Algumas linhas sobre o

tratamento jurídico da
ortotanásia e da distanásia
no Brasil
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Algumas linhas sobre o tratamento jurídico da

ortotanásia e da distanásia no Brasil

O texto aborda a questão da regulamentação e possibilidade (ou não)

de responsabilização penal pela prática de ortotanásia e distanásia.

I. Admissibilidade da ortotanásia no Brasil

A ortotanásia é a prática médica que consiste na “interrupção do

tratamento em pacientes sem chances de recuperação” (GIMENES,
2015); suspendendo-se, para tanto, as intervenções extraordinárias e
mantendo-se apenas as secundárias, a alimentação, e os cuidados que
amenizem a dor (ASCENÇÃO, 2008, p. 431), deixando que a morte
ocorra naturalmente.

Assim, conforme Barroso e Martel (2012, p. 25) a ortotanásia opõe-se

à distanásia (morte cujo processo é indevidamente prolongado), e
também à eutanásia (morte cujo processo é acelerado), não se
confundindo também com hipóteses similares, como suicídio
assistido, a recusa de tratamento médico ou a limitação consentida de
tratamento.
Com relação a sua admissibilidade no direito brasileiro, cumpre
esclarecer que o tema ainda padece de regulamentação legislativa
específica de âmbito nacional[1], razão pela qual constituiu-se em um
grande ponto de embate entre questões éticas e jurídicas, em que
foram colocadas, de um lado, a possibilidade de responsabilização
criminal; e, de outro, a dignidade humana.

Isso porque, ao não contar com previsão legislativa, a ortotanásia

acabou num “limbo” normativo, em que a conduta do profissional fica
sujeita a ser interpretada como homicídio em sua forma omissiva
(art. 121 e art. 13, § 2º, “a”, ambos do Código Penal).

Ao mesmo tempo, recusar-se a deixar a morte seguir o seu curso,

administrando tratamentos que, sabidamente, possuem pouca ou
nenhuma chance de reverter o quadro do paciente, corresponderia à
prática da distanásia – tão condenável quanto, do ponto de vista ético
ou médico.

Pois, conforme destacado por Oselka (apud GIMENES, 2015), no

momento “um enorme número de pacientes é mantido artificialmente
à custa de máquinas e medicamentos, que não prolongam a vida,
apenas retardam a morte [...]” (grifo nosso).

Ou seja, na prática da distanásia, o ato, o processo de morrer, é que é

ampliado (porque a morte já é, nessa altura, inevitável); não a vida;
não a dignidade humana, na medida em que não há alívio, e sim a
intensificação do sofrimento.

A ameaça do direito penal, nessa situação, acabaria por impelir o

profissional a adotar a postura menos ética – e talvez mais contrária à
própria finalidade da medicina[2] – em função da insegurança
jurídica. Sustentam Barroso e Martel (2012, p. 29) que:

“Ainda que os médicos não mais estejam vinculados

eticamente a esse modelo superado de relação, o
espectro da sanção pode levá-los a adotá-lo. Não
apenas manterão ou iniciarão um tratamento
 indesejado, gerador de muita agonia e padecimento,
como, por vezes, adotarão algum não recomendado
pela boa técnica, por sua desproporcionalidade. A arte
de curar e de evitar o sofrimento se transmuda, então,
no ofício mais rude de prolongar a vida a qualquer
custo e sob quaisquer condições”.

Por outro lado, é válido lembrar que, embora alguns autores

sustentem o enquadramento da ortotanásia como hipótese de
homicídio, esta análise não é unânime[3], e talvez nem sempre resista
à uma investigação mais aprofundada, seja ela prática ou teórica.

Isso porque, em se tratando de matéria penal e, sobretudo, de um

crime omissivo impróprio, há uma série de delicados requisitos a
serem preenchidos para a sua caracterização, sob pena de tornar-se
muito amplo o espectro punitivo.

Entre esses requisitos, encontra-se, por exemplo, o nexo de evitação

do resultado, o qual corresponde a “uma probabilidade muito grande
de que a conduta devida teria interrompido o processo causal que
desembocou no resultado” (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2011, p. 469).

Ora, se, como já exaustivamente afirmado neste trabalho, a

ortotanásia propriamente dita é destinada às hipóteses de quadros
praticamente irreversíveis, a sua aplicação correta afastaria a
responsabilização criminal.

Já Ascenção (2008, pp. 431-432) relembra que é essencial a presença

de um dever legal de agir e que, no caso dos médicos, a sua existência
e o seu conteúdo são perfeitamente questionáveis[4].

De todo modo, em face da lacuna (e insegurança jurídica) que se

expôs, o Conselho Federal de Medicina (CFM) editou a Resolução nº
1.805/2006 na tentativa de oferecer alguma diretriz à questão, a qual
foi ementada conforme o seguinte:
 “Na fase terminal de doenças graves e incuráveis é
permitido ao médico limitar ou suspender
procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida
do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários
para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na
perspectiva duma assistência integral, respeitada a
vontade do paciente ou do seu representante legal”.

O objetivo da resolução foi de oferecer suporte jurídico e contornar as

deficiências do Código Penal (BARROSO e MARTEL, 2012, p. 30).

Em tese, porém, a Resolução, por si só, não teria o poder de afastar a

incidência das leis penais se, por ventura, a prática da ortotanásia
fosse enquadrada como homicídio. Pois, como se sabe, as resoluções
são atos administrativos e, embora estejam aptas a disciplinar a
classe médica, as normas (e orientações) que elas trazem só fariam
sentido se antes o procedimento fosse lícito.

Por essa razão, a Resolução do CFM não foi muito bem recepcionada
pelo Ministério Público Federal em primeiro momento. O Procurador
dos Direitos do Cidadão do Distrito Federal, Wellington Oliveira,
promoveu Ação Civil Pública a fim atacá-la, sob a alegação de que se
trataria da hipótese de homicídio (GIMENES, 2015). Questionou-se,
assim, entre outras coisas, a competência e constitucionalidade da
norma em questão.

A Resolução chegou a ser liminarmente suspensa por decisão da

Justiça Federal, mas, ao fim e ao cabo, a ação proposta foi julgada
improcedente, tendo sido a norma considerada constitucional.

Por fim, em que pese o desamparo legislativo acerca do tema, a

Resolução em questão tem sido suficiente para sustentar a
admissibilidade da ortotanásia no Brasil e afastar a responsabilização
penal, não apenas por ser o único instrumento a tratar do caso, mas
sobretudo por sua validade já haver sido confirmada judicialmente.
II. A distanásia no Brasil

A distanásia, também chamada de “obstinação terapêutica”, é a

conduta médica caracterizada por um “atuar [...] perseverante na
assistência de um paciente com quadro clínico de gravidade
irreversível” (DINIZ, 2013, p. 208), consistindo, assim em “uma
forma de prolongar a vida de modo artificial, sem perspectiva de cura
ou melhora” (PESSINI, 2001, apud OLIVEIRA, 2015).

Como não poderia ser diferente, a prática, em geral, costuma envolver

a adoção de técnicas, muitas vezes, invasivas, desnecessárias, e
desproporcionais, que geram demasiado sofrimento, tanto ao paciente
como a seus familiares, sem que seja cumprida a promessa de
recuperação.

Opõe-se, portanto, à já referida ortotanásia (cuja característica

essencial é “a morte no tempo certo”), pois a distanásia consiste no
alongamento do processo de morte.

Por essa razão, a sua admissibilidade guarda relação direta com a

ortotanásia e a Resolução nº 1.805/2006 (CFM), estudadas
anteriormente neste mesmo trabalho.

Ao disciplinar a conduta médica perante as situações de

irreversibilidade, elegendo a ortotanásia como medida mais ética a
ser adotada, a Resolução automaticamente desprestigiou a distanásia,
em especial quando esta provocar dor ou sofrimento – com a ressalva,
porém, de que os familiares (ou o próprio paciente, se possível)
deverão ser ouvidos e, suas vontades, consideradas no processo de
decisão.

Essa foi, ao menos, a redação dada pelo Código de Ética Médica em

seu art. 41, cujo teor é resultado da incorporação da Resolução 1.805
(OLIVEIRA,2015). Senão vejamos:
 “Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a
pedido deste ou de seu representante legal.

Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e

terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados
paliativos disponíveis sem empreender ações
diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas,
levando sempre em consideração a vontade expressa
do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu
representante legal” (grifo nosso).

Nesse sentido, enfim, a distanásia é igualmente admissível, mas, além

de ser a prática menos indicada, de um modo geral, o seu uso deverá
ser avaliado no caso concreto, respeitando-se os desejos do paciente
ou responsáveis.

BIBLIOGRAFIA:

ASCENÇÃO, José de Oliveira. A Terminalidade da Vida. In: MARTINS-

COSTA, Judith; MÖLLER, Letícia Ludwig (Orgs.). Bioética e
Responsabilidade. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

BARROSO, Luís Roberto; MARTEL, Letícia de Campos Velho. A morte

como ela é: dignidade de autonomia individual no final da vida. In:
GOZZO, Débora; LIGIERA, Wilson Ricardo (Orgs.). Bioética e
direitos fundamentais. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Código de Ética Médica.

Resolução CFM n. 1931, de 17 de setembro 2009.

_______. Conselho Federal de Medicina. Resolução CFM nº 1.805

de 9 de novembro de 2006. Na fase terminal de enfermidades
graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender
procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente,
garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que
levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral,
respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal.
Disponível em: <
http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2006/1805_2006.htm>.
Acesso em: 13 maio. 2017.

FILHO, Carlindo de Souza Machado e Silva. Terminalidade da Vida. In:

JÚNIOR, Dioclécio Campos; BURNS, Dennis Alexander Rabelo (Orgs.).
Tratado de Pediatria. 3. ed. Barueri: Manole, 2014.

GIMENES, Antônio Cantero. Ortotanásia. In: SCALQUETTE, Ana

Cláudia Silva; CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti (Orgs.). Direito e
Medicina: Novas fronteiras da ciência jurídica. São Paulo: Atlas,
2015.

GOZZO, Débora. Diagnóstico pré-implantatório e responsabilidade

civil à luz dos direitos fundamentais. In: MARTINS-COSTA, Judith;
MÖLLER, Letícia Ludwig (Orgs.). Bioética e Responsabilidade.
Rio de Janeiro: Forense, 2008.

OLIVEIRA, Reinaldo Ayer de. A morte digna na relação médico-

paciente. In: SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva; CAMILLO, Carlos
Eduardo Nicoletti (Orgs.). Direito e Medicina: Novas fronteiras da
ciência jurídica. São Paulo: Atlas, 2015.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de

Direito Penal Brasileiro: Volume 1 – Parte Geral. 9. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011.

Notas

[1] Há Lei Estadual vigente no Estado de São Paulo.

[2] Conforme Silva Filho (2014, p. 51), “O médico deve lutar sempre a
favor dos interesses de seu paciente e não contra a morte, desfecho
natural da vida”.

[3] Ascenção (2008, pp. 431-432), por exemplo, sustenta a não

tipificação, mas pertence a uma corrente minoritária.

[4] De acordo com Débora Gozzo (2008, p. 412), “o médico não tem
obrigação alguma de curar o paciente. Seu dever é simplesmente o de
tratá-lo dignamente e com os recursos e conhecimentos científicos
disponíveis. Não se exige dele, sequer, que, no anseio de tratar o
paciente, ele prolongue sua existência, causando sofrimento
desnecessário”. Nesse sentido, inexistiria o dever de salvar a vida,
exigido para a tipificação.