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Acerca de una técnica inadecuada para el

análisis e interpretación del delito de


feminicidio

Ficha bibliográfica:

® Pacheco Mandujano, Luis Alberto


® “Revista Actualidad Penal”, número 28, ISSN 2313-268X [edición impresa], ISSN 2415-2285 [edición
en línea], Instituto Pacífico, Lima, octubre 2016, páginas 223-259.

Sumario: I. Introducción. II. Análisis jurídico-penal: a) Breve reseña de la teoría del delito desde la perspectiva de
la teoría de la imputación y de la teoría de la acción final o “finalismo”. b) Problemas principales que plantea la
teoría de la acción final a la hora de calificar los hechos investigados como potenciales “feminicidios”. c) Un
ejemplo palmario: El caso Cindy Arlette Contreras Bautista. III. El necesario enfoque de derechos humanos y
la teoría del rol social. IV. Propuestas de acción inmediata. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

Palabras clave: Feminicidio, misoginia, acción, prueba, finalismo, rol social.

I. Introducción

En julio de 2015 la opinión pública conoció a través de los medios de comunicación de


la prensa masiva el caso de la agresión sufrida por la joven ayacuchana Cindy Arlette Contreras
Bautista de parte de su enamorado Adriano Manuel Pozo Arias,[1] hijo de un regidor de la
Municipalidad Provincial de Huamanga. La indignación fue la natural reacción a este nuevo
episodio de violencia contra la mujer.

Después de este procaz episodio, el pasado 15 de julio de 2016, un día antes de cumplirse
un año de los referidos hechos, el Poder Judicial de Ayacucho liberó al agresor –que inicialmente
fue procesado con mandato de detención– tras ser absuelto de la acusación de tentativa
de feminicidio y condenado únicamente por el delito menor de lesiones leves a un año de pena
privativa de libertad suspendida, así como al pago de una reparación civil de 5 mil soles. El país
entero recibió la noticia con la misma indignación que le causó el inicio de esta historia, a la que
se sumaron comprensibles sentimientos de estupor y desaliento por el sistema de administración
de decisión jurisdiccional que tenemos.

Este asunto que fue de interés general y que llegó a producir un alto grado de exasperación
de la consciencia nacional, se suma a las cifras negras de homicidios de mujeres, ora
consumados, ora en grado de tentativa, que lamentablemente siguen presentándose en nuestra
sociedad, a pesar de la introducción, en 2013, del delito de feminicidio en el Código Penal peruano.

De hecho, desde ese nefasto 15 de julio de 2016, varios casos más de


posibles feminicidios fueron dados a conocer a través de la prensa nacional, algunos de los cuales
terminaron archivados y en otros aún no se han iniciado siquiera las diligencias preliminares.

De manera oficial, el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, el organismo


constitucional autónomo “que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos
ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la
familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del
delito y la reparación civil”,[2] exhibe entre otros varios resultados de sus análisis del movimiento y
evolución del delito en el Perú, que en los últimos siete años y medio 864 mujeres fueron
asesinadas por sus cónyuges o excónyuges, convivientes o exconvivientes, enamorados o
exenamorados, parejas sentimentales e incluso extraños, víctimas que se encuentran distribuidas
en dichos años de la siguiente manera:[3]

2016
2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
(ene-jul)
No No No No No No No No
Íntimo Íntimo Íntimo Íntimo Íntimo Íntimo Íntimo Íntimo
íntimo íntimo íntimo íntimo íntimo íntimo íntimo íntimo

135 19 117 22 106 17 114 8 101 9 90 7 86 4 28 1


154 139 123 122 110 97 90 29

Una lectura simple y no rigurosa de este cuadro podría generar la impresión según la cual,
de manera coincidente con el año en que se incorporó el referido artículo 108°-B del Código
Penal,[4] a partir de 2013 los feminicidios han ido disminuyendo en el país, manifestándose
entonces lo que parecería ser un franco proceso de retroceso de este detestable crimen contra
la mujer.

En efecto, si observamos el cuadro anterior, podremos verificar que la reducción


de feminicidios en el Perú entre los años 2009 y 2013, es del orden del 28.57%, así como también
que si en 2013 la cifra de este tipo de casos ascendía a 110, para el año 2014 el número se redujo
a 97, pasando luego al año 2015 a disminuir más, llegando a 90 víctimas; y, en lo que va del año
2016, entre los meses de enero y julio, sólo se han tramitado 29 denuncias, proyectándose a
cerrar el año con una cifra bastante muy atenuada en comparación a los años anteriores.

Con estos aparentemente magníficos corolarios, la conclusión lógica explicaría que en los
siete años y medio que distan entre enero de 2009 y julio de 2016, los feminicidios han menguado
en el Perú en un 81.17%.
Con semejantes resultados sería posible formular la hipótesis según la cual la inclusión del
tipo penal de esta forma de crimen de género ha resultado siendo exitosa para los fines político-
criminales por los cuales fue dado a luz y sus frutos se van advirtiendo año tras año, a pesar de
la presencia de casos mediáticos como el de Cindy Contreras y otros más que se presentan a los
ojos de tutti quanti y que encienden las alarmas y acentúan la preocupación de los peruanos.

No obstante, un análisis más serio y complejo de estos resultados –que es el que


definitivamente corresponde en casos como este– nos indicará que tal supuesta hipótesis no
sólo no resulta verdadera desde el punto de vista alético-proposicional, sino, peor aún, deviene
manifiestamente inválida desde una perspectiva epistemológico-fáctica.

En las páginas que siguen a continuación, procuraré analizar los problemas que
seguidamente se plantean para darles respuesta y explicación de manera tal que los resultados
que deban ser ofrecidos contengan aproximaciones explicativas con el mayor valor y rigor
epistemológico posible. Tales problemas son:

a) ¿La introducción del delito de feminicidio en el Código Penal peruano constituye en realidad un
factor político-criminal que contribuye a combatir eficazmente esta clase de crímenes de género?

b) En relación con la anterior cuestión, ¿constituye este nuevo delito un elemento de prevención
de este género de ilícitos penales?

Veamos a continuación los argumentos que analíticamente procurarán dar respuesta a los
problemas planteados. Pero antes de ello, debo advertir a los lectores que a pesar de que el
presente trabajo ha sido construido a partir de un hecho real que, además, fue de dominio
público, no pretendo en absoluto convertir este opúsculo en instrumento académico de base,
directo ni indirecto, abierto ni solapado, para tomar posición por ninguna de las partes
involucradas en el caso específico. Así como en todos los temas en los que he desarrollado mis
investigaciones jurídicas, también en este me guío en función del principio de imparcialidad, por el
cual abordo el asunto de marras en dos sentidos íntimamente relacionados: primero,
asumiéndolo como un interesante objeto de estudio científico que me posibilitará desarrollar un
análisis –el que pretendo sea profundo– a partir del cual logre inferir, vía inducción, una serie
de conclusiones que aspiro describan elementos generales, abstractos, característicos de asuntos
de similar naturaleza, con lo que después, en segundo término, habré de permitirme ascender
de lo abstracto a lo concreto[5] para que, en el futuro, tales conclusiones sirvan en la resolución
justa de otros hechos reales.

Asimismo, manifiesto que he decidido no eliminar los nombres de los involucrados en


los acontecimientos aquí narrados, pues se trata de un tema que, judicialmente hablando, ya ha
fenecido. Por tanto, opero aquí como el médico forense cuando practica una necropsia sobre el
cadáver con el que debe trabajar, de cuyos resultados podrá comprender más tarde las causas de
la muerte de quien fue en vida, llegando, inclusive, a identificar cierto tipo de patologías que
pudiesen ser prevenidas más tarde en casos similares, y evitar así incurrir en los mismos errores.

Procedamos, entonces, sin más preámbulo.

II. Análisis jurídico-penal

a) Breve reseña de la teoría del delito desde la perspectiva de la teoría de la imputación y


de la teoría de la acción final o “finalismo”
Se ha dicho con frecuencia –y esto es cosa de aceptación generalizada por la doctrina
nacional y extranjera especializada en el tema–, desde la perspectiva de la teoría general del delito,
que éste –el delito– es una construcción ideal que tiene existencia sólo y solamente cuando
tenemos de por medio una acción humana que es típica, antijurídica y culpable.[6]

El alemán Claus Roxín dice al respecto que “en la moderna dogmática del Derecho penal existe,
en lo substancial, acuerdo en cuanto a que toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable
y que cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad. Por tanto, toda conducta punible presenta cuatro
elementos comunes (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).”[7]

Hans-Heinrich Jescheck, ortodoxo en este punto, señala que “la integración de los elementos
de la acción punible en un sistema da lugar a la definición clásica del delito como acción típica, antijurídica y
culpable.”[8]

En esta misma línea doctrinaria, el fecundo maestro español Francisco Muñoz Conde,
con la autoridad académica especializada que todos le reconocen, concibe al delito como “un
juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano y como un juicio de desvalor que se hace sobre el autor
de ese hecho. Al primer juicio de desvalor se le llama injusto[9] o antijuridicidad, al segundo culpabilidad.”[10]

Por su parte, desde Friburgo, José Hurtado Pozo ha dicho que el delito no es sino “una
acción humana (controlada por la voluntad), típica, ilícita[11] y culpable.”[12]

Así pues, de esta definición general –que, por consensual es, a la vez, universal en el
mundo del sistema de Derecho germano-románico[13] del cual somos tributarios–podemos
entonces afirmar con certeza que el delito es, en principio, una conducta que:

 Es típica cuando se adecua [subsume] a un tipo del Código Penal;

 Antijurídica, porque su ejecución en la realidad transgrede el orden jurídico creador de bienes


a los que aquél tutela; y,

γ Culpable[14] dado que es susceptible de ser reprochada –con una sanción penal legal– en la
persona de quien la ha ejercido en su proceder típico yantijurídico.

Siendo esto así, es lógico inferir que una conducta constituye delito sí y sólo si ella
es, al mismo tiempo, típica, antijurídica y culpable.

Con el cuadro que se expone a continuación [Fig. 1],[15] el anterior concepto quedará
captado con precisión gráfica:

[Fig. 1]
De aquí mismo se tiene que el profesor Zaffaroni logre sentenciar con rigor jurídico-penal
que “esta definición del delito como conducta típica, antijurídica y culpable nos da el orden en que debemos
formularnos las preguntas que nos servirán para determinar en cada caso concreto si [dicha
conducta] constituye o no delito.”[16]

Ahora bien, si con lo explicado queda claro qué es el delito, cabe preguntarse
también, contrario sensu, cuándo es que un hecho no constituye delito, aunque parezca lo
contrario.

Formalmente hablando, dado que para la constitución del delito se requiere de la necesaria
e imprescindible concurrencia de las tres categorías jurídico-penales mencionadas, es
perfectamente lógico concluir que si en una conducta cualesquiera, por determinadas
condiciones y circunstancias, se llegase a excluir tan sólo una de aquellas categorías –como, por
ejemplo, la tipicidad–, entonces estaríamos en la posibilidad de asegurar con absoluta certeza
que no nos encontraremos ante un acto al cual podamos calificar como delito.

En este sentido, el mismo Zaffaroni, hablando sobre la exclusión de la categoría tipicidad,


ha dicho bien que “si concluimos que la conducta no está individualizada en un tipo penal, no tiene caso
averiguar si está permitida o si es contraria al orden jurídico y menos aún si es reprochable, puesto que jamás
será delito, aunque ambas respuestas sean afirmativas. Nos hallaremos en un caso de falta de tipicidad que
se denomina «atipicidad».”[17]

La noción del concepto de atipicidad en el Derecho Penal, como precisa Marcone


Morello, “equivale a decir que el acto no es subsumible en ningún precepto legal vigente. Se ha
dicho en este sentido que no hay delito sin tipicidad, por lo mismo que rige el principio de legalidad de los
delitos y de las penas. La ausencia de la tipicidad excluye el delito, aunque el hecho sea
antijurídico y culpable. El delito es la realización objetiva de un tipo; si el hecho no alcanza esta realización,
ni siquiera se dirige a realizarla en la realidad, está fuera del Derecho Penal.”[18]

En otras palabras, la atipicidad de una conducta implica que, desde una


perspectiva ontológica, el hecho no constituye delito pues sólo“sobrevendrá el título de la
imputación (autor en sentido estricto) en el sujeto que practique finalmente[19] el supuesto de hecho
de la norma con la calificación objetiva especial.”[20]

De ahí mismo que la propia jurisprudencia nacional, siguiendo esta orientación que en
este campo de la teoría jurídico-penal es dominante, sea clara al asumir, por ejemplo, que:

α “El hecho no constituye delito cuando el suceso investigado no se adecua a la hipótesis típica de la disposición
penal pre-existente [o sea, al tipo penal] invocada en la denuncia penal, dada la carencia de los elementos
configurantes de la tipicidad del delito.”[21]

β “El hecho denunciado no constituye delito al no adecuarse a los elementos propios del tipo, provocándose la figura
de la atipicidad de la conducta.”[22]

γ “El hecho denunciado no constituye delito, esto es, que dicha conducta no esté prevista como delito en el
ordenamiento jurídico vigente (atipicidad absoluta) o queno se adecue a la hipótesis típica de una
disposición penal vigente y preexistente invocada en la denuncia penal (atipicidad
relativa).”[23]

 “Los hechos denunciados no constituyen delito, es decir no tienen contenido típico y antijurídico que merezca ser
objeto de sanción”.[24]
Entonces, si esto es así, ¿cómo es que una conducta que se presume delictiva se subsume
a un tipo penal? Es decir, ¿cómo se logra determinar que una conducta determinada, una acción
humana, sí es típica?

Para resolver este problema de naturaleza jurídico-penal existe la teoría de la


imputación,[25] que es aquella que, desde los orígenes del moderno Derecho Penal durante el
segundo tercio del siglo XIX,[26] ha ido evolucionando progresivamente para explicar qué es y
en qué consiste la acción humana,[27] cómo se establece una relación de imputación para
determinar si una acción o hecho determinado puede ser subsumido a un tipo penal o, con mayor
rigor, a un injusto-penal,[28] y si tal acción puede, después, ser pasible de una sanción penal.

Este desenvolvimiento de la teoría jurídica del delito experimentó el influjo de las tendencias
jusfilosóficas y jurídicas más avanzadas de las épocas correspondientes, en las cuales se dio un
proceso diacrónico de avance del Derecho Penal,[29] discurriendo éste, primero, desde
consideraciones delcausalismo naturalista propias de las ciencias naturales que triunfaban en el
siglo XIX, para pasar después –por el problema que representaba el retroceso ad
infinitum propiciado por las cadenas de causalidad generadas a partir de un hecho determinado–
a implementar un causalismo restringido por medio de la fórmula de la conditio sine qua non, cuyo
posterior fracaso definitivo permitió que se llegara a adoptar, a mediados del siglo XX, al
finalismo welzeliano como una teoría superadora y revolucionaria por solucionar de modo
eficaz los problemas más inquietantes de la teoría del dolo, y, sin embargo, más tarde, a fines de la
centuria pasada, terminar de ser completada con la teoría de la imputación objetiva de filo
finalista.[30]

Pero no fue sino a partir de 1985 cuando, tras pronunciar Jakobs su célebre discurso
titulado “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”[31] en el Congreso de
penalistas alemanes celebrado en Frankfurt am Mein en mayo de aquel año, que la teoría del rol
social, diseñada como parte integrante del sistema penal hegeliano-funcionalista, emprende un
proceso de ascenso epistemológico y de aceptación mayoritaria por juristas y operadores
jurídicos en el mundo, en medio de una feraz polémica desarrollada entre los representantes
del finalismo remozado, bastante arraigado en el Derecho Penal latinoamericano,[32] y los
seguidores de las tesis centrales del funcionalismo jakobsiano ampliamente difundido en Alemania
y España,[33] teoría que ha logrado imponerse en los últimos años sobre aquella otra.

En el marco de ese proceso de evolución, la Academia peruana, desde fines de los años
70’ del siglo pasado, prohijó la teoría de la acción final deWelzel, la que se difundió amplia y
masivamente en el foro nacional, pasando a formar parte, de manera progresiva, de la
consciencia jurídica mayoritaria de los hombres de Derecho que, en el Perú, dedican su vida al
estudio y la práctica del Derecho Penal. Y es, por tanto, en función de esta teoría, que
cotidianamente se tramitan los casos reales en el Ministerio Público y en el Poder
Judicial. De ahí que resulte sumamente importante analizarla, comprenderla y aprehenderla en
profundidad para efectos de su respectiva crítica.[34]

Pero, ¿cómo explica esta teoría de la acción final la imputación [subsunción] de una conducta
dada a un tipo penal que prevé, califica y sanciona cualquiera de los delitos tipificados en el
Código Penal o en leyes especiales? Veamos a continuación.

Según el finalismo –que es como resumidamente se conoce también a la teoría de Welzel–


, “la acción humana es ejercicio de [una] actividad final. La acción es, por tanto, un acontecer ‘final’
y no solamente ‘causal’. La ‘finalidad’, o el carácter final de la acción, se basa en que el hombre, gracias
a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por
tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines. Gracias a su saber
causal previo puede dirigir sus diversos actos de modo que oriente el suceder causal externo a un fin y lo domine
finalmente”.[35]

Dicho de otra manera por su propio creador para explicar mejor su concepción finalista
de la acción: la “actividad final es una actividad dirigida conscientemente en función del fin, mientras que el
acontecer causal no está dirigido en función del fin, sino que es la resultante causal de la constelación de causas
existentes en cada momento. La finalidad es, por ello –dicho en forma gráfica– ‘vidente’, la causalidad,
‘ciega’”.[36]

En fin de cuentas, pues, queda claro que para Welzel la acción no es sino el proceso de
ejecución de actos desplegados en la realidad objetiva tendientes a la realización de
un fin predeterminado por quien desencadena, de manera voluntaria y consciente, este proceso.

En el siguiente gráfico [Fig. 2] podremos observar en un esquema de estructura teórica


general, lo que la teoría de la acción final explica:

[Fig. 2]

Desde tal perspectiva es posible, por tanto, derivar una serie de consecuencias tales como:

 Para determinar si un acto específico puede ser imputado a una persona en concreto, se hace
necesario, en primer lugar, identificar la finalidad de la acción de dicha persona[37] y, después,
verificar si dicho fin se materializó o no en la realidad objetiva,[38] con lo que nos será posible
establecer la necesaria relación que debe mediar entre la proyección del fin buscado por la
persona actuante,[39] el despliegue intencional del acto que apunta a la realización de
dicho fin[40] y la realización objetiva del fin predeterminado por el sujeto activo.[41]

 Si, conforme a lo explicado al final de la anterior consecuencia, se logra comprobar que existe
una manifiesta relación de compatibilidad entre lafinalidad buscada por el agente y el efecto que
ha logrado obtener con su acción, entonces queda establecida una relación de imputación entre
ambos elementos torales de la acción final, lo que, a su vez, trae como consecuencia la lesión de
un bien jurídico.[42]

γ Por eso mismo, si el resultado de la acción es diferente de la proyección de la finalidad que se


buscaba alcanzar, entonces no se lesiona ningún bien jurídico de manera consciente ni culposa, y,
en consecuencia, no se puede establecer una relación de imputación, generándose con ello la
imposibilidad de subsumir la acción en cuestión al tipo penal al que se creía correspondiente.
 De esto último se deriva la existencia del artículo VII del Título Preliminar del Código Penal
que, en su parte pertinente, a la letra señala con precisión taxativa: “Queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva”,[43] lo que quiere decir que si con la ejecución de la acción del sujeto
activo se obtiene un resultado distinto al fin que éste se había propuesto alcanzar, entonces
este hecho objetivo queda fuera del ámbito ontológico de la acción y no puede ser imputado al
comitente de dicho hecho ni procesado a través del Derecho Penal.

Ciertamente, tal como es explicada, la teoría de la acción final de Welzel marcó un


significativo avance del Derecho Penal en relación a las teorías precedentes porque, en primer
lugar, con esta nueva visión epistemológica del delito se desterró de este ámbito del
conocimiento la aplicación de la ley de causalidad que es propia del mundo del ser,[44] esto es, del
mundo físico, del mundo de la naturaleza; y, en segundo lugar, porque quedó reivindicado un
hecho innegable: que así el Derecho, como el delito, no son fruto de la naturaleza, como
tampoco lo es la conducta humana. Ni el uno ni la otra son productos de las leyes naturales,
sino que ambos responden a criterios y circunstancias de orden cultural y
psicológico,[45] respectivamente, tendientes a la realización de sendos fines establecidos[46] por
la voluntad colectiva e individual. Por ello, por razones ontológicas verificadas en la ejecución
práctica de los métodos causalistas, era más que evidente que la aplicación del causalismo en el
Derecho Penal fracasaría tarde o temprano.

No obstante, a pesar de los notorios y significativos aciertos del finalismo en relación con
sus predecesores teóricos,[47] con el actual avance y complejidad de las figuras delictivas
modernas, una serie de inconvenientes y problemas palmarios epistemológicos se presentan en
el análisis y tratamiento de diversos delitos. Entre los casos más problemáticos se encuentra la
sensible figura del feminicidio, delito con el cual la teoría finalista no responde de manera eficaz ni
eficiente, revelándose como un método inútil para la solución de los casos investigados que,
inclusive, llega a propiciar la impunidad que siempre se quiso evitar, lo que nos obliga a revisarla
y buscar alternativas de solución o superación metodológica para lograr alcanzar los fines
trazados por el espíritu de la ley que introdujo el referido delito en el Código Penal. Todo esto
lo desarrollaremos a continuación.

b) Problemas principales que plantea la teoría de la acción final a la hora de calificar los
hechos investigados como potenciales delitos de“feminicidio”

El artículo 1° de la Ley Nº 30068, publicada el 18 de julio de 2013, modificó el artículo


107° del Código Penal que tradicionalmente contenía la figura delictiva del parricidio e introdujo
un párrafo final con el cual se generó una forma de remisión normativa a un nuevo delito que
se creaba recientemente en el país con la misma ley, el cual fue bautizado con el nomen
juris de feminicidio.

Gracias a esta modificación, el referido artículo 107° del Código Penal quedó redactado
de la siguiente manera:

“Artículo 107°.- Parricidio / Feminicidio

El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente,
o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince
años.
La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes
previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108.

Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada
a él por una relación análoga, el delito tendrá el nombre de feminicidio.”[48]

El artículo 2° de la misma Ley Nº 30068 introdujo el artículo 108°-B en el Código Penal,


tipo penal al cual remite la modificación del artículo 107° antes descrita. Con aquel artículo se
creó definitivamente el delito de feminicidio en los siguientes términos:

“Artículo 108°-B.- Feminicidio

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en
cualquiera de los siguientes contextos:

1. Violencia familiar;
2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual;
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente;
4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de
convivencia con el agente.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias
agravantes:

1. Si la víctima era menor de edad;


2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación;
3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente;
4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación;
5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad;
6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas;
7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108.

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes.”

Un poco más tarde, el artículo 1° de la Ley N° 30323, publicada el 07 de mayo de 2015,


introdujo un párrafo final en esta nueva disposición punitivo-preventiva, con la siguiente
redacción: “En caso de que el agente tenga hijos con la víctima, además será reprimido con la pena de
inhabilitación prevista en el inciso 5 del artículo 36.”

Es sumamente evidente que la ratio legis de esta nueva figura criminal se nutre de un
espíritu positivo de regulación de conductas no discriminatorias que permite considerar que la
introducción del delito de feminicidio en la legislación penal peruana[49] puede ser entendida, tal
como acertadamente señala el profesor James Reátegui, como “una medida destinada a equilibrar la
situación de desventaja en que se encuentran las mujeres a consecuencia de patrones culturales… La finalidad de
esta regulación legal es erradicar los altos índices de maltrato hacia las mujeres por cuestiones de género, asimismo
lograr igualdad sustantiva, pero, sobre todo, cambiar los patrones culturales enraizados en nuestra sociedad y
lograr que los varones puedan realmente ver y tratar a la mujer siempre al mismo nivel”.[50]

Sin embargo, más allá de este bien intencionado teleologicismo político-criminal, con los
resultados obtenidos en los procesos que se tramitan entre el Ministerio Público y el Poder
Judicial, se tiene que para los operadores de justicia cada vez resulta más difícil, si no imposible,
concluir las causas de feminicidio con finales satisfactorios, los que deberían ser expresados
mediante la sanción penal de aquellos cobardes que asesinan a mujeres. Por el contrario, lo que
se está obteniendo en grado ascendente es la impunidad de los feminicidas.
Este grave problema ha sido puesto en conocimiento de todo el país a través de los medios
de comunicación, produciéndose la mortificación general de la sociedad, a la vez que un
marcado rechazo por los efectos obtenidos en este caso y, naturalmente, la acentuación de la ya
profunda desconfianza que experimenta el pueblo respecto de su sistema de administración de
decisión jurisdiccional. Vale la pena, por ende, investigar qué es lo que está produciendo este
problema para proponer soluciones efectivas que motiven la reversión de lo que hasta el
momento se tiene en, máximamente, un mediano plazo. No se puede esperar más.

Para ello, existen varias formas de abordar el problema y con algunas de ellas se procura
explicar a qué se debe este nefasto fenómeno jurídico-judicial. En este trabajo, como lo señala
el título y la presentación inicial del texto, sólo me he querido referir a la técnica que se usa
consuetudinariamente en el establishment judicial peruano, la misma que tiene que ver con lo que
hemos venido analizando hasta este momento: lateoría de la acción final del delito, la que, como lo
explicaré más adelante, se revela como una técnica inútil, inadecuada para el análisis e
interpretación del delito de feminicidio.

En efecto, sostengo que, entre otras causas, el quid del problema radica, de manera
principal, en la aplicación del método finalista en aquellos casos que conllevan en sí supuestos
delitos de feminicidio, método con el que han sido formadas y entrenadas las generaciones de
abogados que provienen de mediados de la década de los años 70 del siglo pasado hasta la
década inicial de la presente centuria, generaciones de las cuales proceden los magistrados
judiciales que actualmente desempeñan funciones en el país, método con el cual ellos procuran
comprender el delito; todo a la luz de las consideraciones de la teoría de la acción final.

Por eso es que cuando nuestros magistrados, mayoritariamente portadores de este bagaje
teórico, se encuentran en la necesidad de analizar los hechos que parecerían ser subsumibles al
tipo penal del artículo 108°-B del Código Penal que prescribe que “será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal”, ellos van a
comprender que, en efecto, la finalidad de este delito es matar a una mujer por su
condición de tal, con lo cual la pregunta que lógica y naturalmente van a formularse en este
caso es la siguiente: ¿cómo es que habrá de probarse que alguien mató a una mujer, por el sólo
hecho de ser mujer? Dicho de otra manera, ¿cómo se probará esta conducta típica: matar a una
mujer por ser mujer? ¿De qué modo se demuestra la existencia del dolo que conlleva a tal conducta
típica?

Con el uso de la metodología de la teoría de la acción final que, reitero, es dominante en el


Perú, la cuestión se presenta gráficamente de la siguiente forma:

[Fig. 3]
Como se puede apreciar, el tipo penal del artículo 108°-B del Código Penal ofrece una
diversidad de formas de ejecución del feminicidio; pero en todas ellas, cualesquiera fueran los
modos con los que se perpetre el delito de marras, la finalidad siempre será la misma: matar a
una mujer por su condición de tal.

Por lo mismo, reiteramos que la pregunta subsiste permanente: en todos los casos de
supuestos feminicidios, cómo es que habrá de probarse que un varón mata a una mujer por el
sólo hecho de ser ésta mujer.

Si, como precisa Welzel en su teoría de la acción final, la acción constituye la realización
materializadora de la voluntad que apunta a la consecución de un fin establecido por la
consciencia, en teoría todos nos encontraríamos en la capacidad de descubrir, a través del
resultado de un acto determinado, cuál fue la finalidad buscada por el sujeto activo en la ejecución
de su proceder.

Empero, como subraya el maestro Muñoz Conde, no todos los casos son siempre tan
sencillos de resolver.[51] Existen muchos casos en los que la identificación de
la finalidad desplegada mediante la acción de un sujeto no queda develada simplemente por
medio de tal acción. Por eso mismo, una conclusión fundamental en este punto sería que la
acción humana no necesariamente viene a ser la fotografía que materializa el pensamiento, la
voluntad o los fines fijados idealmente a nivel de la consciencia.

Dicho de otra manera, pretender demostrar con seguridad inequívoca que tal o cual cosa
es la finalidad buscada por el agente, a través de su acción, la que viene a ser el vehículo
materializador de su intención fijada y determinada en el ámbito más propio de su consciencia,
allí donde nadie penetra sino sólo la omnipresencia de Dios y el alma de ese mismo sujeto, en
la mayoría de casos habrá de devenir labor de telépatas, de lectores de mentes, antes que de
juristas, jueces o fiscales.

Es cierto: la finalidad de nuestras intenciones no siempre será fácilmente identificable a


través de nuestras acciones toda vez que, a lo peor, ciertos giros conductuales –más comunes
de lo que uno quisiera que fuesen– son capaces de camuflar bajo mantos de otras aparentes
intenciones lasfinalidades originales. Así se presentan, por tanto, otros supuestos fines que no
necesariamente tienen que ver con dichas finalidades. A veces, incluso, nada.
Por ende, aun cuando surgiera el caso de que un misógino declarado decidiera dar muerte
a una mujer, conocida o no por él, por el sólo hecho de ser ésta mujer, el efecto logrado bien podría
ser transfigurado como resultante de cualquier otro fin diferente al de “matar a una mujer por su
condición de tal”. Siempre habrá, después de todo, la posibilidad de ofrecer una explicación para
cualquier resultado, explicación que no necesariamente tendrá que ver con la finalidad original
del acto, es decir, con la verdad que se esconde en el alma del sujeto.[52]

Así, pues, se comprende que responder a la pregunta formulada líneas arriba [cómo es que
habrá de probarse que un varón mata a una mujer por el sólo hecho de ser ésta mujer] devendrá, sin duda
alguna, tarea difícil –y hasta quizás imposible– de cumplir en la práctica.

Desde el plano de los hechos, incluso, mucho más fácil sería demostrar, por ejemplo, que
un hombre blanco que asesinase a un miembro de la comunidad afrodescendiente habría
tomado la decisión de matar a éste por la inocultable condición racial de la víctima, si tal
sujeto activo perteneciese a una organización manifiestamente racista, como el Ku Klux Klan o
alguna de las variedades organizativas del Partido Nazi difundidas en el mundo,
cuyos thelos programáticos, sean éstos teológicos o políticos, respectivamente, delatan
las finalidades de las acciones de sus militantes. En este caso, bastaría probar la militancia o
adhesión partidaria del agente a alguna de estas organizaciones. El resto viene dado por
consecuencia lógica.

Incluso, hasta el hecho de matar a un miembro de la comunidad LGTBI por la opción


sexual que la víctima ostenta, podría ser fácilmente demostrable si quien ejecutase tal forma
de homicidio perteneciese a alguna organización ultraconservadora e intolerante de los derechos
de género de dichas comunidades, como, por ejemplo, un fanatizado militante nazi o un
musulmán extremista.

Pero es el caso que, hasta donde sabemos, no existen organizaciones machistas civiles,
militares, ni mucho menos religiosas que apologicen en contra de las mujeres y que fomenten la
idea de asesinarlas por el sólo hecho de ser mujeres. Eso no existe. No al menos en el Perú.

De otro lado, es completamente innegable que la misoginia no es un fenómeno que pueda


ser percibido de modo inmediato por medio de los sentidos y tampoco sencillamente a través
de los hechos tal y como éstos se presentan ante los seres humanos. Incluso en el campo de la
psicología y de la psiquiatría contemporánea, la misoginia resulta un asunto que, para su
respectiva identificación, requiere de complejos procesos de análisis y estudios.

Por estas razones, María Gloria Bobadilla Granada, Consejera y Presidenta del Comité de
Derecho Penal de la Federación Interamericana de Abogados [FIA], destacada abogada
impulsadora y defensora de los derechos de género en Paraguay, se ha visto obligada a
reconocer, no hace mucho tiempo, que “el odio [hacia la mujer] proviene del fuero interno lo que será
sumamente difícil para el juzgador determinar si realmente actuó con odio, desprecio y subestimación y para ello
será de trascendental importancia el valor de la prueba que lo determina cada juzgador y en algunos casos dándose
de forma dudosa lo que permitirá nuevamente la impunidad”.[53]

En nuestro propio país, Ana Ysabel Cossío Cabrera, fiscal provincial de familia del Callao
y experta en temas de género, reconoce honestamente que “es muy difícil probar el feminicidio. La
ley fue tomada de México, donde las mujeres vinculadas a la violencia terminaban descuartizadas, mutiladas.
Es evidente que [en esos casos] hay un ataque por el hecho de ser mujer. [Pero] Acá el asesino puede alegar
celos, un exceso de amor, para matar a su pareja. ¿Cómo probar que mató o agredió por su condición de ser
mujer?... No es una ley fácil de aplicar”.[54]
De manera que, como queda claro en la práctica judicial, cuando tras la respectiva
investigación que debe haberse dispuesto previamente, un fiscal desee sustentar en juicio que
un presunto feminicida mató a una mujer, en cualquiera de las formas que prevé el artículo 108°-
B del Código Penal, se encontrará rápidamente con un grave problema, a saber: cómo logrará
demostrar que la finalidad del homicidio perpetrado por su acusado fue la de“matar a la mujer por
ser mujer”; cómo demostrará la misoginia con la que el supuesto feminicida actuó, finalmente,
para matar a la mujer.

En la mayoría de casos el fiscal simplemente no podrá demostrar tal finalidad porque, salvo
contadísimos eventos, tal demostración resultará casi imposible de ser realizada conforme queda
demostrado con todo lo previamente examinado, y porque, además, la obtención de medios
probatorios que evidencien la presencia en los hechos de una consideración que es propia de la
consciencia, que pertenece al ámbito del fuero interno del ser humano, no es asunto sencillo –
quizás ni siquiera posible– de conseguir. Incluso hasta las famosas pericias
psicológicas y psiquiátricas siempre se manejarán dentro de un manifiesto margen de dudas, por
más objetivos que fueren los trabajos ofrecidos. Y, como se sabe, la duda siempre favorecerá al
reo por mandato constitucional.

Y si todo esto fuera poco, a lo anterior se suma la falta de capacitación permanente de


nuestros jueces y fiscales en el país en materia de derechos de género, lo que agudiza aún más la
imposibilidad de evaluar de manera eficaz y eficiente la escasa prueba que pueda recaudarse en
casos como los que aquí tratamos.

Sobre este particular, la mismísima especialista paraguaya en materia de género, María


Gloria Bobadilla, ha precisado lo siguiente: “Además tropezamos con el grave inconveniente de la
educación de nuestros magistrados que no tienen capacitación de género, lo que permite sin lugar a dudas la
incorrecta interpretación de la prueba. Será responsabilidad del Poder Judicial la capacitación y el cambio de
mentalidad en los juzgadores para introducir una innovación sobre la incorporación de una ley”.[55]

Así pues, es perfectamente lógico suponer que, bajo el peso de todas estas circunstancias,
como resultado de esta imposibilidad, el caso objeto de trámite judicial “se caerá” –como se suele
decir en el argot judicial–, produciéndose el archivamiento del caso y la manifiesta impunidad
que se quería evitar. He aquí, pues, el problema que presenta esta figura delictiva [el feminicidio]
al ser abordada a la luz de la metodología de la teoría de la acción final, dominante en el foro
nacional.

c) Un ejemplo palmario: El caso Cindy Arlette Contreras Bautista

En efecto, un ejemplo palmario que revela la gravedad del problema que propicia el uso
de la técnica finalista a la hora de procurar establecer la relación de imputación entre el acto de
una persona y la supuesta intención que lo generaría, se encuentra en el recientemente conocido
caso padecido por la ciudadana Cindy Arlette Contreras Bautista.

En este caso, gracias a la fluidez con que las noticias corrieron por los medios de
comunicación, y sobre todo por las investigaciones realizadas al respecto, se supo que el 12 de
julio de 2015, en la ciudad de Ayacucho, Adriano Manuel Pozo Arias y Cindy Arlette Contreras
Bautista, en condición de enamorados, se encontraban en una reunión de celebración del
cumpleaños del primo de aquél, de donde, más tarde, se dirigieron al hotel “Las Terrazas”, en
una de cuyas habitaciones Cindy se negó a tener relaciones sexuales con Pozo Arias y determinó,
además, dar por culminada la relación sentimental que tenía con éste.
Desesperado, según la versión de Cindy, Pozo Arias reaccionó de manera furibunda para
rechazar la decisión que tomaba en ese momento su aún pareja, procediendo de la manera como
todos los peruanos vimos por televisión: el iracundo sujeto, como Adán y gorila a la vez,
arremetió contra su víctima, la redujo a golpes y en su afán de evitar su escapatoria la arrastró
por el piso del lobby del hotel, tirándola de los cabellos.

La acción de este sujeto fue violenta, cobarde y, bajo todo punto de vista, detestable y
repugnante. Empero, a pesar de toda la aversión que este vil atentado pudiese generarnos, es
muy dudoso que tanto los golpes propinados como el violento jaloneo de cabellos que sufriera
Cindy Contreras, constituyesen acciones que tuviesen la finalidad de matarla, puesto que ninguna
de ellas, ninguno de esos actos, ni juntos ni separados, podrían haber servido para lograr un
homicidio. Dicho de otra manera: nadie muere por ser arrastrado de los cabellos. Esta acción
no puede constituir el medio para ejecutar un homicidio. Más bien, parece ser la forma idónea
para descargar furia e impotencia cobardes que generen concomitantemente lesiones físicas.
Pero, ¿matar? Sinceramente, lo dudo mucho. Y en cuanto a los golpes que Pozo Arias propinó
a su expareja, generándole una serie de lesiones leves, al final, le sirvieron para ser condenado
penalmente.

Al enjuiciar la detestable y cobarde acción de este sujeto bajo la consideración de la


metodología finalista, el resultado del análisis de este acto es revelador: pretender asumir que las
acciones ejecutadas por Pozo Arias tuvieron la intención final de matar a su exenamorada por el
sólo hecho de ser mujer, y que ello constituye la demostración plena y categórica del fin matar a una
mujer por su condición de tal, sería bastante arriesgado, porque, en verdad, tal comprobación es
sumamente deleznable; se trata de una argumentación, literalmente, tirada de los cabellos, por
cuanto ni con lo que se vio por televisión, ni tampoco con lo que se obtuvo durante la
investigación preliminar es posible llegar a esta conclusión de manera terminante.

Pero aún así, en el supuesto improbable de que si se llegase a convenir, en un acto de


excelso malabarismo propio de funámbulo del Cirque du Soleil, que las acciones ejecutadas
por Pozo Arias sí tuvieron la finalidad de matar a Cindy Contreras, necesariamente tendríamos
que preguntar cuál vendría a ser el indicador que señalase incontrovertiblemente que
tal finalidad fue desplegaba en el marco de un sentimiento misógino. Salvo que se asuma –como
lo hacen neciamente las organizaciones feministas en el Perú– que todos los golpes, todos los
homicidios y todos los intentos de asesinatos ejecutados contra las mujeres son la prueba
palpable per sé, el indicador incontrovertiblemente certero, de un sentimiento misógino que
despliega el hombre en su conducta agresiva dirigida hacia la mujer, lo cual no es cierto in toto,
no veo otra forma de probar que Pozo Arias tuvo con sus actos la finalidad de matar a
Cindy Contreras. Pero este supuesto, por sandio, fatuo y estéril, debe ser eliminado como
posible explicación de los hechos. Carece de valor real para el análisis.

Ahora, seamos realistas y preguntémonos limpiamente: ¿acaso todos los actos de agresión,
de discriminación, todos los homicidios perpetrados contra las mujeres, por más detestables que
fuesen, tienen que ser necesariamente entendidos como acciones manifestantes de alguna
especie de odio hacia la mujer? Los científicos sociales Jaris Mujica y Diego Tuesta responden
la legítima pregunta que formulo, señalando que “no todo sujeto con ánimo discriminatorio comete,
necesariamente, un feminicidio”.[56] Esto es sumamente evidente, porque, además, ¿qué pasaría si,
por ejemplo, para ponernos en un supuesto fronterizo con las conductas hipotéticas recogidas
por el artículo 108°-B, la agresión o el homicidio se dieran en un marco de arrebato de celos?
Los celos, como es sabido, no se emparentan con el odio a nada ni a nadie, sino más bien se
derivan de la desconfianza, de la inseguridad, hasta incluso del temor, pero jamás son expresión
del odio, mucho menos del odio hacia la mujer. Por eso mismo, por regla general, los celos
pueden llegar a ser la base anímica del homicidio por emoción violenta. Pero en un homicidio por
emoción violenta no se mata a la mujer por ser mujer. Se mata, básicamente, movido por la
obnubilación de la consciencia a que llevan los celos.

¿Y qué sucedería, por otro lado, si la agresión o el homicidio de una mujer se ejecutasen
incluso en el marco de los supuestos tipificados en el artículo 108°-B del Código Penal, como
consecuencia de alguna patología psicopática que padeciese el agente criminal? Como se sabe,
existen casos en los que se puede agredir o matar a alguien, movido por un sentimiento tanático
que responde a razones de orden psicopático. En estos casos, tampoco se matará a una mujer por
ser mujer, sino por razones de orden psíquico.

Vale decir, se puede matar a una mujer por diversos motivos, en diversos casos y por
diversas circunstancias, pero, como queda aquí demostrado, aún en los supuestos del tipo penal
de feminicidio, no todas esas motivaciones, como no todos esos casos y circunstancias, tienen que
ser necesariamente siempre la realización de una sola y misma finalidad: matar a la mujer por ser
mujer.

Ciertamente, las finalidades de los homicidios de mujeres, como las causas que los originan,
son diversas, múltiples. Y por eso mismo, salvo que se ejerza la profesión de ser portador de la
verdad única e inmutable,[57] jamás podría considerarse que todos los homicidios de mujeres son
siempre “actos que están enraizados en una situación de discriminación estructural que ameritan la existencia
de un mecanismo de protección penal especial”.[58] Francamente, se tiene que ser bien ingenuo o un
auténtico descriteriado para sostener semejante verdad.

Contrario sensu, así como en todos los exámenes que suelo realizar sobre asuntos
controvertidos como el que ahora tenemos entre manos, no pretendo tampoco aquí ser
dogmático en mis estudios, ni mucho menos quisiera asegurar que me encuentro in eodem statu
absolute verum,[59] pero no puedo dejar de relevar el hecho de que al ser guiado en mis
discernimientos por reglas epistemológicas de análisis, evito incurrir en ideologías que
distorsionan la realidad, como aquella tan procaz y pusilánime –quizás la peor de todas– que
recibe la denominación de “criterio de lo políticamente correcto”. Al menos, con dicha guía,
evito escupir inepcias y esparcir necedades, como diría M. A. Denegri.[60]

Es por eso que, sobre la base de los hechos, y premunido de las reglas y métodos más
apropiados de la razón, en el presente caso coincido plenamente, aunque por vía diferente, con
la conclusión a la que arribaron los jueces ayacuchanos en el proceso que aquí examinamos:

“La parte acusadora… no probó el dolo trascendente… basados en razones de género como la
misoginia, el odio o desprecio por la condición de la víctima, el mismo que no se configura con la simple calificación
o conclusión de dicho operador jurídico, menos de la agraviada, en vista que ni de los propios actos o
hechos probados se puede desprender tal conducta”.[61]

Con propiedad finalista, la sentencia debió haber dicho mejor “ni de los propios actos o hechos
probados se puede desprender tal sentimiento final”, para ser más afín a su propia base metodológica
welzeliana. Pero aún sin esta precisión, la redacción y sentido de la sentencia es perfectamente
clara y evidentemente coherente en cuanto a su evaluación epistemológica de los hechos
analizados. Y así, confieso que han sido poquísimas las ocasiones –como en este caso– en las
que he encontrado alguna sentencia judicial con la que pueda concordar, epistemológicamente
hablando, tanto por su contenido como por su forma. De hecho, me suele suceder exactamente
todo lo contrario, es decir, suelo disentir de las construcciones resolutivas con las que nuestros
magistrados concluyen sus causas. Sin embargo, en este caso debo admitir, aunque muy a mi
pesar por lo que significa el fondo del asunto, que los jueces ayacuchanos dieron en el clavo en
esta oportunidad.

En efecto, probar el dolo del feminicidio implica, previamente, probar la finalidad de la


acción que busca matar a una mujer por ser mujer. Y el lector habrá podido verificar a estas alturas
de la lectura que en este trabajo hemos demostrado reiterada y aplicadamente que tal tarea es
muy difícil, si no imposible, de cumplir.

Por eso es que, en función de lo analizado hasta aquí, pareciera ser mucho más razonable
y lógico suponer que lo que sucedió en la conducta de Adriano Manuel Pozo Arias ese trágico
12 de agosto de 2015, podría describirse gráficamente de la siguiente manera:

[Fig. 4]

Siendo esto así, desde la perspectiva metodológica del finalismo la conducta de Adriano
Manuel Pozo Arias –probablemente hoy, con justa razón, el hombre más despreciado del Perú
gracias a su insano proceder– no pudo ser subsumida en el tipo penal del artículo 108°-B del
Código Penal, con lo que su acción devino atípica. Y, como ya quedó explicado líneas arriba, si
una acción es atípica, entonces no constituye delito.

Lo que, por el contrario, sí resulta objetivamente verificable en los hechos y a través del
resultado de los mismos, es que Pozo Arias le generó a Cindy Contreras una incapacidad para
asistir al trabajo inferior a 30 días, con lo que su conducta sólo pudo ser subsumida, como en
efecto sucedió, al tipo penal del artículo 121°, inciso 1., del Código Penal que prevé, califica y
sanciona el delito de lesiones leves.

No obstante ello, la violenta y detestable acción de Adriano Pozo Arias tampoco podría,
al igual que en el caso del supuesto feminicidio que acabamos de analizar, haberse subsumido en
el inciso 3., literal c), del referido artículo 121° del Código Penal, toda vez que este apartado
tiene la siguiente tipificación:

“Artículo 122°.- Lesiones leves

[…]

3. La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si la víctima:

[…]

c) Es mujer y es lesionada por su condición de tal, en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo
108-B”.
Como se ve, la exigencia objetiva de este tipo penal es que la lesión que se ejerza contra
la mujer tiene que ser ejecutada, finalmente, por su condición de mujer, con lo que trasladamos
el problema del feminicidio a esta particular versión de lesiones leves: tampoco aquí podríase
demostrar que el varón que lesiona a una mujer lo hace porque es ella mujer. También en este tipo
penal se nos presenta un nuevo tema difícil, si no imposible, de resolver.

He aquí las razones por las cuales hechos como el caso emblemático de Cindy
Arlette Contreras terminan recayendo en la impunidad. No se trata de un hecho de corrupción.
Tampoco de incompetencia profesional en el ámbito judicial. Nada de eso. Se trata,
simplemente, del resultado de la aplicación de una teoría específica, en este caso de la teoría de la
acción final, que se encuentra arraigada de manera dominante y mayoritaria en la consciencia
jurídica de los jueces y fiscales del país, tal como se demostró líneas arriba.

Aquí tenemos, pues, las razones por las cuales, de seguir por esta vía finalista, la opinión
pública seguirá siendo testigo de más casos de impunidad, mientras su estupor e indignación
seguirán creciendo exponencialmente.

Por eso mismo es que algunos fiscales conscientes de este problema, en un loable afán de
no dejar impunes los homicidios ejecutados contra mujeres, prefieren recurrir a figuras alternas
de delitos Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud [62] en las cuales no se presentan los problemas que,
como hemos podido comprobar, ofrece el delito de feminicidio. Con tales figuras nada más debe
probarse el homicidio de la víctima, o la tentativa del mismo, o, a lo sumo, el grado de parentesco
que pudiese mediar entre el agente y la víctima, si se tratara de un Parricidio.

Sólo así estos fiscales obtienen mejores logros judiciales al obtener sanciones debidas para
los asesinos de mujeres, evitando la impunidad de estos crímenes. Por eso Ana Cossío reconoce
al respecto que “los fiscales prefieren denunciar por lesiones o por tentativa de homicidio [porque
el feminicidio] no es una ley fácil de aplicar”.[63]

Pero así, con este inteligente proceder, al mismo tiempo se genera una falsa apariencia en
las estadísticas que posee el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público: la supuesta
reducción de casos de feminicidios en el país no es cierta de ninguna manera. Los homicidios
contra las mujeres siguen ejecutándose y, por lo visto en los medios de comunicación de la
prensa masiva, tal vez en mayor grado que antes. Sólo que al ingresar los casos a los sistemas
internos del Ministerio Público, los fiscales no los reportan como feminicidios, porque, como ya
ha sido explicado antes, ellos prefieren calificar estos hechos de acuerdo a otras figuras delictivas.

De esta manera, la primera pregunta formulada al inicio de este trabajo, que interrogaba
si la introducción del delito de feminicidio en el Código Penal peruano constituye un factor
político-criminal que contribuye a combatir eficazmente esta clase de delitos de género, debe
ser respondida en un lamentable sentido negativo, no porque así lo queramos nosotros, o
seamos partidarios de eliminar el delito de feminicidio con la redacción y estructura que
actualmente posee. Nada de eso. La respuesta es negativa simplemente porque el análisis
desarrollado a lo largo de la presente investigación sobre la base de hechos reales nos arroja el
desdichado resultado que obtenemos.

El efecto de la incorporación del delito de feminicidio en el Código Penal peruano no es


alentador hasta la fecha, no es el que se esperaba; por el contrario, “la consecuencia no es que haya
más personas en prisión o que haya más sanciones, sino más bien es que haya una tendencia a optar por imputar
homicidio o a no utilizar el tipo penal”.[64]
Y si esto es así, la presencia de este delito en el Código Penal, naturalmente, tampoco
estaría sirviendo como elemento de prevención de este género de ilícitos penales, con lo que la
segunda cuestión planteada al inicio de este trabajo se responde por sí sola. ¿Qué hacer,
entonces? Es la pregunta final que procuraré responder a continuación.

III. El necesario enfoque de los derechos humanos y la teoría del rol social

Evidentemente, no podemos quedarnos de brazos cruzados con el problema que genera


la interpretación de los hechos que potencialmente podrían ser considerados como
auténticos feminicidios, desde la perspectiva de la teoría de la acción final.

Sobre todo porque si lo que vamos a obtener generalmente tras la tramitación de procesos
de feminicidio es la impunidad. Tan ineficaz e ineficiente respuesta ofrecida por el sistema de
administración de decisión jurisdiccional a este tipo de problemas sociales comunica a las masas
un mensaje[65] que, en este caso, es espeluznante. El mensaje dice que si se mata a una mujer,
si se la mata en ejercicio de un poder de varón macho, no pasará absolutamente nada, no habrá
sanción de ninguna especie. Y gracias a ese mensaje, la prevención general devendrá onirismo
onanista y, peor aún, se fomentará la comisión del delito, pues éste no tiene, como se ve desde
el grueso de la sociedad, sanción efectiva alguna.

Y también porque con estos resultados judiciales, el derecho a la igualdad de las mujeres
queda absolutamente vulnerado y su dignidad menoscabada, puesto que, así como en los
crímenes de lesa humanidad la agraviada es la raza humana en su conjunto, en los casos
de feminicidio se considera que las agraviadas son las mujeres en general, por tratarse de un crimen
de género.

Los derechos humanos de las mujeres se encuentran, pues, en juego y deben ser
protegidos, dada la condición de vulnerabilidad en la que aquellas se encuentran.[66] El Estado
debe utilizar, por tanto, todos los instrumentos legales y legítimos que se encuentren a su alcance
para lograr obtener efectivamente tal objetivo, de manera racional, democrática y, sobre todo,
justa.

Uno de dichos instrumentos es el Derecho Penal, instrumento de control social por


excelencia con el cual no sólo se sancionan conductas delictivas, tipificadas previamente como
tales, sino que, a través de las sanciones, se previene la comisión de otros delitos más a través
de la función de prevención general que es inherente a la pena.

Esto sucede así porque, como lo explica Jakobs, la pena es el resultado de un proceso
dialéctico. En otro lugar he explicado cumplidamente, en línea con la doctrina jakobsiana,
que “la norma jurídica, el Derecho, constituye un modo de orientación de conductas sin las cuales la vida humana
en sociedad no podría ser posible dado que ésta sólo es en tanto y en cuanto el Derecho tiene vigencia;[67] no
obstante, a pesar de tal diseño, surge un hecho que niega la vigencia del Derecho y lleva intrínseca una
comunicación simbólica dirigida hacia la sociedad según la cual sí es posible desautorizar una norma. Ese
hecho es el delito, frente al cual surge, anteponiéndosele, la pena, la que también es un hecho, pero un hecho
que niega al delito y posee, al mismo tiempo, un contenido de comunicación: la negación del Derecho por parte
del autor es irrelevante, la norma sigue vigente y se mantiene la configuración de la sociedad”.[68]

El rango de punición propuesto por el artículo 108°-B del Código Penal para sancionar
las diversas formas del delito de feminicidio con la suficiente razonabilidad como para lograr
obtener una prevención general eficaz en nuestro medio, es adecuado. Pero para que esta pena
se imponga real y efectivamente a los feminicidas, además de hacer posible que ella cumpla
ciertamente su función,[69] se hace necesario recurrir a un método jurídico-penal de
interpretación de los hechos que permita a nuestros magistrados leer adecuadamente los hechos
catalogados como feminicidios para comprender que la sociedad ni el Estado puede seguir
tolerando prácticas de agresión contra la mujer,[70] aceptadas socialmente por el statu
quopatriarcal.

Todo ello sin que los jueces y fiscales, a la hora en que tengan que determinar las relaciones
de imputación que correspondan establecer entre el homicidio de una mujer por ser mujer y el
sujeto que ejecutó este crimen, tengan que preguntarse por elementos ontológicos de la realidad
como, por ejemplo, cuál es la finalidad del delito. Esta distracción metafísica queda muy bien
superada, a juicio propio y de muchos juspenólogos de reconocida trayectoria, con la
introducción de la teoría del rol social en lugar de la teoría de la acción finalista.

En las siguientes líneas, desarrollaré mejor esta propuesta y presentaré algunas sugerencias
de acción para lograr alcanzar los fines últimos que acabamos de señalar.

IV. Propuestas de acción inmediata

Por los magníficos resultados que se han obtenido en la praxis judicial con la resolución
efectiva de casos complejos, así como por la eliminación de elementos metafísicos en el análisis
jurídico-penal, es imposible no reconocer a estas alturas del desarrollo de la teoría del delito el gran
valor epistemológico y teórico-práctico que posee el método de la teoría del rol
social de Jakobs.[71]

La teoría del rol social explica con suma sencillez y belleza epistemológica que la persona –
quien se hace tal en tanto y en cuanto respeta el Derecho que ordena la sociedad en la que vive–
es portadora de una serie de derechos y deberes que están determinados por el rol social que
aquella desempeña, bajo ciertas circunstancias, a lo largo de su vida.

Así, fuera de los derechos humanos que son transversales, καθολική, de tendencia
universal, a pesar de no ser naturales,[72] los demás derechos y deberes no son, como se creía
antaño, un bloque macizo y compacto de bienes –por graficar la idea de alguna manera– que se
impone pesadamente sobre todos y cada uno de los integrantes de la sociedad; por el contrario,
derechos y deberes son elementos móviles de la realidad jurídica que confluyen en las
múltiples esferas de responsabilidad personal de las personas,[73] quienes, con suma libertad en el
contexto de una sociedad democrática, las administran de una u otra forma, sea de manera
correcta o incorrecta, marcados por el rol que ellos asumen en la sociedad, lo que determina la
responsabilidad jurídica de cada persona.

Dice al respecto Polaino-Orts: “La persona desempeña un rol en el mundo social y el rol es elemento
complejo que reúne un aspecto formal o externo (algo así como la identificación externa del rol) y un aspecto
material o interno (que es un conjunto de derechos y deberes)”.[74]

De esto se deriva que cuando la persona cumple con los deberes consubstanciales a su rol,
definidos por el modelo social en el cual se vive, entonces reafirma con su conducta la vigencia
del Derecho, afianza las expectativas sociales y fomenta la capacidad de orientación normativa.
Si, por el contrario, incumpliera la ley y, peor aún, quebrantara la vigencia de las normas, la
persona defraudaría las expectativas sociales y la sociedad se lo demandaría a través de los
órganos de administración de decisión jurisdiccional, imputándole una responsabilidad por su
mala gestión en la administración del segmento social que le correspondía conducir en función
de su rol.[75]

Por tanto, la imputación consiste, pues, en “el quebrantamiento o la inobservancia de alguno de


los deberes inherentes al rol, pero ninguno que quede al margen o fuera de ese rol, esto es, extramuros de ese
ámbito de organización”.[76] En una palabra, la imputación penal es “la desviación respecto de aquella
expectativa que compete al portador de un rol o, más escuetamente: como la desviación de un rol. En este sentido,
la imputación es, precisamente, el reverso del ejercicio correcto del rol, de manera que debe su existencia
precisamente por el hecho del sujeto que se desvía y no adecua su conducta al rol que se espera que desempeñe en
la sociedad”.[77]

Esto quiere decir que la imputación de un resultado criminoso a su autor queda establecida
por criterios eminentemente normativistas y no por proyecciones teleológicas propias de la
lamentablemente supérstite metafísica jurídica que tanto problema genera a los operadores de
justicia en casos complicados como los de feminicidio. ¡He aquí, pues, el auténtico “giro
metodológico” largamente esperado en el campo del Derecho Penal!

En el siguiente gráfico esquemático [Fig. 5], lo explicado puede ser comprendido de la


siguiente manera:

[Fig. 5]

En este marco de entendimiento jurídico-realista, puestos ya en el esquema social en que


vivimos, es decir, en el marco de una sociedad democrática post-moderna,[78] cuestionémonos
cuál es el rol social que debe desempeñar un varón en relación a la mujer.

Precisa señalarse que el rol del varón en dicho contexto, o sea, en el de la relación de
género varón/mujer, el rol del varón como sujeto social poseedor de derechos pero también de
deberes, tiene que ver con cualquier asunto propio de su género, menos con matar ni lesionar
mujeres. Esto lo sabe bien el varón, independientemente de cuál sea su condición social. De
manera tal que, por ello, sabe también, y muy bien, que lesionar o matar a una mujer en el ámbito
de esa trama social, es decir, en el ámbito de la relación de género varón/mujer, no podría
significar otra cosa más que violentar a la mujer aprovechando su condición de tal. Por tanto, al
proceder de esta manera, quebraría la vigencia de las normas de trato a la mujer en el contexto
de género y, en este supuesto, tal persona infringiría su rol de varón, defraudando las expectativas
sociales al respecto, lo que ameritaría un reproche jurídico por su proceder, en el grado que
correspondiese aplicar la sanción por la referida infracción; es decir, tal persona habría de ser
penada.[79]

Esto es así porque, como lo precisa nuevamente Polaino-Orts, “en el seno del rol se incorporan,
como digo, derechos y deberes, y lógicamente nada obsta, sino todo lo contrario, que determinados conocimientos
se vean revestidos de la condición de deber. Esos conocimientos normativizados que pierden su condición subjetiva
y que se revisten como deber estandarizado u objetivado son también, claro está, objeto idóneo de imputación si
debiendo cumplirse, se infringen”.[80]

Lógicamente, los derechos y deberes del varón en relación a la mujer, y en un contexto


de género, no tienen absolutamente nada que ver con el ejercicio de acciones violentas de
sometimiento de aquél sobre ésta. Muy por el contrario, para ser legítimos y legales, derechos y
deberes del varón han de ejercerse en consonancia con los valores de igualdad, respeto y
reconocimiento mutuo en un plano de horizontalidad material, económica y moral, y
completamente alejados de una hipócrita y farisea combinación de igualdad formal y desigualdad
material. Así es como en este caso, las normas de protección de las mujeres adquieren el valor
real de normas orientadoras de acciones y promotoras de conductas, mientras que el delito
defeminicidio, que representa la negación del Derecho que recoge estos avances sociales, debe ser
anulado con la aplicación de la pena correspondiente.[81]

De manera que, vistos estos problemas a la luz de los hechos y de los avances de la teoría
del delito, sostengo que frente a la metodología de análisis y comprensión de la realidad que ofrece
el finalismo welzeliano, la solución más eficaz y eficiente para el análisis e interpretación de casos
potencialmente susceptibles de ser considerados como feminicidios, la encontramos en la
aplicación de la teoría del rol social.

Empero, para que este método sea masivamente aplicado por los operadores de justicia
en el país, se requiere garantizar la implementación de dos elementos fundamentales de acción
social, a saber:

α En principio, la sociedad en su conjunto debe ser educada en los valores democráticos de


igualdad entre el hombre y la mujer,[82] fomentando y diseminando la idea de que el rol varón
no tiene nada que ver con que éste sea macho,[83] ni tampoco con lesionar ni mucho menos
matar mujeres. Quien actuase de tal espuria manera sabría bien, a no dudarlo, que una conducta
suya, desplegada en contra de las normas de protección de las mujeres, se ejecutaría a sabiendas
de que se estaría agrediendo o asesinando a la mujer por ser mujer.

β En segundo lugar, los operadores de justicia en su conjunto deben ser capacitados y premunidos
de las modernas herramientas teóricas que, habiendo sido relevadas aquí, les permitan
interpretar los hechos de potenciales feminicidios desde perspectivas de la teoría del rol social, con lo
que se garantizaría 0% de impunidad y una más eficaz consideración preventiva del artículo
108°-B del Código Penal.

Si se quiere construir un país en el que los feminicidios lleguen a ser un dato excepcional y
no una constante indignante, sin estas dos condiciones previas la introducción de nuevas
metodologías en procedimientos que nacen decrépitos, propios de sociedades en los cuales la
ignorancia es masificada y la estupidez lidera victoriosa, marcará, ciertamente, lo
que Jakobs frecuenta aleccionar en sus clases de Derecho Penal: “Una sociedad no ilustrada y un
Derecho penal ilustrado no van juntos”.[84]

En su discurso de investidura como Presidente del Perú el 28 de julio de 2016, Pedro


Pablo Kuczynski dijo ante los representantes en el Congreso de la República que “un pueblo
educado no se equivoca, un país de ciudadanos educados defiende sus ideales, respeta a otros, busca la paz”. Pues
bien, ha llegado la hora de pasar de las palabras a la acción.
V. Conclusiones

Por la cláusula final de su primer párrafo, la actual redacción del artículo 108°-B del
Código Penal, según la cual “será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que
mata a una mujer por su condición de tal”, ofrece serias complicaciones a la hora en que los
operadores de justicia, básicamente los fiscales, deban demostrar que el supuesto feminicidio que
lleguen a tener entre manos fue ejecutado porque la finalidad del sujeto activo de este delito era
eliminar a su víctima por ser mujer. Esto, como se ha visto analíticamente en este trabajo,
es casi imposible de demostrar en la práctica.[85]

En efecto, en este problema contribuye el hecho de que la metodología que ofrece la teoría
de la acción final de Welzel para la interpretación de los casos, dominante en la consciencia jurídica
de los operadores de justicia en el Perú, se revela ineficaz para la solución de las investigaciones,
pues, como ha quedado demostrado aquí, es prácticamente imposible demostrar que la finalidad
del sujeto activo es matar a la mujer por el sólo hecho de ser mujer.

Otra vez aquí Mujica y Tuesta atinan al precisar que “la figura penal [de feminicidio] presupone
imputar responsabilidad sobre el sujeto que mata a una mujer por razones de género. Empero, en la práctica de
investigación, los fiscales encuentran dificultades para establecer pruebas fehacientes respecto de una teoría del caso
de feminicidio”.[86]

Por ello, es necesario cambiar en la praxis judicial el uso del método jurídico-penal de
interpretación de los hechos para lograr obtener mejores resultados en la labor de imputación
de ciertos especiales hechos que puedan ser calificados como feminicidios, al tipo penal del artículo
108°-B del Código Penal. Una buena alternativa, a mi modo de ver, se ofrece en el uso de la
metodología de la teoría del rol social.

Empero, aun así, para garantizar la aplicación del método jurídico-penal de la teoría del rol
social en casos como los que aquí tratamos y evitar la impunidad de los homicidas de mujeres, se
requiere capacitar masivamente a los operadores de justicia en todo el país a fin de que
comprendan la necesidad de desterrar las viejas prácticas de la metodología de la acción final[87] y,
en su lugar, se fomente el uso del método de la antedicha teoría.

Sospecho que si Mujica y Tuesta, excelentes investigadores peruanos, hubieran conocido


la teoría del rol social antes de concluir quejumbrosos y nostálgicos en su investigación que “el
‘feminicidio’ es un tipo penal que implica un esfuerzo interpretativo sui generis para la investigación fiscal y el
trabajo de los jueces: establecer con precisión la concurrencia de motivaciones asociadas al género. Es un esfuerzo
sui generis en el sentido de la escasa taxatividad del enunciado principal, observable en la redacción que prescribe
motivaciones, circunstancias y/o identidades asociadas al género, lo que se traduce en una carga interpretativa
poco precisa para la investigación fiscal y el ejercicio probatorio”,[88] tal vez no se habrían sentido
descubridores del Santo Grial del Derecho Penal para la resolución de casos de feminicidio, pero
sí se habrían animado a pensar que el esfuerzo interpretativo que ellos reclaman a los fiscales y jueces
penales del Perú se vería muy satisfecho si se coligase a la moderna metodología jurídico-penal
de la teoría del rol social. En cualquier caso, ¡que corran las apuestas!

Finalmente, reitero que para evitar el fracaso del sistema y de la legislación de protección
de la mujer, corresponde al Estado implementar necesarios e impostergables programas
educativos de fomento de valores de protección a la mujer, los mismos que deben ser aplicados
tanto en el sistema de educación cerrada [colegios, institutos, universidades] como en el sistema
de educación abierta [medios de comunicación de la prensa masiva].[89]
VI. Bibliografía

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[1] Cfr. diario “El Comercio”, edición del 16 de julio de 2015. Edición digital en
web: http://elcomercio.pe/sociedad/ayacucho/ayacucho-joven-desnudo-agredio-salvajemente-su-ex-
pareja-hotel-noticia-1826413

[2] Sic. artículo 1° del Decreto Legislativo 052, Ley Orgánica del Ministerio Público.

[3] Cfr. Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, “Estadísticas sobre feminicidio según las características
de las víctimas y el presunto victimario”, Lima, julio de 2016. En: Cuadro Nº 1 del Registro de Feminicidio del
Ministerio Público.

[4] Artículo incorporado por el artículo 2° de la Ley Nº 30068, publicada el 18 de julio de 2013.

[5] Como certeramente señala M. N. Alexeiev, “al analizar el ascenso de lo abstracto a lo concreto, entendemos como
abstracto lo unilateral, incompleto, ‘pobre’; como concreto, por el contrario, lo multilateral, completo, ‘rico’. Lo abstracto
aparece como un aspecto del todo; lo concreto, como varias, numerosas facetas del todo: es la unidad de la
diversidad” [sic. Alexeiev, Mitrofan N., “Dialéctica de las formas del pensamiento”, Editorial Platina,
Colección Hechos, Ideas y Ciencia, Buenos Aires, 1964, página 12.

[6] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, tomo I, Ediciones Jurídicas, página
322. En realidad, la definición ya clásica del delito proviene de inicios del siglo XX, cuando en su “Die
Lehre vom Verbrechen”, Beling formuló el “concepto de delito completamente desarrollado” diciendo de él que se
trataba de una “acción típica, antijurídica y culpable sometida a una conminación penal adecuada y sujeta a las
condiciones de ésta” [sic., Jescheck, Hans-Heinrich y ThomasWeigend, “Tratado de Derecho Penal Parte
General”, volumen I, traducción de la 5.a edición alemana, completamente renovada y ampliada por
Miguel Olmedo Cardenete, Instituto Pacífico S.A.C., Lima, 2014, página 299].

[7] Sic. Roxin, Claus, “Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito”,
traducción de la 2.a edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García
Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Editorial Thomson Reuters-Civitas, España, 2014, páginas 193-
194.

[8] Sic. Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend, opus cit., página 295.

[9] La categoría que Muñoz Conde llama “injusto penal” –ya se verá un tanto más adelante–, como bien
precisa Zaffaroni, abarca en sí los siguientes elementos:acción, tipicidad y la
misma antijuridicidad [Cfr. Zaffaroni, opus cit., página 323].

[10] Sic. Muñoz Conde, Francisco, “Teoría General del Delito”, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
1991, páginas 18 y 19.

[11] O sea, una conducta antijurídica.

[12] Sic. Hurtado Pozo, José, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 3ª edición, Editora Jurídica Grijley
E.I.R.L. Con el auspicio de la Pontifica Universidad Católica del Perú y la Universidad de Fribugo, Suiza,
página 369.

[13] Sic. ídem, página 368.

[14] O imputable.

[15] Sic. Zaffaroni, opus cit., página 323.

[16] Sic. ibídem. El agregado aclaratorio entre corchetes es mío.

[17] Sic. ibídem. El resaltado es mío.


[18] Sic. Marcone Morello, Juan, “Diccionario Jurídico Penal y Ciencias Auxiliares”, A.F.A. Editores Importados,
tomo III, 1ra. Edición, 1995, página 1943. Los resaltados son míos.

[19] Es decir, por medio de una conducta que en el plano de la realidad objetiva sea dirigida voluntariamente
hacia la realización de un fin preestablecido, de unafinalidad predeterminada.

[20] Sic. Peña Cabrera, Raúl, “Delitos Contra la Administración Pública”, edición actualizada, corregida y
ampliada. Editorial “Fecat”, 1999, página 338. En el mismo sentido, cfr. Caro John, José
Antonio, “Diccionario de Jurisprudencia Penal. Definiciones y conceptos de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal
extraídos de la Jurisprudencia”, Grijley, Lima, 2007, página 19.

[21] Sic. R. N. Exp. N° 1688-94-LIMA de fecha 12 de agosto de 1994. El agregado aclaratorio entre corchetes
es mío.

[22] Sic. R. N. Exp. N° 2798-2013-TUMBES de fecha 16 de agosto de 2004.

[23] Sic. Exp. N° 00148-2012-4-1826-JR-PE-02, Resolución N° 03 de 28 de octubre de 2013, dictado por la


Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima. El resaltado es mío.

[24] Sic. STC N° 02527-2009-PHC/TC, f. j. 28.

[25] En tono con la doctrina penal más avanzada, en mi Quodlibetum VIII precisé que “en el momento actual, el
asunto de la imputación constituye el eje central en torno al cual giran las atenciones y preocupaciones teórico-prácticas de
los estudiosos del Derecho penal contemporáneo; una suerte de moderno άρχή jurídico-penal que ha adquirido tal grado de
importancia que, incluso, bien podría afirmarse que la actual teoría jurídica del delito no es sino, en sí misma, una teoría
de la imputación” [sic. Pacheco Mandujano, Luis Alberto,“Quodlibetum VIII: De las estructuras lógico-objetivas a
la teoría del rol social en el Derecho Penal”, en: Revista Gaceta Penal & Procesal Penal, tomo 54, Lima,
diciembre de 2013, páginas 298-305].

[26] Merecen ser citados, como una suerte de Padres del moderno Derecho Penal, Johann Anselm Ritter von
Feuerbach [1775-1833], Gießen Johann Michael FranzBirnbaum [1792-1877], Franz Ritter von
Liszt [1851-1919] y Ernst Ludwig von Beling [1866-1932], fundamentalmente.

[27] Sólo la acción humana es considerada como el factor generador del delito. No se considera como tal la
acción de la naturaleza ni de las fuerzas físicas que no están relacionadas con la acción humana.

[28] O sea, si el hecho dado resulta típico y antijurídico a la vez, o si más bien, por el contrario, deviene atípico y,
por ende, resulta carente de importancia conocer si fue también antijurídico.

[29] Un análisis detallado y cumplido de este proceso histórico se encuentra en mi citado “Quodlibetum VIII:
De las estructuras lógico-objetivas a la teoría del rol social en el Derecho Penal”.

[30] Cfr. Polaino Navarrete, Miguel, “Lectio Doctoralis: Quince Minutos de Derecho Penal”, discurso de investidura
como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Huánuco, leído el viernes 8 de junio de 2007. Editora
Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, 2007.

[31] Sic. Jakobs, Günther, “Estudios de Derecho Penal”, UAM Ediciones, Edit, Civitas, Madrid, 1997, páginas
293 a 324. Título original en alemán “Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung”, publicado en:
ZStW 97 (1985), páginas 751 a 785. Traducción de Enrique Peñaranda Ramos.

[32] El peso y la autoridad académica de Eugenio Raúl Zaffaroni se han encargado de afirmar y concretar,
con solidez, la vigencia del finalismo en América Latina.

[33] En lo que ha contribuido de manera decidida no sólo la gestión científica del propio Günther Jakobs,
sino también la labor señera de los profesores MichaelPawlik y Claus Roxín [aunque éste de manera
indirecta] en Alemania, y de Miguel Polaino Navarrete, Miguel Polaino-Orts, Manuel Cancio Meliá y una
nueva generación de juspenólogos ibéricos por ellos formados, en España. Por su parte,
Eduardo Montealegre Lynett y Jorge Perdomo Torres en Colombia; PercyGarcía Cavero, José
Antonio Caro John, Fernando Corcino Barrueta, Reiner Chocano Rodríguez y este servidor; y, Juan
Carlos Manríquez Rosales y Alex van Weezel en Chile, entre algunos otros, se han encargado de difundir
el funcionalismo jakobsiano en América Latina, aceptado cada vez más por las mayorías en amplios
sectores académicos [cfr. Polaino-Orts, Miguel, “Funcionalismo Normativo. Bases Dogmáticas para el nuevo
Sistema de Justicia Penal”, Centro de Estudios Superiores en Ciencias Jurídicas y Criminológicas,
Colección Fundamentos y Función del Derecho Penal, tomo 01, primera edición, México, 2014, páginas
44-46].

[34] Al menos en el sentido kantiano que corresponde al término “crítica”, esto es, tomando un objeto de
estudio para, en primer lugar, analizarlo [en la acepción etimológica griega que corresponde a la palabra,
άνάλυσις: separar, dividir] con la finalidad de conocer y comprender las partes que lo componen,
determinando eliminar aquellas que de alguna manera resulten superadas, inservibles, para potenciar,
después, los componentes que evidencien poseer un carácter positivo, de avance, con lo que, por último,
habrá de realizase el proceso de síntesis [también en su sentido etimológico griego, σύνθεσις: unir, reunir
las partes], el cual implica todo cierre de este mecanismo de trabajo crítico, propiciando el avance dialéctico.

[35] Sic. Welzel, Hans, “El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista”, título
original de la obra “Das neue Bild des Strafrechtssystems. Eine Einführung in die finale Handlungslehre”, traducción
y notas por José Cerezo Mir, Reimpresión de la 1ª. Edición en castellano, Ariel, Barcelona, 1964,
EditorialB de f, Montevideo, 2002, página 41.

[36] Sic. Welzel, Hans, ídem.

[37] Lo cual lograremos obtener formulando la pregunta “¿cuál ha sido la finalidad de la acción del sujeto activo?”.

[38] Lo que se comprueba después de responder a la pregunta “¿se concretó en la práctica la finalidad buscada por
el sujeto activo?”. La respuesta nos indicará si la ejecución de la acción cuestionada se consumó o sólo
quedó en el grado de tentativa.

[39] Que se ubica en la fase interna del iter criminis, la cual no es punible bajo ningún punto de vista desde
una perspectiva ontologicista.

[40] Es decir, el despliegue de los actos preparatorios y ejecución del delito.

[41] Cuando se puede afirmar que el delito ha sido consumado o sólo quedó restringido al grado de tentativa.

[42] El concepto de bien jurídico data de mediados del siglo XIX y, sobre todo, fue resaltado científicamente
en 1834 cuando Birnbaum publicó su famoso artículo“Sobre la necesidad de una lesión del Derecho para el
concepto de delito” en el cual criticó severamente la teoría de la lesión del Derecho de Feuerbach. Al
respecto, cfr. Pawlik,“El delito, ¿lesión de un bien jurídico?”, InDret, Revista para el Análisis del Derecho,
2/2016, Barcelona, abril de 2016, páginas 2 y ss.

[43] Una explicación ejemplificada y detallista de este problema jurídico se encuentra en: Pacheco
Mandujano, Luis Alberto, “Presentación del libro ‘Tópica Jurídico-Penal’, volumen 1, del profesor Dr. Iván Guevara
Vásquez”, Escuela del Ministerio Público, Fiscalía de la Nación, Lima, octubre de 2013,
en:https://www.youtube.com/watch?v=wgHP4P9SvLw

[44] En alemán, Sein.

[45] Como lo explicaran acertadamente Nicolai Hartmann, Richard Hönigswald, Karl Bühler y
Theodor Erismann, inspiradores todos ellos de Welzel para la elaboración de su teoría de la acción final.
[46] La búsqueda del deber ser, del Dasein. Al respecto, cfr. Pacheco Mandujano, Luis Alberto, “Quodlibetum
VIII: De las estructuras lógico-objetivas a la teoría del rol social en el Derecho Penal”, Revista Gaceta Penal &
Procesal Penal, tomo 54, Lima, diciembre de 2013, páginas 298-305.

[47] Fuera de los graves problemas que presentaba en la resolución de los delitos culposos.

[48] En negrita: párrafo introducido por el artículo 1° de la Ley Nº 30068.

[49] En realidad, en el caso del feminicidio se trata de “un concepto acuñado en las ciencias sociales y la teoría de
género” que ha sido incorporado al mundo del Derecho Penal; es decir, el concepto
del feminicidio constituye una noción que fue importada del campo de las ciencias sociales por parte del
legislador para sembrarlo en el fecundo, pero diferente, suelo del Derecho Penal, de lo que “aparece una
colisión” que marca y define mucho del grave problema que ha significado para el ámbito sustantivo así
como para el procesal, respectivamente, interpretar y probar esta nueva figura delictiva. Al
respecto, cfr. Mujica, Jaris y Diego Tuesta, “Problemas en la investigación procesal-penal del feminicidio en el Perú”,
en: URVIO, Revista Latinoamericana de Estudios de Seguridad, N° 17, FLACSO, Sede Ecuador,
diciembre de 2015, Quito, pág. 81. En el mismo sentido, los mismos Mujica y Tuesta subrayan el hecho
de que “la categoría política feminicidio evidencia problemas de «traducción» a categorías de registro criminológico, pues
sus elementos inherentes no se deben a elementos materiales, sino a «motivaciones» –«misoginia», «sexismo», etcétera–, y
por lo tanto, presentan severas dificultades en términos de registro positivo” [sic. Mujica, Jaris y
Diego Tuesta, “Problemas de construcción de indicadores criminológicos y situación comparada del feminicidio en el
Perú”, en: Anthropologica, Departamento de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, año XXX, N.° 30, Lima, 2012, página 188.

[50] Sic. Reátegui Sánchez, James, “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial”, volumen 1, Ediciones Legales
E.I.R.L., primera edición, Lima, 2016, páginas 33 y 34.

[51] Cfr. Muñoz Conde, Francisco y Mercedes García Arán, “Derecho Penal. Parte General”, 7.a edición,
revisada y puesta al día, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, España, 2007, páginas 226 y 227.

[52] Cfr. Martínez Silva, José María, “La psicología de la mentira”, 1.a edición, Editorial Paidós, Buenos Aires,
2006.

[53] Sic. Diario “ABC Color”, Asunción, Paraguay, edición del 25 de marzo de 2013. Edición digital en
web: http://www.abc.com.py/edicion-impresa/judiciales-y-policiales/la-misoginia-dificil-probar-en-
un-juicio-553262.html. El agregado aclaratorio es mío.

[54] Sic. Cossío Cabrera, Ana Ysabel, “La violencia contra la mujer es un hecho inaceptable”, en: “Perú21”,
entrevista de Mariella Balbi, Lima, 11 de septiembre de 2016. El agregado aclaratorio es mío.

[55] Sic. Diario “ABC Color”, ídem.

[56] Sic. Mujica, Jaris y Diego Tuesta, opus cit., página 90.

[57] Profesión reservada exclusivamente a Dios y a los imbéciles.

[58] Como lo aseguraron recientemente, impertérritos y arrogantes, dos juristas peruanos que, siendo
maestro el uno y aprendiz el otro, pretendieron axiomatizar sus juicios de opinión en un reciente texto de
análisis que, en verdad, debidamente considerado, sólo sirve para revelar el alto grado de estolidez con
que susrazonamientos se encuentran afectados, motivo por el cual disparatan en la línea de lo políticamente
correcto, demostrando así su decidida adhesión militante al nuevo orden social y la doctrina que éste genera,
regidos ambos por la dictadura del pensamiento único, es decir, la dictadura del pensamiento impuesto
en el Perú por las ONG “defensoras de los derechos humanos”. Así como otros, también ese par de juristas logra
que sus nombres resuenen en instituciones y publicaciones de prestigio. Es el modo con que los ramplones
aseguran su ingreso y ubicación clasificatoria preferente en alguno de los niveles más altos de la nueva
genealogía nobiliaria.
[59] Loc. lat.: en estado de verdad absoluta.

[60] Cfr. Denegri, M. A., “Esmórgasbord”, Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Serie
Obras escogidas / Humanidades, Lima, 2011, página 157.

[61] La lectura de sentencia completa puede ser escuchada


en: https://www.youtube.com/watch?v=HfhmcLlTQig, web consultada el 6 de agosto de 2016.

[62] Por lo general, con el objetivo de que sus investigaciones y posteriores juicios no “se caigan”, los fiscales
peruanos terminan calificando los hechos de homicidios de mujeres como si se trataran
de parricidios, homicidios simples u homicidios calificados, con los que pueden encontrar mejores resultados
punitivos que con el feminicidio, por las razones ya explicadas. En el mismo sentido, Jaris Mujica y
Diego Tuesta reconocen en su investigación que “varios fiscales, en dicho escenario, eligen como estrategia procesal
alternativa imputar cargos por homicidio” [sic. Mujica, Jaris y Diego Tuesta, opus cit., página 91].

[63] Sic. Cossío Cabrera, Ana Ysabel, opus cit. En el mismo sentido, Cfr. Cossío Cabrera, Ana Ysabel, “No se
debe medir la violencia”, en: Revista “Somos”, Lima, 13 de agosto de 2016.

[64] Sic. Mujica, Jaris y Diego Tuesta, opus cit., página 92.

[65] En su teoría de la acción comunicativa, Jürgen Habermas desarrolló la noción de acción regulada por normas,
según la cual los miembros de un grupo social orientan su acción en función de valores comunes. En el
caso peruano que tratamos, donde lo anormal casi termina convirtiéndose en lo normal –para decirlo en
términos del famoso sociólogo Émile Durkheim–, esos valores no son sino auténticos antivalores, y por
eso es normal golpear a la mujer, ahorcarla, humillarla, degradarla y, si es posible, asesinarla. Tales son
los valores que se fomentan desde el Estado con la inacción del sistema de administración de decisión
jurisdiccional, generador de impunidad en los casos de feminicidio.

[66] Cfr. Galán Muñoz, Alfonso, “De la ‘Violencia doméstica’ a la ‘Violencia de género’: ¿Un paso fallido hacia el
Derecho penal del enemigo?, en: Núñez Castaño, Elena et al.,“Estudios sobre la tutela penal de la violencia de género”,
Editorial tirant lo blanch, Valencia, España, 2009, página 64.

[67] De donde surge la identidad entre el Derecho y la sociedad. Al respecto, cfr. Jakobs, Günther, “Dogmática
de Derecho Penal y la Configuración Normativa de la Sociedad”, Thomson-Civitas, Madrid, Primera edición,
2004, página 75.

[68] Sic. Pacheco Mandujano, Luis Alberto, “Quodlibetum V: La dialéctica de la Teoría de la Pena en el Derecho
Penal del Ciudadano del Prof. G. Jakobs. ¿Hegel y Jakobs o Hegel en Jakobs?”, Revista Gaceta Penal & Procesal
Penal, tomo 22, Lima, abril de 2011, páginas 329-348.

[69] Tanto preventiva como sancionadora.

[70] Sobre todo porque, como apunta muy certeramente Patricia Faraldo Cabana, el problema de la violencia
contra la mujer “No es un problema de fuerza física, sino de actitud: la mujer está condicionada socialmente a aceptar
que el varón utilice la violencia contra ella, y no responde violentamente aunque tenga medios para ello o la oportunidad de
hacerlo. El hombre está condicionado socialmente a aceptar el uso de la violencia como medio adecuado para conseguir la
obediencia de la mujer (esposa, compañera, novia o hija)” [sic. Faraldo Cabana, Patricia, “Razones para la introducción
de la perspectiva de género en Derecho penal a través de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre medidas de
protección integral contra la violencia de género”, en: Revista Penal N° 17, ISSN: 1138-9168, Universidad de
Huelva, España, 2006, página 82].

[71] Aunque en contra se pronuncie Zaffaroni, básicamente por razones de índole ideológico y político. Al
respecto, cfr. Pacheco Mandujano, Luis Alberto, “El método en el Derecho Penal. Entrevista al Profesor Eugenio
Raúl Zaffaroni por el doctor Luis Alberto Pacheco Mandujano”, en: Revista “Ius Puniendi: Sistema Penal Integral”,
año I, vol. 2, Ideas Solución Editorial, Lima, 2015, páginas XIII y ss.
[72] Cfr. Pacheco Mandujano, Luis Alberto, “Quodlibetum VII: “El inhumano Derecho Penal de una funesta
concepción de los derechos humanos. Un punto de vista heurístico concerniente al entendimiento convenido [aunque no
conveniente] del sistema teórico de los derechos humanos a partir de un caso concreto”, texto inédito, Lima, 2014.

[73] Las que son cambiantes, pues están determinadas por el rol que la persona ejerce en un contexto social
específico.

[74] Sic. Miró Llinares, Fernando y Miguel Polaino-Orts, “Imputación y Valoración en Derecho Penal. Un debate
moderno entre los conceptos funcionalista y kantiano de imputación”, Editorial Flores, México D. F., 2013, página
69.

[75] Cfr. Pacheco Mandujano, Luis Alberto, “Quodlibetum VIII: De las estructuras lógico-objetivas a la teoría del rol
social en el Derecho Penal”, Revista Gaceta Penal & Procesal Penal, tomo 54, Lima, diciembre de 2013,
páginas 298-305. Al respecto, dice acertadamente Polaino-Orts que “objeto de imputación es la desviación de
un rol” [sic. Miró Llinares, Fernando y Miguel Polaino-Orts, opus cit., página 69].

[76] Sic. Kindhäuser, Urs, Miguel Polaino-Orts y Fernando Corcino Barrueta, “Imputación objetiva e imputación
subjetiva en Derecho Penal”, Prólogo de M. Polaino Navarrete, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2009, página
42.

[77] Sic. Miró Llinares, Fernando y Miguel Polaino-Orts, opus cit., página 79.

[78] El artículo 43° de nuestra Constitución proclama que el Perú es un Estado Social y Democrático de
Derecho, el cual es un modelo de Estado post-moderno. En este mismo sentido, cfr. STC N° 0048-2004-
PI/TC f. j. 14; asimismo, la STC N° 4677-2004-PA/TC en cuyo f. j. 12 se establece la relación entre el
Estado Social y Democrático de Derecho y el sistema democrático; también, la STC N° 00010-2014
cuyo voto singular del magistrado Blume Fortini establece la equiparidad entre el Estado Social y
Democrático de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho [un manifiesto ejemplo de Estado post-
moderno] al señalar que “el modelo de Estado Social de Derecho,… es el de un Estado Constitucional”. En la
literatura especializada, cfr. Häberle, Peter, “El Estado Constitucional”, México, UNAM, 2001.

[79] “La explicación es muy clara –dice al respecto Polaino-Orts–. El sujeto que gestiona su ámbito de organización
creando una disimetría entre su comportamiento real y el comportamiento que de él, en función de su rol social, se esperaba
socialmente, no sólo infringe su rol y quebranta la norma, sino que defrauda expectativas socialmente institucionalizadas,
de manera que corre el riesgo de que se le reprochen jurídicamente su proceder” [sic. Miró Llinares, Fernando y
Miguel Polaino-Orts, opus cit., página 79].

[80] Sic. Miró Llinares, Fernando y Miguel Polaino-Orts, opus cit., página 69.

[81] Sobre el particular, en mi Quodlibetum V, precisando la orientación hegeliana que debe subyacer en la
interpretación jakobsiana de la teoría de la pena, dije claramente lo siguiente:

α La vigencia de las normas jurídicas, que no son sino modos de orientación de conductas, garantiza la producción de
expectativas sociales. Esto explica la identidad de la sociedad con el Derecho y, por eso, constituye la afirmación de
una integración dialéctica.

β El delito constituye la proclama de un mundo alternativo y contrario al bosquejado por el Derecho [he aquí
precisamente, en este caso, que el mensaje enarbola una supuesta superioridad del varón sobre la creída inferioridad
de la mujer. Por esta razón el delito de feminicidio representa la negación de la afirmación anterior: la vigencia de las
normas jurídicas, en el caso que tratamos, de protección a la mujer].

γ La pena, por el contrario, manifiesta que el proyecto o mundo parcial que busca el autor no es válido ni aceptable,
por lo que niega la negación del Derecho, reafirmándose entonces, llevándola a un plano superior, la vigencia de la
norma y la identidad de la sociedad. Este es el mensaje simbólico que contiene intrínsecamente la pena, a la que
puede concebirse así como “un instrumento de aseguramiento contrafáctico y cognitivo de la vigencia de la norma” y puede, por
tanto, ser entendida, al mismo tiempo, como la negación de la negación de la integración dialéctica.
Sobre el particular, cfr. Pacheco Mandujano, Luis Alberto, “Quodlibetum V: La dialéctica de la Teoría de la
Pena en el Derecho Penal del Ciudadano del Prof. G. Jakobs. ¿Hegel y Jakobs o Hegel en Jakobs?”, Revista Gaceta
Penal & Procesal Penal, tomo 22, Lima, abril de 2011, páginas 329-348; igualmente, Jakobs,
Günther, “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional”, traducción de Manuel Cancio
Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, Civitas, Madrid, 1996, página 11; asimismo, Polaino Navarrete,
Miguel, “Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas”, con la colaboración de Miguel Polaino-Orts y la
presentación de José Antonio Caro John. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, 2004, página 141.

[82] Estos valores democráticos de igualdad deben quebrar y desterrar de manera absoluta el antivalor usado
por una sociedad patriarcalista como la actual, donde la mujer es relegada a un suerte de esclavitud casera,
en la que las mujeres “viven agobiadas por la labor más mezquina, más ingrata, más dura y más embrutecedora: la de
la Cocina y, en general, la de la economía doméstica familiar individual” [sic. Lenin, V. I., “El día internacional de las
obreras”, en: Obras escogidas, t. XI, Editorial Progreso, Moscú, 1977, página 404].

[83] En el proceso educativo al que nos referimos en este ítem, el Estado debería involucrar no sólo a las
instituciones propias del sistema cerrado de educación, es decir, a colegios, institutos y universidades,
sino, fundamentalmente, a las instituciones del sistema abierto de educación, es decir, a los medios de
comunicación de la prensa masiva, para dar cumplimiento real y efectivo al artículo 14° in fine de la
Constitución Política del Perú que prescribe que “los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado
en la educación y en la formación moral y cultural”. Estos medios deben ser urgentemente comprometidos por
el Estado para erradicar de su programación, así como se logró desacelerar primero, eliminar después y
no fomentar más, por último, el consumo masivo de tabaco por resultar dañino para la salud, programas
y comerciales de contenidos sexistas y machistas que denigran a la mujer y la convierten en icónico sujeto
de destino doméstico y con fines meramente reproductivos, o, peor aún, en hedonista objeto de deseo y
placer sexual.

[84] Sic. Jakobs, Günther y Manuel Cancio Meliá, “Derecho Penal del Enemigo”, Civitas, primera edición,
Madrid, 2003, página 102.

[85] En la comprensión de Mujica y Tuesta, se asume que “el tipo penal de feminicidio, desde su diseño, presupone
que el fiscal construya argumentos probatorios sobre las motivaciones del victimario, desafío sui generis que no ha sido
estudiado a profundidad en la práctica judicial aplicada al feminicidio en el Perú” [sic. Mujica, Jaris y
Diego Tuesta,opus cit., pág. 85]. Como lo he puesto de manifiesto a lo largo de este trabajo, yo mismo
estoy de acuerdo con tal planteamiento, sólo que he preferido “estudiar a profundidad” el problema y pasar
de la palabra a la acción ofreciendo en hechos la solución a ese “desafío sui generis”.

[86] Sic. Mujica, Jaris y Diego Tuesta, opus cit., página 91. El agregado aclaratorio es mío.

[87] Que, eventualmente, así como sucede con el caso de la teoría del causalismo restringido, puede seguir
sirviendo para cierto tipo de casos delictivos, pero definitivamente no para asuntos como los que
corresponden al delito de feminicidio.

[88] Sic. Mujica, Jaris y Diego Tuesta, opus cit., página 88.

[89] En este caso, en aplicación de lo establecido en el artículo 14° in fine de la Constitución Política del
Perú.