ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN

Esta fuera de discusión alguna que la familia constituye la más importante

institución de los seres humanos, tan es así que es considerada la célula básica
de la sociedad.

Es por ello que el sistema jurídico no puede permanecer ajeno a ella y le dedica,
a no dudarlo, su principal normatividad, la misma que conforma el denominado
Derecho de Familia, pues esta rama importante del derecho civil tienden a
preservar la institución referido, y en ocasiones exige salidas a los diversos
derechos y deberes tanto personales como patrimoniales emanados de las
relaciones de orden familiar, entre los progenitores y sus hijos, entre cónyuges y
entre nombrados y terceros.

Asimismo, cabe señalar que el presente trabajo monográfico recoge el análisis

profundo a través de su respectiva interpretación del Tercer Libro del Código Civil
Peruano denominado Derecho de Familia, siendo el tema a bordar “Sociedad
Paterno – Filial”, profundización que expondremos amparados en la doctrina,
jurisprudencia y su praxis.
 Capítulo I

“SOCIEDAD PATERNO – FILIAL”

“FILIACIÓN MATRIMONIAL”

1.1. GENERALIDADES.

En principio la filiación es en sentido amplio, la relación natural de descendencia

entre varias personas de las cuales una engendran y otras son engendradas,
pero en el sentido más limitado, se entiende como la relación existente entre dos
personas de las cuales una es padre o madre de la otra.

Frente a esto Barbero agrega que “mediante la filiación legitima (matrimonial),

la familia que comenzó con los cónyuges, se acrecienta más con la prole. (…)
pues (…) Para que haya filiación legitima es necesario y suficiente que de los
dos momentos constitutivos de tal filiación como hecho natural, concepción y
nacimiento, el primero sea obra de los cónyuges incluso antes del matrimonio, y
que el segundo ocurra durante o después del matrimonio.” (BARBERO, 1967,
Tomo II: p. 106-107).

Para otro autor referido a la materia, como Valverde y Valverde “La filiación es
considerada como un estado civil del hijo con relación a su padre o a su madre,
de donde se derivan como recíprocos los dos estados de paternidad y
maternidad, el primero de ellos que es el estado civil del padre respecto del hijo
engendrado por él, y el segundo, que es el estado civil de la madre respecto de
los hijos que ha dado luz”. (V ALVERDE Y VALVERDE, 1926, Tomo IV: p. 405).

Por otro lado, cabe resaltar que dicha “filiación legitima es la procedente del
matrimonio, es decir, la procreada dentro del matrimonio y su prueba resulta del
conjunto de las siguientes circunstancias o presupuestos de la misma:

1º Matrimonio de los Padres.

2º Concepción durante el matrimonio.

3º Maternidad o filiación del hijo respecto de la esposa.

4º Identidad del hijo con el nacido de la esposa.

5º Paternidad o filiación el hijo respecto del marido” (ESPIN CANOVAS, 1956,
Volumen IV: p. 211-212).

La concerniente a la filiación matrimonial se encuentra contemplado en el Título

I (Filiación Matrimonial) de la Sección Tercera (Sociedad Paterno – Filial) del
Libro III (Derecho de Familia) del Código Civil.

1.2. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD.

El artículo 361º del C.C. prescribe: “El hijo nacido durante el matrimonio o dentro
de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido”.

La presunción se funda “sobre dos presunciones de hecho: la presunción de que

en la época de la concepción, existían relaciones sexuales entre los esposos que
estaban ligados entre sí por la obligación legal de cohabitación, y la presunción
de que la mujer respecto la obligación legal de fidelidad. Se vincula de esta
manera, a los efectos del matrimonio. Procede la idea según la cual el
matrimonio normalmente trae aparejada la ejecución de las obligaciones que
engendra. Dejando de ser una simple regla de prueba, forma parte integrante de
la organización jurídica del matrimonio. Así se explica además la fuerza singular
de que está provista”. (RIPERT; y BOULANGER, 1963, Tomo II, Volumen I: p.
479-480).

1.3. PRESUNCIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL.

Según el artículo 362º del C.C. versa sobre la presunción de filiación matrimonial,
el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido
o sea condenada como adultera.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA PATERNIDAD.

El artículo 363º del C.C. reza: el marido que no se crea padre del hijo de su mujer
puede negarlo:

1º Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes a
la celebración del matrimonio.

2º Cuando sea manifestantemente imposible, dadas las circunstancias, que haya

cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiun días de los trescientos
anteriores al del nacimiento de su hijo.
3º Cuando esta judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el
inciso 2); salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese periodo.

4º Cuando adolezca de impotencia absoluta.

5º Cuando se demuestre a través de la prueba de ADN u otras pruebas de

validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vinculo
parental. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes
cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con
igual o mayor grado de certeza.

Ahora respecto a lo que sostiene Barbero es que “(…) cuando la paternidad es

legalmente atribuida a una persona que cree o sabe que no la tiene, esa persona
puede removerla mediante la acción de desconocimiento de la paternidad; pero
ello sin oportunas limitaciones y cautelas, encaminadas a evitar que se presente,
por otra parte, la posibilidad de inconvenientes por los que se ha recurrido a la
atribución legal de la paternidad sin indagación y en vía puramente presuntiva.
Esta acción se manifiesta diferentemente según la época de la concepción.

a) Cuando el tiempo de la concepción cae antes del matrimonio, la admisión del

desconocimiento es la regla, la negativa es la excepción; es decir, puede
hacérselos siempre, a excepción de los dos casos (…)” de la gravidez por parte
del marido con anterioridad al matrimonio, y de denuncia del nacimiento
efectuada por él, o por un procurador suyo (…).

b) Cuando el tiempo de la concepción cae durante el matrimonio, la regla es la

negativa y la excepción es la admisión, es decir, el desconocimiento no puede
nunca efectuarse más que en esos casos, que, concretamente, en el tiempo de
la concepción el marido haya estado: 1) en la imposibilidad física de cohabitar
con la mujer por lejanía u otro hecho (permanencia en hospital, reclusión, etc.),
2) legalmente separado de la mujer, incluso por efecto de providencia temporal
(ejemplo separación provisional ordenada en pendencia de juicio de nulidad del
matrimonio), sin que haya habido una reunión entre los cónyuges, aunque sólo
sea temporal, 3) afectado por la impotencia generandi vel coeundi, 4) la mujer
haya cometido adulterio y haya ocultado al marido tanto la propia gravidez, como
el nacimiento del hijo (caso en el cual sea se admite luego al marido a probar
toda otra circunstancia tendiente a excluir su paternidad.
La sola declaración de la madre no excluye la posibilidad de impugnar la
paternidad, ya que porque ella tampoco puede saber quién ha sido el autor de
su concepción, sobre todo porque su declaración puede ser movida por fines que
nada tengan que ver con la certificación de la verdad.

La acción contestatoria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de
noventa días contados desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente
(artículo 364º del C.C.).

Es de destacar que no se puede contestar la paternidad del hijo por nacer,

conforme lo establece el artículo 365º del C.C.

De acuerdo a lo normado en el artículo 366º del C.C., el marido no puede

contestar la paternidad del hijo que alumbró su mujer en los casos del artículo
363º, incisos 1 y 3, de dicho cuerpo de leyes (vale decir, cuando el hijo nace
antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del
matrimonio, y cuando el marido está judicialmente separado durante el periodo
de los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento
del hijo, salvo que hubiera cohabitado con su mujer ese periodo):

1. Si antes del matrimonio o de la reconciliación, respectivamente ha tenido

conocimiento del embarazo.

2. Si ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo.

3. Si el hijo ha muerto, a menos que subsista interés legítimo en esclarecer la

relación paterno – filial.

La acción para contestar la paternidad corresponde al marido. Sin embrago, sus

heredados y sus ascendientes pueden iniciarla si él hubiese muerto antes de
vencerse el plazo señalado en el artículo 364º del C.C. (cual es de noventa días
contados desde el día siguiente del parto, si estuvo en el lugar, o desde el día
siguiente de su regreso, si estuvo ausente), y en todo caso, continuar el juicio si
aquél lo hubiese iniciado (artículo 377º).

La acción contestataria de la paternidad puede ser ejercida por los ascendentes

del marido, en los casos de los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3 (vale
decir, si fuese incapaz absoluto el marido por encontrarse por cualquier causa
privado de discernimiento, por ser sordomudo, ciegosordo, ciegomudo sin que
pueda expresar su voluntad de manera indubitable, o también si el marido fuese
incapaz relativo por ser retardado mental por adolecer de deterioro mental que
le impide expresar su libre voluntad). Si los ascendientes del marido ejercen la
acción contestatoría de la paternidad, puede hacerlo el marido dentro de los
noventa días de cesada su incapacidad. Así lo autoriza el artículo 368º del C.C.).

La acción contestatoria de la paternidad se interpone conjuntamente contra el

hijo y la madre, observándose en su caso, lo dispuesto en el artículo 606, inciso
1 del C.C. (artículo 369º del C.C.), conforme lo cual se nombrará curador especial
cuando los intereses de los hijos estén en oposición a los de sus padres que
ejerzan la patria potestad.

En cuanto la carga de la prueba en la acción de contestación de la paternidad,

el artículo 370º del C.C. reza lo siguiente:

- La carga de la prueba recae sobre el marido en los casos del artículo 363º,
incisos 2 y 4 del C.C., osea cuando sea manifiestamente imposible, dada
las circunstancias que el marido haya cohabitado con su mujer en los
primeros ciento veintiun días de los trescientos anteriores al del
nacimiento del hijo, y cuando el marido adolezca de impotencia absoluta.
- En el caso del inciso 1 del artículo 463º del C.C. (según el cual el marido
que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo cuando el hijo
nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la
celebración del matrimonio), el marido sólo está obligado a presentar las
partidas de nacimiento y la copia certificada de la partida de nacimiento.
- En el caso del inciso 3 del artículo 363º del C.C. (conforme al cual el
marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo cuando
esta judicialmente separado durante el periodo de los primeros ciento
veintiun días de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo, salvo
que hubiera cohabitado con su mujer en ese periodo), el marido está
obligado a presentar la resolución de separación y la copia certificada de
la partida de nacimiento.
- Corresponde a la mujer probar, en sus respectivos casos, haberse dado
las situaciones previstas en el artículo 363º, inciso 3, o en el artículo 366º
del C.C. En lo que atañe al inciso 3 del artículo 363º del citado código , la
mujer debe probar el deber de cohabitación con el marido pese a la
 separación judicial. En cuanto al artículo 366º del C.C. la mujer debe
probar cualquiera de las causales de improcedencia de la acción
contestatoria de la paternidad, vale decir debe probar: 1 que el marido ha
tenido conocimiento del embarazo antes del matrimonio o de la
reconciliación, 2 que el marido ha admitido expresa o tácitamente que el
hijo es suyo y 3 que el hijo cuya paternidad se pretende negar ha muerto.

1.5. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD.

El artículo 371º prescribe: que la maternidad puede ser impugnada en los

casos de parto supuesto o de suplantación del hijo.

Al respecto el autor Barros Errázuriz menciona que: “la maternidad es el

hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, es
decir para establecer la maternidad debe el hijo acreditar el hecho del parto
y la identidad del hijo, y solo de la concurrencia de esas dos circunstancias
resulta probada la maternidad del reclamante.

Ahora bien, una mujer puede pasar por madre de un hijo que en realidad no
es suyo, y en tal caso es necesario seguir un juicio para impugnar esa
maternidad aparente. Este juicio se denomina de maternidad disputada.

Una mujer puede pasar por madre de un hijo ajeno, en dos casos:

1º cuando se hubiere supuesto el hecho del parto, esto es, cuando hay falso
parto y 2º cuando ha existido parto verdadero, pero se ha substituido por otro
hijo nacido de ese parto.

La acción de impugnación de la maternidad se interpone dentro del plazo de

noventa días contados desde el día siguiente de descubierto el fraude (parto
supuesto o suplantación del hijo) y corresponde únicamente a la presunta
madre. Sus herederos o ascendientes sólo pueden continuar el juicio si
aquella lo dejo iniciado (artículo 372º, primera parte del C.C.) La acción de
impugnación de maternidad se dirige contra el hijo y en su caso, contra quien
apareciere como el padre (artículo 372º, parte final del C.C.).
1.6. ACCIÓN DE FILIACIÓN.

El artículo 373º El hijo puede pedir que se declare su filiación. Esta acción es
imprescriptible y se intentará conjuntamente contra el padre y la madre o
contra sus herederos.

Un supuesto hijo de matrimonio puede reclamar su estado de hijo aunque

carezca de acta de nacimiento y de oposición de estado de hijo y su acción
es imprescriptible para él y sus descendientes de allí que si el hijo no reclama
podrían hacerlo los nietos o bisnietos, quienes pueden establecer su
genealogía sin límite de grado o de tiempo.

Los otros herederos del hijo que no sean descendientes pueden reclamar el
estado de éste para los efectos económicos implícitos, sólo si el hijo murió
antes de cumplir 22 años o cayó en demencia antes de esa edad y no recobró
la capacidad antes de morir. Estos herederos pueden continuar la acción que
el hijo hubiere iniciado si ésta no hubiere caducado por falta de actividad
procesal.

Ahora bien, cuando el acta de nacimiento contradice la posesión de estado

de hijo de matrimonio, y se sostiene que ella no corresponde a la realidad
que se refleja en la posesión de dicho estado, deberá obtenerse la nulidad o
corrección de la misma.

Al tenor del artículo 373º del C.C. el hijo puede pedir que se declare su
filiación. Esta acción se intentará conjuntamente contra el padre y la madre o
contra sus herederos.

El derecho de ejercitar la acción de filiación se transmite a los herederos del

hijo (según el artículo 374º del C.C.).

1. Si este murió antes de cumplir veintitrés años sin haber interpuesto la

demanda.

2. Se devino incapaz antes de cumplir dicha edad y murió en el mismo estado.

3. Si el hijo dejó iniciado el juicio.

En el caso de los incisos 1 y 2 del artículo 474º del C.C. citados
precedentemente, los herederos tendrán dos años de plazo para interponer
la acción de filiación. Así lo determina el referido artículo 374º del C.C. en su
último párrafo.

1.7. PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.

Según Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez, refiere “que la filiación legitima o

matrimonial se establece normalmente con las actas de nacimiento del hijo y
de matrimonio de los padres, unidad a la identidad del presunto hijo con aquél
a que se refiere”. (BAQUEIRO ROJAS; BUENROSTRO BÁEZ, 1994: p.180).

Con arreglo a lo previsto en el artículo 375º, primer párrafo del C.C., la filiación
matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio
de los padres o por otros instrumentos públicos en caso del artículo 366º,
inciso 2 del citado Código sustantivo, o por sentencia que desestime la
demanda en los casos del artículo 363º del C.C. El inciso 2 del artículo 366º
de citado Código prescribe que el marido no puede contestar la paternidad
del hijo que alumbró su mujer en los casos del artículo 363º, incisos 1 y 3, de
dicho cuerpo de Leyes (o sea, cuando el hijo nace antes de cumplidos los
ciento ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio, y cuando
el marido esta separado judicialmente separado durante el periodo de los
primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento
del hijo, salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese periodo), si ha
admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo. Por su parte, el artículo
363º del C.C. establece que el marido que no se crea padre del hijo de su
mujer pude negarlo:

1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes
al de la celebración del matrimonio.

2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que

haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los
trescientos anteriores al del nacimiento del hijo.
3. Cuando esta judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en
el inciso 2 (citado precedentemente), salvo que hubiera cohabitado con su
mujer en ese periodo.

4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.

5. Cuando se demuestre a través de prueba de ADN u otras pruebas de

validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vinculo
parental. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes
cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica
con igual o mayor grado de certeza.

A falta de pruebas señaladas líneas arriba (para demostrar la filiación

matrimonial), la filiación queda acreditada por sentencia recaída en juicio en
que se haya demostrado la posesión constante del estado (de hijo
matrimonial) o por cualquier medio siempre que exista un principio de
pruebas escritas que provenga de uno de los padres (art. 375º, último párrafo
del C.C.).

1.8. INIMPUGNABILIDAD DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.

Lo relativo a la inimpugnabilidad de la filiación matrimonial es objeto de

regulación legal en el artículo 376º del C.C., según el cual cuando se reúnan
en favor de la filiación matrimonial la posesión constante del estado y el título
que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada
por ninguno, ni aún por el mismo hijo.

Para resumir todo lo profundizado hasta ahora por la doctrina, es menester

citar lo que la jurisprudencia nos menciona en varias oportunidades siendo
una de ellas: “Normas de Presunción de Paternidad y Presunción de Filiación
Matrimonial”.

“…Los preceptos contenidos en los aludidos artículos {arts. 361º y 362º del
C.C.}, referidos respectivamente, a la presunción de paternidad y a la
presunción de filiación matrimonial corresponden a una presunción Iuris
tantum, es decir relativa, en este sentido dicha presunción queda desvirtuada
al probarse la real paternidad de la menor, en este caso al ser reconocida
voluntariamente por el recurrente…” CAS. Nº 102 – 2001 – HUÁNUCO. SALA
CIVIL PERMANENTE. Corte Suprema. Pub. El Peruano 31.07.2001, p. 7536.

Por último sobre “La Impugnación de la Maternidad: Oposición a Contrato de

Vientre de Alquiler.”

“…El menor hijo de la demandante, y en cuyo nombre actúa, Olsen Fabrizio

Quispe Oblitas, es hermano paterno de la menor, que la demandada ha
reconocido como su hija, conforme al resultado del examen de ADN, según
documento obrante a fojas diez, del que se colige que el padre de ambos
menores es Custodio Olsen Quispe Condori, por lo que impugna dicho
reconocimiento por las razones que expone, sosteniendo interés legítimo,
pues éste no concuerda con la realidad biológica, existiendo a ese efecto el
parentesco consanguíneo. Octavo: Por lo tanto no se trata de acreditar
solamente la afectación al recurrente por el reconocimiento, sino legitimo
interés en el pronunciamiento, por su condición de hermano del menor hijo
que la demandante y la menor Alcia Beatriz Alfaro Dávila, en la necesidad de
que el órgano jurisdiccional decida, respecto del reconocimiento efectuado
por la demandada, que se señala transgrede lo dispuesto en el artículo 7º de
la Ley General de Salud y, porque se vulnerarían derechos fundamentales de
la citada menor, como su derecho a la identidad.” CAS. Nº 5003 – 2007 –
LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE. Corte Suprema. Pub. El Peruano
03.09.2008, p. 22951.
 Capitulo II

“LA ADOPCIÓN”.

2.1. CONCEPTO.

“La adopción en palabras de Brugi “es un acto solemne por el cual mediante
consentimiento recíproco declarado personalmente ante la autoridad judicial
competente, alguien admite a otro en lugar del hijo dentro de los límites
señalados por la Ley”. (BRUGI, 1946:P.478).

2.2. REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN.

Para la adopción se requiere (Según el artículo 378º del C.C. modificado por
el artículo 1 de la Ley Nº 30311, publicada el 18 de marzo del 2015).

1. Que el adoptante goce de solvencia moral.

2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la

mayoridad y la del hijo por adoptar.

3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su

cónyuge.

4. Que cuando el adoptante sea conviviente conforme a lo señalado en el

artículo 326º, concurra el asentimiento del otro conviviente.

5. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.

6. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad
o bajo su caratela.

7. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el

adoptado es incapaz.

8. Que sea probada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes
especiales.

9. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel

ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de
este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
Conforme a lo mencionado la Ley Nº 30311 modifica el artículo 378º del C.C.
agregándole el inciso 4, el cual señala como requisito para adoptar que:
“cuando el adoptante sea conviviente conforme a lo señalado en el artículo
326º, concurra el asentimiento de otro conviviente.”.

De esta manera, se legitima y salvaguarda la dignidad de aquellas personas

que habían optado por la convivencia, antes ignorada y rechazada, pero que
tenía tanta aceptación de un gran sector de la sociedad.

2.3. TRÁMITE DE LA ADOPCIÓN.

La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil,

el Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nº 27337), la Ley de
Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados
Judicialmente en Abandono (Ley Nº 26981) o la Ley de Competencia Notarial
(Ley Nº 26662), según corresponda (Artículo 379º, primer párrafo del C.C.).

Terminado el procedimiento de adopción, el juez, el funcionario competente

de la Oficina de Adopciones o el Notario que tramitó la adopción, oficiará al
Registro del Estado Civil donde se inscribió el nacimiento, para que se
extienda nueva partida en sustitución de la original, en cuyo margen se
anotará la adopción (artículo 379º , segundo párrafo del C,C,).

En la nueva partida de nacimiento del adoptado se consignará como

declarantes a los padres adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda
prohibida toda mención respecto de la adopción, bajo responsabilidad del
registrado. La partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los
impedimentos matrimoniales (artículo 379º, penúltimo y último párrafos del
C.C.).

2.4. LA ADOPCIÓN COMO ACTO IRREVOCABLE Y PURO.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 380º del C.C., la adopción

tiene carácter irrevocable, por lo que una vez culminado el procedimiento de
adopción este estado se mantiene incólume y los adoptantes no pueden ya
retractarse.
La adopción es un acto puro, vale decir, no puede hacerse bajo modalidad
alguna (es decir, no está sujeta a plazo, condición o cargo). Así lo determina
el artículo 381º del C.C.

2.5. PROHIBICIÓN DE PLURALIDAD DE ADOPTANTES.

La prohibición de pluralidad de adoptantes está contemplada en el artículo

382º del C.C., que prescribe que nadie puede ser adoptado por más de una
persona, a no ser por los cónyuges o por los convivientes conforme a lo
señalado en el artículo 326º del presente Código.

2.6. ADOPCIÓN POR EL TUTOR O EL CURADOR.

En aplicación del artículo 383º del Código Civil, el tutor puede adoptar a su
pupilo y el curador a su curado solamente después de aprobadas las cuentas
de su administración y satisfecho el alcance que resulte de ellas.

Al respecto, el Código Civil establece lo siguiente acerca de la rendición de

cuentas del tutor (lo que también resulta aplicable al curador en virtud del
artículo 568º del C.C., según el cual rigen para la tutela las reglas relativas a
la tutela).

2.7. ADOPCIÓN DE PERSONA QUE TIENE BIENES.

Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes, la adopción no puede

realizarse sin que dichos bienes sean inventariados y tasados judicialmente
y sin que el adoptante constituya garantía suficiente a juicio del juez (Artículo
3834 del C.C.).

Al respecto, conviene tener presente lo normado en el Código Procesal Civil

sobre el inventario judicial. Así tenemos que, según el artículo 749, inciso 1
del Código Procesal Civil, el inventario se sustancia como proceso no
contencioso, siendo su trámite general el siguiente.

2.8. CESE DE LA ADOPCIÓN A SOLICITUD DEL ADOPTADO.

El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje
sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en
que desapareció su incapacidad. El juez lo declarará sin más trámite (artículo
385, primer párrafo del C.C.).
En tal caso (cese de adopción a solicitud del interesado), recuperan vigencia
sin efecto retroactivo, la filiación consanguínea y la partida correspondiente.
El registro del estado civil hará la inscripción del caso por mandato judicial
(artículo 385º, segundo párrafo del C.C.).

2.9. LA ADOPCIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.

2.9.1. Requisitos de admisibilidad de la solicitud de adopción.

En principio la solicitud no contenciosa de adopción de personas mayores de

edad debe cumplir con los requisitos y anexos previstos para la demanda de
los artículos 424º y 425º del C.P.C. (arts. 782º, parte incial y 751º del código
adjetivo).

2.9.2. Trámite del proceso no contencioso de adopción.

Con arreglo a lo previsto en el artículo 783, primer párrafo del C.P.C., si no

hay oposición el solicitante y su conyuge si es casado, ractificaran su voluntad
de adoptar. El adoptado y su conyuge prestarán su asentimiento.
Acontinuación el Juez resolverá atendiendo a lo dispuesto en el artículo 378º
del C.C. en lo que responda. Este último precepto legal establece que para
la adopción se requiere; 1. Que el adoptante goce de solvencia moral, 2. Que
la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoría y la del
hijo por adoptar. 3. Que cuando el adoptante casado concurra el asentimiento
de su conyuge. 4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de
diez años. 5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria
potestad o bajo su curatela. 6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado
y al consejo de familia si el adoptado es incapaz. 7. Que sea aprobada por el
juez con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales y 8. Que so el
adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad aquél ratifique
personalmente ante el juez su voluntad de adoptar, exceptuándose de este
requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.

En la parte final del artículo 783º del C. P. C. se precisa que si hay oposición
en el proceso no contencioso de adopción, se sigue el trámite previsto en los
arts. 753º, 754º, 755º, 756º y 757º.
2.9.3. Ejecución de la resolución que declara la adopción.

Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la adopción, el juez

oficiará al Registro del Estado Civil respectivo para que extienda nueva
partida de nacimiento del adoptado y anote la adopción al margen de la
partida original, así lo determina el artículo 784º del C. P. C.

2.9.4. Ineficacia de la adopción.

Con arreglo a lo previsto en el artículo 785º del C. P. C. dentro del año

siguiente de cesada su incapacidad, el adoptado puede solicitar se deje sin
efecto la adopción, siguiendo el mismo trámite (del proceso no contencioso)
establecido en el Subcapítulo 3 (Adopción) del Título II (Disposiciones
especiales) de la selección sexta (Procesos No Contenciosos) en lo que sea
aplicable.

2.10. LA ADOPCIÓN EN LA LEY DE COMPETENCIA NOTARIAL EN

ASUNTOS NO CONTENCIOSOS.

Según el artículo 21 de la Ley de Competencia Notarial en asuntos no

contenciosos, solo se tramita ante notario la adopción de personas mayores
de edad con capacidad de goce y de ejercicio.

El artículo 22º de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No

Contenciosos prevé los requisitos de la solicitud de adopción de personas
capaces, señalando lo siguiente:

“La solicitud constará en una minuta, presentada por el adoptante y el

adoptado, acompañada de los siguientes anexos:

1. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptante y de

matrimonio, si es casado.

2. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de matrimonio,

si es casado.

3. Documento que acredite que las cuentas de la administración han sido

aprobadas, si el solicitante ha sido representante del adoptado.

4. Testimonio del inventario de los bienes que tuviera el adoptado.

La minuta debe contener la expresión de voluntad del adoptante y del
adoptado y el asentimiento de sus respectivos cónyuges, en caso de ser
casados, así como la declaración jurada del adoptante en el sentido que goza
de solvencia moral. El notario, si encuentra conforme la minuta y la
documentación requerida, elevará la minuta a escritura pública.”

Puntualizamos que dicha escritura pública será elevada a la Oficina del

Registro respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento del
adoptado y anote la adopción al margen de la partida original. Así lo establece
el artículo 23 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos.

2.11. LA ADOPCIÓN EN EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES.

2.11.1. Generalidades.

El Código de los Niños y Adolescentes norma lo relativo a la adopción de

menores de edad en el Título II (Adopción) del Libro Tercero (Instituciones
Familiares).

Conforme al artículo 115º del citado código la adopción es una medida de

protección al niño y adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable la relación paterno – filial entre personas
que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la
calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

La adopción por extranjeros es subsidiaria de la adopción por nacionales. En

caso de concurrir solicitudes de adopción de nacionales y extranjeros, se
prefiere la solicitud de los nacionales (Artículo 116º del Código del Niño y
Adolescentes).

Para la adopción de niños o adolescentes se requiere que hayan sido

declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del
cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 378º del C.C. (Artículo
117º del Código de los Niños y Adolescentes), Si ocurrieran circunstancias
imprevistas que impidan culminar el trámite de adopción, la Oficina de
Adopciones (de la Gerencia de Promoción de la Niñez y Adolescencia del
Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano – PROMUDEH)
adoptará las medidas pertinentes teniendo en cuenta el interés superior del
niño y adolescente (Artículo 118º del Código de los Niños y Adolescentes).

2.11.2. Titular del Proceso de Adopción de niños y adolescentes.

Lo atinente al titular del proceso de adopción de niños y adolescentes es

materia de regulación legal en el Capítulo II (Titular del Proceso) del Título II
(Adopción) del Libro Tercero (Instituciones Familiares) del Código de los
Niños y Adolescentes, en los artículos 119º y 120º.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 119º del Código de los Niños

y Adolescentes:

a) La Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la

Adolescencia del PROMUDEH (Ministerio de Promoción de la Mujer y del
Desarrollo Humano) es la institución encargada de tramitar las solicitudes de
adopción de niños y adolescentes declarados en estado de abandono, con
las excepciones señaladas en el artículo 128º del Código de los Niños y
Adolescentes, según el cual, en vía de excepción, podrán iniciar acción
judicial de adopción ante el juez especializado, inclusive sin que medie
declaración de abandono.

b) Las atribuciones de la Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción

de la Niñez y la Adolescencia del PROMUDEH son indelegables salvo lo
dispuesto en la Ley.

c) La oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la

Adolescencia del PROMUDEH cuenta con un Consejo de Adopciones
conformado por seis miembros: dos designados por el PROMUDEH uno de
los cuales lo presidirá, uno por el Ministerio de Justicia y uno por cada colegio
profesional de psicólogos, abogados y asistentes sociales.

d) La designación de los integrantes del Consejo de Adopciones será ad

honórem y tendrá vigencia de dos años.

La Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la

Adolescencia del PROMUDEH cuenta con un registro, en el que se inscribirá
las adopciones realizadas a nivel nacional.
2.11.3. Procedimiento Administrativo de adopciones de niños y adolescentes.

Con arreglo a lo previsto en el artículo 127º del Código de los Niños y

Adolescentes, la adopción de niños o adolescentes sólo procederá una vez
declarado el estado de abandono, salvo los casos previstos en el artículo
128º del Código de los Niños y Adolescentes, según el cual en vía de
excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el juez
especializado.

Sobre el particular debe tenerse en consideración lo relativo a la declaración

judicial de abandono, regulada en el Capítulo X (Declaración judicial de
abandono) del Título II (Actividad Procesal) del Libro Cuarto (Administración
de justicia especializada en el niño y adolescente) del Código de los Niños y
Adolescentes. Así tenemos que, a tenor del artículo 248º del citado código,
el juez especializado podrá declarar en estado de abandono a un niño o
adolescente cuando:

a) Sea expósito

b) Cuando en forma definitiva de las personas que conforme a la ley tienen

el cuidado personal de su crianza, educación o, si los hubiera, incumplan las
obligaciones o deberes correspondientes o carecieran de las calidades
morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación.

c) Se objeto de maltratos por quienes están obligados a protegerlos o permitir

que otros lo hicieran.

d) Sea entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia social

público o privado y lo hubieran desatendido injustificadamente por seis meses
continuos o cuando la duración sumada exceda de este plazo.

e) Sea dejado en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente

propósito de abandonarlos.

f) Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones públicas

o privadas para ser promovido en adopción.
g) Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la
ley o las buenas costumbres por sus padres o responsables, cuando tales
actividades sean ejecutadas en su presencia.

h) Sea entregado por sus padres o responsables a otra persona mediante

remuneración o sin ella con el propósito de ser obligado a realizar trabajos no
acordes con su edad.

I) Se encuentre en total desamparo.

Continuando con la declaración judicial de abandono cabe indicar que el Juez

especializado en un plazo que no excederá de quince días calendario, previo
dictamen fiscal, expedirá resolución judicial que declara al niño o adolescente
en estado de abandono. Para este efecto dispondrá las diligencias que
estimare conveniente. En el plazo de cinco días calendario, remitirá todo lo
actuado al PROMUDEH, así lo determina el artículo 249º del Código de los
Niños y Adolescentes.

Finalmente la resolución que declara al niño o adolescente en estado de

abandono podrá ser apelada de tres días ante la instancia judicial superior
(Artículo 250º del C. N .A).

2.12. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA LAS ADOPCIONES

INTERNACIONALES DE NIÑOS Y ADOLESCENTES.

Según el artículo 129º, primer párrafo del Código de los Niños y

Adolescentes, se entiende por adopción internacional la solicitada por
residentes en el exterior. Estos no están exceptuados de los procedimientos
y plazos establecidos en el mencionado código.

Los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia menor de dos

años, se rigen por las disposiciones sobre adopción internacional, con una
permanencia mayor se sujetan a las disposiciones que rigen la adopción para
los peruanos. (Art. 129º, parte final).

Los extranjeros residentes en el Perú que desearan adoptar a un niño o

adolescente peruano presentarán su solicitud de adopción, por medio de los
representantes de los centros o instituciones autorizadas por ese país para
tramitar adopciones internacionales. Lo harán ante la Oficina de Adopciones
de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia del PROMUDEH
o las instituciones públicas debidamente autorizadas por ésta. Estas
organizaciones actuarán respaldadas en convenios celebrados entre el
Estado del Perú y los Estados correspondientes, o entre los organismos
reconocidos por su Estado de Origen y el Estado Peruano (Artículo 130 del
Código del Niño y Adolescentes).

2.13. ETAPA POST-ADOPTIVA DE NIÑO Y ADOLESCENTES.

Lo concerniente a la etapa post-adoptiva de niños y adolescente se encuentra

normado en el Capitulo VII (Etapa postadoptiva) del Título II (Adopción) del
Libro Tercero (Instituciones Familiares) del Código del Niño y Adolescentes,
en los arts. 131º y 132º.

Conforme al artículo 131º del citado código, los adoptantes peruanos deben
informar sobre el desarrollo integral del niño o adolescente semestralmente y
por un periodo de tres años a la Oficina de Adopciones de Gerencia de
Promoción de la Niñez y la Adolescencia del PROMUDEH o a las
instituciones debidamente autorizadas por ésta (Artículo 131º del Código
señalado).

El centro o institución extranjera que patrocinó a los adoptantes será

responsable de la supervisión del Estado del Nió y, en su caso de la
legalización de la adopción en el país de los adoptantes. A este efecto,
remitirá periódicamente de conformidad con los convenios suscritos, los
informes respectivos dirigidos a la Oficina de Adopciones de Gerencia de
Promoción de la Niñez y la Adolescencia del PROMUDEH, Así lo prescribe
el artículo 132º del Código del Niño y Adolescentes.

2.14. COLOCACIÓN FAMILIAR DEL NIÑO O ADOLESCENTE.

La colocación familiar del niño o adolescente es objeto de tratamiento legal

en el Código de los Niños y Adolescentes, en el Capitulo VI (Colocación
Familiar) del Titulo I (La familia y los adultos responsables de los niños y
adolescentes) del Libro Tercero (Instituciones Familiares) de dicho Código en
los arts. 104º al 108º.
Mediante colocación familiar el niño o adolescente es acogido por una
persona, familia o institución que se hace responsable de él transitoriamente.
Esta medida puede ser dispuesta por la instancia administrativa o judicial y
puede ser remunerada o gratuita (Artículo 104º, primer párrafo de señalado
Código).

En el proceso de adopción se aplica como medida de aclimatamiento y de

protección al niño o adolescente cuando el lugar donde vive pone en peligro
su integridad física o mental. En este último supuesto, la medida es dispuesta
por el PROMUDEH o la institución autorizada (Artículo 104º, parte final).

El PROMUDEH o las instituciones autorizadas podrán decidir la colocación

del niño o adolescente. Para este efecto deben considerar el grado de
parentesco y necesariamente la relación de afinidad o afectividad con la
persona, familia o institución que pretende asumir su cuidado, dándose
preferencia a quienes se encuentren ubicados en su entorno local (Artículo
105º).

La colocación familiar tendrá lugar únicamente en familias residentes en el

Perú, salvo en los casos de procedimiento administrativo de adopción de
niños o adolescentes declarados en estado de abandono (Artículo 106º).

El niño o adolescente bajo colocación familiar podrán solicitar la remoción de

dicha medida ante la autoridad que la otorgó (Artículo 107º).

El PROMUDEH o las instituciones autorizadas que conduzcan programas de

colocación familiar seleccionan, capacitan y supervisan a las personas,
familias o instituciones que acogen a los niños o adolescentes (Artículo 108).
 2.15. APLICACIÓN DE JURISPRUDENCIA RELATIVO A LA ADOPCIÓN.

Cabe señalar, que por parte del Tribunal Constitucional (TC) se ha

pronunciado muchas veces sobre la materia, adoptando doctrina
internacional y legislación internacional en ese sentido es menester resumir
el trabajo que dicho tribunal le ha conferido al tema, y por ende en el EXP. Nº
01817-2009-PHC/TC. ha hecho el desarrollo sobre varios principios que
protegen a los menores sobre la Adopción:

a. El principio de protección especial del niño.

b. El principio del interés superior del niño.
c. El derecho a tener una familia y no ser separado de ella.
d. El derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral
material.
“(…) El principio de protección especial del niño, este principio fue
reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño, que en su Principio
2 señala que el “niño gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en
condiciones de libertad y dignidad”.

“(…)Se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características

propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos,
con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la
naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño (…)El
niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y
servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que
pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se
atenderá será el interés superior del niño”.

“En buena cuenta, el niño tiene derecho a tener una familia y a vivir con
ella, a fin de satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y
psicológicas, debido a que ésta es el instituto básico, natural y fundamental
de la sociedad, para el desenvolvimiento y bienestar de todos sus
miembros, especialmente los niños”.

“(…) El derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y

material, implica también que (…) el Estado tenga que imponer a los padres
la obligación de convivir o de mantener relaciones conjuntas como único
mecanismo de protección del niño; pero sí comporta que, ante la ruptura
de la relación entre los padres y a falta de acuerdo entre ellos, resulte
necesaria la intervención del Estado para definir la estabilidad familiar del
niño, a través de la fijación de la custodia y del régimen de visitas, conforme
al proceso establecido para tal efecto”.
 Capitulo III
“FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL”
3.1. HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.
“La filiación sin nexo con el matrimonio entre los progenitores, según que haya
luego o no otro vínculo matrimonial de los progenitores, o de uno de ellos, con
otra persona, (extraña a la filiación) o una relación de parentesco entre los
progenitores mismos, que impida el matrimonio entre ellos, puede a su vez
subdistinguirse en recognoscible y no recognoscible” (BARBERO, 1967, Tomo
II: p. 105).

De acuerdo a lo normado en el artículo 386º del Código Civil, son hijos

extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.

3.2. PRUEBA DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.

El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad

son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial. Dicho
reconocimiento o sentencia declaratoria de la paternidad o maternidad obliga a
asentar una nueva partida o acta de nacimiento, de conformidad con el
procedimiento de éstas. Ello se colige del texto del Artículo 387º del Código Civil.

3.3. PERSONAS QUE PUEDEN EFECTUAR EL RECONOCIMIENTO DEL HIJO

EXTRAMATRIMONIAL.

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre

conjuntamente o por uno solo de ellos (Artículo 388º del C.C.). Además, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 389º del Código Civil, el hijo
matrimonial puede ser reconocido