, o recintos penitenciarios)
están a cargo del Servicio de Gendarmería
 El precepto emplea las expresiones de arrestado, detenido, sujeto a prisión
preventiva o preso.
 La prisión preventiva solo puede ser aplicada una vez que se haya formalizado la
investigación (140 CPP).

Deberes de los funcionarios encargados de las casas de detención o


prisión (nº 7, letra d) incs. 2º y 3º)
La constitución impone a los encargados de las cárceles una serie de medidas que tienen
por objeto otorgar protección y defensa a las personas privadas de su libertad. Así:
– No se puede admitir en ellas en calidad de arrestado, detenido, bajo prisión preventiva
o preso, a nadie sin dejar constancia de la orden correspondiente de la autoridad que
tenga facultad legal para ello en un registro que será público.
– Se garantiza que en caso de incomunicación, la persona privada de libertad pueda
siempre comunicarse con el encargado del establecimiento.

Requisitos prisión preventiva (art. 140 CPP) V. además 19 N° 7 letra e)


La prisión preventiva procede siempre que se acredite:
 Que existen antecedentes que justifiquen la existencia de un delito.
 Que existen antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha
tenido una participación como autor cómplice o encubridor.
 Que existan antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar la prisión
preventiva como indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas
de la investigación o que la libertad del imputado es un peligro para la seguridad de la
sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga. 7

Prohibición de ejercer coacción física o moral para la obtención de


confesiones (nº 7, letra f)
 La constitución, siguiendo la tendencia comparada exonera al imputado en un
proceso criminal a declarar bajo juramento sobre hecho propio, esta exoneración se
amplia a quienes están vinculados al incriminado por razón de parentesco o de
matrimonio.
 Además el art. 93 letra g) CPP consagra el derecho del imputado a “guardar silencio”,
o en caso de consentir en ello, a no hacerlo bajo juramento (véase arts. 8.g CADH y 14
PIDCyP).

7
IMPORTANTE ESTUDIAR ARTICULO 140 CPP
Otras garantías
 Penas que no se pueden imponer. Art. 19.7.g) y 19.7.h
 Indemnización por error judicial 19.7.i). A tener en cuenta:
a. La tramitación de esta acción está regulada por auto acordado de 1996.
b. La CADH contempla el derecho a indemnización por error judicial en su art. 10.

Art. 19 N° 7 letra i). Aspectos tenidos en cuenta en su redacción.


 Corregir las deficiencias que la doctrina había achacado al anterior art. 20 de la
Constitución de 1925.
 Para evitar una proliferación de demandas infundadas en contra del Fisco por parte
de todos los imputados finalmente absueltos, se ideó la intervención de dos tribunales
diferentes.
 Se estableció expresamente que no todos los actos judiciales susceptibles de ser
calificados como erróneos o arbitrarios, darían origen a la indemnización estatal. Se
restringe a procesos criminales, y en cuanto a los actos judiciales a la sentencia
condenatoria y a la resolución que somete a proceso.

Art. 19 N° 7 letra e). Requisitos.


 Error injustificado, es decir, cuando se trate de una resolución dictada en un proceso
penal, de buena fe, pero que posteriormente se descubre que no debió haberse
pronunciado si se hubieran sopesado debidamente los antecedentes fácticos y
jurídicos ó
 Arbitrariedad, esto es en caso de que la resolución judicial carezca de justicia o razón

Problemas sobrevinientes.
 Interpretación excesivamente restrictiva del precepto constitucional. Véase Comisión
Interamericana Caso 11715 Juan Manuel Contreras San Martín, Víctor Eduardo Osses
Conejeros y José Alfredo Soto Ruz vs Chile, de 2002 (solución amistosa)
 Obsolescencia de la norma constitucional con la entrada en vigencia del actual CPP,
porque:
a) El CPP reemplaza el anterior sistema inquisitivo por un procedimiento
acusatorio.
b) Inexistencia de la resolución que somete a proceso.

Otras normas a tener en cuenta

 El art. 5° de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público (LOCMP) que señala:
“El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o
arbitrarias del Ministerio Público.
De ello se sigue:
a. La responsabilidad patrimonial del Estado-Fisco supone necesariamente una
actuación dolosa o negligente del Ministerio Público. Es decir, no hay responsabilidad
objetiva.
b. La responsabilidad configurada conforme a dicha norma, no requiere, a diferencia de
la señalada en la CPR para los tribunales de justicia en materia criminal, de una
calificación previa de admisibilidad de la Corte Suprema. Ver, a contrario sensu,
sentencia de 29/04/05 la CA de Valdivia, Catalán con Fisco rol Nº 162-2005.

02 de junio de 2017

En esta clase seguimos con el derecho a la libertad de expresión

4.2) Los conflictos entre libertad de expresión, honra e intimidad. Criterios


para una discusión

Lo que digamos aquí se superpone a los criterios de ponderación ya vistos, es decir no es
que los conflictos que se dan entre libertad de expresión, honra e intimidad no se resuelvan
por ponderación y eventualmente por proporcionalidad, sino que además de estos
razonamientos lo que se ha hecho dado que es un conflicto típico es además proponer
criterios auxiliares y son estos los que revisaremos.

Primer criterio: Criterios de jerarquía

➢ Criterio de jerarquía superior de la honra y/o la intimidad:


♥ Comentarios: Para el caso chileno se ha presentado en la época de los 90 un criterio
de jerarquía. Y es un criterio que privilegia la protección de la honra y la intimidad. Es
un criterio que ha sido abandonado por fallos recientes.
a. Asunto Martorell sentencias CA y CS: Es un asunto en que lo que hicieron los
tribunales fue impedir la distribución en Chile de un libro que había sido editado
en Argentina llamado “Impunidad democrática” y que relataba la vida de un
embajador argentino en Chile y al relatar la vida de esta persona se contaba
relaciones con políticos y empresarios relevantes, y en este caso lo que se
solicito fue la no distribución en Chile porque afectaba según los requirentes la
honra de las personas referidas en el libro (por ejemplo Andrónico Luksic)
porque según tenía contenido injurioso creando una imagen dañosa. Entonces
lo que hace la CA y la CS es más bien entender que en el sistema chileno habría
elementos para construir una prevalencia de la honra y la intimidad respecto
de la libertad de expresión derivado de la misma numeración de derechos del
capítulo tercero. Dado que la honra y la intimidad se encuentran en el numeral
4 y este es previo al 12, entonces honra e intimidad derrotan a libertad de
expresión.
♥ Comentarios: Hay al menos dos objeciones en torno a esta tesis, la primera es que
rigidiza crea una jerarquización de los derechos en abstracto que haría inútil los
procesos de ponderación, porque no se atendería a circunstancias practicas del caso
solo bastaría con revisar que derecho esta mencionado antes que otro. La segunda
objeción es que la tesis no da cuenta de la manera que la jurisprudencia viene
resolviendo conflictos de derechos particularmente cuando están involucrados otros
derechos, casos donde los conflictos se presentan sobre derechos distintos de los ya
comentados por ejemplo derechos patrimoniales, porque en la jurisprudencia chilena
se le ha otorgado mayor protección a los derechos patrimoniales y estos se
encuentran localizados en los últimos numerales, por ejemplo hay casos donde ha
habido conflicto entre la protección al medio ambiente y protección de la propiedad,
en muchos de esos conflictos la jurisprudencia ha establecido que la protección medio
ambiental debe ceder ante la protección de la propiedad, no obstante, la propiedad
esta después del derecho a la protección del medio ambiente. Como NO es una tesis
universal entonces eso nos arroja que no es una buena tesis.
b. Asunto Última Tentación de Cristo CA y CS: en este caso se trataba de la
exhibición de una película que fue recurrida de protección solicitando que no se
exhibiera sobre la base de que la manera que se presentaba la figura de
Jesucristo significaba una violación a la honra del personaje histórico y
eventualmente significaba un perjuicio respecto de las creencias de aquellos
quienes tienen un apego religioso a la figura de este personaje. La
particularidad del caso es que se invoca la honra de una persona que no se
encuentra en el mundo y que tampoco hay una relación de parentesco con él,
por ende, se sale del esquema de protección. En este caso se aplicó la misma
tesis donde hay una prevalencia jerárquica de la honra también agregando
que la honra está más relacionada con la dignidad de las personas y que por
tanto este conflicto debiese suponer una prevalencia de la honra.
c. Hannover vs Alemania, TEDH (2004)
d. Gracetti Vs Ceballos, CS EEUU 2006.
 Ejemplo criterio jerarquía: nadie discute que el Constituyente siguió, aunque no
lo diga expresamente, un orden de prelación en las garantías y derechos que
Consagra el artículo 19. Desde luego, la ordenación en que aborda tales
derechos y garantías no es arbitraria, como lo prueba la sucesión
descendente de su importancia. Así, se comienza con la vida y la integridad
personal, luego la igualdad ante la ley, después la igual protección ante la ley y,
en seguida, en el número 4, la honra, en Circunstancia que la libertad de
información está contemplada en el número 12” (considerando 8° caso
Martorell).

➢ Criterio prioridad libertad de expresión: Lo encontramos en el sistema interamericano


de protección de los derechos humanos concretamente en las resoluciones tanto de
la Corte como de la Comisión interamericana.
♥ Comentarios: los dos casos ya vistos fueron llevados al sistema interamericano. Y en
ambos casos se condenó al estado chileno o al menos recomendó, bajo una
aproximación opuesta a la tesis de los tribunales chilenos. La solución es la inversa, se
tiende a proteger la libertad de expresión bajo el entendido de que es este derecho el
que tiene mayor jerarquía. Esta tesis se construye sobre la idea de que la libertad de
expresion tiene una relación funcional con la democracia porque permite la libre
circulación de ideas lo cual es fundamental para el pluralismo, y como esto es así
existiría un valor superior en la protección de la libertad de expresión. Y esa posición
especial haría entonces de que la libertad de expresión fuese susceptible de menos
restricciones.
El modelo del sistema interamericano asume que un ejercicio abusivo de la libertad de
expresion y que produzca daño a la honra e intimidad debe resolverse por vía de
responsabilidades ulteriores, es decir, el sistema interamericano considera que una
resolución de un tribunal como en los casos de chile que significa un impedimento ex
ante para hacer circular una idea o información es constitutiva de censura y por ende
no es compatible con el artículo 138 de la Convención. Y entonces bajo esa lógica la
reparación del daño eventual sobre la honra o la intimidad debieran hacerse por la
vía de responsabilidades ulteriores, es decir, ex post, osea dejando que la libertad de
expresión se ejerza sin perjuicio del derecho de los afectados de por ejemplo solicitar
una indemnización de perjuicios en el ámbito del derecho civil. En cambio, en el sistema
chileno durante la época de los 90 funcionaba bajo la otra lógica donde se decía que
había una amenaza de daño a la honra, entonces los tribunales decretaban que eso
no era censura, habían entendido que una resolución judicial no era constitutiva de
censura porque la propia Constitución garantiza la libertad de expresión sin censura
previa, lo que paradigmáticamente constituía censura era la actuación de órganos
administrativos. Mientras que el sistema interamericano si considero que la actuación
de tribunales fuese constitutiva de censura.
a. Asunto Martorell Comisión IDH
b. Asunto Última Tentación de Cristo Corte IDH

Segundo criterio: Calidad de las personas


♥ Comentarios: este criterio lo que hace es suponer que según la posición subjetiva de
alguno de los involucrados en el conflicto pueda haber en general una protección de
su intimidad y honra que sea decreciente, es decir, no todas las personas tienen la
misma protección, sino que la posición en que se encuentren supone una menor
protección de su honra e intimidad.9 Habitualmente este criterio esta mas presente
en conflictos sobre el derecho a la intimidad. La tesis más expandida es que las
personas que ejerzan una función pública o que ocupen una posición social de
relevancia pública estarían más expuestos al escrutinio público a través de la libertad
de expresión que las personas que no se encuentran en esta posición. Entonces por
tanto las primeras tendrían entonces menor protección de su intimidad. Esta idea de
la calidad de las personas tiende a relacionarse con el interés público, porque se
entiende que lo que ocurre alrededor de estas personas tiene un mayor interés

8
Articulo 13 numero 1 y 2:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino
a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias
para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas
9
Aquello que se protege en la intimidad es la posibilidad de que el sujeto deje fuera del conocimiento
del mundo algunos aspectos que tienen relación con su vida privada.
público porque puede repercutir en cuestiones de decisión pública, hay un derecho
de la ciudadanía a informarse sobre cosas que repercuten en la decisión publica pero
que están en un ámbito de la intimidad, por ejemplo, que la presidenta tuviese una
enfermedad terminal. También porque a los ciudadanos les interesa saber si por
ejemplo un político tiene o no un doble discurso, por ejemplo, que un diputado diga que
está a favor de la vida en familia y el matrimonio, pero en el ámbito privado tenga una
amante.
También hay una tendencia minoritaria contraria de asumir que estas personas
deberían estar más protegidas porque no es lo mismo la afectación del derecho de
alguien que ejerce una actividad pública a alguien que no. Este es el argumento del
abogado de Cecilia Pérez frente a la rutina humorística de Yerko Puchento.
Se prefiere la primera tesis porque está vinculada a una mejor protección de la
democracia porque la segunda tesis impide la crítica política.
Hay hoy día doctrina en el derecho comparado respecto de las personas ligadas a la
farándula porque como es de suponer las personas de la farándula tienen una
industria económica, entonces mucha de la producción de revistas tiene interés en
publicar información intima. Entonces por ejemplo tribunales españoles han ido
fijando estándares que de nuevo tienen relación con el interés público, que en este
caso son personas de influencia publica y se suele asumir que hay un mayor interés
publico pero no por las mismas razones que el escrutinio político. Además, estas
personas en cierta medida viven económicamente de este ámbito porque exponen su
vida pública por ende, como ellas se exponen a esto el ámbito de protección es menor.
Pero también se asume que no toda su vida es de interés público, existe un ámbito
que pertenece a la vida íntima.

➢ Listado de personas que tienen menor protección (orden decreciente):


1. Funcionarios públicos de elección popular.
2. Funcionarios públicos no de elección popular.
3. Personajes de influencia pública.
4. Personajes del ámbito público del espectáculo o de la farándula.
5. Ciudadanos cualquiera.

Tercer criterio: El interés público. Características


➢ Se trata de un concepto distinto a la calidad de las personas porque asume que puede
haber algo de interés publico independientemente de que la persona no sea pública.
Suele haber una vinculación entre interés público y persona publica, pero no es una
correlación necesaria. Por ejemplo, la comisión de un delito, que una organización
privada realice una estafa, en este caso no pueden apelar a que ese hecho es del
ámbito privado.
➢ Independiente del Estado. Lo público NO debe confundirse con lo estatal.
➢ En un mismo momento histórico admite diversos contenidos y que, una vez
determinados esos contenidos para un caso concreto. Puede mutar para las
hipótesis venideras de conformidad a los cambios en la exigencia social. Es un
concepto dinámico.
➢ Hipótesis de interés público10 en la Ley N.º 19.733 Sobre Libertades de Opinión e
información y Ejercicio del Periodismo (art. 30): 11
a. Los referentes al desempeño de funciones públicas;
b. Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conocimiento tenga
interés público real;
c. Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el público,
a título gratuito u oneroso;
d. Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido
captadas o difundidas por algún medio de comunicación social;
e. Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado
testimonio en registros o archivos públicos, y
f. Los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable en los mismos.
➢ Art. 161-A Código Penal: Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de
sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos
particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del
afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca
conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe,
fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte,
grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan,
realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre
acceso al público.
Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones,
documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.
En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarán
a ésta las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500
Unidades Tributarias Mensuales.
Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de
autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas.

Jurisprudencia relevante: Caso Cordero Lara con Otros


En agosto de 2013, la Corte Suprema de Chile debió́ resolver un caso criminal por el
delito de violación a la privacidad. El caso versaba sobre una psiquiatra (Doctora
Cordero) que había sido grabada secretamente por un programa de televisión
otorgando licencias médicas de manera irregular. En su resolución, la Corte Suprema
abandonó su criterio tradicional referido a la primacía del derecho a la privacidad
(criterio sostenido en los años 90) y señaló que cuando hay un interés público
comprometido, este cede en beneficio del derecho que tienen los ciudadanos a
conocer la información. El argumento del abogado de la psiquiatra tenía relación con
el articulo 161 A del Código Penal que impide la captación de imágenes sin que las
personas previamente presten consentimiento. La tesis de la CS es que como es de

10 No es un concepto solo dogmático y jurisprudencial sino también legal debido a su consagración


expresa en la ley 19733.
11
El catalogar un acto de entrada como interés público permite reforzar la actividad de la libertad de
expresión como un ejercicio no abusivo.
interés público los actos delictivos entonces esto sería una excepción al artículo del
código penal.
➢ Doctrina Corte Suprema: “[...] el carácter privado de una conversación no está́
reservado a todo aquello que el titular otorgue esa denominación, porque podría
llegarse a extremos de subjetivización en que carecería de toda certeza la conducta
[...] Sí puede a afirmarse que el carácter privado desaparece cuando se trata de
conductas que revisten un interés público”
“La decisión tomada por una profesional de la salud que accede sin ningún
cuestionamiento a la realización de un hecho que eventualmente puede conducir a
un fraude al sistema de salud, debe aceptar el riesgo de que su conversación pueda
ser reproducida posteriormente a terceras personas, o incluso, ante la opinión
pública, dado el interés público comprometido”.

4.3) La ley 20085 sobre acceso a la información pública o “ley de


transparencia”
➢ Objetivo: Regular principio de transparencia de la función pública, el derecho de
acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los
procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la
publicidad de la información. Se basa en inciso 2° del artículo 8° de la Constitución
Política. Esta ley dio forma al derecho a la información que la doctrina ya reconocía
como derecho implícito a partir de la Constitución.
➢ Principios:
✓ Principio de la relevancia: Presume relevante toda información que posean los
órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte,
fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento. NO es que deba probar
como particular que cierta información es relevante, sino que se presume
entonces la administración del estado debe probar que no es información
relevante.
✓ Principio de la libertad de información: Toda persona goza del derecho a acceder a
la información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado,
sólo con excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado.
✓ Principio de apertura o transparencia: Toda la información en poder de los
órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté
sujeta a las excepciones señaladas.
✓ Principio de máxima divulgación: Los órganos de la Administración del Estado
deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo
sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales.
✓ Principio de la oportunidad: Los órganos de la Administración del Estado deben
proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro de los plazos
legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de trámites dilatorios.
✓ Principio de gratuidad: El acceso a la información de los órganos de la
Administración es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta ley.
➢ ¿A quiénes se aplica?: Los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los
gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y
Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de
la función administrativa. También se aplicarán las disposiciones que esta ley
expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del
Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o
mayoría en el directorio, por ejemplo, TVN. En el caso del Congreso Nacional se aplican
sólo las reglas de transparencia activa12 (en lo pertinente), y además deberán
publicar, la asistencia de los parlamentarios a las sesiones de Sala y de comisiones,
las votaciones y elecciones a las que concurran y las dietas y demás asignaciones
que perciban
➢ El consejo para la transparencia: Es una corporación autónoma de derecho público,
con personalidad jurídica y patrimonio propio (art. 21 ley 20.285). El Consejo tiene por
objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de
las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la
Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información (art.
32). Es la estructura de garantía más potente. Si se niega la información la primera
acción es ante el Consejo para la transparencia.
05 de junio de 2017
4.4) Otras cuestiones. Las limitaciones a la libertad de expresión para
cautelar otros bienes jurídicos.

La paradoja de la tolerancia
➢ ¿Puede el tolerante tolerar la intolerancia?
➢ Ver art. 19.15 incisos 6 y ss.
➢ Ver art. 93. 10
Para el caso chileno tenemos esa norma específica que no es una creación del OJ chileno,
sino que viene del ordenamiento alemán.
Las referencias son por un lado el 19 número 15 en materia de regulación de partidos
políticos y el 93 la competencia del TC.
En Chile no tenemos regulados discursos de odio solo una agravante con la ley Zamudio
para los casos en que se cometa un delito que pudiera tener un móvil de afectación de
derecho de alguno de los grupos de categoría sospechosa. NO tenemos una figura
autónoma que sancione los discursos de odio, que es algo que en derecho comparado
tiene una alta regulación.

12La transparencia activa es la obligación que tienen los órganos concernidos por la ley de
proporcionar o de mantener disponible para el acceso público la información, por ejemplo, a través de
páginas web. En cambio, la transparencia pasiva es la obligación de proporcionar información
específica que sea requerida por un particular. Ejemplo de transparencia activa son las sentencias
que se publican en la página web del Poder Judicial. La transparencia pasiva tiene carácter de
derecho prestacional porque el Estado tiene la obligación de responder al requerimiento.
6) 19 numero 4 y 5: Derecho a la intimidad y a la
honra.
Características
▪ Son considerados derechos personalísimos.
▪ La CENC decidió tratarlos en conjunto debido a que ambos se encuentran ligados a la
protección de la dignidad de los sujetos.
▪ Tanto la protección de la intimidad como de la honra suelen entrar en conflicto con la
protección de la libertad de expresión en sus diversas manifestaciones.
▪ 19 numero 4 y 5: trata conjuntamente la protección de la honra y la intimidad que son
derechos diferentes en cambio el 5 es una manifestación especifica de la garantía de la
intimidad (derecho a la vida privada sinónimo de intimidad).

Distintas concepciones de la intimidad o vida privada

Tampoco la Constitución define que se debe entender por vida privada y eso abre un
espectro de construcción dogmática de cuál es el contenido protegido por este derecho.
Entonces la doctrina tanto chilena como comparada ha presentado 2 grandes
aproximaciones sobre cual seria el contenido de este derecho que son:

1. Concepción subjetiva: proviene del derecho anglosajón, la idea de que la intimidad


resguarda el derecho del sujeto a estar solo, esto es a a tener aspectos de su vida
fuera del conocimiento de otros. Es un derecho a estar ensimismado. Esta es
subjetiva porque sería el propio sujeto el que determina que contenidos de su vida
quiere mantener ajenos al conocimiento de otros. Si solo dependiera del sujeto que
cosas puede sustraer eso supondría que no tendríamos certeza jurídica y que hay
situaciones además que no se pueden mantener en privado porque se realiza en
sitios públicos, esta concepción si bien no ha sido abandonada de alguna manera se
matiza asumiendo que hay cosas que no siempre podemos controlar. Entonces en la
doctrina ha surgido otra concepción

2. Concepción objetiva: busca matizar la anterior por ejemplo proponiendo criterios que
permiten determinar en principio que aspectos se pueden mantener fuera del
conocimiento de otros y cuales serían públicos.
2.1 Distinción ámbito público y privado: pareciera que aquello que ocurre en un
ámbito público es decir a la vista de otras personas no podría ser reclamado
por el sujeto como una dimensión privada. Y aquello que ocurre en el ámbito
privado seria por definición privado, el sujeto podría ahí reclamar su facultad
de mantener lo que ocurre dentro de ese espacio fuera del conocimiento de
otras personas, de hecho, lo que consagra la Constitución es en cierta medida
la concreción de este criterio, porque garantiza un ámbito privado (hogar). A
propósito de esto la doctrina chilena entiende que el 19 numero 5 se refiere no
solo al domicilio en termino civil si no también a los lugares de residencia y los
lugares donde uno pernocta y de la misma manera queda protegido el lugar
donde se ejerce la profesión. En principio debemos hacer matices como es el
derecho a la imagen, en especial en menores de edad. El derecho al uso
comercial de la imagen también reenvía la privacidad como una forma
específica.
2.2 Inviolabilidad de domicilio y derecho al secreto: especificación del ámbito
privado.
2.3 Distinción entre aspectos físicos, psíquico, de relaciones y de situación material:
por ejemplo, se suele decir desde el punto de vista físico que aquello relativo al
cuerpo es por definición intimo13 , esta idea de lo que ocurre en el cuerpo ha
dado origen a discusiones sobre si me pueden obligar a realizar un test
determinado por ejemplo test de drogas o alcohol. El aspecto psíquico también
está relacionado con información personal, no solo se refiere a salud mental
sino tambien a convicciones, esa dimensión suele tambien no tratarse por vía
intimidad sino también por libertad de conciencia. Situación material, existencia
de un derecho de dominio sobre una determinada cosa por ejemplo respecto
de un automóvil, aquello que este dentro del automóvil es privado.

Elementos de la vida privada (Novoa Monreal)


▪ Límite al desarrollo de una actividad especialmente dirigida a entrometerse en la
intimidad ajena, tomándose conocimiento de aspectos que la víctima ha querido
mantener como reservados aún cuando no se proceda a su divulgación (elemento
objetivo)
▪ El deseo de una persona de que ciertos aspectos no sean conocidos (elemento
subjetivo)
▪ El pudor de una persona que desea que algunos aspectos no sean conocidos,
aunque objetivamente no lesionen su imagen, su honor u otros bienes jurídicos
relacionados (bien jurídico protegido)
▪ Irrelevancia de la verdad o falsedad de los aspectos que la persona desea mantener
ocultos.
♥ Comentarios: Esta es la manera en que algunos penalistas han teorizado el ámbito de la vida
privada, porque hay delitos que protegen la privacidad entonces la doctrina constitucional
se basaba en las definiciones de penalistas.
Novoa Monreal posee una visión hibrida tanto elemento subjetivo como objetivo. Es
irrelevante desde el punto de vista de la privacidad si aquello que quiere mantener en
secreto es o no lesivo de su honra. Si bien la mayoría de las veces aquello que mantenemos
en secreto son cosas vergonzosas no es un requisito si ne qua non.

Definiciones

2 manifestaciones concretas, la jurisprudencia en EEUU sobre el aborto se desarrolló con base al


13

derecho a la privacidad, la otra manifestación es la regulación de los datos médicos de las personas
que es información sobre los procesos del cuerpo que están calificados en la ley de derechos de los
pacientes, esa ley reputa datos sensibles como la ficha médica, esto entonces impide que hay datos
que no se pueden comercializar
▪ Para EVANS DE LA CUADRA . Éste está directamente vinculado a la “intimidad”, esto es,
a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, planifican el
presente y el futuro, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y
fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la
intervención o presencia de terceros.
▪ Para CHRISTIAN SUÁREZ CROTHERS es el derecho de toda persona a mantener fuera
del conocimiento de terceros aquellos aspectos de su vida corporal o anímica que le
provocan recato o pudor, aun cuando no afecten su honor, imagen o integridad física
o mental, toda vez que le resultan íntimos, no obstante, la falsedad o veracidad de su
propio contenido.

Derecho a la intimidad; normas relevantes.


▪ Ley 19628 de 1999 sobre protección de la vida privada o protección de datos de
carácter personal (ver en especial, arts. 4, 6, 12 y 18)
▪ Ley 19733 sobre libertades de opinión e información (arts. 16 y ss, derecho de
aclaración y rectificación)
▪ Art. 161 letra A Código Penal. Recordar caso Doctora Cordero.

Ley 19.628
Artículo 10- El tratamiento de los datos de carácter personal en registros o bancos de datos
por organismos públicos o por particulares se sujetará a las disposiciones de esta ley, con
excepción del que se efectúe en ejercicio de las libertades de emitir opinión y de informar, el
que se regulará por la ley a que se refiere el artículo 19, N° 12, de la Constitución Política.
Toda persona puede efectuar el tratamiento de datos personales, siempre que lo haga de
manera concordante con esta ley y para finalidades permitidas por el ordenamiento
jurídico. En todo caso deberá respetar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de
los titulares de los datos y de las facultades que esta ley les reconoce.
♥ Comentarios: Es una protección paradójica porque la ley no protege los datos
personales, porque uno espera que los datos personales no se transen, pero la ley
permite que estos se transen entonces los datos dejan de ser privados y forman
parte de un mercado. Lo que se puede hacer es uno intentar una acción para que de
un banco excluyan sus datos (habeas data).

Derecho a la intimidad o la vida privada. Excepciones o limitaciones.


a) procesos criminales en que se investiguen delitos vinculados directamente a situaciones
de la vida privada, por ejemplo, bigamia o incesto. Dejan de ser privadas porque son
constitutivas de delito.
b) en los juicios civiles derivados de la Ley de Matrimonio civil. Por ejemplo, en el caso del
divorcio culposo.
c) o en los juicios de tuición de menores y alimentos en que el juez debe investigar
generalmente, por medio de asistentes sociales, la vida familiar y sus características
socioeconómicas. Por ejemplo, NO se puede impedir que se entreviste a los hijos.
La honra de la persona y su familia. 19 numero 4
1. Contenido: aspecto subjetivo y aspecto objetivo. Contenido de la honra lo mismo que
en la intimidad no se define que se entiende por honra entonces queda entregado a
la doctrina.
1.1 Subjetivo: equivalente a la autoestima, percepción que cada uno tiene sobre
su propio valor.
1.2 Objetivo percepción que otros tienen sobre la valía o valor de una determinada
persona, esta también se suele denominar prestigio o fama.
NO hay conexión entre los dos en el sentido de que un ámbito puede ser superior a
otro, por ende, son independientes. En Chile se ha sostenido que ambas dimensiones
quedan protegidas. Cuando se invoca afectación de la honra los argumentos suelen
incorporar ambos
2. El concepto de familia. Se refiere a la familia nuclear. Como se refiere a la persona y
familia se introduce una clausula la cual puede ser la protección extensiva. Concepto
contemporáneo de familia. Actualmente en Chile se protege formas de familia extra
matrimonial como el AUC. El dinamismo del concepto posibilita que este se extienda y
proteja otros tipos de familia.
3. El derecho a la imagen: Derecho a la imagen, contemplado como una manifestación
implícita de la intimidad.

Jurisprudencia TC Honra: Rol N° 2071-11.


▪ QUINTO: Que en autos el requirente ha solicitado a esta Magistratura emitir
pronunciamiento sobre la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 2331 del
Código Civil, indicando que la aplicación de este precepto a la gestión pendiente
infringiría los artículos 1°, inciso primero; 5°, inciso segundo; y 19, Nºs 2°, 4° y 26°, de la
Constitución Política de la República, y ha fundado razonablemente la impugnación.
Así, frente a la posibilidad de que el precepto pudiera ser aplicado en la gestión
pendiente y tras la verificación del cumplimiento de los demás requisitos legales, este
Tribunal se pronunciará sobre el fondo del asunto.
▪ VIGESIMOPRIMERO: Que, sobre esta materia, este Tribunal ha señalado que: “el
legislador no es libre para regular el alcance de los derechos fundamentales que la
Constitución reconoce y asegura a todas las personas. Por el contrario, y como lo
dispone el artículo 19, Nº 26°, de la misma, debe respetar la esencia del derecho de que
se trata como también evitar la imposición de condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio” (STC Rol N° 1463, considerando 35°). En el presente caso, la
norma resulta desproporcionada, al impedir de modo absoluto y a priori la
indemnización del daño moral cuando se estima lesionado el crédito u honra de una
persona por imputaciones injuriosas. Se afecta, así, en su esencia un derecho
amparado por la Constitución (artículo 19 N° 4°), vulnerando lo prescrito por el artículo
19 N° 26° de la Carta Fundamental.

♥ Comentarios: Lo que se ha sometido al TC en casos de inaplicabilidad es la disposición


del 2331 CC, donde solo se puede demandar otro tipo de daño de carácter patrimonial,
por imputaciones injuriosas. En estos casos se ha establecido que es contraria a la
Constitución porque pone en un régimen más severo y limitativo a las imputaciones
injuriosas, invocando 19N°4. El tribunal razona más sobre el prestigio, y vincula la
necesidad de proteger la idea de dignidad humana. (Trasgresión contenido esencial)

Jurisprudencia Laboral
▪ Respecto del derecho a la honra del trabajador, se ha determinado por este Servicio,
para un caso concreto, que la utilización por parte de una empresa de dispositivos de
detección o de revisión del personal consistente en un arco detector de metales de
carácter magnético instalado en la puerta principal de acceso a la empresa, no causa
un menoscabo a la dignidad y honra de los trabajadores .

En cambio, frente al uso del polígrafo, dando cuenta de lo pluriofensivo de este


instrumento, se ha sostenido que "se pone en juego el derecho al respeto y a la
protección de la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia,
porque, sin que se tenga derecho a hacerlo, el empleador no sólo estaría
inmiscuyéndose en las esfera más íntima de la vida del trabajador, cual es, su
conciencia y su derecho a reservarse información; sino que además estaría poniendo
permanentemente en tela de juicio la honra del trabajador."

Test Médicos
▪ En Chile, la facultad del empleador de exigir medidas de control consistentes en
exámenes médicos se encuentra reconocida jurídicamente por el Decreto No 40, del
Ministerio del Trabajo, que reglamentando la obligación impuesta al empleador por el
artículo 67 de la Ley No 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermeda-des
Profesionales, seńala que dentro del reglamento interno de higiene y seguridad que
el empleador está obligado a confeccionar, se podrá́ contemplar dentro del capítulo
sobre las disposiciones generales "normas relativas a materias sobre procedimientos
para exámenes médicos o psicotécnicos del personal"
▪ ”El examen antidrogas busca detectar trabajadores que se encuentren con ingesta
de sustancia psicotrópicas y estupefacientes prohibidos, dependiendo su legalidad
del cumplimiento de las condiciones señaladas, esto es, que dicha medida se incorpore
al Reglamento de Higiene y Seguridad, que se establezca un mecanismo de selección
universal y despersonalizado y que sea idónea para el objetivo señalado" (Dictamen
No 287/14, de 11.01.96).

06 de junio de 2017

7) 19 numero 6: Libertad de conciencia, de creencias y de


cultos
La regulación constitucional regula a groso modo dos situaciones, la manifestación personal
y también la organización institucional de la religión.
Libertad de conciencia. Contenido
 La libertad de conciencia implica que, en el plano subjetivo el ser humano tiene derecho
a pensar y adherir a la verdad de cualquier orden que se le presente a su inteligencia
sin presión de ninguna especie.

 Por lo tanto, el régimen constitucional Chileno ampara toda fe, creencia o ideología,
filosofía o cualquier ideal, por consiguiente ellos no pueden ser objeto de control,
sanción, prohibición o restricción por el ordenamiento jurídico mientras permanezcan
en el plano de la pura adhesión intelectual.
♥ Comentarios: La libertad de conciencia implica la protección de cualquier creencia, no
solo de la creencia religiosa. En este sentido, se trata de una libertad ideológica, es
decir, adherir a la mirada del mundo que cada uno prefiera. Si esta libertad se
mantiene en el fuero íntimo, hablamos de libertad de conciencia, pero cuando se
expresa esta adopta una manifestación a través de la libertad de expresión. De lo
que se trata es proteger las condiciones para que los sujetos se formen libremente
una convicción, entonces a través de esta libertad se pueden abarcar otras
discusiones como pluralismo político o la educación en colegios. Entonces, esta
libertad permite abrirse a discusiones sobre las condiciones materiales sobre la que
los sujetos se forman.

Libertad de creencias y de culto


 La manifestación de todas las creencias (que es la proyección objetiva de la libertad
de conciencia) brinda protección a la opinión que se dé a conocer en esta materia.
Ampara, por lo tanto, la opinión, difusión y propagación de ideas de carácter religioso
y consagra un régimen de pluralismo que refleja el término del sistema de unión entre
el Estado y la Iglesia Católica que rigió hasta el año 1925.
 La libertad de cultos, la adhesión a una creencia religiosa, a una religión, produce en
la generalidad de los seres humanos la necesidad de expresarla y de rendirle culto.
En consecuencia, todos los actos externos que muestran la existencia de una fe
religiosa quedan amparados por esta garantía. Entendiendo la fe religiosa con
cualquier manifestación de trascendencia espiritual, como ocurre, por ejemplo, con el
cristianismo, el Islam, el Judaísmo, el Budismo, etc.
 Comentarios: Estas creencias están protegidas bajo un modelo de estado laico, a
pesar de que en el caso chileno no haya una expresión formal de este principio. Esto
es avalado por la tradición constitucional chilena. La libertad de cultos se diferencia
de la libertad de creencia, porque esta significa la exteriorización de una creencia,
mientras que la libertad de creencia significa solo la adscripción a una determinada
creencia. Dentro de las libertades, la libertad de creencias es la más antigua de todas.
Es la base del pluralismo democrático. Esta libertad viene del proceso de la reforma
religiosa.

Libertad de culto, Iglesias y personalidad jurídica.


 Esta materia es regulada por la Ley 19.638, de 1º de octubre de 1999, sobre
“constitución jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas”
 Dentro de los grupos que son objeto de regulación están las iglesias, confesiones e
instituciones religiosas que genéricamente la ley denomina como “entidades
religiosas”, que son aquellas entidades integradas por personas naturales que
profesan la misma fe (art. 4)
 Con esta ley, se configura legalmente el desarrollo de un derecho que no está
claramente establecido a nivel constitucional, cual es, la libertad religiosa.
♥ Comentarios: El lenguaje plural (al referirse a iglesias y organizaciones religiosas)
tiene relación con el reconocimiento de la multiplicidad de las religiones.

Jurisprudencia relevante
 Fallo de protección de la Corte Suprema, de 19 de Julio de 1989 rol nº 14.410, el cual rechaza
un recurso de protección deducido contra la Ordenanza de la Armada que prohibía a sus
miembros pertenecer a cualquier tipo de sociedades secretas o esotéricas. En este
recurso no se analiza esta garantía constitucional, pues el recurrente no era
directamente perjudicado con esta Ordenanza. Se manifiesta como una prohibición a la
masonería.
 Secta Moon, Corte de Apelaciones de Santiago Rol N° 400-04 y Corte Suprema, Rol N° 2226-
05. Según la ley, en principio, no considera ningún criterio sustantivo para que una
determinada agrupación se inscriba como entidad religiosa, sino más bien lo que hace es
crear un procedimiento. Entonces, esto plantea para el caso chileno, el problema de si es
posible o no inscribir asociaciones que tuvieran forma de sectas (omitiendo si existen o
no distinciones nítidas sobre la diferencia entre una secta o una religión). El ministerio de
justicia no concedió la inscripción de esta secta, porque se estimó que en los estatutos
que inscribían a esta entidad religiosa, había principios o valores declarados que
suponían apología de la violencia, incompatible con el orden constitucional chileno.

Problemas en el derecho comparado

Ha habido un reflotamiento de las discusiones sobre libertad religiosa, acentuado en el


creciente surgimiento de las discusiones sobre multiculturalidad.

 ¿Son legítimas las restricciones al uso de símbolos religiosos en los centros de enseñanza
o en los sitios públicos? Ver caso velo (Revista de Derecho Vol. XVIII - Nº 1 - Julio 2005
Páginas 269-287 Corte Europea de DDHH, y caso Leyla Sahin v. Turkey de 2004 ).
 ¿Qué tipo de creencias religiosas se protegen y cuáles no? El problema de las sectas (ref.
Caso Iglesia de la cienciología). Esta iglesia ha sido catalogada como una secta por una
organización vertical y económica. Ha habido pronunciamientos variados, esta discusión
es relevante porque las iglesias habitualmente están protegidas favorablemente en
cuanto a asociación.

Otras normas pertinentes


Libertad religiosa en la Convención Americana DDHH (articulo 12)
"1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica
la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias,
así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual y
colectivamente, tanto en público como en privado.”

"2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de
conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.”

"3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente
a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el
orden, la salud o la moral públicos o los derechos y libertades de los demás".

V. art. 18 PIDCYP y caso última tentación de Cristo (Comisión IDH), según la comisión la
prohibición de esta película no solo violaba la libertad de expresión, sino que limitaba la
revisión personal de las creencias. La posibilidad de formarse una creencia depende también
del acceso a fórmulas críticas, con el fin de poder revisar estas creencias.

Libertad religiosa en la ley 19. 638 que establece normas sobre la constitución
jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas (art. 6)

La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonomía e inmunidad de coacción,


significan para toda persona, a lo menos, las facultades de:

a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna; manifestarla


libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba.

b) Practicar en público o en privado, individual o colectivamente, actos de oración o de


culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos; observar su día de descanso
semanal; recibir a su muerte una sepultura digna, sin discriminación por razones
religiosas; no ser obligada a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa
contraria a sus convicciones personales y no ser perturbada en el ejercicio de estos
derechos.

c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesión donde quiera que se encuentre. La


forma y condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y ministros del culto, para
otorgar asistencia religiosa en recintos hospitalarios, cárceles y lugares de detención
y en los establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad,
serán reguladas mediante reglamentos que dictará el Presidente de la República, a
través de los Ministros de Salud, de Justicia y de Defensa Nacional, respectivamente;

d) Recibir e impartir enseñanza o información religiosa por cualquier medio; elegir para
sí -y los padres para los menores no emancipados y los guardadores para los
incapaces bajo su tuición y cuidado-, la educación religiosa y moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones, y

e) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para


desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con el
ordenamiento jurídico general y con esta ley.
Facultades de las confesiones religiosas

Artículo 7º. En virtud de la libertad religiosa y de culto, se reconoce a las entidades


religiosas plena autonomía para el desarrollo de sus fines propios y, entre otras, las
siguientes facultades:

a) Ejercer libremente su propio ministerio, practicar el culto, celebrar reuniones de


carácter religioso y fundar y mantener lugares para esos fines;

b) Establecer su propia organización interna y jerarquía; capacitar, nombrar, elegir y


designar en cargos y jerarquías a las personas que correspondan y determinar sus
denominaciones, y

c) Enunciar, comunicar y difundir, de palabra, por escrito o por cualquier medio, su


propio credo y manifestar su doctrina.

Objeción de conciencia
La objeción de conciencia es, en términos estrictos, la oposición de un individuo, por razones
morales, al cumplimiento de un deber jurídico concreto que él debe realizar directa y
actualmente. Podemos entender que la libertad de conciencia, es una garantía implícita de la
libertad de creencia.

Características
Supone la regulación jurídica de la exención de cumplimiento de la obligación jurídica
fundamental (prestación de servicio militar) o de una obligación jurídica ordinaria,
normalmente derivada de las relaciones laborales o funcionariales (contrato de trabajo o
estatuto de funcionario)

Objeción de conciencia en proyecto de aborto


• Estrictamente individual
• Alcanza sólo a los médicos
• Debe manifestarse por escrito y previamente
• No opera en casos de urgencia.
09 de junio de 2017

8) 19 numero 8: Derecho a vivir en un medio libre de


contaminación
Apuntes históricos
 El proyecto original del Nº 8 del art. 19 establecía “El derecho a vivir en un medio
ambiente libre de toda contaminación…”.
 En la Comisión se acordó eliminar del precepto propuesto la palabra toda, porque se
entendió que es imposible que exista un medio que se encuentre libre de algún grado
de contaminación, de manera que resultaba imposible asegurarlo
constitucionalmente. El constituyente considero, que la protección contra toda la
contaminación, era irrealizable. Por otro lado, el constituyente también admite cuotas
importantes o bajas al medio ambiente. La disposición no es absoluta, sino que busca
un equilibrio.
Medio ambiente. Concepto

 Sistema ecológico, o, más precisamente un acoplamiento organizado de subsistemas


ecológicos funcionalmente independientes” (Rafael Valenzuela).
 El medio ambiente al que se refiere la Constitución es “el sistema compuesto por
elementos bióticos y abióticos que rodean naturalmente al hombre y le permiten el
desarrollo de la vida”. (J.L. Cea)
♥ Comentarios: La noción de medio ambiente, asume la idea de un sistema natural. Una
lógica asociada, a la permanencia de ciertos elementos biológicos. A diferencia de
otros derechos, esta norma de protección del medio ambiente, es una innovación y
en parte, la Constitución del 80 recoge la emergencia de este derecho, y la recoge a
partir de la Constitución española. Hay un desarrollo progresivo.

Aspectos doctrinales a tener en cuenta


 Historicidad: es un derecho reciente.
 Es un derecho de las personas naturales
 Alguna doctrina lo considera como una consecuencia del derecho a la salud y a la vida.
(un derecho civil individual)
 Otros lo consideran un derecho de tercera generación autónomo en función de su
faceta colectiva y de su conexión con el valor de la solidaridad en un sentido
diacrónico o un derecho social
 CS: derecho subjetivo público y derecho colectivo público.
 Protege en entorno adyacente (Bermúdez)
 Sistema de restricciones específicas (inc.2) (véase Guiloff).

♥ Comentarios:

Bermúdez dice que es un derecho de tercera generación no una garantía y por ende más
amplio. Hay una línea más asentada en la doctrina chilena que tiende a ver este derecho
como un derecho autónomo distinto, NO como una garantía lo que no equivale a negar que
haya vinculaciones, pero como derecho de tercera generación tiene una faceta colectiva

Habría una dimensión colectiva del derecho que no es susceptible de reenviar a dimensiones
individuales y esta tiene que ver con la protección de algunos aspectos del medio ambiente
que si bien se correlacionan con la posibilidad de los que humanos sigan viviendo en el
plantea esos elementos tienen cierta autonomía.

No se trata solo de proteger árboles para que den oxigeno sino porque hay en el medio
ambiente ciertas protecciones de bio diversidad, a eso apunta esta doctrina donde dicen
que el derecho a vivir en el medio ambiente tiene algo más que la sola protección de lo que
naturaleza provee a los humanos para que nos mantengamos con vida. Por ejemplo, en el
caso CELCO se discute que la muerte de los cisnes en sí mismo es una afectación del medio
ambiente, porque uno podría pensar que la muerte de un cisne no compromete la vida de
los seres humanos. Hay hoy día una preocupación por mantener aspectos de bio
diversidad. Entonces así estos elementos adquieren cierta entidad autónoma. Además, se
suele decir por ciertos autores que es un derecho que tiene una faceta colectiva porque
expresa una solidaridad intergeneracional, no solo sincrónica sino también diacrónica.

En cierta medida estas teorizaciones sobre este derecho están recogidas por fallo más
recientes de la CS que ha sostenido que este derecho tiene un carácter hibrido dual, por un
lado, un derecho subjetivo público, pero al mismo tiempo un derecho colectivo.

Las vinculaciones que existen a través de este derecho con la protección indígena también
ponen acento en la dimensión colectiva.

Bermúdez se sitúa desde el punto de vista del alcance a un término medio entre una
protección estrictamente individual y una protección colectiva amplia. Descarta que sea una
simple garantía, pero su versión de la protección no alcanza a ser una versión estrictamente
ecologista. Lo que postula es que lo que en realidad se protege es la protección de un
entorno adyacente al sujeto, por ejemplo, será difícil que proteja el derecho de un sujeto que
vive en Valdivia y este pida se proteja los salares del norte. Esta idea de entorno adyacente
tiene límites racionales a la manera en que se degrada el entorno donde el sujeto tiene mas
o menos contacto y se excluyen entornos lejanos.

Guiloffinciso 2, esa disposición ha sido materia de análisis administrativo. Porque la


doctrina administrativista tiende a sostener que el efecto de esa disposición no es solo
repetir la idea de reserva legal en materia de restricciones a derechos sino que reforzar
limitativamente esa idea para el caso de este derecho imponiendo la exigencia de que las
restricciones que se establecieran a otros derechos para la salvaguarda del 19 numero 8
deban satisfacer una doble exigencia: (1) estar contemplada por vía de ley y (2) ser
específicas y esto según Giullof lo que hace es reforzar el carácter liberal de la Constitución
del 80 porque lo que busca esta disposición seria reducir la posibilidad de restricciones a los
derechos económicos.

La Constitución sostiene que la restricción a otros derechos para la garantía de este tiene
que estar sometida a sistema de reserva legal y restricciones específicas, por ejemplo,
cuáles son los otros derechos que podrían ser objeto de limitación para resguardar este,
por ejemplo la libertad económica porque es la industrialización una de las actividades más
contaminantes, también el derecho de propiedad como la prohibición de tala, o las
restricciones de los vehículos motorizados. Son esas actividades las que terminan
produciendo un impacto. Entonces lo que busca el constituyente según Giullof al establecer
que debe hacerse por ley refuerza la idea de que es doblemente exigente, entonces termina
haciendo menos robusto el derecho del 19 numero 8. Es un problema porque como la
cuestión medio ambiental es tan dinámica desde el punto de vista de cómo se producen los
daños y también del conocimiento sobre mecanismo de causa efecto, entonces en general
la mejor vía para hacer una regulación de protección ambiental es la via administrativa
porque es más contingente y solo desde el punto de vista normativo puede darse en el
ámbito de un ente que decida solo y esta es la administración del estado, entonces con esta
estructura que crea el constituyente se crean trabas para la actuación administrativa
porque esta debe estar supeditada a que haya una regulación legal previa y que sea
especifica (restricción de reserva legal y además que la restricción sea especifica), entonces
la administración no tiene una habilitación competencial porque en muchos casos no habrá
ley. Es un dispositivo creado para desactivar parcialmente el derecho del 19 numero 8 esto
explica porque la protección no es tan robusta.

¿Qué es contaminar?

Contaminar, implica alterar la pureza, contagiar, infeccionar, y ella puede recaer tanto en las
aguas, la tierra, el aire, la flora y fauna, etc. De manera que se considera contaminación no
sólo la de las aguas, el aire o la tierra, sino también la acústica, o el agotamiento de los
recursos naturales.

♥ Comentarios: Se asume que lo que está detrás del concepto medio ambiente es el
ecosistema de manera que se consideran diferentes tipos incluso contaminaciones
mas normalizadas como la contaminación acústica. Se resguarda una protección de
no tener contaminación relativa, lo que puedo litigar es aquello que por norma
considera que supera el umbral de contaminación.

Características

La protección del medio ambiente es un límite expresamente previsto por el constituyente


en relación con otros derechos (inciso 2°, ver además 19 N° 24). Es parte de la idea de función
social de la propiedad, el derecho de propiedad es susceptible de limitarse por la protección
del patrimonio ambiental.

El recurso de protección tiene una regulación especial que fue modificada por la reforma del
2005. Es la segunda forma de limitar, a través de la regulación de su garantía. Tiene reglas
especiales restrictivas en comparación a cómo funciona el recurso de protección cuando
tutela otros derechos.

Concepto Medio ambiente (art. 2. LBGMA)


El sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física,
química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la
acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus
múltiples manifestaciones.
♥ Comentarios: concepto medio ambiente ley 19.300: el articulo 2 está lleno de
definiciones específicas. Hay no solo elementos naturales sino tambien
socioculturales sobre todo en la idea de patrimonio ambiental y en estos elementos
se situa el humano.

Elemento sociocultural tiene relevancia las disposiciones del convenio 169 porque reconocen
una relación especial de los pueblos indígenas con el entorno ambiental que no es
productiva, sino que puede ser de carácter simbólica, dentro de la lógica del convenio 169
hay elementos del medio ambiente que pueden tener valor patrimonial, ser considerados
parte de su cultura. Buena parte de las discusiones en recurso de protección han sido por
ejemplo porque tal proyecto termina inundando un sitio que para la comunidad es simbólico
sagrado. Y esa dimensión del problema no está recogida en la ley 19300.

Elementos

 Elementos naturales

 Elementos socioculturales

 Estos elementos interactúan con el ser humano


(Ambos elementos ya fueron definidos).

Medio ambiente libre de contaminación (art. 2 L.19300)

Aquél en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores


a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida
de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio
ambiental. Hay rangos de contaminación que son compatibles con la vida humana, cual es
el grado de contaminación.

Esta norma da cuenta de que efectivamente la lógica del sistema constitucional es que hay
ciertos rangos de contaminación que son compatibles con la vida. No es tanto como percibo
subjetivamente sino cual es el grado que la norma permite.

Conservación de patrimonio ambiental (art. 2.b. ley 19. 300 de BGMA)

El uso y aprovechamiento en forma racional o la reparación, en su caso, de los componentes


del medio ambiente, especialmente aquellos propios del país que sean únicos, escasos o
representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneración.
Por ejemplo el bosque nativo, que está compuesto por especies endémicas.

Desarrollo sustentable

El proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas,


fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del Medio Ambiente, de
manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras (art. 2.g LBGMA).
En esta conceptualización aparece más clara la idea de solidaridad intergeneracional.

Modificaciones a la ley 19300 (ley 20417 de enero de 2010)

Le da una visión más técnica que política. Los órganos asociados a la protección medio
ambiental, estaban formados a partir de órganos bastante políticos.

 Se crea una nueva institucionalidad. La CONAMA desaparece y se crea un ministerio


de medio ambiente y un servicio de evaluación ambiental (SEA).

 Las Comisiones de evaluación reemplazan a las COREMA


 Actualmente existen, además, tribunales ambientales. Son más bien contenciosos
administrativos.

Participación ciudadana (ley 19300)

La ley 19.300 contempla un dispositivo que admitía la participación ciudadana en el marco del
procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental. La modificación amplía
este dispositivo e introduce una nueva etapa de participación para los Estudios de Impacto
Ambiental (EIAs) cuando éstos, durante el procedimiento de evaluación, sean objeto de
aclaraciones, rectificaciones y ampliaciones que afecten sustantivamente los impactos
ambientales del proyecto. Además, se amplía el espectro de participación a las Declaraciones
de Impacto Ambiental (DIAs) cuando lo soliciten al menos dos organizaciones ciudadanas
con personalidad jurídica o un mínimo de diez personas naturales directamente afectadas.

♥ Comentarios: Posibilidad de que los ciudadanos intervengan en el proceso


administrativo donde las empresas sometidas a los estudios de impacto ambiental los
ciudadanos pueden presentar observaciones. Es un procedimiento de acción
popular.

Participación ciudadana (Convenio 169)


ARTÍCULO 6.
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a. consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente

(Véase caso Palguín, Corte de Apelaciones de Temuco Rol N° 1705-2009 y Corte Suprema Rol
Nº 1525-2010, Véase, además, el llamado “reglamento de la consulta”, DS 66.)

Comentarios: Este procedimiento ha generado desde el punto de vista de su alcance


algunos problemas de interpretación.

Convenio 169 tratado internacional (ratificado y vigente) que regula la protección del
derecho de pueblos indígenas. Una de las normas importantes es el artículo 6 que establece
el derecho a la consulta, que se obligan los estados a consultar a los pueblos interesados.

Esto trunca con la protección medio ambiental porque la instalación de proyectos


empresariales con impacto ambiental termina generando una afectación de los intereses de
los pueblos indígenas. Entonces las preguntas son aquí:

1. ¿Cómo se realiza la consulta? Aquí una de las cuestiones que ha estado en debate es
que la tesis que se ha ido imponiendo es que no es necesario siempre consultar sino
que basta con la existencia de este procedimiento de intervención ciudadana de la ley
19300 lo que este genera un espacio para el reclamo ciudadano y también para los
pueblos indígenas.
Jurisprudencia interamericana reciente sobre recursos de agua

 La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos que también se ha


pronunciado acerca del derecho de los Pueblos Indígenas sobre sus territorio y
recursos naturales, fallo “Comunidad Awas Tingni Mayagna vs. La Republica de
Nicaragua", donde sentencia a favor de la plena vigencia de la “ Propiedad Ancestral
Indígena“, otorgándole amparo a través de las normas de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos. En esta jurisprudencia la Corte
Interamericana estima que la “Propiedad Ancestral Indígena” debe ser reconocida
como propiedad plena y sostiene que para estos efectos el derecho consuetudinario
indígena tiene el mismo rango que las normas que rigen la constitución y/o
regularización de la propiedad particular en el derecho común. También tiene
importancia el caso Sowhoyamaxa vs Paraguay, pues se reconoce que el derecho
indígena goza de preferencia frente a derechos de propiedad particular inscritos.

 Véase además, caso de LA COMUNIDAD LICKANANTAY DE TOCONCE, autos Rol Nº 986-


03, de 22 de marzo de 2004.

♥ Comentarios: La jurisprudencia de la corte interamericana ha sido activa


empoderando los derechos de los pueblos indígenas. Terminan estableciendo un
derecho de propiedad colectiva para los pueblos indígenas que entran en conflicto
con derechos individuales.

12 de junio de 2017

9)19 numero 9: Derecho a la salud.


Regulación constitucional

 La CPE dispone en el inciso 2° de la disposición referida que: “El Estado protege el libre
e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la
salud y de la rehabilitación del individuo”.

 La CENC dejó establecido que existen dos acciones de salud que son absolutamente
indelegables por el Estado: la acción de promoción y la acción de protección de la
salud.

 En cambio, las acciones de recuperación y de rehabilitación de la salud son delegables,


pasando a cumplir el Estado un rol supervisor de ellas, y desarrollándose un principio
de coexistencia de sistemas de salud estatales y privados, coherente con el principio
de subsidiariedad, entre los cuales el particular pueda escoger libremente. En efecto,
el inciso final dispone: “Cada persona tiene el derecho a elegir el sistema de salud al
que desee acogerse, sea este estatal o privado”. Este derecho se encuentra
protegido por la acción constitucional de protección (art. 20).

♥ Comentarios: Respecto del inciso final que dispone: “Cada persona tiene el derecho a
elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea este estatal o privado”. Este
derecho se encuentra protegido por la acción constitucional de protección (art. 20).
Se trata de una dimensión liberal14, y es la única dimensión de este derecho que está
expresamente protegida por el recurso de protección. Este diseño nos demuestra de
que no se garantiza el derecho a la salud en una dimensión prestacional, sino que, en
un sentido liberal en cuanto a salud, lo que sería coherente dentro del diseño de
protección de derechos de dimensión social, en la constitución chilena.

Evolución de la regulación y de la jurisprudencia

La Ley Nº 18.469 que “Regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud”
y su modificación por la Ley Nº 19.650, el año 1999, que estableció para todos los centros
médicos del país la prohibición de exigir dinero, cheques u otros instrumentos financieros
para avalar el pago o condicionar de cualquier otra forma una atención médica de urgencia.
Para los demás casos, la regla era la prestación del servicio de forma limitada, de modo que
las omisiones o negativas del Estado a entregar atención médica no se estimaban, por los
tribunales, arbitrarias o ilegales

 El derecho de protección de la salud ha sido concebido tradicionalmente en el sistema


chileno con una libertad negativa. Se discute si la distinción entre derecho a la salud y
protección de la salud implica una concepción restrictiva

 Se discutía si se trata de una mera disposición programática o de un derecho

♥ Comentarios:
Visión estricta
Ha habido una evolución en la regulación legal de este derecho, que hace que se vengan a
problematizar cuestiones que la doctrina venía diciendo en base a la mera lectura del
derecho.

La doctrina clásica ha sostenido que el derecho de la protección de la salud ha sido una


libertad negativa en el sistema, no un derecho prestacional, es decir consiste en un derecho
de que las personas no fueran perturbadas en su acceso a un sistema de protección
privado o público de salud.

El derecho de protección de la salud ha sido concebido tradicionalmente en el sistema chileno


con una libertad negativa. Se discute si la distinción entre derecho a la salud y protección de
la salud implica una concepción restrictiva

Se discutía si se trata de una mera disposición programática o de un derecho, pues


orientaba al legislador a desarrollar políticas públicas, pero no tenía la posibilidad de ser
tutelado judicialmente. La política pública es algo que el estado puede o no puede hacer, pero
no está obligado a realizar.

El derecho a la salud no involucra necesariamente una garantía específica de la salud, en


realidad solo comprende las dimensiones de recuperación y protección de la salud.

14
En el sistema del derecho a elegir el sistema a elegir (estatal o privado, Fonasa o Isapre respectivamente)
La definición actual en materia de salud es la que proviene del derecho internacional,
recogido por el pacto de derechos económicos sociales y culturales y promovida por la
organización mundial de la salud (OMS), que no define salud como la ausencia de
enfermedad, sino como un estado completo de bienestar tanto a nivel físico como a nivel
psicológico.

Visión amplia
Desde finales de la década de los 90 en adelante, es una ampliación del derecho a la salud y
su dimensión prestacional, que ha sido enmendada a través de la ley. Una dimensión
prestacional o parcialmente de esta calidad se realiza a través de la regulación legal, que
contempla garantías de oportunidad.

La Ley Nº 18.469 que “Regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud”
y su modificación por la Ley Nº 19.650, el año 1999, que estableció para todos los centros
médicos del país la prohibición de exigir dinero, cheques u otros instrumentos financieros
para avalar el pago o condicionar de cualquier otra forma una atención médica de urgencia.
Para los demás casos, la regla era la prestación del servicio de forma limitada, de modo que
las omisiones o negativas del Estado a entregar atención médica no se estimaban, por los
tribunales, arbitrarias o ilegales.

Este es el principio de una protección legal, que va a ir ensanchando el derecho.

Comité Pacto DESC (observación Nº 14)

 “El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano".

 “El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el
derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y
genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a
torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio,
entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde
a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de
salud"

♥ Comentarios: Este es el gran pacto de naciones unidas en esta materia. Los grandes
tratados tienen un órgano de control que crea el mismo tratado para supervisar su
cumplimiento y para esto, se tiene competencia interpretativa. Entonces, veremos un
documento emitido por el comité con carácter interpretativo, en este caso sobre el
alcance del derecho. El comité entiende dos dimensiones del derecho a la salud, la
primera es una dimensión liberal en cuanto a la no injerencia y por otro lado, una
dimensión prestacional en cuanto al sistema de protección. En el caso del sistema
chileno, la primera dimensión está garantizada a través de la ley de derechos y
deberes de los pacientes, que supone una decisión informada. Mientras que, en
cuanto a la dimensión prestacional, esta se ha ido desarrollando.

Evolución de la regulación y de la jurisprudencia


 A finales de 1990 y principios del 2000 se comienzan a plantear diversos recursos de
protección que reclamaban la existencia de obligaciones positivas de aseguramiento,
de parte del Estado, invocando las relaciones entre el derecho a la salud y el derecho
a la vida.
 La jurisprudencia mantuvo, en general, la tesis liberal del derecho a la salud en los
casos en que se involucraban recursos económicos importantes y reconoció, en
cambio, la estrecha conexión entre salud y vida en casos como los relativos a huelgas
de hambre y transfusiones
♥ Comentarios: A finales de 1990 y principios del 2000 se comienzan a plantear diversos
recursos de protección que reclamaban la existencia de obligaciones positivas de
aseguramiento, de parte del Estado, invocando las relaciones entre el derecho a la
salud y el derecho a la vida en el caso de enfermedades graves, es decir, que
comprometían la vida de las personas. En la década de los 90 era básicamente el
tratamiento contra el sida. Señalando que es necesario mantener la salud para
mantener la vida, por ende, exigiendo prestaciones de salud para mantener la vida.

Ley de Acceso Universal de Garantias Explícitas (AUGE) Nº 19.966 (25.08.2004).


 El Régimen de Garantías en Salud asegura que toda persona residente en el territorio
nacional, independiente de su edad, sexo, educación, etnia, preferencias sexuales o
ingreso, pueda contar con un mecanismo de protección social que le permita acceso
universal a una atención de salud adecuada y oportuna para enfrentar las
situaciones de enfermedad.
 La ley contempla garantías para un conjunto priorizado de prestaciones de salud en
términos de acceso, calidad, oportunidad y costo. De este modo, se establece un
estándar mínimo en la atención de salud para las enfermedades AUGE, que incluye
desde un tiempo máximo para recibir dicha atención hasta un desembolso financiero
acotado para los pacientes.
♥ Comentarios: Lo anterior es lo que permite una discusión más amplia, que va a dar
origen al sistema auge, Esta idea es la que se correlaciona con una prestación del
derecho, es decir, el estado asume el tratamiento de ciertas enfermedades
independientemente, fundamentalmente de los medios socioeconómicos de las
personas. Se trata de una atención priorizada, que tiene que ver con el hecho de una
atención sometida a un régimen de plazo, que va a variar según el tipo de patología,
pero en general son aquellas que tienen la característica de ser suficientemente
importante para afectar la vida de las personas. Por otro lado, no se trata de
patologías raras además, sino de patologías corrientes. Este sistema por disposición
reglamentaria, se ha ido ampliando, es decir se han ido agregando patologías. Uno
de los efectos negativos del auge, es que, al tener una lista de prioridades, las
enfermedades que se encuentran fuera de esta lista han generado enormes listas de
espera.

Criterios de razonamiento de recursos en el sistema AUGE


Están pensados para toda la población, pero los recursos son limitados, por lo que
hay que elegir una distribución que sea lo más eficiente posible.
 Criterios clínicos, el cual el recurso se asigna a aquel con mejores oportunidades de
recuperación o aquel cuyas necesidades médicas sean mayores; esto responde a la
lógica de mayor y eficiente asignación de recursos a aquellos que tengan más
posibilidad de recuperación.
 Criterios sociales, relativos al valor social actual o contribución potencial del individuo;
estos también tienden a focalizar a población económicamente activa, porque se
supone que la recuperación de la salud permite que la persona reingrese a la fuerza
laboral; y
 Criterios igualitarios, que fundados en el principio de igualdad prefieren dejar la
selección al azar o, en general, a juicios relacionados con el tiempo, aquí lo que ocurre
es que se van cambiando los criterios.

Garantías AUGE
a) garantía de acceso, que asegura que todos los individuos deberán recibir atención y ser
parte de una red de salud en su
lugar de residencia;
b) garantía de oportunidad, que dispone un límite máximo de tiempo, preestablecido, para
asegurar tanto la primera atención de las personas, como la atención post diagnóstico;
c) garantía de calidad, según la cual las prestaciones seguirán patrones de exigencia
técnica preestablecidos y construidos a partir de pruebas de evidencia médica, y
d) garantía de cobertura financiera, que garantiza que el pago de las prestaciones no será
un obstáculo para recibir los servicios asociados al sistema AUGE.

Problema
Si bien la Reforma ha proporcionado un contenido específico y claramente identificable al
derecho a la salud con componente prestacional, al momento de especificarse las
condiciones y requisitos para ser beneficiario del sistema, por medio de los reglamentos y
Guías Clínicas respectivas de cada una de las patologías AUGE , la igualdad y universalidad
se relativizan a través de criterios de la exclusión de pacientes ligados, por ejemplo, a su
edad o su lugar de residencia que parecen incompatibles con las obligaciones
Constitucionales e internacionales del Estado de Chile.

Es decir, hay un problema de pérdida de eficacia por la introducción de reglas


administrativas.

Ley 20.850 (Ley Ricarte Soto)

 Es un Sistema de Protección Financiera para Diagnósticos y Tratamientos de Alto


Costo, que posee una cobertura universal. Otorga protección financiera a todos los
usuarios de los sistemas previsionales de salud: FONASA, CAPREDENA, DIPRECA e
ISAPRES, sin importar su situación socioeconómica.

 La ley se enfoca en las enfermedades raras –de muy baja prevalencia-, generalmente
genéticas, de pronóstico vital reservado; las oncológicas que carecen de
tratamientos eficaces o están muy avanzadas para responder a terapias
disponibles; y las afecciones degenerativas con progresiva discapacidad corpórea,
como la esclerosis en placas y la esclerosis lateral amiotrófica.

Buena parte de la regulación en cuanto a acceso a la salud en chile, no regula un


derecho prestacional sino condiciones de autonomía de los sujetos en cuanto a
regulación clínica.

Jurisprudencia relevante

“Caso Isapres”, TC ROL 976-07, procedimiento de inaplicabilidad


1. Lo solicitado por la requirente

Que se declare inaplicable el art. 38 ter de la 18933 porque:

A. Permite que su Institución de Salud Previsional pueda fijar el costo del plan de salud
conforme a la tabla de factores incorporada a su contrato de salud, la cual considera
dos rubros: edad y sexo que la requirente considera contrarios al 19 N° 2 y

B. Habilita a su ISAPRE para determinar unilateralmente los factores de cada tabla, sin
tener otros límites que aquellos que se contemplan en el inciso tercero del precepto
legal impugnado y que, en la especie, han permitido a esa Institución que la tabla de
factores incorporada a su contrato de salud contemple una diferencia entre el factor
menor y el mayor de 4,5 veces, contexto en el cual, al cumplir 60 años de edad, haya
aumentado desproporcionadamente a su respecto el factor que le ha sido aplicado,
elevándose de 3,0 a 3,5. En la práctica, esta facultad de la Isapre requerida se ha
traducido en que el costo del plan de la accionante aumente, desde 7,4 a 9,4 UF
mensuales, sin que ello implique mayores o mejores beneficios en la protección de su
salud.

C. La situación antes prevista vulnera el derecho a elegir libremente el sistema de salud


contemplado en el art. 19 N° 9, porque la requirente se encontraría en una situación
de “cautividad”

D. Además, se vulneraría el 19 N° 24 que protege la propiedad sobre los derechos (Nota:


no considerado en la argumentación del TC).

2. Resolución TC. Tabla de factores e igualdad

En cuanto a la vulneración del 19 N° 2, estando basada la estructura de la tabla de factores


en criterios objetivos y de común o general vigencia, la diferencia que ella importa en sí, por
los rangos de edad que establece, no puede ser calificada por esta Magistratura como
carente de razonabilidad, infundada o arbitraria .

3. Resolución TC: efecto horizontal derechos y derecho a la salud.

Que toda persona, institución o grupo está llamado a respetar y promover los derechos
consustanciales a la dignidad de la persona humana, incluyendo aquellos particulares a los
cuales la Constitución, como manifestación del principio de subsidiariedad, les ha reconocido
la facultad de dar satisfacción al legítimo ejercicio de dichos atributos esenciales, tal como
sucede a propósito de las Isapres respecto a la ejecución de las acciones de protección de la
salud de sus afiliados, no siendo admisible que, con base en el principio de la autonomía de la
voluntad manifestada contractualmente, tales derechos sean menoscabados, renunciados
ni afectados en su esencia.

♥ Comentarios: Lo que termina pronunciando el TC es sobre una práctica realizada por


las isapres con base a estas disposiciones legales, que permitia que se pudieran fijar
precios diferenciados en función del sexo y en función de la edad, lo que hacía más
caro los planes de salud para mujeres y para personas de la tercera edad. Lo único
que hacia la ley era fijar un rango, es decir un límite, pero en principio lo permitía. Esto
es lo que se impugna primero, por una mujer mayor de 60 años y luego, en la sentencia
del 2010, que es lo que declara la inconstitucionalidad, es a lo que el tribunal señala
diferencia por sexo y el razonamiento es que es inconstitucional porque introduce
una diferencia arbitraria. La discusión continua, ya que al tribunal haber declarado
inconstitucional, suprimió la disposición y no se volvió a regular, es decir hay una
ausencia de regulación, por ende un contrato de adhesión sin posibilidad de
negociación con la Isapre.

Alcance del 19 N° 9

En el ejercicio de la facultad legal señalada en el razonamiento anterior, la Isapre debe


observar, entre otros atributos afines asegurados a la requirente, el derecho a la libre
elección del sistema de salud, público o privado, al que ella resuelva acogerse. Esta obligación
implica que, durante la vigencia del contrato pertinente, el afiliado no sufra cambios
unilateralmente decididos en las estipulaciones pactadas, al punto que impidan al cotizante
perseverar en él, darle término, optar por otra Isapre o trasladarse de sistema.

Proporcionalidad entre prestaciones y valor del plan

Doctrina: La facultad de las ISAPRES de ajustar los precios de los planes está sometida a
exigencias de razonabilidad y debe ejercerse restrictivamente.

13 de junio de 2017

10) 19 numero 10 y 11: Derecho a la educación.


Conceptos

• El derecho a la educación fue definido por la CENC como el derecho de acceso al saber,
a la instrucción y a la formación necesaria en las distintas etapas de la vida, para que
la persona pueda lograr su desarrollo y ser útil a la sociedad.

• La Comisión de Estudio en el Informe de su anteproyecto definió la libertad de


enseñanza como el derecho que asiste a todas las personas para participar en los
procesos de enseñanza y aprendizaje y comprende tanto la enseñanza reconocida
oficialmente como la no sistemática (experimental).
♥ Comentarios: Comentarios sobre disposición del 19 numero 10, el constituyente
entiende que la educación es un proceso continuo y lo define en nivel estableciendo
reglas diferenciadas y además pone de relieve la vinculación entre la educación y el
desarrollo social en un sentido global. Regla sobre parvularias (2007). Regla sobre
educación media obligatoria (2003) La única obligatoria en la disposición original era la
educación básica.

Funciones

Funciones que tanto la doctrina nacional como comparada han vinculado a la educación.
Sirve para engarzar sobre el debate chileno sobre cómo debe ser la educación.

a. Liberadora e igualadora: es decir permite a los sujetos desarrollar mayores grados


de autonomía y en parte esto tiene que ver con la mención sobre que la educación
promueve la actitud crítica y reflexiva eso es visto como una herramienta para
autonomizarse. Permite que los sujetos accedan al disfrute de otros derechos, es
comprendida como un derecho llave entonces es un derecho que se comprende como
un catalizador para el goce de otros derechos.

b. Meritocrática y redistributivos: permite a los sujetos surgir, pero se asume que la


educación tiene posibilidades de redistribución de ingresos porque permite ingreso a
otros bienes entonces permite redistribución de otros bienes no solo económicos,
una persona educada accede a ciertos bienes que habitualmente personas con
menos formación no pueden acceder. Por esto la discusión sobre educación tiene
relación con desarrollo social.

c. Contribuye al proceso socioeconómico de un país mientras más formada estén las


personas repercute mejor la economía de un país. Si la educación global en chile es
deficitaria eso hace que chile en su desarrollo económico sea menos competitivo que
otro país desarrollado.

d. Formación de una conciencia colectiva. Permite la formación de una idea de


comunidad en la idea de que la educción es un proceso social, esta dimensión dada
las características de la educación chilena no se observa tanto ya que parece más
que fragmenta que constituye comunidad.

e. Fortalece el capital social. Esta idea de que las ideas constituyen una especie de
capital personal que la personas portan a lo largo de su vida y que permite maximizar
su desarrollo en el tiempo. Por ejemplo, hay estudios que demuestran que si un sujeto
viene de una familia donde existan ms libros o herramienta de educación a pesar de
que tengan pocos ingresos socioeconómicos tiene más opciones de surgir. Esta idea
entra en conflicto con la lógica de la meritocracia ya que nos muestra que aquello que
llamamos merito no es más que el azar del capital social mientras que el demerito no
es más que ventaja, entonces la educación tiene una función de igualadora
f. Promueve actitud crítica y reflexiva:
g. Favorece la democracia: personas que no están formadas difícilmente serán
personas tolerantes.

Breve historia derecho a la educación


• La Constitución de 1925 sólo reconocía tangencialmente el derecho a la educación al
señalar la obligatoriedad de la educación primaria.
• En la constitución de 1980, la educación básica y media son obligatorias y el Estado
tiene una obligación de promover la educación parvularia garantizando su acceso
gratuito.
♥ Comentarios: Desde el punto de vista legal la obligatoriedad de la educación básica es
de la década del 20. El compromiso de estado chileno con la gratuidad de la educación
se ha ido ampliando. Inclusión de la educación parvularia: Mientras mas
tempranamente comience la educación tiene mas posibilidades de adquirir capital
personal.

Otros aspectos
• Respecto de los padres, la Constitución reconoce el derecho preferente de estos a
educar a sus hijos. Se articula como derecho-deber (recordar discusiones sobre
educación sexual y vincular con principio de autonomía progresiva). Este no se agota
en la educación doméstica impartida en el seno de la familia, y comprende la facultad
que tienen los padres de elegir el establecimiento educativo que ha de complementar
la educación recibida en el núcleo familiar
• El Estado tiene el deber de fomentar todos los niveles educativos y la investigación
científica.
• El inciso final del nº 10 señala que es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y
perfeccionamiento de la educación, lo que resulta enteramente coherente con el
principio de subsidiariedad y con la regulación del 19 N° 11.
♥ Comentarios: La cpr establece la obligación de los padres de educar a sus hijos, los
padres tienen el derecho y deber de educar a sus hijos. Y el deber de escolarizar.
Deber del estado, es simplemente una manifestación de intención o de política pública,
pero no es un deber que se pueda judicializar. Investigación científica: se ha discutido
sobre la posibilidad de un ministerio en materia de investigación, porque no existe un
organismo autónomo. Deber de la comunidad: todos debiéramos contribuir, lo que
hace esta disposición es diluir el deber que tiene el estado.

Titularidad, alcance y garantías


El artículo 4° de la Ley General de Educación, N° 20.370, de 2010, establece que el titular del
derecho es el educando, garantiza una formación de calidad en todas las etapas de la vida,
e impone al Estado la obligación de dar especial protección al ejercicio de ese derecho, y de
propender a asegurar la calidad de la educación creando las condiciones necesarias para
cumplir con aquéllas.
El Estado debe asegurar la calidad de la educación de los/las estudiantes, no obstante sus
condiciones y circunstancias, con la finalidad que alcancen los objetivos generales y los
estándares de aprendizaje, previamente definidos por la ley, con independencia que la
educación sea provista por establecimientos públicos o privados, de conformidad con los
artículos 3° b) y 6° de la Ley General de Educación.
♥ Comentarios: La ley general de educación reforma la LOC sobre educación e introduce
algunos principios generales. Artículo 4: el titular es quien recibe la educación los
padres tiene un derecho autónomo, pero quien es el titular es quien se educa. Lo que
empieza a hacer la ley es en parte romper con el modelo mercantilizado de la
educación. LEGE: Desvincula el éxito y acceso a la educación de las condiciones
individuales de los sujetos (vincular con peces barba e idea de derecho llave).

Institucionalidad
La LEGE creó tres organismos encargados de velar por la calidad de la educación. El Consejo
Nacional de Educación, es un organismo autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio
propios, que se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de
Educación, y cuyas funciones en materia de educación escolar consisten en aprobar o
formular observaciones fundadas a las bases curriculares para cada uno de los niveles de
la educación regular parvularia, básica y media. La Agencia de Calidad de la Educación es un
servicio público funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y
patrimonio propios y que se relaciona con el Presidente de la República por intermedio del
Ministerio de Educación, cuya función principal es evaluar y orientar el sistema educativo
para que éste propenda al mejoramiento de la calidad y equidad de las oportunidades
educativas. La Superintendencia de Educación es un servicio público funcionalmente
descentralizado y territorialmente desconcentrado, dotado de personalidad jurídica y
patrimonio propios y que se relaciona con el Presidente de la República por intermedio del
Ministerio de Educación, cuyas funciones principales son fiscalizar el cumplimiento de la
normativa educacional, fiscalizar la legalidad del uso de los recursos estatales que reciban
los establecimientos subvencionados, y ejercer la potestad sancionadora frente a
incumplimientos.

La libertad de enseñanza. Contenido y características.


• Esta libertad data de la reforma de 1874 de la constitución del 33, fue mantenida en el
art. 10.7 de la Constitución del 25 y se reiteró en la Constitución del 80.
• El texto de la CPE del 80 explicita lo que tradicionalmente ha sostenido la doctrina, esto
es, que la libertad de enseñanza posibilita la apertura, organización y mantención de
establecimientos educacionales.
• A las clásicas limitaciones (la moral, las buenas costumbres y el orden público), se
agrega una la seguridad nacional.
♥ Comentarios: 19 numero 11. Es una libertad que apunta más bien a establecer
protección respecto de la posibilidad de fundar establecimientos educacionales y que
sean fundados por privados, también engloba el derecho a elección de los padres,
pero principalmente se traduce en la posibilidad de crear establecimientos distintos
de los municipales. Es una libertad que ha estado históricamente reconocida en el
derecho chileno. En parte también estos establecimientos han estado ligados a la
órbita de la educación religiosa que además también es reconocida, porque se
permite a las iglesias articular establecimientos. Se puede decir que la cpr del 80 no
innova sin embargo la libertad de enseñanza tal cual esta bosquejada pone las bases
en la cpr del 80 para que la libertad de enseñanza se transformé en una libertad
empresarial. Es esto último lo que está en debate. Son los sostenedores quienes
pueden abrir mantener y organizar establecimientos educacionales. Limitaciones: se
agrega la seguridad nacional y además la prohibición de propaganda de partidos
políticos.

Definición de enseñanza
• Es un proceso sistemático de transmisión de información al estudiante sea formal e
informalmente.
• Incluye los medios aplicados a los efectos
♥ Comentarios: Doctrina: En realidad la libertad de enseñanza es una que mira más a
quien enseña sobre todo a los centros privados mientras que el derecho a la
educación mira más la educación a el educante (quien recibe la educación).

La libertad de enseñanza. Contenido y características


• La libertad de enseñanza comprende la apertura, organización (incluye elección de
métodos educativos) y funcionamiento de ED y el derecho de los padres de escoger
el establecimiento de sus hijos. La doctrina incluye la libertad de cátedra.
• La Constitución prohíbe el adoctrinamiento político-partidista.
• A diferencia del derecho a la educación, esta libertad está protegida por el recurso de
protección.
♥ Comentarios: En la organización se incluyen los métodos educativos, por eso es parte
de la libertad el modelo de enseñanza. derecho de los padres. Otra dimensión de la
libertad de enseñanza. Por un lado, lo que puede hacer el establecimiento y por otro
lado la elección de los padres.

La discusión educacional en materia de las regulaciones recientes suele suponer que hay un
conflicto entre derecho a la educación y la libertad de los padres para elegir, es una
educación que se proyecta a la educación básica y media, se ha dado la discusión en colegios
subvencionados a propósito de la ley de inclusión. Si se garantiza por ejemplo la inclusión de
todas las personas entonces se afecta el derecho de los padres a elegir el establecimiento
educacional. La discusión se construye como si hubiese un conflicto entre el 19 numero 10 y
el 11.

La doctrina suele incluir además la dimensión de libertad de catedra (libertad que tienen las
personas de la educación para elegir el modelo de enseñanza)

Adoctrinamiento: esta lógica proviene de la dictadura que buscada desactivar la crítica


política.

Limites
Los términos en que está redactado es que solo serán estos límites, entonces usa una
redacción que parece dejar fuera otros límites. Elocuente del compromiso con esta libertad
versus la fragilizacion con el derecho a la educación.

• Moral

• Buenas costumbres

• Orden público

• Seguridad Nacional

• En el caso de colegios reconocidos, hay prohibición de propaganda política.

Ley 20.370. Ley general de educación

• Art. 2. Definición de educación y distinción entre enseñanza formal e informal

• Art. 3. Inspiración del sistema chileno de educación en los derechos humanos, los
tratados internacionales y los principios contemplados en la norma.

Artículo 13. Pacto Internacional DESC

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la


educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los
derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación
debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre,
favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos
los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas
en pro del mantenimiento de la paz.

2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno
ejercicio de este derecho:

a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;

b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria


técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos
medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza
gratuita;

c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la


capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la
implantación progresiva de la enseñanza gratuita;

d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para


aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria;
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la
enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones
materiales del cuerpo docente.

Comentarios: El pacto adopta más bien un modelo de gradualidad en la extensión de la educación


sobre todo en la superior y concentra los niveles de ejecución inmediata en los niveles primarios y
secundarios.

Entonces en chile no se está violando el pacto porque la norma no permite llegar a la norma de
educación gratuita universal inmediata.

Según la profe Yanira el CAE si entra en conflicto porque es un sistema crediticio y no un sistema
de gratuidad.

Pero el problema de los pactos es que suponen obligaciones en que dejan ámbitos de
discrecionalidad a los estados, esto porque no todos los estados están en la misma situación
socioeconómica entonces los pactos prefieren fijar estándares.

Principios (art. 3)

a) Universalidad y educación permanente. La educación debe estar al alcance de todas las


personas a lo largo de toda la vida.
b) Calidad de la educación. La educación debe propender a asegurar que todos los alumnos y
alumnas, independientemente de sus condiciones y circunstancias, alcancen los objetivos
generales y los estándares de aprendizaje que se definan en la forma que establezca la ley.
c) Equidad del sistema educativo. El sistema propenderá a asegurar que todos los estudiantes
tengan las mismas oportunidades de recibir una educación de calidad, con especial atención en
aquellas personas o grupos que requieran apoyo especial.
d) Autonomía. El sistema se basa en el respeto y fomento de la autonomía de los establecimientos
educativos. Consiste en la definición y desarrollo de sus proyectos educativos, en el marco de las
leyes que los rijan.
e) Diversidad. El sistema debe promover y respetar la diversidad de procesos y proyectos
educativos institucionales, así como la diversidad cultural, religiosa y social de las poblaciones que
son atendidas por él.
f) Responsabilidad. Todos los actores del proceso educativo deben cumplir sus deberes y rendir
cuenta pública cuando corresponda.
g) Participación. Los miembros de la comunidad educativa tienen derecho a ser informados y a
participar en el proceso educativo en conformidad a la normativa vigente.
h) Flexibilidad. El sistema debe permitir la adecuación del proceso a la diversidad de realidades y
proyectos educativos institucionales.
i) Transparencia. La información desagregada del conjunto del sistema educativo, incluyendo los
ingresos y gastos y los resultados académicos debe estar a disposición de los ciudadanos, a nivel
de establecimiento, comuna, provincia, región y país.
j) Integración. El sistema propiciará la incorporación de alumnos de diversas condiciones
sociales, étnicas, religiosas, económicas y culturales.
k) Sustentabilidad. El sistema fomentará el respeto al medio ambiente y el uso racional de los
recursos naturales, como expresión concreta de la solidaridad con las futuras generaciones.
l) Interculturalidad. El sistema debe reconocer y valorar al individuo en su especificidad cultural
y de origen, considerando su lengua, cosmovisión e historia.

Jurisprudencia relevante. Rol 2935-2015 (GRATUIDAD)

• El TC declaró la inconstitucionalidad de los denominados “requisitos de elegibilidad” para


que accedan a la gratuidad los estudiantes matriculados en las universidades privadas
que no pertenecen al Consejo de Rectores, institutos profesionales y centros de
formación técnica, y por 7 votos a 3 en uno de ellos (triestamentalidad), incluidos en el
presupuesto de educación para el año 2016.

• El TC no objeta el beneficio de financiamiento de los estudios otorgado a los jóvenes


vulnerables que señala la glosa 05, toda vez que el derecho a la educación reconocido en
el artículo 19 Nº 10° de la Constitución, tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona
en las distintas etapas de su vida y, como se ha interpretado en esta sede, dicho derecho
tiene “a los niños y jóvenes como centro del proceso de aprendizaje” (STC Rol Nº 2731,
c.17).

• Objeta que a dichos estudiantes vulnerables se les imponga para el goce de la gratuidad,
consagrada en la Ley de Presupuestos, condiciones ajenas a su situación personal o
académica, como es el hecho de encontrarse matriculados en determinadas
universidades, centros de formación técnica o institutos profesionales, estableciendo
una eventual exclusión respecto de aquellos.

• Al establecer el legislador en la cuestionada glosa 05 de la Ley de Presupuestos


condiciones adicionales y ajenas a los requisitos que se les exige a los estudiantes
pertenecientes a los 5 deciles de menores ingresos del país, para poder ejercer
efectivamente su derecho social a la educación mediante el beneficio de la gratuidad,
discriminándolos arbitrariamente, se afecta la esencia del principio de igualdad y, en
consecuencia, se vulnera otra garantía de seguridad jurídica, como es aquella
consagrada en el artículo 19 Nº 26° de la Carta Fundamenta, al paso que no es suficiente
que los derechos se garanticen mediante su desarrollo legislativo, sino que ello debe
ocurrir siempre que exista una autorización constitucional, en virtud de la llamada
reserva legal y en la medida de la determinación de su contenido esencial, respetándose
tanto su naturaleza y fin como su justificación, de acuerdo a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.

• En sus conclusiones, sostiene la sentencia que, de conformidad con lo razonado


previamente y habiéndose establecido que la Glosa 05 discrimina arbitrariamente entre
los propios estudiantes provenientes de los hogares pertenecientes a los cinco primeros
deciles de menores ingresos del país, pues les impone requisitos adicionales a su
condición personal -ya de por sí vulnerable-, cuyo cumplimiento no depende en absoluto
de ellos. Estos criterios de diferenciación no guardan ninguna relación con el fin que
persigue el destino de los recursos contemplados, cual es, el de garantizar el derecho
social a la educación a aquellos titulares del mismo que se encuentran en igual condición
de vulnerabilidad.
♥ Comentarios: Inconstitucionalidad de la glosa presupuestaria. En este caso hubo 2
problemas de constitucionalidad:

1. Si se podía legislar por glosa presupuestaria un tema sustantivo (este no fue tomado
en cuenta).

2. Violación del derecho a la igualdad y afectación de contenido esencial (este si fue


tomada en cuenta). Establecía gratuidad si los estudiantes estaban matriculados en
ciertas universidades (cruch, fuera del cruch, pero con 4 años de acreditación, y que
tenga triestamentalidad). Se viola el derecho a la igualdad en este caso porque solo
se permite gratuidad a ciertos alumnos entonces hay estudiantes vulnerables que
NO son beneficiados y esto supone diferenciación y discriminación arbitraria y
termina vulnerando el contenido esencial del derecho a la educación.

Ley 20370. Ley general de educación.

Art. 4. El sistema de educación será de naturaleza mixta, incluyendo una de propiedad y


administración del Estado o sus órganos, y otra particular, sea ésta subvencionada o
pagada, asegurándole a los padres y apoderados la libertad de elegir el establecimiento
educativo para sus hijos.

LEGE. Normas antidiscriminatorias

Art.11.- El embarazo y la maternidad en ningún caso constituirán impedimento para ingresar


y permanecer en los establecimientos de educación de cualquier nivel, debiendo estos
últimos otorgar las facilidades académicas y administrativas que permitan el cumplimiento
de ambos objetivos. El cambio de estado civil de los padres tampoco en los establecimientos
que reciben aporte estatal (ver ley 19668 de 2000).

Hay derecho a repetir una sola vez en educación básica y media, en establecimientos
subvencionados.

Ver además la situación sobre las deudas, regulada en el art. 11 y de rendimiento en el art. 12

Otras normas relevantes

• Ley 20422 establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de


personas con discapacidad.

• Ley 20129 establece un sistema nacional de aseguramiento de la calidad de la educación


superior

• Ley 20.027 establece normas para el financiamiento de estudios de educación superior

• Ley 19.287 crea el Fondo Solidario de Crédito Universitario.

Problemas

• Existe una asimetría entre derecho a la educación y libertad de enseñanza


• La libertad de enseñanza tiende a entrar en conflicto con exigencias de igualdad

• La libertad de enseñanza tiende a constituirse como una libertad empresaria

• El derecho a la educación no cuenta con garantía secundaria.

16 de junio de 2017

11) 19 numero 13: Derecho de reunión y de


asociación.
Antecedentes del derecho:

1. El derecho de reunión fue introducido en la reforma de 1874 de la Constitución de 1833.


2. Como la Constitución de 1925, la Constitución actual establece una regulación diferenciada
dependiendo del tipo de lugar.

Contenido del derecho:

1. Este derecho consiste en la posibilidad de organizar, citar o asistir a una reunión sin
permiso previo.
2. Este derecho se relaciona directamente con el derecho de asociación, del art. 19 nº 15, ya
que una reunión suele ser el primer paso para una asociación, pero se diferencian
fundamentalmente en la transitoriedad de la primera y la estabilidad de la segunda.
3. Además puede entenderse relacionado con la libertad ambulatoria o con la libertad de
expresión.
Regulación:

a. Reunión en recintos privados art. 19 n°13 inc 1°


b. reunión en lugares de uso público, art 19 n°13 inc 2°
i. ¿que debe entenderse por lugares público?
1. Se suele pensar que lo público se relaciona directamente con las
propiedades del Estado. Lo que aquí sucede es un problema semántico y
ambiguo.
2. Bienes nacionales de uso público.
3. Bienes fiscales.

ii. disposiciones generales de policía. DS 1086:


1. SE REMITEN A NORMAS ADMINISTRATIVAS, ¿por qué esto es curioso? porque
los derechos están reconocidos por una reserva legal y no administrativa,
las que acompañan a la ley y no la reemplazan.
2. Exige para la celebración de una reunión, un aviso previo por escrito, con a
lo menos dos días hábiles de anticipación, dirigido al Intendente o
Gobernador, informando el objeto de la reunión, el lugar de su celebración,
quiénes son sus organizadores, dónde se hará uso de la palabra, quiénes
serán los oradores, etc.
3. La letra e) del artículo 2 de este decreto señala: “si llegare a realizarse alguna
reunión que infrinja las anteriores disposiciones, podrá ser disuelta por las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública”.

Artículo 15, Pacto de San José

Derecho de Reunión
Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede
estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad
democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para
proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás. (Los
destacados son míos).
**La norma administrativa pareciera ser que es muy exigente, es decir, contiene limitaciones
para el derecho que no se adhiere al estándar democrático.
**la norma administrativa no está establecida por ley.
¿Es constitucional el DS 1086?
Objeciones de constitucionalidad:
1. No se conforma al art. 15 del Pacto de San José.
2. Las restricciones que contempla al derecho de reunión son desproporcionadas
3. Deja un amplio margen para la discrecionalidad administrativa transformando el
derecho de reunión en un derecho para cuyo ejercicio se requiere un permiso previo.
4. Violación de contenido esencial, porque las limitaciones son demasiado intensas.

12) 19 numero 15 y 19: El derecho de asociación y


sindicación
Derecho de asociación
Una asociación es una agrupación más o menos permanente de personas, con fines
comunes; vínculo del que surgen derechos y deberes para sus integrantes
Fundamentos
1. La actividad asociativa se encuentra en el hecho de tratarse de una expresión social
humana.
2. Las asociaciones, son en general, coadyuvantes a la labor del Estado, en cuanto este
no puede tener ingerencia en todos y cada uno de los movimientos encaminados al
logro del bien común, a los objetivos generales del mismo, que vayan en beneficio de
la colectividad.
3. Las asociaciones estimulan la iniciativa individual haciéndola más efectiva y útil a la
colectividad, por ello se dice que “el derecho de asociación es un derecho generador”.
4. La actividad asociativa presupone libertad, esto quiere decir, libertad personal para
disponer de la forma más conveniente a nuestros deseos e intereses la actividad
asociativa
5. La actividad asociativa se relaciona con derechos, como el derecho a la vida, al trabajo,
a la seguridad social, de reunión, etc. Por ello se dice que el derecho de asociación es
un “derecho síntesis”.
Tipos de asociaciones:
a. Asociaciones sin personalidad jurídica: respecto de la cual resulta enteramente
aplicable lo señalado en el encabezado de este numeral, esto es, el derecho a
asociarse sin permiso previo.
b. Asociaciones con personalidad jurídica: Respecto de ellas existen ciertas normas
relativas a su constitución, ya que éstas se rigen por una ley de conformidad con lo
dispuesto en las leyes civiles, comerciales y leyes especiales. De esta manera su
existencia no es posible de no dictarse una ley que y limite las regule; salvo, el Fisco,
Gobiernos Regionales y Municipalidades, a las que la propia Constitución les otorga y
reconoce personalidad jurídica de Derecho público.
c. Asociaciones Políticas

El derecho de asociación en la constitución de 1980. Características


a. Se mantiene el criterio del Acta Constitucional N° 3, y por ende, se modifica el de la
Constitución de 1925, que exigía que las “asociaciones se constituyen en conformidad
a la ley”.
b. Se mantiene la exigencia legal solamente para el caso de aquellas asociaciones que
deseen gozar de personalidad jurídica; y en consecuencia el criterio del Acta, que en
virtud y por aplicación del principio de que las asociaciones, para ser tales, no
requieren de personalidad jurídica, la cual solamente les otorga determinados
beneficios.
c. Se mantiene el criterio de que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.
(ver sit. Colegios profesionales, art. 19.16 inc. 4)
d. Se mantiene el principio de que se prohíban las asociaciones contrarias a la moral, al
orden público y a la seguridad del estado; que contenía el Acta.
e. Se consagra expresamente el derecho a sindicarse en otro numerando. (art. 19.n°19)

Antecedentes derechos de sindicación (19 N°19)


1. Se incorpora en la reforma de 1874 a la Constitución de 1833.
2. En la Constitución de 1925 se trata escuetamente y se somete su constitución a la ley. La libertad
de sindicación se incorpora como derecho autónomo en la reforma de 1971 y se la somete al
sistema de registro.
3. En la Constitución de 1980 se regula más detalladamente.
♥ Comentarios: Buena parte de la regulación de los derechos laborales constitucionales no
tienen una garantía constitucional, sino que el constituyente remite a la regulación legal
y lo propio hace en materia de derecho sindical
19 de junio de 2017

Los partidos políticos (LOC 18603)

“Los partidos políticos son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica,


formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya
finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer
una legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al
interés nacional”.

♥ Comentarios: Aprender normativa constitucional sobre partidos políticos.


La norma es reglamentaria, regula varias cuestiones relativa a partidos políticos, desde el
financiamiento a la nómina de sus afiliados (que se mantienen en reserva).

Relativa a las primarias: es posterior a la redacción original

Lo que hace el constituyente es remitir a una LOC y esta es la LOC de partidos políticos
(18603), que regula varias de las exigencias que deben reunir los partidos políticos.

El sistema chileno NO es monopólico en materia de partidos políticos en el sentido que admite


otros actores, incluso independientes, pero sobre estos hay más exigencias, Si bien no es
exclusivo si es cierto que los partidos políticos tienen un rol protagónico.

Principios básicos partidos políticos.

 No pueden intervenir en actividades ajenas a las que le son propias. Ni tampoco


pueden tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana. No pueden
desarrollarse como empresa, la lógica es que sus actividades deben tener sujeción a
la actividad política. Al menos en nuestro sistema no hay un modelo excluyente, sino
que se permite la inclusión de otros actores

 Su contabilidad deberá ser pública.

 Su financiamiento no puede provenir de capitales extranjeros. Estas normas son


normas que evitan un control externo de la actividad política chilena.

 Sus estatutos deberán contemplar normas que aseguren una efectiva democracia
interna. Es un principio que ha estado en la ley y también en la cpr y sin embargo se
ha ido reforzando.

 La nómina de sus militantes se registrará en el servicio electoral del Estado, el que


guardará reserva de la misma, la cual será accesible a los militantes del respectivo
partido. Hasta antes de la reforma constitucional de 1989, esta nómina era pública,
pero se modificó con la finalidad de evitar presiones a los militantes de los partidos.

Pluralismo Político

 Este se encuentra consagrado en los incisos 6º, 7º y 8º del nº 15 del art. 19; incisos que
fueron agregados por la reforma constitucional de 1989, como consecuencia de la
derogación del artículo 8º que restringía el pluralismo político.

 Los principios básicos del régimen democrático y constitucional, no están definidos ni


en la Constitución ni en la ley. Este vacío se puede corregir por vía de bloque de
constitucionalidad.

 Sin embargo, la inspiración de democracia tutelada que sobrevive a algunas


disposiciones legales, plantea algunos problemas de aplicación (Ver caso RD en
relación con la LOC 18603).

♥ Comentarios: Estas normas las vimos respecto de la paradoja de la tolerancia,


porque estas disposiciones tienen relación con la libertad de expresión.
No es una disposición inédita del ordenamiento jurídico chileno, sino que proviene del
derecho comparado.

Hay ciertas manifestaciones de la libertad de expresión que pueden estar limitadas.

En chile hay una particularidad, ya que fue agregada en el año 1989 en reemplazo del
antiguo articulo 8 donde restringía el pluralismo político, prohibía la propaganda y acción
política de ciertos grupos y sirvió para declarar la inconstitucionalidad por parte del TC de
grupos y personas ligadas al partido comunista. Era una norma cuya compatibilidad con un
régimen democrático era cuestionable y fue derogado en la reforma del 89, y se reemplaza
por estas disposiciones. El actual articulo 8 versa sobre transparencia que fue incorporado
el 2005.

La regla nueva se alinea con la democracia y se refiere a partidos políticos o movimientos


políticos que desarrollen actos o que tengas objetivos contrarios al régimen democrático.

Sin embargo, la Constitución no aclara cuales serían los principios básicos del régimen
democrático y constitucional.

La doctrina clásica (José Luis Cea) apunta a que esta falta de contenido se puede traducir a
la discusión sobre que es la democracia. La pregunta es importante porque demuestra que
los ciudadanos pueden tener distintas compresiones de la democracia.

La complicación es que la constitución se otorga una compresión democrática en un


momento que chile no era un país democrático.

Si se quiere zanjar este problema no hay muchos elementos en el ordenamiento jurídico


chileno, pero si hay elementos en el derecho internacional que zanjen este asunto, por
ejemplo, la carta democrática de la OEA que esta suscrita por chile, y que ese instrumento
fue referido por una sentencia del TC.

Sin embargo, eso no equivale a desconocer que puede haber problemas y eso quedo
evidencia en la discusión con el servel para la inscripción de revolución democrática, la
objeción del servel fue respecto del nombre, porque se consideraba que atentaba contra la
democracia ya que este nombre podía hacer mención a la violencia. Finalmente, RD reclama
administrativamente y no cambia el nombre.

Jurisprudencia relevante TC. Pluralismo político

 Sentencia Rol N° 21-84, que declaró la inconstitucionalidad de las organizaciones


pertenecientes al “Movimiento Democrático Popular (MDP). Se declaró por el TC la
inconstitucionalidad del MPD (comunista, MIR, socialistas). El TC razona que la acción
política incluia los ideales marxistas que suponían en si mismos relación con la violencia.

 Sentencia Rol N° 46-87, por la que se declaró la responsabilidad del señor Clodomiro
Almeyda por infracción al artículo 8° de la Constitución (modificada por sentencia Rol Nº
113-90, que condonó la responsabilidad del señor Almeyda luego de que se derogara el
artículo 8°).
 Sentencia Rol N° 567-06, que rechazó un requerimiento de inconstitucional del Movimiento
Patria Nueva Sociedad. Era un movimiento nazi, parlamentarios plantearon el reclamo y
la cuestión se plantea porque la acción política y sus objetivos al profesar la doctrina nazi
se entendía como violación de las reglas del 19 número 15 inciso 6, en el sentido de que,
significada la propagación de ideas totalitarias, El TC aplica un criterio estricto con un alto
apego a la libertad de expresión y además hace un ejercicio dogmático en el que busca
esclarecer los criterios sustantivos para aplicar esa disposición. Por ejemplo, tomando
jurisprudencia europea dice que no basta la sola mención de alguna noción que evoque
a la violencia para que se pueda configurar el supuesto, es decir, no basta con el solo
nombre. De hecho, la noción de objetivo la termina plasmando con una exigencia de
acción efectiva y como no había ocurrido entonces no declara inconstitucional el partido.

Sentencia Rol 2777-15 sobre la reforma al sistema binominal

Concluyó que las normas del proyecto se encuentran ajustadas a la Constitución, pues
no vulneran los principios del voto igualitario ni de igualdad ante la ley, ya que en el
proyecto el legislador orgánico constitucional ha configurado un sistema electoral que
cumple, en cuanto a la distribución de los distritos y la asignación de escaños, con la
proporcionalidad exigida por la Carta Fundamental, sin que se constituya una
distribución arbitraria.

Considerando que no se impugnó el mecanismo de cuotas de género propiamente tal,


sino la limitación del 40% que la reforma estableció respecto a las elecciones primarias,
sostuvo que el legislador orgánico constitucional puede, legítimamente, establecer esa
limitación, pues sólo restringe temporal y parcialmente el sistema de primarias al tiempo
que el mecanismo de cuotas de género asegura la igualdad de oportunidades y la
igualdad ante la ley (considerandos 26° a 34°).

♥ Comentarios: El sistema se reformo por un sistema proporcional que distribuye los


votos en fuerzas políticas, entonces es un sistema que favorece la entrada de grupo
menos poderosos. De lo que se trata es que no solo quienes obtengan más votación
ocupen más escaños. Y además se altera el número de representantes por distritos
y es esa la cuestión que es objeto de impugnación ante el TC, en el sentido de que, al
alterar el sistema de distribución, lo que se hace es alterar la igualdad en el ejercicio
del sufragio por lo tanto es una impugnación que se relaciona con el 19 numero 15 y
numero 2. lo que hace el tc es sostener que las normas del proyecto se encuentran
ajustadas a la constitución. Lo que hace en primer lugar es aplicar el principio de
deferencia al legislador reconoce un espacio para articular el sistema electoral
(espacio discrecional) en el que solo puede intervenir en la medida que el diseño sea
evidentemente arbitrario lo que aquí se descarta. Entre otras razones lo que hace es
entender que la igualdad proyectada al sufragio no es ni formal porque no es idéntica
entre sujetos tampoco es material que termina vinculando con acciones positivas, y
entonces dice que esta igualdad es una igualdad que debe entenderse como la igual
posibilidad e los sujetos de incidir en el proceso político. No puede ser idéntica, no
puede identificarse con que el voto de todos los sujetos valga lo mismo en términos de
reflejarse en la elección de un numero idéntico de candidatos. Lo que no puede pasar
es que las personas queden excluidas de toda incidencia en el proceso. En ese marco
se admite una discrecionalidad del legislador. Como no existe una medida tasada de
antemano no se puede juzgar ex ante.
La segunda impugnación dice relación con una acción positiva porque se planteó
entre la combinación de cuotas de género y las reglas también transitorias para
compatibilizar la cuota de genero con las reglas sobre primarias

Lo que hace el TC es un balanceo, porque la ley tiene una disposición transitoria donde
mientras este vigente la exigencia de cuotas (4 elecciones) entonces solo podrán
someterse a primarias un 40% de los puestos disponibles, es decir, el 60% debe
siempre resguardar cuota de género. Es necesario hacer este ejercicio de equilibrio,
ya que la cuota establece que al menos un 40% de los puestos que presentan en lista
electorales deben ser ocupados por sexos infrarrepresentados y ese habitualmente
es el femenino. ¿Qué pasa si aplicamos solo en primarias? Podría pasar que solo sean
electos hombres, entonces la regla de cuota pierde su objetivo. Lo que busca la ley es
compatibilizar ambos dispositivos que son ambos de democratización. Lo que hace el
sistema es que esa armonización sea constitucional entre otras razones porque la
cuota es transitoria, entonces la restricción de aplicar primarias a solo el 40% solo
estará vigente por 4 elecciones.

*La ley de cuota se aplica solo para elecciones parlamentarias.

13) 19 N° 16 y 19 N°19: Libertad de trabajo y derecho de


sindicarse
Libertad de trabajo. Concepto

 La libertad de trabajo es un derecho constitucional que habilita a toda persona a


buscar, obtener, practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa,
profesión u oficios lícitos, o sea, no prohibidos por la ley.

 El art. 19.16 inciso 3 prohíbe la discriminación que no se base en la capacidad o


idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad o límites de
edad para determinados casos. (véase arts. 19 Código del Trabajo y 7 y 25 de la
Convención internacional sobre la protección de los derechos de los trabajadores
migratorios y de sus familiares).

♥ Comentarios:

Disposiciones generales:

La propia cpr se encarga de establecer limitaciones para aquellas actividades que


podrían ser contrarias a la cpr.

Sobre las actividades que se pueden realizar ha habido discusión en el derecho


comparado a propósito de la prostitución que puede ser contrario al orden moral o
las buenas costumbres. La Corte colombiana tiene una sentencia del 2010 sobre la
prostitución que termina considerando como una actividad que puede dar origen
incluso a tutela laboral. Era el caso de una prostituta que es despedida por el
proxeneta ya que ella quedo embarazada y ella demanda fuero aludiendo a que
existe una relación laboral, la Corte termina concediendo la idea de que es posible
aplicar regulación laboral a actividades que incluso pueden estar prohibidas por la
moral.

Prohibición de discriminación: cuando vimos el 19 numero 2 vimos que esta era


transversal, pero había disposiciones que se aplican en específico, esta es una de
ellas. No se debe basar la discriminación como diferenciación sino en la capacidad o
idoneidad sin perjuicio de 2 excepciones (1) nacionalidad (2) límites de edad.

El legislador puede establecer una exigencia de nacionalidad, pero no así el


empleador, es decir, el empleador no puede establecer un porcentaje más alto en
cuanto a nacionalidad.

Donde hay cuota en la relación laboral es respecto de las personas discapacitadas,


pero no respecto de género. Que limita la libertad de contratacan porque la cuota fija
un % en que el empleador en principio debe contratar a personas discapacitadas.

Límites a la libertad de trabajo.

 Moral

 Seguridad pública

 Salubridad pública

Colegios profesionales

 Prohibición de afiliación obligatoria.

 La reforma del 2005, repone las facultades de tutela profesional en lo relativo a las
reclamaciones sobre conducta ética de sus miembros.

♥ Comentarios: Se reitera para los colegios profesionales la misma regla de prohibición


de afiliación del 19 numero 15 y la reforma del 2005 repuso, porque la cpr del 80 no
admitía que los colegios profesionales tuvieran potestad de sanción disciplinaria, en
cambio hoy día con la reforma del 2005 al reponer esa facultad de tutela disciplinaria
con una posibilidad alternativa de profesionales no colegiados, es posible que una
persona reclame ante el colegio de profesionales para que se aplique una sanción.

Código del trabajo. Normas relevantes Normas antidiscriminatorias


Art. 2 incisos 3° y ss.

Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas


en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones


exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.

Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de
discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a
través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para
postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto.

♥ Comentarios: Si bien hay coincidencia con la ley Zamudio no son idénticas y por otro
lado la formula laboral es menos exigente no tiene los problemas del inciso final sobre
jerarquización de derechos en la ley Zamudio.

Aquí eso no existe ya que no exige una afectación en otro ddff al mismo tiempo el
procedimiento tiene algunas reglas especiales que facilitan la carga de prueba. Por
ende, en la práctica si hay discriminación laboral NO se recomienda ir por ley Zamudio
debido a las altas exigencias que tiene.

Código del trabajo. Normas relevantes

Artículo 5º. El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite
el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran
afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.

Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el
contrato de trabajo.

Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo
consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente.

♥ Comentarios: En su momento dimos algunos ejemplos de intimidad que se crean en


una relación laboral.
Derecho irrenunciable. Una de las características del derecho laboral es que es muy
protector y es un derecho que asume que hay relación de asimetría entre trabajador
y empleador y por eso garantiza mas la protección del trabajador.

La jurisprudencia mas reciente de la CS es una jurisprudencia pro trabajador


generando instrumentos de garantia importantes. Aplica solo a la relación individual
del trabajo en cambio en el derecho colectivo hay carencia de garantías.