Tipificação
- Tem-se que os crimes contra a honra estão tipificados nos artigos 138, 139 e 140 do CP.
Todavia, tais dispositivos não são os únicos que os prevê, havendo igual disposição no Código
Eleitoral e na recentemente não recepcionada Lei de Imprensa (que já não mais vigora em nosso
ordenamento).
Requisitos
- Tem-se que para se subsume a conduta ao tipo do 138, há de se cumular três requisitos, quais
sejam:
a) Atribuir a alguém fato certo e determinado no tempo e no espaço;
b) O fato tem de ser definido como crime, não se enquadrando nesse tipo, desta forma, a
atribuição de contravenção penal, infração administrativa ou ilícito civil a outrem;
c) O agente tem de ter a consciência de que tal atribuição é falsa.
Separação entre crime, contravenção e infração administrativa para fins de subsunção ao tipo de
calúnia
- Tem-se que a infração penal, como gênero que é, comporta três espécies distintas, a saber:
a) Crime ou delito (expressões sinônimas): Se dará quando a pena prevista for de detenção ou
reclusão, sozinha ou cumulada com a pena de multa.
b) Contravenção penal: É aquela à qual a lei dedicou pena de prisão simples sozinha, cumulada
com multa, ou somente a multa.
c) Infração administrativa quase-penal: É aquela disposta no artigo 28 da Lei 11.343, à qual não
se aplica pena de detenção, reclusão, prisão simples ou multa, mas sim uma advertência, uma
prestação de serviços à comunidade (não em caráter substitutivo) ou uma medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo. Diz-se que é quase-penal, pois, apesar de não
possuir uma pena característica da jurisdição penal, tal é dada pelo juiz criminal.
Requisitos
- Assim como na calúnia, para que a subsunção ao tipo de difamação seja possível, é
imprescindível a cumulação de requisitos, a saber:
a) Atribuição de um fato a alguém;
b) O fato deve ser ofensivo à reputação, contudo, não poderá ser crime. Assim sendo, se
enquadrará no crime de difamação a atribuição de uma contravenção, de uma infração
administrativa quase-penal, um ilícito civil, um ilícito administrativo, etc.
Conceito
- Corresponde a injúria a uma desqualidade genérica atribuída a alguém. Destarte, não se trata
da atribuição de um fato certo e determinável, que sequer chega a ser apontado. Ex: Zacarias
chamou José de “cornudo”.
Ação penal nos crimes contra a honra
Tem-se que a ação penal, nos crimes contra a honra, será privada, ou seja, o ofendido ou seu
representante legal é que será parte legítima para interpô-la. Tal se deve ao fato da possibilidade
do processo gerar uma repercussão ainda mais negativa do que a própria infração.
Observa-se ainda que, pela quantidade de pena previstas nestes três tipos acima estudados
(calúnia, injúria e difamação), o termo circunstanciado (peça investigatória dedicada às
contravenções e crimes de menor potencial ofensivo) será encaminhado para o Juizado Especial
Criminal, exclusivamente para que seja observada a possibilidade de composição civil, já que
a transação penal e a suspensão condicional do processo, no entender do Dr. Constantino, é
instituto de propositura exclusiva do MP. Assim sendo, se a composição se fizer possível, restará
extinta a punibilidade do agente, nos termos do 107 do CP, antes mesmo do início da ação
penal.Todavia, acaso tal não se efetue, correrá o prazo para o oferecimento da queixa pelo
ofendido.
Espécies de honra
1ª – Honra objetiva: Compõe o conceito que a sociedade tem quanto ao indivíduo, ou seja, a sua
“boa-fama”.
1º - Honra objetiva: Tem-se que esta será ofendida quando dos crimes de calúnia e difamação,
nos quais se reputa um fato a alguém.
2º - Honra subjetiva: Tem-se que será ofendia quando do crime de injúria, no qual atribui-se a
alguém uma desqualidade genérica.
Conceito
- Tem-se, para que se dê a tipicidade da conduta quanto à calúnia, que deverão estar presentes
três requisitos, quais sejam:
a) A imputação de fato certo, determinado ou determinável a alguém.
b) Tal fato tem de ser tipificado como crime.
c) O agente tem de ter consciência da falsidade de tal imputação.
d) O agente tem de ter seriedade na conduta, ou seja, tem de ter a intenção de caluniar.
Sujeito ativo
- Qualquer pessoa, ainda que menor ou alienada, é capaz de praticar tal conduta.
Sujeito passivo
- É a pessoa física (no entender do Dr. Constantino), pouco importando se é maior, menor,
imputável ou não, pois se consuma a calúnia atribuindo fato criminoso a alguém, e não fato
típico, antijurídico ou culpável. Não se busca tal juízo de valor.
Tipo objetivo
- Tem seu núcleo no verbo “caluniar”, que traz em si o fato de atribuir a outrem uma conduta que
é descrita na lei penal como crime.
Tipo Subjetivo
- Compreende o dolo (animus calumniandi), ou seja, a vontade de sujar a honra alheia por
intermédio da imputação de fato criminoso de que sabe a vítima não ser o agente, somado à
seriedade do ato (elemento subjetivo do injusto). Assim sendo, descaracterizam o tipo os
seguintes animi:
a) narrandi: É aquele no qual o agente não afirma peremptoriamente que foi fulano que praticou
o crime, mas sim relata o que ouviu dizer sobre.
b) defendendi: É a calúnia praticada na defesa dos seus. Ex: José disse a João que seu filho era
mau elemento. João, contrariado, disse que foi o filho de José quem roubou a mercearia do
Zacarias.
c) criticandi: É aquele pelo qual faz-se uma crítica para servir de exemplo, motivação, etc. Ex: O
filho de José anda com más companhias e, por isso, José disse a ele que um de seus amigos foi o
responsável pelo estupro de uma senhora de 99 anos.
d) jocandi: É o ânimo de brincadeira, em que todos percebem que a imputação não é a sério.
Tem-se ainda que “falsamente” compõe elemento normativo do tipo, cuja interpretação dispõe
que na prática da calúnia o agente tem de ter consciência da falsidade da imputação a que
procede.
Consumação
- Tem-se a consumação da calúnia, por ser um crime que ofende a honra objetiva, quando a falsa
imputação de um fato criminoso chega ao conhecimento de um terceiro. Assim sendo, acaso a
imputação fique entre as partes, poderá a conduta ser desclassificada para o tipo da injúria.
Tentativa
- Será possível, em regra, na forma escrita, ou seja, o agente redige a sua calúnia e, antes que ela
chegue a terceiros, o escrito se extravia. Todavia, penso eu ser possível a tentativa na forma oral
também. Ex: Político vai caluniar seu rival em palanque, em público, e, no momento em que ai
fazê-lo, o microfone dá uma pane e ninguém o escuta.
Parágrafos do 138
§1º - Dispõe tal parágrafo que, acaso aquele terceiro a quem o agente tenha informado
falsamente, conhecendo de tal falsidade, sem qualquer dos animi que afasta a tipicidade, divulgar
(imprensa) ou propalar (boca a boca) o dito, estará incorrendo, de igual forma, no crime de
calúnia.
§2º - Dispõe o parágrafo que a calúnia contra os mortos, de igual forma, será punível. Tem-se,
neste caso, que com a morte findou-se a personalidade do de cujus. Assim sendo, os sujeitos
passivos da calúnia, aqui, serão os seus parentes, em nome dos quais, individualmente, deverá ser
feita a queixa-crime.
§3º - Exceção da verdade: Trata-se esta de uma espécie de defesa daquele que é acusado de
calúnia. Esta não se fará nos autos principais do processo, mas sim em apenso.
A exceção da verdade será possível quando:
II – Acaso o caluniado não seja uma das pessoas do inciso I do artigo 141, quais sejam: O
Presidente da República e Chefe de estado estrangeiro.
- Neste caso, busca o Código proteger a respeitabilidade do cargo que é muito alto, não sendo
possível que o acusado da calúnia apresente exceção da verdade (ainda que possa provar que o
crime efetivamente ocorreu), podendo, tão somente, alegar em sua defesa, a presença de um dos
animi que afastam a tipicidade.
III – Nos crimes de ação penal pública não caberá a exceção da verdade se houve absolvição
irrecorrível do suposto caluniado quanto ao crime imputado, não sendo lícito, desta forma, que o
acusado discuta por intermédio da exceção de o juiz ou Tribunal errou em sua decisão.
1ª – Societas delinquere non potest (A pessoa jurídica não pode delinqüir): Tal teoria, adotada
pela maioria dos penalistas tradicionais, está fundamentada no fato de que faltam às pessoas
jurídicas dois elementos indispensáveis ao crime, quais sejam:
a) Falta à pessoa jurídica capacidade de conduta, vez não possuir ela consciência própria: Assim
sendo, como a pessoa jurídica não possui mentalidade própria ou, em outras palavras, psiquismo,
não é possível que ela produza uma conduta de ação ou omissão voluntária e consciente.
b) Falta à pessoa jurídica a capacidade de culpabilidade: Como bem se sabe, a culpabilidade esta
embasada em três elementos distintos, quais sejam a potencial consciência da ilicitude, a
exigibilidade de conduta diversa e a imputabilidade, elementos estes de que carece a pessoa
jurídica, já que ela não possui consciência própria, mas tão somente a soma das consciências dos
sócios; e ainda não se pode dizer que ela seria capaz de resistir à vontade dos sócios para que se
fale em exigibilidade de conduta diversa.
No que diz respeito à imputabilidade, diz-se que a pessoa jurídica se encontra em uma
“zona-neutra”, já que não pode ser caracterizada como imputável, semi-imputável ou mesmo
inimputável.
Assim sendo, segundo esta corrente, a pessoa jurídica não está sujeita a penas, mas
somente a sanções civis ou administrativas.
2ª – Societas delinquere potest (A pessoa jurídica pode delinqüir): É a teoria adotada por Von
Liszt e Klaus Tiedemann. Esta embasada principalmente no entendimento de que se a pessoa
jurídica tem vontade para contratar e até mesmo inadimplir, com certeza a teria para delinqüir.
Tal teoria se divide em teses distintas, quais sejam:
a) Tese sociológica: A responsabilidade criminal da pessoa jurídica estaria fundamentada no
entendimento de que como o grupo do qual ela se forma proporcionou meios para que o seu
integrante delinqüisse a seu favor, tal conglomerado deverá pagar como um todo.
b) Raciocínio normativista: Baseia-se na teoria positivista de Kelsen que atesta que não existem
pessoas naturais, mas somente pessoas jurídicas, já que, mesmo a nossa “pessoa física” nada mais
seria do que uma criação do direito para a atribuição de deveres e obrigações que tornem possível
as relações sociais. Assim sendo, se a lei tem o condão de atribuir personalidade às
supramencionadas pessoas naturais, com certeza também teria para atribuí-la, com plenitude, às
pessoas jurídicas, se condicionando a responsabilidade penal da empresa ao puro alvedrio da lei.
c) Doutrina antropomórfica (antrphos = homem; morphe = forma, imagem): Tal tese leve em
conta que, como criação humana, a pessoa jurídica foi desenvolvida à imagem e semelhança do
homem, e, assim sendo, tal ser semelhante à pessoa natural estaria sujeito às mesmas sanções
(posição inglesa).
* Ponto de vista pragmático (prático) de alguns adeptos: Em uma grande empresa, seria difícil
estabelecer a autoria, co-autoria e a participação nos delitos. Assim sendo, seria mais prático que
se condenasse o todo. Dr. Constantino condena essa visão pois, em sua opinião, tal postura
comporia aplicação de penas aos inocentes que compõem tal conglomerado.
3ª – Terceira via – Medidas outras que não de Direito Penal puro: Por esta teoria, dever-se-á criar
um novo ramo do direito entre o penal e o administrativo. Tal, destarte, comporia um direito de
intervenção nas empresas com feição administrativa, mas aplicado pelo juiz penal. Devido a sua
natureza administrativa, então, não se haveria o que falar em conduta típica, antijurídica e
culpável, vez se tratarem estes de institutos eminentemente de direito penal.
Esta posição, no entender do Dr. Constantino, respeita o direito penal em sua função, que não
seria de apenar empresas, e, por isso, tende a prosperar nos próximos anos. Ela evitaria que os
atos praticados em nome da pessoa jurídica ficassem “de graça” para esta através da aplicação de
outras medidas, em um mesmo processo misto em que condena uma pessoa física, realmente
responsável pela conduta criminosa, e lhe aplica pena, sendo sugestões de tais medidas:
* Artigo 225 da CF: O artigo 225 da Carta Magna fala em sanções penais aplicáveis à pessoa
jurídica na eventualidade de prática de crime contra o meio ambiente. Tal, ao contrário do que se
pensa (no entender do Dr. Constantino) não compõe certificação constitucional de que a pessoa
jurídica por cometer crimes, visto que sanção penal nada mais é do que um gênero do qual são
espécies: A pena, a medida de segurança, os efeitos secundários da pena e as medidas mistas.
Destarte, tem-se que todas as sanções penais, afora a pena em si, seriam aplicáveis à pessoa
jurídica, ainda porque o artigo 5º, inciso XLV da própria Lei Maior diz que a pena não passará da
pessoa do culpado, compondo, como já se viu, a aplicação da pena à pessoa jurídica, uma injusta
extensão da responsabilidade penal do verdadeiro culpado a todos aquele que compõem o
conglomerado.
Assim sendo, a lei dos crimes ambientais (9.605/98), em seus artigos 3º e 21, deveria alterar o
termo pena por sanção penal para se adequar à verdadeira realidade da responsabilidade penal da
pessoa jurídica.
Questão surge, todavia, no que concerne ao artigo 47 do CC, que institui que “Obrigam a
pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no
ato constitutivo”. Assim sendo, e se acaso a conduta delituosa tenha sido praticada pelo
administrador com base no disposto no ato constitutivo? Não seria esse um caso de
responsabilidade penal exclusiva da pessoa jurídica, ficando o seu administrador isento? Há de se
ver quanto a isso que a Lei dos Registros Públicos institui que a inscrição do ato constitutivo, seja
no registro civil das pessoas jurídicas (não empresarial) seja na junta comercial, deverá e
efetivamente será denegada acaso atos ilícitos lhe sejam constantes, sendo tal hipótese, destarte,
impossível de se efetivar.
Conceito
- Tem-se, para que se dê a difamação, a necessidade de cumulação de três requisitos, quais sejam:
a) Atribuir a alguém fato certo, determinado ou determinável;
b) Tal fato poderá ser qualquer coisa que não um crime, apesar de ofensivo à honra objetiva da
vítima. Assim sendo, temos as seguintes espécies de ilícito:
1º - Juridicamente relevantes:
- Ilícito penal: crime ou delito (cuja imputação enseja calúnia e não difamação), contravenção e
infração quase penal.
- Ilícito civil.
- Ilícito administrativo
2º - Ilícito moral.
* assim sendo, a imputação de qualquer um destes que não o crime ou delito, enseja subsunção
quanto ao tipo de difamação.
c) Tanto faz se é falsamente ou não.
Sujeito ativo
- Qualquer pessoa física.
Sujeito passivo
- Tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica. Tal se deve ao fato de que a pessoa jurídica goza
de boa-fama que é imprescindível à sua saúde financeira e mesmo à sua existência. Assim sendo,
pode se dizer que ela tem patrimônio físico e moral, ou seja, de honra objetiva (nunca subjetiva)
que estimula a credibilidade do mercado e, por isso, deve ser protegido pelo direito.
Já analisada a questão da possibilidade da pessoa jurídica delinqüir e observada a opinião do
Dr. Constantino quanto à impossibilidade de tal, surge questão quanto à Lei dos crimes
ambientais, que prevê a possibilidade de que a pessoa jurídica os pratique. Neste caso, na visão
do Dr. Constantino, o mais adequado é que se apresentasse queixa, em detrimento do indivíduo
que imputou a pratica de um destes a uma pessoa jurídica, quanto ao crime de difamação, mesmo
para que não se corra risco de se caracterizar em juízo a atipicidade da conduta (crime
impossível) acaso o juiz entenda que a PJ não possa praticar crimes.
Tipo objetivo
- Tem-se que o núcleo do tipo está no verbo “atribuir”, que significa imputar um fato a alguém,
neste caso qualquer natureza de ilícito que não crime.
Tipo subjetivo
- Tem-se que será composto pelo dolo (não se admite na modalidade culposa), correspondente ao
animus difammandi somando à seriedade do ato, ou seja, ausência de qualquer um dos animi que
afastam a tipicidade subjetiva da conduta, quais sejam: criticandi, jocandi, defendendi e
narrandi. Destarte, sob tal observância, fica patente a intenção do agente de “jogar à lama” o
nome da vítima.
Consumação
- Por se tratar este de um crime que atenta somente contra a honra objetiva (conceito da sociedade
quanto ao indivíduo), observa-se que sua consumação se dará quando a imputação chega ao
conhecimento de terceiro.
Assim sendo, acaso a imputação de um ilícito seja feita diretamente ao imputado, sem a
presença de terceiros, a conduta será desclassificada para o tipo subsidiário da injúria.
Tentativa
- Só é possível na forma escrita.
Conceito
- Trata-se este crime, como bem se sabe diferentemente da calúnia e da difamação que
correspondem a imputações de fatos a alguém, da imputação de uma desqualidade genérica.
Objeto material
- É a pessoa humana.
Sujeito ativo
- Qualquer pessoa física.
Sujeito passivo
- Somente poderá ser sujeito passivo do crime de injúria a pessoa física com habilidade de
compreensão do teor da imputação. Assim sendo, não se pode dizer que uma criança de 02 anos é
sujeito passivo de injúria acaso o agente a tenha chamado, por exemplo, de “pederasta”. Neste
caso, portanto, para que o agente não saia impune, consideram-se injuriadas as pessoas próximas
do individuo sem capacidade de compreensão, tais como os pais.
Tipo objetivo
- Tem-se que o núcleo do tipo está no verbo “injuriar”, que corresponde ao ato de insultar outra
pessoa ofendendo:
a) A sua dignidade: Seus atributos morais. Ex: Chamou-o de desoneste, ladrão, etc.
b) O seu decoro: Seus atributos físicos ou intelectuais. Ex: Chamou-o de careca, burro, etc.
Tipo subjetivo
- Será composto pelo dolo (animus injuriandi) somado à seriedade do ato, ou seja, ausência de
qualquer um daqueles animi estudados na calúnia e na difamação.
Consumação
- Tem-se a consumação da injúria quando a vítima, e não terceiro, toma conhecimento da
desqualidade genérica a ela atribuída, vez tratar-se esta de uma ofensa à honra subjetiva.
Tentativa
- Será possível somente na forma escrita
Parágrafos do artigo 140
Dispõe o parágrafo primeiro do artigo 140 quanto à possibilidade do perdão judicial (que não
se confunde com a escusa absolutória, pois a aplicação daquele é facultada ao juiz enquanto a
desta é obrigatória), podendo o juiz deixar de aplicar à pena quando:
I – Quando o ofendido de forma reprovável provocou diretamente a injúria. Ex: Ficava olhando
para um aleijão de outrem e dando reiteradas risadas.
II – No caso de retorsão imediata que consista em outra injúria. Seria o caso, então, da “legítima
defesa” aplicada ao crime de injúria.
O parágrafo segundo do artigo trata da injúria real, sendo esta aquela que não se faz por meio
de palavras, mas sim por meio de violência (lesões corporais) ou vias de fato, mas de maneira
aviltante (ultrajante). É o caso, por exemplo, do tapa no rosto, da cusparada nas fuças, etc.
Neste caso, tem-se uma injúria qualificada pelo meio, com padrão de pena abstrata distinta,
devendo o magistrado cumular a aplicação desta com a referente à violência (lesão corporal leve,
grave ou gravíssima ou vias de fato).
Há de se levar em conta, todavia, que por força do parágrafo único do artigo 142, nos casos dos
incisos I (Ofensa irrogada em juízo pelas partes ou procuradores) e III (Conceito desfavorável
emitido por funcionário público no exercício de suas funções), aquele que der publicidade ao
acontecimento (ex: escrevente saiu contando que o advogado de uma das partes injuriou o outro)
responderá pelo crime em questão.
Há de se analisar ainda que estes não são os únicos casos de imunidades quanto a estes crimes,
instituindo a própria Constituição Federal a imunidade dos Senadores e Deputados Federais
(artigo 53); Deputados Estaduais (artigo 27 §1º); e Vereadores no que diz respeito a pratica destes
crimes, no exercício da função, no município (artigo 29, VIII).