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a DE

CIÊNCIA CRIMINAI.
ANO 2 » 2 > Abril-Junho 1992 * DIRÊCTOR: JORGE DE FIGUEIREDO DIAS

AEQUITAS
EDITORIAL NOTÍCIAS
ANO 2 • Fase. 2 • Abril / Maio / Junho 1992
Trimestral

Director
Jorge de Figueiredo Dias

Professor CiUedráiico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Conselho redactorlal
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Itália), Ferrando Mantovani (Firenza, Itália), Francesco Palazzo (Firenza, Itália), Francisco Muííoz Conde
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Chiavario (Torino, Itália), Mario Romano (MilSo, Itália), Mireille Delmas-Matty (Paris, França), Peter
Hünerfeld (Freiburg i. Br„ Alemanha), Peter J. P. Tak (Nijmegen, Holanda), Pierre-Henri Bolle (Neuchâ-
tel, Suíça), Raul Zafaronni (São José da Cosia Rica), Silvia Larizza (Pavia, Itália), Stefan Trechsel (St.
Galten, Suíça).

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As opiniões expressas nos artigos responsabilizam apenas os autores.

Editores
Aequítas e Editorial Notícias
Rua da Cruz da Carreira, 4-B — 1100 Lisboa
Propriedade
Aequitas Editora, Lda.

ISSN: 0871-8563
Depósito legal: 57 081/92
Tiragem: 2000 exemplares

Fotocomposição e fotolito: Multitipo, Artes Gráficas, Lda.


Impressão e acabamento: Rolo & Filhos — Artes Gráficas, Lda.
SUMÁRIO

DOUTRINA

A «dignidade penal» e a «carência de tutela penal»


como referência de uma doutrina teleológico-racional do crime 173
Manuel da Costa Andrade

Defesa social, protecção do ambiente e direitos fundamentais 209


Constanlin Vouyoucas

Instituições para jovens delinqüentes no Québec, Canadá 229


Cândido Mendes Martins da Agra

JURISPRUDÊNCIA CRÍTICA

Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.


Duração do processo (artigo 6.", n." I). Caso Clerc (contra a França).
Sentença de 26 de Abril de 1990 251
Stefan Trechsel

Processo de transgressão — Processo sumaríssimo — Deprecada para inquiri-


ção de testemunha — Recusa de cumprimento — Conflito de entendimento
e decisão — Resolução pelo Supremo Tribunal de Justiça 253
Anotação de Manuel Simas Santos

CRÍTICA DE LIVROS

«Do vivo e do morto na obra de Armin Kaufmann» 269


Comentário do Prof. Dr. Francisco Mufioz Conde

«Précis de pénologie et de droit des sanctions pénales. La mesure de la peine»,


Georges Kellens 281
Anabela Miranda Rodrigues

1 6 9
A «DIGNIDADE PENAL» E A «CARÊNCIA DE TUTELA
PENAL» COMO REFERÊNCIAS DE UMA DOUTRINA
TELEOLÓGICO-RACIONAL DO CRIME *

Manuel da Costa Andrade


Professõr~3ã"Fãcul3ade de Direito
da Universidade de Coimbra

1. Seria ocioso enfatizar as dificuldades específicas oferecidas


pelo segundo tema do colóquio, relativo à projecção das categorias e
dos «princípios» da dignidade penal e da carência de tutela penal
sobre uma compreensão teleológico-racional do crime. Dificuldades
que ficam sobretudo a dever-se à novidade das duas áreas problemá-
ticas co-envolvidas e cujas conexões cabe pôr a descoberto. Em causa
estão, com efeito, ma^rias nnde ainda não abundam os dados relativa-_
mente consensuais e de alguma forma já estabilizados entre os autores.

a) É assim, em primeiro lugar, com o chamado racianalismo=te~~


leolósico-funcional (Zweckrationalismus), apostado em «restabelecer
a^conexão directà entre as pedras do sistema penal e a respectiva

* Comunicação apresentada no Colóquio Internacional «Para um Sistema de


Direito Penal Europeu» (Tema II: «O Papel da Dignidade Penal e da Necessidade
de Pena no Sistema do Direito Penal»), que teve lugar na Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, em Maio de 1991, por ocasião da outorga do grau
de doutor honoris causa ao Prof. Dr. Claus Roxin. Sobre ele cf. PEDRO CAEIRO,
RPCC 1 (1991), P. 629.

RPCC 2 (J992) 173


MANUEL DA COSTA ANDRADE

função» (Schünemann)'. Ou, na conhecida formulação de Roxin,


reconciliar a dogmática com a política criminal, fazendo «penetrar as
decisões de vaior político-criiiiinal no sistema de direito penal»2.
Tudo permite antecipar que esta impostação virá a influenciar e
co-determinar decisivamente o futuro (mais próximo) da dogmática
penal. E, mesmo, a inaugurar uma nova etapa a acrescentar às grandes
épocas conhecidas pela trajectória da nossa ciência a partir do natura-
lismo positivista de Liszt/Beling. Talvez, por isso* não se reclamem
dons proféticos para acreditar com Lackner que «qualquerjrojecto de-
sistemajurídico-penal só p o d ^ j i s p i r a i ^
que se esTilitiirai^m-terfnõrTeleQlógicos e. p o r j s s o . orientar as suas^
decisões_para a função dojJirejto penal na^oci^ã^ê^õdêrnã^rSêirísr, *
contudo, apressado pretender colher já, OTIO frutos"ãmãcíurecidos,
todas as promessas que o pensamento teleoiógico-racional traz con-
sigo. Não se descortina ainda o que pode ser, na plenitude das suas
implicações dogmáticas e prático-jurídicas, um sistema teleológico-
-racional da infracção penal. Mesmo as soluções alcançadas nos do-
mínios fragmentários mais insistentemente elaborados pelos seus
adeptos persistem como motivo de controvérsias. O que, de resto, se
compreende tendo em conta a realista advertência dê Schünemann:
«O pensamento penal teleológico funcional não impõe de forma axio-
mática um determinado cânone de enunciados de teor sistemático e
com um dado conteúdo, antes define um método de construção do
sistema e de obtenção de conhecimentos com conteúdo». O que torna
necessário um «período prévio de controvérsias e debates» 4 .

1
SCHÜNEMANN, «Einführung in das strafrechtliche Systemdenken», Grundfra-
gen des modernen Strafrechtssystems, Berlim, Walter de Gruyter, 1984, p. 18.
2
ROXIN, Política criminal y sistema dei derecho penal, Barcelona, Bosch,
1972, p. 33.
3
LACKNER, «Rezension», JZ , 1978, p. 211. Para uma primeira caracterização
do pensamento e do sistema teleológico-raciona), cf. SCHÜNEMANN, como na nota 1,
pp. 45 e segs.; FIGUEIREDO DIAS, «Sobre o estado actual da doutrina do crime»,
RPCC, 1991, pp. l i e segs.; ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil (em publicação),
§ 7, Rn. 5 0 e segs.; COSTA ANDRADE, Cbnsentimento e Acordo em Direito Penal,
Coimbra, Coimbra Editora, 1990, pp. 21 e segs.; BAURMANN, Zweckrationalitàt und
Strafrecht, Opladen, Westdeutscher Verlag, 1987, pp. 25 e segs. e passim; BURK-
HART, «Das Zweckmoment im Schuldbegriff», CA , 1976, pp. 321 e segs.
4
SCHÜNEMANN, como na nota 1, p. 55.

1 7 4 RPCC 2 (1992)
A DIGNIDADE PENAL E A CARÊNCIA DE TUTELA PENAL

b) A indefinição e a insegurança são ainda maiores do lado da


dignidade e da carência de tutela penal. Apesar de, numa perspectiva
historiográfica, estes conceitos conhecerem já uma mais longa e con-
solidada presença no discurso jurídico-penal. Como Volk recorda, a
dignidade penal aparece já corrLalguma-frequência nos tratadistas do
século passado. Como sucede, por exemplo, com Mittermaier, que
prescreve, como tarefa prioritária do juiz, «definir a Strafwürdigkeit de
cada criminoso e determinar a sua medida» 5 . Já nos anos 30 do pre-
sente século e ao procurar um conceito material de ilicitude penal, a
contrapor à ilicitude formai, acaba Schaffstein por considerar que a ili-
citude penal é «identisch mit der Strafwürdigkeit»6. A partir dos anos
6_CL_e devido aos contributos de autores como Sflx, G a l f a s j s j S a u ^
a dignidade penal passa a constituir um dos tópicos nucleares do dis-^
curgojiplitico-çnmmaj^^^ da proí
pria eiaboraçãojlogmáttca^«No princípio da^õutnnado^crime», sús-
tenta Sauer, «está o conceito, até agora inteiramente esquecido pela
ciência, de Strafwürdigkeit1,»
Dificilmente, porém, conhecerá a ciência penal matéria que suscite
maior desencontro de opiniões. Tudo é questionado e controvertido nes-
ta Babel em que se tornou a doutrina dajlignidade penal e da necessi-
dade de tutela penal. E onde, falando todos do mesmo, raros são os que
falam da mesma coisa. Não havendo, por isso, consenso estabilizado
em relação a praticamente nenhum dos aspectos mais decisivos: que
termos e conceitos privilegiar; com que compreensão, extensão e rela-
ções recíprocas; e, sobretudo, com que estatuto e função dogmáticas.

5
Apud VOLK, «Entkriminalisierung durch Strafwürdigkeitskriterien jenseits des
Deliktsaufbaus», ZStW, 1985, p. 872.
6
SCHAFFSTEIN, «Die materielle Rechtswidrigkeit im kommenden Strafrecht»,
ZStW, 1935, p. 26.
7
SAUER, AUgemeine Strafrecthslehre, Berlim, Walter de Gruyter, 1949, p. 18.
De SAX cf., sobretudo, «Bemerkungen zum Eigentum ais Strafrechtlichen Shutzgut»,
Frani Laufke-Fs, Würzburg, Hõlzner Verlag, 1971, pp. 327 e segs.; «Grundsãtze der
Strafrechtsplege», in BETTHERMANN/NIPPERDEY/SCHEUNER (Herausg.), Die Grund-
rechte. Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, Berlim, Duncker &
Humblot, 1959, 3 Band. Teilb. 2, pp. 923 e segs.; «Tatbestand und Rechtsgutsver-
letzung. Überlegungen zur Neubestimmung von Gehalt und Funktion des gesetzli-
chen Tatbestands und des Unrechtstatbestandes», JZ, 1976, pp. 9 e segs. De GALLAS
cf., sobretudo, «Gründe und Grenzen der Strafbarkeit. Gedanken zum Begriff des
Verbrechens», Heidelberger Jahrbücher, 1965, pp. 1 e segs.

RPCC 2 (iy>2) 175


M A N U E L DA COSTA ANDRADE

Reportando-nos directamente à literatura alemã, quais de entre


expressões mais correntes — Strajwürdigkeit, Strafbedürftigkeit,
rafe-Verdienen, Strafbedürfnis — revelam a consistência conceituai
a operatividade teórico-dogmática bastantes para justificar a sua au-
tonomização categorial? E a complexidade aumentará se juntarmos
expressões como Prãventionserfordernis ou Pràventionsbedürfnis,
freqüentes nos textos de Roxin. Não faltam vozes a reconduzir as si-
gnificações desta plétora de termos a uma síntese de sentido, a verter
numa única categoria. Como o sugere Sax, com o conceito unitário e
superior de Strajwürdigkeit, em que seria possível referenciar anali-
ticamente uma dimensão de Strafe-Verdienen a par de outra de Straf-
bedürftigkeit*. Em sentido convergente, define Gallas como strafwür-
dig «aquele comportamento antissocial, tão perigoso e reprovável e tão
intolerável como exemplo, que para defesa da sociedade aparece como
necessária e ajustada uma reacção como a pena, o meio mais drástico
de coerção estadual e a expressão mais forte da censura social»9.
Suposta a possibilidade e a conveniência de uma arrumação bipo-
larizada, assente na contraposição entre dignidade penal e carência de
tutela penal, como o sugere o tema proposto à nossa discussão, mesmo
assim sobra todo um conjunto de interrogações e de motivos de diver-
gência. Que contendem tanto com a sua estrutura semântica, densidade
normativa, inserção na topografia tradicional do sistema penal, refe-
rentes dos respectivos juízos e relações de implicação. Deve, por.
exemplo, sustentar-se, em termos de .caracterização esgotante e de„
exclusão recíproca, que o juízo de dignidade penal se conforma a uma
<Wertrationalitàt enquanto a carência de tutela penal obedece a uma
Zweckrationalitàt?1 Por outro lado, deve acompanhar-se Günther

8
Como na nota 7 (1959), pp. 923 e segs. vjqIWSJLG^ O-*
9
Como na nota 7, p. 14.
10
Sobre a contraposição entre uma Wertrationalitàt e uma Zweckrationalitàt
— que remonta a MAX WEBER, máxime às suas obras Wirtschaft und Gesellschaft e
Rechtssoziologie —, CASTANHEIRA NEVES, O Actual Problema Metodológico da
Realização do Direito, Coimbra, 1990, pp. 9 e seg. Sobre a contraposição, no contex-
to de uma distinção conceituai e dogmática entre a dignidade penal e a carência de
tutela penal, cf., por todos, OTTO, «Strafwürdigkeit und Strafbedürftikeit ais ei-
genstãndige Deliktskategorien?», Schoroder-GS, Munique, Beck, 1978, p. 57; «Kon-
zeption und Grundsãtze des Wirtschaftsstrafrechts (einschliesslich Verbrau-
cherschutz), ZStW, 1984, pp. 346 e segs.; AJLWART, Strafwiirdiges Versuchen. Eine

1 7 6 RPCC 2 (1992)
A DIGNIDADE PENAL E /V CARÊNCIA DE TUTELA PENAL

rn
quando sustenta P^r^^der^te^a_dígnldadáLpenaLcomo--gx^..
pressão jurídico-penalmente cunhada do principio de proporcionali-^
dade» ou, an t p s , Snhiinp.pnann, que leva a.propordSnaíklade à conta de
uma das dimensões específicas da . carência de/tutela penal?11 Noutra
direcção: terá sentido reportar a dignidade pegai ao facto e a carência
de tutela penal ao agente?' 2 Deverá, com Wolter. perspectivar-se a dl^
gnidade penal como correspondente ao ilícito e à culpa e a carência de
tutela penal como um tópico próprio da Sanktionsnorm?13 Por último,
em que medida deverá afirmar-se uma relação de implicação
recíproca, no sentido de que «não é possível fundamentar a dignidade,
penal sem uma necessidade da^pena^-e^portanto. sem uma.carência de
tutela penal» (Jakohsl? i4 .
c) O tema em debate convida-nos, em síntese,_a_lançar pontes entre
duas margens móveis e instáveis: o sistema funcional, por um lado, e_
o pensamento da dignicíade !penaLe..da..carência^de tutela.penal.-por,
outro. Trata-se, assim, de uma problemática que releva daquela «dupla
contingência» de sistemas interpenetrados de que falam Parsons ou
Luhmann 15 . O que multiplica as dificuldades de progressão e torna
inescapavelmente provisórias as propostas alcançadas. Emprestando-
-íhes o estigma de saber penúltimo, afinal de contas a marca de todo o

Analyse zum Begrijf der Strafwürdigkeit und zur Struktur des Versuchsdelikts, Ber-
lim, Duncker & Humblot, 1981, pp. 34 e 60.
11
Cf. GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss. Studien zur
Rechtswidrigkeit ais Straftatmerkmal und zur Funktion der Rechtfertigungsgründe im
Strafrecht, Kõln, Carl Heymans, 1983, p. 245; SCHÜNEMANN, «Methodologische
Prolegomena zur Rechtsfindung im Besonderen Teil des Strafrechts», Bockelmann-
-Fs, Munique, Beck, 1979, pp. 129 e segs.; cf, ainda, do mesmo autor e no mesmo
sentido, «Einige vorlüufíge Bemerkungen zur Bedeutung des viktimologischen
Ansatzes in der Strafrechtsdogmatik», in SCHNEIDER (Herausg.), Das Verbrechen-
sopfer in Strafrechtspflege, Berlim, Walter de Gruyter, 1982, pp. 420 e segs.
12
Sobre o problema, cf. VOLK, como na nota 5, p. 898.
13
WOLTER, Objective und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und
Verletzung in einem funktionalem Straftatsystem I, Berlim, Duncker & Humblot,
1981, p. 51.
14
JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berlim, Walter de Gruyter, 1983,
p. 281. Em sentido convergente e no que ao plano dogmático especificamente con-
cerne, VOLK, como na nota 5, pp. 894 e segs.
15
Cf. LUHMANN, Soziale Systeme. Grundriss einer allgemeiner Theorie, Frank-
furt, Suhrkamp, pp. 148 e segs.

RPCC 2 (1992) 1 7 7
MANUEL DA COSTA ANDRADE VeS£\ V ^ C^xJ^W'

saber científico, de acordo com a pertinente observação de Max


Planck16.
{Cr í fi
«PT 2. Tudo recomenda, por isso, que procuremos fazer caminho a
partir_dej?lataformas seguras e capazes de oferecer os indispensáveis
ipontos de Arquimedes^Que hao-de, sobretudo, buscar : se na t com-.
Weensao~gQimçao e da legitimaçfo do direito penal V f i a pena~nn-
contextòHa sociedade moderna — s e c u í â n z ^ ^ ^prüralizaHa — e dó.
Estado de direito.

a) A este propósito é já possível contar com um novo paradigma


do direito penal, relativamente estabilizado, e cujos emjnci"a3oFBS7ja~
res assumimos como princípios axiomáticos. E, assim, concretamente
em relação a versões como a sustentada na Alemanha por Roxin e em
Portugal poifFígueireHolDlasJE que nos permitimos recordar a partir
das suas proposições fundamentais. poC V c i ^ -

necessáriaj^icM^j^ ao
livre desenvolvimento jético da pessna_£_à^siibsistência-eIfunciona-
mento da sociedade democraticamente organizada. O direito penal só
está, noutros termos, legitimado a servir valores ou metas imanentes ao
sistema social e não fins transcendentes deJndole religiosa. metafísica.
moralista ou ideológica. Isto em obediência ao imperativo permanecer
fiel à terra> de que se fazem eco teólogos como Küng 17 . E a que o
direito penal de uma sociedade secularizada terá de conformar-se. Dito
com Gallas: «Como representante de uma sociedade secularizada e or-
ganizada na liberdade, o Estado moderno não pode pretender exercer o
poder punitivo para prosseguir uma idéia de moralidade absoluta, mas
antes tarefas práticas de defesá da sociedade e do direito; não realizar
a justiça por ela própria, mas servir o bem comum de forma justa. Toda
a pena tem imanente um momento de finalidade. E é neste momento de
finalidade que reside a razão por que há-de, à partida, recusar-se toda

16
Cf. BAPTISTA PEREIRA, Modernidade e Secularização, Coimbra, Almedina,
1990, p. 322.
,7
KÜNG, Dieu existe-t-il?, Paris, Du Seuil, 1981, p. 545. Sobre a postura conver-
gente de teólogos como METZ ou RAHNER, cf. COSTA ANDRADE, como na nota 3,
pp. 385 e segs.

1 7 8 RPCC 2 (1992)
A DIGNIDADE PENAL E /V CARÊNCIA DE TUTELA PENAL

a tentativa de definir o crime a priori e de o determinar à margem da


ideie-de fim18.»
i A ameaça, aplicação je.execução^a pena só pode ter çomofi-
nalmãdea reafirmação e^abili^ão^cmtjaMctica^ validade das
normas,o.restabelecimento da paz jurídica e da confiançanas normq^
bem como a (re)socialização do condenado. Pela negativa, a pena não
pode estar preordenada à compensação (retribuição, expiação) da culpa.
Abandona-se, assim, a idéia tradicional da culpa como fundamento^
e medida da pena, de étimo religiosoea queo legadojje^KaaLeiJegeL.
emprestaria uma plausibilidade particularmente reforçada. Que viria a
traduzir-se no chamado princípio da bilateralidade da culpa: não
podendo exceder a medida da culpa, a pena não pode igualmente ficar
aquém daquela medida. Na formulação enfática de Arthur Kaufmann:
«Quem responde afirmativamente ao princípio da culpa terá, para ser
conseqüente, de se comprometer igualmente com a pena da culpa. Isto
é, não poderá, em nome de quaisquer razões de funcionalidade, dene-
gar a necessidade da pena, não obstante afirmar a existência de culpa19.»

18
GALLAS, como na nota 7, p. 3. Da já incontável literatura publicada sobre o
problema, cf., pelo seu relevo paradigmático, ROXIN, «Sinn und Grenzen staatlicher
Strafe», JuS, 1966, pp. 377 e segs.; «Sittlichkeit und Kriminalitat», in BAUMANN
(Herausg.), Misslingt die Strafrechtsreform?, Darmstadt, Luchterhand, 1969, pp. 156
e segs.; «Wandlungen der Strafrechtswissenschaft», JA, 1980, pp. 221 segs.; FIGUEI-
REDO DIAS, Lei Criminal e Controlo da Criminalidade, Lisboa, 1976; Os Novos
Rumos da Política Criminal e o Direito Penal Português do Futuro, Lisboa, 1983.
Para uma mais desenvolvida referência bibliográfica, COSTA ANDRADE, como na
nota 3, pp. 383 e segs.
19
ART. KAUFMANN, Das Schuldprinzip. Eine strafrechtlich-rechtsphilosophis-
che Untersuchung, 2. Auflage, Heidelberg, Carl Winter, 1976, p. 201. Sobre o tema,
desenvolvidamente, ROXIN, «Concepcion Bilateral y Unilateral dei Principio de
Culpabilidad», in ROXIN, Culpabilidad y Prevencion en Derecho Penal, Madrid,
Rus, 1981, pp. 187 e segs.; «Zur jüngsten Diskussion über Schuld, Prãvention und
Verantwortlichkeit im Strafrecht», Bockelmann-Fs, pp. 279 e segs.; «Acerca da pro-
blemática do direito penal da culpa», BFDC, 1983, pp. 1 e segs. Expressivas de um
certo clima de perplexidade aporética, mas, ao mesmo tempo, de mudança, as posi-
ções (aparentemente írreconciliáveis) a este propósito assumidas, em duas decisões
praticamente simultâneas, pelo Tribunal Federal alemão. Segundo a primeira
(BGHSt. 24, 42): «A pena não tem a função de realizar a compensação da culpa
como um fim em si, antes é justificada somente quando ao mesmo tempo se
apresente como meio necessário para o exercínicT da função preventiva do direito

RPCC 2 (1992) 1 7 9
MANUEL DA COSTA ANDRADE

Este «adeus a Kant e a Hegel» (Bruns) 20 não deve imputar-se ape-


nas às aporias epistemológicas resultantes da indemonstrabil idade do
poder agir de outro modo sobre que assentava o direito penal de expia-
ção da culpa. Ele é, sobretudo, ditado por razões atinentes à legitima-,
cão ética e político-criminal da pena. Como Roxin vem repetidamente
sublinhando, «a pretensão de expiar, retribuir e compensar ã culpa com
a pena é uma idéia metafísica» 21 . Ora, argumenta._numa-democracia
pluralista não é missão do Estado decidir^de fQxrna .vinculativa,.sobre
questões, religiosas ou fiiogóficas. A pena estatal é uma instituição
ex£lusÍYamente_J]JüJTiana, criada corrwQlm de proteger a sociedffije.
não podendo, jjorjsso. ser imfiQata=s£_nãaA.exigida por ratões
tivas22. Nem podendo o juiz ser encarado «como o_.braçoLda-jii§fÍ£a
diyifla^mas apenas ^ õ m o procurador de interesses terrenos»23.
1/3/ A culpa deve, em todo o caso, subsistir como pressupostü
irrènunciável e como limite inultrapassável da pena. Só a culpa pode
impor às exigências de prevenção os limites reclamados pela ideig.de
Estadqjde^direito e pela.^i^nM^e^pgja.Qíi, constitucionalmente prote-
gida. Estruturado em termos dè referências próprias, o pensamento

UiACduCCÓb "RaaACLO v-o^S-coO -J» ^ C s ^ cio U>w\ (HÜTO^ ^


penal.» Diferentemente, considera o mesmo BGH na segunda decisão que «a pena
não pode ultrapassar ou ficar aquém do que lhe corresponde como compensação justa
da culpa» (BGHSt. 24, 134). Igualmente significativo o confronto entre as concep-
ções subjacentes, respectivamente à 4." e à 5." edição do Tratado de Maurach. Na
primeira, datada de 1971 e ainda da responsabilidade de Maurach, considera-se que
«a mais nobre qualificação (vornehmste Eigenscahft) da pena de expiação (Vergel-
tungsstrafe) é (...) a sua majestade descomprometida de fins (zweckgelõste Majestãt),
tal como ela se exprime na exigência de Kant e segundo a qual, mesmo na hipótese
de uma dissolução voluntária da sociedade humana, o último assassino deveria ainda
cumprir a sua pena» (p. 79). Em conformidade, mesmo em casos «de falta ou
redução da necessidade de prevenção, a pena não deve ficar abaixo da medida
reclamada pela justa expiação da culpa revelada no facto» (p. 81). Já na edição
seguinte (1977), da responsabilidade de ZIPF, se sustenta que só «da tarefa protectiva
do Estado pode advir a justificação da pena» (p. 87), não podendo por isso a idéia de
retribuição «ter nenhum lugar (Bestand)» (p. 93).
20
Cf. SCHÜNEMANN, «Die Funktion des Schuldprinzips im Praventionsstra-
frecht», iti SCHÜNEMANN (Herausg.), Grundfragen des moderríen Strafrechts, p. 158.
21
ROXIN, como na nota 18 (1980), p. 224.
22
ROXIN, como na nota 9 (1981), p. 189. No mesmo sentido, do mesmo autor,
como na nota 19 (1983), pp. 8 e segs.
23
ROXIN, como na nota 18 (1980), p. 224.

1 8 0 RPCC 2 (1992)
A DIGNIDADE PENAL E /V CARÊNCIA DE TUTELA PENAL

gr^gniwg nãp^onhecg balizas à s ^ tensão auj^ppiética e finalistica-


mente orientada. Se não já como condição suficiente, a (Tufpât^fitinua"
ainda a valeFcomo condição necessária da pena e hoc sensu, a garantir
à pena o princípio de legitimação de que ela carece 24 . De acordo com
Schünemann: «Só o pensamento da culpa justifica (berechtigt) que o
Estado responsabilize pessoalmente o indivíduo e lhe aplique sanções
que contendem com o núcleo da personalidade25.»
b) É como actualização da intencionalidade que anima este para-
digma do direito penal e no respeito pelos limites dele decorrentes que
há-de projectar-se urn^istema funcional da doutrina do crime. Uma
cautela que ajudará a ínliímar decisivamente a crítica sempre presente
«de dissolução de todo o sistema do direito penal» (Gõssel) e da sua
submissão a considerações de puro utilitarismo. Uma crítica já adian-
tada na conhecida e cáustica denúncia de Hegel (Grundlinien der Phi-
losophie des Rechts): «EstaiiindammüãÇão^
pau_contra jim_cão: o Hoinem não é tratadq de j jçordp_cpm, a, sua,
dignjdade e liberdade, mas como um cão.» E que_hoje.se faz sobretudo.
ouvj^iB-nome~da_ç^
Zweçkrationalitàt de realização do direitcrpenal. Enfatizando o triunfou
de uma ordem instrumentãl7~é^luslva
dade, indiferente aos «valores nuclearmente determinantes. no direito..

^ Por um lado, nãn pode Hesaíende.r=se.qiie-a-i:ac.ionalidade^üncÍQnal,

damentaj^. Em primeira linha, os bens jurídicos correspondentes às


dimensões e liberdades fundamentais da pessoa humana. Precisamente
aquelas liberdades que garantem à pessoa a necessária distanciação e
diferença e aquela «reserva de solidão frente às totalidades sis-

24
Sobre as implicações desta mudança de paradigma na problemática da medida
da pena — impondo nomeadamente a renúncia à idéia de uma shuldangemessene
Strafe, tanto na forma de Punkísírafe como no modHo da Spielraumtheorie — cf.,
para uma primeira síntese, SCHÜNEMANN, como na nota 20, pp. 187 e segs.; FIGUEI-
REDO DIAS, Direito Penal 2. Parte Geral. As Conseqüências Jurídicas do Crime,
Coimbra, 1988, pp. 265 e segs.
25
SCHÜNEMANN, ibidem, p. 174.
26
CASTANHEIRA NEVES, como na nota 10, pp. 9 e segs.

RPCC 2 (1992) 1 8 1
MANUEL DA COSTA ANDRADE

temáticas» (Baptista Pereira) 27 , reclamadas pelos filósofos. Pelo menos


nos termos do paradigma desenhado, a indispensável racionalidade
funcional está inteiramente «colonizada» pela densidade axiológica
própria da Wertrationalitãi28. Por outro lado e complementarmente, o
novo paradigma dá satisfação integral à conhecida exigência, lançada
por Liszt nos alicerces da moderna ciência penal: «O direito penal é a
barreira intransponível da política criminal».
c) Não será, por último, arriscado adiantar que é para este paradig-
ma que claramente propende o direito penal português. A ele se ajus-
tará já, como o vem demonstrando Figueiredo Dias, o direito positivo
vigente29. E as coisas ganharão em evidência se vier a vingar a reforma
do Código Penal (CP) que se anuncia. Que traz como inovação porven-
tura mais significativa o novo artigo 40.°:
«1. A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protec-
ção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
2. A pena não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.»
Um dispositivo que, no essencial, retoma o programa político-cri-
minal inscrito no Projecto Alternativo (1966) alemão, máxime nos
§§ 2 e 5930.

27
BAPTISTA PEREIRA, «Filosofia e crise actual de sentido», in Tradição e Crise,
Coimbra, Faculdade de Letras, 1986, p. 11.
28
Como, nesta linha e pondo pertinentemente em evidência a interpenetração
entre a racionalidade axiológica e funcional, refere LANGER: «O direito não é apenas
uma ordenação de valor (Weríordnung), mas também uma ordenação de finalidade
(Zweckordnung), duas componentes incindivelmente ligadas uma h outra. E são as
representações de valor e as considerações de finalidade da comunidade que decidem
se e em que medida as manifestações de comportamento ético-socialmente cen-
suráveis hão-de ser também desaprovadas pelo direitg». Cf. LANGER, Das Sonderver-
brechen. Eine dogmatische Uniersuchung 2um allgemeinen Teil des Strafrechts,
Berlim, Duncker & Humblot, 1972, p. 277.
29
De FIGUEIREDO DIAS, cf., sobretudo, como na nota 3 e como na nota 25, pp. 15
e segs.
30
Recordamos que, segundo o § 2 do Alternativ-Enlwurf eines Strafgesetzbu-
ches von 1966: «I. Strafen und Massregeln dienen dem Schutz der Rechtsgüter und
der WiedereingHederung des Táters in die Rechtsgemeinschaft. II. Die Strafe darf das
Mass der Tatschuld nicht überschreiten» («I. As penas e medidas de segurança estão
ao serviço da protecção dos bens jurídicos e da reintegração do agente na comuni-
dade. II. A pena não pode exceder a medida da culpa do facto»). Por sua vez, e de
acordo com o § 59 do mesmo Projecto: «I. Die Tatschuld bestimmt das Hõchtsmass

1 8 2 RPCC 2 (1992)
A DIGNIDADE PENAL E /V CARÊNCIA DE TUTELA PENAL

Ao dar expressão positivada a este programa político-criminal, não


quererá o legislador português adiantar uma resposta fechada ao
complexo de questões doutrinais que aqui se colocam. Mas almejará
seguramente induzir uma determinada impostação sobre o sentido e a
função da pena. A pena há-de, com efeito, emergir despida daquela
majestade não comprometida com fins (Zweckgelõste Majestàt), cele-
brada por Maurach31. E em vez disso, assumir-se como «necessidade
^amarga numa sociedade de seres imperfeitos como o são ainda os
homens» na decantada formulação do Projecto Alternativo. Uma
compreensão que resultará mais evidente com uma leitura integrada
dos inovadores preceitos relativos à pena e à medida da pena, para que
aponta a reforma em causa.
Só este entendimento das coisas parece, de resto, compatível
com a ordem constitucional portuguesa. Dizemo-lo a pènsar no dispos-
to no artigo 18.", n." 2, da Constituição da República: «A lei só pode
restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente
previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao ne-
cessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionaL-
mente protegidos.» Um preceito de que decorre a proibição da inter-
venção do direito penal ao serviço de finalidades transcendentes e
moralistas.

II

3. Como início de uma consideração mais directa do tema pro-


posto, uma primeira precisão dos conceitos.

der Strafe. Sie wird nacli der Gesamtheit der belastenden und entlastenden Umstande
beurteilt. II. Das durch die Tatschuld bestimmte Mass ist nur insoweit auszuschopfen,
wie es die Wiedereingliederung des Tãíers in die Rechtsgemeinschaft oder der Schutz
der Rechtsgiiter erfordert» («I. A culpa do facto determina o limite máximo da pena.
Ela define-se a partir da totalidade das circunstâncias agravantes e atenuantes. II. Só
é de esgotar o limiar determinado pela culpa do facto na medida em que o exija a
reintegração do agente na comunidade ou a protecção dos bens jurídicos»). Enquan-
to isto, e nos termos do § 60, I, do Projecto Oficial (1962): «Grundlage für die
Zumessung der Strafe ist die Schuld des Tãters» («A culpa do agente constitui o
fundamento da medida da pena»).
31
Cf. nota 19.

RPCC 2 (1992) 1 8 3
MANUEL DA COSTA ANDRADE

a) Com a generalidade dos autores, cremos ser possível e vantajo-


so assentar na distinção entre uma categoria de índole prevalentemente
valorativa e outra de intencionalidade primacialmente final. No plano
termin^lógico, e ainda com a maioria dos autores, privilegiaremos para
o efeito a distinção entre dignidade penal e carência de tutela penal,
correspondentes às expressões alemãs Strajwürdigkeit e Strafbedürf-
tigkeit, associando a esta última, como sinônima a expressão Strãjbe-
dütfnis. Uma mais elaborada arrumação classificatóría, levando o apu-
ramento categorial até à distinção entre Strafbedürftigkeit e Strafbe-
dürjnis, sempre legítima no plano lógico-analítico, induziria custos
acrescidos de delimitação conceitua] e não resultaria em ganhos sig-
nificativos no plano da fecundidade heurística 32 . A actualização da
subdistinção conheceria, de resto, obstáculos de peso na língua portu-
guesa, onde não seria fácil codificar, logo a nível terminológico, a con-
traposição daquelas duas categorias. -^
b) Podemos, assim, definir a dignidade penal como a expressão de
um juízo qualificado de intolerabilidade social, assente na valoração
ético-social de uma conduta, na perspectiva da sua criminalização e
punibilidade.
No plano transistemático, a dignidade penal assegura eficácia ao
mandamento constitucional de que só os bens jurídicos de eminente
dignidade de tutela (Schutzwürdigkeit) devem gozar de proteçção
penal. Nesta medida e com este alcance, o conceito e o princípio da
dignidade de tutela dão já guarida ao princípio constitucional de pro-
porcionalidade22.
Em segundo lugar, e no plano axiológico-teleológico, o juízo de"
dignidade penal privilegia dois referentes materiaisi-âjdi-gnktgdê-de tu-
telaào bem jurídico e a potencial e gravosa ^anosidadejociat^a con-
duta, enquanto Tesão ou perigo para os bens jurídicos.
Por último, e no plano jurídíco-sistemático, a dignidade penal rae-
diatiza e actualiza o postulado segundo o qual o ilícito penal se distin-
gue e singulariza face às demais manifestações de ilícito conhecidas da
experiência jurídica. E isto posta entre parêntesis a questão de saber se
a distinção releva do qualitativo ou apenas do meramente quantitativo.

32
Sobre a distinção, cf., v. g., ALWART, como na nota 10, pp. 50 e segs.
33
Desenvolvidamente, GÜNTHER, como na nota 11, pp. 205 e segs.

1 8 4 RPCC 2 (1992)
A DIGNIDADE PENAL E /V CARÊNCIA DE TUTELA PENAL

Ou, talvez mais correctamente, se em causa não estará antes aquela


«qualitativa diferença de quantidade» (qualitativa Quantitatsunter-
schied) de que falava já Goldschmidt 34 .
À luz do que Fica exposto pode, por princípio, subscrever-se a
caracterização de Otto. Segundo o autor, «digno de pena (strafwürdig)
é apenas um comportajnento merecedor de desaprovação ético-social
porque é adequado a pôr gravemente em perigo ou prejudicar as rela-
ções sociais no interior da comunidade juridicamente organizada [...]
terá de se tratar de uma lesão particularmente grave do bem jurídico
gravierende rechtsgutsverletzungj»35. Este é, de resto, um tópico inva-
riavelmente presente nos autores que, de forma mais ou menos
explícita, se têm confrontado com o conceito de dignidade penal.
Todos, com efeito, sublinham que o juízo de dignidade penal implica
um limiar qualificado de danosidade ou de perturbação e abalo sociais.
Daí a freqüência de expressões como: «perturbação gravosa (grobe) dà
ordenação social da comunidade» (BGH) 36 , «sensível (empfindliche)
perturbação da paz jurídica» (Schmidháuser); «conteúdo do ilícito su-
ficientemente massivo (hinreichend massiv) do comportamento social-
mente perturbador» (Sax); «desvalor efectivamente gravoso (wirklich
schwerwiegend)» (Maiwaíd); lesão do bem jurídico especialmente
gravosa (besonders schwerwiegend) (Lenckner)37.
c) Hoje é pacífico o entendimento de que a dignidade pen&l de
uma conduta não decide, só por si e de forma definitiva, a questão da
criminalização. À legimitação negativa, mediatizada pela dignidade

34
Apud SAX, como na nota 7 (1959), p. 929. Sobre a questão e pondo a tônica
no momento quantitativo, JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Berlim, Duncker &
Humblot, 1988, p. 44.
35
OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berlim, Walter de Gruyter,
1982, p. 11. No mesmo sentido e do mesmo autor, como na nota 10 (1978), pp. 54
e segs.; (1984), pp. 346 e segs.
36
Cf. BGHSt24, 318 (319).
37
SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Tübingen, J. C. B. Mohr, 1975,
p. 29; SAX, como na nota 7 (1959), p. 927; MAIWALD, «Zum fragmentarischen Çha-
rakter des Strafrechts», Maurach-Fs, Karlsruhe, C. F. MÜLLER, 1972, p. 11;
LENCKNER, Der rechtfertigende Notstand, Tübingen, J. C. B. Mohr, 1965, p. 47. Para
uma informação mais desenvolvida, GÜNTHER, como na nota 11, pp. 236 e segs.; do
mesmo autor, «Die Genese eines Straftatbestandes. Eine Einführung in Fragen der
Strafgesetzgebungslehre», JuS, 1978, pp. 12 e segs.

RPCC 2 (1992) 1 8 5
títANUEL DA COSTA ANDRADE

penal, tem de acrescer a legitimação positiva, mediatizada pelas deci-


sões em matéria de técnica de tutela (Schutztechnik.fi*. É a redução
' ' • »«||| | ||| |

jdesta complexidade sobrante que se espera do conceito ejlo.princípio


de carência de tutela penal.
No plano transistemático, que empresta racionalidade elegitima-

são ao princípio de subsidiariedade e de ultima ratio do direito penal..


O direito penal só deve intervir quando a protecção dos bens jurídicos
não possa alcançar-se por meios menos gravosos para a liberdade.
AjíinnaeãQjla^Lên^
lambém adequada ^.necessária (geeignet und erforderliçh) para a pre :
.v.ençifcLdajclitto^

Aamente lesivos»29. A carência de tutela penal analisa-se, assim, num


duplo e complementar juízo: em primeiro lugar, um juízo de necessi-
dade (Erforderlichkeit), por ausência de alternativa idônea e eficaz de
tutela não penal; em segundo lugar, um juízo de idoneidade (Geeignet-
heit) do direito penal para assegurar a tutela, e para o fazer à margem
de custos desmesurados no que toca ao sacrifício de outros bens
jurídicos, máxime a liberdade.
Como Wolter refere, no plano normológico, a distinção entre
dignidade penal e carência de tutela penal espelha de algum modo a
contraposição entre norma de valoração (Bewertungsnorm) e norma
de sanção (Sanktionsnoi'm/u. No plano semântico, não será inteira-
mente rigoroso fazer corresponder a distinção à contraposição entre

38
Sobre os conceitos citados no texto, cf., desenvolvidamente, W. HASSEMER,
Theorie und Soziologie des Verbrechens. Ansàtze zu einer praxisorientierten
Rechtsgutslehre, Frankfurt, Europaische Verlagsanstalt, 1980, pp. 194 e segs.; COSTA
ANDRADE, «O novo Código Penal e a moderna criminologia», in Jornadas de Direito-
Criminal, Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, 1983, pp. 185 e segs. No sentido da
distinção e da autonomização conceituai e dogmática da carência de tutela penal face
à dignidade penal, cf., por todos, HASSEMER, ob. cit.; OTTO, como na nota 10 (1978),
pp. 56 e segs.; (1984), p. 348, e como na nota 35, p. 11; ALWART, como na nota 10,
pp. 72 e segs.; SCHÜNEMANN, como na nota 11 (1979), pp. 29 e segs..
39
SCHÜNEMANN, ibidem, p. 129. N o mesmo sentido, OTTO, como na nota 10
(1984), p. 348, e como na nota 35, p. 11.
40
WOLTER, como na nota 13, pp. 51 e segs.

1 8 6 RPCC 2 (1992)
A DIGNIDADE PENAL E /V CARÊNCIA DE TUTELA PENAL

um momento axiológico (Wertmoment) e um momento funcional


(Zweckmomentj41. Não deve, de todo o modo, desatendcr-se o peso
acrescido dos momentos de finalidade no juízo de carência de tutela
penal e a respectiva orientação preferencial para a fronteira do out-put,
característica dos programas finais. E, por vias disso, a sua abertura
aos dados emptrico-criminológicos, em permanente renovação, mas
Indispensáveis à ponderação da eficácia relativa do sistema penal face
às alternativas não penais.

4. Vocacionadas para intervir tanto no discurso político-criminal


como dogmático, a dignidade penal e a carência de tutela penal têm
conhecido um sucesso muito díspar nos dois domínios.
O triunfo da dignidade penal e da carência de tutela penal na política
criminal — máxime numa perspectiva sistémico-transcendente e, por
isso, tendencialmente crítica — parece inquestionado. Na síntese conju-
gada das suas iniunções de sentido, a diffnidádp penal e. a carênria HP.
hiteja pena* Hnja-^rrnrnj^ns rrromo arquétipo para o legislador,
como fórmula conrpntr n r l a Hr>
nnnjunro de princípios rectores em _
matéria rip. pnlítjra r r i m i m l , jnrfrtir-n-rqp^^tucionalmente sanciona-
dos» 42 . São, na verdade^ elas qnp mediatizam e. tornam npprativns ns
princípios constitucionais que demarcam o horizonte da criminaliza-
cão: imanência sistémico-social. proporcionalidade, carácter fragmen-
tário p. snhsidiariedadfí-
E não parece que o sucesso se deva sobretudo à relativa vaguidade
e abstracção dos conceitos de dignidade penal e de carência de tutela
penal e à indeterminação e maleabilidade dos programas de acção
deles decorrentes 43 . Pois, a imprecisão — que não pode, de todo em
todo, elidir-se — não impediu que aqueles conceitos se tenham con-
^ j t i r i n pm tÃpim<j nucleares de fúndamentayao e racionalização do.
movimento de descriminalizacão que vem percorrendo q gp.npraliHaHq
dos países europeus, a partir dos anos 50. E que eles tenham, em boa
medida, contribuído para a emergência e afirmação daquele novo e
racional paradigma, que acima deixámos caracterizado. Ainda há

41
Sobre o problema, desenvolvidamente, ALWART, como na nota 10, p. 34. Cf.
ainda OTTO, como na nota 10 (1984), p. 345 e segs., e como na nota 35, p. 11.
42
VOLK, como na nota 5, p. 873.
43
Neste sentido, VOLK, ob. cit., p. 873.

RPCC 2 (1992) 1 8 7
MANUEL DA COSTA ANDRADE

poucas décadas esconjurado, na expressão de Roxin, como o retorno


de Sodoma e Gomorra 44 e hoje consensualmente legitimado.
Isto pese embora a subsistência de áreas mais ou menos extensas
de irracionalidade e de tabu, impostas pela necessária comunicação
com as representações normativas da sociedade. Também elas, consa-
bidamente portadoras de concepções sobre os bens jurídicos a prote-
ger, a sua hierarquia e o significado dos perigos que os ameçam45.
E que a política criminal não deve, pura e simplesmente, ignorar, aten-
to o imperativo de um «tratamento racional da irracionalidade social»,
de que falam, entre outros, Haffke ou Hassemer. E segundo o qual; o
«desinteresse sobranceiro pelas representações normativas da socie-
de, pré-modernas mas realmente vividas, em vez de uma política
minai racional, seria ingênuo e irracional»46.

III

5. a) O quadro é completamente outro do lado do sistema dog-


mático. O estatuto da dignidade penal e da carência de tutela penal
motiva aqui uma incontrolável diáspora de soluções.
E isto mesmo atendo-nos ao universo dos autores, que, de qualquer
forma, reivindicam um mais directo e explícito «entrosamento entre as
categoria* do ffixfpmn P. as rqfpgrtrigg mtteriiip fimrlimgntgie ffa pyni„
bilidade, a saber, a dignidade penal e a carência de tutela penal do
comportamento» 47 . E, por vias disso, se mostram predispostos a ads-
crever uma determinada valência dogmática às categorias em exame.

44
ROXIN, c o m o na nota 18 (1969), p. 157.
45
Desenvolvidamente, HASSEMER, como na nota 38, pp. 160 e segs.
46
HASSEMER, «Religionsdelikte in der sãkularisierten Rechtsordnung», in
DILCHER/STAFF (Herausg.), Christentum und modernes Recht. Beitrage zum Problem
der Sàkularisierung, Frankfurt, Subrkamp, 1984, pp. 245 e 246. Sobre o problema,
cf. ainda HASSEMER, c o m o na nota 38, pp. 192 e segs.; HAFFKE, Tiefenspsychologie
und Generalpravention. Bine strafrechtstheoretische Untersuchung, Frankfurt, Ver-
lag Sauerlãnder, 1976, pp. 605 e segs.; COSTA ANDRADE, como na nota 3, pp. 31, 391
e segs.
47
FRISCH, Vorsatz und Risiko. Grundfragen des tatbestandsmàssigen Verhahen
und des Vorsatz, Kòln, Carl Heymanns Verlag, 1983, p. 503.

188 RPCC 2 (1992)


A DIGNIDADE PENAL E /V CARÊNCIA DE TUTELA PENAL

As águas começam iogo a apartar-se quanto ao modelo fundamen-


tal de inserção dogmática. De um lado, os autores que apontam para
uma intervenção «concentrada» da dignidade penal e da carência de
tutela penal, fixando-as a um determinado estádio da construção do
crime. Ou vinculando-as a uma das categorias tradicionais da doutrina
da infracção (tipicidade, ilicitude e culpa), ou criando para o efeito
uma nova e autônoma categoria dogmática. Do outro lado, situam-se
os autores que defendem uma representação difusa da dignidade penal
e da carência de tutela penal e apontam, por isso, para uma intervenção
e inserção centrífugas. Que resultarão em significações tendencial-
mente diferenciadas, «no contexto» das singulares categorias dogmá-
ticas e do respectivo universo de sentido (Sinnzusammenhang).
fr) As controvérsias dogmáticas não prejudicam, contudo, a con-
vergência generalizada quanto ao relevo hermenêutico da dignidade
penai e da carência df tnte.ia penal no capítulo da parte especial. Nem
será mesmo arriscado acreditar com Schünemann que a ar.tn^ljy(qç3n e.
desenvolvimento das iniunções normativas da dignidade penal e da ca-
rência de tutela penal na interpretação e aplicação dos singulares tipos
legais da parte especial se perspectiva «como uma das mais importan_-.
tes tarefas dogmáticas das próximas décadas»48. Isto a partir da crença
segundo
O
a qual:
A
«o Mtipo descreve a lesão„ do bem jurídico digna de
mui ll'Vu III ll»' n l l !•! 1 f I l| !•• 1
pena» (Otto); ou: «no tipo é valorada a acção do ponto de vista da
carência abstracta de tutelaJabstrakten Strafbedürftigkeit)» (Roxin)49.
Uma visão das coisas cujo acerto parece evidente. Isto a partir do^
ahíindopo tla^ rgprpgpnuigftes unidimensionais e reducionistas do tipo,
susceptíveis de propiciar uma subsunção automática das condutas, mas
à margem das valorações da dignidade penal e da carência de tutela
penal e da densidade político-criminal que elas emprestam ao tipo.
Nesta linha, pouco sentido tera a insistência, v. g., de Sax, num concei-
to de «comportamento típico», isolado de toda a referência a uma
«lesão do bem jurídico valorada como digna de pena»50. O mesmo
juízo mereceria a pretensão de reeditar uma doutrina do tipo na base de
uma teleologia exclusivamente orientada para o bem jurídico. Na es-

4
* Como na nota 9 (1979), p. 130.
49
Cf. OTTO, como na nota 10.(1978), p. 62; ROXIN, como na nota 3, § 7, Rn. 54.
50
Cf., sobretudo, SAX, como na nota 7 (1976), pp. 11 e segs.

RPCC 2 (1992) 189


MANUEL DA COSTA ANDRADE

teira da teleologische Begriffsbildung de Schwinge, que reduzia a in-


terpretação ao mandamento: «Colocar os singulares elementos da fac-
tualidade típica em conexão com o respectivo bem jurídico ou objecto
e tutela 51 .» Associada ao perigo de uma «hipertrofia da punibilidade»
(Schünemann), esta doutrina terá sido posta definitivamente em crise
pelas críticas que cedo lhe moveram autores como Mittasch e, sobre-
tudo, Schaffstein. Que vieram pôr em evidência a estrutura intrinse-
camente conflitual do tipo: expressão positivada de uma decisão do
legislador, atenta tanto ao peso do bem jurídico protegido como dos
contra-interesses do indivíduo ou da comunidade 52 . Por último, não
cremos igualmente que a teleologia e a tarefa do tipo devam circuns-
crever-se a dar resposta as exigências do princípio nullun crimen, tese
sustentada, v. g., na Kriminalpolitik und Strafrechtssystem (1970) de
Roxin. Uma obra em que o autor, fazendo relevar a conflitualidade só
na área da ilicitude (concebida como superação social de conflitos),
desembocava na neutralização da política criminal ao nível da tipi-
cidade53.
Resumidamente, ao tipo cabe, assim, a função de «descrever.
rnrflfl Hfcito agravado (fipxtpiofjrtes), O ilícito digno de Pena e
carecido dp t n t p l a ppnal» 54 o qnp- pqnivale a definir a Hipnidadp pp.n^l
e a carência de tutela penal como momentos irp»niir|çiáveis'e nucleares
do seu universo de sentido. E, como tais, a predeterminar á compreeni

51
SCHWINGE, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht. Ein Beitrag zur straf-
rechtlichen Methodenlehre, Bonn, Ludwig Rõhrscheid, 1930, p. 22
52
De SCHAFFTE1N, cf., sobretudo, o estudo «Zur Problematik der teleologischen
Begriffsbildung im Strafrecht» (1934), reimpresso em ELLSCHÈID/HASSEMER (He-
rausg.), Interessenjurisprudenz, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft,
1974, pp. 380 e segs., principalmente pp. 388 e segs.; de MITTASCH, cf. Die Auswir-
kungen des wertbeziehenden Denkens in der Strafrechtssystematik, Berlim, Walter de
Gruyter, 1939, pp. 30 e segs. Sobre a problemática enunciada, cf. ainda GÜNTHER,
como na nota 11, pp. 172 e segs., e R. HASSEMER, Schutzbedüfftigkeit des Opfers und
Strafrechtsdogmatik. Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in
§ 236 StGB, Berlim, Duncker & Humblot, 1980, pp. 22 e segs,
53
Desenvolvidamente, ROXfN, como na nota 2, pp. 43 e segs. Para uma avalia-
ção crítica, AMELUNG, «Zur Kritik des kriminalpolitischen Strafrechtssystems von
Roxin», in SCHÜNEMANN (Herausg.), Grundfragen, pp. 86 e segs., e ALWART, como
na nota 10, pp. 28 e segs.
54
AMELUNG, ob. cit., p. 87.

1 9 0 RPCC 2 (1992)
A DIGNIDADE PENAL E A CARÊNCIA DE TUTELA PENAL

são e a extensão tanto do tipo como dos singulares elementos da


factualidade típica. Isto a partir do dogma hermenêutico segundo o
qual: «não sãQ^.sá-os elementos da factualidadejlrgica que formam
(bilden)jxúpo. mas_também o tipo que forma os elementosTlTêle quéT
os converte em algo (macht sie zu etwãsjTque os 'conforma, mesmo no
sentido-mais originário dapala.v.ra»537~Rgo de.vênd^*põf"issr>. estra-
nha r-se a frfífjngn^in m m qnp n appJo à dignidade penal e à carência de
tutela penal pode redundar na redução teleológica do tipo56.
c) Já suscita maiores reservas a aceitação de um princípio viti-
mológico, concebido como uma das concretizações paradigmáticas e
mais importantes da carência de tutela penal. E, por isso, perspectivado
como um critério geral de interpretação e de redução teleológica. E que
resultará na máxima hermenêutica de que «só hão-de.subsumir-se nos
tipos, penais as condutas_aue_Qstão para além da autotutela possível p /
exjgiYejjJas vítimas potenciais» (Schünemann) 57 .
C o m u m número crescente de adeptos38, e com implicações nas
diferentes áreas da doutrina penal e do processo penal, a vitimo-
dovmâtka assenta no postulado da corresponsabilidade da vítima pela
protecção dos seus próprios bens jurídicos. A falha da vítima face à sua
responsabilidade determinará, desde lop;o e em primeiro lugar, a perda,
da dimidade penal. Isto em nome daquela «Verwirkung da pretensão
à tutela do Estado» de que fala, por exemplo, Schünemann 59 . O que de
algum modo nos aproxima daquela visão das coisas segundo a qual o
andar «pelo lado inverso da ordenação social (auf der Rückseit des
sozialen Daseins)» (Bruns) 60 torna a vítima indigna da tutela penal.

55
HASSEMER, Tatbestand und Typus, Kõln, Karl Heymanns, 1968, p. 14.
í6
Cf., v. g., ALWART, como na nota 10, p. 26, e R. HASSEMER, como na nota 52,
pp. 72 e segs. e passim.
57
SCHÜNEMANN, c o m o na nota 11 (1979), p. 130. D o mesmo autor e desenvol-
vidamente, como na nota 11 (1982), passim.
58
Para uma visão de conjunto, cf. HILLENKAMP, Vorsatztat und Opferverhalten,
Gõttingen, Otio Schwartz, 19&1, passim; COSTA ANDRADE, Sobre o Estatuto e Fun-
ção da Criminologia Contemporânea, Lisboa, 1984, pp. 53 e segs.; GÜNTHER, como
na nota 11, pp. 194 e segs.
59
SCHÜNEMANN, c o m o na nota 11 (1982), p. 411.
fi
" Cf. BRUNS, «Gilt die Strafrechtsordnung auch für und gegen Verbrecher
untereinander?», Mezger-Fs, Berlim/Munique, C. H. Beck, 1954, p. 364.

V
191
MANUEL DA COSTA ANDRADE

E que serve de fundamento à tese «de que quem se solidariza com o


lado errado, dá sinais de decadência da sua personalidade e se move
fora da ordenação jurídica, verwirkt a tutela penal, torna-se indigno
desta tutela»6'. Em segundo lugar e complementarmente, a vítima que
não actualiza os meios disponíveis e exigíveis de autoprotecção não
carece de tutela penal. O que permite a R. Hassemer sustentar «que os
instrumentos do direito penai não podem intervir nos casos em que não
se verifica a carência de tutela penal da vítima, por causa do princípio
da proporcionalidade»62.
Embora proposto como princípio geral de. interpretação e redução
teleológica, o princípio vitimológico vem sendo privilegiadamente
invocado no contexto de incriminações que implicam uma mais mar-
cada interacção entre o agente e o portador do bem jurídico. Como
sucede, por exemplo, com a Burla (R. Hassemer e Amelung) e a Vio-
lação do Segredo Profissional (Schünemann) 63 .

6. No que à parte geraljconcerne, não têm sido coroadas de êxito


as tentativas, ate agora empreendidas, àe. identificar um momento
autônomo como portador (tendencialmente exclusivo e esflotante) da
dignidade penal. Tal é o juízo que, em geral64, merecem as propostas
neste sentido feitas, v. g., por Sax, Schmidhãuser ou Langer,

a) Partindo do postulado de que a lesão rfn bem jurídico die na de


2£ggjrepresenta o fundamento irrenunciável da legitimação da comina-
-ão penal- considera Sax que ela não pode valer apenas como mero e
fungível tpfitivn dg. lei (Gesetzesmotiv). estranho ao conteúdo da lei
'Gesetzesinhalt). Ela há-de, pelo contrário, figurar também como «um
elemento genérico e comum aos tipos de todas as normas penais»03

61
Cf. HILLENKAMP, como na nota 58, p. 180.
62
Como na nota 52, p. 81.
63
Cf. HASSEMER, oh. cit., passim; AMELUNG, «Irrtum und Zweifel des Getáus-
chten beim Betrug», GA, 1977, pp. 1 e segs.; SCHÜNEMANN, «Die strafrechtliche
Schutz von Privatgeheimnissen», ZStW, 1978, pp. í l e segs.
64
Cf., neste sentido crítico, GÜNTHER, como na nota 11, pp. 240 e segs.; OTTO,
como na nota 10 (1978), pp. 61 e segs.; VOLK, como na nota 5, pp. 876 e segs.;
ALWART, como na nota 10, pp. 31 e segs.
65
SAX, como na nota 7 (1976), p. 11.

1 9 2 RPCC 2 (1992)
A DIGNIDADE PENAL E /V CARÊNCIA DE TUTELA PENAL

O tipo de ilícito (Unrechtstatbestand) integra, assim, como categorias


autônomas — e com relevância distinta em matéria, por exemplo, de
dolo — um comportamento típico (tatbestandsmàssiee Verhalten) e
uma lesão do bem jurídico digna de pena (strafwürdiee Rechtsgutsver-
letzung). Devendo, em conformidade, distinguir-se entre duas diferen-
tes espécies de exclusão do tipo: de um lado, a mera «falta de um
elemento da factualidade típica (Fehlen eines Tatbestandsmerkmals)»,
e, de outro lado, o que o autor designa por «falta de um sacrifício do
fim de protecção da norma digno de pena (Fehlen einer strafwürdigen
Beeintrãchtigung des Schutzzweckes der NormJ»66.
De forma mais explícita, sustenta Langer que o desvalor global do
delito se analisa «em três distintos ço"fr]irins do rirnvnlor (gewerteten
Unwerstsachverhalten), a saber: ilícito, culpa e dipnicfade nenal»67.
O que reclamará uma sistemática do crime assente em três categorias
dogmáticas autônomas: tipo de ilícito, tipo de culpa e tipo de dignida-
de penal (Strafwürdigkeitstatbestand). Uma construção da infracção
que o autor procura alicerçar numa concepção teleológica do direito
penal. Resumidamente: «Nem toda a conduta antijurídica e censurável
é declarada punível pela comunidade: isso só sucede quando tal condu-
ta realiza ao mesmo tempo uma agressão aos fundamentos da convi-
vência salutar: isto e, quando este conteúdo de desvalor complementar
aprofunda de tal maneira o desvalor ético-social da conduta ilícita e
culposa que ela se torna intolerável para a comunidade 68 .» Como cate-
gõrização dogmática dos elementos que fazem do crime uma «agres-
são aos fundamentos da vida comunitária», a dignidade penal contra-
põe-se ao ilícito e à culpa, «de forma esgotante explicáveis na sua
essência sem referência à pena»69.

66
Ibidem, p. 12. Do mesmo autor, no mesmo sentido, como na nota 7 (1959),
pp. 923 e segs.; «Zur Problematik der Sterbehilfe durch vorzeitigen Abbruch einer
Intensivbehandlung. Überlegung zum Unterlassen durch Tun, zum Schutzzweck der
Norm, und zur scheinbarer Rechtsgutsverletzung», JZ, 1975, p. 144; «Der Verbre-
chenssytematische Standort der Indikationen zum Schwangerschaftsabbruch nach
§ 218 a) StGB», JZ, 1977, pp. 326 e segs.
LANCJER, como na nola 28, p. 275. Para uma referência mais aturada à concep-
ção do autor, cf. ob. cit., pp. 273 e segs.
68
Ibidem, p. 327.
69
Ibidem, p. 329.

RPCC 2 (1992) 193


MANUEL DA COSTA ANDRADE

Também Schmidhauser se propõe salvaguardar a autonomia dog-


mática da dignidade penal, que considera «um conceito fundamental
da doutrina geral do crime» 70 . Segundo Schmidhauser, a qualificação
de um comportamento como digno de pena eqüivale ao juízo «de que
o agente deste facto deve ser punido» 71 . Isto significa que «a dignidade
penal de uma acção está imbricada num conjunto de constatações
sobre factos gerais da vida social e de valorações.. A dignidade pena!
significa aqui ao mesmo tempo a verificação da necessidade político-
-criminal du punição de uma conduta72.» O conceito de dignidade
penal de Schmiclhlluser reveste-se, assim, de uma estrutura extrema-
mente complexa. Reporta-se a momentos pertencentes aos diversos
níveis da sistemática da infracção e integra valorações das diferentes
instâncias de aplicação da lei penal e, por isso, com intencionalidade
não convergente. Resumidamente, a dignidade penal integra momen-
tos que estão para além da descrição da matéria proibida e mesmo para
além do acontecer fáctico (Tatgeschehen). Como momentos funda-
mentadores da dignidade penal presentes no acontecer fáctico aponta o
autor, desde logo, o ilícito e a culpa. A que devem acrescer, em primei-
ro lugar, o que designa por elementos adicionais do crime (Zusãtzliche
Straftatmerkmale). «Trata-se aqui também de elementos do crime, que
pertencem ao acontecer fáctico e estão tipificados. Trata-se, contudo,
de elementos que não fazem necessariamente parte de todos os crimes:
só em relação a um círculo limitado de crimes é que eles são enuncia-
dos como pressupostos da pena a acrescentar ao ilícito e à culpa73.»
Como devem, em segundo lugar, acrescer as chamadas causas de ex-
clusão do crime (Straftatausschliessungsgründe): que não configuram
elementos do crime (Straftat), «mas momentos do acontecer fáctico
que — à semelhança do que sucede com as causas de justificação no
patamar do ilícito e com as causas de exclusão da culpa no degrau da
culpa penal (Rechtsschuld) — acabam por excluir o crime no estádio
terminal do juízo de dignidade penal»74.

10
SCHMIDHÀUSER, como na nota 37, p. 31.
71
Idem, p. 28.
72
Idem, p. 29.
73
Idem, p. 483.
74
Idem, p. 488.

1 9 4 RPCC 2 (1992)
A DIGNIDADE PENAL E /V CARÊNCIA DE TUTELA PENAL

b) Com a generalidade dos autores — máxime os que mais se


têm empenhado no respectivo exame crítico: Otto, Günther, Alwart,
Volk 75 — não vemos que a definição da dignidade penal como ele-
mento autônomo da infracção traga vantagens significativas. Acresce
que as diversas tentativas de autonomização dogmática da dignidade
penal têm sido logradas à custa do esvaziamento de categorias como a
tipicidade, o ilícito e a culpa. E, sobretudo, à custa da neutralização,
mais ou menos assumida, da sua referência teleológica à pena. Ora,
como Volk acentua: «Não é só na fase final da construção do crime
que a natureza e a dimensão de uma agressão aos fundamentos da con-
vivência salutar (Langer) determinam a dignidade penal de uma con-
duta; pelo contrário, elas começam logo a decidir sobre a descrição
íípica da matéria proibida 76 .» Dito com Günther e de forma mais gene-
ralizada: «Todos os elementos objectivos e subjectivos de uma incrimi-
nação típica incorporam já momentos de dignidade penai [...] Não se
conhecem elementos de um tipo legal asséptico à dignidade penal
(Strafwürdigkeitsfreie )rl.»
Tudo parece, assim, reforçar os créditos da tese da yhiquidade-da^
7
djj>iiidndp. ppnal (Günther) ". Sem uma fixação na topografia da cons-
trução do crime, a dignidade penal configura uma espécie de dimensão
transcendental da dogmática penal, como qualificação possível de
todos os elementos do crime, fc a que não estarão mesmo fechados
domínios como a doutrina da medida da pena ou o próprio processo
penal. Na caracterização de Otto, a dignidade penal constituirá «um
critério imanente ao ilícito e à culpa» 79 . Pode, assim, representar-se a
dignidade penai çr>mo um sistema auto-referente, animado por inten-,
cionalidade, lógica e sentido próprios. Mas é só a partir da sua projec-
ção sobre os singulares elementos do crime — também eles valendo
como sistemas auto-relerentes— que a dignidade penal ganha o seu .
sentido definitivo e, em concreto, operativo. Em sentido convergente,
considera Alwart «que o conceito de dignidade penal corresponde a di-

75
Cf. nota 64,
16
VOLK, como na nota 5, p. 878.
77
GÜNTHER, como na nota 11, p. 241.
78
ldem, pp. 2 4 0 e segs.
79
OTTO, como na nota 10 (1978), pp. 6 5 e segs.

RPCC 2 (1992) 1 9 5
MANUEL DA COSTA ANDRADE

mensões completamente distintas do domínio global do direito penal


[...]. Um juízo de dignidade penal reclama uma fundamentação que é
co-determinada pelo contexto em que ele respectivamente se suscita80.»

7. A ubiquidade e, hoc sensu, a imanência da dignidade penal a


todas as pedras da construção do crime não neutralizam nem reduzem
o seu significado dogmático. C.nnditin ünr qua nm d r ilfíif" penal-
mente relevante, a dignidade penal qualific» (mi.ao menos reflecte a
qualificação) e, por isso, singulariza o ilícito penal face às demais-
manifestações oe antijuridiciaade. Tudo com implicações em sede
normativa, dogmática e prático-jurídica, cuja revelação constitui um
dos desafios que esperam, no imediato, a dogmática penal. Uma via
em que a investigação de Günther (Strafrechtswidrigkeit und Stráfün-
rechtsausschluss, 1983) acaba de assegurar avanços significativos.

a) Independentemente de saber se deve ser encarada como causa


ou como efeito, seguro parece à partida que ^dignidade penal assinala.
a distinção entre o ilícito penal e o ilícito semmais. Na tixptessãode
Langer,~eH dignidade penal que representa «precisamente o que no
crime é especificamente jurídico-penal» 81 . Uma compreensão que, de
forma mais ou menos expressa, vem colhendo o aplauso dos autores.
De acordo, por exemplo, com Jescheck, «a intervenção do direito
penal é exigida por uma qualificada necessidade de tutela {gesteigertes
Schutzbedürfnis) da comunidade. Em conformidade, o crime tem de
revelar um conteúdo elevado de ilícito e de culpa: o crime é ilícito
digno de penan.» De forma particularmente explícita fala Schünemann
de um «ilícito jurídico-penal (strdfrechtlichen Unrecht)>> assente num
«desvalor especificamente penal (strafrechtspezifischen Unwertig-
keit)». Em termos tais «que o conceito de ilícito jurídico-penal, no
sentido aqui utilizado, abrange também como aspecto parcial (Teil-
aspeckt) a categoria corrente da ilicitude»83.

80
ALWART, como na nota 10, p. 37.
81
LANGER, como na nota 28, p. 331.
*2 JESCHECK, como na nota 35, p. 44. No mesmo sentido, GALLAS, como na
nota 7, p. 14.
83
SCHÜNEMANN, como na nota 1, D. 56. No mesmo sentido, AMELUNG, como na
nota 53, pp. 92 e segs.

1 9 6 RPCC 2 (1992)
A DIGNIDADE PENAL E /V CARÊNCIA DE TUTELA PENAL

A serem correctas as considerações expostas, não deixará de assis-


tir razão a Günther na demarcação que propõe entre a ilicitude e a ili-
citude penal. Esta última «toma parte na tarefa do direito penal e do
conceito de crime de, apelando para aspectos especificamente penais,
seleccionar, de entre as manifestações de comportamento ilícito no
sentido da ordem jurídica total, aquelas que realizam o ilícito penal,
isto é, ilícito teleológico-penalmente qualificado, e como tal digno de
pena»84. O que eqüivale a afirmar a tese de que a «ilicitude e a ilicitude
penal estão entre si numa relação de grau (Stufenverhãltnis)»*5. E, por
esta via, a fazer sobressair, a par da linha de fronteira entre o lícito e
o ilícito, uma outra e autônoma divisória: entre o ilícito e o ilícito
dignodejmtg?6
HResumídamente, a dignidade penal mediatiza e assinala uma rela-
tiva descontinuidade entre o ilícito penal e o ilícito, sem mais,
b) Esta descontinuidade tenderá, naturalmente, a transmitir-se ao
plano da respectiva exclusão. «Em conformidade», acentua Günther,
«também a fundamentação do ilícito penal e a exclusão do ilícito penal
terão de orientar-se para os mesmos pontos de vista, a saber, critérios
jurídico-/?e«a/-teleológicos.»87 Não sendo, por isso, de excluir situa-
ções em que a neutralização do ilícito qualificado e digno de pena,
próprio do ilícito penal, não tenha necessariamente como reverso a
aceitação jurídica (rechtliche Zustimmung) da conduta. Como Ame-
lung argumenta, «se o legislador renuncia a utilizar os meios de reac-
ção penal contra uma conduta, isso não quer necessariamente dizer que
a autorize»88. Na síntese conclusiva de Günther: «Para a exclusão do
ilícito penal basta já que não se verifique em concreto aquele limiar
elevado (Steigerungsgrad) do ilícito, indiciado pelo tipo penal, isto é,
o seu conteúdo de dignidade penal. A negação da ilicitude penal signi-
fica a renúncia à desaprovação, particularmente massiva e drástica da

84
GÜNTHER, como na nota 11, p. 394.
*5 Idem, p. 247.
86
Idem e passim. Contra, ROXIN, como na nota 3, § 7, Rn. 57.
87
Oh. cit., p. 254.
1,8
AMELUNG, como na nota 53, p. 94. N o mesmo sentido, cf, do mesmo autor Die
Einwilligung in die Beeintràchtigung eines Grundrechtsgutes. Eine Untersuchung im
Grenzbereich von Grundrechts-und Strafrechtsdogmaiik, Berlim Duncker & Hum-
blot, 198í, p. 57.

RPCC 2 (1992) 1 9 7
MANUEL DA COSTA ANDRADE

realização da factualidade típica, através do direito penai; mas não


significa a renuncia à desaprovação jurídica, pura e simples, do com-
portamento.»89
O que nos confronta directamente com o problema da existência
de autônomas causas de exclusão do ilícito penal. E a que não deverá
dar-se, desde logo, uma resposta fechada e em absoluto negativa. Isto
independentemente da extensão do universo de constelações que em
definitivo devam reconduzir-se a esta categoria, bem como do res-
pectivo regime concreto e, mesmo, da denominação—Schünemann
propõe, para o efeito, a expressão razões de tolerabilidade (Tolerier-
barkeitsgründe)90. Tudo questões cuja equacionação e resposta ultra-
passam os limites da presente comunicação. Nesta sede apenas nos
permitimos adiantar a nossa convicção de que o direito positivo portu-
guês reforça, de algum modo, a tese da autonomia relativa das Strafun-
rechtsausschliessungsgründe. Será assim, pelo menos, em relação às
hipóteses, em princípio, recondutíveis ao direito de necessidade (agres-
sivo ou defensivo) e em que o bem jurídico a salvaguardar (Erhal-
tungsgut) é inferior ou igual ao bem jurídico sacrificado (Eingrijfsgut).
O mesmo valendo para os casos em que o bem jurídico defendido é
apenas ligeiramente superior ao sacrificado.
Isto porquanto o artigo 34.° do CP (Direito de necessidade) exige
a «sensível superioridade do interesse a salvaguardar». Uma fórmula
dificilmente compatível com o entendimento daqueles séctores da dou-
trina alemã segundo os quais a cláusula da essenciaíidade do § 34 do
StGB tem uma função meramente cognitiva — Lenckner fala, v. g., de

89
GÜNTHER, como na nota 11, pp. 394 e segs.
90
SCHÜNEMANN, «Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Straf-
rechtsreform im Spiegei des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars»,
GA, 1985, p. 352. Numa postura abertamente crítica, ROXIN, «Der durch Menschen
ausgelõste Defensivnotstand», Jescheck-Fs, Berlin, Duncker & Humblot, 1985,
pp. 461 e segs.; do mesmo autor, «Die notstandsahnliche Lage — ein Strafunrechts-
ausschliessungsgrund?», Oehler-Fs, Kõln, Carl Heymanns Vérlag, 1985, pp. 181 e
segs.; «Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgründe in Abgrenzung von sonstigen
Strafausschliessungsgründen», JuS, 1988, pp. 425 e segs.; RUDOLPHI, «Rechtferti-
gungsgründe im Strafrecht. Ein Beitrag zur Funktion, Struktur und den Prinzipien der
Rechtfertigung», Arm. Kaufmann-Gs., Kõln, Carl Heymanns Verlag, 1989, pp. 372 e
segs. Para uma primeira síntese, cf. ainda COSTA ANDRADE, como na nota 3, pp. 166
e segs.

198 RPCC 2 (1992)


A DIGNIDADE PENAL E /V CARÊNCIA DE TUTELA PENAL

Warnzeichnen —, preordenada a criar segurança jurídica91. Em termos


tais que uma qualquer superioridade do Erhaltungsgut, desde que ine-
quívoca, será bastante para ditar a justificação em nome do direito de
necessidade. Como, nesta linha, argumenta Roxin: «A denegação da
justificação significaria que o legislador se colocaria ao lado de Ein-
grijfsgut. Representaria, porém, uma contradição para a ordem jurídica
declarar o bem jurídico defendido como superior e, do mesmo passo e
pela via da recusa da justificação, considerar o interesse pelo bem
jurídico sacrificado como prevalecente.» 92
Ao converter a qualificação da superioridade do Erhaltungsgut
— que terá de ser sensível — em pressuposto autônomo da justifica-
ção, a lei portuguesa limita claramente o âmbito de eficácia do direito
de necessidade justificante. E alarga reflexamente o espectro de cons-
telações em relação às quais caberá testar a pertinência de uma
autônoma causa de exclusão do ilícito penal.
c) O erro constitui outro domínio em que a diferença qualitativa
do ilícito penal, decorrente da dignidade penal, pode ter implicações
decisivas de índole dogmática e normativa. É o que Figueiredo Dias
vem demonstrando no quadro do regime do artigo 17.° do CP por-
tuguês (Erro sobre a ilicitude). Resumidamente, segundo Figueiredo
Dias, «haverá casos em que só a ilicitude penal pode ser objecto
daquela consciência cuja falta nos termos do artigo 17.° releva para a
culpa». Nesta linha, prossegue o autor, «a convicção de que uma
conduta configura um ilícito civil, disciplinar ou contra-ordenacional
não deverá valer como a consciência do ilícito cuja falta releva para a
culpa jurídico-penal» 93 .

8. O quadro acabado de esboçar quanto ao estatuto político-crimi-


nal e dogmático da dignidade penal deverá, a nosso'ver e no essencial,
repetir-se a propósito da carência de tutela penal.

91
Sobre o problema, COSTA ANDRADE, ob. cit., pp. 163 e segs.; ROXIN, Oehler-
-Fs, pp. 183 e segs.
92
R0XIN, ibidem, p. 184.
93
Comunicação apresentada ao colóquio Rechtfertigung und Entschuldigung
(Freiburg i. Br., Junho de 1990) sob o título «O erro como causa de exclusão da culpa
no direito penal português», p. 10. Sobre a questão, cf. ainda ROXIN, ibidem, p. 182,
e do mesmo autor, como na nota 90 (1988), p. 430.

RPCC 2 (1992) 199


MANUEL DA COSTA ANDRADE

a) Resumidamente, não se afigura necessário nem teórico-doutri-


nalmente vantajoso definir na arquitectura da sistemática do crime
uma sede privilegiada de revelação, aclualização e enquadramento
dogmático das injunções de sentido e das implicações pragmáticas da
carência de tutela penal. Mais uma vez, e por esta via, não se prestaria
a devida homenagem a um princípio capaz de reclamar audiência, com
exigências específicas, no contexto dos singulares degraus da doutrina
do crime.
E assim desde logo, em relação ao tipo, face ao qual a carência de
tutela penal vale também como um relevante e irrenunciável topos
hermenêutico 94 . Na síntese de Stratenwerth: «Para além da realização
culposa do ilícito típico, há outros pressupostos da punibílidade, que
condicionam precisamente a Schutzbedürfnis. O que acontece, porém,
é que as necessidades político-criminais influenciam já a escolha das
formas de conduta proibidas sob a cominação penal. O que é insigni-
ficante e não perigoso deixa de relevar (ou, pelo menos, deveria
deixar) logo no momento da formulação dos tipos. Com a tipicidade
decide-se também sobre a carência de tutela93.»
A tensão centrífuga da carência de tutela penal explica, por outro
lado, a sua comunicação a áreas problemáticas para além do ilícito e da
culpa. Daí o peso que a carência de tutela penal acaba por assumir em
pressupostos da punibilidade como as condições objectivas de punibí-
lidade e as causas pessoais de exclusão da pena. O mesmo valendo, a
fortiori, para o domínio das conseqüências da infracção. Sendo outros-
sim manifesto que também o processo penal se mostra aberto ao juízo
de carência de tutela penal. É o que paradigmaticamente revela a
disciplina de institutos como a vorlàufige Einstellung do § 153 a) da
StPO germânica ou a suspensão provisória do processo do artigo 281.°
do Código de Processo Penal português. Este último um dispositivo
que prevê, como pressuposto autônomo, a satisfação das exigências de
prevenção que no caso se façam sentir.

w
Cf., por todos, OTTO, como na nota 10 (1978), pp. 68 e segs.
95
STRATENWERTH, «Die Stufen des Verbrechensaufbaus», in LÜDERSSEN/SACK
(Herausg.), Seminar: Ahweichendes Verhalten. II. Die gesellschaftliche Reaktion auf
Kriminalitàt, Frankfurt, Suhrkamp, 1975, pp. 251 e segs.

2 0 0 RPCC 2 (1992)
A DIGNIDADE PENAL E /V CARÊNCIA DE TUTELA PENAL

b) Como exemplo de doutrina apostada em vincular a carência de


tutela penal a uma determinada função dogmática, pode recordar-se a
construção de Zielinski. Defensor de uma extremada doutrina do ilícito
pessoal, Zielinski denega ao desvalor de resultado qualquer relevo para
a fundamentação ou mesmo para o agravamento do ilícito. Não in-
fluenciando sequer a dignidade penal da conduta, o desvalor de resul-
tado apenas indiciará a sua carência de tutela penal96.
Noutra perspectiva, também Schünemann considera «impres-
cindível o reconhecimento na parte geral de um outro degrau do
crime»97. Isto como forma de preservar «os heterogêneos perfis
político-criminais dos tipos singulares», que as demais e tradicionais
categorias (tipicidade, ilicitude e culpa) tendem, pelo seu pendor abs-
tractivizante, a neutralizar.

9. Terminaremos com uma referência à doutrina de Roxin. A quem


se deve a proposta mais elaborada e conseqüente de inserção da
individuellen Strabedürftig Keit no sistema dogmático. E que tem atrás
de si o aprofundamento e a consistência devidos a décadas de reflexão
e discussão, a partir da sua primeira versão sistemática, contida em
Kriminalpolitik und Strafrechtssystem (1970)98. Daí que se trate tam-
bém da construção mais conhecida e controvertida e mais determinante
para o desenvolvimento da ciência penal. E a reclamar, por isso, o
tratamento que aqui a pressão do tempo não consente.

a) Na base da doutrina, o propósito de determinar o conteúdo da


culpa «político-criminalmente cunhado a partir do pensamento dos
fins das penas» 99 . O que levou o autor a introduzir a idéia de respon-
sabilidade (Verantwortlichkeit), uma nova categoria a que caberá asse-
gurar a realização dogmática da doutrina político-criminal dos fins das

96
ZIELINSKI, Handlungs-und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff. Untersuchun-
gen zur Struktur von Vnrechtsbegründung und Unrechtsauschluss, Berlim, Duncker
& Humblot, 1973, pp. 206 e segs.
97
Desenvolvidamente, SCHÜNEMANN, «Besondere persõnliche Verhãltnisse und
Vertreterhaftung im Strafrecht», Zeitschrift für Schweizerisches Recht, 1978, p. 147.
98
ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Berlim, Walter de Gruyter,
1970. Aqui citado na versão castelhana, como na nota 2.
99
0 6 . ci/., p- 67.

RPCC 2 (1992) 2 0 1
MANUEL DA COSTA ANDRADE

penas. E que irá ocupar o lugar tradicionalmente reservado à culpa no


sistema penal, ao lado da tipicidade e do ilícito.
A responsabilidade depende da concorrência de dois dados: a
culpa e a necessidade preventiva (prãventive NotwcndigkeU). du
punição. É precisamente a esta categoria converteIKUmw, por isso,
em causas de exclusão da responsabilidade que Roxin rceoruJu/,
tanto as chamadas causas da exculpação (Enlschuldigungsgründe)
como, em boa medida, as causas de exclusão d a c u l p a (Schuldaus-
schliessungsgründe)m. Segundo o autor, é, com efeito, a ausência de
Strafberdürfnis, por razões de prevenção especial ou geral, e não a
ausência de liberdade e de culpa, que explica a não pünibilidade dó
excesso asténico de legítima defesa ou daquele, quivis ex propulo, a
que a lei atribui o benefício do estado de necessidade desculpante
(§ 35 do StGB alemão/artigo 35.° do CP português).
b) Na perspectiva que aqui mais directamente nos ocupa, cabe
sublinhar sobretudo a relação de limitação recíproca estabelecida pelo
autor entre a culpa e as necessidades de prevenção. Resumidamente,
«a culpa e a prevenção surgem numa relação de limitação recípro-
ca»101. O que eqüivale a converter ambos os pressupostos em condi-
ções igualmente necessárias, mas qualquer deles insuficiente para, só
por si, justificar a pena. Nesta linha, Roxin adianta mesmo ser «fran-
camente reduzido o significado que uma interpretação da responsabi-
lidade, como a aqui sustentada, tem para os fundamentos tradicionais
do princípio da culpa. Pois, a culpa não é atingida nerri redefinida,
antes persiste em toda a sua plenitude como pressuposto da pünibili-
dade. A sua complementação por critérios de punição finalisticamente
orientados e a integração de ambos na categoria dogmática da respon-
sabilidade mais não faz do que recuperar para o campo da dogmática
o conhecimento que há muito se impôs, com a aceitação generalizada,
nos domínios da teoria do direito penal e da política criminal: a cons-
tatação simples, mas importante, de que a pena exige a culpa, mas a
culpa não torna de modo algum necessária a pena 102 .»

100
Sobre a distinção, cf. ROXIN, como na nota 19 (1979), pp. 288 e segs.; JES-
-CHECK, como na nota 35, pp. 429 e segs.
101
ROXIN, como na nota 19 (1983), p. 21.
102
Como na nota 19 (1979), p. 285.

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A DIGNIDADE PENAL E A CARÊNCIA DE TUTELA PENAL

c) Nesta linha, Roxin recusa frontalmente as propostas extrema-


das, apostadas em substituir pura e simplesmente a culpa pela gene-
ralprâvenlive Strajbedürfnis. Como o fazem, por exemplo, e cada um
a seu modo, autores como Jakobs ou Achenbach.
Embora mantendo a categoria da culpa, Jakobs interpreta-a como
mora expressão das exigências da prevenção, falando, por isso, de
uma «culpa como derivado da prevenção geral»103. Isto em nome
do dogma proclamado pelo autor e segundo o qual «o conceito de
culpa tem de se encarar em sentido funcional» 104 . E no contexto de
uma doutrina da prevenção de integração que compreende a pena
como um «exercício de fidelidade ao direito», ao serviço da «esta-
bilização da confiança na ordenação social, perturbada pelo com-
portamento delictivo» e da «preservação do reconhecimento geral das
normas»105.
De forma mais radical, advoga Achenbach a renúncia pura e sim-
ples à idéia de culpa106. Uma categoria cuja continuidade nem sequer
se pode louvar na necessidade de estabelecer balizas às exigências da
prevenção. Segundo Achenbach, a lógica auto-referente da prevenção
de integração aponta já limites à medida da pena: «Porque a justiça da
reacção às violações do direito, a legitimidade das expectativas de
comportamento jurídico-penalmente sancionadas, contêm já uma fron-
teira imanente à prevenção correctamente compreendida no sentido da
orientação normativa107.»
Tudo concepções que comportam, nas palavras de Roxin, o perigo
da instrumentalização do indivíduo e da sua manipulação «como ins-
trumento ao serviço do interesse social da estabilização»108.

103
Desenvolvidamente, JAKOBS, como nota 14, pp. 394 e segs., e Schuld und
Pràvention, Tübingen, J. C. B. Mohr, 1976, pp. 31 e segs.
104
Como na nota 14, p. 397.
,,,s
Cf. ob. e loc. cits.
",6 Cf., sobretudo, «Individuelle Zurechnung, Verantwortlichkeit, Schuld», in
SCHÜNEMANN (Herausg.), Grundfragen, pp. 135 e segs.
107
ACHENBACH, ob. cit., p. 150. Em sentido convergente, BAURMANN, «Shuld-
lose Dogmatik», in LÜDERSSEN/SACK (Herausg.), Seminar: Abweichendes Verhalten.
IV. Kriminalpolitik und Strafrecht, Frankfurt, Suhrkamp, 1980, pp. 238 e 255.
108
ROXIN, como na nota 3, § 19, Rn. 3. N o mesmo sentido, desenvolvidamente,
SCHÜNEMANN, como na nota 20, pp. 170 e segs.

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MANUEL DA COSTA ANDRADE

10- a) Num brevíssimo apontamento crítico, não são seguramente


os princípios que definem o horizonte político-criminal do pensamento
de Roxin que podem suscitar reparos. Trata-se de enunciados que dão
expressão àquele paradigma do direito penal, que deixámos referen-
ciado e que suscita a nossa irrestrita adesão. O mesmo podendo adian-
tar-se quanto à generalidade das soluções prático-jurídicas sugeridas
por Roxin, como as atinentes ao erro evitável sobre a proibição, já de-
correntes, de resto, dos artigos 16." e 17.° do CP português.
Dada, por seu turno, a ubiquidade da carência de tutela penal,
também não levantará embaraços a invocação da Prãventions-
bedüíftigkeit no contexto das causas de exclusão da culpa. Permitimo-
-nos invocar, a propósito, o testemunho elucidativo de Eduardo Cor-
reia: defensor empenhado de um princípio geral de inexigibilidade,
nunca o grande penalista português deixou de apelar, na sua funda-
mentação, também para considerações de prevenção geral e de preven-
ção especial109.
b) As nossas dúvidas contendem apenas com aspectos de índole
categorial-sistemática. Prendem-se, por exemplo, com a função polí-
tico-criminal, o sentido funcional-racional e o estatuto dogmático da
responsabilidade, como categoria assente em dois pilares de intencio-
nalidade e exigências divergentes, mesmo antagônicas. Mesmo a idéia
de síntese, um expediente sempre à mão, não parece dar resposta satis-
fatória. Como pertinentemente observa Schünemann: «A categoria sis-
temática da responsabilidade pode, assim e com inteiro sentido, ser
construída como síntese da culpa e da prevenção; mas os seus dois
elementos não podem ser reconduzidos a um único e comum princípio
fundamental 110 .» Recorrendo à linguagem da teoria do sistema, a culpa
e a práventive Notwendigkeit perfilam-se entre si como dois sistemas
autopoéticos, que se confrontam como fonte irredutível de complexi-
dade, «irritações e perturbações» (Luhmann) 11 '. Ao contrário do que

109
EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, I, Coimbra, Almedina, 1968, pp. 446 e
segs.
1.0
SCHÜNEMANN. c o m o na n o t a 2 0 . p. 1 7 9 . N o m e s m o s e n t i d o , FIGUEIREDO
DIAS. como na nota 25. pp. 265 e sees.
1.1
LUHMANN, Õkologische Kommunikation, Opladen, Westeutscher Verlag,
1986, p. 221.

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A DIGNIDADE PENAL E /V CARÊNCIA DE TUTELA PENAL

acontece com a culpa, a Pràventionsbedürftigkeit é um sistema subor-


dinado à lógica dos programas finais, tendo, por isso, o seu «centro de
gravidade sobre a fronteira do out-pul»m.
Resumidamente, falar de responsabilidade é, necessariamente,
falar de duas coisas radicalmente distintas. O que pode comprometera
fecundidade e, por isso, a legitimidade doutrinai da categoria, Deste
ponto de vista, não é inteiramente carecida de fundamento a crítica dos
que entendem não dever ficar-se a meio caminho no sentido da «colo-
nização» e substituição da culpa pelas exigências da prevenção de
integração.
c) Por outro lado, será talvez apressado considerar definitivamente
esgotadas as virtualidades do pensamento da culpa (naturalmente,
aberto às injunções de sentido decorrentes da carência de tutela penal)
para emprestar o necessário enquadramento dogmático às diferentes
constelações de exclusão da culpa. Pelo menos'enquanto não se explo-
rarem os novos caminhos, abertos pelo conceito normativo de liber-
dade113 sobre que Roxin se propõe assentar a doutrina da culpa. Bem
podendo, por esta via, ser a própria necessidade daquela categoria que
é posta em crise.

112
LUHMANN, Rechtssytem und Rechtsdogmatik, Stuttgart, Kohlammer, 1974,
p. 26.
113
ROXIN, como na nota 19 (1983), p. 16.

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