El Proceso Constitucional Del Peru

Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
El proceso constitucional de amparo en el Perú: Un análisis desde la

teoría general del proceso
+ ABAD YUPANQUI, Samuel. Boletin Mexicano de Derecho Comparado. UNAM, 1996.

EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO
EN EL PERÚ: UN ANÁLISIS DESDE LA TEORÍA GENERAL
DEL PROCESO
SUMARIO: l. Introducción. II. Amparo y teoría general del proceso.

III. Naturaleza procesal del amparo. IV. Presupuestos de! amparo.
Objeto del proceso. V. Sujetos en el proceso de amparo. VL El procedi-
miento de amparo. VII. La sentencia de amparo. Recursos y ejecución.
VIII. Reflexiones finales.
l. INTRODUCCIÓN
El amparot institución procesal de origen mexicano, se introduce en

el ordenamiento jurídico peruano en la constitución de 1979 (ar-
tículo 295) y se mantiene en la carta vigente de 1993 (artículo 200,
inciso 2). Ha sido concebido como una "garantía constitucional" des-
tinada a proteger los derechos constitucionales distintos a la libertad
individual, vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, fundo-
.
nano o persona.
Con anterioridad, si bien existieron algunos antecedentes naciona-
les, como el llamado habeas corpus civil previsto por el decreto ley
17083, que era una ampliación de la clásica figura inglesa a la tutela
de derechos distintos a la libertad individual y que se tramitaba ante
magistrados civiles. sólo puede hablarse del amparo como figura au-
tónoma e integral a partir de la vigencia del texto constitucional de
1979.
Durante la vigencia del amparo peruano, breve si la comparamos
con experiencias como la mexicana o argentina para referirnos a dos
países que le sirvieron de fuente de inspiración, se han suscitado
diversos problemas en su funcionamiento que lejos de flexibilizar su
tramitación y acercarla a los justiciables la han tornado lenta y dis-
tante. De ahí que sea necesario pensar en una necesaria reforma
legislativa que contribuya a dotarlo de la cuota de agilidad y eficacia
que requiere una institución de esta naturaleza.
Un aspecto crucial para iniciar esta empresa reformadora, consiste
en entender algo que todavía no penetra profundamente en un sec-
15
16 EL PROCESO CONS1ITUCIONAL
SAMUEL B. ABAD DE AMPARO EN EL PERÚ
YUPANQUI 17
tor de la doctrina.' Nos referimos a la necesaria consideración del

amparo como un proceso constitucional y la consiguiente inspiración
en los lineamientos que brinda la teoría general del proceso para
regular y suplir los vacíos que la legislación de amparo presenta,
aspectos a los que el profesor Fix-Zamudio les ha dedicado profundas
reflexiones.! Precisamente. el objeto de este ensayo es contribuir a
aclarar los aspectos procesales del amparo peruano, como paso pre·
vio para su indispensable reforma legislativa.
II. AMPARO Y TEOIÚA CENERAL DEL PROCESO
En tas últimas décadas viene fortaleciéndose y tomando carta de

ciudadanía tanto en la doctrina como en la cátedra universitaria, la
llamada teoría general del proceso. Esta teoría "tiene su punto de
partida en la unidad del derecho procesar' y por ella "ha de enten-
derse, lato sensu; el estudio y exposición de los conceptos, institucio-
nes y principios comunes a las distintas ramas procesales, es decir.
los componentes del tronco de que todas ellas arrancan ". ' Se trata
de ..llegar en la unidad científica hasta a1lí a donde sea posible. sin
forzar la esencia de los conceptos ",•
Desde esta perspectiva, se acepta pacíficamente que las distintas
disciplinas procesales tienen elementos comunes que pueden agru-
parse sintéticamente y ser de aplicación a todas ellas. No estamos
pues ante materias alejadas entre sí y totalmente desvinculadas. Existe
entre ellas un tronco común que las identifica.
Esta unidad de principios comunes aceptada cuando hablamos del
derecho procesal civil y penal. no ha sido tan desarrollada cuando
t Un ejemplo de la negativa a asumir la teoría general del proceso como marco

de referencia para entender al amparo lo constituyen las palabras de MaÑno Azuela.
par.a quien "es más lo que los procesahstas extranjeros tienen que aprender de nuestro
juicio de amparo, para enriquecer sus doctTinas generales, que lo que nosotros podemos
obtener de las últimas teorías en orden a esclarecer y sistematizar los principios de
nuestra institución"; Azuela, Mariano, "Juicio crítico", al libro de Couto, Ricardo, Tra-
tado teórico-práctico de la suspensión na el amparo, México, Porrúa, 1973, p. 9.
2 Entre ellos destacan Fix-Zamudio, Héctor, "Reflexiones sobre la naturaleza p.-o.
ce sal del amparo", Revista d« la Facultad de Derecho de México. UNAM, núm. 56, 1964.
Asimismo, "El juicio de amparo y la enseñanza del derecho procesal", Bout(,a Mencono
de Derecho Comparado, México, UNAM, núrns. 22~23, 1975.
s Alcalá-Zamora y Caslillo, Nicero, "La teoría general del proceso y la enseñanza
del derecho procesal", Estudios de teoria gtrural , historio: cM proceso ( 194,-1971), t. 11,
México, UNAM. 1992, pp. 593-594.
• Fairén Cuillén, Víctor, Probltmas actuales d,l ekrteho f>rou.sal. La tk/fflSa, la uni-
fica.ción. la compújidad, México. UNAM, 1992, p. 83.
16 EL PROCESO CONS1ITUCIONAL
YUPANQUI 17
nos referimos al derecho procesal constitucional, y en concreto a

una de sus figuras más conocidas, el amparo.
Una explicación de este distanciamiento entre la teoría gcncnl
del proceso y el amparo nos la brinda la simple constatación del
momento en que aparece el amparo.
En apretada síntesis podemos recordar que el amparo nace en
México en la Constitución del Estado de Yucatán -vigente desde el
16 de mayo de 1841-, a través de la intervcnci6n de Manuel Cres-
cencio Rejón. A · nivel federal se introduce en el acta de reformas
de 1847, que se nutrió de las ideas de Mariano Otero, y se mantiene
en la Constitución Federal de 1857 y en la vigente de 1917, que
cuenta con varias reformas. La primera ley de amparo data de 1861
y desarrolló los artículos 101 y 102 de la constitución de 1857.5
Si sólo nos detenemos en las fechas antes indicadas podemos cons-
tatar que el amparo mexicano nace en una época en la que el pr<>
cesalisrno científico aún no se había consolidado, es decir, cuando
imperaba en el ambiente el procedimcntalismo.
En efecto, como ha anotado Niceto Alcalá-Zamora el proccsalismo
científico se inicia en Alemania en una fecha cierta: 1868, cuando
Osear Bulow publica su libro La teoría de las exapciones f)roetsales y
los presupuestos procesales. Es más, como indica el citado autor. en el
desarrollo del procesalismo científico pueden distinguirse cuatro sec-
tores: la escuda germánica con Wach como fundador; el procesalis-
mo italiano con Gíusseppe Chiovenda a la cabeza cuando aborda en
1903 el tema de la acción en el sistema de los derechos, aunque
con valiosos trabajos previos; el procesalismo español pero sólo a
partir de 1920; y el derecho iberoamericano donde ..el mejor pr<>
cesalismo americano se encuentra en Sudamérica y más concretamen-
te en Brasil, Uruguay y Argentina"," En consecuencia. ningún país
europeo ni de América Latina había escapado de las ataduras del
procedirnentalismo, cuando el amparo comienza a dar sus primeros
pasos.
3 Burgoa, Ignacio, El juicio rl1 amfJara. 32~. ed., México, Porrúa, l 99S, pp,
1J 5-130.
6 Alcalá-Zamora y Castillo, Niccto, "Evolución de la doctrina proccul", LlwliM
di trona gmnal e historia d.tl proceso (J9-fJ.J972). la. reímpr., L U, Mhico, UNAM,
1992, pp. 30~321. En otro ensayo el propio autor se rectifica y conaidcra que el inicio
de la escuela italiana es anterior a 190! pues Chievenda ya de9dc 1894 ~!>Íª desarro,.
liando vaJiosos trabajos sobre la problemática de las costas. Cfr. del cilado autor, "M~
mentas, figuras, preocupaciones y tendencias del proccaaliamo dcntiíaco". ofl. cit.
18 EL PROCESO CONSITrUCIONAL
SAMUEL :S. ABAD DE AMPARO EN EL PERÚ
YUPANQUI 19
Esto explica que el denominado juicio de amparo mexicano haya

nacido desprovisto del arsenal de categorías e instituciones que viene
desarrollando el procesalismo científico y, en concreto, la teoría ge-
neral del proceso. Tal afirmación se confirma cuando se examinan
algunas denominaciones clásicas, que como anota Alfonso Trueba
han eludido el empleo de las voces propias del derecho procesal. 7
Así, por ejemplo, la llamada "fórmula Otero" no es más que el prin-
cipio de relatividad de las sentencias; la suspensión del acto recla-
mado no es otra cosa que una medida cautelar; el quejoso y la
autoridad responsable en rigor son las partes del proceso ( deman-
dante y demandado), entre otros aspectos.
No obstante, esto que puede resultar excusable en el momento
en que aparece el amparo, hoy no puede ser aceptado pues signifi-
caría desconocer la existencia de una teoría general del proceso y
la naturaleza procesal del amparo.
En tal sentido, compartimos la opinión de Alfonso Noriega quien
considera que "es necesario encuadrar el amparo [ ...], dentro dd
marco del derecho proccs~ y hacer que la institución se nutra y
beneficie de los principios de ( ... ] la disciplina que se ha denominado
teoría general del proceso"." De igual modo, acogemos la autorizada
opinión de Fix-Zamudio quien afirma que debe relacionarse la natu-
raleza del amparo con la teoría general del proceso con el fin de
establecer "los lineamientos de nuestra institución que hasta muy
recientemente sólo era examinada desde el punto de vista sustantivo
o constitucional". 9
Y es que para aproximarnos a determinar la naturaleza, concepto,
alcances y características fundamentales del amparo es preciso acudir
a una metodología que necesariamente vincule al amparo con la teo-
ría general del proceso. Hay pues que reivindicar la naturaleza pro-
cesal del amparo.P Esto no significa desconocer la influencia del
derecho constitucional en el estudio del amparo, por ejemplo, para
ir acomodando los principios procesales a la defensa de los derechos
7 Trucha, Alforuo, Dn,cbo d., A1Af>an>. ln.lroducción. México • Editorial JUS, 1974,
p. 106. Agrega el citado autor que "sólo una ky, la de 1869 ( ... ]. dcaigna.ba al prome>,.
vente del juicio con el nombre de actor; desde au dcrogaci6n cala voz quedó desterrada.
del lenguaje de amparo. Por otra parte, a la autoridad contra quien se pide la protec-
ción nunca · K: le denomina demandada, sino responsable; y a la petición de amparo
se le llama tradicionalmente queja".
a Norlcga Alfon,o, .l.Mdo,u, d., amjxJro, 3a. ed.• t. I, México. Pornía, 1991. p.
XIX.
9 F"ix-Zamudio, Héctor, lufo,ti,ma sobn la ftlZNMiaa fffl>cuGI. thl ampan,, p. 1006.
10 /""' p. 961.
19 EL PROCESO CONSITrUCIONAL
SAMUEL :S. ABAD DE AMPARO EN EL PERÚ
YUPANQUI 19
constitucionales de la persona, sino tan sólo destacar la autonomía

del amparo, en tanto figura procesal, de la disciplina sustantiva o
derecho constitucional. Sólo así podremos contar con una mejor
perspectiva para su análisis.
111. NAnJRALEZA PROCESAL DEL AMPARO
Cuando tratamos de introducirnos en el concepto procesal del

amparo con frecuencia nos encontramos con el empleo de una ter·
minología variable. En efecto, si acudimos a la experiencia mexicana
que lo informa, descubriremos que se le atribuye el carácter de '1ui-
cio" -así lo dispone el artículo 107 de su constitución-; en Argén-
tina, en cambio, se prefiere la expresión "acción" -artículo l. de la
ley 16986-; mientras que en España se le califica como "recurso"
-artículo 53.2 de la constitución de 1978-.
En el Perú, tanto la constitución de 1979 como la de 1993 han
utilizado la voz acción. Sin embargo, cabe preguntarnos éen realidad
estamos ante una acción, un juicio o un recurso?, ¿se tratan acaso
de conceptos similares? Como se sabe, los términos mencionados
han merecido especial atención del derecho procesal.
l. ¡¡\cció~ juicio o recursot
La "acción ", cuya definición ha variado conforme se han ido con·

solidando los estudios de derecho procesal y de acuerdo con las
diversas teorías que sobre ella se han elaborado, 11 podemos enten-
derla como "el derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para
ejercitar pretensiones o para oponerse a ellas".J2 Hoy se reconoce
su carácter unitario que niega la posibilidad de clasificar las acciones
en civiles, penales o constitucionales, pues como lo explica Fix-Za-
mudio se trata de una única figura desligada del derecho material
que con ella puede discutirse.u
n Víctor Fairén en líneas gcn~nlca distingue las doctrina., monistas -"confunden la

acción con el derecho material o bien eliminan a éste"-. de las dualistas -"di!crcn- cian
a la acción del derecho subjetivo material"-. Fairén Cuillén, Víctor, D«trin4 gmm,I tkl
der«Ao proe~sol. Had« uno l«>ria , ü, proctsal gr,uroll1, Barcelona. Librería Bcsch,
1990. pp. 78-79.
12 Montero Areca, Juan. Jntrodwción al dn«Ao prou:saLJuri.sdict:ión. o«ió,a 1 tn><:ao.
Madrid, Tecnos, 1979. p. 277.
15 Fix-Zamudio, Héetor, "El juicio de amparo y el derecho procesal", Lo Justicio.
México. núm. 585. 1979, pp. 24-27.
20 SAMUEL B. ABAD DE
EL PROCESO CONSTITUCIONAL YUPANQUI
AMPARO EN EL PER.Ú 21
Por otro lado, conforme lo ha señalado Alcalá Zamora, ta expre-

sión '1uicio" históricamente ha sido concebida como sinónimo de
sentencia, aunque posteriormente en hispanoamérica se ha seguido
un concepto más amplio que lo identifica con el término proceso.14
En verdad, creemos siguiendo a Véscovi, que aquella expresión "se
refiere más bien al trabajo del juez que pone fin al proceso ( ...],
enfatiza más la actividad intelectual ( del magistrado) que el desarrollo
de los actos".15
Finalmente, el término "recurso" constituye un medio de impug-
nad6n de los actos procesales destinado a promover su revisión y
eventual modificaci6n.16
Ahora bien, si examinamos el amparo a la luz de tales categorías
podemos afirmar que de ser calificado como acción, juicio o recurso
estaríamos aplicando una terminología inadecuada. En efecto, mien-
tras por un lado no existe "una multiplicidad de acciones", 17 por
otro tampoco es coherente denominarlo juicio pues de hacerlo sólo
estaríamos incidiendo en aquella actividad dd juez que pone fin al
proceso, salvo que cmplemo~ dicha expresión como sinónimo de pro.
ceso, 1ª y finalmente no resulta apropiado llamarlo recurso pues aquél
se restringe a la fase impugnativa del proceso, 19 y el amparo peruano
cuenta con un alcance mucho mayor. Por ello, no estamos de acuer-
do cuando la constitución de 1979 y la de 1993 optan por denomi-
narlo "acción de amparo".
2. El amparo tomo proceso constitucional
Para nosotros, el amparo destinado a la defensa de derechos cons-

titucionales es un proceso cuya peculiaridad descansa en su natura-
leza constitucional, zo por ello preferimos calificarlo de ésa manera.
1, Ablá Zamora y Castillo, Niccto. Proce10, 4Ul«amposiaón y auüxkfnua, Mbico.

1970. pp. 116.117.
l& Vétcovi, Enrique, T#<>ri4 Gmn-al del Pr«,so. Bogotá, Temi.s, 1984, p. 104.
p.: ,.o.
16 Couture, Eduardo. Fundafftffltos <kl Derldw Prr>caal Civil. Buenos Aires, Astrea,
17 Rivas, Adolfo Annando, El amparo, Buenos Aires, Ediciones La Roeca, 1987,

p. 40.
18 Vé.covi,Enrique, op. cu; p. 104.
19 Alcalá Zamor:a y Castillo. Nice10.Cuatümu ü lnfflinologi4 ¡mx-,a4 México,
UNAM. p. 132.
20 Entend.cmoa por proceao <:onstituc:ional,siguiendo al profesor argentino Néttor
Sagüá. a aquel encargado de velar por el respeto del principio de aupremacía consti-
tucional o por la salvaguarda de lo, derechos consritucíonales, cuyo conocimiento puede
Este proceso es objeto de estudio de una disciplina que paulatina-

mente viene consolidando su autonomía respecto del derecho sus-
tantivo, nos referimos al derecho procesal constitucional. u
En consecuencia resultará lógico y necesario acudir a la teoría
general del proceso. Su particularidad estará dada porque se encuen-
tra inspirado por el valor y especialidad propios de las normas cons-
titucionales · que debe instrumentar. De esta manera, sólo en un sen-
tido "amplio" -no estrictamente procesal=, se sigue empleando una
terminología distinta para identificarlo -acción, juicio y recurso-,
aunque no sean las expresiones más adecuadas.
En este sentido, debemos acudir a esta teoría para determinar la
clase de pretensión manifestada en el amparo. De acuerdo con ello,
descubriremos algunas de las características fundamentales de este
proceso." Antes, debe recordarse que con frecuencia se ha confun-
dido la acción con la pretensión. La primera, explica Fairén, es un
derecho de naturaleza constitucional de acudir a los tribunales para
"ponerlos en movimiento, aunque no se determine claramente su
dirección". La pretensión, en cambio, "es una petición fundada que
se dirige a un órgano jurisdiccional. frente a otra persona, sobre un
bien de cualquier clase que fuere".25
Al hilo de esta afirmación, podemos afirmar que la pretensión ma-
nifestada a través del amparo es una "declarativa de condena", es decir,
persigue una declaración judicial que debe ponerse en práctica obligan-
do al emplazado a que haga, deshaga, no haga o entregue algo al
corresponder a un Tribunal Constitucional o al Poder Judicial. No compartimos la

opinión esgrimida por Jesús Gonzalez Pérez, pan quién "será proceso constitucional
aquél del que conoce el Tribunal Constitucional ... Aquella posición no toma en cuenta
que existen verdaderos procesos constitucionales tramitados ante el Poder Judicial.
Incluso, carece de carácter universal pues sólo es de aplicación en países que cuentan
con tribunales constitucionales. Cfr. Gonzálcz Pérez, Jesús, Dnecho prc,u.YJJ CQfl.Jtilucuma(
Madrid, Civitas, 1980. p. 41.
21 Tratándose del amparo mexicano habrá que distinguir loa diversos sectores
que comprende para arribar a conclusiones má.s precisas. En esta dirección, sólo el
amparo de la libertad, el amparo contra lcyca y en ocasiones el am~ro administra-
tivo "pueden quedar comprendidos dentro de la disciplina del derecho procesal cons-
rirucional", Fix-Zarnudio, Héctor, El juicio de amporo y la enseñania !kl cur,cho proc~sal,
p. 139.
22 Seguimos la clasificación de los procesos utilizada por Víctor Fairén Guillén,
op. cit., pp. 89-97.
23 Montero Aroca, Juan, Manuel Ortells Ramos y Juan Luía Gómcz Colomer,
Derecho jurisdiccional l. Parte genera~ 2a. ed., Barcelona, Bosch, 1991, p. 155. Por su
parte, Víctor Faicén simbólicamente expresa: "lo primero es poner en marcha al
vehículo; una vez puesto en marcha se adopta la dirección que interesa", Fairén Guillén,
Víctor, op. cit., p. 87.
afectado. 2• De acuerdo con ello, puede caracterizarse al amparo como

un proceso que combina una fase de conocimiento (declarativa) y
otra de ejecución, es decir, aquél en que el juez declara el derecho
y prosigue luego con la etapa de cumplimiento de lo resuelto.
En resumen, concebimos al amparo como un proceso de natura-
leza constitucional cuya pretensión es obtener la protección jurisdic-
cional frente a los actos lesivos (amenazas, omisiones o actos striao
fflU'U) de los derechos constitucionales distintos a la libertad indivi-
dual y a los tutelados por el habeas data, cometidos por cualquier,
autoridad. funcionario o persona.
IV. Plt.csUPUFSroS DEL AMPARO. OBJETO DEL PROCFSO
Ni la constitución ni la ley enumeran de modoordenado y siste-

mático 'los presupuestos del proceso constitucional de amparo. Efec-
tivamente el texto constitucional (artículo 200. inciso 2) se limita a
señalar que el amparo procede contra el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o ame-
naza los derechos reconocidos por la constitución distintos a la li-
bertad individual y a los derechos tutelados p<>r el habeas data.25 Pese
a ello, y fortalecidos por bs herramientas que nos brinda la doctri-
na, 26 resulta posible hilvanar los distintos presupuestos del proceso
de amparo que a lo largo de los textos normativos subyacen.
1. Derechos con.stilucionaks objeto de protección
La constitución de 1993 es muy precisa al disponer que el amparo

protege los derechos que ella reconoce. es decir, los derechos cons-
titucionales, distintos a la libertad individual y a los tutelados por el
t4 Fairén CuilJén. Víctor, oJ>a ciL. p. 91.

ts El proceso de ~ dala fue introducido pof' la constitución de 1993 y ori-
ginalmente procedí.a (artículo 200, inciso 3} para 80lici~r la información que se rcqukra
y recibirla de cualquief' entidad pública (articulo 2. inciso 5); para que loa tervicioa
infonnáticoa no suministren informaciones que afecten la intimidad personal (artículo
2. incuo 6); y pan la dcfcru.a del honor, la buena reputación, la intimidad, la voz, la
imagen. y la rectificación de informaciones inc:ucw o agraviante, difundidas por lo•
medio, de comunicación (articulo 2, inciso 7). La ley 26470, de 12 de junio de 199.5,
aprobó la prime~ reforma conttilucional destinada a excluir el ineiso 7 del articulo 2
del ámbito de protección del /uuNas data. dispositivo que ahora e• tutelado Po" el
amparo.
26 En este senrido, rc•ulta útil acudir al esquema utilizado Por el procesalista
unaguayo Enrique Vc.covi. Lo, recuna.s judicial.a , dn,ás ?Mdios impupati1JOS m /~
Miric.a, Buenos Air~. Ocpalma, 1988. · p. 4 76 y aa.
EL PROCESO CONSITruCIONAL DE AMPARO EN EL PERÚ 23
habeas data. El texto vigente emplea la categoría derechos fundamen-

tales pero lo hace para denominar a los derechos incluidos en el
capítulo I del título I de la carta. Los restantes derechos constitu-
cionales, si bien en estricto no son fundamentales, gozan de la pro-
tección reforzada de las garantías constitucionales.
Desarrollando similar precepto previsto por la constitución de
1979, el artículo 24 de la ley 23506, ley de habeas corpus y amparo
(diciembre de 1982), establece una enumeraci6n abierta de derechos
susceptibles de ser tutelados, y el artículo 25 del mismo texto legal
dispone que no dan lugar al amparo los derechos a que se refiere
la sexta disposición general y transitoria de la constitución.t? vale
decir, aquellos que para su cumplimiento requieren un gasto o in-
versión por parte del Estado.
Por su parte. el artículo 15 de la l~¡ 25398 (febrero de 1992)
establece que
Los derechos protegidos por las acciones de garantía deben entenderse

e interpretarse dentro del contexto general de la Constitución Política
del Perú, los Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratifica-
dos por la República y los principios generales del derecho y preteren-
temente, los que inspiran el derecho peruano.
En el mismo sentido. la 4a. disposición final y transitoria de la

constitución de 199328 señala que
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución

reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
De acuerdo con las normas citadas, entendemos que nuestra carta

fundamental ha optado por una tesis intermedia en lo que respecta
a la protección de los derechos fundamentales a través de] amparo.
En efecto, pueden distinguirse siguiendo a Sagüés, tres posibles
opciones, una tesis amplia. otra intermedia y finalmente una posición
restrictiva. 29
27 La rcferida norma señala que "Las disposiciones constitucionales. que irrogan

nuevos gaatos e inversiones, se aplican progresivamente. La Ley Anual del Presupuesto
contempla el cumplimiento gradual de esta dispceición",
28 Un grave retroceso cometido por quienes elaboraron la constitución ha sido
eliminar el artículo 105 de la conetitución de 1979 que reconocía jerarquía constitu-
cional a .ios tratados internacionales robre derechos humanos.
29 Sagüés, Néstor, Dt!recko procesal constitucional. Acción dt ampa70, 2a. ed., Bueno,
Aires, Astrea, 1988, p. 144 y ss. ·
24 SAMUEL B. ABAD YUPANQUl
La tesis amplia no s6lo protege los derechos constitucionales dis-

tintos a la libertad individual, sino también derechos que no gozan
de aquel rango pero que llegan a ser tutelados debido, muchas veces,
a una intcrprctaci6n extensiva de una norma constitucional. Esta po-,
sid6n ha sido acogida en la experiencia mexicana, cuando admite Ia
procedencia del llamado "amparo-casación ..o "amparo-recurso" en de-
fensa de la legalidad de las resoluciones judiciales, es decir, de· la
exacta aplicación de la ley.
La tesis restrictiva, en cambio, no protege todos los derechos cons-
titucionales, sino prioriza algunos de ellos y excluye otros. Esto su-
cede en la experiencia española pues el artículo 53 de la carta de
1978 sólo concede el amparo en defensa de los derechos contenidos
en el artículo 14 y la sección primera del capítulo II relativo a los
derechos fundamentales y libertades públicas. Por otro lado, en doc-
trina" el argentino Sánchez Viamonte postulaba desde mucho tiempo
atrás que el amparo sólo debía encaminarse a tutelar los derechos
constitucionales que no tengan contenido patrimonial, pues éstos úl-
timos pueden ventilarse a través de los procedimientos ordinarios.
Finalmente, la tesis intermedia, a la cual se afilia el ordenamiento
peruano. habilita el amparo en resguardo de todos los derechos fun-
damentales. Esta perspectiva, excluye a aquellos derechos que no go-
zan de raíz constitucional, e incluye a los derechos de naturaleza
patrimonial.
2. Acto lesioo a los derechos constitucionales

El derecho mexicano suele denominar al acto violatorio de dere-
chos constitucionales susceptible de ser cuestionado a través del am-
paro como "acto reclamado". Así lo disponen tanto la constitución
como la ley reglamentaria. La experiencia argentina, en cambio, acos-
tumbra calificarlo como "acto lesivo". En ambos casos suele acudirse
a un concepto amplio de· la expresión "acto".
En el Perú. no se acostumbra empicar expresiones similares. Ello,
no nos impide utilizarlas pues resultan particularmente didácticas y
esclarecedoras, dado que a través de ellas determinaremos cuáles son
los requisitos que el acto debe reunir para que sea susceptible acudir
al proceso de amparo. En caso que no estén presentes la demanda
será improcedente.
En este orden de ideas, podemos distinguir el acto lesivo o recla-
mado de acuerdo con los siguientes criterios fundamentales inspira-
dos tanto en la experiencia mexicana como argentina.
EL PROCESO CONSTITIJCIONAL DE AMPARO EN EL PERÚ 25
A. En función de! tiempo tk ru realixacion
a) Actos pasados. Cuando el acto se ha llevado a cabo. o en

conocida expresión mexicana. cuando aquél se encuentra "consuma·
dou,so sólo será viable acudir al amparo si a través de él pueden
reponerse las cosas al estado anterior a la lesión o amenaza de vio-
laci6n del derecho. Ello se encuentra estrechamente ligado a la exi-
gencia de "reparabilidad" del acto cuestionado; por lo demás, así lo
señala el artículo l de la ley 23506. En otras palabras, para que un
acto "pasado" pueda ser considerado como "acto reclamado" deberá
ser susceptible de ser reparado a través del amparo.
b) Actos presentes. Son aquellos que se vienen realizando al mo-
mento de acudir al amparo. En este caso aquél tendrá por objeto
impedir la continuación· de la lesión.
e) Actos futuros. Se trata de actos que aún no se han realizado
en su totalidad. Como precisa la doctrina y jurisprudencia mexicanas,
no todo acto futuro habilita el empleo del amparo, pues aquél debe
ser "cierto e inminente ... De tal forma, los actos futuros "remotos o
probables" quedan descartados de la protección constitudonal.'1 La
ley 23506 no fijé estos requisitos, sin embargo, ellos fueron recep-
donados por la jurisprudencia. La ley 25398 ha precisado en su
artículo 4 que "Las acciones de garantía, en el caso de amenaza de
violación de un derecho constitucional, proceden cuando ésta es cier-
ta y de inminente realización».
d) Actos de tracto sucesivo. En ellos se está en presencia de una
lesión continuada en la que se unen sin solución de continuidad las
categorías antes mencionadas, pues el acto se ha estado realizando
(acto pasado), se viene llevando a cabo (acto presente) y seguramente
seguirá realizándose (acto futuro o amenaza). A juicio de Burgoa,
estos actos son "aquellos cuya realización no tiene unicidad temporal
o cronológica, esto es que para la satisfacción integral de su objeto
se requiere una sucesión de hechos entre cuya respectiva realización
,O Cenaro Góngora entiende por acto consumado a "aquel que se ha realizado

total e íntegramente y conseguido todos sus efectos", Góngora Pirnentel, Cenare, In-
troducción al estudio <kl juido <Ú amparo. Temas !Úl juirio d« amparo en materia adminis-
trativa. 2a. ed., México, Porrúa, 1989, p. 114.
!1 Ignacio Burgoa diferencia los actos futuros remotos de los acles futuros inmi-
nentes. "Los primeros son aquellos que pueden o no suceder (actos inciertos), es decir,
respecto de loa cuales no te tiene una certeza fundada y clara de que acontezcan; por el
contrario, los segundos, son los que están muy próximos a realizarse de un momento a
otro, y cuya comisión es más o menos segun en un lapso breve y reducido", op. cit.,
p. 209.
26 SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
medie un intervalo deterrninado.P En estos supuestos? dada la unidad

del acto, el objeto del amparo estará destinado no sólo ha evitar su
continuación, sino también a reparar los agravios. realizados en tanto
ello sea posible. La ley reglamentaria (23506) no se refirió a este
tipo de actos. En cambio, la ley complementaria (25398) alude indi-
rectamente a ellos al regular lo referente a la caducidad (artículo
26, párrafo final)."
B. En función det modo de afectacion.
a) Actos positivos. La lesión normalmente se lleva a cabo a través

de actos comisivos, es decir, aquellos que implican un hacer. o una
amenaza de hacer algo por parte del agresor. En otras palabras, se
trata de determinadas conductas o actividades de una autoridad,
funcionario o persona que resultan lesivas a los derechos constitu-
cionales.
b) Omisiones. La lesión también puede producirla a través de un
no hacer o una abstención, es decir mediante una omisión del agre-
sor. No toda omisión habilitará el empleo del amparo. Ella estará
constituida por una abstención a realizar algo que el agresor "deba"
cumplir. Es decir, se trata de la omisión de un acto de cumplimiento
obligatorio, que tiene ese carácter porque así lo impone el ordena-
miento jurídico. La ley 23506 al referirse a la omisión de un "acto
debido" {artículo 40.), así lo reconoce.
C. De acuerdo con su reparabilidad
a) Actos reparables. El acto reclamado para ser tal ha de ser re-

parable. es decir. sólo será viable acudir en amparo si el acto cumple
tal presupuesto. Debemos anotar que este concepto no alude a una
posible reparación económica pues todo agravio es susceptible de
ser reparado de esa manera, sino a la reparación que puede brin-
darse a través del proceso constitucional. Recordemos que el objeto
de aquél es reponer las cosas al estado anterior a la lesión o ame-
naza de lesión de un derecho fundamental. Esta expresión exige,
entonces, que a través del amparo se pueda "restituir al quejoso en
32 Burgoa, Ignacio, op. cu., p. 7 l 5.

,, La indicada norma señala "Si los actos que constituyen la afectación son con·
tinuados, el plazo se computa desde la última fecha en que se realiz6 la agresión".
EL PROCF.SO CONSTITUCIONAL DE AMPARO EN EL PERÚ 27
el goce y disfrute de Ja situación jurídica o de la garantía contrave-

nidas'._,,
b) Actos irreparables. Si el acto no es susceptible de ser reparado
a través del proceso constitucional, no podrá ser tutelado en esta
vía especial. Así lo indica expresamente el primer inciso del artículo
6 de la ley 23506.
D. De acuerdo con la subsistencia dt la lesi6n
a) Actos subsistentes. La vigencia de la lesión o su amenaza cierta e

inminente es una característica fundamental del acto lesivo. Al me.
mento de resolver el conflicto ha de subsistir la agresiónt de lo con-
trario el juez desestimará la demanda. ·
b) Actos no subsistentes. Si el acto reclamado no cumple con el
requisito anterior, es decir, si ha cesado y carece de vigencia, la
demanda será improcedente. En este sentido se pronuncia el primer
inciso del artículo 6 de la ley 23506. Así también sucede en la
experiencia argentina pues si se presenta una "cuestión abstracta ..
-en caso de haber cesado la lesión-, 55 el amparo será rechazado.
E. Según la eúidencia de la lesión
a) Actos de arbitrariedad manifiesta. El acto para poder ser cues-

tionado ha de ser manifiestamente arbitrario, es decir, la lesión o
amenaza al derecho fundamental debe ser indubitable, clara o evi-
dente, o en todo caso a través de un breve debate probatorio -con-
gruente con la sumariedad del trámite del amparo-, la agresión pue-
da ser acreditada. Este requisito, característico del acto lesivo en la
experiencia argentina -así lo reconoce la ley 16986 ( artículo 1 }-, no
ha sido contemplado por nuestra ley reglamentaria. No obstante,
creemos que a aquél podemos arribar a partir de una interpretación
sistemática, pues la ley no contempla un periodo probatorio, lo cual
denota que la demanda para prosperar o debe ser desde el inicio
manifiesta o la agresión puede ser susceptible de ser acreditada en
virtud de una prueba mínima.
S-4 Burgoa, Ignacio, op. cit.• p. 465. Cuando el citado autor se refiere a la expresión
"garantía" la emplea como sinónimo de derecho constitucional.
ss Sagüés, Néstor, cp. cit., p. 429.
EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO EN EL PERÚ 29
b) Actos no manifiestos. Si el agravio imputado al acto lesivo, no

es manifiesto o palmario aquél podrá ser cuestionado a través de
los demás procedimientos judiciales más no mediante la vía consti-
tucional de amparo.
F. De acuerdo con su consentimiento
a) Actos consentidos. El derecho mexicano distingue dos supuestos

de consentimiento del acto reclamado, uno tácito y otro expreso."
La consecuencia en ambos casos es la improcedencia del amparo. El
consentimiento tácito lo constituye básicamente la caducidad. es de-
cir, si el afectado no interpone la demanda en el plazo establecido
por la ley se entenderá que ha consentido y no podrá acudir al
amparo. En cambio. el segundo supuesto sólo puede funcionar cuan-
do el quejoso demuestra por actos indubitables su consentimiento
con la lesión, en otras palabras, "cuando se manifiesta verbalmente,
por escrito o por signos inequívocos". s7 Entre nosotros. la ley 23506
sólo contempla la caducidad (artículo 37)1 lo cual no genera mayor
discusión pues si bien quedará cerrada la vía del amparo podrá acu-
dirse a los demás procesos judiciales. En cambio, no se ha previsto
el caso de un consentimiento expreso. Ello, independientemente de
que resulte cuestionable el consentimiento respecto a la lesión de un
derecho que en todo caso será materia de un análisis al caso con-
creto; impide a nuestro juicio incluir tal figura en el amparo.
b) Actos no consentidos. Si no está presente el supuesto de ha-
berse vencido el término establecido para interponer la demanda
previsto por el artículo 37 de la ley 23506 -el consentimiento ex-
preso no ha sido regulado-, podrá acudirse al proceso de amparo.
3. A usencia de otos administrativas para la tutela del derecho. opción

entre el amparo o la oto judicial paraleta
Es frecuente en doctrina, al abordar la naturaleza del amparo, que

se afirme que se trata de un remedio excepcional, residual y hasta
36 El artículo 73 de la ley de amparo mexicana dispone que aquél es improce-

dente: "contra actos consentidos expresamente o por manifestaciones de voluntad que
entrañen ese consenrimiemo" (frac. XI), y ..contra actos consentidos tácitamente, en-
tendiéndose por tales aquéllos contra los que no se promueva el juicio de amparo
dentro de los término, que se señalan en los artículos 21, 22 y 218" (frac. XII).
!7 G6ngora Pimentel, Cenaro, op, cit., p. 124.
heroico, pues si existen vías distintas (administrativas o judiciales)

para proteger los derechos afectados el amparo no procede. Esta
problemática, en el derecho mexicano se aborda a partir del llamado
..principio de definitividad" y en el derecho argentino a partir de lo
que se conoce como la necesidad de agotar las vías previas y las
vías paralelas.
El ordenamiento peruano ha tomado posición al respecto distin-
guiendo la procedencia del amparo cuando existen procedimientos
administrativos para reparar el acto lesivo a los derechos constitu-
cionales, de la presencia de otros procesos judiciales (civiles, labora·
les, administrativos) que puedan tutelar al justiciable.
A. La necesidad <U agotar la oia administrativa
El artículo 27 de la ley 23506 dispone que sólo procede acudir

al amparo si se han agotado las vías previas, es decir, el procedi-
miento administrativo previsto legalmente para impugnar el acto le·
sivo cometido por la administración.
Esta regla. no obstante, tiene cuatro excepciones que han sido
reguladas por el artículo 28 de la ley 23506 y que permiten acudir
al amparo sin necesidad de agotar la vía administrativa: a) una re-
solución que no es la última en la vía administrativa. es ejecutada
antes de vencerse el plazo para que quede consentida; b) por el
agotamiento de la vía prevía pudiera convertirse en irreparable la
agresión; e) la vía prevía no se encuentra regulada, o si ha sido
iniciada, innecesariamente sin existir obligación de hacerlo; y d) si
no se resuelve la vía previa en los plazos establecidos.
B. La opción por la v(a paralela
El artículo 6 inciso 3 de la ley 23506 dispone que no procede el

amparo "cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial or-
dinaria". La doctrina y jurisprudencia nacional han asimilado esta
expresión a lo que la experiencia argentina ha denominado "vías
paralelas".
Se ha entendido por vía paralela a todo proceso judicial distinto
al amparo (civil, laboral, administrativo, etéctera) que puede proteger
el derecho constitucional afectado. Además, la jurisprudencia ha in·
terprctado que el referido inciso establece un derecho de opción
pues el demandante puede escoger entre presentar un amparo o
acudir a la vía paralela. Lo que es obvio es que si el afectado acude

a la vía paralela ya no podrá interponer una demanda de amparo.
4. Exclusiones
De acuerdo 200 inciso 2 de la constitución, el proceso

al artículo
de amparo procede contra el hecho o la omisión de cualquier au-
toridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza derechos dis-
tintos a la libertad individual y a los que son tutelados por el habeas
data. La carta agrega que no procede contra normas legales ni contra
resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular.
No resulta conveniente que desde el plano constitucional se im-
pida el empleo del amparo frente a normas legales. Esto debió estar
sujeto a una opción legislativa y no a una petrificación constitucional.
En efecto, existen claros supuestos de normas legales de ejecución
inmediata -conocidas en doctrina como "normas autoaplicativas"-,'8
que no requieren de ningún acto que las aplique o reglamente, pues
desde su vigencia lesionan derechos fundamentales; así por ejemplo
una ley que cesa a partir de su vigencia a las autoridades elegidas
de una universidad o que deja sin efecto un contrato privado. En
estos casos, creemos, debió ser posible utilizar directamente el am-
paro. Así por ejemplo, en Europa,59 el derecho alemán lo admite, y
en América Latina tanto la experiencia mexicana como la costarri-
cense lo habilitan en tales supuestos.
Por cierto, una interpretación que trate de armonizar este inciso
con el que reconoce el control difuso (artículo 138, constitución),
permite sostener que si bien no procede el amparo contra normas
legales, sí cabe frente a los actos de aplicación de tales normas en
la medida que sean inconstitucionales.
De otro lado, al disponerse que el amparo no procede contra
resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular reitera
lo señalado por el artículo 6 inciso 2 de la ley 23506. En consecuen-
cia, consideramos que puede asumirse la expresión procedimiento
regular como aquél en el cual se han respetado las pautas esenciales
de un debido proceso, y por tanto si ellas de modo manifiesto no
se respetan no habría impedimento para acudir al amparo. Más aún,
!8 Burgoa, Ignacio, o¡,. cü., p. 223.

)9 Para el magistrado del Tribunal Constitucional español. Pedro Cruz Villalón.
la dMaa debe ser "menos amparo frente al juez. más amparo frente al lcplador", U>J
procaoJ constitucionales, Madrid, CEC, 1992, p. 117.
32 EL PROCESO CONSIDUCIONAL DE AMPARO
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
EN EL PERÚ 31
si la nueva carta reconoce determinados derechos fundamentales a

las pcrsoP.as sometidas a un proceso judicial, concretamente el debi-
do proceso o el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 139,
inciso 3); derechos que se ejercen -y vulneran también- en un pro-
ceso judicial. Por todo ello, creemos que resultaba innecesario incluir
esta expresión en el texto constitucional pues ella ya había sido pre-
vista por la ley 23506.
Además, se establecen zonas exentas de control judicial, asurnien-
do en el plano constitucional que determinados actos constituyen
"causas no justiciables", doctrina que en la actualidad se encuentra en
franco retroceso. En efecto. según el artículo 142 "no son revi- sables
en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elec- ciones
en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Ma- gistratura
en materia de evaluación y ratificación de jueces".
Desarrollando parcialmente este dispositivo, el artículo 23 de la
Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, ley 26486, ha se·
ñalado que contra sus resoluciones "no procede recurso ni acción
de garantía alguna".
La experiencia de la aplicación de la décimo tercera disposición
transitoria de la constitución de 1979 evidenció notorios excesos res·
pecto a la ratificación de magistrados, que pudieron ser subsanados
a través del proceso de amparo.t? La norma actual, en términos ge·
nerales impide tales cuestionamíentos, lo que nos parece inadecuado
pues no concebimos un sistema al que le sea ajeno la búsqueda de
limitar y controlar el poder. Y es que "el control es un elemento
inseparable del concepto de Constitución", no siendo concebible "la
Constitución como norma [... ], sí no descansa en la existencia y efec-
tividad de los controles. De ahí que éstos se hayan ampliado y
enriquecido en la teoría y en la práctica constitucional de nuestro
tiempo"."
El artículo 142 se aparta de la idea de judicializar estos actos. No
obstante, tratándose de las decisiones del Consejo podría interpre-
tarse que procede el amparo. de modo excepcional, sólo cuando se
40 Así por ejemplo. en el caso "Lino Roncalla Valdivia e/ Sala Plena de la Corte
Suprema", la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema declaró fundada Ja demanda de
amparo pues consideró "que el proceso de ratificación de un magistrado [...], debe
efectuarse con sujeción a las garantía.s constítucionales del debido proceso", El P,ruano,
12-02-89, p. 6. Una dcciaión de cata naturaleza, con la nueva normatividad constitucional
no volvería a repetirse.
41 Aragón Reyes, Manuel, "El control como elemento inseparable del concepto
de constitución", Rrvisla Espam,la de De,-echo Corulilu.cional, Madrid, CEC, núm. 19, 1987,
pp. 17 y 36.
32 EL PROCESO CONSIDUCIONAL DE AMPARO
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
EN EL PERÚ 31
imponga una sanción inmotivada y sin previa audiencia del interesa-

do. El artículo 154 inciso g de la constitución le otorga carácter
inimpugnable a las decisiones del Consejo, cuando la resolución final
reúna tales requisitos.
V. SUJETOS EN EL PROC~ DE AMPARO
1. Las parles tn el amparo
Cuando ingresamos al examen de las partes en el proceso de

amparo no podemos dejar de abordar la concepción que sobre ellas
utiliza el derecho procesal. Tradicionalmente suele citarse a Chioven-
da para quien "es parte aquel que demanda en propio nombre la
actuación de una voluntad de la ley y aquél frente al cual esa vo-
luntad es demandada".42 En otras palabras, se trata de un concepto
básicamente procesal alejado de un sustrato material o sustantivo
pues "lo que da la condición de parte: (procesalrnente hablando) es
la posición en el proceso, independientemente de la calidad del su·
jeto del derecho (sustancial) o de la acción (pretensíónj'v"
Ahora bien, si nos detenemos en el análisis de algunos conceptos
de raíz procesal podemos distinguir siguiendo a Vescovi tres calida-
des diferentes: parte (procesal), sujetos del derecho (de la relación
sustancial) y legitimados para pretender (legitimación en la causa).""
Los términos ..parte" y "legitimación" si bien se encuentran rela-
cionados no pueden ni deben ser confundidos. Mientras el primero
alude a un aspecto esencialmente procesal, el segundo trata de "de-
terminar quiénes son los sujetos idóneos para entablar un proceso
de modo que la sentencia pueda producir frente a ellos sus efectos
característicos", es decir, vincula a dichos sujetos con la relación ju-
rídica sustancial deducida en el proceso permitiendo un pronuncia·
miento sobre el fondo y operando por tanto como un presupuesto
procesal.v La legitimación, por cierto, puede ser activa, según quien
pueda interponer la demanda correspondiente, o pasiva, es decir,
contra quien habrá de plantearse la respectiva pretensión.
42 Cit. por Cordón Moreno, Faustino, "Anotaciones acerca de la legitimación".

Rroi.sta de Drred,o Procesa! lbrroamrriuna, Madrid, 1979, núm. 2, pp. 310-311.
-4! Veseovi, Enrique, op. cit., p. 186.
-M Loe. cit.
45 Cordón Moreno, Faustino, op. at., p. 314.

EL PROCFSO CONSTITUCIONAL YUPANQUI
AMPARO EN EL PERÚ 33
Al trasladar tales categorías al proceso de amparo, caracterizado

por su bilateralidad y respeto al principio del contradictorio, no se
encuentra mayor discusión respecto al concepto de partes =deman-
dante o demandado-, a los qu e el derecho mexicano denomina agra-
viado o quejoso y autoridad responsable, respectivamente. Incluso,
nuestra jurisprudencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse al res-
pecto. Así, por ejemplo, la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia en la demanda presentada por Jod Rooz Durand contra
una autoridad judicial precisó: "son partes en la acción de amparo
el afectado y el autor de la infracción". 46
2. Legitimación activa
El artículo 26 de la ley 23506, con la adición {párrafo final) dis-

puesta por el decreto legislativo 611, dispone:
Tic-nen derecho a ejercer la acción de amparo el afectado, su reprt--

sentante, o el representante de la entidad afectada.
Sólo en casos de imposibilidad física para interponer la acción, sea
por atentado concurrente contra la libertad individual, por hallarse au-
sente del lugar, o cualquier otra causa análoga, podrá la acción de
amparo ser ejercida por tercera persona, sin necesidad de poder ex-
preso. debiendo el afectado, una vez que se halle en posibilidad de
hacerlo ratificarse en la acción.
Cuando la acción se interponga por violación o amenaza de violación
de derechos constitucionales de naturaleza ambiental. podrá ser ejercida
por cualquier persona, aún cuando la violación o amenaza no lo afecte
directamente. Igual atribución tiene Ias organizaciones no gubemam~n-
tales sin fines de lucro, cuyo objeto es la defensa del medio ambiente.
De acuerdo con la norma citada, se encuentran legitimados para

iniciar el proceso de amparo: a) el afectado. o) la entidad afectada,
e) un tercero sin representación sólo en caso de imposibilidad física
del afectado, y d) cualquier persona así como las organizaciones no
gubemamentales sin fines de lucro tratándose de atentados a dere-
chos de naturaleza ambiental (párraf o agregado porel decreto legis-
lativo 611 ). Asimismo, la reciente ley orgánica de la Defensoría dd
Pueblo concede legilimación al defensor para interponer el amparo.
Analicemos, con mayor detenimiento los casos mencionados.
-t6 Sentencia de fecha 28-06-84, El Peruano -c-jecutorias supremas- pp. 23.89-2390.

EL PROCFSO CONSTITUCIONAL YUPANQUI
A. El afectado
La norma se refiere a las personas naturales o físicas y exige que

aquéllas se encuentren "afectadas" en sus derechos fundamentales
para estar legitimadas y poder iniciar el respectivo proceso constitu-
cional, ya sea directamente o a través de su representante. Entende-
mos que la afectación sufrida por el actor o quejoso "no tiene que
concretarse necesariamente en un desconocimiento del derecho, sino
que se dará, también, cuando se menoscabe o se obstaculice, aunque
sea indirectamente su ejercicio'v'?
Además, debe tomarse en cuenta, conforme se desprende de la
redacción del artículo 22 de la ley 25398, que sí la persona afectada
no reside en el Perú, el amparo deberá ser interpuesto por apode-
rado acreditado que goce de residencia en el país o por tercera
persona, supuesto que examinaremos en líneas posteriores.
B. La entidad afectada
El texto constitucional de 1979 siguiendo la experiencia alemana,

introdujo un dispositivo según el cual los derechos fundamentales
también rigen para las personas jurídicas en cuanto les sean aplica-
bles (artículo 3). De tal manera, se permitía en forma expresa que
ellas a través de su representante puedan iniciar el correspondiente
proceso de amparo. Por tal razón, no resulta extraño que la ley
reglamentada (ley 23506) les otorgue legitimación en tales casos.
La constitución vigente ha eliminado el artículo 3 del texto ante-
rior, que reconocía titularidad en materia de derechos fundamentales
a las personas jurídicas. De ahí que se plantee la interrogante res-
pecto a si tales sujetos se encontrarían legitimados para interponer
una demanda de amparo.
Algunos podrían interpretar que a partir de la vigencia de la
nueva constitución las personas jurídicas no pueden interponerlo
pues carecen de derechos constitucionales, aunque sí estarían legi-
timadas las personas naturales que la conforman. No obstante, cree-
mos que la propia constitución reconoce en puntuales dispositivos
derechos a las personas jurídicas. Esto, por ejemplo, sucede cuando
se refiere a la imposibilidad de disolución administrativa de las aso-
ciaciones (artículo 2, inciso 13) o a la autonomía universitaria (ar·
47 González Pérez, Jesús, op. cit.; p. 303.

35 EL PROCESO SAMUEL
CONS1ITUCIONAL DE AMPARO EN EL PERÚ
B. ABAD YUPANQUI 35
tículo 18)."8 Además, nada impide que la ley reguladora establezca

que las personas jurídicas pueden interponer una demanda de am-
paro en favor de las personas que la integran vía la llamada lcgiti·
mación por sustitución, por ejemplo, un. sindicato que interviene en
defensa de los derechos laborales de sus integrantcs.49
Pero además, lo particularmenterelevante descansa, por un lado,
en examinar los supuestos en los cuales una persona jurídica puede
gozar de derechos y, por otro, preguntarnos si las personas jurídicas
de derecho público -organismos estatales- también se encuentran
legitimadas para ello.
En Alemania, la ley fundamental (artículo 19-III) otorga derechos
fundamentales a las personas jurídicas. "según su esencia". Al respec-
to, la doctrina dominante -aunque existen opiniones distintas- ha
entendido que
sólo pueden tener derechos fundamentales aquéllas cuando debajo se

esconden personas humanas. cuyos derechos fundamentales de ejercicio
corporativo sean susceptibles de amparo constitucional, porque -y en
la medida quese está preservando los derechos de los miembros
de la Corporación. El Tribunal Constitucional alemán ha. acogido ple-
namente esta tesis.50
En España, el artículo 162 de la constitución dispone en forma

expresa que están legitimados para iniciar d recurso de amparo toda
persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo. En estos
casos, reconoce Oliver Araujo,
es evidente que algunos derechos fundamentales, estrechamente inhe-

rentes a la naturaleza de la persona humana (como es el caso del de-
recho a la vida, a la integridad física, a la libertad de expresión, a la
intimidad familiar, a la libertad personal, al sufragio, etc.), aunque estén
incluidos en el ámbito genéricamente protegido por el recurso de am-
paro, no podrán ser invocados ante el Tribunal Constitucional por las
-i8 Si bien la configuración de la autonomía no deja de ser polémica C'O el derecho

comparado. Cfr. Fernández, Tomás-Ramón, La autonomÚJ rmivn.sitaria.: ámbito ., lúreilu,
Madrid, Civitas, 1982; Borja López-jurado, Francisco de, La autonomía d, 14.s univenidadn
como derech» fundam~nlal: la construcció,a de! Tribunal Constitucional; ~fadrid, Civitas, 1991;
en el Perú su naturaleza de derecho constitucional ha sido aceptada p.tcíficamcntc .
.a9 Según J~ Oíaz Lema, "una cosa es la lcgimitación para recurrir. y otra distinta
la titularidad de un derecho. Lo normal es que coincida, pero no es infrecuente que
las normas procesales otorguen legitimación para defender un derecho ajeno, la llamada
legitimación por sustitución", "~Tienen derechos fundamentales las personas jurídico-
públicas?", Rrvula juridi€o d« Castilla: La Mancha, núm. 6, 1989, p. 178.
50 Díaz Lema, josé ~1.. op. cit., p. 188.
36 EL PROCESO SAMUEL
CONS1ITUCIONAL DE AMPARO EN EL PERÚ
B. ABAD YUPANQUI 35
penonaa jurídicas, por la sencilla razón de que las mismas ex natum

mum no pueden ser sm titularcs.51
Entre nosotros, como hemos indicado, aunque ya no existe el ar-

tículo 3 de la constitución anterior que reconocía derechos funda-
mentales a las personas jurídicas "en cuanto les sean aplicables"; cree-
mos que bien puede interpretarse que cuentan con legitimaci6n para
iniciar el amparo en caso de atentados a sus derechos constitucio-
nales. Es más, la ley 23506 así lo dispone. Creemos, además, que es
posible efectuar una interpretación amplia del artículo 26 de la in·
dicada ley que no sólo incluya la afectación directa de los derechos
de la persona jurídica, sino también permita el amparo en tutela de
los derechos para cuya defensa aquella se ha constituido.
Un tema más cuestionable es el relativo a la legitimación activa
de las personas jurídico-públicas. Al respecto, existen dos posiciones
definidas:
a) Aquella que no les reconoce titularidad en el goce de los de-

rechos fundamentales, y por· tanto rechaza la posibilidad que acudan
en amparo ante los tribunales, con base en los criterios siguientes:
- Ni histórica ni jurídicamente son titulares de derechos consti-

tucionales. Históricamente los derechos humanos fueron reco-
nocidos o consagrados a través de exigencias hechas al propio
Estado, por ello no puede ser sujeto de los derechos que a él
mismo le exigieron. Tampoco lo puede ser desde un punto de
vista jurídico, pues la consagración y reconocimiento de deter-
minados derechos se revela como una autolimitación del propio
Estado a favor de los individuos; en consecuencia si aquél se
auto limitó no fue a favor de él sino de los particulares. 52
- Incluso cuando la administración pública actúa en forma priva-
da carece de derechos fundamentales, pues "nunca se encuentra
la Administración en la misma situación de los particulares, por·
que aún en forma privada goza de privilegios en materia de
policía, en materia fiscal y (agrega que) el influjo que en el
mismo procedimiento administrativo interno cabe ejercer siern-
Sl Oliver Araujo, Joan, El rt:cuno cu amparo, Palma de Mallorca, 1986, p. 289

(Colección Estado y Derecho).
st E.ata poeicíón fue asumida inicialmente J)Or Ignacio Burgoa, quien en la actua-
lidad ha cambiado de criterio: "tras de maduras reflexiones sobre tan interesante cues-
tión, con toda franqueza proclamamos nuestra rectificación a ta.. ideas que con ante-
rioridad expresamos." Burgoa, Ignacio, op. cit., p. 337.
EL PROC60 CONSlITUCIONAL DE AMPARO EN EL PERÚ 37
pre a la Administración [ ...] no existe una actividad privada

pura de la Administración, siempre está conectada a un fin
público'·.~
b) Una segunda postura reconoce derechos fundamentales a las

personas jurídico-públicas en determinadas circunstancias, y en con-
secuencia en tales casos les confiere legitimación en materia de am-
paro. Esta posición se fundamenta en que cuando aquéllas actúan
en relaciones de derecho privado y no soberanamente, regulan su
actividad por ese derecho y se encuentran en iguales o similares
condiciones que· un particular, por lo que no habría razón para ne-
garles acudir al amparo. En doctrina, tal opinión ha sido asumida
· por Sagüés,s. Lazzarinit55 Gimeno Scndra,~ y Olíver Araujo.57 En el
derecho comparado, tanto Argentina, México,58 España, con algunas
precisiones jurisprudenciales, en determinados supuestos puedan ini-
ciar el proceso de amparo.
A nuestro juicio, por regla general las personas jurídico-péblicas
no gozan de derechos fundamentales. Solamente, como excepción.
podrían ser titulares de aquéllos cuando actúen sujetas al derecho
privado o cuando se trate del debido proceso legal. Por tanto. úni-
camente en tales ocasiones se les podría reconocer legitimación activa
para interponer el amparo.
C. Legitimaci6n de terceros
La ley otorga legitimación a cualquier persona para interponer

demanda de amparo en caso de imposibilidad física del afectado.
Este supuesto ha sido regulado por el deseo de brindar mayores
facilidades a los justiciables para la defensa de sus derechos funda-
55 Díaz Lema. J~. of,. cü; p. 209.

54 Sagüés, Néstor, op cit., pp. 343-!44.
.SS Lazzarini, José Luis, "El juicio de amparo .., La úy, Buenos Aires, )967, p. 269.
56 El citado autor admite el amparo "cuando tales entidades de derecho público
actúan bajo normas de derecho privado { ...], o cuando asuman exclusivamente la de-
{enaa de sus miembros en el cumplimiento de los finca que les son propios. Gimeno
Sendra, Vicente y J08é Caacajo Caatro, El ncur.ro tú a•poro. Madrid, Tecnce, 1984, pp.
98-99.
57 Oliver Araujo, Joan, of1 cit., pp. 290-292.
58 El articulo 9 de la Ley de Amparo mexicana dispone "La. persona.a morale,
oficiales podrán ocurrir en demanda de Amparo, por conducto de loa funcionarios o
representantes que designen lu leyes, cuando el acto o la ley que se reclame afecte
lo, intereses patrimoniales de aquéllas".
mentales. Se trata de una ampliación de la legitimación activa hacia

un tercero. aunque no tan generosa como la contemplada en materia
de habeas corpus.
Nuestros tribunales ya han tenido ocasión de pronunciarse sobre
sus alcances. En este sentido, en el amparo iniciado contra el Primer
Juzgado de Paz Letrado de Lima, por Manuela Ruiz de Romero a
favor de Yolanda Romero de Ruiz, quien se encontraba fuera del
país, el TGC por sentencia de fecha 30 de mayo de 1984S9 anulé la
resolución de la Corte Suprema pues entendió que:
para los efectos de la presentación de una demanda de amparo por un

tercero y su respectiva admisibilidad, no se requiere el acompañamiento
de poder alguno [ ...). El legislador, dada la naturaleza y fines de la·
acción, ha advenido que ésta puede quedar ineficaz por imposibilidad
del agente para ejecutarla, dado que existen plazos perentorios en la
ley que deben cumplirse y, por ello, ha autorizado a tercera persona a
hacerlo, directa e inmediatamente, en favor de los derechos del afectado,
La ley 25398 no hace más que ratificar dicho criterio jurispruden-

cial, pues el primer párrafo de su artículo 22 dispone que: "Tratan-
dose de personas no residentes en el país, la acción de amparo debe
ser ejercida por apoderado acreditado y residente en el país, o por
tercera persona. En este último caso la acción deberá ser ratificada
expresamente por el afectado."
D. Legitimaci6n <kl <kfensor <kl p,,ublo
Una institución positiva introducida por la constitución de 1993

es precisamente la Defensoría del Pueblo (artículos 161 y 162). Ha
sido configurada como un órgano autónomo distinto del Ministerio
Público, al que le corresponden tres funciones básicas: a) defender
los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la co-
munidad; b) supervisar el cumplimiento de los deberes de la admi-
nistración estatal; y e) supervisar la prestación de los servicios públi-
cos a la ciudadanía.
Desarrollando sus atribuciones constitucionales, la ley 26520, ley
orgánica de la Defensoría del Pueblo, publicada el 8 de agosto de
1995, concede legitimación activa al defensor del pueblo para inter-
poner entre otros procesos constitucionales, el de amparo (artículo
S9 El Peruan», 23-06-84, p. 14.

9, inciso 2). Se trata de una facultad positiva que también le ha sido

concedida a otros ombudsmen. o defensores del pueblo, en países
como España y Colombia.
E. Legitimación y derecho al medio ambiente
El artículo 140 del decreto legislativo 611 (1990), Código del Me-
dio Ambiente y los Recursos Naturales, agregó un párrafo final al
artículo 26 de la ley 23506, reconociendo legitimación activa para la
tutela de derechos fundamentales de naturaleza ambiental: a) a cual-
quier persona así no haya sido afectada directamente, y, b) a las
organizaciones no gubernamentales sin fines de lucro (ONG) cuyo
objeto sea la defensa del medio ambiente.
El derecho al medio ambiente, que goza de naturaleza constitu-
cional (artículo 2, inciso 22), constituye uno de aquellos derechos
que la doctrina procesal agrupa bajo la denominación de intereses
difusos, colectivos o supraindividuales. En efecto, tales intereses -ha
señalado Lino E. Palacios- tienen dos rasgos esenciales:
- Pertenecen a un grupo indeterminado de personas de difícil o

imposible determinación, cuyos miembros no se encuentran vin-
culados por una relación jurídica concreta, y
- Están referidos a un bien indivisible. es decir, no son suscepti-
bles de partirse en fracciones que puedan ser adjudicadas a los
interesados. 60
Algunos de estos intereses difusos. sostiene Almagro Nosete,61 pue-

den cristalizarse en normas de rango constitucional, tal como sucede
entre nosotros con el derecho al medio ambiente o el derecho a la
salud, etcétera. En tales casos resulta legítimo habilitar el amparo
para su defensa, el mismo que en algunos países ha contando con
una interesante evolución jurisprudencial.62 Ello, creemos, hubiera
60 Palacio, Lino Enrique, "La protección jurisdiccional de los intereses difusos",

La ~. Buenos Aires, 10-1_1-87. p. l. Tema desarrollado con motivo de su incorpora-
ción a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales.
61 Almagro Nosete, José, . "Tutela procesal ordinaria y privilegiada (jurisdicción
constitucional) de los intereses difusos", Rnnsla u Dertcho Político, Madrid, núm. 16,
1982-83, p. 95.
62 En Argentina destaca el polémico amparo iniciado por Alberto Kattan contra
el Poder Ejecutivo Nacional. porque éste había autorizado a firmas japonesas a capturar
dentro del mar argentino y exportar catorce ejemplares de delfines. El Juzgado acogió
favorablemente la pretensión pues "entendió que todo ser humano posee un derecho
justificado una normatividad procesal general respecto a los sujetos

legitimados que pueda ser aplicable a todos los supuestos en que
sea necesaria o viable su protección. Esto no ha sucedido pues se
ha circunscrito su tutela a través del amparo a los casos en que
se vean afectados derechos constitucionales de naturaleza ambiental.
De otro lado, autores del prestigio de Mauro Cappcllctti, pos-
tulan como el más eficaz tipo de solución para la tutela jurídica
de estos intereses, aquella que conjuga tanto el control por orga-
nismos gubernamentales (Ministerio Público, ombudsman), con la
iniciativa de los individuos y de los grupos privados directa o in-
directamente interesados.P De ahí que haya resultado positivo ha-
ber concedido legitimación al defensor del pueblo para iniciar este
tipo de procesos.
3. Legilimaci6n pasiva
En general, como reconoce Oliver Arauja, la legitimación pasiva

en el amparo, es decir "la determinación de la entidad frente a la
que ha de deducirse la pretensión, no suscita problemas de especial
intcrés",64 pues la constitución es muy clara al permitir su proceden-
cia frente a cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere
o amenace un derecho fundamental.
En cambio. sí merece especial atención determinar en qué casos
resulta viable acudir en amparo frente a tales sujetos legitimados. es
decir si procede utilizarlo contra todos los actos de una autoridad
-por ejemplo la judicial-e, o sólo en algunos supuestos; aspectos que,
por cierto. escapan a los alcances del presente ensayo.
subjetivo a ejercer la.a accione. tendentes a la pcotccción del equilibrio ecológico, esto
ca. a que no se modifique ,u hábitat; y conforme a tal derecho, ti~ne la facultad de
exigir una conducta determinada (a que no se atente contra tal hábitat)", Sagüé1, Néator
Pedro, o/1· cit., pp. 336-!!7.
a., Cappcllcui. Mauro ... Formaciones 10<:ialet e in1cre1e1 de grupo frente a la jue-
ticia civil". Bolni• Mnticano di D,ncAo ~ponuo, Imdtuto de lnvc1úgaciom, Juridicu
de la UNAM, 1978. núma. 51-32. p. 22.
64 Olivu Araujo, Joan. op. eit., p. 269.
4. Intervención de terceros en el proceso
A. Terceros: Derecho procesal y amparo
Hemos visto que en el amparo, como en todo proceso, existe una

parte demandante y otra demandada. Sin embargo, podría suceder
que otros sujetos, conocidos en doctrina como terceros. también es-
tén en condiciones de ingresar al proceso por contar con legítimo
interés para ello.
En efecto, el derecho procesal permite la presencia de terceros
en el proceso, distinguiendo una intervención voluntaria (principal o
excluyente, adhesiva simple o coadyuvante, y adhesiva autónoma
o Iitisconsorcial) y otra obligada o forzosa.
Este aporte del proccsalismo científico se ha visto reflejado en las
legislaciones que regulan el amparo. Así sucede en el derecho me-
xicano, en el cual no sólo el "quejoso .. y la "autoridad responsable"
deben intervenir en el proceso sino también puede hacerlo un sujeto
conocido como "tercero perjudicado". En rigor, anota Fix Zamudio,
hay dos tipos de terceros que intervienen en el amparo mexicano.
Aquel que participa en las demandas de amparo contra resoluciones
judiciales (amparo casación o amparo recurso) en el que el tercero
es una verdadera parte; y en el amparo-proceso en el que el ter-
cero interviene como el coadyuvante de la autoridad responsable.P
Del mismo modo, en España, la LOTC (artículo 47.1) dispone que:
"Podrán comparecer en el proceso de amparo constitucional, con el
carácter de demandado o con el de coadyuvante, las personas favo-
recidas por la decisión, acto o hecho en razón del cual se formule el
recurso o que ostenten un interés legítimo en el mismo."
B. Su falla de regulaei6n por la ky 23506. La juri.spnulencia
La norma original (ley 23506) no contemplaba la posible interven-

ción de terceros en el amparo. Ello permitió que en varias ocasiones
se presenten situaciones de indefensión, pues sujetos con legítimo
interés para intervenir -por ejemplo si se impugnaba una resolución
administrativa que les favorecía-, no lo podían hacer. Esto, por ejem-
plo, se presentó en el caso "Miguel A. Iglesias Silva".66 En tal ocasión,
M Fix-Zamudio, Hécter, Parwra?M d,,l ur#dao me~aM. Sínusis cul d.trtdio u amparo,
UNAM-Insútuto de Derecho Comparado. 1965, pp. 31-32.
66 TCC, 15-09-86: El Pnwu,o. 16-10-86.
el accionante se encontró imposibilitado en el amparo

de intervenir
iniciado contra la resolución judicial expedida por el 9o. Juzgado
Privativo de Trabajo que garantizaba el pago de sus beneficios so-
ciales. pues la Corte Superior de Lima no le permitió intervenir y
defender sus derechos por "no ser parte en dichos autos". Frente a
ello. y ante el notorio
interés con que contaba, máxime porque la
decisión judicial que le favorecía había quedado suspendida por man-
dato de la corte, interpuso erróneamente un habeas corpus que lle-
gado al Tribunal Constitucional fue desestimado.
Esta situación de indefensión suscitada por no permitirse la ínter-
vención de terceros en el proceso bien pudo ser salvada jurispru-
dendalmente. En efecto, como lo recuerda Fix Zamudio, en Brasil
tampoco la ley 1533 los menciona, sin embargo la jurisprudencia
llegó a admitir su intervención "de acuerdo con el principio procesal
que exige la citación de todos aquellos que tienen interés en la
decisión de la causan.67
Empero, la tendencia de nuestros tribunales se mostraba reacia a
reconocer una institución no prevista legalmente y, por tanto, no
permitía la intervención de terceros en el amparo. No obstante, un
caso excepcional y de singular importancia, fue d resuelto por el
TGC en los seguidos por "Cooperariva de Vivienda Villa Mercedes
Ltda. e/ Alcalde del Concejo Provincial de Lima''.68 En tal ocasión
se sostuvo:
el Asentamiento Humano José Carlos Mariátegui, como beneficiario di-

recto de la Resolución de Alcaldía No. 1044, de 6 de junio de 1986,
contra la cual, precisamente, se dirige la acción de amparo de autos,
constituye lo que en doctrina se denomina el tercero del amparo? y,
por ello, de conformidad con el artículo sexto del Título Preliminar del
Código Civil, tenía -y tiene- pleno derecho para participar en la acción
de amparo llegada en casación, de modo que la decisión del juez de
Primera Instancia de no aceptar su apersonamiento y de devolver, una
y otra vez, sus escritos, viola el mencionado dispositivo y, así rmsrno,
los derechos constitucionales de defensa.
Este criterio habilitó la intervención de terceros en el amparo,

evitándose así una situación de indefensión.
&7 Fix-Zarnudio, Héctor, ..Mandato de seguridad y juicio de: amparo", Boletín Ml

Instituto de Derecho Comparado de Mi:JCÍco, núm. 46, 1963, pp. 55-56.
68 Resuelto el 26-09-88 y publicado en El Peruano, 01-12-88, p. 4.
C. Su rtgulación por la lry 2.5398
La nueva ley, complementaria de la LHCA, incluye una norma

mediante la cual se permite la intervención de terceros. En efecto,
el artículo 25 dispone que "El juez está obligado a admitir el aper-
sonamiento de terceros que tengan legítimo interés en la resolución
del amparo". De esta manera, el legislador ha contemplado la nece-
saria participación de los terceros en un proceso constitucional.
La norma no ha f íjado un trámite especial. En este sentido, cree-
mos que la celeridad propia del amparo impide la apertura de un
incidente procesal. A nuestro juicio, el juez debe resolver de plano
la solicitud de un tercero de ingresar al proceso, decisión que ha
de ser apelable en un sólo efecto.
Finalmente, entendemos, siguiendo a Vescovi, que "el tercero, una
vez admitido en el proceso, se convierte en parte y tendrá los de-
rechos, deberes y cargas de ésta".69
5. órgano jurisdiccional competente
La imposibilidad que el ejercicio de la función jurisdiccional se

atribuya a un sólo tribunal exige su distribución en distintos orga-
nismos jurisdiccionales. En efecto, señala Fairén Guillén, "de un
lado, la complejidad de los trabajos jurisdiccionales (civiles, laborales,
sobre la Administración, penales) y de otro, la extensión geográfica
y la gran población de casi todos los Estados, impone una distribu-
ción de la jurisdicción entre diversos tribunales".
Conforme a ello, la competencia "supone un examen de la dis-
tribución jurisdiccional entre los diferentes órganos de la misma,
dentro de cada orden jurisdiccional, habida cuenta de su plurali-
dad".70
Este aspecto, que es tradicional apreciarlo en las diversas materias
conocidas por los órganos jurisdiccionales (civil, penal, laboral, etcé-
tera), no es ajeno al área procesal constitucional =-en concreto al
amparo- y por eso se hace necesario regularla.
69 Vescovi, Enrique, op. cii., p. 202.

70 Fairén Cuillén, Víctor, op. cit; p. 247.
44 EL PROCESO SAMUEL B. ABAD DE
CONSTITUCIONAL YUPANQUI
A. La competencia según la l.ey 2Jj06
La LHCA, en su versión original, distinguió dos supuestos al res-

pecto:
- En primer lugar. la regla aplicable a todo tipo de casos, excep-

ción hecha de lesiones originadas en una orden judicial, dispo-
nía que el amparo debía presentarse ante el juez de Primera
Instancia en lo Civil dd lugar donde se afectó el derecho, o
aquel del domicilio del afectado, o donde domicilia el autor de
la infracción.
- En segundo lugar, si la afectación se hubiera originado en una
orden judicial el órgano competente sería la Sala Civil de la
Corte Superior respectiva la cual debería encargar a otro juez
su trámite.
Resultaba razonable otorgar competencia a los jueces de Primera

Instancia en Jo Civil, facilitándose así el acceso de los justiciables al
aparato judicial~ y dejándose de lado la experiencia brindada por el
llamado habeas corpus civil, que se planteaba ante la Corte Superior
del Distrito judicial respectivo.
Esta norma, además, dispuso que el agraviado podía elegir entre
el juez del lugar donde se afectó el derecho. aquél del domicilio del
demandado, o el de su domicilio, tuvo en la práctica un desenvol-
vimiento inadecuado. Se entendió equivocadamente que al no preci-
sarse que la causa debía tramitarse ante el juez de turno, aquel
requisito no era exigible.
En efecto, uno de los debates procesales presentados durante la
vigencia de este dispositivo fue el relativo a la exigencia del turno
en el amparo. En tal ocasión, ratificando criterios anteriores, se en-
tendió que ante el "vacío" de la LHCA al no regular lo referente
al turno, aquél no era indispensable. Esta errada interpretación, aten-
taba contra el principio de imparcialidad del juzgadoc pues uno p<>a
día escoger su propio juez.
Por lo demás. en doctrina el requerimiento del turno se encuentra
pacíficamente reconocido. En este sentido, el profesor argentino José
Luis Lazzarini entiende que
El hecho de que se tenga que acudir al Juez que por turno corresponde
trae aparcado una mayor seguridad de imparcialidad e impide la espe-
culación que debe evitarse, con el conocimiento que se tenga por parte
44 EL PROCESO SAMUEL B. ABAD DE
CONSTITUCIONAL YUPANQUI
del litigante de la posición del Juei frente a las distintas cuestiones de

hecho o de derecho. 71
En el segundo caso, es decir, cuando se trata de lesiones nacidas

de una orden judicial, se otorgaba competencia originaria a la Sala
Civil de la Corte Superior, la que encargaría al juez de Primera
Instancia el trámite respectivo.
Con esta particular regulación se buscaba evitar que los jueces de
Primera Instancia resuelvan las demandas interpuestas contra sus pa~
res, reservándose tal competencia a las cortes superiores y a la Corte
Suprema. Al ser órganos colegiados se consideraba que estarían su·
jetos a menos presiones y a una responsabilidad compartida. Cabe
anotar que la corte sólo puede encargar al juez de Primera Instancia
el trámite del procedimiento, más éste no puede resolver la litis por
no tener competencia para ello, De hacerlo, se habría excedido en
el encargo y la resolución expedida indebidamente sería nula.
B. La reforma dispuesta por la ley 25011
La referida norma, como consecuencia de la experiencia judicial

precedente que olvidaba la exigencia de respetar el turno para de-
terminar la competencia, introdujo expresamente algo que bien pudo
por resuelto por la jurisprudencia. La norma exigía el respeto al
turno en el amparo ("se ejercerá ante el juez de Primera Instancia
en lo Civil de turno en la fecha del acto violatorio del derecho
constitucional"), y aún más creaba un turno especial, distinto al or-
dinario, para el caso de este proceso constitucional. Aquel debía ser
establecido por la Sala Plena de la Corte Superior del Distrito Judi-
cial respectivo. De esta manera, ya era posible evitar la existencia
de posibles maniobras de las partes para escoger al juez que creyeran
que iba a satisfacer mejor sus pretensiones.
C. La reforma establecida por la ley 25398
El artículo 29 de la LHCA, conforme a la modificación prevista

por la ley 25398, es la siguiente:
71 Lazzarini, José Luis, op. cit., p. 301.

46 EL PROCESO CONSTITUCIONAL
SAMUEL B. ASAD DE AMPARO EN EL PERÚ
YUPANQUI 46
46
Son competentcis para conocer de la accion de amparo los Jueces

de Primera Instancia en lo Civil del lugar donde se afectó el derecho
o donde se deme la amenaza, o donde tiene su domicilio el afectado o
amenazado, o donde tiene su domicilio el autor de la infracción o ame-
naza, a elección del demandante.
La acción de amparo se interpone, indistintamente:
a) Ante el Juez de tumo al momento de producirse la amenaza o
el acto violatorio del derecho constitucional; o,
b) Ante cualesquiera de los Jueces cuyo turno esté programado para
los treinta días siguientes a la fecha antes señalada.
Si la afectación de derechos se origina en una orden judicial la ac-
ción se interpone ante la Sala Civil de tumo de la Corte Superior de
Justicia respectiva, la que encarga su trámite a un Juez de Primera
Instancia en lo Civil.
La norma en cuestión mantiene la regla general de brindar un

amplio margen de opciones competenciales al agraviado. así como
aquella relativa a las afectaciones que tiene su origen en una orden
judicial.
Dos son las novedades que el artículo contiene. Por un lado, de·
roga la exigencia de un turno especial para el amparo; y, por otro,
especifica y amplía el número de jueces de turno a los que se puede
acudir. En este último caso, el afectado cuenta con un margen de
maniobra para "escoger" al juez de turno que prefiera pues cuenta
con treinta días para ello. Si se toma en consideración que en Lima
los turnos son semanales, se puede afirmar que el afectado por lo
menos puede escoger uno de cada cuatro jueces.
D. La competencia según la cuarta disposición transitoria de la Ley

Orgánica del Tribunal Constitucional
La Constitución de 1993 dispone que el Tribunal Constitucional

conocerá en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias
de las acciones de habeas corpus, amparo, habeas data y acción de
cumplimiento (artículo 202, inciso 2). Esto significa que no conocerá
en casación conforme disponía la carta de 1979. De ahí que haya
sido necesario establecer transitoriamente las instancias en las que
se tramitará el proceso de amparo en tanto no se apruebe la nueva
ley de garantías o procesos constitucionales; de lo contrario, podría
pensarse que el tribunal se convertiría en una cuarta instancia.
Esto explica que la cuarta disposición transitoria de la ley 26435,
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, haya determinado que por
SAMUEL B. ASAD DE AMPARO EN EL PERÚ
YUPANQUI 47
47
regla general el amparo se interpondrá ante el Juzgado Civil que

corresponda y que la Corte Superior respectiva conocerá en segunda
instancia. En caso que la resolución sea denegatoria, se acudirá di-
rectamente al Tribunal Constitucional, evitando el paso por la Corte
Suprema. De esta manera, estamos ante una especie de per saltum
fijado por vía legal. La excepción a este trámite se presentará cuando
el acto cuestionado sea una resolución judicial, pues en este caso
conocerá en primera instancia la Corte Superior y, en segunda, la
Corte Suprema.
Este dispositivo motivó diferentes interpretaciones respecto al mo-
mento de su aplicación. Algunos sostuvieron que la norma se apli-
caba de inmediato, incluyendo a los procesos en trámite. otros con-
sideraron que debía aplicarse a los procesos iniciados a partir de la
vigencia de la ley del Tribunal Constitucional. La Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema acogió la primera interpretación. Ante
esta situación, el Congreso aprobó la ley 26446, publicada el 20 de
abril de 1995, interpretando que la norma en cuestión sólo se apli-
caba a las acciones de garantía iniciadas a partir del momento de
la vigencia de la ley del Tribunal Constitucional.
6. El Mínislerio Público
El Ministerio Público, cuya intervención ha sido cuestionada por

retardar la· tramitación del amparo, participa en el proceso de am-
paro en dos momentos distintos;
Durante el trámite para conceder una medida cautelar. El decreto
ley 25433 (artículo 3), dictado a los pocos días del golpe del 5 de
abril de 1992, regula el procedimiento para conceder una medida
cautelar. Dispone que de la solicitud se corre traslado por el término
de un día, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada,
con intervención del Ministerio Público. A nuestro juicio, en esta
etapa no era necesario contar con la intervención del Ministerio Pú-
blico. Ello, por cierto, se ha establecido con la finalidad de tornar
más engorroso el trámite procesal del amparo.
Antes que la Corte Superior y la Corte Suprema dicten sentencia.
De acuerdo con lo previsto por la ley 23506, el Ministerio Público
emite dictamen antes que el expediente sea resuelto por tales órga-
nos jurisdiccionales.
Cabe finalmente anotar que la intervención del Ministerio Público
en ninguno de los casos anteriores se produce en calidad de parte.
48 EL PROCESO SAMUEL B. ABAD
CONSTI11JCIONAL DE YUPANQUI
AMPARO E!': EL PERÚ 49
VI. EL PROCEDIMIENTO DE AMPARO
1. La demanda de amparo
Entendemos por demanda "el acto procesal que proviene del actor
e inicia el proceso","! de amparo. Se trata de un acto de postulación
· destinado a obtener el dictado de una resolución judicial. 75 En virtud
de ella se ejercita el derecho (abstracto) de acción a través de una
pretensión ( concreta) de tutela de un derecho constitucional vulne-
rado o amenazado por parte de cualquier autoridad, funcionado o
persona, para que el juez competente resuelva conforme a derecho.
Se ha previsto que el amparo se inicia a impulso de la parte
afectada, nunca de oficio, ello constituye una manifestación del prin-
cipio dispositivo, que como veremos se atenúa con la llamada "su-
plencia de la queja".
A diferencia del habeas corpus, la demanda ha de formalizarse por
... scrito, no cabe interponerla verbalmente, y deberán tomarse en
cuenta los requisitos generales que exige toda demanda, salvo lo
re -rcnte a la identificación del agresor pues aquí esta exigencia se
atenúa. Basta la existencia de una agresión para que la vía del am-
p.1ro se habilite y proteja los derechos del afectado. Así, por ejemplo,
lo informa la tendencia de la jurisprudencia argentina desde el caso
Ángel Siri ( 1957), e incluso lo reconoce su respectiva ley reglamen-
taria al indicar que la demanda contendrá "la individualización, en
lo posible, del autor del acto u omisión impugnados" (artículo 6,
inciso b).
2. Suplencia de la queja deficiente
Pese a haber expresado que la exigencia de presentar una deman-

da para iniciar el proceso de amparo constituye una manifestación
del principio dispositivo. aquél se ve matizado por la presencia de
una institución a la que el derecho mexicano denomina "suplencia
de la queja". Ella blinda una activa participación al juzgador quien de
percatarse que la demanda es deficiente deberá enmendar el error
sm hallarse limitado a lo expresamente indicado por el actor. Cabe
72 Cortés Domínguez, Valentín, en el libro elaborado conjuntamente con Jo~

Almagro Nosete, Vicente Gimeno Sendra y Víctor Moreno Catena, D~ud10 procesal, 4a.
ed., t. I, vol. 1, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 345.
7! Fairén Cuillén. Víctor, op. cit., p. 345.
precisar que en la experiencia mexicana la suplencia no se restringe a

la demanda sino también abarca a los recursos impugnativos (Ley de
Amparo, artículo 76 bis).
El derecho mexicano distingue dos supuestos, por un lado la "su-
plencia del error" y por otro la "suplencia de la queja". El primero
alude al error del demandante en la cita del derecho constitucional
vulnerado, y entre nosotros se resuelve a través del principio iura
nooit curia previsto por el artículo VII del título preliminar del Có-
digo Civil.74 El segundo constituye la figura procesal que nos interesa. A
juicio de Burgoa:
suplir la deficiencia de la queja implica no ceñirse a los conceptos de

violación expuestos en la demanda de amparo, sino que, para conceder
al quejoso la protección federal, el órgano de control puede hacer valer
oficiosamente cualquier aspecto inconstitucional de los actos reclamados.
Por otra parte, la suplencia de la queja no opera cuando el amparo es
improcedente por cualquier causa constitucional, legal o jurisprudencial,
ya que no tiene el alcance de sustituir o de obviar tal improcedencia."
En el terreno normativo, la primera parte del artículo 7 de la ley

23506 parece haberse inspirado en dicha institución aunque como
veremos con notorias diferencias. En efecto, la referida norma dis-
pone que "El juez deberá suplir las deficiencias procesales en que in-
curra la parte reclamante. bajo responsabilidad".
Como hemos indicado. la figura mexicana de la suplencia de la
queja está referida a aquel supuesto en que el afectado no fue lo
suficientemente explícito en su pretensión. ya sea por error o igno-
rancia. En tal caso. el juez no ha de limitarse a lo expresamente
mencionado por el actor sino que de percatarse de otra agresión
deberá intervenir y hacer efectiva su protección. Hay que distinguir
la deficiencia en el pedido concreto de la improcedencia de la de-
manda, y así lo hace el derecho mexicano .. En el caso peruano, la
norma no parece recoger tal temperamento pues se circunscribe a
las "deficiencias procesales"; pero équé ha de entenderse por tal con-
cepto?
En ocasiones. al determinar sus alcances se han generado algunos
inconvenientes y efectuado discutibles interpretaciones jurispruden-
ciales. Así por ejemplo. el Tribunal de Garantías Constitucionales en
7~ Artículo VIL "Los jueces tienen la obligación de aplicar fa norma jurídica pcr·
tinenre, aunque no haya sido invocada".
rs Surgoa, Ignacio, op. cit., p. 299.
su sentencia de 26 de enero de 1984, declaró sin lugar el recurso

de casación pues consideró que pese a que la pretensión de] actor
se había canalizado a través del habeas corpus cuando debía acudirse al
amparo no podía suplirse este error pues la demanda era impro-
cedente. 76 En cambio, en una distinta ocasión, un Tribunal Correc-
cional aplicando la referida norma dispuso la remisión de los actúa-
-dos a un juez civil pues la pretensión del demandante no era un
habeas corpus sino un amparo. 77
Adoptando una posición al respecto, el artículo 9 de la ley 25398
ha señalado que
Si el actor incurre en error al nominar la garantía constitucional (acción

de habeas corpus o acción de amparo) que de conformidad con el artículo
295 de la Constitución Política del Perú, quiere ejercer, el juez ante
quien ha sido presentada se inhibirá de 'su conocimiento y la remitirá
de inmediato al competente, bajo responsabilidad, para los efectos de
la sustanciación y resolución correspondientes.
En realidad, creemos. el ártículo 7 de la ley original

no ha seguido
exactamente la influencia mexicana. Efectivamente, una interpreta- ción
extensiva de la norma en cuanto se refiere a "deficiencias procesales"
comprendería precisamente aquellos supuestos (tJ.gr. improcedencias)
que el derecho mexicano rechaza. Más aún,' la ley complementaria
reitera tal actitud al otorgar la posibilidad al juez de encaminar una
demanda que no corresponde a su competencia (por ejemplo, amparo
cuando en realidad es habeas corpus).
Esta atribución de encaminar y "corregir" un presupuesto procesal
inexistente (competencia) desborda los cánones tradicionales de la
suplencia. En tales casos debía operar la institución del rechazo de
plano de la demanda, que debió gozar de carácter general y no estar
limitada a determinadas improcedencias. Sin embargo, de acuerdo
con nuestra normatividad actual, la falta de un presupuesto procesal
como el mencionado -competencia-, habilita la suplencia más no el
rechazo de plano de la demanda. Bien cabe preguntarnos équé pa-
saría si el juez a quien se remite la demanda no se cree competente
para tramitarla? épodrá inhibirse de hacerlo? éno se podrá a través
de esta figura propiciar serios conflictos de competencia? La norma,
76 "Saturnino Retuerto Suaanibar y otros e/ Segundo Juzgado de Tierras de Lima.

y otro" s/ ~tu corpus. El Pff'V4no, 1...0~.
'17 "Margarita Carrera Monte, e/ Mayor Comi1ario de la Segunda Comi&aría de
la Guardia Civil" s/ 1'.a.lwa.J corpw, El Peruano, 22..01-85, p. 10.
51 EL PROCESO CONSTITUCJONAL
SAMUEL B. ABADDE A.\fPARO EN EL PERÚ
YUPANQUI 51
creemos. termina siendo no sólo incoherente sino técnicamente ina-

decuada, por ello debería ser reformada.
En todo caso, propugnamos que este dispositivo debe interpretarse
acudiendo a un concepto restringido de la frase "deficiencias proce-
sales", es decir, limitándolo a aquellas deficiencias que puedan ser
sustituidas o superadas dentro del propio proceso a través de la
intervención del juez y que no impliquen su traslado· a otra autoridad
judicial para imponerle una competencia no originaria. Finalmente,
ha de mencionarse que al igual que en México, estamos ante una
obligación que el juez no puede graciosamente desestimar.
3. Plazo para interponer la demanda
La ley reglamentaria prevé un plazo al que denomina de caduci-

dad para interponer la demanda de amparo. Ello no significa que
la lesión permanezca impune, sino que luego de vencido el término
establecido no podrá acudirse al proceso constitucional pues el agra-
viado deberá buscar la protección a sus derechos en los restantes
procesos establecidos (civiles, penales, laborales. etcétera). Así lo dis-
ponen tanto el artículo 37 de la ley 23506 como las normas com-
plernentarias:
Artículo 37. El ejercicio de la acción de amparo caduca a los sesenta

días hábiles de producida la afectacion; siempre que el interesado, en
aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la
acción. Si en dicha fecha esto no hubiese sido posible, el plazo se
computará desde el momento de la remoción del impedimento.
Artículo 26. El plazo de caducidad a que se refiere el articulo 37
de la ley se computa desde el momento en que se produa la aftct.aáón.
aún cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad.
Si la afectación y la orden que la ampara son tjrrotadas simuhá-
nearnente, el cómputo del plazo de la caducidad se inicia en dicho
momento. Si los actos que constituyen la afectación son continuados,
el plazo se computa desde la última fecha en que se reolii» la agre-
sión.
Las razones que justifican la existencia de un término determinado

para interponer la demanda, se fundamentan principalmente en el
respeto al valor seguridad jurídica, la existencia de un consentimiento
tácito por parte del demandante o la naturaleza excepcional del am-
52 EL PROCESO CONSTITUCJONAL
SAMUEL B. ABADDE A.\fPARO EN EL PERÚ
YUPANQUI 51
paro. 78 Aquél ha sido previsto, entre otras. por las legislaciones de

México, Argentina y España.
Es de suma importancia determinar a partir de cuándo empieza el
cómputo de este plazo. La ley original como la norma comple-
mentaria disponen que aquél se inicia a partir de "producida la afec-
tación". Ello alude tanto a los actos positivos, es decir actos cornisivos
que 'lmplican un hacer del agresor, y a las omisiones (no hacer),
pues la "afectación" puede producirse tanto por una acción como
por una abstención en los términos ya mencionados. Sin embargo,
ésucede lo mismo tratándose de las amenazas si aún no se ha pro-
ducido la afectación? En tal supuesto ella no se ha llevado a cabo
pues precisamente la amenaza constituye un acto futuro aunque de
cierta e inminente ejecución. Como esto es así, entendemos que en
estos casos no podrá efectuarse el cómputo del plazo de caducidad.
Aquél sólo se iniciará cuando la amenaza deje de ser tal. es decir,
cuando ella se ejecute, o en otras palabras cuando se produzca la
agresión.
Finalmente, debe indicarse que el término ha de computarse desde
que el acto reclamado sea firme y definitivo, en otras palabras, luego
de haberse agotado las vías previas correspondientes. Así lo ha de-
terminado la jurisprudencia, por ejemplo, en el amparo interpuesto
por el teniente general FAP Hardy Montoya Alvarez resuelto por la
Segunda Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia el 2~12-87.79 En
dicha ocasión ante un supuesto de silencio administrativo el afectado
interpuso demanda de amparo. La corte, reiterando un criterio ya
esgrimido en sentencias anteriores sostuvo que
en la situación anotada [ ... J, no hay inicio del término de caducidad de

la acción y en el supuesto que hubiese duda al respecto [ ... ] habría que
aplicar el criterio máa favorable a la persona presuntamente agraviada
por la violación de derechos constitucionales.
4. Improcedencias. Rechazo in limine de la demanda
A lo largo de la vigencia de la LHCA, se ha apreciado su fre-

cuente interposición en casos en que ello no era viable. Ha existido
una amplitud de causas finalmente rechazadas luego de agotarse las
instancias correspondientes.
78 Sagüés, N~stor, op. cit., p. 262.

79 El Pm.u.i,w, 10-01-88.
53 EL PROCESO CONSlTIUCIONAL
YUPANQUI 53
De un estudio jurisprudencia! elaborado durante el periodo com-

prendido entre 1983-1986, se constata que el 64 por ciento de ac-
ciones de habeas corpus y el 77.7 por ciento de acciones de amparo
fueron desestimadas por improcedentes.s? Es decir, luego de un trá-
mite teóricamente breve que en la práctica ha sido mucho más ex-
tenso, las pretensiones no encontraron acogida favorable. Indepen-
dientemente de que en muchas ocasiones los criterios. interpretativos
de nuestros tribunales evitaron una adecuada protección de los de-
rechos afectados, en otras causas era evidente que las demandas
planteadas resultaban manifiestamente improcedentes. ¿Q es que aca-
so podía admitirse un amparo frente a un proyecto de ley? éo
un amparo contra una resolución expedida en otro procedimiento
de amparo? éo por qué admitirlo si el plazo de caducidad se en-
contraba vencido? En tales ocasiones, bien hubiera podido desesti-
marse de plano la acción por ser manifiestamente improcedente. Sin
embargo, como no había norma que lo permita, ella se seguía tra-
mitando pese a que de antemano se podía anticipar una derrota.
En la actualidad, la ley 25398 permite en sus artículos 14 y 23
que el juez rechace de plano las demandas manifiestamente impro-
cedentes. Con ello. se pretende evitar un congestionamiento excesivo
de causas ante nuestros tribunales, y además -creemos- debería ser
pretexto para ir encaminando una doctrina jurisprudencial orienta-
dora respecto a los supuestos en los cuales cabe utilizar las acciones
de garantía. Pero también, como necesario correlato, exige una im-
portante madurez y ponderación en nuestra judicatura para evitar
que a través de su empleo indiscriminado puede llegarse a atentar
contra el "derecho a la jurisdicción" de las personas.81 Las referidas
normas, disponen:
Artículo 14. Cuando la acción de garantía resultase manifiestamente

improcedente por las causales señaladas en los artículos 6 y 37 de la
ley, el Juez puede rechazar de plano la acción incoada. En tal caso
procede el recurso de apelación, el que se concede en ambos efectos y
el recurso de nulidad.
Artículo 23. Cuando la acción de amparo resulte manifiestamente
improcedente por ta causal señalada en el artículo 27 de la ley y no
fueran aplicables las excepciones del artículo 28 de la ley. el Juez de-
80 Rubio Correa, Marcial, Eguigurcn Praeli, Francisco y .Abad Yupanqui, Samud

S., "Evaluación de cuatro años de laahea.s corpw y amparo en el Perú: 1983-1986", en
el libro colectivo Sobre la Jurisdicción Conslitucionol. Lima: Pontificia Universidad Católica
del Perú. 1990, pp. 221-274.
81 Sagüés, Néstor, op. dt., p. 291.
54 EL PROCESO CONSlTIUCIONAL
YUPANQUI 54
n~rá de plano la acción. Contra esta resolución proceden los recursos

de apelación, el que se concede en ambos efectos y el de nulidad.
A. Causas qru permiten el rechazo de una demanda
De la concordancia de los artículos citados, se concluye que las

causales que permiten el rechazo de plano son aquellas contenidas
en los artículos 6 (modificado por la ley 25011), 27 y 37 de la ley
23506, es decir:
a) Si ha cesado la agresión o aquella resulta irreparable,

b) Si la resolución judicial impugnada ha emanado de un proce·
d.imiento regular,
e) Si se optó Por acudir a la vía judicial ordinaria o paralela,
d) Si los actos regulares de los poderes del Estado o de: los ór-
ganos constitucionales han sido cuestionados por dependencias
administrativas o empresas públicas,
e) Si el plazo de caducidad para interponer la acción de amparo
ha vencido,
f) Si no se han agotado las vías previas.
No siempre resulta satisfactorio el método de señalar taxativamente

las causales que pueden producir determinada consecuencia o san-
ción. Esto ha sucedido con la referida relación de motivos de impro-
cedencia que no es lo suficientemente exhaustiva pues olvida men-
cionar otros supuestos previstos a lo largo de la ley reglamentaria.
Así, por ejemplo, si se presenta una demanda contra una ley que no
es de aplicación inmediata y que no se encuentra dentro del supuesto
a que se refiere el artículo 3 de la ley 23506, o si se interpone el
amparo para defender una derecho que no goza de rango constitu-
cional. o probablemente si se utiliza una acción de amparo por
persona no legitimada para ello, las respectivas demandas no podrán
ser rechazadas de plano pese a ser manifiestamente improcedentes.
En todo caso. lo que debió establecer la ley fue una relación abierta
y no cerrada de causas que ameritan el rechazo de plano. Las normas
actuales sólo terminan sirviendo para que un sector de casos sean
rechazados más no otros que también deberían serlo.
B. Manifiesta improcedencia y etapa procesal
No basta la presencia de una "probable" causal de improcedencia

para desestimar de plano la pretensión. Ella debe ser manifiesta.
Entendemos por tal concepto, que la sola lectura de la demanda
permita constatar sin mayor debate probatorio la evidencia de que
la pretensión pueda ser canalizada a través del amparo. En conse-
cuencia, si hay duda sobre su viabilidad debe continuarse con el
trámite para que la sentencia definitiva resuelva lo pertinente.
Por otro lado, éen qué momento o etapa procesal podrá dispo-
nerse el rechazo? étan pronto haya sido recepcior ..ada la demanda?
¿con la contestación de ella? éantes de dictar sentencia? La norma
no ha sido lo suficientemente precisa al respecto. sin embargo com-
partimos la opinión de Sagüés en el seatído que ello sólo podrá
suceder "inmediatamente después de interponerse la demanda".82
C. iOl>ligaci6n o /acuitad del juez1
Si examinamos detenidamente las normas citadas, podremos apre-

ciar que mientras el artículo 14 dispone que el juez "puede" rechazar
de plano una demanda manifiestamente improcedente, el artículo 23
establece, con un tinte de imperatividad, que aquél "denegará" la
acción en tal supuesto. En buena cuenta. el juez ¿puede o debe
rechazarlas? ¿y por qué en un supuesto sí puede hacerlo y en otro
no? Imaginemos que se interpone una demanda de amparo contra
una resolución judicial expedida en otro proceso de amparo. En tal
supuesto pese a que la demanda es improcedente el juez podrá o
no desestimarla de plano. En cambio, si se presenta un amparo sin
haber agotado la vía previa el juez "deberá" rechazarla. ¿por qué tal
distingo? ¿por qué en un caso se podría seguir tramitando la de-
manda si se sabe que es improcedente y en el otro no?
Realmente, nos parece contradictorio dar un tratamiento diferen-
ciado -obligación y facultad- a dos supuestos que en esencia son
idénticos, pues en ambos casos se trata de causales de improceden-
cia. En nuestra opinión, hubiera sido más coherente establecer una
norma que contenga supuestos idénticos para ambos artículos. Más
aún, creemos que el rechazo de plano de demandas notoriamente
improcedentes constituye una obligación del juez, pues épara qué
82 Sagüés, Néstor, op. cit., p. 289.

seguir tramitando una causa si de ella fluye su manifiesta improce-

dencia? épor qué sobrecargar más a nuestros tribunales con proce-
dimientos innecesarios? Pensamos. pues, que acá tampoco 1a norma
brinda una solución plenamente satisfactoria.
5. Mtdida cautelar
El D.L. 25433 (publicado el 17 de abril) modificó el artículo 31

de la ley 23506, referente a la suspensión del acto reclamado o me-
dida cautelar en el amparo. Como lo enseña el derecho procesal, se
trata de una institución destinada a paralizar o detener los actos
lesivos a derechos constitucionales, pues de esperar a que ello suceda
con la sentencia, el agravio podría tornarse irreparable. Dada la tra-
dicional lentitud de los procesos judiciales, incluido el de amparo,
es evidente la importancia de una medida suspensiva urgente y rá-
pida, que al emitirse antes de dictar sentencia, pueda evitar posibles
daños irreparables a los derechos de las personas.j"
El indicado decreto restringió irrazonablemente la posibilidad de
suspender rápidamente los actos lesivos a derechos fundamentales.
Ha complicado de modo innecesario el trámite para su expedición,
exigiendo previamente la audiencia al agresor. la intervención del
Ministerio Público y. precisando que de ser otorgada, su ejecución
sólo procederá luego de resuelta la respectiva apelación por la ins-
tancia superior. De esta manera, ante situaciones que requieren una
solución urgente y rápida la medida cautelar, debido a un trámite
intencionalmente engorroso, no otorga al afectado una solución efi-
caz, en otras palabras no garantiza una tutela judicial "efectiva".84 En
la actualidad, hasta la medida cautelar prevista por el Código Procesal
Civil (artículos 608 y siguientes) cuenta con un trámite más ágil.85
Abad Yupanqui, Samuel, "La medida cautelar en la acción de amparo", Derecño,

85
luvúta Católica, Lima. 1990, pp. 373 y ss.
th la FfJCUltad de Derecho th la Univtr1idad
84 Esta situación, creemos, podría autorizar al juez que se percate de l.a ineficacia
de la medida cautelar en un proceso de amparo a inaplicar dicho decreto y ordenar
la inmediata ejecución de la medida que dicte, siempre que ello evite la consumación de
un daño irreparable que impida en su momento el cumplimiento de la sentencia
definitiva. Así, estaría garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva del agraviado.
Este argumento fue expuesto por el Tribunal Constitucional español en su sentencia
238/ 1992. de 17 de diciembre de 1992. cuando sostuvo (fundamento jurídico 3), rei-
terando lo expuesto en la sentencia 14/1992, que "la tutela judicial no es tal sin
medidas cautelares que a.seguf"cnel efectivo cumplimiento de la resolución definitiva
que recaiga en el proceso".
M El artículo 637 del Código Procesal Civil dispone que la petición cautelar será
concedida o rechazada iÍn conocimiento de la parte afectada, pudiendo excepcionalmente
Además. pa¡-a impedir la creatividad y el razonamiento judicial que

podría permitir dejar de lado dicha norma, el decreto dispuso la
destitución inmediata de los jueces o fiscales que incumplan lo se-
ñalado en la norma.86
6. Coniestacion de la demanda
La contestación, entendida como "la respuesta que el demandado

da a la demanda del actor"," debe efectuarse en el plazo de tres
días. Así lo indica el artículo 30 de la ky 23506. Por su parte, el
artículo 32 agrega que con contestación de la demanda o sin ella,
se resolverá la causa dentro de los tres días de vencido el término
respectivo. Estamos pues ante un proceso bilateral que respeta el
principio del contradictorio.
Por lo demás, si se emplaza con la demanda al Estado o a un
funcionario o autoridad pública, su defensa correrá a cargo del Pro-
curador Público correspondiente (artículo 10, ley 23506). Sin embar-
go, ello no obsta para que la propia entidad estatal o funcionario
demandado sea notificado e intervenga directamente en el proceso
(artículo 12, ley 25398).
7. Excepciones
Uno de los cuestionamientos suscitados durante la vigencia de la

ley original fue el relativo a la posibilidad del agresor de deducir
excepciones aplicando supletoriamente las normas del Código Proce-
sal Civil. A nuestro juicio, una pretensión de ese carácter no era
viable por la naturaleza especial dei amparo y por la surnariedad de
los plazos para ser resuelto. En todo -caso, de plantearse debería ser
entendida como un argumento de defensa que el juez resolvería en
la sentencia. Así lo entendió la jurisprudencia, en concreto la reso-
concederse un plazo no mayor de cinco días para que se acredite la verosimilitud del
derecho que sustenta la pretensión principal. La apelación se concederá sin efecto
suspensivo.
86 Según el artículo 3 "Los jueces y magistrados del Poder Judicial y del Ministerio
Público quedan encargados del debido cumplimiento del presente Decreto Ley; caso
contrario quedarán incursos en la comisión de falta grave que será sancionada con
destitución inmediata; sin perjuicio de la responsabilidad penal que- pudiera corrcspon·
derles por la comisión del delito tipificado en el artículo 418 del Código Penal".
87 Cortés Domínguez, Valentín, · op. cit., p. 362.
lución de 10 de septiembre de 1984 de la Segunda Sala Civil de la

Corte Suprema, que en los seguidos por ..Álvaro CoUantcs Tejada
e/ el Rector y el Consejo Universitario de la Universidad Nacional
San Agustín de Arequipa",68 consideró:
el capítulo segundo del título tercero de la ley 23506 señala el proce-

dimiento especial al que debe sujetarse la acción de amparo, en el que
sólo cabe contestación de la demanda con arreglo al artículo 32 de
ella, por lo qu~ no procede la deducción de excepciones con base
en los dispositivos establecidos en el Código de Procedimientos Ci-
viles en este tipo de acción que es especial y de trámite sumario, ni
menos aún tramitarlas dilatando el breve procedimiento establecido en
la citada ley;
Este criterio ha sido ratificado por el párrafo final del artículo 13

de la ley 25398 al indicar que "Las excepciones sólo podrán dedu-
cirse en la acción de amparo y como medio de defensa. De ellas
no se correrá traslado y se resolverán en la resolución que ponga
fin a la instancia".
De esta manera, se conjugan correctamente la necesaria celeridad
del trámite del amparo con el indispensable ejercicio del derecho de
defensa del emplazado manifestado en este caso a través de las ex-
cepciones.
8. La p~ba en el amparo
La prueba consiste en "la actividad de las partes encaminada a

convencer al juez de la veracidad de unos hechos que se afirman
existentes en la realidad". 89 En efecto, en la demanda de amparo se
afirma que el actor ha sido lesionado, está siéndolo o se encuentra
amenazado de ser lesionado en sus derechos constitucionales por
determinados actos, omisiones o amenazas de una autoridad, funcio-
nario o persona. Tal afirmación, ha de ser debidamente acreditada
por el demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, para
que el juez pueda conceder la protección constitucional solicitada.
La función de la prueba, en general, trata de obtener la verdad
de los hechos.P? Tratándose del amparo la búsqueda de esta ver-
dad se encuentra enmarcada dentro de los lineamientos de un pro-
68 El Peruano, 17-10-84.
89 Cortés Domínguez, Valentía, op. cit; p. 373.
90 Fairén GuiIIén, Víctor, op. cit., p. 425.
cedirniento que cuenta con plazos muy breves y perentorios. Recor-

demos que luego de interpuesta la demanda, el juez ha de correr
traslado a la otra parte por el término de tres días, y cuenta con
tres días adicionales para resolver la causa. Es decir, el breve trá-
mite previsto para este proceso no contempla la existencia de una
etapa procesal definida en la cual puedan ofrecerse y actuarse las
pruebas correspondientes. Todo ello ha sido producto de la inten-
ción del legislador de regular una determinado procedimiento en
el cual la pretensión para ser acogida favorablemente sea susceptible
de acreditarse sin necesidad de un intenso debate probatorio. En
otras palabras, si se requiere amplio material probatorio, el actor
deberá acudir a un procedimiento diferente, obviando al amparo.
Tal actitud del legislador es consonante con lo dispuesto en la
ley argentina (ley 16986), cuyo artículo 2 considera que el amparo
no será admisible cuando "d) La determinación de la eventual
invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de
prueba [ ...]".
Por ello, el derecho argentino exige como requisito consustancial
para la admisibilidad del amparo que la agresión sea "clara y mani-
fiesta", es decir, ella ha de ser susceptible de acreditarse sin mayor
debate probatorio. Con tal efecto, regula expresamente los medios
probatorios que puedan aplicarse, como son los instrumentos, testi-
moniales que· no pueden exceder de cinco por cada parte y rechaza
la prueba de absolución de posiciones (artículo 7). Como lo indica
Sagüés, la norma "erradica del instituto a los hechos complejos y de
difícil acreditación, cuya dilucidación es propia de los juicios ordina-
rios, o más amplios que el amparo"."
Entre nosotros, la ley 23506 olvidó referirse al tema probatorio,
lo que ha generada dudas y cuestionamientos en el terreno práctico.
Por ello, se explica que el artículo 13 de la ley 25398, haya tratado
de solucionar tal omisión al disponer en su primer párrafo que
En las acciones de garantía no existe etapa probatoria, lo que no impide

la presentación de prueba instrumental o la actuación de las diligencias
que el juez considere necesario realizar sin dilatar los términos, no re-
quiriéndose notificar previamente a las partes sobre la realización de las
diligencias.
91 Sagüés, Néstor, op. cit.• p. 232.

Sin duda, la norma en referencia cuenta con singular importancia,

no tanto porque aclare que en el amparo no existe etapa probatoria,
aspecto al cual se llegaba a partir de una interpretación sistemática
de la ley reglamentaria, sino especialmente porque admite que el
juez puede disponer la realización de las diligencias que aquél con-
sidere convenientes. Esto significa que la norma trata de acercarse al
principio inquisitivo -<¡ue en materia constitucional cobra especial
relevancia- al permitir que el juez pueda disponer la realización de
las diligencias probatorias que repute necesarias para llegar a la ver-
dad de los hechos. Todo ello sin alterar la brevedad del proceso
constitucional, pues de lo contrario habrá que acudir a los demás
procedimientos establecidos.
Finalmente, esta falta de etapa probatoria, y la necesidad de acre-
ditar determinados hechos, puede ser parcialmente suplida a través
de diligencias preparatorias o preliminares iniciadas antes de inter-
poner el amparo, lo cual por cierto no suspende el plazo de cadu-
cidad previsto legalmente.
VII. LA SENTENCIA DE AMPARO. Rscussos Y EJEcucxóN
1. Sentencia
La sentencia es una resolución judicial que pone fin al proceso,

o a un estadio del mismo (instancia o casadón).92 En tal sentido, es
indiscutible que la resolución con la que culmina el amparo consti-
tuye una sentencia y no un auto, como algunos han señalado."
El juez al momento de dictarla debe efectuar un doble análisis de
la pretensión. En primer lugar, ha de examinar si aquélla cumple
con los requisitos de procedibilidad que le exige el ordenamiento
procesal (juicio de procedibilidad ); y, en segundo lugar, sólo si los
supera, declarará que la pretensión es fundada o infundada (juicio
de mérito)." De acuerdo con ello, la sentencia podrá reputar impro-
cedente, infundada (sentencia desestirnatoria) o fundada la demanda
92 Fairén Cuillén, Víctor, op. cit. p. 355.

9! Uno de los proyectos iniciales presentados durante el proceso de elaboración
del texto constitucional calificó al acto procesal con el que culmina el proceso de
amparo como auto. Incluso, la exposición de motivos del anteproyecto de ley 23506
precisaba que aquél terminaba con un auto, y no a través de una sentencia.
94 Peyrano, Jorge, "El juicio de procedibilídad", Anuario di la Focullad de Drrecho y
Ciencias Sociales de Rosario, Universidad Católica Argentina, núm. 3, 1981. p. .301.
SAMUEL B. ABAD DE AMPARO
YUPANQUI EN EL PERÚ 61
(sentencia estimatoria). En este último caso, es decir, si acoge la

pretensión la decisión será una declarativa de condena.
La sentencia deberá expedirse dentro del plazo de tres días de
vencido el término para la contestación. Además, con el fin de ga-
rantizar su publicidad y el adecuado conocimiento de la jurispruden-
cia, el artículo 42 de la ley 23506 señala que una vez consentida y
ejecutoriada la sentencia será obligatoriamente publicada en el Diario
Oficial de la Federación.
2. Recursos impugnativos
De acuerdo con la constitución, la ley 23506 y la cuarta disposi-

ción transitoria de la constitución, la demanda de amparo se pre-
sentará ante el juez civil (primera instancia), pudiendo acudirse en
recurso de apelación (segunda instancia) a la Corte Superior (Sala
Civil). Si la resolución es denegatoria procede interponer recurso
extraordinario ante el Tribunal Constitucional que actuará como úl-
tima instancia.
Sólo si se cuestionan resoluciones judiciales la demanda se pre-
sentará ante la Sala Civil y conocerá en apelación (segunda instancia)
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. Contra ésta
última decisión cabe acudir al Tribunal Constitucional.
De otro lado, un problema surgido durante el desarrollo jurispru-
dencial del amparo ha sido el relativo a la concesión de los recursos
de oficio en aplicación de la Ley de Defensa Judicial del Estado
(Decreto ley 17537). Al respecto, la Segunda Sala Civil de la Corte
Suprema, en su resolución de 28 de diciembre de 1984, expedida
en el amparo iniciado por "[ulio Villafuerte Jurgens e/ Supremo
Gobierno", 95 sostuvo acertadamente que:
contra dicha resolución no se interpuso el oportuno recurso de nulidad,

a que se contrae el artículo 35 de la ley 23506 [ ...]; que la antes citada
es una ley especial, cuyo objeto es el reponer las cosas al estado anterior
a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional [ ...];
que la ley 17537 es, en cambio, una ley general que se refiere a la
defensa del Estado en juicio como sujeto de derechos y obligaciones,
más no cuando resulte agresor por violación o amenaza de violación de
derechos constitucionales que asisten a personas individuales o jurídicas [
...]; que la institución procesal del recurso de nulidad de oficio, a que
se contrae el artículo 22 de la ley general 17537, no se compadece con
95 El Peruano, 22-02-85, p. 16.
las normas de procedimiento a que se sujeta la acción de amparo [ ... ],

por lo que no cabe oficiosamente en este tipo de acción la concesión
de dicho recurso;
Este correcto criterio jurisprudencia! ha sido recogido en el ar-

tículo 12 d) de la ley 25398 al disponer que "Cuando el demandado
es el Estado, no proceden de oficio los recursos de apelación y
nulidad".
3. Cosa juzgada
La ley 23506 al regular los efectos y alcances de la cosa juzgada,

adoptó un sistema peculiar pues dispuso que ella estará presente
sólo cuando sea favorable al afectado (artículo 8), en consecuencia, si
la sentencia no acoge la pretensión no existirá cosa juzgada. Así lo
entendió el TGC en el caso ..Sindicato de Trabajadores Munici-
pales del Distrito de Lince e/ Alcalde del Concejo Distrital de Lince
y otros s/ acción de amparo", resuelto el 22 de junio de 1987.96 al
sostener que:
El artículo 8 de la ley 23506 es muy claro sobre cosa juzgada en casos

de habeas corpus y amparo; estatuye que la resolución final, en este caso
la sentencia no apelada del Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de Lima,
constituye cosa juzgada, únicamente si es favorable al recurrente; en este
caso, la supradicha sentencia no es favorable al Sindicato de Trabajado-
res de la Municipalidad de Lince y en consecuencia. no constituye cosa
juzgada para el Sindicato, el que ha tenido expedito su derecho para
iniciar la demanda de autos contra el mismo Alcalde y por el cumpli-
miento de sus derechos emanados de las mismas actas de trato directo.
El tema de atribuirle carácter de cosa juzgada a la sentencia de

ampar-o ha sido muy debatido en el derecho argentino.97 Por un
lado, algunos autores le reconocen efectos de cosa juzgada material
mientras que otros consideran que constituye cosa juzgada formal.
Tal discusión se ha basado por lo general en el hecho que se trata
de un procedimiento sumario en el cual dado el breve debate pro-
batorio el conocimiento de los hechos no es pleno. En ef ecro, Néstor
Sagüés, por ejemplo, se inclina por la tesis de la cosa juzgada formal
admitiendo que el conflicto puede replantearse en la vía ordinaria.
96 El Peruano, 20-08-87. p. 13.

97 Cfr. al respecto Bertolino, Pedro, la coso jui.gada tn tl amparo, Buenos Aire,.
Abeledo-Perrot, 1968. ·
aunque precisa que ello no obsta a que tienda a ..derivar hacia la

cosa juzgada material, si el agraviado por ella no acredita en el juicio
ordinario posterior que el déficit cognoscitivo del amparo le causó
perjuicio".98
Como ha sostenido Fairén Cuillén, la cosa juzgada formal y ma-
terial aunque distintas se encuentran muy vinculadas, "la cosa juzgada
formal se refiere al interior del proceso (de un proceso determinado)
y ta cosa juzgada material se refiere a las relaciones de ese proceso
ya resuelto; de vincular a otro proceso en curso; efecto exterior al
primer proceso't.P?
De acuerdo con ello, debemos comenzar por tomar en considera-
ción que el amparo es un proceso en el cual, dada su indispensable
celeridad y urgencia en resguardar el derecho del afectado, la cog-
nición y los medios de prueba se encuentran limitados. Asumiendo
tal afirmación, podemos concluir que la sentencia que lo resuelve
ha de tener efectos de cosa juzgada material "en el ámbito que en
ellos fue tratado y sobre los medios de prueba admitidos y con la
amplitud con que se admitieron". Ello no impedirá que en un juicio
ordinario posterior el examen del conílicto sea "total" con una mayor
amplitud de pruebas que puedan dar lugar a una sentencia que "ab-
serva" a la anterior e incluso la rnodifique.P?
Pensamos, entonces, que la sentencia de amparo que ingresa al
fondo de la cuestión (fundada o infundada), debería producir efectos
de cosa juzgada material, lo cual no impide el inicio de un proceso
ordinario que -como indica Fairén- "absorba" al anterior. Por ello?
no estamos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 8 de la ley
23506 y tampoco con la sentencia del TGC antes citada pues en
realidad desconoce el valor firme y definitivo de una sentencia de
amparo, atentando contra el principio de seguridad jurídica.
4. Ejecución de sentencias, costas y sanción al agresor
La ley original no reguló un trámite determinado para la ejecución

de sentencias que acogen la pretensión del demandante. Ello ha per-
mitido que en varias ocasiones los fa11os de los tribunales no sean
98 Sagüés, Néstor, op. cit., p. 450.

99 Fairén Guillen, V íctor, op. cit., pp. 515-516.
100 Ibídem, pp. 535-536. Si bien el profesor Fairén en la cita efectuada se refiere a
los procesos sumarios en general. creemos que sus afirmaciones resultan aplicables al
caso del amparo.
EL PROCESO CO~STJTL'CIO~AL YUPANQUI
A.'lPARO E~ EL PE.RL' 64
cumplidos, Jo sean parcialmente o en todo caso luego de un largo

periodo. Ante tal situación, la ley 25398 ha introducido algunas nor-
mas sobre el particular.
- Según el artículo 27. la sentencia consentida y ejecutoriada, será

ejecutada por el órgano que conoció en Primera Instancia, en
el modo y 'forma establecidos en los títulos XXVIII y XXX,·
Sección Segunda. del Código de Procedimientos Civiles -se re-
fiere al Código anterior de 1911-, en cuanto sean compatibles
con su naturaleza.
- De acuerdo con el artículo 28, en caso de omisiones se notifi-
cará al responsable de la agresión concediéndose para su cum-
plimiento el término de 1 O días, siempre que aquél no perju-
dique los derechos del reclamante, bajo apercibimiento de
ejercitarse el respectivo proceso penal. Además, será responsable
de los daños y perjuicios que resulten de este incumplimiento.
En verdad, las normas previstas no resultan plenamente satisfac-

torias, no sólo por haber tratado de subsumirse en el procedimiento
de ejecución de sentencias propio de un ordenamiento civil orienta-
do a regular cuestiones patrimoniales, sin indicar de manera precisa
cuáles de sus disposiciones eran aplicables, sino además porque ha
olvidado tomar en cuenta otras figuras existentes en e1 derecho com-
parado, que pueden ser particularmente eficaces. En tal sentido, hu-
biera sido conveniente que el legislador adopte la institución angloa-
mericana del desacato disciplinario contempt of court que ante el
incumplimiento del emplazado permita al propio juez que dictó sen-
tencia disponer su inmediata detención o arresto, o también la po-
sibilidad de imponerle multas de aumento progresivo (astreintes), 1°1 o
alguna otra modalidad prevista por el amparo mexicano, cuya ley en
sus artículos 104 al 113. regula lo referente al procedimiento de
ejecución de sentencias {título primero, capítulo XII).
Tampoco parece adecuado el modo de regular el cumplimiento
de sentencias en caso de omisiones, pues establecer un plazo de diez
días como principio general puede resultar un plazo excesivo y exa-
gerado. Creemos que la sentencia de amparo debe cumplirse de in-
101 En España, el artículo 9~.4 de la LOTC permite- la imposición de multas coer-

citivas a cualquier ~rsona que incumpla los requerimientos del tribunal dentro de los
plazos señalados, las cuales pueden ser reiteradas hasta su total cumplimiento por parte
de los interesados.
EL PROCESO CO~STJTL'CIO~AL DE A.'lPARO E~ EL PE.RL' 65
mediato, lo cual exige una especial atención del juez para así deter-
minarlo y permitir la tutela del derecho fundamental vulnerado.
En lo referente a la responsabilidad del agresor y a la concesión
de costas, el primer párrafo del artículo 11 de la 1ey original dispone
que si luego de concluir el proceso se ha identificado al responsable
de la agresión, se ordenará abrir la instrucción correspondiente. Tra-
tándose de alguna autoridad o funcionario público, además de la
pena respectiva, se le impondrá la de destitución en el cargo y no
podrá ejercer función pública hasta pasados dos años de cumplida
la condena principal. Además, se impondrá al responsable el pago
de las costas del juicio y una indemnización por el daño causado.
El proceso de amparo peruano no tiene por o!.>jetodeterminar la
responsabilidad del agresor, pues la pretensióu constitucional se con·
centra en obtener la tutela del derecho vulnerado o amenazado y
disponer la restitución de las cosas al estado anterior o evitar quc-
la amenaza se concrete. Ello justifica pues que la sanción penal sea
impuesta luego de un proceso posterior. Sin embargo, no vemos qut"
exista impedimento alguno para no disponer la imposición de costas
en favor del demandante. En tal sentido, parece conveniente la nor-
ma argentina (artículo 14) que así lo autoriza, salvo que antes del
plazo fijado para la contestación del demandante cese la agresión
que motivó el amparo, o la disposición española que permite al tri·
bunal imponer costas a la pane que haya mantenido posiciones in-
fundadas de existir temeridad o mala fe (LOTC. artículo 95.2). Ade-
más, creemos que hubiera sido conveniente permitir que el juez
cuando se percate de la interposición de un amparo con "temeridad
o abuso de derecl .- .. pueda imponer una sanción (multa) por su
indebida interposición tal como sucede en la experiencia española
(LOTC, artículo 95.4 ).
VIII. REFU.XIO~ES Fl~AI.;ES.
Al momento de diseñar el modo como deberá reformarse el am-

paro peruano, cuya vigcnda en términos generales no ha sido ple-
namente satisfactoria. debe partirse de considerar que se trata de
un verdadero proceso constitucional. En tal sentido, habrá que acudir
a la disciplina procesal para acoger los intrumentos conceptuales que
ella nos brinda en procura de contribuir a dotar de eficacia a este
instrumento. Y es que para aproximarnos a determinar la naturaleza.
concepto, alcances y características fundamentales del amparo es pre·
ciso acudir a una metodología que necesariamente lo vincule con la

teoría general del proceso.
Resultan por ello cuestionables aquellas interpretaciones, vigentes
en ciertos sectores, que se resisten o tratan de evitar esta influencia
con base en argumentaciones basadas en el derecho sustantivo, mo-
tivadas a veces por un mal entendimiento de las raíces históricas del
amparo, o por el hecho que se trata de una figura prevista por los
textos constitucionales y no por un código procesal.
En la actualidad, ha de aceptarse que el amparo ha logrado su
autonomía respecto al derecho sustantivo que protege. De ahí que
muchas expresiones "clásicas" que aún se utilizan en la legislación
vigente deban ser revisadas y acomodarse a esta concepción procesal
del amparo.
Esto no significa desconocer la influencia del derecho constitucio-
nal, por ejemplo. para ir acomodando los principios procesales a la
defensa de los derechos constitucionales de la persona. sino tan sólo
destacar la autonomía del amparo, en tanto figura procesal, de la
disciplina sustantiva o derecpo constitucional. Sólo así podremos con·
tar con una mejor perspectiva para su análisis.
En la mira de contribuir a la construcción de una disciplina, to-
davía reciente, como es el derecho procesal constitucional se torna
imprescindible rescatar la naturaleza procesal de uno de sus princi-
pales objetos de análisis, el amparo. A partir de ello podrá ir forta-
leciéndose los cimientos que permitan la construcción de un futuro
Código Procesal Constitucional en el Perú.
Samuel B. ABAD YuPANQUI

El Proceso Cautelar
+ PELÁEZ BARCALES, Mariano. Editorial Grijley. Lima

vu /
fv'IARIANO PELÁEZ BARDALE!;,
2'i edici6::
00 2 1 6
Capítulo Il
:PRESUPUESTOS DE-LAS
MEDIDAS CAUTELARES
1. },BESUl'UI;STOS nn I...AS MEDIDAS Ct\UTEL..AJl.ES

: Para que· pueda decretarse una medida caurclar.dc acuerdo con lo <Jll("
prevé la lq; deben concurrir y/o conjugarse hasta tres requisitos o prcsu-
puestos. Estos son; l) La vcrosirn i!i rud .dd derecho (fu.mus boris iuris ), 2)
El pdi~m en la demora <pe,-.i,ulum in.mnra), y.3).1ambién ¡a prestación dt:"
una conrracautela. Tales requisitos son los pilares sobre los que se sostiene
l:l mcd id a .cnurcla r.
a:) Fumus boni iuri

Esta expresión significa apariencia del derecho o verosimi Ji tud de este,
y está reíerida a que la medida cautelar se: concede al demandante o actor
no porc1uc ostente un derecho indiscutido y pleno sobre el objeto del
proceso, sino, porque simplemente «prima [acie»; e.~ decir, prclirninarrncn-
lt· su pretensión o derecho invocado parece amparablc, situación oue debe
.tcn-,Ii rarsc con· una prue ba · don rmcnra 1.
Dc l p r.opio .pcdid o .o. s o l ic it ud ca II telar d cbc ·<kspn;n<..k.n,1·
nnrd;1d;in1entc IA verosimilirttd.de l derecho que.se invoca y que se solicu»
¡ 11 i 11 ,· gcr, de manera que -se asegure .cl evcnt ua l rcsitltado de la de ma nd..
1i ,rn111!.id;1 o por formular. Un.1 vez, <p.w se demuestre e! interés !e¡::!;Ítimt>
/¡ 1
O O '; 1
por d juez, quien podrá aceptar !;1 ofrecida por d solicitante, +~r;id\1.,d.,,
modífK,1rla o, incluso, cambiarla por la c1ue considere pertinente.
La rontracautcla puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de J:1
segunda se incluye la caución juratoria que será ofrecida en el escrito qu•:
contiene !a solicirud de medida catuclar, con legalización de frrma an«: el
secretario respectivo,
Cuando se admite la contracautcla sometida a plaz..0, ésta quedara sin
efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionantc no la prorroga 11
ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad .dc requerí-
miento y dentro del.tercer día de vencido d plazo,
La courracautcla como presupuesto de la medida cautelar es ademas
una garantía que debe ofrecer d solicitante, para responder por los cvcn-
tualcs d:iíms y perjuicios que ori!:?inaría si «este abusó o se excedió en d
derecho <Jllc ·la ley otorga para obtenerla» (Arts. 624·y 621 de:.! C.PC.).
Ronald Arazi, en su obra A-Jcdidas r.autcilfrr.r, refiere respecto de la
contracaurela que- esta -se fonda-en e! principio.de ·i~u:tldad, en razón ck
tJt•c. p<.'r!;ig,ic,cl equilibrio entre las p,m.e!.; por un fado se autoriza .1! pct i
cionario a asegurar 1111 derecho aún .no reconocido ·j11diciaimcntc, ¡1<·n,
por otro se garanuza 3 éste la efectividad del resarcimiento por los dail, ,,; y
perjuicios .que pudiere ocasionarle, si aquel derecho no existiera. Mari;·,
Pía Calderón añade qui: la finalidad de la contracautcla no es otra qm
proteger los intereses del sujeto pasivo di: la medida cautelar, conexos co11
d eventual surgimiento ~k ese derecho a la indcmniz ..a. ción.
Se tkbc precisar, que la contrarnutcla no. tiene por .objeto a.segurar a I
afectado las costas y costos cid prorc.so cautelar, sino poi· el contrario k».
dai10.~ ,r pcrjuióo., que pueda causar la ejecución de la medida cautelar.
La juri.~prndcni:ia nos cnscúa qtK' la contracautcla xc funda en el prn,
cipio de ir,ualdad y reemplaza en cíen a medida a la hilarcralidad o cont rt r-
versta asegurando al demandado frente al acror conuna prercnsión discu
tilb o insatisfecha, .la rosihilidad .dc resarcirse de los daños si .c..,a prcicn
sión no existiera n no llegare a actua lizars«, t·1,, pa ru quien pide la mcd id ,1
cautelar; una seguridad en caso de habérsela solicite, mal. De Ldzzari, <·1,
su obra Mr.didf.ls cautolnrcs, pre( isa al respecto c¡uc la contracautcla es un.i
condición irnpu,·.,1a al juez por fa ley adjetiva para otorgar lamedida cautcl.n
y dd1c fimiiarsl' ;1 responder por la1> l"os1;1~ y los daú.os y perjuicios que :.<
p11nfan causar con ella, i;icnd11 in11ct:c!i:iri11 que se fije una suma ip.u:il "
00'L)1(;(,
E,S-11.IDIO ·DOcm!NARJO CAP, 11: PnESUl'llF.S'lUS -DE I..AS Mt;r:imAS CAl.nT-1.J\R~;s
equivalente a la que se demanda, ya.que ella está en correspondencia con

la eventual responsabilidad por la medida obtenida sinderccho.xon abu-
so o con exceso.
La contracautcla debe ser graduada en función de la mayor o menor
verosimilitud del derecho .reclamado. ·
3~. ,· CARACTERES
,
PROPIOS DE l.AS MEDIDAS CAUTELARES Y DE LA
CONTRACAUIBLA
, v -. Respecto de loscaracreres propios de las medidas cautelares, Ja esru-
:Pigs·a_Ngcntiña Mabel -de los_ 'Santos, en su ensayo' sobre la medida

y
.~ut<JSa~filctiv.a l¡i medida cautelar, desarrolla .ampliamente este _punto
, tjiie,resulta ilustrativo citar ín extenso. . - . ! .
/, 1 ,:.Jlcficre · ia citada -autora que. para explicar dichos· caracteres-diremos
· queilas medidas-1::autclares son mstrumcrualés; provisionales; .mntables o

· :.fleífüles,; ·se disponen inaudita partt,-'CIconocimiento .para decretarlas es
,•en:,grado de apariencia» -no de certeza-;: no producen efectos de 'cosa
juzgada1,b1'áterial, ni cansan instancia;' su .acogirniento·.no .configura
·.~i'cjuzgamiei1to, no· tienen incidencia directa sobre la -rclación procesal,
'::~ot'l'-dé ejecutabilidad 'inmediata y-revisten carácter urgentc.:
. , Sobre el carácter instrumental, refiere b n1encionaclá autora, citando
II sú\;ez a 'Calarnandrei, 'que esta nota distintiva consiste-en la característi-
. '1.b.- t:cirifigú.radora •de las ·medidas 'cautelares que -las 'vincula a un proceso
/~lidéipaí:al quesirvén,'garantizando laefectividad ék.'St.i' resultado.das que

',riúná1, CÓU!-tituycn: un fin por sí -mismas.rsino que están ·indudihle:mcntt·
. :"j,téordenaaas·~ ·la emanación de una ulterior providencia' definitiva, de la
·- i:l'fal'a-ségurari 'prevenrivamenre su resultado practico. Nacen al servicio de
'1liha;lpwvidenc:ia definiriva.: La rurcla cautelar es, en 'relación al 'derecho
diu.foi.úcial,'llna·tutela·inediata por cuanto más que a hacerjusticia contri-
\huye a garantizar el dicaz funcionamiento de la justicia, Si bien-todas las
·:nohnas procesales son msrrumenrales .respecro.de la actuación.del dere-
.·~h(>t:materíal,,Ja.s -medidas cautelares son -como.expresara ._Calamanrlrt:i-
:-~it1strumento.dcl fostrwnenro~,.en relación a la finalidad última de .la íun-
'.t1ic'.1n.·,jur;isdiccíonal.
; f)c este modo -añade la autora-fa tutela cautelar se prevé por el kgi\·
11.tdor'i::omO'mcdio a través del cual puede conseguirseque otro medio, el
r-
4,l
---·-·----
-proceso, funcione. eficazmente, haciendo .renlidad esa afirmación teórica
de juzgar vharcr-cjecutar.lo juzgado. Ahor.,1 bieni·como instrumento qu<'
es la medida cautelar necesariamente debe cumplir su función en relación
a1 proceso principal, vale: decir, a !.1 tutela judicial que en ti se prest.i. Ello
se traduce en una serie de consecuencias <1uc deben verificarse .para afir-
mar Ia existencia de esa relación de de pendencia con el procesó principal,
La medida cautela r M.: acuerda teniendo en cuenta el objeto .de un
proceso principal pendiente' o que se b;ihr:í dt' iniciar, para cuyo efecto e I
régimen li:g;-il prevé un pino de caducidad de l..1 medida si no se promuc-·
ved juicio al que accede la cautelar. El Are. 207 del Código Procesal Civil
a rgcnuno señala a I respecto cxprcsamen te que pródticira 1a· caducidad ~se
'de pleno dcrechodcIas medidas cautelares qué sehubieren ordenado y
hecho efectivas antes del procc.,o) SÍ tratát1d()SC t:k. Ól>~ig~ción'cx.igihk 110
se interpusierela demanda dentro de Jos 'diez días siguientes.al de $U tra-
bu». < .on mayor .amplí tud y.clarid ad, .tt111quc coincidiendo con el piazo de
, caducidad .nuestro Cix:lig<, Procesa/ Civil, refiere sobre cstr punto.que (Art.
:-636) :(«Ejccu tada fa medid a .1 nrcs t [e iniciado 'd proceso principal, el benc ·
dici.irio .dcbc imcrpom-r s11 demanda ante el mismo ,juc:r.,·.dcotro ..de. .los
,dic-7.·dias .posrcriorcs .a dicl 1u ,ano. Si nrJ se inrcrp- »ic Ia. demanda -opcrn 1-
. namentc • .o .csra -cs rechazada Jiminanncnic, )a,.mc.dida caduca.do pleno
derecho. Di.'ipUe.~~a .la adrnisió» de l.1 demanda.por 1'C\.'.Ocatori~.dcl,:Supt'."
rior, la medida cautelar requiere rtucva tramitación ...
( • • 1 • •• : , • • • • • • • • \ ,:. ••• • ,; 1 • •• • • • • ~ • I,' • . • :. : • . ' • •
· . .-:Síc~pn::Sl>hr¡:: el .c:1drtcr.jnslrUm('ntattk .JJ rncdida, la autora.advicr

.tc. que, en ~q~unc.lo t9rmi1 >o,. la .-ins trum~pt.11 idad ¡ezjgc;lJ~C. (i.na!izado c:I
proceso principa! la .modida.caurclar .sc .c¡¡ti9j.:,1, ,Cic:m<I~ a í::.iklcn5n Cua-
..drado scií.;il~ ,:¡ut;,:na.cida cn:prc;-(i.~iún de, la pr~stnción'.~c . una.tnrela judi-
.ci a 1, una. ''«'7, obt<.:_nida .ésra, la resol, 1t: ic'111 _L";)I itclar ,c;.st:í destinada ,a :ctc.~ap.a·
. reccr p<_>rJalt:1 de finc.<Sin .csnb;irgo,.c~t:t consecuencia .tjc,ne.m;ttic:c-.. vin-
, culados con.el .tipc > de sentencia ;(j\lC,.p_c,n¡;:i fin ;1), pmcci;[ >. ;j)ÓllCip.ll r C<l!l
las 111od alicladcs .de· su .rvcntu;1J. cjcc:uci<Ít 1, si se u,1 ta .dc .imn sc111 encí a .dr
.condeno. : ,: ! 1 ',, '
An.1dc ·asinlÍ.,.mo que .roda ·nu:did:1 rnuh:lar,· pt~st: a. producir $LL'i cfcc-
ro...-· dcsdt: el m11mc-11to q ttt' es -cr mn·d i 1.h ~ e icnr una duración· rcm pora I MI
¡,cd1r:1d:1 a• h1 ¡wndcoe:i:1.dd proceso pnnc·ip;.11. 'Nace con una ,ch1raéi<'111 li
rnirada <Jtlc deriva de su c:u ácrcr provisiorud. Las medidas cautelares rnh
sistirán 111icntrns duren las circum1 :111ria~ (l\ll'. !as ,ktcrmi11arnn. ·En cual·
:.t¡uicr.momcmo cn,l¡uc és1:1.~ cc·s;iwn se podr:i 1ü~ucnr ~u.Jcvantamicrno,
pc:ro n !a instrurncnra!idad b qm· dcrcrmina .~u monwnto final.
00 2 2 O
h~mmo OOCllllNAmO
Siempre: sobre la instrumentalidad refiere la autora que la relación de

medio a finexistente entre la medida cautelar y el procesoprincipal irnpo-
uc.que exista correlación entre la medida que se ha -de adoptar y el posible
contcrudo de 'U sentencia. Los efectos .que se-deriven .de la cautela deben
"L~I' •adecuados ·para cumplir esa función .asignada .dc asegurar la cfecrivi-
dad pr~ctica de :la resolución.definitiva dela. litis.: fata consecuencia del
1.·:mícrcr .insrrurnental debe.interprerarse 'en sentido amplio,· entendiendo
que ·es· admisible toda medida quc..asegurc o ;garantice 13 efectividad de la
sentencia :y1J10:sólo ..aquellas -desrinadas a:.ascgurar la ejecución.
·' . : :.l~Obrc elparticular ..:nos dice la.autora- Calarnandrei destacó que la
relaciénrde.instrumentalidad.que. Jiga la providencia cautelar ·.a b provi-
dcnd~ ·:pr:in.c:ipal 'puede. asumir -diversas formas, .que· el autor •ab>Tupa en
<:uim.o·c.'lt?gorías: · .
.f.· i~ 'pio,.,íd~i~das ciJc as~gunm. ia. iutu~~ cjc~~cíó;,
1
forzada de la
. .scnrencia.de condena;' . . . ' . .
: ';. \z>}.1i ~]~C :dccid~n: in'tcr inamentc 13
sobre relación sustancia J contro-
,.. '·'. _. ,virtid-á hastatanto sobrevenga la decisión definitiva. y con miras a
. ,/ '.: '/_cvíi:;ir pérjuiciós irreparables derivados' del mantenimiento de la
~:;qq;,:'.Jirua~i6ri'ex¡'stcrite; . . . .. .. ' .
;::: ' ·~~.\~~s)i9héic:n.~.i:~ ÍOS r'ruct<;>rias .Í nncipadas -;-tl LIC ~n .nuestro Dl'.-
... i :•:!.'Jf~!J9 p<>$itiyoj•.no o,bs~:inte su finálida.d caut~l_ar selas considr-
' .: .: .'.:ra,,i:111in~tirutojuríclico diferenciado: las.medidas de prueba ami-
:. ;·,\'./;Jir:~9~.S·'tY. : '. ,: ::.:.: . ., · .... · : .· ·. · .
·!.'\ 4; ,·*as··resqluciones que ;decidetrsobre.la·comracautcla cp.1c se esta-
• y 'l.;.H~,1.. ,1ble~a para·.evi tar.cventuales ·perjuicios derivados de ,la traba indr ·
: ;1i ! ~·, .:·;h'idá .de fa imé dida cautelar. · · ·
: .4 •• ·¡
.. : J..a. autora señala asimismo CjUl'. la cuestión adqui6-e. relevancia en ran-

,(tt,J'1 .Jw:isprudcncia tcgistra:.('asos de -denegaroria.dc.caucela res por .coinci ·
.dirrto¡1.d·objcto1de..Ja -prerensión :principa!,:dccisioncs queparren .de la
u"tt:cp<;ión.oda-cautclar como mera aseguradora de. la eventual ejecución
·d<IJI\ io.ntcnciafomiticndo,quc.su contenido es más amplio y qul" la cauie-
. '" pu~~c ,ser •no~ólo -conservativa ~~ norarnbién · innovativazpudiendo m ·
· t-".tu~o: nntfoipar ;provisionalmf'me ,e1 contenido ele' -la decisión -de mérito
···1obt'(! •la' pretensión ,principal. ...
,);• ''Hn·,:stfjll;Í\t~'la autora cita a Carnclurti cuando afirmaque «las exi-

lh'tldns que pueden determinar el arreglo provisional del litigio mediante
47
ºº? ;>
Et;.PROCF-'iO CAIITT:1.AF
-- -----. ------------------------------
fa alteración y no mediante el manreuimicnro del estado .de .hccho, son

. lógicamente -opucstas a las que he indicado .. Existen, .cn .efccto, casos en
los que 'Se comprometería el resultado del proceso.jurisdiccional o cjccu-
.rivo, si desde el principio .ncí se dispusiese un determinado cambio en el
estado de hecho. Es preciso arrancar ckl principio de .que el buen éxito de l
,proceso, tanto desde el punto de.vista .dcl .conocirnienrocomo de su cjccu-
.ción, depende, porIoquc atañea su propia posibilidado al menos a S\,
plenitud, de una serie .dc.circunsrancias marcrialcsc.sin.cuyoconcurso e I
acercamiento o la ejecución fallarían total o parcialmente-a sufinalidad».
Con .respecro a da .provisionalidad .dc .Ias medidas cautelares, .. De lox
-Santos refiere guc se entiende que son provisionales o ínrcrinas.por cuan-
. to mantienen su vigencia en tanto subsistan das circunstancias que las en·
gcndraron. Asimismo, denegada una medida cautelar o precautoria-su re·
-ch;1zo no impide recabarla nuevamente, en tamo -como.afirrna De .Lazzari-
. «sehubiere modificado la siruación d,: ·hcchci ú de derecho».. , ,) . ,· .
Tal carácter -añade la autora- resulta del propio texto del artículo 202
de! CocligÓ i•roccsal Óvil Lk ta Nación argl~;iti11,i: ·«L1s in~didas camelares
'stihsisti1·án 1~1icn1rni duren las circunst .im:ia.s 'que fas
dctcni1Úian;n. E11 cual
'quier momento en que éstas' cesaren se ¡)o(lrá requerir sÚ fc~ántamícnto».
Ó, ; . · .•• ·• \!\_,:··.. :
Sobre este particular ccindll)'l'_ la .lUtora sefi~land~~; que el carácter

provisorio de la~.médidas .caurclarcs no .sigóitic:í 'apanainien't_o del princi-
pio <.ic,p~ccl~1sir;1i1 9uc i,,,cra'_fa cxtinci'.'in dcIa )-ª~l1,ltad'dc'imp.1.1gn,1r los
pronuncianucntos jurisdiccionales cuando transcurre el_ plazo que estable-
ce la ley. De allí <¡ue para solicitar el lcvanrarrucnto deuna medida.cautela-
-firmc, «lcbc demostrarse que cesaron fo~ causasque la.dcrcrrninaron. I..Jo
se.puede íuridar el pedido en que ellas tucron inicialmcnre.nnprocedcnrcs,
desde que; de ser así -confortnc sc1íaL1 :ramhi61 .Roland .• Araz¡'.. dchi/•
rccurrir!>cdpi1roddplazolq~~L. · ,¡,,, .• ,_ ,
· «Sobre la mutabilidad .o.,lk.x.ibilid.1d .dc .le medida cautelar -,.sci1al:1 l«
,.milima .aurora- ,que ipar.a evirar-pcrjuiciosro :grnván1cncs · inncccsanos . al
• titular de los ·bienes: puede di~p1 mcrsc t111 aseguramiento distinto al solici -
-t ado u obtenido, o Iimirarlo teniendo cncucntn .laimportancia .dcl den
dio que se-intenta .pmtcgcr.,tAsimis1110, :c11:111d11 la.mcdidanocumplc.adc
.cu.idamcntc la función de p,ara 111 fa :, q uc c.~d destinada, el acreedor puc,li.
solicitar su ampli,Kión, mejora o M.1~tir.1.1<:i1'1n;rnicmras.qt1c,cl·dcudor;csd
autorizado a recabar su sustitución por otra menos perjudicial que _g:ir:111
!JCC suficientclllCll!C cJ derecho dd primc« 1. . •• - • _.
»A<:
r r.
00 2 2 2
l~snmro IXJC''IWNARIO CA!•. 11: PRESllf'llF;Sll.lS OP: U.'i Mf;1>1VAS CAllTELAIU-:s
La-autora en este punto cita los artículos 203 y 204 del Código Procc-
sal Civil argentino, cuando señala que (Arr. 203): «El acreedor podrá pe·
dir la ampliación, mejora o sustitución de
lamedida cautelar decretada,
justificando que ésta no cumple .adecuadamenre la función de garantía a
que está destinada».
·«El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por
otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficien-
temente el.derecho dc:l acreedor. Podrá, asimisrno.rpedirla sustitución por
otros bienesdel mismo valor, o la reducción ·del monto por .el cual la
medida precautoria ha sido trabada.isi correspondiere» .
.) «La Resolución se-dictará previo traslado.a la otra parteporel plazo
de: cinco días, que el juezpodréabreviar.segúnlas circunstancias» .
. 'l;or supartee! Art', 204)~fcrido a las'facultades del jttb. ·señala que:
. 11El juez, paraevitar perjuicios o gravámenes innecesarios titular de los al
bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de. la solicitada, o
"limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare
protegen,.
'.' "Sobre d'hccho de que Ias medidas cautelares, al igtial que en nuestro
'ordenamiento procesal civil, se decreten aí11audita part,1»; refiere que el
Mé.198 del Código Procesal Civil argentino establece que: Ji.as medidas
prccáurorias se decretarán y cumplirán ·sin audiencia de otra parce». :Ja
Precisa 'ijue la razón de dicha disposición debe hallarse en Ji necesidad ck
cfiC!acia de.la tutela cautelar, pues si se cursara norificacién.a quien ~c,prt:·
rcnde.afecrar con la medida,, se Je. otorgaría la posibi lidad. de frustrar prc:-
cisamenrc el.objeto.a que. tiende. ;., ,
,:~¡ conocimiento jurisdiccional para decretar la medida cautelar es en
grado . .dc apariencia, no de.certeza, advirtiendo .la autora que.el principio
de-cognición, quees el grado de conocimiento queasume.el juez frente a
lns situaciones jurfdicasquc.sc plantean.enlos-procesos para cmiar una
declaración .de la .voluntad de, la ley, .es .en -materia .cautclar eri grado .dc
•ilp.aricncía» :· .cl fl:IC:Z. .dcbc verificar la .a pariencia o «humo de .buen dere-
cho» del pcticionanrc .de la medida. Al respecto la aurora cita a Carnclurn
cuando señala que el juez no declara cierto ni el derecho del acreedor ni el
·<:úm\1limiento del deudor, sino clJi,mu~ b,mi' iuris -y el peligró de ·gu<" t·I
p1:obahJc derecho SC:1 Violado, O sea ciertos hechos de los cualesresulta la
verosimilitud de que exista un 'crédito y que, sin la efecrivización de la
caurclar.val crédito pueda pcnnaneccr insatisfecho,
00 2 l..
I¡
E,. P.RucEso CAIJn;uu
Señala asimismo la autora que las medidas cautelares no producen los

efectos de la cosa ju7,gada material, no causan instancia y su acogimiento
no configura .prejuzgamicrno, caracteres. derivados de la mutabilidad n
flexibilidad ( caracteres analizados precedentemente l. ·
Entre otras características guc señala es que no tienen incidencia di-

recta sobre la.relación procesal en .sí,.dc allí quc,no interrumpan el plazo
de caducidad de.la instancia; sonademás de cjecurabilidad inrncdiata .. Los
· recursos.contra Ias-mismas ·se . conceden ion cfccto.rdcvolurivo (no
suspensivo) :y ningún incidente planteado por el destinatario de la .mcdida
(obligadoj.puede detenersu cumplimiento. .. .c;
.Por. último, .con respecto siempre· a las características de .las medidas
cautelares, lareferida ,autora·scfü1la ademas que .éstas revisten.carácter ur-
gente, siendo este r,asgo propio de su naturaleza y
del contenido de diver-
sas disposiciones legales . Ei1 efecto, fas mismas pueden Sf!litirnrsc aúnan·
tes de ~fduci~a fa ,d,e~1'ianda, pu~s se tramitan por expediente separado y
se ~l..ecrftan sin susi:anciaci,'.,n: ' . . . . ' '. -· ' .
Citando a De Lazzari, refiere la citada aurora que dicho carácter .ur-
gente qus fuera .pocú;difondido,por)a doctrina, ha ¡1~9uirido relevancia
en 'razón de )ps ,jiás.recicntcs estudios doctrina"ric(s qtit\
lo consideran el
rasgo común de las medidas c:mtd~r<.'.s con rnn.1s
.inxritutos' dé :nii:ela in-
gente .quc J~()1-SOll. f~t;ICl~rr1cnte .precautorios; i:'aks :~(>.mó · I;~~.: medidas
autosatisfacrivas, l]l1,C COÍ1~crÍ1pfo el !?!:fkpamicnto; pro':«:;SJl.~iyil.~~e,ntÍ!lO.
-": .()tra.:.dc las -noras -caracterfsticas -dc fa5",n'1<:didas .cautelares- es .fa
ejecutahilidád lninediarade lo dccidido.icllo'supouc que' para evitar.que se
frustre la finalidad de la medida no scadrnitiran rccursbs lcon'.etecto
suspcn~.ivo contra fa resolución que.la acuerda. . .Ó» \.,
.: ;·.Segúr(talt·s caracrensticas, st'iitl.tdas por l.1 autora; podernosconcluir

que1l;l·dc,ncmó.::omún de Iasrncdidas cautelares i.'.s·cl cáractcr urgcntc,
del mismo qüc ·st" deriva. la cjccutahilidad inmcdiara.tla mutabilidad y t:J
rcquisiro.dcl pcLgro en lademorapara su tdmi1c·f.nior:1blc;it:oda vez-que
por su propia naturaleza -requiere -ncccsaiiamcnrcdc üna tutela' [ud icial
inmediata, a fin <lc·tvitar'];¡ frustración del Derecho -'1 ·'
.. Rcsi'lcc:co del i111bÚo. c-:rcpcio;;~f .de l.1s rncdid.,1s.·c~1Jt~¡;;rn,

Calamandrcic.cn su rratado.sobrc.la materia, al analizar el sentido o finali-
dad que poseen las providencias cautelares, scúab que .dc .algún. modo
éstas enfrentan la lcnrirud del ordinario ÍtCI prn1..c;.1Í (sic) frente a la .nccc
00 2 2 4
-
.i•;!< ll .11 >H> ll(IC'llUNAHH.> CAY. _
ll: Pru::s11PlJ~~m><i ,·,i:: 1.A:; Mt:DmAS c111rn:1.11n:·, .
sidnd dt'. una tutela urgente y efectiva, abreviando con claridad el sentido y
Jinalidad de la-providencia cautelar .cuando la definecomo.una «anticipa·
l'i611 provisoria de ciertos efectos dela providencia definitiva, encaminada
a prevenir el daño que podría derivar-del retardo de la misma».
Sobre este mismo punto, añade Calarnandrci qur ~la nora l'Ípica de las
providencias camelares es que éstas no consriruyen un fin en ~í mismas,
vino que -cstán ·prcordcnadas a la emanación de .una nltenor .providcncia
ddinitiva, ·a.c;csur:indo.así su resultado práctico».
En su cn,;ayo sobre fa cautela a'úpica, el estudioso argentino Jorge 'A.
)tnja:,¡ expresacon respecto a loafirrnadopor Calarnandrei que -CJl general
rfofa Ia doctrina coincideen ese senrido.: por fo que 'citando .a su vez a
Jl:llJl.OS Méndez señala que: .la medida cautelar es el remedio arbitrado por
el.derccbo para obviar.dealguna manera los.riesgos de la duración tempo·
t.il .dcJ. proceso, en orden a su eficacia.
En relación con el requisito tradicional de las medidas-cautelares, lla-
mnd(.) ¡,cr.i,ulu,n in ·1110.ra (pdign:.> . .en la demora), Ramos .Ménde« precisa
que scdcbc.mantcuer el alcance. de dicho requisito para -estas siruacioucs
C):l.;•:pcicmalc.'>¡,;J)UC.'i, como-bien ,señaló. Calamandrei: 1~para acreditar el
r~li~\'O en .Ja .dcrnora de una ,r.esolución caut ciar, ,t,ípica, .no basta. que el
lntcré.,¡ en obrar Jl:l1,CI de. un estado de peligro para tratar .de. prevenir un
dllf\P1 con ,lo cual .la providencia .se .torna .lJr¡p;eme, .sino que. además .es
nf;.:\l~lll'io;acrcdiur.queel .daño que se reme se transformaría en efccdvo,u
t.ítn que .seagravarfa el ya ocurrido».
· · · l'or·k, cual; señala por su pane el autor argentino, nos pronunciarnos
: r,01',él·manrenimienro de estepresupuesto sustancial (peligro en la.dernu-
tilJ ,ttt.~11~ medidas camelares como -c:omp<m<'.llt<'. ineludible dccsras.
. ·,,¡sobre' el rr:quisiro de la contracaurela, este autor refiere que ·ésta debe
',1uútrt ¡; líhr:Úfa ~I 'arbitrio del juez.;y-como'el casuismo 1.1uc·pfantea la C\Jl'.S·
llf>H (!s c:11 sí h:irru excesivo, se deberán tener en cuenta las circunstancias
C!lf"~dlica1. }',particulares de.cada situación
: : Poi' su 'fl~rtc,.Lilm Enrique Palacio; en su -obra t>r.rech" Procosal Civt!
r'Jh1no'Vlll), sobre b misma conrracaurela, sci'i:.11., ,ync:-,<A·rafa de: que l.1
wlé:lil 'l"l'IÚ1d:u'·¡¡c ,otorga· tras el desenvolvimiento i.k -un procédimicnn-
, n1rri'llllt:nic:: iníormativo y de un conocimiento sumario y,· además ·sin prt'·
, \'o\ ,uJicocia Je la parte afectada, la ley crigt' en requisito de admisibilidad
dr liw prctc11.<;ioncs cautelares que versen sobre bienes la prcsracion, porel
·5 l
o o ,, " i
L. ( , )
MARIANO f>¡;;¡_,\¡::,: fiAl<l.>ALr;S E1, PRocr,so CAinn ..,1,
actor, de .una caución gue asegure.a fa otra parte el resarcimiento de los

eventuales daños que Je ·irrogue la medida solicitada indebidamente. Di-
cha caución, que .la ·mayor: parte: de los códigos vigentes denomina
contracautela, concreta, pues, el principio de.igualdad, ya que viene a con-
trarrestar la.ausencia de contradicción inicial que caracteriza en general al
proceso cautelar».
Sobre 'este mismo .aspccto, Giuseppc Chiovcnda, -en su obra titulada
blititucioncs de. Derecho Procesal Civil, precisa .que «para garanuzarcl re-
sarcimiento, de .daños a quien se hubiera desprovisto o disminuido del
goce de un bien en virtud de una .mcdida prévcnúvá, ésta puede ir acom-
panada de una medida de contracautela, es .dccir, el.mandato al actor de
prestar fianza». · , ·
Calamandrei define a· la contracautela como «la ·prestación de la cual
'se ordena al interesado como condición rara obtcrier una .ulrerior provi-
dencia cautelar»·., r.. ·:
· Angeles-Iovc, por su parte,,cn su obra ,J.1edidffs.c:ri11telaresinnominndos
dice sobre esta figura 'procesal: ·<<lá fianza es un presupuesro'dc ·la medida,
e-mejor dicho una condición de su 'efectividad.iya qucsiruaquella la reso
lución cautelarno adquiere cficacia>,{.1Í1adicndo que-daconcesión de.un»
'·tnedida cautelarcoloca-en una situación ·p,Wilcgiada ·a guicntl solicitó o 1
pretendió, y-en contrapartida a ese desequilibrioprovocado se debe exigir

la .constitución de una ·füm1,a, para que -dc ·algún .modo; aunque 'sea sólo
tonualmentc.xc restablezca el stat» qu11 existenteenun principio entrelas
par_u:i:s).,.\.· . t ·· ·, , · 1 ~ ... ,;, ;!{ ¡. ,·, :.,·. .. _;_r:··¡ -
',; · 'Morctti afirma con capacidad <.fo-síntesisy precisión: •«la·caución es as:

un medio que se exige -para 'asegura r la •n'¡~aración'del dañode :ta injusticia
de .la medida cautelar, o.debe otorgarse.:c.n. vista.del pc#f~!·o del daño .deri-
vado dfl pronunciarnicnrodefinitivo desfavorable, para ascgtJr,ar su cjccu
ción». , ,
Sobre la oportunidad en que tkhc-nlrcu:rsc,'Liim Palacio refiere que
«toda.conrr acautcla debe .prcstarsc concar.ícter.prcvio a la, ejecución de la
medida. En el supuesto de que, pormadvcrtencia f> error, aquella se hu·
• ,1,icsc .omitido, corresponde .intimar .;1 quien la. oh tuvo para, q11r la .prcsu ,
bajo apercibimientode levanrarla sin m.is tramite». . ·
Htspccto de la fij.1riún y/o monto-de -la ·contracmtda, Gozafni expi c-
s.1 l)Uc «el-impone que debe: caucionarse queda librado ;¡J arbitrio judicial.
,. :>.').
00 2 2 6
-----------11-
1•;1,1.iu10 llfJGIWNAJlll) :
- -·CAP. Pm,:r,111•uEs-ros= [lf; l.Ao Mt:1.Jll)/\S C..:AlTl"lcLARf;~;
... _
Es así el J uez quien resuelve la calidad y el monto, a n1yo fin ha de tener en

menta la intensidad de la verosimilitud del derecho y otras circunstancias
paniculares de la causa». Añade luego dicho autor dos conceptos funda-
mcmales en cuanto a la admisión y/o fijación de la conrracaurela cuando
expresa que «la prudencia para la fijación es vital en este aspecto, porgue
1111.1 determinación gravosa tornaría 'ilusoria la posibilidad de trabar cual-
-quicr precautona». El otro concepto es::~<en actitud opuesta.idebe alentar-
.sc, rarnbién, acerca de los peíigros.que importa una caución.nimia o de:
escaso compromiso-económico».
'Enrique Falcón, por su parte, dice con respecto a está figura que la
courracautcía no se considera propiamente un requisito de las ·medidas
cautelares, sino .un acto que justifica con debida _garantía elperjuicioque
·pudiera producirse poda medida ya _que el juez, en
el aceo. dé decretar la
. .
m.. · ed. ida cau. te'lar no sabe si. la ~misma co.in cidirá con
' . ' se. ntencia.· ..
' l a
A la luz. de nuestro ordenamiento .procesal civil.-podemos .concluir
11ohrc este punto señalando que la conrracautcla viene a ser .adcmas una
rtnrantía a favor del sujeto pasivo, a efecto de que éstepueda ser resarcido
}'/o compensado por :el perjuicio .ocasionado, - como consecuencia de una
': medida .caurelar.innecesaria o-maliciosa ...
· '. - . · Ensu interesante ensayo sobre la cautela atípica, d tratadista Iorge A.
füjj,i~ hi,s tcfiere que la doctrina, la legislai:ión y la jurisprudencia no son
',m1f pt'clUfiéos en 'Ía _identificaciónde los requisitos' esenciales de las medi ·
'·d~r. cautelares; por lo tanro,' señala, siguiendoaPoderti, podemos
'tj)f\l!tpi:~alizarl.is. corno «actos procesales del órgano jurisdiccional adop-
tA(.fas en el curso de un proceso de cualquier tipo opreviarnénte a él, a
pedido de 'interesados o de oficio.para . a!i-egurarhienesypruebaso man-
"'llCf Sit~1ac:1oncs p~ hecho o paraseguridad de personas o satisfacción de
,11111 necesidades urgentes; como lU1 anticipo, que puede o no ser definiti-
\''O, 1fo la garantía [urisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes
f p111·a hacer eflcaces.Ias sentencias de los jueces»,
· .· tn tal sentido, refiere Rojas que dela conceptualización de lbdetti se
puede inferir que el ámbito normal de las medidas cautelares permite aprc-
1.hu· un arco de resguardo que atiende no sólo a la efectividad de una semen-
f..1¡\1 sino además a la protección de bienes o personas, y asimismo al ascgu-
fllltlÍl'.Í1tÓ dct,htebas; -exrrerno éste que, si bien no es compartido unánime-
menrc por la doctrina, no podernos soslayar que no sólo ha recibido consa-
. . ,rnci,.\n legislativa, sino además ha sido aceptada por la jurisprudencia.
()0 2 2 8 00?~:: ..
· 4. -ÜJ\}1,TO l>E-1..A GONTk.AC,nrrnt.A
El objeto o íin.tlidad de la coruracaurcla es cubrir los posibles daños v

¡Krjrncio~ .qw· .pucdc ocasic~nar d \l!Oí[!:lllliCntU de una medida C3lH eb•
. que .\ la postre sea cancelada, en ca~o de comprobarse (lllC hubo dol«,
culpa, rnalicia.unala fe o negligencia p<.>r p,mi: del supuesto acreedor.
Sobre.el mismo objeto-de fo contrar.nnclarAtfrcdo Wct.z.Jcr Mafür:in
·.. refiere. que consiste .en poner a cuhicrt» ·al dcsrinnrario de 'lUla medida
cautelar, de l:t~ derivaciones perjudiciales que k pudiere ocasionar la rni-
ma c11 caso de ser infundada, .ascgurandolc una garantí:i c¡uc cubra la res
ponsabilidad .. 1.k quien obtuvo tal medida. Su razón de ser obedece ;\ Li
circunstancia.de que las medidas catm·l:trr.~ se decretan inaudita pa,·u y
aun!=lrn: [os jueces pueden ·dencg~rla' po·r· no estar reunidos.los requisitov
µcnéricüs \' especfficos,'cuando la conceden lo hacen sobre la bascd« l:i
sola actividad procesaldel pci icionantc, flN Jo qi.lt' -··ausenté el contradic-
, torio-ccarcccn obviamente .dc elemenros de juicio.
·, 5 ... ,GRADUAC
. IÓN
. l'AM fo;. TARU.;CER
,, 1. .A CON. TRACAUT.l:J..A.
Considerando «c¡uc roda rncdida caurelnr.cxigc corno contrapartida d

_as~guramicmo de 1~-~ eventualesp<·rjuióos derivados d~ tu~:1 injusta e ind«
~.,ida concesiónde caw~J.1»,}' que J., ~rnirracmid~ debe constituir Í.tn.i. g,1·
· -ranrio s<',licfa _pa_ra cubrir los potenciales dai"i1.,s producidos por unamcdid«
i ndcbii.L1 e .i,111frcc;á,ri;1 ,",el ji iris ta· FA! 21;1 n le> N t:s1 or _l >e L:í 7.7.,Jri. rccorn ic nd ;1
~f
_,.c.Ú;Íks >lJ._prjl_lCÍpalJÚc.ntc .los f:1<.:fr>rn ~·/o cc,ns1dcraóoncs ,<;JUC él_ j11c;·.
debe p<>!Úlcr.ir,p:1r;¡ dc.,.w ,de_f;r:1d11;)! convcmcnrcmcnrc lacontraeautd.t
• ! • • • . • . •
· · · : , Estos' factores.y/o.considcracioncs,so11:
... ::: ··:J,;¡ r1Úl)'(.)I' o ·11icri<>Í" ,;<.:'r<-;síiiii!iuid del dcn:dm ákgadci_:'
· · . ·I 1 • • •
. - . F.l .valor.prcsunro ·de lr).<..bicncs .i111nm•ilú.1dw:;

J .os daños q11t: cvcnrualmcme .pncdan pn xlucirx«:
·· :J.,a conducta de to:~ j11,qh:i,1bk.•.·. ·;
::1,,d:i·otra circunst ancin del ·c;iq,.,:ompt11;il1k.
6. ,. lha:1=.1p!1:;A1,os.A.1.A ou1,1GAc1üN J>h r¡¡_1,s·1AR C(.lNTNACAlfTliLII

''h~r:ín -<.·xcq•ltl.1dc1s dt··¡xt·sc:ir <011lr.!.cú.11d., lospoderes Lq.¡i~l;1tív11 ..
1 ;jccrnivo ~· 'Iudicia], el ·M inistcrio 'l'úbl1.-o; · los cirg;u10.~ rouxt imcronak,
.. ,
,)·I
()0 2 2 8 00?~:: ..
aurónomos,.los .gobiernos regionales y locales y las universidades. Tan: ·

bien lo está, conforme lo precisad Ar t. 6'J4 del C.PC., fa parte a quien se:
le ha concedido auxilio judicial.
7 .. : CANCEi.ACIÓN J>P, 1.A CONl'RACAtJTEJ.A

. . Resuelto el principal en definitiva y de modo favorabíe a quien obru-
. \'t> la medida cautelar, la contracautcla ofrecida queda cancelada de pleno
derecho.
. En tal sentido.sifa conrracaurela es, como se.ha señalado, presupuesto
· indispensable par.a·la concesión de la medida cautelar y·garamia ademas
· ele .cvcnruales-dafios y perjuicios, .unavez resuelto el
proceso principal,
· con scmeucia.firme.iconsentida o ejecutoriada según sea el caso, ya no
· c.xi11tc:n1,ón legal ni fáctica para fa exigenciade mantener la contracautela.
8: ..C...ONCEM
·, 'O
.. · . ATURALEZA JURÍJlJCA D~ LA.CAU
YN . CIÓN JUJlATORlA
,i i ..fa; .un acto.que no tiene contenido ni trascendencia económica, sino

, meramente moral. Nuestro ordenamiento procesal-lo admiteenel curen-
. ·didq1 equivocadamente según nuestro parecer, que satisface plenamente la
:, 1'u(pi)tía a I~ que tiende su aplicación. La realidad nos enseña que este tipo
.',Ji·«~arantfa» J que en la práctica como reiteramos no garantíza nada) es lo
~'.ijii~ i~. fl4?dría· denominar un auténtico saludo. a la bandera, pues mando se
•. ¡,i·ách.";':, corno suele ocurrir, h cancelación de una medida cautelar <711c
.:, c~fovoré.spaldáda y/o avalada por una caución juratoria, el que l-llfriú fa
médida' maliciosa, indebida' e injustificada, seencuentra desprotegido v a
·1;1.-~~tie.iio puede ser resarcido por aquel que obtuvo la medida, por
· ,:ú~.•~'tp no ex.isté una' gar:múa real para ello. ·
... ,; . Sobre este mismo tipo de caución, el maestro Carnelurri sostiene qm·
.· r..id111.ac:to solemne que la ley prescribe a fin de añadiroraí menos, reforzar
.··,l~.'ftl'lrn11tiá det'cumpíimienrodeuna sanción·étic:1 y rdigiosa:CPor ello, si
.,;\l'Orct.ld.cnnncme,1fa ,c,mc.ión juratoria no puede ser considerada como una
. Iuenrc de la obligación, de todos modos asumiría el carácter de una con-
,,l'ipm1~i611 por parte del obligado, de su voluntad de .curnplirla. 'fal plan-
••:iunicnio del ilustre jurista, considerarnos que e.~tá hecho p:1r:i otra rcali-
: tl,h~ ,, no precisamente para la nuestra, donde por' la propia crisis de valo ..
rc1,,'Ílli11;,.10 a Ja crisis económica permancruc, la pdc1 ic;i común consriru
w ;.1hun1, incumplir obligaciones, vale decir, simplemente no hacerlas. lk
00 2 3 O 00 2 '.' ~·
Et, PROCt;50 CA\fff.:IAI·.

-------·· ------------------
· allí que nos sumamos a J.1 corriente que propugna .la eliminación de Li
caución juratoria como contracautcla , salvo para casos excepcionales a los
gue hacemos referencia en la parte pertinente.
T. Ramiro I'odetti, en su tratado de las medidas cautelares, define a la

caución como la declaración bajo juramento del que fa presta, haciéndose
responsable de los da tíos y perjuicios guc la medida pudiera ocasionar
sino resultare fundada. 'Por su parte Coumre señala que es aquella por l.1
cual el que asumela responsabilidad del rie.~gt>, se compromete bajo jura-
mento a resarcirlo o a realizar determinado acto. Pese alo cual ti mismo
autor añade que el [urarncnto ·no puede, .dcsde ningún ·punto de vista,
reputarse .como caución.. Otros .tratadisras refieren .que ·es· simplemente
.aina promesa-unilateralde responder en el futuro, en caso de ,que fa medí-
, da cautelar, no· se .ajustc ta da :ky. .Esrc ·,juramcnto~no riene.cn Ja:ipráctic1
.mayorrclevanciarya ,que la responsabilidad ·existe;;annque,bo se forrnulc
aquel. Nace de la Jcy procesal en razón de que toda persona que actúa en
.ciproccso es responsable de los daños gue realice o solicite. Y nace adc-
rnás pnrquc dentro dé una sociedad civilizada }' uri estado de derecho,
e roda persona que causa.un daño a-otra -por culpa o.negligencia. también e:.,
. responsabley debe rc..spondcr.por.cllo . ·,!.·, ; ,,,·•: ... . .··:_,.,
. . p¡','i:ilrnc,úe;' aqucilos ~1uitesdr1

p~r.'la' di111in:Íéió11 ·de la . caución
'juiatÓria·cómbc'onfracaut<.~la, sostienen ljiic:'r,,icxÍstc una ré,;ponsabilidad
., específica por d
~l:to :d~·la caución, si111) la ~l~;iér~c.a ~e:' las dj~pl~ÍCIOlll''
. comunes, por lo quee] jura1_n,~¡ito noagr~gari\pgtm.a.,gata.ntlá :1 favc>;_dd
afcclad<>¡,ya que con él, ni sjqUicrn qucdatl CC>1~ri.r~>1~1etidos'.fi~tcr~1hi:idos
; bienes, rnanrcnicndose simplcrncnrc !ª
premisageneral deque el patrimo
;.nio es
ta 'prenda común .dc:1os Ílcrccdoro;,.;1iar.t rur-~·,!jµbsistcnci.ino es
menester juramento alguno, siendo .unpJ'ÍncipicJ jundico universalmente
reconocido. , · .. ' · · · ··: ·
.' 1 • • ''. 1 • ' • , ~ 1 •
,· Joaquín Escrichc scfiafa por su p;utc·qllc ia <:,~ució,1 es.·fa .seguridad

, que da. una persona a otra .dcquc cun~plid .lo pacladn,promct.ido o man·
, .dado, esta scguridnd se da prcscnrnndo Iiadorcs, obligando bienes <J pre~
· ·tando juramcruo. , .. ,
.; •. . • ·, . . ., ·,,.·, . 1 •
. · I'ara otnis juristas es un mcdioqur sirve para asegurar el cvcnru.il
crédito de rcsarcirnicnro de aquellos c¡uc podrían resultar de la ejecución
. de la medida cautelar, .SÍ en el j,roccso definitivo se revelara que fue intun
dada y con dio cousccucutcrncntc cancelada ·
00 2 3 O 00 2 '.' ~·
&;runro r>Oc'T'RtNMuo
. : Para el jurisrá uruguayo Eduardo J. Coururc, -Ias cauciones procesales

participan mis del carácrcr de los actos que.de los conrraros; y-corno acto
jundico.proccsal se inregra ..con los siguientes-elementos: ·.i) Norma Icgal,
puesto que no hay obligación de presrarcaucirur sin .iey .q1.1eJa autorice o
imponga; 2)·Siruación,de.J1echo prevista en.la. norma; -3).Rr-'}lJerimiemo
del adversario.eníos casos en-la que la-obligación de-darcaución .queda
suspendida a la c:xigrnci.1 ..contraria; · 4) ,C.1 lificación judicial de .la prnce ·
dcncia de la caución; 5) Ofrecimiento de la caución; 6)·C;afüicac,íón de la
Idoneidad dela caución p~c,,puesta; 7) Otorgamientoefectivo y documen-
tación dda· caución, · · · ·
... · ':' ..: . . ·.
:
· :',(Conformc:Scñalan-ia'mayorí.a de.proccsalisras fa conrracaurela.debe ser

-rcal-opersonal, y:no.-simplememc juratoria, .a-efecro de .que.qucdcn
debidamente garantizados los eventuales derechos del embargo. J)a cau-
(J,m fllfª,tori;1;dc~ .proceder .únicamcnte e~ .los supuestos <le: .máxima
\~~-~tlll,il~tud de] .dcrecho; en Josdemás casos ~~ber~ ~rigir.s.e u1~:i cau-
~lÓJ~ ~~J._ . Ór ,. •• • • •• •• • '. < .·' • • ·'· ' • • ••• ; • ; • • •• :: ••
H<~l~hiDi Iorio existe-únicamente-dos clases de-caución: fa personal y la

rcAl;~~t3ndO!{:i= juratoria· comprendida ·en- la -primera.eaunque -reconoce
•1nc este-último tipo de 'caución 'juratoria -1io·ilgrcg:f·múcho\a l.1 gaiantí.1 .
Í.}l~ representa la actuación ·en juicio y que, ·por Jo tanto, existe una ten·
dt.-ncia 'a 'suprimirla, habiendo quienes directamente.sostienen que «rb.hr:
.trre/lminliáa Í;omo amtr11uzuúl11 p,~r su ·i11~{icaúa».
. 9~:·:.tA ~A~CIÓ.N .JUAATOlUA..COMO MA.NTFP.STAClÓN SOU!MNI,

1
. _ . . . ...i~i~.l~.i~fic~cia de la.caución juratoria, que no pas:i de ser Wl3 rm-
nilc1mi:lón só.lcmne que no garantiza nada ni responde-por nada, De Ldzzari

te, at'-1:>br.dobrc medidas cautelares dice al respecto que: :.f)ebr. eeru,mmr.
In Nllin,inn IAbor. -rú,las tribumilu en est« :mnte,-iR, ''I'" 'hace rk fu uiur.i¡jn
; ,i#PYIIOriR ú,ui espe&ie ,Je f"'1do común,al que se recurre como principi" .11enen1/,
l..\'fl1Í.md'1 otr» ripo .de GOntr11eaure/11 solamen te' romo excepción. l,11 re.f!la drl,,·
·lft"R /11 lnrersa.,..:En caso de medidas cautelares manificsramenre indebidas
: t ,1ué _()c.asionen perjuicio al deudor (corn () en el caso practico que prcsc:11 ·
: ttO)OS. ~,~~rn.GlanA.Liu- que no puede ser resarcido, se.dcbcna csrabk-
. t.l'f, en casos extremos y flagrantes, la responsabilidad pertincrue contra el
'. hl('.Y qiac decretó aquella medida: El Cúdigo Procesal Civil de Venezuela,
, ,,.:.,, i:j~m~~>, es ilustrativo al rc.~Jx-.ctc> cuando dispone, en su aruculo 3n;,
!'17
MA1w1No l '1·:1 ./\u. I.IAHl.lA1.1s, .. 1~1. ~'H(ICJ;!-irt C/\lllt',IAI•
tjUC si la caución ogaranrías dadas no hubieran sido suficientes para cubrn

los etarios y perjuicios sufridos, el juezo los juecesque hayan decretado la
medida serán responsables. subsidiariamente dcIos daños y perjuicios no
satisfechos. Consideramos que sin.llegar a tales extremos, ,que, corno pr<'· e
isa l. )e Lazzari, •«podrían Jiegar. a genera,· un rigorismo desmedido .v.fr,atran · te
de.la eftctfrizn.ción de la medida r.auteJar»; .los propios Magistrados «d~b,m
pondera» con equilibrio esta:delicada mau,·ia.» evita.ndo situaciones \1C:.t\\\d\·
ciales · e ,irrcvcrsihlc.s. ·
El mismo autor nos índica que' la -doctrina viene propiciánd« fa cli-
minación «lisa y llana de esta clase de caución». Y la jurisprudencia por
su parte señala que fa tendencia moderna es Jimitar fa caución juratoria,
ya que -ésra .sólo .irnplica una simple .prornesa ele responder. apor los posi-
bles daños. · · ... . . . . . · . ,;·
. "Considerarnos, coincidiendo con'lavasra jurisprudencia )" la doctrina
. sobre fa materia.iqué 'lo <]ÜC corresponde es Iimitartla caución fjúratori~
únicamente a los supuestos de máxima verosimilitud del derecho y ·a; los
casos, como se reicera.xíe una comprobada insolvencia porparte,ckJ soti-
• cita ntc de la medida-que no k permita presentar ama garanna real, -pese a
.exisrir una alta ¡probahilidatl-de su-derecho .. i, ,
Expediente Nº. 13419-2007-82-1801-JR-CI_33
+ Treintitres Juzgado Especializado en lo Civil de Lima.

33º JUZGADO CIVIL
EXPEDIENTE : 13419-2007-82-1801~R-Cl-33
MATERIA : IMPUGNACION DE ACUERDOS
ESPECIALISTA : ALARCON ROJAS, SOLEDAD ELIZABETH ~
DEMANDADO : SERVICIO SOCIAL DEL DIRECTOR y su¡E
Vt$C '
SESDIS PRESIDENTA JUANA UCAÑAN ANSTRO '(
: SESDIS JOSE MELENDEZ RODRIGUEZ,
ADMINISTRADOR PROVISIONAL JUDICIAL
DEMANDANTE : CORNEJO TORRES, ALDO WILLIS
Resolución Ciento Veintiocho

Lima, veintidós de abril
Del dos mil diez.-
Por recibido el oficio remitido por el Primer Juzgado
Constitucional de Lima, estando a lo que se expone y Atendiendo: Primero:
Que, las normas contenidas en nuestro ordenamiento procesal son de
carácter imperativo y de carácter obligatorio, conforme lo dispone el artículo
IX del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil; Segundo: Que, mediante el
oficio que antecede el Primer Juzgado Constitucional de Lima dispone el
cumplimiento de lo dispuesto por dicho despacho en la resolución uno de
fecha trece de abril pasado expedida en el expediente Nº 9117-2010-88-
1 ºJEEConst. la cual declara fundada ta medida cautelar innovativa solicitada
por Servicio social del Director y $t.ipervisor - SESDIS y ORDENA "que en
tanto se resuelva con sentencta-srme el cuaderno principal, SE SUSPENDA
los efectos de la resolución numero siete, de fecha 30 de octubre del año
2009, expedida por la Séptima Sala Civil de la Corte Su erior de Justicia de
Lima , Exped lente Nº 1646-2009 ·
• ~ ''!"' .•: · ~;, "- .... '
1. , ·-
~fto·M~Jl:.:I ... ": quedando subsistente la resolución Nº 77 de

fecha 23 de marzo del año 2009... ·, ¡¡,~
~·::\o
''·t' -:
. ,: r
... "; Tercero: Que, si bien es cierto que el
artículo 22 del Código Procesal Constitucional señala que "Las sentencias
dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los
restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.",
también lo es que a tenor de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 123
Código Procesal Civil "Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada
cuando: No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya
resueltos", en ese sentido la resolución siete de fecha treinta de octubre del
dos mil nueve expedida por la Séptima Sala Civil de la Corte Su rior de
Lima habría adquirido calidad de cosa juzgada; por otro lado mandato
contenido en la resolución uno de fecha trece de abril pasado,... xpedida en el
expediente Nº 9117-10-88 expedido por el Pr~.g.ragáf,i ;.J~ntucional de
Lima, no contiene una sentencia, por lo que no estaría cuadrado dentro de
,1( ••••
......., ·:····) ... )..,ro~t ROJAS
·····#·············
~"" vl:.-···· ' ·-"''"'"" 1>. LEO,.A. L
E S p E C 11, LIS T n lo Ci~il dt lima
33• Ju?·J3f.O Especif,zado ~s ~ICIA O" 1.1~-'
.•., I,, •.•':\IPE.R\OR OE J
lo rmado por el referido artículo 22 del Código Procesal Constituci~I;
Cu o: Que, estando a lo anteriormente expuesto es preciso señala quei
ten r de lo dispuesto por inciso 2 del artículo 139 de la Constitución P íti
del stado "Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes I
órg no jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. oct'
pu e dejar sin efecto resoluciones que han pasado en a ridad ~
co juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni
ret dar su ejecución. Estas d!sposiciones no afectan el derecho de gracia ni
la cultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin
em argo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto juri
diccíonal alguno."; Quinto: Que, en ese contexto tenemos dos re
luciones judiciales siendo que la expedida por la Séptima Sala Civil se en
uentra aparada por la cosa juzgada, mientras que la medida cautelar dis
uesta por el Primer Juzgado Constitucional ha sido expedida dentro de su
atribuciones jurisdiccionales, advirtiéndose la colisión de normas co
stitucionales, por lo que siendo esto así, de conformidad a lo dispuesto po
el inciso 3 del artículo 408 del Código Adjetivo ELEVESE EN
e NSUL TA la presente resolución; en caso de no ser apelada; rernitíendo
al Superior copias certificadas de las piezas procesales pertin tes,
d ueltos que sean los cargos de la presente resolución-
P~~R JUDIC~AL
Q r- p
ooER J O
...o• .,...........• ~L..-:::::¡,;.....~·····~..S.... ' RO s.

. I ~
til:100 V ORe
- _.,.... 0/>.C ;._, ,1 r,rf'N
. ., -G~L
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JUEZ solE
sPE e•
e ~ ~- \.E .
330 Juzgado Civil de
Lima
E " • . . L,•, .-·· .._;... .. 1~, Ci~il de Lnna
;
E Ll~jl.
'":)RTE SUPERIOR Ol JUSTICIA DE llMÁ 33º .!uzgaé, ..s.·.··~ é.- Ju- ~,;:,1,i. e
coin~ sUPERIO" r:.
Expediente Nº. 9117-2010-88-1801-JR-Cl-01
* Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima.

PRIMER JUZGADO ESPECIALIZADO
-
- i...;; EN LO CONSTITUCIONAL DE LIMA
t.
EXPEDIENTE : 9117-~010-88-1801-JR-Cl-01 /
i'JIATERIA : ACCION DE AMPARO
ESPECIALISTA : FABIAN CHALE, ROSARIO \-
SOLICITANTE : SERVICIO SOCIAL DEL DIRECTOR y SUPE vrs'c
RESOLUCIÓN NÚMERO UNO.
Lima, trece de abril
De dos mil diez.~
AUTOS Y VISTOS; y ATENDIENDO;
PRIMERO: A que, conforme al artículo 15 del Código

Procesal Constitucional, en los procesos de Amparo, Hábeas Data y de
Cumplimiento se pueden conceder medidas cautelares o de susoensión
del acto víolatorío, para cuyo efecto deben concurrir los siguientes
requisitos: a) Verosimilitud, esto es la apariencia del derecho invocado,
b) Peligro en fa demora, que está referido al daño que se produciría
como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no
fuera adoptada, resaltándose que, el perjuicio que se alegue ha de ser
real y efectivo, nunca níooténco, y e) Adecuación, que es la
correspondencia entre la pretensión asegurada con el tipo de medida
cautelar solicitada. Asimismo debe observarse el límite de
irreversibilidad, es decir que la medida concedida no debe producir
situaciones que después no puedan ser revertidas; además, debe
ofrecerse contracautela por los probables daños que pueda originarse
con la medida solicitada.
SEGUNDO: A que, como es de verse de la lectura integral de la

solicitud cautelar en calificación, la recurrente Servicio Social del Director y
Supervisor "SESDtS", solicita medida cautelar para que se ordene la
suspensión de los efectos de la Resolución judicial de fecha 30 de
octubre del año dos mil nueve emitida por la Séptima Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima y que quede subsistente la resolución
número setenta y siete, de fecha 23 de marzo de 2009 emitida por el
Trigési!)le--Tercer-Juzgado Civil de Lima disponiendo se reponga en la
ad.i:mnístración de la\entidad actora al Directorio Central presidido por
,-dÓña Juana Rosalía Ucañan Anstrong, dejándose sin efecto el
i., nombramiento e in'scripción de don José Anaximandro Meléndez
Rodrjg_uez como a<Jhlinistrador judicial. La actora alega para el efecto, que
la Resoluctóft-e~édida por la Sala emplazada es víolatoría del derecho al
debido proceso,/~~ que, como lo reconoce el propio Colegiado en el
octavo consídeiando de"-ta Resolución de vista en cuestión: "{ ... ) no tue
materia de pétitorio de la cemanda la designación del órgano de Gobierno de
la institución ( ... }", pues solamente está dirigido a que el órgano jurisdiccionai
:Wj~ ~ .. e~l~ et I proceso eteccronario nevado .a.. cabo en _ l~. sesión de
.: - · .-(.JUl:.H ..JI..JL,;l\..,1-:...
/
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.t"' ·~~··.~~.·,,,··~:·,t····•·,····•••t•,·,..':.'.
. . ~ji~···, -- .
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./ 1 ..,,.,·: :
.., ,~ .. "'· .
JUf,7
asamblea general del veintidós, veintitrés y veinticuatro de febrero del año aqs
mil siete, y a la fecha en que se dictó dicha resolución contaba con un Gerente
Z'
General con plenas tacuttadesde administración, con mandato vigente inscrit
en el Asiento 00006 de la Partida No. 017822223 del registro de Person s
Jurídicas de Lima, por tiempo indetlnido, pudiendo ser removido en cu' íer
momento por et Directorio Central, tal como lo establece el artículo 187
Ley General de Sociedades. V.
TERCERO: A que, de los medios probatorios apo~dS_,'\ los
fundamentos de hecho se advierte que en et proceso judicial cuestionado Aldo
Willis Cornejo Torres interpuso ·ctemanda de impugnación de acuerdos de
SESDIS, la misma que fue admitida por Resolución No. 01, de fecha 13 de
abril de 2007, en el que la pretensión es que se deje sin efecto los alcances de
la Asamblea Nacional Ordinaria de delegados de la referida institución llevado
a cabo en la ciudad del Cuzco los días veintidós, veintitrés y veinticuatro de
febrero de 2007, en cuya asamblea eleccionaria fue reelegida como Presidenta
del Directorio Central doña Juana Rosalía Ucañan Anstrong, estando dirigida
la pretensión a que et Órgano Jurisdiccional deje sin efecto el proceso
eleccionario llevado a cabo, lo que implica que, en caso de ampararse la
demanda tenga que disponerse la renovación del acto eleccíonario, pero no la
designación de un administrador. Es de verse de los hechos y de los anexos
adjuntados, que en tales actuados se han expedido por la Sala demandada
dos autos de vista, que entrarían en contradicción en relación a lo que se
resuelve respecto a la variación de la medida cautelar solicitada por el
accionante, lo que significaría que habría incongruencia en tales decisiones y
como tal que se estaríavulnerando el debido proceso en dichos actuados, ante
lo cual la Judicatura considera que existe un cierto grado de apariencia de lo
que es objeto de la pretensión en el principal, lo que denota que en el presente
caso se cumple con dicho requisito. Cabe indicar que, "la verosimilitud no
sugiere que el Juez evalúe la fundabilidad de la pretensión sino que considere,
por lo menos, que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace
discutible -1 ". En ese contexto, para los efectos de advertir la apariencia del
derecho no se requiere efectuar en estricto una prognosis profunda de los
hechos sino un análisis preliminar, como el antes efectuado.
CUARTO: A que, de otro lado, en cuanto al periculum in mora, es

pertinente señalar, que al haberse revocado mediante la Resolución de vista
cuestionada lo resuelto por el Aquo en los actuados judiciales en referencia, es
eviden~Aformea lo resuelto por la Sala accionada se deberá ejecutar
la;nédida cautelar'concediendo la administración de SESDIS al Administrador
Judicial designado,i to cual pondría en grave riesgo el patrimonio de la
instltuclon, ademá~ tarñl5Tén-mlpediría el gobierno y la representación de la
entidad aludida, g9nerándose de~orden por la coexistencia de dos Órganos de
gobierno con un mismo propó~u ito
no designado por la propia persona jurídica
y otra por rnarioato judicial, or cuanto, en la fecha que se expidió la
I
Resolución cuéstíonada dich entidad contaba con un Gerente General con
plenas tacuttades de admmlstración con mandato vigente inscrito en e! Asiento
I ,'
! ,/
: . 1 .'.:MONRQ)f:PA.LAC!ON, Juan José, Bases para la tormación de una Teoría Cautelar. Lima.
Comunidad,
/
2002. Pág. 173. r'Ui..., C.r( ,.,H.JL,1~•-L
... t..... . . . . . . . . . ,~.. . . . . . . . . . . . . . . ~·
¡.: ·:~r ....i;~.¡G~ f..;:::.:·.;~.;;::.~-::'': c.:;¡;·::;·.

;.; :;.11.:: ~1.;~~!,~ ::.: )t. : J .' : : : ::.\ ::!.: '
.JUEZ
No. 00006 de la Partida No. 01782223 del Registro de Personas Jurídicas de
Lima; siendo por tanto un despropósito que debe evitarse hasta qu~~
.jf
resuelva en definitiva !a pretensión principal, lo que constituye un peli o
inminente real de que la demora en resolverse la controversia principal p da
originar un perjuicio irreparable a la actora, en tanto sea resuelto e~rma
definitiva tal pretensión.
QUINTO: A que, de otro lado, la pretensión de susp d los

efectos de la Resolución número 07 de fecha 30 de octubr~o • es
adecuada a la pretensión principal, por cuanto, dicha medida tiende a cautelar
en éste caso que la Judicatura mantenga el Statu quo de las cosas; siendo ello
así, la pretensión cautelar tiene correspondencia con lo que se está
pretendiendo en la demanda principal, por tanto, resulta adecuada a ella en el
extremo indicado. Siendo pertinente señalar que, debido a la naturaleza de la
pretensión cautelar aludida, no es objeto de una medida de no innovar dejar
sin efecto actos, por lo que no resulta pertinente dejar sin efecto el
nombramiento e inscripción de don José Anaximandro Meléndez Rodríguez,
en tanto que ello implicaría una medida cautelar sobre el fondo.
SEXTO: A que, finalmente cabe añadir, que en el presente caso

se ha ponderado igualmente el límite de irreversibilidad de la decisión
cautelatoria, teniendo en cuenta para ello, que la medida de suspensión de los
efectos de la Resolución judicial aludida lo que hace mantener las cosas el en
estado en que se encontraban cuando se expidió la Resolución judicial
cuestiona ( es decir, subsiste la representación del Directorio Central de
SESDIS), por to que la medida a concederse no producirá situaciones que
después no puedan ser revertidas, dado a que en caso se desestime la
demanda podrá ejecutarse lo resuelto por la Sala.
. SÉPTIMO: Finalmente, constituyendo la contracautela un

presupuesto de ejecución, a efectos de garantizar el resarcimiento en
caso de producirse un perjuicio con la medida cautelar, corresponde
aceptar la contracautela ofrecida por la solicitante. Por tales razones,
habiéndose cumplido con los requisitos previstos en el artículo 15 del Código
Procesal Constitucional, concordante con el numeral 682, se debe restablecer
al estado de cosas que existía con anterioridad a la resolución número siete
cuestionada; por lo que; SE DECLARA:
FUNDADA la medida cautelar innovativa solicitada por SERVICIO SOCIAL

DEL DIRECTOR Y SUPERVISOR -SESDIS-, representada por JUANA
ROSALÍA UCAÑAN ANSTRONG; en consecuencia, ORDENO que, en tanto
se resuelva con sentencia firme el cuaderno principal, SE SUSPENDA los
efectos de la Resolución número siete, de fecha 30 de octubre del año 2009,
expedida por la Séptima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
Expediente No. 1646-2009; quedando subsistente la Resolución Nº 77 de
fecha 23 de marzo del año 2009; se dispone OFICIAR a! Juzgado
correspondiente con copia certificada de la presenta Resolución; admitiéndose
como contracautela la caución juratoria hasta por la suma de VEINTE M!L
NUEV~ SOL í, ~~servi~ara resarcir de los probables daños que se
pugj~~~ ca '5,0..P)<!~j~fo de la presente medida. ;--v,_.~n ~:·.,., ..
: ·.":.ª:·.~··.:}~.-:(:>:···. < '. ': . / r=r» :"- ;> '--~
.} \! . : ,:
! .. ..··.·. .. ·.... ~:::· . '\=\'l')'\.'•"'Y:',''',,;.,. . .. ,. ~· <....-..-_('.·.·.•-----·~
' /,~{/_ .
,:""),(: - .: :·::.: ... -·~ ;, .: ... · ., ~;-l.:·· r: 1_. .:..·\,l!· - 1::····••4••• ;:

M~ 1,·.. :..
. .h' i ':,<:•.' : .• • · i(;:l.,1\ l •'li,l la I
Expediente Nº. 03775-2010-0-1706-JR-Cl-03
* Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lambayeque,

. i · . . .: :',d?"Ji~1t
" . ; O'; -· . ., . , ., · :.c1-oa, .
.· . - .;. . ·. { ;./.'\" : . Ef . (j}i· . ("!.: .t:¡<
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f im!tr.
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i~~t~f~lc:~~itl~i
, Jacéiti>tj:~ntcf 1~~'*ped.ieiitri'1 q~;j,.:•iaéi
;>· .(_·<·, ·, /'.:.>~.:".'·{:'::¡:· : :•>::,. ··.: •:'· ;J·'·: -':,.,:/,r:}' .. .: ·_-:"-,.>.. .:i·_t '.:';'?.: ,·:·:-.;'. ~:.·.' '
a spend~í\ etf~'.f{i:{~Q,nteoi9~., tnr· Ja.:
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a.traÍÍsgrédidó; e~ dcbÍd0o~e~y
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' . : :; , 'f . . : ensión· del acto-violatorio. en lo~
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Su procedencia, trámite y cjt•ct1<·iún ctenc <'f0<'tm
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órganos de gobierno y nombra administ.rndnr". . 11<1o
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-resolución número uno-, y mediante c-scrito de fr-chn clm, <!<- . . Ci;i¡<':-;;
S(' l rt,
cid año en curso, el depuesto Gerente Gcncrnl. S<'gt'm s, lllhr·<,
• · < .ilvn.
contando con las atribuciones de úrg<rno ele gobic·rno por . .--..,,i 110
1 l.¡ h( •¡-
reemplazado por los administradores judiciales interpon<' op .· . :-;irfo
<>s1<'1ón
medida cautelar; la que fue dcclnruda fundada por n·::-olttcj . '1 In
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1¡11111cc, drjundo sin efecto lcgnl :dg11no In 111ismn. 1·
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u· npc diir que surta errectos J·t ir«· f'tcos .1 rr-xo uc1on :111tcs c·i,. d( ·1·
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jurídico, al cual pueda obviarse con J;1 tutl'l;1 ordinaria. sino
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;; '10<' es un peligro de ulterior daño marginal que se podrí. : l dcriva r del
·t;ffl11rdo de la providencia definitiva; rr-sulrnndo q1w <'11 el en so d<' muos ,
. .¡-~ -. ·
" · <.111fnrrne aparece del escrito de dcrnnnd.i, In qt1c s(' prdc:11rJ¡· es
'/1kdarnr la suspensión de In resolución número r711irlr't' t'mitidél por ,·I
,TtfUci
;-.'. del Tercer .Juzgado en lo Civil de Lima, toda ve·,, que se dc11u1wi;1
:-!
,: i¡uc: dicha resolución ha trasgredido el respeto n I dr bido proceso
.¡i
',:' JUslantivo y adjetivo, resultando adccuadn v r:1i'.on;i ble l;1 rnnl id;,
ruuu-lar e n la forma propuesta paro gélr:111tiz:1r l:1 cfic:h'Íil de 1 :,

principal, no rcaultnndo exigible el nfnTimic11t1) <h-
;;: enturucautcla
s
al versar la pretensión prinr-i pnl sohrc proceso
t
onstitucion al de amparo; siendo aaí, se vr-rrficn ln <'ntll'I IITt'IWin dc l;1s
L, ror1diciones y requisitos exigidos por ley, Por estas r-onsidr-rnc-ioncs. SE
IIESUELV E: ADMITIR A TRÁMITE In MEDIDA CAUTELAR prcsc111ud:1

i,ur Juan Montesinos Peña; en cnnscc, r<·ncin. ORDENO que se
SUSPEND A los efectos de la resolución NÚMERO QUINCE de fecha
vejnticinco octubre del año en curso emitida por el Tercer Juzgado
lspecializado en lo Civil de lima, a cargo del señor Juez Germán
Aguirre Salinas, en el expediente Nº. 10476-2010 sobre Convocatoria
Judicial; debiendo OFICIARSE ni Tercer .Iuzuado l~spccinliz;ido en lo
-dvil <le Lima a fin de cumplir con el presente manri.uo c:iutC'l:ir. lrnst;1 el
rrsultado del proceso principal respectivo; nl ni rnsí. de run Iorrn idad con
d artículo -del_Código Procesal Civil: OTORCUr:sr.-: las f;,cultadcs
)tnicraks d representación, previstas en el art.icu!o 74 del acotado, a
f,1vor del Jet rito presentado. - T. f.(
~
Edw-fn /bañ;Z Farft1ñ--
-[};:··-------··"' - -~·;;·· L/¡HiOS fo/11- ESPEc1.a.L1s-:-A LEGAL
:J9 Juzgado E,peciali.%adoCivil
u tó z PODER JIJDICIAL • CSJLA
(' ~ ~- 11 ,;\
Expediente Nº. 10476-2010-62-1801-JR-CI-03
* Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima.

JUZGADO CIVIL:
EDIENTE ·: 10476-2010-62-1801-JR-Cl-03
TERIA · : CONVOCATORIA JUDICIAL
IIPECIALISTA : CHERO PRETEL, MIGUEL ANGEL
RCERO : ADMINISTRADOR JUDICIAL AUGUSTO EDDY
RVAEZ BASILIO ,
: ADMINISTRADOR JUDICIAL JOSELITO MEJIA
: L.A·:cé>OPER" TlVA DE SERVICIOS MULTIPLES 7 DE

;,ALtAMIRANP ·ALMESTAR, CLAUDIO
· ·,_ f111olución Nro. Veintinueve

Uma, nueve de dlciembrt· del año dos mil diez••
AUTOS Y VIST,OS:= . Dá1:1dose,. cuenta en la fecha el oficio que
·:antecede; Y ATE NDIENDO:' PRIMERO: Que, mediante resolución quince,
,del veinticincode oc~µt,~-~~iano en. curso, se declara fundada la oposición
·presentada contr a. ~lª :medldá cautelar concedida a favor de la parte
, demandantey s e d~~JiJf,f~d~ . . 10 ordenado en el presente incidente,
ldemás de pedir s~ el,. ,~{P[I!!~· ~·_ lo_~ administradoresrespectode la función la
encomendaday 1mp~1$16~ de-.la ·multa correspondiente,en atencióna los
,.
fundamentos exp deuestoseriqlcha. resclucíón: por lo que la mismafue materia
" apelación por la parle demandante', la que se concedió por resolución
. ~Jtiséis, del dieciocho·.~~·!1ºv.i~~~r!31.últ.imo, encontrándosependiente de
, !Djnarse y elevarse el_ ccrreepondlenteincidente de apelación al Superior
. rárquico; SEGUNf?Q.~~~~"tií:~iJJ~~~ii,~9~~>d~ las copias certifi~das que
i
r
't~" P..
remitidas por~". ,rq,~(Juz..,~J~º.·.c.._.,v. 11_ ae Lambayeque,se advierte que
este Juzgado ha co~.~JHíl.~ ~q·~~ c~uteJar dentro de un . proce~o de
f amparo, donde ordena,;· _suspender los efectos de la resolución numero
quinceantes aludida/rerlafda· · en el presentecuadernocautelar; TERCERO:
•.. Que, del análisis 9.$:: .l~:' r~s.plución número uno, recalda en el cuaderno
·. cautelarnúmero 03i7:i~~lMO.j>l7:.9~H~-~l-03, .que contiene lo dispuest~por
el Juez del Tercer Juzga&:.. C1vtl· ele; tambayeque, se deberá desestimar
dicho pedido en ra;?~lt~~.uE?,.l·~\qrc~Uficar. las motivaciones para expedir
. dicharesolución, e.,.t,.t!&11,8~~;q~~~a~.·~ntec.on los principiosque rigen el
debid? proceso, n~.. ~~9~?e:1f1-~¡"T~te~~· .'NXII~ sino. adem~s.~n lo referente a
I materia procesal C~f1~1t1tH,~t,~!;l~I.. ~~~-~: y~z que, en pnnc1p10,, no s~ . puede
acudir invocand~ ~njp..r,qpm1p.·',~~ .~n,,pa,ro_ contra una re~olucionjud1c1al que
,1 I aún no ha adqumdo)~:'.~iq~~da~ ;de·cosa juzgada, as, como tampoco de
puede acudir ante ú.~\.Q.tgan~· J:urisdiccional de diferente competencia
( territorial al que expidJéf;cpcP,~;-.resol~ción;· conforme a lo dispuesto en el
1-- articulo cuarenta y cuatro; segundo párrafo y cincuenta y uno del Código
L ProcesalConstitucio.na~. ; · po( lo que.. ~p-.reciándo . seque de hacerseefectivo la
Í disposición contenida .en'. ~a . re~o,u~ióndel Juzgado de Lambayeque, se
, estaríavulnerando ~º. \~P.. l9_if
1d~
.· !ñCPP·,'~~.·).~~.. p~rtes en el pr~s~ntepro~eso,
sino además se es~r.~_rcgpt~v~~-~~ndo.·porm,a~de orden publico; debiendo
desestimarseta1 so1tc1it~.M,rt9:r~~áJM~Í~dicc;iól')m a1encionado.en atención
1 !la facultades córifen~a·s erl 'e1· articulo
II del Título Preliminar del Código
,r«esal Civil; CUARTO! Quej siendo ello así, atendiendo a lo señalado
prtcedentemente, este ·U'tizgadó: no ·solo deberá desestimar el pedido hecho
por el Tercer Juzga<io' ~ivil_ ·_d'e· Larnbayeque para la suspensión de los
electos legales de, ·1a: resolución· qumce, recaída en el presente incidente
cautelar, sino que'df3betá)poner~eli conocimiento del Órgano de Control de la
Mugistratura a fin qlie'seJ>rócedá. c<:>ñforme a sus atribuciones; motivos por
lol cuales y al· amJi)a,a~~s: rtbrm'as"gtósadas, se dispone:
1. DECLARAR IMPROCEDEN,TE·.to. dispuesto por el Tercer Juzgado
Civil de Lamb•y.e(¡uei en .el proceso signado con el número 03775-
2010-01706-JR-Cl.;03 e: inejecutable la disposición contenida en la
resolución número uno, del dieciocho de noviembre del dos mil diez,
recaía en el cuaderno cautelar del proceso de amparo seguido por
Juan Montesinos Pena contra el Juez de este Tercer Juzgado Civil de
Lima.
2. PONER EN CONOCIMIENTO. DE LA OFICINA DE CONTROL DE LA
MAGISTRATURA·da.-·actuación del·· Magistrado Jorge Luis Llanos
Tello, Juez det.Tercer ... Juzga_dG>·· Civil de. Lambayeque, en atención a
los fundameP.,t~h~~$.lQ.~,eqI.a,¡.Pf~S~nte resolución.
3. REQUERIR:;'~T~~C:~~:-dJJZGADO CIVI~ DE LAMBAY QUE 7
copias certifÍªftJ~ei. procese . de amparo signado con el numero
03775-2010~~:1J9tl-;,:!,R~C11?3¡ :Prt! . ~orno del incidente. ~autelar que
generó la pr~Jl~'-1J,~Q!~~i~_l'.1~!.~.?Plas que d~berá re tbr, d~ntro del
quinto dfa d,~~!R\~j~pJ i~ºíf~P:°.Odient~ oficio, más l término de la
distancia, ba~.;~.Q$~.il~:~-~·:. /11:¡. . .
'l.'.•~. · . ~, ,"',h;)\'r"1':·-,:·l.•
'·:1~',I)·,,.¡,~·:·
. · 'h · · · · · . »· · .,· Q1CIAI.
ChflfO p,.,.¡ ..
ff/1. l.Nü O L'lfll
. ..... ..S
OfflCI&·~···
J
Sentencia del Tribunal Constitucional - Expediente Nº 03545-2009-

PA/TC.
+ Tribunal Constitucional
~llift~
w
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.0 03545-2009-PA!fC

LIMA
JOSÉ AUGUSTO DEL BUSTO MEDINA Y
OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 18 días del mes de abril de 2011, el Tribunal Constitucional en

sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez,
Presidente, Álvarez Miranda, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto
Crug., y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del
agi do Vergara Gotelli, que se acompaña, y con el voto singular en el que .
confl yen los magistrados de Mesía Ramírez, Álvarez Miranda y Calle Hayen, que se
agre
o
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Augusto del Busto
ina y otros contra la resolución de fecha 16 de abril de 2009, fojas 60 del segundo
demo, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la
orte S uprema de Justicia de la República, que confirmando la apelada declaró
improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de mayo de 2008 don José Augusto del Busto Medina y otros
interpone n demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justi 'a de la República, señores Rodríguez Mendoza,
Gazzolo Villata, Pachas Ával , erre' a Vildózola y Salas Medina, solicitando que: i)
se declare inaplicable e i caz la re lución de fecha 27 de marzo de 2008. que declara
no ha lug ar el uso de palabra so · itada; ii) se declare la nulidad de la vista de la causa
programa da para día 8 de m o de 2008; y iii) se les conceda el uso de la palabra.
Sostienen que fueron venced s en el proceso de amparo seguido en contra del Banco
Central d e Reserva del Pe (BCRP), en el cual se ordenó sus reposiciones en los
puestos q ue venían ocup cio. Sin embargo refieren que contra dicha decisión el BCRP
inició pr oceso de am ro contra amparo, en el cual se dictó medida cautelar
suspendie ndo los efec s de la sentencia recaída en el proceso de amparo que ordenó sus
reposicion es. A su e tender, se ha recortado su derecho de defensa toda vez que en el
trámite de la apel ión de la medida cautelar dictada, la Sala Suprema declaró no ha
ugar su pedido uso de la palabra, impidiéndole fundamentar oralmente su posición
J Idica,
Con esolución de fecha 6 de junio de 2008 la Sexta Sala Civil de la Corte

S perior de Justicia de Lima declara improcedente la demanda por considerar que los
EXP. N.º 03545-2009-PA/TC

LIMA
OTROS
hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
A su turno, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte

Suprema de Justicia de la República confirma la apelada por considerar que dentro del
mismo proceso de amparo contra amparo corresponde que el recurrente ejerza su
derecho de defensa haciendo uso de los mecanismos procesales que franquea la ley.
I Vn' DAMENTOS
La demanda planteada contra l os vocales integrantes de la Sala Constitucional y

Social de la Corte Suprema tiene como objeto: í) se declare inaplicable la
resolución de fecha 27 de marzo de 2008, que declara no ha lugar el uso de la
palabra solicitada; ii) se declare la nulidad de la vista de la causa programada para
el 08 de mayo de 2008; y iii) se le conceda el uso de la palabra. En el curso del
presente proceso de amparo , mediante Oficio N° 230-2010~SDCSP-CS-PJ
rem itido por la Pres i denta de la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanen te de la Corte Suprema. se ha tomado conocimiento de que la Sala
Cons titucional y Social de la Corte Suprema ha confirmado el auto de la Octava
Sala Civi l que dec laró fundada la medida cautelar interpuesta por el Banco
Central de Reserva (BCR) . por lo que debe entenderse que esta última resolución
también es objeto de nulidad en el presente proceso.
2. En primer lugar, e e Colegiado nsidera necesario analizar si el presente caso se

trata de un s ndo amp contra amparo, puesto que, de acuerdo a Jo
establec do en e acápite b) e as reglas del "amparo contra amparo" (STC 0917-
i l l
2007-PA/TC)~ éste por sola y única oportunidad. En dicho contexto es
necesario precisar si la mpugnación a través de un proceso de amparo de las
med idas caute lares di das en el segundo amparo, deben considerarse también
como un segundo / aro contra amparo.
Para este Tribunal queda claro que, en estricto, la impugnación de la medida

utelar dictada en un amparo no sup one la impugnación del propio amparo. La
retens ión contenida en un amparo contra amparo no es homologable, en modo
guno , a la de un amparo para control ar la medida cautelar dictada en el segundo
paro. Mientras en el primer supuesto se impugna la decisión de fondo que
evoca o confirma la decisión adoptada en un anterior amparo, lo cual como ya se
EXP. N.º 03!545-2009-PA!fC

LIMA
OTROS
dijo no es posible; en el segundo supuesto sólo se impugna la decisión cautelar
que temporalmente impide la afectación de los derechos del demandante, pero que
sin embargo supone la suspensión de los derechos reconocidos en la sentencia que
declaró fundado el primer amparo. Dado el trámite incidental y urgente de una
medida cautelar puede suceder, efectivamente, que los efectos de la decisión
to mada en el primer amparo se encuentren suspendidos por una medida cautelar
di ctada en un segundo amparo, por lo que cabe interponer contra esta medida
cautelar otro proceso de amparo que permita la nulidad de dicha medida y la
res titución efectiva de los derechos declarados en el primer amparo que, por regla
general, deberían poder efectivizarse .
. Medida cautelar en un amparo contra amparo
Además de lo señalado en el párrafo precedente, es necesario tener en cuenta que

en procesos de amparo cuya materia verse sobre reposición de trabajadores, donde
los derechos cuya protección se pretende tienen un engarce esencial con el
de recho al mínimo vital de la persona del trabajador y su familia, lo que podría
su ceder
el también en casos de amparo previsionales ganados en dos instancias por
am pensionista, la suspensión de los efectos de la decisión adoptada en el primer
oc paro, producto de una medida cautelar dictada en un segundo amparo, puede
co asionar sobre el derecho al mínimo vital un grave perjuicio que no debería
dicnsentirse, sobre todo cuando quienes son os con la medida cautelar
am tada en un segundo amparo ya tienen declarado s derecho en un proceso de
paro anterior con autoridad de cosa juzgada.
¿C
qu ómo puede explicar la justicia constitucio a un trabajador o un pensionista
e ganó un proceso de amparo en dos ins cías y cuya sentencia, que ordenó la
rep
osición de sus derechos con autori de cosa juzgada, no pueda ejecutar la
de
su cisión que lo amparó porque qui erdié en el proceso de amparo ha logrado
de spender, en la vía judicial, sólo on una medida cautelar, los efectos de dicha
cisión?
Si
co tenemos en cuenta entonces que toda medida cautelar tiene entre sus elementos
nstitutivos, legalmente declarados, la apariencia de buen derecho y el peligro
la demora, diflcilmente pueda sostenerse que una cautelar, dictada en un
rogundo amparo, tenga la aptitud legal para suspender lo decidido en un primer
oceso
al de amparo con calidad de cosa juzgada. Si bien la calidad de cosa juzgada
relativiza cuando una sentencia dictada en un proceso judicial es expedida sin
spetar la tutela procesal efectiva o el orden material de valores inscrito en la
nstitución, merced a lo cual pueda discutirse en un proceso de amparo la
idez de la decisión emitida, cuestión distinta es que dicha decisión judicial,
EXP. N.º 03545-2009-PAITC

LIMA
OTROS
impugnada y sujeta a evaluación, pueda ser suspendida a través de una cautelar. Y
es que sólo con mucho esfuerzo interpretativo podría afirmarse que, por ejemplo,
la medida cautelar que suspende la ejecución de lo decidido en un primer amparo
ha atendido al supuesto del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Lo
correcto, de ordinario, es considerar que no podría presentarse dicho supuesto
cuando lo que se pretende suspender es una decisión jurisdiccional de segunda
ins tancia dictada en un proceso de amparo. En este caso ya · el órgano
jurisdiccional se ha encargado de decir, en sentencia que se ha pronunciado sobre
el fondo del asunto y luego del debate procesal correspondiente, a quién le asiste
el derecho, por lo que constituiría contrario a toda lógica que un juez de
probabilidades, como es el juez de una cautelar, diga que, más bien, el derecho
corresponde, "posiblemente ", a quien perdió en el primer proceso.
Además de ello, el supuesto del peligro en la demora. si bien podría presentarse

como objeto de una cautelar en un segundo amparo, en tanto la decisión adoptada
enel primer amparo y que se considera contraria a la Constitución, si se ejecutase
podríaa afectar los derechos fundamentales del recurrente del segundo amparo,
tplambién es cierto que el requisito del peligro en la demora debe apreciarse en el
cu no de aplicación del principio de proporcionalidad. Así, la evaluación del
delmplimiento de este requisito no sólo debe efectuarse atendiendo a los derechos
s esolicitante de la cautelar, sino del afectado con la misma, que en este caso
iprndo que es la parte cuyos derechos fundamentales ya fueron declarados y
irrotegidos en el primer amparo, no sólo ver tados estos derechos en un lapso
losazonable, sino también la fundada e eta · de que se cumpla la decisión que
ej acogió en instancia definitiv decir a afectado también su derecho a la
qu ecución de las decisiones · ícíales. P lo demás, el hecho de que la cautelar
ver e pretenda suspender efectos a decisión adoptada en un primer amparo
o se sobre reposición de trabajado s o derechos previsionaíes, la suspensión de
l decidido en el primer amparo pondrá la prolongada afectación del derecho al
m
ínimo vital de la persona del bajador o pensionista.
Es
em en este contexto que Tribunal Constitucional en reciente jurisprudencia
di itida con la calidad e precedente vinculante (STC 4650-2007-PAITC) ha
ro spuesto que para poder impugnar mediante proceso de amparo un anterior
ceso de amparo que ordenaba la reposición de un trabajador, es necesario que
empleador haya repuesto al trabajador en su puesto u otro similar, esto es, que
ya cwnplido la decisión emitida en el primer amparo, para que pueda proceder
admitirse a trámite la segunda demanda de amparo. Esta jurisprudencia, si bien
es aplicable al caso concreto, pues ha sido emitida con posterioridad a la
solución que ordenó se admita a trámite la segunda demanda de amparo, y
sterior inclusive a las dos resoluciones que han declarado fundada la medida
EXP. N.º 03545-2009-PA!TC

LIMA
OTROS
cautelar, y que han ordenado la no reposición de los trabajadores del BCR, debe
tomarse en cuenta, pues las raz ones que han sustentado este reciente precedente
del Colegiado devienen en argumentos valorativos de cara a la evaluación de
procedencia de la mencionada medida cautelar, atendiendo además, a las
implicancias que tiene para un trabajador ver prolongado un juicio de reposición,
que creía ya ganado, sin que cuente con los medios necesarios para la
subsistencia.
En lo que toca a la materia de debate en el presente caso, es materia de

impugnación la resolución de fe cha 27 de marzo de 2008, que declara no ha lugar
el uso de la palabra en la vista de causa del trámite de la cautelar en segunda
instancia. Si como se acaba de sostener, una decisión cautelar que suspende la
ejecución de lo decidido en un primer amparo, sobre todo cuando se trata de la
reposición de un trabajador, pu ede afectar gravemente los derechos de éste, no
sólo al trabajo, sino también al m ínimo vital, debe resultar mínimamente posible y
exigible desde todo punto de vist a que el afectado con la medida cautelar, o lo que
es lo mismo, el afectado con la suspensión de los efectos de la sentencia del
primer amparo, tenga posibilidad de confrontar, contradecir y refutar los
argumentos expuestos por quien solicitó la caut Si además se tiene en cuenta
que dicha posibilidad sólo pued e darse en segunda i stancia, en tanto en primera
instancia la medida cautelar se dicta inaudita parte icha exigencia en la segunda
instancia del incidente cautelar se hace mucho forzosa.
Es por ello que se impone como ine ible que, en aplicación además del
principio de inmediación reco gido n el artículo III del Código Procesal
Constitucional, el afectado con medida cautelar pueda en segunda instancia
tener derecho al uso de la palab como manifestación concreta del derecho a ser
8.1. de la Convención Americana de Derechos
Humanos, Pacto de San Jo de Costa Rica, y del derecho de defensa garantizado
por el artículo 139.14 e la Constitución; por lo que la demanda debe ser
declarada fundada.
or estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

e la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la afectación del

derecho de defensa.
EXP. N.º 03545-2009-PA!TC

LIMA
OTROS
2. Declarar la NULIDAD de la resolución de la Sala Constitucional y Social de la

Corte Suprema, de fecha 8 de mayo de 2008, la cual confirma el auto de la
Octava Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaró fundada
la medida cautelar interpuesta por el Banco Central de Reserva; la nulidad de la
vista de la causa de fecha 8 de mayo de 2008 realizada en la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema; la nulidad de la resolución de fecha 27 de marzo de
2008, que declara no ha lugar el uso de la palabra; y la nulidad de la
resolución de fecha 21 de mayo de 2008 que declara improcedente la nulidad
planteada contra la anterior.
3. ORDENA se conceda el uso de la palabra a los demandantes en la vista de la

causa del incidente cautelar.
Publfquese y not ifíquese. -
..•.. .. --......
SS.
GOTELLI
VERGARA
ONT CALLIRGO
BEAUM
ETOCRUZHANI
URVIOLA
Lo que certifico
EXP. N.003545-2009-PA/TC
LlMA
JOSÉ AUGUSTO DEL BUSTO
MEDINA Y OTROS
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:
Petitorio
l. Los recurrentes interponen demanda de amparo contra los vocales integrantes de la

Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, señores
Rodríguez Mendoza, Gazzolo Vlllata, Pachas Ávalos, Ferreira Vildózola y Salas
Medina, con la finalidad de que se declare la inaplicabllídad en ineficacia de la
Resolución de fecha 27 de marzo 2008. que declaró no ha lugar el uso de la palabra
solicitada, se declare la nulidad de la vista de la causa programada para el 8 de mayo de
2008 como consecuencia de ello se les conceda el uso de la palabra, puesto que se
l está ectando su derecho de defensa,
los recurrentes que interpusieron en proceso constitucional de amparo

anterio una demanda contra el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP).
obteni nd o sentencia favorable disponiéndose como consecuencia la reposición de los
recur nte s en sus puestos de trabajo. Señalan que el perdedor en dicho proceso -
BC - i nterpuso, en proceso de amparo contra amparo, una demanda con la finalidad
evl nte de contradecir la sentencia firme a que se hace mención, dictándose como
m ida c autelar
r la suspensión de los efectos de la sentencia recaída en el amparo
í
or, siendo apelada dicha resolución, elevándose a la Sala Suprema a quien
sollcitaron el uso de la palabra, declarándose no ha lugar su pedido.
Antecedentes
2. Propiamente entonces estamos ante tres procesos de amparo:
a) El primer proceso de amparo interpuesto por los trabajadores del BCRP, de

fecha 3 de octubre de 2003 a fin de que se les reponga en sus puestos de trabajo,
considerando que habían sido separados arbitrariamente. En dicho proceso los
demandantes obtuvieron sentencia favorable, disponiéndose en consecuencia su
reposición en sus respectivos puestos de trabajo.
TRIBUNAL CONSTITUCJONAL
EXP. N.0 03545·2009·PA!TC

LIMA
MEDINA Y OTROS
b) El segundo proceso de amparo interpuesto por el Banco Central de Reserva del
Perú (BCRP), con fecha 6 de febrero de 2007, contra la resolución emitida en el
proceso de amparo anterior. bajo el argumento de que dicho proceso ha sido
irregular. En dicho proceso el BCRP solicitó como medida cautelar la
suspensión de la ejecución de la sentencia emitida en el proceso de amparo
anterior, concediéndose dicho pedido por resolución judicial. Tanto el proceso
cautelar como el principal se encuentran en trámite.
I tercer y actual proceso de amparo los recurrentes -los ex trabajadores del

- solicitan la anulación de UNA Resolución Judicial emitida dentro deJ
pr es o cautelar por la que les denegó al abogado de los trabajadores el uso de
I pala iobra, solicitando estos la anulación en atención a que, con esta medida, se
l a us derecho de defensa.
3. que en atención a la singularidad del caso, en el que los trabajadores del Banco
rédito del Perú, por sentencia firme que dispone su reposición en los puestos de
tra Jo en los que habfan sido despedidos arbitrariamente, no pueden obtener la
ef ctiva ejecución de dicha sentencia final que ha constituido cosa juzgada por la
ensión del Banco perdedor que no admite esta decisión última del Poder Judicial y
or ello interpone otra demanda de ampara para obstruir la ejecución de esa sentencia.
'obteniendo dentro de este nuevo proceso constitucional una medida cautelar que niega
lo sentenciado, lo que significa que por una medida cautelar que es decisión provisoria
y variable no se ejecuta una sentencia que como decisión final hace cosa juzgada,
considero que debe realizarse un análisis profundo a fin de determinar no solo la razón
de la denegatoria del pedido de uso de la palabra por los trabajadores sino también
anelízar si a través de una medida cautelar, que por su naturaleza es decisión
provisoria, se puede suspender los efectos de una resolución judicial firme emitida en
un proceso constitucional cono decisión final.
El derecho a la tutela judicial efectiva
4. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva está garantizado por el artículo 139°,

inciso 3, de la Constitución. Este derecho garantiza a toda persona la protección
jurisdiccional de sus derechos e intereses a través de procesos previstos por nuestro
ordenamiento jurídico.
5. Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y que la definen es la

efectividad. La tutela jurisdiccional que la Constitución reconoce debe revestir, entre
EXP. N.0 03S4S-2009-PA/TC

LIMA
JOSÉ AUOUSTO DEL BUSTO
MEDINA Y OTROS
otras exigencias, efectividad. La tutela no se agota en la sola propuesta y provisión de
protección jurisdiccional, sino que ésta debe estar estructurada y dotada de mecanismos
que posibiliten un cumplimiento rápido y pleno en atención a su naturaleza y finalidad,
de modo que la decisión jurisdiccional sea oportuna, total, incondicionada, es decir
real.
6. Orientadas a este cumplimiento pleno se hallan justamente las medidas cautelares

~rm~ en base a la verosimilitud del derecho invocado, claro esta provisoriamente
n el proceso principal se expida la decisión final que defina. la controversia.
e ellas se garantiza así el cumplimiento de la sentencia estimatoria, que se
ro, posibilitando que el tiempo que suele tomar el proceso y las incidencias
comporten la inejccutabilidad de la sentencia o su ejecución incompleta o
insutici te. Dado que las medidas cautelares cumplen tan importante función respecto
a la e i vidad de la tutela jurisdiccional, ellas advienen en una institución que
confo a este derecho. una institución a través de la cual se garantiza la efectividad de
la tu t la ju risdiccional. En deflnítiva, conforme a esto, el derecho a la tutela judicial
efect, a protege también el acceso a una medida cautelar y su mantenimiento, siempre
y e ando
no varíen los presupuestos que la han habilitado, es decir, que la tutela
elar, siempre medida provisional y variable, no se dé dentro de un proceso con el
q la parte que ha perdido en un proceso anterior que concluyó por sentencia final,
q e por tanto ha hecho cosa juzgada y que, como tal, no permite la reapertura para
seguir discutiendo lo que ya acabó, traiga precisamente como pretensión principal el
incumplimiento de dicha sentencia definitiva. En consecuencia, si dicha medida es
distinta al derecho, esto es. de manera contraria a la ley, tal acto ha de constituir una
afectacióndel derecho a la tutela judicial efectiva.
En el presente caso
7. En el caso de autos encuentro que la pretensión cuestiona el hecho de que habiendo

apelado la determinación de conceder una la medida cautelar que suspende la ejecución
de una sentencia emitida en un proceso de amparo anterior, no se ha aceptado su
pedido de hacer uso de la palabra, lo que afecta su derecho de defensa.
8. A mi parecer considero que el análisis no debe circunscribirse a determinar si ha

existido afectación del derecho de defensa, pasando inadvertido el hecho de que se ha
suspendido la ejecución de una sentencia judicial emitida en un proceso de amparo
anterior a través de una medida cautelar, situación por la que debe analizarse también
este punto.
EXP. N.º 03545-2009-PA/I'C

LIMA
MEDINA Y OTROS
9. Es esí que observo que los recurrentes obtuvieron sentencia favorable, disponiéndose
como consecuencia de ello su reincorporación en su puesto de trabajo. Posteriormente,
por medio de una medida cautelar concedida en un segundo proceso de amparo, se
dispuso la suspensión de la ejecución de tos efectos de dicha sentencia. Me preguntó
¿Puede suspenderse la ejecución de una sentencia emitida en un proceso constitucional
a través de una medida cautelar? Mi respuesta es no. Digo esto porque la naturaleza de
la medida cautelar es el aseguramiento del cumplimiento de una sentencia estimatoria,
buscando la eficacia plena del proceso principal; en el caso de autos, la sentencia a
. turo que se dará en el segundo proceso de amparo (amparo contra amparo) tendiente
· · a· ~ec tar precisamente la sentencia emitida en el primer amparo que ha hecho cosa
· Juzgada. n ese sentido no puede concebirse que dicha medida pueda usarse para
obtener n efecto contrario, es decir para frustrar la ejecución de una sentencia,
desnatu (izando totalmente el sentido de la medida cautelar. Por ello considero no
solo do sino inaceptable el admitir que a través de una medida cautelar se frustre
los ef os de una sentencia, puesto que ello no solo afecta el instituto de la cosa
juzga a sino también la tutela jurisdiccional efectiva.
Pr isamente Juan José Monroy Palacios en su obra "La Tutela Procesal de los
D rechos" (Palestra Editores· 2004), pagina 247, dice: " ... la tutela de condena nos
I a a decir que ella se traduce en una orden judicial concedida en situaciones en las
ue se hace necesaria la actuación de la parte contraria. Se trata de los típicos supuestos
donde el conflicto de intereses se ha originado en una crisis de cooperación, en la falta
' de un cumplimiento espontaneo de las reglas previstas por el Derecho material.,;". Es
decir. frente a una sentencia final (cosa juzgada) no cabe medida cautelar alguna
(provisoria y variable) porque el destino de la sentencia final no puede ser otro que la
ejecución en sus propios términos. Nuestro autor, en la página 310, agrega: " ... esta
última tutela procesal (refiriéndose una sentencia final que dispuso la inmediata
reposición a su centro de labores de un trabajador) supone el reconocimiento al
trabajador de una fuente de subsistencia permanente. la otra (referida a la cautelar que
es simplemente provisional), la que conviene al que lo largó, implica tan solo una
protección de carácter temporal y pasajero. "Mucho más práctica y beneficiosa" dirán
los que aún nos dominan."
l O. Asimismo cabe expresar que el Tribunal Constitucional ha señalado en la STC Nº

04650·2007·PACTC, su rechazo respecto a la presentación de una segunda demanda de
amparo con la intención de dilatar el proceso, estableciendo que: "( ... ) se desprende
que el "amparo contra amparo" no puede ser utili¡ado de manera temeraria por la
EXP. N.º 03S4S-2009-PA/fC

LIMA
MEDINA Y OTROS
parte vencida en un anterior; p,pceso constitucional con la simple Intención de
prolon'lw: en el tiempo la (fecución de una sentencia constitucional o de resistirse a su
efectlyo cwn,plimiento. En este sentido este Colegiado debe precisar, que si bien el
"amparo contra amparo" cabe como posibilidad excepcional incluso tratándose de
una sentencia estimatoria, sin embargo, cuando se trate de sentencias que ordenan la
reposición de un traba!qdor en su puesto de rrabaio. tras haberse constatado la
violación de sus derechos constitucionales. el principio ryitivo pro operario debe
también trasladarse al ámbito de los procesos constitucionales. de modo gue en caso
de duda sobre la legitimidad cqnslitucional de la sentencia estimatoria de amparo. los
jueces del segundo amooro deben ootar por hacer prevalecer la sentencia estimatoria
sobre cuq/guier intento mr desconocerla por ¡,arte ckl empleador. En este sentido y
e orme a los apremios previstos en el Código Procesal Constitucional, el Juez que
rec1 e el se ndo am ro ckberá veri ,car antes de admitir a trá il la demanda si
adi
Admitida a trámite la demanda del segundo amparo, si ésta resultara infundada, la

tnstancia judicial correspondiente, o en su caso el Tribuna/ Constitucional, impondrán
una multa por temeridad procesal al recurrente, conforme lo prevé el artículo 56º del
Código Procesal Constituctonai" (resaltado nuestro).
Es así que observamos que ya el Tribunal ha expresado, en una sentencia que

constituye precedente vinculante y que en consecuencia vincula a todos los órganos del
Estado. que una segunda demanda de amparo (amparo contra amparo) no puede burlar
la ejecución de una sentencia constitucional y menos cuando se trata de un tema
laborar en et que se busca proteger los derechos del trabajador. Es pertinente seña lar
también que dicho precedente ha sido emitido con posterioridad al segundo proceso de
amparo (con fecha 25 de noviembre de 2009), por lo que no podemos exigir al juez de
dicha causa la aplicación de ta referida sentencia, pero sl podemos exigir el suficiente
criterio para resolver de manera debida una solicitud de medida cautelar -que tiene
naturaleza temporal- para burlar una sentencia judicial que constituye cosa juzgada.
EXP. N.0 03,45·2009-PA!I'C

LIMA
MEDINA Y OTROS
12. En tal sentido cabe señalar que no sólo en lo posterior -por la aplicación del
precedente- sino también en procesos constitucionales anteriores, por conocimiento def
derecho, el juez constitucional que admita a trámite una segunda demanda de amparo
cuando no se ha repuesto a un trabajador. deberá rechazar liminarmentc la demanda.
13. En el caso de autos el juez constitucional indebidamente ha admitido una medida

cautelar y aun peor ha prohibido en dicha instancia que el afectado con dicha medida
informe oralmente. situación que constituye una total transgresión no solo a tutela
jurisdiccional efectiva sino af propio derecho de defensa del recurrente. Es por tanto
que considero que no solo debe declararse la nulidad de la resolución que deniega el
uso de la palabra al recurrente en etapa de apelación de la medida cautelar sino que
también debe declarase la nulidad de la resolución que otorga la medida cautelar
impidiendo la ejecución de una sentencia.
14. Por ello si bien en el presente caso los demandantes cuestionan solo el hecho de
habérsele denegado el uso de la palabra en instancia de apelación de la medida
cautelar, no puede dejar de analizarse el otorgamiento de dicha medida cautelar, ya que a
todas luces es irregular, por lo que también debe declararse la nulidad de la
resolución que otorgó dicha medida puesto que el Tribunal Constitucional no puede
mantenerse indiferente frente a este hecho que significaría una burla inaceptable de
quien fue parte perdedora en un proceso constitucional ya concluido por sentencia final
que exige simplemente su ejecución. Esto desde luego no niega el amparo contra
amparo, pero es la decisión (sentencia firme) y no una medida provisoria con la que el
perdedor obstaculiza la ejecución.
Por lo expuesto considero que la demanda debe ser declarada FUNDADA, debiéndose
en consecuencia declarar la nulidad de la Resolución Judicial de la Octava Sala Civil
de la Corte Supe · de Justíc:i~ima, que declaró fundada la medida cautelar, su
conñrmatoría fech 8 de yo de 008, la nulidad de la vista de Ja causa de fecha 8
de mayo de O y l solución d fecha 27 de marzo de 2008, que declaró no ha l
ugar el uso e
.
Sr
Lo que certifico
llll l lllflllll
EXP. N. 03S4S-2009-PA!TC
0
LIMA
OTROS
VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESiA RAMÍREZ, ÁLVAREZ MIRANDA Y

CALLEHAYEN
Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Augusto del
Busto Medina y otros contra la resolución de fecha 16 de abril del 2009, a fojas 60 del
segundo cuaderno, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró improcedente la demanda
de autos, los magistrados firmantes emiten el siguiente voto:
1. Con fecha 23 de mayo de 2008, los recurrentes interponen demanda de amparo

contra los vocales integrantes de la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la República. señores Rodríguez Mendoza, Gazzolo Villata,
Pachas Avales, Ferreira Vildózola y Salas Medina, solicitando que: i) se declare
inaplicable e ineficaz la resolución de fecha 27 de marzo de 2008, que declara no ha
~ Jugar el uso de la palabra solicitada; ii) se declare la nulidad de la vista de la causa
vrrogramada para el día 8 de mayo de 2008; y iii) se les conceda el uso de la palabra.
Sostienen que fueron vencedores en el proceso de amparo seguido en contra del
Banco Central de Reserva del Perú (BCRP), en el cual se ordenó sus reposiciones
. .•. en los puestos que venían ocupando. Sin embargo, refieren que contra dicha
decisión el BCRP inició proceso de amparo contra amparo, en el cual se dictó
medida cautelar suspendiendo los efectos de la sentencia recaída en el proceso de
amparo que ordenó sus reposiciones. A su entender, se ha recortado su derecho de
defensa toda vez que en el trámite de la apelación de la medida cautelar dictada, la
Sala Suprema declaró no ha lugar su pedido de uso de palabra, impidiéndoles
fundamentar oralmente su posición jurídica.
2. Con resolución de fecha 6 de junio de 2008 la Sexta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima declara improcedente la demanda por considerar que los hechos
y el petitorio de la demanda no están referidos en fonna directa al contenido
constitucionalmente protegido de los derechos invocados. A su turno, la Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República confirma la apelada porconsiderar que dentro del mismo proceso de
amparo contra amparo corresponde que el recurrente ejerza su derecho de defensa
haciendo uso de los mecanísmos procesales que franquea la ley.
3. De acuerdo con lo señalado en la STC 04853-2004-AAITC y en el marco de lo

establecido por el Código Procesal Constitucional, el proceso de amparo contra
amparo procede cuando: a) la vulneración constitucional resulte evidente o
manifiesta; b) su habilitación sólo opera por una sola y única oportunidad; e) resulta
pertinente tanto contra resoluciones judiciales estimatorias como contra las
desestimatorias; d) su habilitación se condiciona a la vulneración de uno o más
derechos constitucionales independientemente de la naturaleza de los mismos; e)
HMIIIIIIII I
EXP. N. 03545-2009-PA/TC
0
LIMA
OTROS
procede en defensa de la doctrina vinculante establecida por el Tribunal

Constitucional; f) se habilita en defensa de los terceros que no han participado en el
proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, así como
respecto del recurrente que por razones extraordinarias no pudo acceder al agravio
constitucional; g) resulta pertinente como mecanismo de defensa de los precedentes
vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional (STC N.º 03908-2007-
PAITC, fundamento 8); y h) no procede en contra de las decisiones emanadas del
Tribunal Constitucional.
4. Aun cuando las citadas reglas del amparo contra amparo han sido configuradas en
la lógica de que lo que se cuestiona en sede constitucional es una sentencia emitida
en un anterior proceso constitucional, nada impide invocarlas cuando, como ocurre
en el caso de autos, el proceso se toma inconstitucional en cualquiera de sus otras
fases, etapas, incidentes o cuadernos, inclusive el cautelar, toda vez que en este
último caso el pronunciamiento que es emitido se encuentra vinculado al trámite
mismo del proceso de amparo contra amparo en atención al principio de
accesoriedad de las medidas cautelares.
5. De la demanda de autos y de los anexos que se acompañan a ella, se advierte que

los recurrentes cuestionan lo que se viene decidiendo en otro proceso de amparo
que, a su vez, cuestiona lo decidido en un anterior proceso de amparo. La situación
descrita en el caso supondrá la existencia de tres procesos de amparo, los cuales se
verificarán y describirán a continuación:
Procesos de Amparo Demandante Demandado Estado

1) Primer proceso de amparo {Exp. Ex trabajadores del Banco BCRP. Concluido.
N.º 2024-200S). Pretensión: Central de Reserva del Penl Fundada la
Reíncornoración Laboral (BCRP). demanda.
2) Segundo proceso de amparo: BCRP. Vocales de la En trámite.
Pnnwr t111tparo contra amparo. Cuarta Sala Civil
de la Corte Pretensión cautelar
-Proceso cautelar (Exp. N.º 1084· Superior de concedida. En
2007): Suspender los efectos de la Justicia de Lima y trámite.
resolución judicial que ordenó la ex trabajadores del
reincorporación laboral de los ex BCRP.
trabaj~s.
J) Tercer proceso de amparo: Ex trabajadores del BCRP. Vocales de la Sala En trámite.
Sqru,do •mparo COnlrtJ am¡xuo. Constitucional y
Pretensión: Declarar la nulidad de la Social de la Corte
vista de la causa y se le conceda el Suprema de
uso de la palabra en el proceso Justicia de la
cautelar Reoública.
IIEXP.
HIIIIN.IUIHII
0
II
03545-2009-PA/I'C
LIMA
JOSÉ AUGUSTO DEL BUSTO MEDTNA Y
OTROS
6. Del análisis del cuadro presentado se extraen las siguientes conclusiones: i) en el

caso de autos se constata la existencia de tres procesos de amparo; ii) los tres
procesos de amparo tienen como sustrato común directo y/o indirecto la discusión
sobre el despido y la reincorporación de los ex trabajadores del BCRP, asi como el
pleito entre los ex trabajadores del BCRP y el BCRP; y iii) existe un amparo, un
primer amparo contra amparo y un segundo amparo contra amparo.
7. Evidenciándose que la demanda de autos originaria un segundo proceso de amparo

contra amparo, situación no recogida ni permitida en nuestro ordenamiento
constitucional vigente, consideramos que la demanda de autos debe ser declarada
1
• procedente, toda vez que contraviene lo establecido por el Tribunal
Constitucional en la STC 04853-2004-AA!fC, en cuanto que el proceso de amparo
contra amparo solo puede ser interpuesto por una sola y única opo¡tunidad. Y es
que, tal como lo ha señalado el mismo Colegiado: "f...Jel amparo contra amparo se
configura como una excepción dentro de la excepción, ( .. .) se considera pertinente
dejar establecido que su uso excepciona/ sólo podrá prosperar por única vez y
conforme a las reglas que se desarrollan más adelante. Varias son las razones de
ord en jurídico e institucional que respaldan esta tesis: a) el principio de seguridad
jur ídica, indispensable para el goce y disfrute de los derechos y libertades en el
Estado democrático, en la medida en que permitir amparos sucesivos generaría
una permanente inestabilidad e inseguridad en los justiciables; b)el principio de
inmutabilidad de las decisiones judiciales, sobre todo cuando en los procesos
constitucionales se trata de restablecer situaciones producidas a consecuencia de
afectaciones a los derechos constitucionales; c)el principio de oportunidad y
eficacia de la protección de los derechos. Esto está, además, íntimamente vinculado a
los principios de sumar/edad o urgencia que caracterizan los procesos
constitucionales, en la medida en que dejar abierta la posibilidad de amparos
sucesivos termtnaria por desnaturalizar el carácter mismo de los mecanismos
destinados a proteger en forma oportuna y eficaz los derechos más importantes en
la sociedad democrática; d) finalmente y, en todo caso, quien considere que,
después de haberse resuelto un proceso de "amparo contra amparo ", persiste una
situación de lesión a un derecho fundamenial, puede recurrir a los tribunales u
organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el
Perú es parte, tal como lo dispone el aniculo 205 de la Constitución y el artículo
i 114 del Código Procesal Constitucional" (STC 04853-2004~AA!fC, fundamento

7). La razón de esta opción jurisprudencia! limitante del amparo contra amparo
estriba justamente en evitar el efecto nocivo y perverso de originar una sucesión en
cadena de procesos constitucionales que desnaturalice una serie de principios como
los de seguridad jurídica, inmutabilidad de las decisiones judiciales, entre otros.
8. En tal sentido, y conforme a Jo establecido en el fundamento precedente,

consideramos que debe desestimarse la demanda de amparo porque origina la
IHIIIIIIIIIIIII
EXP. N. 03!545-2009-PA!fC
0
LIMA
OTROS
existenciade un segundo amparo contra amparo, lo cual resulta improcedente.
Por estas consideraciones, nuestro voto es por declarar IMPROCEDENTE la

demanda.
Sres.
MESÍA RAMÍREZ
ÁLVAREZMIRANDA
CALLEHAYEN
Lo que certifico
Demanda de amparo: Contra de sentencias judiciales firmes
Qu•, d• otro /11do, convMn• destacar,que no es posible• tr11~ de una medidacautelarpennitlr que un Juez
interfieraen el trámite o la •Jecuc/6n de lo resuelto en otro proceso Jud~,ya que ello Jmpllcarla otorgarle facultades
de revisión, lo que di.ta mucho de la naturalezadel amparo; no obstante esi. Sup,..ma Sala en criterio compartldocon
el Tribunal Constitucional,he establee/do que excepcionalmente,es procedente e/ amparo en contnl de sentencias
Judiciales ffrmes siempre y cuando estas se hayan producido vulnerando la tutele procesal ef&c:tlva; por tanto, Ja
determinaciónde esta afectación ao/o podrá ur establecida en la sentencia que .s. vaya a pronunciar en e/ proceso
principal,por lo que no resulta procedente pretender por la vfa cautelar la satisfacción ab inltlo de la pretensión
contenidaen el prlnclpal,pues ello violentarlala eficaciade la cosaJuzgada y el defflChode fa defensa enJuicio.
A.A. NO 11-2005 PIURA
Corte Suprema de Justicia de la Repub!ica
Sala de Derecho Constitucional y Social
MEDIDA CAUTELAR
Lima, once de abril del dos mil siete.
VISTOS; por sus fundamentos, y CONSIDERANDO además: Primero: Que, el presente cuaderno cautelar ha sido
remitido a esta Sala Suprema en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Empresa Consorcio Meléndez
López Sociedad de Responsabilidad Limitada, contra el auto de fojas veinticuatro, su fecha veintinueve de
noviembre del dos mil cuatro. que declara improcedente la solicitud de medida cautelar derivada del proceso de
amparo seguido contra el Juez del Segundo Juzgado Laboral de Piura, Pedro Uzana Bobadilla, y otros. Segundo:
Que, según lo previsto en el artículo 15 del Código Procesal Constitucional en los procesos constitucionales de
amparo, habeas data y de cumplimiento se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto
violatorio, las que dependiendo del contenido de la pretensión constitucional estarán destinadas a asegurar el
cumplimiento de !a resolución definitiva; para tal efecto se requiere que exista apariencia del derecho, peligro en la
demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Tercero: Que, en et
presente caso, conforme se expone en el considerando segundo de la resolución impugnada, se tiene que en la
tramitación del proceso principal de amparo. del cual deriva el presente proceso cautelar. se ha expedido resolución
que declara improcedente la demanda; por tanto, resulta claro que en fa presente solicitud no concurre uno de los
elementos indispensables para su concesión, esto es, la apariencia del derecho invocado, ní el referido al peligro en
la demora. Cuarto: Que~de otro lado, conviene destacar, que no es posible a través de una medida cautelar permitir ·
que un Juez interfiera en ei trámtte o la ejecución de la reauelto e~ otro proceeo judicial, ya que elle. Implicaría
ototgatl• facu1tadea de revisión, lo que dista mucho de la naturaleza del amparo; no obatante esta Suprema Sala en
criterio compartido con el Tribunal Constftuefonal, ha establecido que exc:epclonalmente, es procedente el amparo·
en conva ds sentencias Judfciales firmes siempre y cuando estaa se hayan producido vulnerando la tutela procesat
efecüv•- por tanto, la determinación de esta afectación solo podrá ser estableclda en la sentencia que se vaya a
pronunciar en el proceso principal, por lo que no resulta procedente pretender por la vla cautelar la satisfacción ab
initio de la pretensión contenida en el principat, pues ello violentaría la eficacia de la cosa juzgada y el derecho de la
defensa en juicio. Qtiinto: Que, en consecuencia, al no haberse acreditado en el presente caso la verosimilitud o
apariencia del derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar, ni el peligro en la demora, debe
confirmarse la resolución apelada. Por éstas consideraciones: CONFIRMARON el auto apelado de fojas veinticuatro
su fecha veintinueve de noviembre del dos cuatro, que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión
de la ejecución de la sentencia expedida en el proceso laboral número cincuenta y seis - dos mil tres sobre
Beneficios Sociales, formulada por la Empresa Consorcio Meléndez López Sociedad de Responsabilidad Limitada,
en los seguidos contra el Juez del Segundo Juzgado Laboral de Piura, Pedro Lizana Bobadilla, y otros sobre Acción
de Amparo; ponente FERREIRA VILDOZOLA; y los devolvieron.-
s.s.
SANCHEZ PALACIOS PAlVA
HUAMANI LLAMAS
FERRE!RA VILDOZOLA
ROJAS MARAVI
SALAS MEDINA
http://dataonline.gacetajuridica.eom.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates$fn=FormBus... 22/07/2011
www.pj.gob.pe
Centro de Investigaciones Judiciales
Área de Plenos Jurisdiccionales y Capacitación

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Pleno Jurisdiccional

El proceso constitucional de amparo en el Perú: Un análisis desde la

+ ABAD YUPANQUI, Samuel. Boletin Mexicano de Derecho Comparado. UNAM, 1996.

SUMARIO: l. Introducción. II. Amparo y teoría general del proceso.

El amparot institución procesal de origen mexicano, se introduce en

tor de la doctrina.' Nos referimos a la necesaria consideración del

II. AMPARO Y TEOIÚA CENERAL DEL PROCESO

En tas últimas décadas viene fortaleciéndose y tomando carta de

t Un ejemplo de la negativa a asumir la teoría general del proceso como marco

nos referimos al derecho procesal constitucional, y en concreto a

Esto explica que el denominado juicio de amparo mexicano haya

constitucionales de la persona, sino tan sólo destacar la autonomía

111. NAnJRALEZA PROCESAL DEL AMPARO

Cuando tratamos de introducirnos en el concepto procesal del

l. ¡¡\cció~ juicio o recursot

La "acción ", cuya definición ha variado conforme se han ido con·

n Víctor Fairén en líneas gcn~nlca distingue las doctrina., monistas -"confunden la

Por otro lado, conforme lo ha señalado Alcalá Zamora, ta expre-

2. El amparo tomo proceso constitucional

Para nosotros, el amparo destinado a la defensa de derechos cons-

1, Ablá Zamora y Castillo, Niccto. Proce10, 4Ul«amposiaón y auüxkfnua, Mbico.

17 Rivas, Adolfo Annando, El amparo, Buenos Aires, Ediciones La Roeca, 1987,

Este proceso es objeto de estudio de una disciplina que paulatina-

corresponder a un Tribunal Constitucional o al Poder Judicial. No compartimos la

afectado. 2• De acuerdo con ello, puede caracterizarse al amparo como

IV. Plt.csUPUFSroS DEL AMPARO. OBJETO DEL PROCFSO

Ni la constitución ni la ley enumeran de modoordenado y siste-

1. Derechos con.stilucionaks objeto de protección

La constitución de 1993 es muy precisa al disponer que el amparo

t4 Fairén CuilJén. Víctor, oJ>a ciL. p. 91.

habeas data. El texto vigente emplea la categoría derechos fundamen-

Los derechos protegidos por las acciones de garantía deben entenderse

En el mismo sentido. la 4a. disposición final y transitoria de la

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución

De acuerdo con las normas citadas, entendemos que nuestra carta

27 La rcferida norma señala que "Las disposiciones constitucionales. que irrogan

La tesis amplia no s6lo protege los derechos constitucionales dis-

2. Acto lesioo a los derechos constitucionales

A. En función de! tiempo tk ru realixacion

a) Actos pasados. Cuando el acto se ha llevado a cabo. o en

,O Cenaro Góngora entiende por acto consumado a "aquel que se ha realizado

medie un intervalo deterrninado.P En estos supuestos? dada la unidad

B. En función det modo de afectacion.

a) Actos positivos. La lesión normalmente se lleva a cabo a través

C. De acuerdo con su reparabilidad

a) Actos reparables. El acto reclamado para ser tal ha de ser re-

32 Burgoa, Ignacio, op. cu., p. 7 l 5.

el goce y disfrute de Ja situación jurídica o de la garantía contrave-

D. De acuerdo con la subsistencia dt la lesi6n

a) Actos subsistentes. La vigencia de la lesión o su amenaza cierta e

E. Según la eúidencia de la lesión

a) Actos de arbitrariedad manifiesta. El acto para poder ser cues-

b) Actos no manifiestos. Si el agravio imputado al acto lesivo, no

F. De acuerdo con su consentimiento

a) Actos consentidos. El derecho mexicano distingue dos supuestos

3. A usencia de otos administrativas para la tutela del derecho. opción

Es frecuente en doctrina, al abordar la naturaleza del amparo, que

36 El artículo 73 de la ley de amparo mexicana dispone que aquél es improce-

heroico, pues si existen vías distintas (administrativas o judiciales)

A. La necesidad <U agotar la oia administrativa

El artículo 27 de la ley 23506 dispone que sólo procede acudir

B. La opción por la v(a paralela

El artículo 6 inciso 3 de la ley 23506 dispone que no procede el