DA PROVA:

NOTÍCIA HISTÓRICA:

Ao longo de sua história, o Direito defrontou-se com o tema da construção

da verdade, experimentando diversos métodos e formas jurídicas de obtenção da
verdade, desde as ordálias e juízos de deus (ou dos deuses), na Idade Média, em
que o acusado submetia-se a determinada provação física (ou suplício), de cuja
superação, quando vitorioso, se lhe reconhecia a veracidade da pretensão, até a
introdução da racionalidade nos meios de prova.

Tourinho Filho cita os seguintes exemplos do sistema ordálico: “Havia a

prova da água fria: jogando o indiciado à água, se submergisse, era inocente, se
viesse à tona seria culpado. A do ferro em brasa: o pretenso culpado, com os pés
descalços, teria que passar por uma chapa de ferro em brasa. Se nada lhe
acontecesse, seria inocente; se se queimasse, sua culpa seria manifesta.

De uma verdade inicialmente revelada pelos deuses a outra, produzida a

partir da prova racional, submetida ao contraditório e ao confronto dialético dos
interessados em sua valoração, o Direito, em geral, e, mais especificamente, a
partir do século XVIII, com a evolução da processualização da jurisdição, o
processo penal, sempre se ocupou da reconstrução judicial dos fatos tido por
delituosos. Ora com a preocupação voltada exclusivamente para a satisfação dos
interesses de uma não bem definida segurança pública, ora com a atenção
também dirigida para a proteção dos interesses do acusado, sobretudo quando
este passou a ocupar a posição de sujeito de direitos no processo, e não objeto do
processo.

CONCEITOS:

Para Mongenot, a prova é o instrumento usado pelos sujeitos processuais

para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alegações que são deduzidas
pelas partes como fundamento para o exercício da tutela jurisdicional.

Contudo, para sermos absolutamente técnicos, devemos compreender que

o termo “prova” é plurívoco, ou seja, dotado de significados diversos. No direito
norte-americano, por exemplo, temos dois vocábulos distintos para a designação
de coisas diversas: evidence, para indicar os meios de prova, e proof, para
designar o resultado da atividade probatória no espírito do julgador. Assim, para
que conceituemos tecnicamente o que seja prova no direito brasileiro, é
necessário, portanto, num primeiro momento, descobrir as variadas significações
do vocábulo em português, razão pela qual a prova pode ser entendida e
conceituada como:

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a) a atividade realizada, em regra, pelas partes, com o fim de demonstrar a
veracidade de suas alegações (ex.: reconhecimento pessoal de “X” pela
testemunha, observando o disposto no art. 226 do CPP);
b) os meios ou instrumentos utilizados para a demonstração da verdade de uma
afirmação ou existência de um fato (ex.: o réu apresenta atestado médico –
documento – comprovando que no dia Y, horário Z, foi submetida a exames);
c) o resultado final da atividade probatória, ou seja, a certeza ou convicção que
surge no espírito de seu destinatário.

Daí por que falamos em “conceitos” de prova, e não em “conceito” (forma

singular). Desse modo, prova será, com distinta acepção (conceito), dependendo
do sentido que empreguemos ao vocábulo (itens acima).

Guilherme Nucci menciona que o termo prova origina-se do latim –

probatio – que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão,
aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare – significando
ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito
com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar.

Há, fundamentalmente, três sentidos para o termo prova: a) ato de provar:

é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela
parte no processo (ex.: fase probatória); b) meio: trata-se do instrumento pelo
qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); c) resultado da
ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova
oferecidos, demonstrando a verdade de um fato. Ex.: “Foi feita a prova de que o
réu é autor do crime.”

FINALIDADE DA PROVA:

Para Mongenot, a aplicação das normas tem por pressuposto a ocorrência

de fatos que resultem na produção de efeitos jurídicos. Para determinar o direito
aplicável ao caso concreto é necessário que o julgador conheça o conjunto dos
fatos sobre os quais a norma irá incidir. A prova tem por finalidade permitir que
o julgador conheça os fatos sobre os quais fará incidir o direito.

Para Pacelli a prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a

reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência
possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como
efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais
difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade. A busca pela
VERDADE REAL é nobre, mas há que ser vista com cautelas, pois admitiam
certos desvios das autoridades públicas para buscar a prova. A verdade judicial é
uma verdade processual. No processo penal a acusação tem que ser devidamente

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comprovada, não havendo os efeitos da revelia, no sentido de serem tido como
verdadeiros os fatos alegados na inicial pela simples falta de contestação.

Mongenot menciona que o crime é um boneco de louça que caiu e que se

quebrou. Nem um engenheiro da Nasa, usando a melhor cola, não conseguirá
reconstruir um boneco de louça que se quebra. Ninguém no mundo conseguirá
reproduzir o crime da forma tal qual ela se deu.

Nucci afirma que a verdade é a confirmação da noção ideológica com a

realidade, enquanto certeza é a crença nessa conformidade, provocando um
estado subjetivo do espírito ligado a um fato, ainda que essa crença não
corresponda à verdade objetiva. A certeza está em nós, a verdade está nos fatos.
A descoberta da verdade é sempre relativa, pois o que é verdadeiro para uns,
pode ser falto para outros. A meta da parte, no processo, portanto, é convencer o
magistrado, através do raciocínio, de que a sua noção da realidade é a correta.
Convencendo disto, o Magistrado, ainda que esteja equivocado, alcança a
certeza necessária para proferir a decisão. Esta convicção pode ser verdadeira ou
errônea, mas jamais falsa.

SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA:

a) Livre convencimento é o método concernente à valoração livre ou a

íntima convicção do magistrado, significando não haver necessidade
de motivação para suas decisões, prevalecendo no sistema do Tribunal
do Júri;
b) Prova legal: é o método ligado à valoração taxada ou tarifada da prova,
significando o preestabelecimento de um determinado valor para cada
prova produzida no processo, fazendo com que o juiz fique adstrito ao
critério fixado pelo legislador, bem como restringido na sua atividade
de julgar. Era a época que se considerava nula a força probatória de um
único testemunho. Existem resquícios, por exemplo, no artigo 158,
CPP, onde demanda prova pericial quando a infração deixar vestígio;
c) Persuasão racional: é o método misto, também chamado de
convencimento racional, livre convencimento motivado, apreciação
fundamentada ou prova fundamentada. Trata-se do sistema adotado,
majoritariamente, pelo processo penal brasileiro, que encontra,
inclusive, fundamento na CF, art, 93, IX, significando a permissão
dada pelo juiz para decidir a causa de acordo com seu livre
convencimento, devendo, no entanto, fundamentar.

Artigo 155, CPP:

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- Princípio da identidade física do juiz, previsto no artigo 399, §2º, CPP, que diz
que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir sentença. Devendo ser
aplicado subsidiariamente o artigo 132, do CPC.
- aplica o sistema da persuasão racional na apreciação da prova pelo juiz.
- Princípio do contraditório: até a década de 1970 limitava a garantia de
participação das partes no processo, com o direito à informação oportuna,
igualando as partes. É o estabelecimento do critério de igualdade ou da par
conditio (paridade de armas), no sentido de que a participação garantida se
fizesse em simétrica paridade.
- Princípio da ampla defesa: Com a ampla defesa, a participação do acusado se
agiganta, pois passa a ser exigida não só a garantia da participação, mas também
a efetiva participação. A ampla defesa abrange a defesa técnica por defensor
devidamente constante dos quadros da OAB para todos os atos do processo,
como também a autodefesa, manifestada principalmente no interrogatório.
Admite-se até a possibilidade de prova obtida de forma ilícita, desde que
favorável ao acusado, equiparando-se à legítima defesa.
- Necessidade de produção de provas em juízo, pois não pode fundamentar
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação criminal.
Exemplo: as testemunhas terão de ser inquiridas novamente e costumam dizer
que não falaram na delegacia o que consta do interrogatório. Podem praticar
crime de denunciação caluniosa e de falso testemunho.
- Restrições da lei civil quanto ao estado das pessoas. Ex: deve ser juntado o
documento que comprova o estado da pessoa para comprovar a menoridade
relativa do réu, mas entendo que sua falta não poderá impedir o benefício da
circunstância atenuante. Para condenar, por exemplo, em corrupção de menores,
é essencial a juntada de documento que comprova a idade.
A Súmula 74 do STJ menciona que: Para efeitos penais, o reconhecimento da
menoridade do réu requer prova por documento hábil.

ART. 156, CPP.

Ônus da prova. Ônus vem do latim onus e significa carga ou peso. Assim, o
ônus quer dizer o encargo de provar. Em regra, cabe ao autor provar os fatos que
alegou. Não é dever, visto que não cabe sanção o fato de não conseguir provar.
O magistrado deve exercer com moderação o seu poder instrutório.
A busca pela verdade real deve trazer aos autos elementos que construam uma
versão o mais próxima possível do que efetivamente ocorreu.
A defesa deve provar os fatos que lhe cabem, por exemplo, a excludente da
legítima defesa, mas não devem ser levados a extremo, pois vige o princípio
constitucional da presunção da inocência, bem como do in dubio pro reo (em
caso de dúvida, deve ser decidir a favor do réu). Em vista do princípio da
presunção da inocência, podemos dizer que não existe isonomia entre as partes
na relação penal processual, vez que cabe ao autor o ônus da prova.

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Álibi: al = outro, ibi = lugar. Provar que estava em outro lugar, outra situação,
não tendo a possibilidade de praticar o crime. É quase impossível fazer prova
negativa, portanto, faz-se uma prova positiva que exclui a acusação pelos
confrontos fáticos e temporais.

Eugênio Pacelli acha que é inconstitucional o artigo 156, inciso I, do

Código de Processo Penal, entendendo que o retrocesso, quase inacreditável, é
também inaceitável. O juiz não tutela e não deve tutelar a investigação. A
jurisdição criminal, a rigor, somente se inicia com a apreciação da peça
acusatória. Lado outro, quando o juiz defere um mandado de busca e apreensão,
ou até a quebra de um sigilo bancário ou telefônico ele não estará produzindo
prova e sim, estará servindo como garantidor das liberdades públicas, exercendo
o controle constitucional das restrições às inviolabilidades, nos limites da
Constituição da República e do devido processo legal.

Nucci entende que a novidade do inciso I, do artigo 156, do CPP é

perfeitamente aplicável.

Quanto ao inciso II, quando se falar em dirimir dúvidas, não quer dizer
que ao Juiz lhe é lícito fazer prova. Se, por exemplo, não ficou provada a autoria
e materialidade, deve absolver. Entretanto, pode por exemplo, pedir a explicação
de um perito.

Prova emprestada é aquela produzida em outro processo penal e, através

de reprodução é juntada no processo penal criminal pendente de decisão. Pode
ser utilizada, mas deve ser observada com cautela, mesmo porque deve obedecer
ao princípio do devido processo legal. Pode, por exemplo, juntar documento de
uma testemunha, mas, em obediência ao princípio do contraditório, deverá ser
ouvida novamente caso as partes não forem as mesmas, dando direito ao
advogado também e fazer perguntas.

Existem fatos que independem de prova, sendo:

- os fatos notórios (aqueles que fazem parte de nossa cultura, de conhecimento

do homem médio, ex.: a moeda corrente do país é o real).
- os fatos intuitivos ou evidentes, são os que decorrem da lógica, ex.: fogo
queima, se um homem fala, ele está vivo.
- os fatos com presunção absoluta, quando a lei não admite prova em contrário,
ex.: menor de 18 anos é inimputável.
- Máxima de experiência do juiz: ex.: determinado bairro já é conhecido pelo
tráfico de drogas.
- Fatos irrelevantes, inúteis ou impertinentes são aqueles que não acrescentam
nada ao feito, por exemplo, a testemunha falar que viu três cachorros, perguntar

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qual o nome do cachorro, totalmente desvinculado da prova que se necessita
fazer.
- Fatos incontroversos são aqueles alegados por uma parte e não contraditado
pela outra parte, mas eles devem ser comprovados no processo penal, diferente
do que ocorre no juízo civil.

ART. 157
PROVAS ILÍCITAS: São aquelas cuja obtenção viola princípios constitucionais
ou preceitos legais de natureza material, como por exemplo, confissão obtida
por tortura, busca sem expedição de mandado. Nos termos do artigo 5º, LVI, da
CF, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícito.
A prova ilícita será sempre inadmissível no processo, sendo que admite a prova
obtida por meios ilícitos para benefício do réu, como exemplo as gravações
ambientais.
O §1º consagrou o princípio da teoria dos frutos da árvore envenenada (Fruit of
the poisonous tree doctrine – conjunto de regras jurisprudenciais nascidas na
Suprema Corte Norte americana). Prova ilícita por derivação. Há duas exceções:
- inexistência de nexo causal entre a prova ilícita e a prova acoimada de derivada
da primeira (ex.: o réu alega que confessou mediante tortura, sendo que percebe
que quando houve a confissão, já havia sido expedido mandado para apreensão
de um determinado bem).
- prova separada, podendo ser obtida de fonte independente: parece que foi
derivada, mas não foi, por exemplo, quando o réu é torturado para confessar,
mas para o deferimento do mandado de busca e apreensão, foram obtidas
informações anteriores à tortura, não tendo qualquer ligação.

Fonte independente é aquela que, por si só, conseguiria produzir a prova

necessária. Ex. do Pacelli é a abordagem a um veículo caro dirigido por um
negro (racismo), mas testemunhas que viram o furto do veículo poderiam ser
ouvidas.

Quanto ao não aproveitamento de provas obtidas por meio ilícito, entende os

autores que esta deva ser aproveitada quando o bem jurídico que estiver
ameaçado for maior que o direito individual, sendo que não há norma a respeito,
mas seria a aplicação do princípio da proporcionalidade. Pacelli cita o exemplo
de que não há lei autorizando o exame de DNA contra a vontade do titular do
material a ser colhido, sendo que colher o material da vítima do estupro, sem seu
consentimento, seria legal, mas ilegal colher o material do réu, do indiciado ou
do suspeito. Entende que neste caso deva ser aplicado o princípio da
proporcionalidade, inclusive em favor da acusação.

DAS PROVAS EM ESPÉCIE:

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DO EXAME DE CORPO DE DELITO E DAS PERÍCIAS EM GERAL:

ART. 158:
Transeunte é o crime que não deixa vestígio.
Não transeunte é o crime que deixa vestígio.
Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais deixados pela infração penal,
a materialidade do crime, aquilo que se vê, apalpa, sente, em suma, pode ser
examinado através dos sentidos.
Prova pericial é uma prova técnica, na medida em que pretende certificar a
existência de fatos cuja certeza, segundo a lei, somente seria admissível a partir
de conhecimentos específicos.
Vestígio é o rastro, pista ou o indício deixado por algo ou alguém. Trata de
prova imposta pela lei (prova tarifada), podendo ocorrer a nulidade do feito.
Exame de corpo de delito é a verificação da prova da existência do crime, feita
por peritos, diretamente, ou por intermédio de evidências quando já
desapareceram os vestígios. O corpo de delito é a materialidade do crime.
O exame de corpo de delito por ser direto ou indireto, conforme existam ou não
os vestígios.
O artigo 525, do CPP diz que somente pode ser recebida a denúncia se já houver
o exame de corpo de delito. Alguns entendem que este exame já deverá vir antes
do recebimento da denúncia, mas outros entendem que tal prova pode ser feita
após o recebimento da peça inaugural.
A confissão do acusado, por si só, não é levada a efeito, deve ser a mesma
corroborada com o conjunto probatório.

ART. 159
O exame de corpo de delito é realizado por perito oficial, portador de diploma
de curso superior. Geralmente o perito é do quadro de carreira.
Com a nova legislação, o exame pode ser realizado por somente um perito
oficial, salvo quando a perícia exigir conhecimento técnico em mais de uma
área. A lei 11343/2006 já mencionada que o exame de constatação pode ser feito
por um só perito oficial.
Art. 50, § 1º, lei 11343: “Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante
e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação
da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste,
por pessoa idônea”. Há posicionamento de que o laudo definitivo pode ser feito
por somente um perito.
§1º. Na falta de perito oficial, deverá a perícia ser feita por duas pessoas idôneas,
as quais deverão prestar compromisso.
§2º. O perito oficial não presta compromisso porque já o fez quando tomou
posse no seu cargo.
§3º. Possibilidade de quesitação pelas partes, assistente de acusação e, quanto ao
ofendido, formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. Neste caso,

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prevalece o entendimento que o ofendido deve estar representado por advogado,
no caso, o assistente de acusação.
§4º. O juiz que admitirá o assistente técnico e este atuará após a conclusão dos
trabalhos do perito oficial (não peritos oficiais). Não poderá o juiz recusar
injustificamente.
§5º. I – respostas complementares e possibilidade de oitiva do perito. No
entanto, o juiz somente deverá escutar o perito, se sua oitiva for realmente
necessária.

ART. 160:
Laudo pericial é a conclusão que os peritos chegaram e é dividido em:
Preâmbulo, Descrição, Conclusão e Encerramento.

ART. 161:
Quanto mais próximo do crime, melhores os vestígios.

ART. 162:
Trata de intenção de perceberam os sinais tanatológicos, bem como evitar
situações de morte aparente.
Exame necroscópico ou necropsia, tanatopsia ou autópsia consiste no exame
exterior realizado em um cadáver para posteriormente realizar um exame
interno.

ART. 163/166
Tratam de cadáver. O antônimo de Exumação é Inumação.

ART. 167. Somente quando foi impossível a realização da perícia, tendo

desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir tal falta.

ART. 168: Nos crimes de lesões corporais, deve proceder a novo exame quando
o primeiro for incompleto (situação do caput). No entanto, deverá ser feito novo
exame após os imediatos 30 dias para fins de classificara o delito. O exame
complementar pode ser suprido por testemunhas, neste caso, também somente
quando impossível a realização do exame.

ART. 169: LOCAL DOS FATOS.

ART. 170: LABORATÓRIO.