LA PROPIEDAD

LA PROPIEDAD EN EL PERU
Lo desarrollaremos por épocas para poder apreciar su evolución.
EPOCA PREINCAICA
Los datos sobre el período prehistórico en materia de propiedad son todavía
incompletos; sin embargo, en el Perú como en los demás pueblos, la propiedad
ha sido colectiva en su origen. En el caso peruano. La célula social primitiva es la
comunidad agraria o AYLLU. Esta comunidad se nos aparece como resultado de
una evolución secular; su nacimiento se pierde en la prehistoria y la volvemos a
encontrar todavía hoy en varias regiones de América sin que su fisonomía haya
sido sensiblemente alterada( Baudin).

En consecuencia, como asevera Hildebrando Castro Pozo "la raíz original del
ayllu prehistórico fue, pues, el clan o los grupos hórdicos constituidos y
organizados por vínculos de consanguinidad, en una sola unidad económica, al
principio de calidad sólo consumitiva y defensiva, y con posterioridad
esencialmente productora. Por eso es que el vocablo "Ayllu", en quechua, significa
genealogía, linaje, parentela, casta; el género o especie de las cosas".

1. La plena existencia de la propiedad privada corresponde, en general, a una

etapa histórica en que las agrupaciones clánicas y gentilicias se
derrumban, las familias se emancipan y aíslan, y se impone una capa
señorial dividida en familias que tienen esclavos y servidores. Coincide,
por esos, dicha etapa con el despotismo organizado y la creación de
funcionarios oficiales, es decir del Estado.

EPOCA INCAICA

Respecto a la naturaleza de la propiedad del suelo, se considera al Incario como

un sistema colectivista socialista, donde se llega a advertir determinadas huellas
de propiedad individual que fue detenida por la aplicación del sistema incaico, y
la "cuasi propiedad", consistente en donaciones, era una excepción".

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Una Sociedad colectiva así erigida lleva a considerar, jurídicamente, una
propiedad colectiva bastante vigorizada.

Atilo SIVIRICH afirma que siendo los incas tradicionalmente colectivistas, no

tuvieron el menor concepto de la propiedad privada en lo referido a bienes
inmuebles. Por ello, según él, los incas sólo tuvieron un Derecho Público; no
tuvieron conocimiento del Derecho Privado. Al desconocer la propiedad privada,
afirma que no existían las instituciones del derecho privado relativas a personas,
obligaciones, contratos, etcétera.

Pero hay otros autores como Jorge Basadre, que admite un derecho privado y
comercial bastante empobrecido. Parte del hecho que si bien la propiedad
inmobiliaria no podía ser, al menos mayoritariamente, objeto de venta, luego,
cuando se produce una relativa "asimilación" de las tierras a los bienes muebles,
haciéndose ella intercambiable, el Derecho de cosas (reales), obligaciones y
sucesiones, cobra relevancia.

EPOCA DE LA CONQUISTA Y EL COLONIAJE

El colectivismo es sustituido por el individualismo. En cuanto a la propiedad, el

AYLLU es reemplazado por la propiedad privada de corte feudal. Uno de los
elementos coadyuvantes a dicha penetración variopinta es el derecho que
pudiéramos caracterizar como mestizo, intermedio: el Derecho Indiano.

Este derecho indiano jugó un rol importantísimo, pues tan pronto América fue
descubierta, la corona española trata de obtener los títulos que "prueben", que
legitimen sus derechos sobre las regiones del Nuevo Mundo. Esto cobra todavía
más importancia en la medida que la empresa de la colonia está íntimamente
vinculada a la apropiación de bienes (minerales, tierras, etc).

Aparentemente, fue el papado el que vino a formalizar la dominación real

española, vía la institución de las bulas.

En esta cuestionada bula se amparó la corona para otorgar las tierras a diversas
personas en calidad de recompensa por los servicios prestados en el
descubrimiento y la conquista. Y también conforme a dicha bula, la corona
obviamente tenía el dominio sobre las tierras americanas; tales tierras eran
conferidas no sólo a los descubridores y colonizadores, sino también a las iglesias,
municipios, conventos, etc. Y, por oposición, en todo lo que no era entregado o
concedido por la corona, evidentemente le pertenecía (así lo estableció la Ley XIV
del 20 de octubre de 1578).

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El régimen agrario colonial, sostiene Ugarte, "determinó la sustitución de una
gran parte de las comunidades agrarias por latifundios de propiedad individual,
cultivados por los indios bajo una organización feudal. Estos grandes feudos, lejos
de dividirse en el transcurso del tiempo, se concentraron y consolidaron en pocas
manos a causa de que la propiedad inmueble estaba sujeta a innumerables trabas
y gravámenes perpetuos que la inmovilizaron tales como, los mayorazgos, las
capellanías, los patronatos, y demás vinculaciones de la propiedad".

Este Período se caracteriza, pues, por la heroica resistencia de la comunidad

agraria (Perú profundo), frente a las constantes agresiones por desaparecerla e
implantar absoluta y totalmente la propiedad feudal (Perú oficial).

EPOCA DE LA INDEPENDENCIA
José Carlos Mariátegui, al analizar el problema de la tierra durante este periodo,
pone de manifiesto el papel de rector de la burguesía- burguesía incipiente, por
lo demás – durante este movimiento. El campesinado indígena, a pesar de ser la
gran mayoría, no tuvo una presencia directa, activa, pues, agrega el Amauta " Si
la revolución hubiese sido un movimiento de las masas indígenas o hubiese
representado sus aspiraciones, habría tenido necesariamente una fisonomía
agrarista"

La nueva política de la República, " dejaba intactos el poder y la fuerza de la

propiedad feudal, invalidaba sus propias medidas de protección de la pequeña
propiedad y del trabajador de la tierra" .

EPOCA DE LA REPUBLICA
Al iniciarse la época republicana, los legisladores - al igual que en la colonia-
trasplantan las ideas jurídicos- políticas europeas heredadas de la revolución
francesa: división de poderes, derechos civiles, libertades ciudadanas y
democráticas, etc., Y la concepción revolucionaria francesa no era otra cosa que
una vuelta a la concepción romana llevada al extremo.

La concepción subjetivista de la propiedad- que la considera como una

proyección o prolongación de la personalidad humana sobre los bienes- , lleva a
considerarla como un derecho absoluto e ilimitado, de suerte que se procede a la
eliminación de todo tipo de vinculaciones y privilegios. Por ello, la primera de
nuestras Constituciones (1823), garantizaba la inviolabilidad del derecho de
propiedad (Art.193 Inc 3). Ejemplo que han seguido todas las subsiguientes,
aunque ya las de este siglo introducen las nuevas corrientes relativas a la materia.

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DIFERENCIA CONCEPTUAL ENTRE DOMINIO Y
PROPIEDAD
Al desarrollar en el primer punto, la evolución de la propiedad nos encontramos
con el hecho de que en Roma no existió una única forma de propiedad, sino varias
(Propiedad Quiritaria, Pretoria, Provincial, etc., asimismo señalamos el error que
se comete al equiparar la palabra "Propiedad" con "Dominium", ya que cada una
de ellas tiene su propia significancia en Roma. Después, con los juristas de la
Edad Media, se confunden estos términos, confusión que en muchos de los casos
aún subsiste.

Para Puig Brutau el término propiedad indicaba toda relación de pertenencia, así
resulta posible hablar, por ejemplo, de propiedad intelectual e industrial. En
cambio el dominio hace referencia a la titularidad sobre un objeto corporal.

Propiedad = Cuestión Económica

Dominio = Cuestión Jurídica

En esta misma línea Jorge Eugenio Castañeda textualmente dice: " El término
"Propiedad" toma una significación más amplia, comprende también los
derechos no solo las cosas. En cambio el vocablo "dominio" se reserva para las
cosas muebles o inmuebles".

En ese mismo torrente de ideas, Beatriz Arean comentando la opinión de algunos

autores reseña: "La palabra propiedad es más genérica, pues se la puede emplear
para referirse a todos los derechos susceptibles de apreciación pecuniaria.
Comprende al dominio, que es el derecho de propiedad sobre las cosas".

Como consecuencia de la mayor amplitud acordada al vocablo propiedad, es

posible hablar de propiedad literaria, científica, artística o industrial, para aludir
situaciones completamente ajenas al dominio que, inclusive, en cierto aspecto
desbordan el ámbito patrimonial, como ocurre por ejemplo con el derecho moral
del autor. Navega en esta misma dirección Roca Sartre al señalar que el Dominio
es el Derecho Real, que atribuye a su titular el poder o señorío posible sobre una
cosa corporal, dentro de los límites institucionales con carácter plenamente
autónomo, perpetuo (en principio), elástico y en parte de contenido
discrimínable.

De igual manera Puig Brutau indica que "La propiedad es un concepto

económico-Jurídico, mientras que la palabra dominio se utiliza generalmente en
sentido técnico, para designar el señorío sobre las cosas corporales. Se refiere a

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cosas y derechos, plena o limitada, pero siempre referida a cosas corporales. Se
habla de propiedad con referencia a todos los derechos reales, mientras que el
dominio se hablaría solamente con referencia al poder pleno sobre las cosas
corporales".

Sin embargo de estas opiniones Lafaille señala "que estos dos conceptos se vienen
utilizando como sinónimos desde la época romana".

Vélez Sarsfield también tiene esta misma opinión al usar la palabra dominio en el
sentido de "propiedad", señalando que ese es el criterio que se extrae de la
Jurisprudencia Española.

Nuestro Derecho Civil no es ajeno a esta discusión, pero al haber utilizado en su

técnica legislativa el concepto "Propiedad" está encerrado en ella, como señala
Jorge Eugenio Castañeda, no solo las cosas, sino también los derechos "Así no se
podrá decir que se tiene el dominio sobre un crédito al portador, sino la propiedad
de dicho crédito".

DEFINICIONES CLÁSICAS Y MODERNAS DE LA

PROPIEDAD
No existe una definición validad para todos los lugares y todos los tiempos de la
propiedad. Ella esta acondicionada por factores económicos, políticos y de otra
índole.

Los romanos eran muy prácticos, siempre eludieron dar una definición abstracta
del dominio. REA MEAS EST era una breve expresión romanística que da, como
dice Ferranti, una idea sintética del derecho de propiedad. Ella indica la relación
de señorío de la persona con el bien.

Para las Partidas de Alfonso el Sabio, es "el derecho de gozar y disponer

libremente de nuestras cosas en cuanto las leyes no se opongan".

Clemente De Diego da una interesante definición, para él, propiedad y familia,

con sus derivados contratación y sucesión Mortis causa, constituyen el objeto
principal del Derecho Civil y la raíz de todos los tipos de relaciones jurídico-
civiles.

Para el romanista alemán Rudolf Sohm, es el señorío jurídico absoluto sobre una
cosa; y aunque se le impongan limitaciones, ellas siempre habrán de ser externas

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y consistirán en derechos de otras personas o en personas de policía o de derecho
publico

Los eminentes franceses Marcel Planiol y Georges Ripert la conceptúan así: " Es
el derecho en virtud del cual una cosa se halla sometida, de modo perpetuo y
exclusivo, a la acción y a la voluntad de una persona" Esta definición tiene el
merito de contener todos los caracteres que le atribuye la doctrina clásica.

Martín Wolf, sostiene que la propiedad es el derecho más amplio de señorío que
puede tenerse sobre una cosa.

Juan Bonnecasse la define así: "Es el derecho real tipo, en virtud del cual, en
medio social dado, y en el seno de una organización jurídica determinada, una
persona tiene la prerrogativa legal de apropiarse, por medio de estos materiales
o jurídicos, toda la utilidad inherente a una cosa mueble"

Karl Marx, fundador del socialismo científico, sostiene críticamente:"En cada

época histórica la propiedad se ha desarrollado de un modo diferente en una serie
de relaciones sociales completamente distintas. De ahí que la propiedad no sea
una cosa eterna, inmutable y sagrada, como lo afirman los juristas, sino una cosa
relativa y contingente, producto de la organización económica de las sociedades
a través de la historia. Por eso pretender dar una definición de la propiedad, como
de una relación independiente, de una categoría abstracta y aparte, de una idea
eterna no puede ser más que una ilusión de metafísica o jurisprudencia".

CONCEPTO DE DERECHO DE PROPIEDAD

La definición tradicional del derecho de propiedad se basa en la enumeración de
las principales facultades que integran su contenido.

Así se observa en la más famosa de las definiciones nacida en Bizancio

DOMINIUM EST IUS UTENDI ET ABUTENDI RE SUA QUATENU IURIS
RATIO PATITUR. Esta forma de definir la propiedad paso al Código Francés e
1804 que en su artículo 544 señala que "la propiedad es el derecho de gozar y
disponer de las cosas del modo más absoluto con tal que no haga de ellos un uso
prohibido por la Ley o los reglamentos" y luego a todos los Códigos Latinos que
lo imitan, teniendo entre nosotros, como vimos anteriormente, una norma de este
tipo (articulo923 del Código Civil).

Esta clase de definición de por sí, ya señalan la casi imposibilidad de definir la

propiedad ya que no es posible indicar todas las posibilidades que la voluntad del
dueño tiene respecto a la cosa. La doctrina moderna considera al derecho de

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propiedad (como a todo derecho subjetivo), como el poder unitario más amplio
sobre la cosa, como un señorío global, donde las llamadas facultades o derechos
del propietario no son una serie de sumandos cuya adición constituya la
propiedad, sino que son solo aspectos parciales del señorío total que este es . <en
este sentido Manuel Albaladejo define a la propiedad como "el máximo poder
jurídico pleno sobre una cosa. Poder en cuya virtud, ésta - en principio – queda
sometida directa y totalmente (es decir en todos sus aspectos y utilidades que
pueda proporcionar) a nuestro señorío exclusivo" De igual manera Wolf dice que
"la propiedad es el más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una
cosa"; y en el rumbo de estas ideas Jorge Eugenio Castañeda define la propiedad
como "El poder o señorío que una persona tiene sobre una cosa de modo
exclusivamente y exclusivo".

Debemos señalar a modo de explicación que, al referirnos al poder pleno, no

queremos decir ilimitado ya que es la misma Ley que le pone límites al derecho
de propiedad; por esos compartimos la idea de Albaladejo cuando dice que: " el
poder pleno es poder total, dentro de los limites en los que la Ley lo concede sobre
la cosa, o si se quiere, dentro de los límites máximos que la Ley admite que alcance
el señorío sobre las cosas" o como dice Pugliatti, quien comentando el artículo
832 del Código Civil Italiano indica que la propiedad no tiene límites y tiende a
absorber totalmente todas las posibilidades de utilización de la cosa, lo cual nos
lleva a señalar que el derecho de propiedad no pierde su carácter de poder total,
aunque las facultades del propietario estén reducidas , al tener otra persona algún
otro derecho sobre el mismo bien. Lo que existiría es una limitación por recaer
sobre la cosa el derecho de un tercero (Derecho Real sobre bien ajeno), el cual se
recuperaría apenas se extinga ese derecho.

CONCEPTO DE OBJETO DE PROPIEDAD

Tradicionalmente las legislaciones que asumen la utilización del vocablo
"dominio" como la relación directa con la cosa, consideran que el objeto del
derecho de propiedad recae exclusivamente sobre las cosas corporales. Normas
de este tipo las hallamos, por ejemplo, en la Legislación Española que en el
artículo 348 del Código Civil señala que "la propiedad es el derecho de usar y
disponer de una cosa". Comentando el Código Civil Francés, Ripert y Boulanger
señalan "que la propiedad es el derecho más completo que puede tener una
persona sobre una cosa , se identifica con las cosas, se materializa en ellas y
aparece siendo algo corpóreo" . En esta línea Manuel Albaladejo considera que el
objeto de la propiedad pueden ser solo las cosas corporales (sean inmuebles o
muebles) específicamente determinadas".

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Diego Espin Canovas, al tratar este mismo tema, considera que "lógicamente el
derecho de propiedad recae sobre cosas corporales, y a estas se limita
originariamente, peor el Derecho Moderno habla también de propiedad
intelectual e industrial, por lo que ella prefiere hablar de derechos sobre bienes
inmateriales, como categoría de derechos patrimoniales, de naturaleza análoga a
las reales, por lo que deben ser consideradas como derecho de propiedad
especiales.

Refiriéndose a este punto Puig Brutau señala que "el uso del vocablo propiedad
significa el derecho mas pleno que pueda recaer sobre objetos de otra clase
(distintos a las cosas materiales), por lo que se puede hablar de propiedades
especiales".

De distinta manera piensa Barbero al indicar que se puede hablar de objeto de la

propiedad tanto en cuanto a los bienes materiales (cosas), cuanto en relación a
los bienes inmateriales. Señala que solo las personas no pueden ser "objeto" de
propiedad.

Nuestra legislación, al considerar que la propiedad es un conjunto de derechos

sobre un bien, esta englobado en su objeto tanto los bienes materiales como los
bienes inmateriales, así lo considera el maestro Jorge Eugenio Castañeda al
señalar que la palabra "bien es un término amplio que no solo comprende cosas,
sino también derechos".

LA PROPIEDAD COMO CONCEPTO FUNDAMENTAL DE

LOS DERECHOS REALES
El tipo fundamental, el tipo dominante de los derechos reales es la propiedad. No
solo la propiedad material - como creen los alemanes – sino también la llamada
propiedad inmaterial (incorporal). Algunos seres humanos nunca han tenido que
ver con una hipoteca o un usufructo, pero no hay probablemente uno solo a quien
le sea extraña la propiedad. Como sostiene Justus Wilhelm Hedemann, "el mismo
mendigo es dueño de los harapos que lo cubren y del cayado en que se apoya".
Para comprender el significado profundamente humano de los derechos reales-
agrega el jurista alemán – "nos basta pensar en la propiedad, como en una forma
elemental, referida a lo cual es aquel un concepto vulgar".

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN EL CODIGO

CIVIL

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 LA APROPIACION
NOCIÓN PRELIMINAR:
Da origen o nacimiento al derecho de propiedad cuando se trata de bienes
muebles sin dueño (Art. 929 y 930). En este caso la apropiación recibe el nombre
específico o técnico de aprehensión. A pesar de ello la doctrinase muestra
renuente a este vocablo y sigue usando el de "ocupación", como si fueran
sinónimos.

En materia de inmuebles la apropiación se denomina ocupación.

En materia de inmuebles la apropiación se denomina ocupación. La libre

ocupación de la tierra sin dueño (terra nullius es en realidad la forma más antigua
de adquirir la propiedad sobre las fincas o predios. En el momento actual, este
derecho de libre ocupación sobre las tierras nUllius, existente en el derecho
romano, ha sido suprimido.

La ocupación no da entonces origen al derecho de propiedad, pues para ello se

necesita que sean res nullius y en nuestra legislación no hay bienes inmuebles
sin dueño. Aquellos que son de propiedad particular, son del Estado.

DEFINICIÓN DE APREHENSIÓN:
Es la toma de posesión de un bien mueble de nadie, por medio de un "acto propio
unilateral"

En síntesis, la aprehensión es la toma de posesión a título de propietario, de un

bien mueble nullius, pero el bien está en el comercio jurídico (están excluidos los
que no están)

En suma, aprehensión es un modo originario de adquirir la propiedad de bienes

muebles nulllius a través de un acto unilateral, propiedad que adquiere por la
mera toma de posesión.

REGIMEN LEGAL
Dice el artículo 929: Las cosas que no pertenecen a nadie, como las conchas,
piedras y otras análogas que se hallen en el mas o en los ríos o en las playas u
orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones y
reglamentos.

La primera incoherencia de este precepto que, utilizamos el código la palabra

bienes para definir a los objetos apropiables, se emplee aquí el término "cosas".

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Caben dentro de esta definición, como bienes nullius apropiables , por ejemplo,
las piedras, las conchas u otras análogas , como serían el coral, las algas, las
perlas, el ámbar, etc. Aparentemente, como cree Eleodoro Romero Romaña, se
trataría de "cosas sin valor". Sin embargo, dada la riqueza ictiológica de nuestro
mar, la liberalidad de este precepto podría causar el enriquecimiento
desmesurado de algunas personas.

La fuente remota de este artículo se hallan en el Digesto: Quae (res) terra, mari,
coelo que capiuntur protinus eorum fiunt, qui primi possesionen covum
aprehenderit: las cosas que se cogen en la tierra, en el mar o en el aire, son de
aquellos que primero las ocupan.

En el Derecho comparado: Quien toma la posesión en nombre propio de una

cosa mueble sin dueño, adquiere la propiedad de ella.

ELEMENTOS
El fenómeno de la aprehensión, para que proceda, presupone la existencia de
los elementos o requisitos siguientes:

1. Que se trate de bienes muebles que no pertenezcan a nadie, o sea, res

nullius. Se excluyen por tanto los bienes inmuebles.
2. Que haya aprehensión material del bien, es decir toma de posesión
efectiva del mismo (elemento material).

La doctrina clásica consideraba que requiere dos elementos : uno materia, el

inicio de la posesión y otro subjetivo, que es la intención de tener el bien como
propio, de retener para sí la posesión.

OBJETOS APROPIABLES
Son susceptibles de aprehensión los animales y peces pasibles de caza o de
pesca, respectivamente. La caza y la pesca están tipificadas como derechos
subjetivamente reales, tan igual como la accesión natural, las minas o las aguas.

LOS BIENES ABANDONADOS

De acuerdo con la legislación vigente, no son apropiables las res derelictae o
bienes abandonados. El fundamento es que para que proceda la aprehensión,
como hemos dicho, debe tratarse de bienes muebles de nadie. Ludovico Barassi
es de la postura que tampoco pueden ser apropiados los objetos abandonados.
No obstante, como asevera Castañeda esto es discutible, pues para los efectos
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de la prueba es difícil saber cuándo se ha configurado el abandono o si se trata
de bienes perdidos.

Por ello, al no carecer de dueño, no pueden ser adquiridos por apropiación los
bienes perdidos, como los animales domésticos y amansados.

En materia de inmuebles, el Código prescribe que los bienes (predios)

abandonados durante el lapso de veinte años pasan al dominio del Estado.
(Art.968, 4º )

MODALIDADES DE APREHENSIÓN:
Podemos señalar las siguientes:

a. La pesca
b. La caza, y
c. El descubrimiento de tesoros. Se excluye el hallazgo de bienes perdidos

LA CAZA, LA PESCA (IMPORTANCIA)

La caza y la pesca son dos modalidades o casos particulares. Esta forma
adquisitiva involucra, por tanto, la adquisición de animales mediante la caza y la
pesca.

Ambas están reguladas por el artículo 930: Los animales de caza y peces se
adquieren por quien los coge, pero basta que hayan caído en la trampa o redes,
o que, heridos sean perseguidos sin interrupción.

La doctrina considera que el aprehensor no necesita posesión alguna, ni que

ésta dure un determinado lapso de tiempo, para adquirir la propiedad del mueble,
es suficiente que él coja el bien. Ya en el Digesto se decía: "las cosas que se
cogen en la tierra, en el mar o en el aire, son de aquellos que primero las ocupan".

LA PESCA

Definición: En ella se trata de un acto de aprehensión efectiva del pez, por

ejemplo, cundo cae en las redes; el apoderamiento material y real de éste.

Dispone el artículo 930 se adquieren por quien los coge, pero basta que hayan
caído en las redes, o que, heridos, sean perseguidos sin interrupción. De esto
se infieren dos casos:

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 a. Cuando el pez fuere tomado o cogido por el pescador.
b. Cuando hubiere caído en sus redes. Amos son válidos.

INDUSTRIALIZACIÓN Y AMBITO DE LA PESCA

Hasta hace algunos años, la pesca era considerada una actividad meramente
extractiva, empero, de un tiempo a esta parte, la pesca entre nosotros se ha
industrializado.

La industria de pescar se extiende no sólo a los peces, sino a los moluscos,

crustáceos; a ciertos mamíferos como lobos, focas; y también comprende la
pesca marina de productos como el coral, el ámbar, las algas, los fucos, entre
otros muchísimos.

De ahí, pues, la preocupación nuestra referida a este numeral, por la primerísima

importancia económica que significa la pesca en nuestro país, teniendo en
cuenta las grandes riquezas ictiológicas del mar peruano.

LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE PESCAR

El Código no prohíbe ni limita la pesca. La única restricción está contenida en el
artículo 931, que prohíbe la pesca en predio ajeno, "sin permiso del dueño o
poseedor, salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados". En
consecuencia, los animales pescados que contravengan este precepto
pertenecen al titular – propietario o poseedor- del predio, sin perjuicio de la
indemnización correspondiente.

De alguna manera, la Constitución Política contiene ciertas disposiciones

limitativas, cuando genéricamente promueve el uso sostenible de los recursos
naturales del Estado, así como la conservación por éste de la diversidad
biológica y de las áreas naturales protegidas.

Asimismo, en materia de pesca existen algunas restricciones y prohibiciones

adicionales a la libertad de pescar, como aquellas que nos trae el artículo 76 de
la ley general de pesca, a saber:

a. Pescar sin concesión, autorización, permiso o licencia;

b. Extraer especies hidrobiológicas declarados en veda;
c. Extraer especies hidrobiológicas con métodos ilícitos como: uso de
explosivos, materiales tóxicos, sustancias contaminantes y otros que
pongan en peligro las especies y las personas respectivamente.

LA CAZA
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DEFINICIÓN: El cazador se hace propietario por aprehensión del animal que
haya matado, capturado o herido, es decir, cazado.

La caza, expresa Pascual Gómez Pérez, es un derecho subjetivo íntimamente

unido a la propiedad de la finca (predio), se considera como accesorio de ella, y
corresponde a su dueño,

MODOS DE ADQUIRIR LA CAZA

El mismo artículo 930 dispone que los animales de caza se adquieren por quien
los coge, pero hasta que hayan caído en las trampas, o que, heridos sean
perseguidos sin interrupción.

Se admite que el animal matado o herido o capturado pertenece al cazador.

Podemos pues, distinguir tres formas o modos de adquirir los animales por la
caza:

a. Cuando el animal es cogido o tomado, vivo y muerto por el cazador;

b. Cuando el animal ha caído en las trampas puestas por el cazador;
c. Cuando el animal herido, es perseguido sin interrupción.

La ley sólo dice que el animal se encuentre herido y sea perseguido

ininterrumpidamente, de tal suerte que su captura "sea inminente y cierta". Si así
se procediera y un extraño cogiera el animal en trance de huir, deberá entregarlo
al cazador.

Puede cazarse en terreno propio del cazador, no importa cómo se encuentre,

aunque la ley no lo diga. Esto es una virtud de que el derecho de caza es un
atributo del derecho de propiedad.

CLASIFICACIÓN DE ANIMALES
Desde el derecho romano los animales eran clasificados en: domésticos,
domesticados y salvajes.

El Código vigente, de manera similar al derogado, no diferencia – como sí se

hacía en el derecho romano- ni establece la clasificación de los animales, a
saber: domésticos, domesticados y salvajes. De todas formas, vamos a fijar la
noción de cada uno de ellos:

1.

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 2. Animales Salvajes o fieros: Aquellos que viven en estado de "libertad
natural". Estos animales vagan libremente y no pueden ser cogidos sino
por la fuerza.
3. Animales amansados o domesticados: Se trata de animales que,
siendo por su naturaleza salvajes, se encuentran ordinariamente al
servicio del hombre y de sus necesidades.

ANIMALES QUE PUEDEN CAZARSE EN EL DERECHO

PERUANO
En resumidas, pueden cazarse:

1.- Los animales salvajes o fieros que viven en estado de "libertad natural".

2.- Aquellos amansados (domesticados) que recuperan su libertad natural; es

factible que puedan ser adquiridos por aprehensión.

RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE LA CAZA

El artículo 931 expresa que la caza, al igual que la pesca, no está permitida en
predio ajeno, salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados.

La restricción al artículo 930 contenida por este precepto, implica la prohibición

de cazar los animales domesticados y, por ende, impone al cazador de ellos una
indemnización por los daños y perjuicios ilícitamente producidos.

DESCUBRIMIENTOS DE TESOROS:
El Código distingue entre: Hallazgo de bienes perdidos y descubrimiento de
tesoros. Sólo este último constituye modo de adquirir la propiedad en nuestro
derecho.

DEFINICIÓN DE TESOROS: En principio nuestro Código civil – con esa

política de rehuir las definiciones, no da ningún concepto de tesoro. Al contrario,
el Códice prescribe que "tesoro es cualquier cosa mueble de precio, oculta o
enterrada, de la cual nadie puede probar que es propietario.

Doctrinariamente podemos decir que tesoro es un objeto o bien mueble de valor

que, por cualquier motivo (guerra, terremoto) queda enterrado o sepultado (en
un predio o inmueble) u oculto (en un mueble) y cuyo dueño no es – o no puede
ser – conocido. Por lo mismo, no se trata de riqueza natural, como las minas, por
ejemplo.

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 El tesoro debe ser un objeto susceptible de valor económico – de "gran valor,
dice Eleodoro Romero.

REGIMEN GENERAL; SOLUCIONES

El descubrimiento o hallazgo de tesoros está normado en los artículos 9347, 935,
936 del Código, que vemos a continuación:

- Artículo 934: No está permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado,

sembrado o edificado, salvo autorización expresa del propietario. El tesoro
hallado en contravención de este artículo pertenece íntegramente al dueño del
suelo.

Quien buscare tesoro sin autorización expresa del propietario está obligado al
pago de la indemnización de daños y perjuicios resultantes.

- Articulo 935: El tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o

edificado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del
terreno, salvo pacto distinto.

- Artículo 936: Los artículos 934 y 935 son aplicables sólo cuando no sean
opuestos a las normas que regulan el patrimonio cultural de la Nación.

EL HALLAZGO DE BIENES PERDIDOS

Existe una regla general en materia de bienes perdidos: extraviados que sean,
su propietario no pierde el derecho de propiedad, ni siquiera se considera que
pierde la posesión.

DEFINICIÓN. Se considera perdidos todos aquellos bienes u objetos que

quedan sin poseedor, pero sin convertirse en nullius. Los bienes perdidos,
extraviados u olvidados no son apropiables, y ello porque en rigor no carecen de
propietario. Lo que sucede es que, como dicen Planiol – Ripert – Picard, en la
mayor parte de casos, el dueño de los bienes perdidos está imposibilitado de
reclamarlos, pro ignorar su paradero.

La razón de esto estriba en que el hallar es una gestión que no representa la

actuación de un negocio jurídico (cae dentro del concepto de gestión de negocios
sin mandato) Por esto, también puede hallar el incapaz de obrar o ejecutar,
siempre que tenga voluntad posesoria.

NATURALEZA JURÍDICA.

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El hallazgo de bienes perdidos o extraviados no es un modo de adquirir, aún en
el caso de que no apareciere el dueño, esta situación origina una relación jurídica
que crea derechos y obligaciones para el hallador o inventor.

Podemos sintetizarlos así:

Deberes del hallador: a) el deber y obligación de entregar o avisar a la

Municipalidad sin demora. B) el deber de custodia tiene que guardar el
bien hallado y en caso necesario mantenerlo.

Derechos del hallador: a) tiene un derecho de pago o resarcimiento de los

gastos; b) tiene derechos a una recompensa.

RÉGIMEN LEGAL
EL hallazgo de bienes perdidos está regulado por los artículos 932 y 933 del
Código.

Artículo 932.- Quien hale un objeto perdido está obligado a entregarlo a la

autoridad municipal, la cual comunicará el hallazgo mediante anunció público. Si
transcurren tres meses y nadie lo reclama, se venderá en pública subasta y el
producto se distribuirá por mitades entre la Municipalidad y quien lo encontró,
previa deducción de los gastos.

Artículo 933.- El dueño que recobre lo perdido está obligado al pago de los
gastos y a abonar a quien lo halló la recompensa ofrecida o en su defecto, una
adecuada a las circunstancias. Si se trata de dinero, esa recompensa no será
menor a una tercera parte de lo recuperado.

BIENES ABANDONADOS Y BIENES PERDIDOS, DIFERENCIAS:

 Un bien mostrenco (mueble), cuando se haya perdido sin la voluntad de su
propietario, debe distinguirse de un bien abandonado.
 El propietario de un bien extraviado ha perdido la posesión del mismo, pero
conserva el derecho de propiedad. Al contrario, el abandono lleva consigo la
pérdida de la posesión y de la propiedad. Aunque esta postura no es
unánime.

ESPECIFICACION Y MEZCLA
 La Especificación:

pág. 16
DEFINICIÓN Y REGIMEN LEGAL: En principio, la especificación es un
modo originario de adquirir del dominio.

Hay especificación cuando una persona utiliza una materia (prima) ajena y, sin
autorización del dueño de ésa, produce un nuevo objeto (bien) por medio de su
arte y trabajo.

El artículo 937 en su primera parte, dispone: El objeto que se hace de buena fe

con materia ajena pertenece al artífice, pagando el valor de la cosa empleada.

NATURALEZA JURÍDICA:
Para los juristas que siguen la tradición de la legislación francesa, la
especificación es una modalidad de accesión de bien mueble a bien mueble. Sin
embargo, Raymundo Salvat rechaza esta posición, puesto que la accesión
implica la agregación o adición de un bien a otro, en tanto que en la
especificación no se agrega nadas sino que se crea un nuevo producto.

Para nuestro Código, siguiendo el criterio de Jorge Eugenio Castañeda, se trata

de un modo autónomo de adquirir la propiedad. Así lo demuestra su tratamiento
independiente por el Código.

 Unión , mezcla y confusión:

NATURALEZA JURÍDICA:
De acuerdo con Raymundo Salvat, la unión o adjunción, la mezcla y la confusión,
son tres modalidades o casos de accesión mobiliaria ( de un bien mueble en
provecho de otro mueble ).

Esta se diferencias de la especificación, pues en ésta no hay agregación o

reunión de diversas materias, sino que lo importante es el trabajo ( su aplicación
) del artífice o especificador.

La legislación Peruana no las incluye dentro de la accesión, sino más bien

conjuntamente con la especificación.

LA MEZCLA O CONMIXTIÓN: Es la unión de dos bienes, sustancias,

cuerpos o muebles sólidos o secos de igual o diferente especie, que llegan a
confundirse o mezclarse de manera tal que es difícil o imposible separarlos sin
causar detrimento. En otros términos, los dos bienes dejan de ser distintos y
reconocibles, pierden su individualidad. Se trata de una unión más íntima.

LA ACCESION

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DEFINICIÓN: La accesión es un modo originario de adquirir la propiedad, tanto
mueble como inmueble.

En virtud de la accesión, el propietario de un bien adquiere lo que se une, adhiere

o incorpora materialmente a él, sea natural, sea artificialmente. En consecuencia,
la accesión es un modo de adquirir el dominio basada en la adherencia o
incorporación de elementos extraños a los bienes de nuestra propiedad. En una
palabra, la doctrina coincide en que es accesión cualquier incremento o
ampliación del bien

PRINCIPIO GENERAL Y REGULACIÓN:

El principio es consagrado por el artículo 938. El propietario de un bien adquiere
por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él. La Accesión se refiere
a toda clase de bienes, tanto muebles cuanto inmuebles, y no solamente a éstos.
Tal es el criterio del codificador.

CLASES DE ACCESIÓN:
Puede ser de dos clases: muebles o inmuebles, según sea en provecho de éste
o aquél; se subdivide a su vez en natural, cuando es obra o resultado de la
naturaleza, y artificial o industrial, si media la actuación del hombre.

La vieja doctrina establecía dos especies o clases de accesión: discreta y

continua, sin vigencia ya.

EL ALUVION: Definición.- El término aluvión proviene del latín alluvio,

alluvionis, que significa avenida fuerte de agua, inundación.

El aluvión consiste en el incremento o acrecentamiento de tierras ( o sedimentos

de cascajo) que se forman sucesiva, paulatina e imperceptiblemente en los
fundos y predios ribereños ( o sea, confinantes con la ribera o margen de los
ríos) por efectos de la corriente de las aguas).

Fundándose en el artículo 366 del Código español, Luis Diez – Picaso y Antonio
Gullón definen el aluvión como el "arrastre de tierra, légamo y otras sustancias
que el curso normal de un río lleva consigo. Este lento arrastre produce el mismo
tiempo que erosión en sus tierras, cimentación de las sustancias arrastradas de
una de las riberas yendo a adherirse a otra, como secuela de las crecidas
extraordinarias, estaremos frente a la avulsión.

CONDICIONES
Deben confluir tres condiciones o requisitos:
pág. 18
 Los incrementos o acrecentamientos de tierra deben formarse sucesiva e
imperceptible.

Los fundos o predios deben confinar con la ribera o estar a lo largo de los
ríos o torrentes o corrientes de agua, no el mar porque la zona ribereña
de éste pertenece al Estado.

LA AVULCION: Definición: El término avulsión (avulsión) no es de origen

romano, fue introducido en la época de los glosadores.

Este incremento – aunque no se dice expresamente- debe formarse

espontáneamente; es decir, ser obra de la naturaleza, ya que se trata de un
caso de accesión natural.

La avulsión es "la agregación violenta por acción de una corriente de agua,

cuando un río parte una heredad y lleva parte de ella a otra", es decir que la
violencia o fuerza de un río arranca una porción de un terreno o campo ribereño
y la adhiere a otro también ribereño.

El artículo 940 preceptúa: cuando la fuerza del río arranca una porción
considerable y reconocible en un campo ribereño y la lleva al de otro propietario
ribereño, el primer propietario puede reclamar su propiedad, debiendo hacerlo
dentro de dos años del acaecimiento. Vencido este plazo perderá su derecho de
propiedad, salvo que el propietario del campo al que se unió la porción arrancada
no haya tomado aún posesión de ella.

Finalmente para que exista avulsión es necesario que al porción (tierras, arena
o plantas) haya sido llevada por una fuerza súbita, es decir, por la acción violenta
y repentina de las aguas de un momento dado. Si falta esta condición, es decir
si la agregación se ha formado sucesiva e imperceptiblemente, no estaríamos
ya frente a la avulsión, sino aluvión.

CONDICIONES:
Consideramos las siguientes:

a. Debe tratarse de una porción considerable y reconocible de terreno, esto

es, que sea notada, advertida , vista.
b. Las tierras, arenas o plantas deben ser arrancadas violentamente por el
río.
c. Que resulte de la fuerza o violencia de las aguas del río, es decir, será
espontánea y no provocada.

pág. 19
 d. Es forzoso que los fundos o terrenos sean confinantes con la ribera o
estén a lo largo del río; y
e. La porción arrancada debe continuar al fundo o predio ajeno; de lo
contrario no se produce para éste la accesión.

TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD MUEBLE

LA TRADICIÓN
La legislación peruana considera un sistema mixto en cuanto a la transmisión o
enajenación de la propiedad, a saber: 1) En materia de bienes muebles, la
transferencia se efectúa por la tradición (Art. 947º); y 2) en los bienes inmuebles,
por la sola convención o contrato (Art. 949º). Trataremos en primer lugar de la
tradición.

NOCIÓN HISTÓRICA
En el derecho romano clásico, la clasificación de los bienes es de res mancipi y
de res nec mancipi. Los primeros se transmitían por dos modos: la mancipatio y
la in iure cessio; tales eran las reglas del derecho formal (ius civile). Los
segundos - res nec mancipi- se transferían sólo por la traditio; este era pues el
modo empleado, por así decirlo, en el derecho informal. Luego ya la tradición se
impuso (cuando la división es entre bienes muebles e inmuebles, en el período
post clásico o justinianeo) de manera general.

En el derecho germano, en los tiempos remotos, la propiedad particular sobre el

patrimonio mueble (fahrhabe) es considerada como un pleno derecho de señorío
sobre el bien.

CONCEPTO DE TRADICIÓN.
Son muchas las definiciones que pueden darse, aunque no todas con la misma
importancia. Una de las mejores es la proporcionada por Manuel Albaladejo, para
quien consiste en la entrega de la posesión de la cosa con ánimo del que da
(tradens) y del que recibe (accipiens) de transmitir y adquirir, respectivamente,
el derecho (propiedad, usufructo, u otro que sea) sobre ella».

Requisitos indispensables:

1. La tradición supone entrega.

2. Esta entrega se verifica por cualquier persona (no sólo por el propietario).
Puede hacerla el propietario (Art. 947º): tradición a domino; o cualquier otra
persona que se crea con derecho (Art. 948º): tradición a non domino.
pág. 20
3. La entrega es con estricta finalidad traslativa. En efecto, debe tratarse de un
acto traslativo. Hay un ánimo del transferente (tradens) de transmitir y del que
recibe (accipiens) de adquirir el derecho; derecho que no siempre es el de
propiedad, puede ser de usufructo, por ejemplo.

4. Finalmente, es un medio ordinario de adquirirla propiedad (mueble) inter vivos,

como indica ALVAREZ CAPEROCHIPI. La tradición es por eso un modo
derivado de adquirir el dominio; sólo opera entre personas vivas, por acto
jurídico.

Indudablemente que la tradición exige dos elementos: uno corporal o material, la

transferencia de la posesión; otro espiritual o subjetivo, "el acuerdo de ambas
partes sobre el traspaso del derecho" (ALBALADEJO).

LA IMPORTANCIA DE LA TRADICIÓN.
El Código vigente establece en forma expresa que la transmisión de la propiedad
mueble se perfecciona con la tradición (Art. 947). La traditio, por consiguiente,
reviste tal importancia que no sólo se adquiere la posesión, sino la propiedad.
Corrige, de esta forma, un vacío del código derogado, pues éste no contenía un
precepto similar, como tampoco lo consignó el código de 1852, a pesar de que
el Código Napoleónico -en el cual se inspiró- sí la regulaba.

Para el codificador, la tradición constituye un "elemento esencial" en la

transferencia del dominio mobiliario; esto, obviamente, tratándose de bienes
muebles no identificables, no registrables, "de tal manera que el solo
consentimiento no es capaz de producir la enajenación de la cosa".

WOLFF dice que aquí "se protege la confianza del adquirente en el título de
propiedad del enajenante, que posee la cosa".

ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD "A DOMINIO". LA TRADICIÓN.

Dispone el artículo 947º: La transferencia de propiedad de una cosa mueble
determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal
diferente.

La transmisión se verifica por el acto de la traditio o entrega. La entrega consiste

en procurar la posesión inmediata.

Esta hipótesis se aplica en la adquisición de la propiedad mueble a domino, esto

es, del verdadero propietario. El poseedor adquiere el bien regularmente en

pág. 21
virtud de la posesión otorgada por el verdadero propietario. El código no utiliza
el término adquirente, sino "acreedor" para hacer referencia al nuevo dueño.

Para Martin WOLFF, " el acto de entrega ha de ser expresión de la voluntad de

transmitir; la adquisición de la posesión, expresión de la voluntad de adquirir la
propiedad".

No es exigible la traditio, en cambio, en los bienes inmuebles, pues la

transferencia de la propiedad en éstos se perfecciona con el contrato o acuerdo
de las partes.

La tradición o entrega debe entenderse como el traspaso de la posesión directa

(efectiva) de manera exclusiva en favor del acreedor o adquirente.

Es acto traslativo. Debe apreciarse bien el sentido del término tradición, pues:
"en algunos casos bastará que el enajenante señale el bien o entregue las llaves
(del granero o cofre), mientras que en otros deberá desprenderse físicamente
del bien en favor del adquirente".'` Y es que la tradición no sólo es material, sino
también jurídica.

EXCEPCIONES A LA REGLA.
Hemos dicho que la transferencia de la propiedad mueble se opera por la
tradición. Sin embargo, hay algunas excepciones a esta regla contenidas en la
parte final del artículo 948º, que dice: "salvo disposición legal diferente", que se
refiere a aquellos bienes cuya transferencia exige una formalidad adicional a la
traditio. Se trata de los bienes muebles registrados. En el caso, por ejemplo, de
los automóviles, la tradición no es suficiente para la transferencia del dominio,
sino que ésta debe quedar inscrita en el registro respectivo. También rige esta
excepción en la hipótesis de la transferencia de acciones de las sociedades
anónimas, puesto que dicha transferencia debe comunicarse a la sociedad a
efecto de que ésta la anote en el libro de registro correspondiente; así lo exige la
Ley General de Sociedades.

MODALIDADES DE LA TRADICIÓN.
Importa preguntarse: ¿qué entiende el artículo 947º por tradición? Para el
codificador no hay una sino varias formas o modalidades de tradición.

pág. 22
I. Una tradición real, es decir, física, que consiste en la entrega efectiva del bien
a la persona que debe recibirla (Art. 901º).

II. Una tradición ficta, que admite, a su vez, varias modalidades:

1) Tradición simbólica.

2) Tradición instrumental.

3) Tradición longa manum.

4) El constitutum possessorium (ALVAREZ CAPEROCHIPI).

1. Traditio brevi manu y constitutum possessorium. Esta tradición se

considera realizada cuando se opera un cambio de título posesorio, es
decir, "cuando cambia el título posesorio de quien está poseyendo" (C.C.
Art. 902º, inc.1). Esto sucede, por ejemplo, cuando el arrendatario compra
el bien que posee, o también si el propietario vende el bien y se queda
como arrendatario del mismo. Evidentemente aquí no hay una tradición
real o efectiva, sino "tan sólo un cambio del título o la condición posesoria:
el arrendatario deja de poseer como tal y comienza a poseer como dueño;
y en el segundo supuesto, el poseedor que poseía como propietario,
posee ahora como arrendatario". A la primera se le denomina traditio brevi
manu y a la segunda constitutum possessorium.
2. Tradición de un bien que está en poder de tercero. También hay tradición
ficta "cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero" (Art.
902º inc. 2). Esto se origina cuando, verbigracia, se transfiere o enajena
un bien mueble que está en posesión de un tercero en calidad de
arrendamiento o a título de préstamo. Aquí tampoco hay entrega real o
efectiva, sino que se entenderá realizada y producirá efectos sólo desde
el momento en que el tercero (mandatario) es notificado.
3. Tradición documental. Llamada también instrumental, se da tratándose de
artículos en viaje o sujetos al régimen de almacenes generales (Art. 903º),
en cuyo caso la traditio se opera con la entrega de los documentos
destinados a recogerlos. Aquí tampoco hay tradición real.
4. Tradición simbólica. Se produce mediante la entrega de las llaves del lugar
donde los bienes muebles están depositados, o también de las llaves o
títulos de los bienes inmuebles, o incluso mediante cualquier otro medio.
5. Tradición longa manum. Son modos o manifestaciones de una transmisión
posesoria. El bien no es entregado físicamente, sino indicado y puesto así
en la disposición de la persona.

pág. 23
III. Para el codificador, el espíritu del artículo 947 comprende tanto la tradición
real o física, cuanto la ficta en todas sus modalidades especiales antes descritas.
Ello se fundamente en que, « en primer término, en una interpretación gramatical:
el código no hace distinción alguna. Por tanto al referirse genéricamente a la
tradición, debemos entender que comprende todas las formas o modalidades
que puede adoptar la entrega».;64

En esencia, el propósito de la tradición es que no haya más de una persona que

se atribuya o reclame la propiedad de la cosa mueble, esto cobra importancia en
el caso de conflicto con terceros, pues si el propietario se obligó con varios
acreedores, aquél a quien entregó el bien, será el propietario del mismo. De esta
forma se diferencia nítidamente entre el modo de adquirir (la tradición) y el título
o acto jurídico -que es su causa legal- (p. Ej., el contrato).

ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD MOBILIARIA "A NON

DOMINO".
Esta hipótesis se refiere al poseedor que de buena fe adquiere un bien de un no-
propietario; se convierte, pues, en propietario por la posesión.

El tema cae dentro de las llamadas adquisiciones a non dominio, precisamente

porque el tradens no es el propietario, sino un "depositario infiel" o un prestatario,
por ejemplo. Expresa Manuel Peña Bernaldo de Quirós que son aquellas
adquisiciones del domino (o derecho real) en que la cosa o derecho se recibe
por título y modo, pero de persona que no tiene, al efecto, el poder de disposición.

Dispone el artículo 948º: Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la

posesión de una cosa mueble, adquiere el domino, aunque el enajenante de la
posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los
bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal.

Su antecedente inmediato es el artículo 890º del código derogado. De acuerdo

con el artículo 948º, quien de buena fe y como propietario recibe de otro la
posesión de un bien mueble (que lo tenía en su poder), adquiere la propiedad
del mismo, aun cuando el transferente no fuera el verdadero dueño, esto es,
careciera de facultad para hacerlo.

Se trata, en suma, del adquirente de buena fe (es decir que recibe el bien
convencido de la legitimidad del derecho del enajenante o transferente que a su
vez transmite legitimidad al título del adquirente), y como propietario (esto es, se
excluye que sea, por ejemplo, en calidad de prenda o de usufructo). Así sucede,
verbigracia, en quien adquiere una colección de libros AA, pensando que es el

pág. 24
verdadero dueño, o sea con buena fe o confianza adquiere la propiedad de los
libros, aun cuando A no sea el propietario sino B (otra persona).

REQUISITOS PARA LA ADQUISICIÓN POR LA POSESIÓN.

Según lo dispuesto por el artículo 948º, se pueden inferir los siguientes
requisitos:

a) La posesión debe ser de buena fe. Esta es la condición esencial. La buena fe

es la creencia, sin culpa lata, en la propiedad del enajenante-transferente; el
poseedor-adquirente cree haber adquirido del verdadero dominus. La buena fe
se presume (Art. 914).

b) El poseedor debe recibir como propietario el mueble de manos del enajenante,

aunque éste no esté facultado para ello (adquisición a non domino). Es decir,
debe tratarse de una posesión verdadera, animo domini, esto es, a título de
propietario, ya que una posesión en nombre ajeno no podría surtir el efecto de
que el poseedor adquiera la propiedad, puesto que no tiene el bien sino por
cuenta de otro; tampoco están comprendidos lo que poseen "a nombre de no
dueño" (lo cual excluye pues los bienes dados en prenda, depósito, comodato,
etc.).

c) Finalmente - y este no es propiamente un requisito, sino más bien una

excepción-, la posesión debe recaer sobre un bien mueble que no haya sido
perdido ni robado.

Concluyendo: la posesión debe ser efectiva; una tradición fingida del bien -por
ejemplo, la entrega de las llaves del mueble en que la cosa está guardada- no
resultaría suficiente.

LA REIVINDICACIÓN DE LOS BIENES MUEBLES.

La reivindicación casi no tiene aplicación en materia de muebles.

Los bienes muebles enajenados a un tercero adquirente de buena fe, a título

oneroso, no pueden ser reivindicados, salvo que se trate de bienes robados o
perdidos, según se desprende del artículo 948º in fine. Pero incluso en este caso
se tornarían irreivindicables si el poseedor los ha adquirido por prescripción. De
igual forma, también resultan irreivindicables los bienes muebles comprados en
almacenes o tiendas, aunque fueren robados o perdidos.

pág. 25
En el supuesto de que la reivindicación se produzca, el verdadero dominus está
obligado a indemnizar al adquirente en virtud del saneamiento por evicción. El
saneamiento lo debe quien transfirió o enajenó el bien.

LOS BIENES ROBADOS O PERDIDOS.

La parte final del artículo 948º, dispone que no pueden ser adquiridos por la
posesión los bienes muebles perdidos ni aquellos que infrinjan la ley penal, esto
es, los hurtados o robados. Para la doctrina esta última parte debe interpretarse
en forma restrictiva, ya que de lo contrario, la enunciación contenida en la parte
primera del artículo 948 carecería de fin práctico.

En cuanto a la técnica de redacción, el Código vigente corrige el error del

derogado, que exceptuaba los bienes «regidos por el Código Penal», cuando en
realidad este código no regula los bienes, sino más bien legisla sobre los delitos
que atentan contra los bienes patrimoniales, concretamente el robo."

La jurisprudencia ha establecido, mediante una singular sentencia de 7 de agosto

de 1946, que: "el dueño de un bien mueble que ha sido desposeído por delito
contemplado en el Código Penal, puede reivindicarlo aun cuando el actual
poseedor lo hubiera adquirido de buena fe y a título oneroso"

LOS VEHÍCULOS AUTOMOTORES.

Los vehículos automotores, tales como los automóviles o los camiones, por
ejemplo, no se transfieren por la posesión, la transmisión de la propiedad no se
perfecciona con la traditio, sino con la inscripción en el Registro de propiedad
Vehicular. Es decir que después de suscrito el contrato privado de transferencia,
debe efectuarse el cambio en la tarjeta de propiedad.

El Código de Tránsito y Seguridad Vial establece que: "Se presumirá propietario

de un vehículo a la persona cuyo nombre figure inscrito en el Certificado de
Registro, salvo prueba en contrario" (Art. 94º del Decreto Legislativo N° 420 de
5 de mayo de 1987). Se trata de una presunción iuris tantum, pues puede una
persona estar tramitando el cambio de tarjeta de propiedad y mientras tanto es
propietaria con el documento privado de transferencia.

LOS BIENES SEMOVIENTES.

Los semovientes, es decir, el ganado, son también obviamente, muebles. Pero

en estos casos, la propiedad se determina por la marca o la señal que lleven,

pág. 26
debidamente registrada. El Código vigente no contiene una norma expresa sobre
el modo de adquirir la propiedad de los semovientes, como sí lo hacía el
derogado que, en su artículo 891º, decía: " La marca o la señal en los ganados
que la lleven, prueba la propiedad de quien la tiene registrada a su nombre
conforme a las leyes que se dicten".

Es evidente que, en el supuesto de que estos semovientes haya sido enajenados

o transferidos sin tener marca o señal, y tratándose de ganados robados o
perdidos, procedería la reivindicación, según lo dispuesto por la parte final del
artículo 948º.

Pero como los semovientes son bienes muebles, aun tratándose de animales
marcados, tanto el ladrón como el tercero adquirente podrán adquirir la
propiedad de los mismos dentro del término prescriptorio, que será de a cuatro
años, puesto que existe mala fe (Art. 95lº).

Actualmente, rige un Reglamento de Marcas y Señales de Ganado aprobado por

el Decreto Supremo n° 073-82-AG de 24 de junio de 1982. Este, en la línea del
artículo 891º del código anterior y de la legislación especial derogada, establece
que: «La marca o señal aplicada al ganado determinará la propiedad de éste a
favor del titular que registró dicha marca y/o señal, salvo prueba en contrario»
(Art. 1º). En su artículo 2° sienta la diferencia de que las marcas se aplicarán en
el caso del ganado bovino y equino, y la señal en el caso del ganado ovino,
caprino, porcino, llamas y alpacas.

Indica que los Registros Oficiales de Marcas y otro de Señales serán llevados
por las Regiones Agrarias (que corresponden a cada uno de los departamentos),
según el artículo 12º.

La propiedad de los animales de raza pura, además de la marca, exige que sean
inscritos en el Registro Genealógico respectivo. Esta hipótesis tampoco ha sido
legislada en el Código vigente; en el abrogado, estaba regulada en el artículo
892º que, literalmente, estipulaba: «La propiedad de los animales de raza y sus
crías se acredita mediante la inscripción en el registro genealógico que
establezca la ley».

En cobertura de estas omisiones, se aplicará la legislación referida.

VENTA DE BIENES MUEBLES CON RESERVA DE PROPIEDAD.

De conformidad con los artículos 1.583º, 1.584º y 1.585º, puede convenirse la
compraventa con reserva de dominio.

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La cuestión reside en precisar desde qué momento el comprador de bienes
muebles, que le han sido entregados por el vendedor, adquiere su propiedad.

Aquí, a pesar de que ha habido traditio del bien, el comprador no adquiere su

propiedad sino hasta que pague todo el precio o parte del precio convenido para
tal efecto. Esta excepción está en concordancia con la parte final del artículo
947º, que dice 2salvo disposición legal diferente2.

Dispone el artículo 1.583º: «En la compraventa puede pactarse que el vendedor

se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una
parte determinada en él, aunque el bien haya sido entregado al comprador...".

Sin embargo, si el comprador (que tiene su posesión pero que recién adquirirá
la propiedad con el pago total del precio) vende el bien a tercero, éste se
convierte en adquirente si actúa de buena fe y recibe de su enajenante la
posesión del bien. Existe buena fe porque desconoce que quien le transfiere en
propiedad es una persona que si bien posee el bien no es propietaria por no
haber pagado el precio del mismo, en una venta bajo reserva de dominio. El
adquirente está amparado por el artículo 948º.

El vendedor bajo pacto de reserva de propiedad no podrá ejercitar la

reinvindicatio por cuanto la propiedad del bien corresponderá al adquirente. El
derecho del sub-adquirente es inatacable; por tanto, al vendedor sólo le asisten
acciones personales contra el comprador.

No obstante, existe una excepción: cuando el vendedor bajo pacto de reserva de

propiedad, o vendedor de bien mueble, ha inscrito dicha venta en el Registro. En
esta hipótesis, el tercero que recibe la enajenación del comprador no obtiene la
condición de adquirente de dicho bien mueble. El fundamento es que, estando
inscrita la venta con reserva de propiedad, el comprador no tiene buena fe por
tener conocimiento de dicho acto, de acuerdo con el artículo 2.012º.

En síntesis, el comprador (tercero) de un bien mueble que le ha sido vendido por

quién a su vez ha comprado con reserva de dominio inscrita en el Registro, no
es adquirente por no tener la buena fe exigida por el artículo 948º.

VENTA DE BIENES MUEBLES EFECTUADA POR UN NO

PROPIETARIO, QUE CONDUCE UN ESTABLECIMIENTO
PÚBLICO.
Esta hipótesis está regulada por el artículo 1.542º: "Los bienes muebles
adquiridos en tiendas o locales abiertos al público no son reivindicables si son

pág. 28
amparados con facturas o pólizas del vendedor. Queda a salvo el derecho del
perjudicado para ejercitar las acciones civiles o penales que corresponden contra
quien los vendió indebidamente".

Aquí se protege al comprador de bien mueble que ha adquirido en un

establecimiento público. Debe ser de buena fe; ésta, aunque no es mencionada
en el referido numeral, resulta de su concordancia con la regla general, contenida
en el artículo 948º.

El Código habla intencionalmente de "perjudicado", puesto que éste ya no es

propietario (es decir, el que ha entregado el bien al dueño del establecimiento a
título de comodato, de depósito, de consignación, o para su reparación mediante
un contrato de obra). Este "perjuidicado", no podrá intentar la acción
reivindicatoria, puesto que ésta sólo corresponde al propietario, y tal situación le
asiste al adquirente del establecimiento público. Sólo puede ejercitar las
acciones civiles (daños y perjuicios) y penales (estelionato) contra quien vendió
el bien indebidamente.

Este numeral, que tiene su antecedente en el derogado artículo 85º del Código
de Comercio, se funda en la necesidad de asegurar la vida del comercio y otorgar
al comprador de buena fe que adquiere bienes que se ofrecen públicamente, la
seguridad de que no se verá privado de ellos si el vendedor carece de derecho
para enajenarlos.

Además, esta norma se apoya en la publicidad que otorga la posesión y en la

necesidad de garantizar el tráfico comercial de bienes muebles.

En suma, según lo dispuesto por el artículo bajo comentario, son irreivindicables

los bienes adquiridos en establecimientos comerciales. De igual forma, parece
ser que, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1.522º del Código, también
son irreivindicables las adquisiciones hechas en las ferias y en pública subasta.

BIENES ROBADOS, O PERDIDOS QUE SE VENDEN EN UN

ESTABLECIMIENTO PÚBLICO.
Por regla general, los bienes robados o perdidos que se venden al comprador
aunque éste proceda de buena fe y reciba su posesión, no le corresponden en
propiedad (Art. 948º, in fine).

Sin embargo, el artículo 1.542º establece la hipótesis de que no son

reivindicables los bienes muebles adquiridos en tiendas, almacenes o locales
abiertos al público (comerciales).

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En este precepto están comprendidos toda clase de bienes muebles enajenados
por el vendedor no-propietario, inclusive los bienes robados o perdidos. Por
ende, la compra de dichos bienes al amparo de tal numeral legitima el derecho
del comprador, quien en esa virtud es el adquirente del bien y,
consiguientemente, no procede que se le promueva acción reivindicatoria.

En suma, el artículo 1.542º constituye una excepción a la excepción contenida

en la última parte del artículo 948º.

BIENES MUEBLES IRREIVINDICABLES.

Son irreivindicables los siguientes bienes:

1. Los bienes muebles o mercaderías que se han adquirido en locales

abiertos al público (tiendas, almacenes o establecimientos comerciales),
si son amparados con facturas o póliza del vendedor (Art. 1.542º).
2. Parece ser que la regla se extiende, de acuerdo con el artículo 1.522º, a
los bienes muebles (animales, ganado), adquiridos en ferias y en pública
subasta.
3. Es irreivindicable el dinero con el que se pagan los bienes y mercaderías
al contado en los locales, almacenes y tiendas; el dinero sólo es
reivindicable de manos del ladrón, más no del tercero de buena fe. Se
trata de una excepción a la regla del artículo 948º.

Quizá el principio no aparezca muy claro, pero ello resultaría del artículo 1.223º
y también del 1.225º del Código de fondo.

4. Los títulos valores al portador de manos del tenedor de buena fe (Ley n°

16.,587, Art. 25).

5. En general, todo título valorado adquirido de buena fe (Ley n° 16.587, Art. 14).

1. La garantía que se da al acreedor prendario al momento de constituirse la

prenda comercial (Cód. de Com., Art. 319).

EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD
ADQUISICIÓN DEL BIEN POR OTRA PERSONA.
A través de esta forma se encierra la denominada Enajenación que por su
carácter de acto esencialmente traslativo tanto es modos de perder la propiedad
como de adquirirla.

pág. 30
La extinción es un acto voluntario que comprende la transmisión por un acto
unilateral o bilateral o el abandono o renuncia cuando se trata de bienes
muebles.

DESTRUCCIÓN O PÉRDIDA TOTAL O CONSUMO DEL BIEN.-

Esta forma de extinción de la propiedad exige:

a. La destrucción total del bien.- Pues si hay únicamente destrucción

parcial, el derecho se conserva sobre la parte subsistente.
b. Efectiva.- No debiendo confundirse con la mera responsabilidad de usarla
en que podemos encontrarnos en algún momento, porque dicen que hay
un simple obstáculo al ejercicio del derecho real que no afecta a la
extinción de este derecho.
c. Forma.- La desaparición debe traer como consecuencia que el bien deje
de ser lo que era antes; en resumen se trata pues de un caso en el que el
bien ha dejado de existir física y jurídicamente.

LA EXPROPIACIÓN.-
Aquí se señala que nadie puede ser privado de su propiedad, sino
exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pública,

declarada por ley y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que

constituye o que incluya compensación por el eventual perjuicio.

a. Acto Administrativo.- En el sentido que solo la autoridad competente

puede realizarla. El procedimiento esta regulado por el Código Civil ante
la autoridad judicial no tiene posibilidad de discutir la improcedencia de la
expropiación en el tramite solo puede objetarse la valorización y la litis
circunstancia a la determinación del cuantun.
b. La indemnización Justiprecisa.- Comprende el valor del bien y la
reparación cuando se acredite fehacientemente daños y perjuicios para el
sujeto pasivo, originada inmediata, directa y exclusivamente por
naturaleza forzosa de la transferencia. La valorización objetiva se fijara de
acuerdo al reglamento general de tasaciones a la fecha en que se dispone
la ejecución de la expropiación.

La reparación de daños y perjuicios será fijada por el poder judicial dentro del
procedimiento judicial de expropiación.

pág. 31
Abandono del bien por 20 años en cuyo caso pasa el Predio al
Dominio del Estado.-
Esta es la forma de extinción de la propiedad bastante discutible, la regla es que
no hay, si los bienes muebles o inmuebles no son de los particulares, son del
Estado. Si se trata de un bien de propiedad de un particular y a su muerte no
aparece nadie con votación hereditaria, como en nuestro País no existe la figura
de la herencia vacante, obviamente este será del Estado.

CARACTERÍSTICAS DE LA PROPIEDAD.
Real

Que es todo lo que pertenece a su dueño legalmente, origina el derecho que el

dueño tiene directamente con la cosa.

Individual y exclusiva

Porque es de un solo sujeto y exclusivo porque los derechos reales sobre la

propiedad son de un bien particular.

Se perpetúan en el tiempo

Porque una persona se establece en una propiedad y con el tiempo la propiedad

prescribe a su favor.

Carácter relativo

Que la ley lo limita y restringe a desacuerdo con las necesidades sociales

pudiendo llegar hasta la suspensión o anulación del mismo.

Características de la propiedad desde otro punto de vista

Los derechos reales se diferencian de los derechos obligacionales:

 Por razón de las personas:

o En los derechos reales, interviene un solo sujeto activo
determinado y un sujeto pasivo colectivo e indeterminado.
o En el derecho de crédito, además de esos mismos, figuran un
sujeto pasivo individualmente determinado.
 Por razón del objeto:
o En los derechos reales, el objeto es una cosa corporal, específica
y determinada.
o En el derecho de crédito el objeto es una prestación del deudor.
 En razón del poder que atribuyen al titular:

pág. 32
 o En los derechos reales, implica el poder sobre una cosa.
o El derecho de crédito, un poder o facultad contra la persona del
deudor, para exigirle una prestación de hacer o no hacer.
 Por razón de su eficacia:
o En los derechos reales, es el prototipo de los derechos absolutos,
al poder ejercitarse y hacerse efectivo erga omnes: su sujeto activo
es el titular, quien ejerce sus derechos sobre la cosa y la
colectividad actuaría como sujeto pasivo, al verse obligado a no
perturbar las potestades que el titular ejerce sobre la cosa.
o El derecho obligacional es el típico derecho relativo (inter partes),
porque sólo puede hacerse efectivo con la persona del deudor
como sujeto pasivo, en contraposición al acreedor, que actúa como
sujeto activo.
 Por la importancia que la ley y la voluntad tienen en su creación:
o En los derechos reales, toma su configuración de la ley y obedece
al principio de orden público. Los diferentes derechos reales y los
modos de adquirirlos, por su relevancia para los ordenamientos
jurídicos nacionales, suelen estar establecidos exclusivamente en
la ley, es decir, responden a un numerus clausus
o El derecho de obligación se rige el principio de autonomía de la
voluntad, razón por la cual existen tantas obligaciones como figuras
jurídicas se puedan imaginar.
 Por razón del origen:
o Los derechos reales precisan de un título y de un modo de adquirir,
establecidos por la ley.
o Los derechos de obligación nacen de las fuentes de las
obligaciones, las que en el derecho romano clásico son el contrato
y el delito, variando en los distintos ordenamientos jurídicos
modernos. No son susceptibles de usucapión.
 Por razón de su duración y causas de extinción:
o Los derechos reales tienen de ordinario naturaleza perpetua, su
ejercicio lo consolida, pero pereciendo la cosa, se produce la
extinción del derecho.
o El derecho de obligación tiene una naturaleza limitada, "nace para
morir", puesto que su ejercicio lo extingue, y subsiste aún
desapareciendo la cosa sobre la que recae (salvo que por ello obre
un modo de extinguir las obligaciones).
 Por objeto de protección registral.
o Los derechos reales, en especial el de naturaleza inmueble, suelen
ser protegido por el ordenamiento jurídico mediante su inscripción
en un registro especial de naturaleza pública, lo que acredita su
dominio o, en su caso, su posesión.
o El derecho de obligación, salvo excepcionalmente, no es protegido
mediante registro.

El ius ad rem
El ius ad rem históricamente fue un derecho que, sin llegar a atribuir un poder
inmediato sobre la cosa, tampoco dejaban reducidos a meros efectos
obligacionales los actos realizados. Se originó en el Derecho romano y se

pág. 33
aplicaba en aquellos casos en que habiéndose adquirido una cosa, todavía no
había sido entregada.
En la actualidad se entiende que es aquella titularidad que se atribuye a un sujeto
en virtud de una ley, un contrato, un testamento, una resolución judicial, para
obtener la posesión o utilidad económica de una cosa determinada que aún no
tiene. Los supuestos más comunes son: la anotación preventiva y la doble venta.
El ius ad rem es mayoritariamente rechazado por la doctrina jurídica española.

Derechos reales in faciendo

Los derechos reales in faciendo . Es el vínculo jurídico entre dos personas; son
aquellos que confieren a su titular el derecho a obtener del sujeto pasivo una
determinada conducta o prestación.
Respecto a su naturaleza jurídica, se ha afirmado que son auténticos derechos
reales, pues el contenido obligacional no tiene autonomía propia, sino que existe
como consecuencia de los mismos derechos reales; sin embargo, el punto es
discutido y hay quienes consideran que se trata de derechos personales
Se mencionan como supuestos de derechos reales in faciendo a las
servidumbres positivas, a los censos y, modernamente, al aprovechamiento
urbanístico inscrito en el Registro de la propiedad separado del suelo, que puede
incluso ser objeto de hipoteca. Por derechos reales in faciendo, se entienden
aquellos en que los terceros se encuentran obligados no sólo a tolerar, sino a un
hacer a favor del titular del derecho.
En un principio, pareciera una noción absurda, pues implicaría que en los
derechos reales existiera un sujeto pasivo determinado y se ampliaría su
obligación no sólo a un simple tolerar sino, inclusive, a un hacer, lo que implicaría
una acción por parte del mismo.
No obstante, opinamos que el concepto de derechos reales in faciendo es
plenamente aplicable en nuestro derecho, al menos en el caso del derecho real
de servidumbre voluntaria, pues el dueño del predio sirviente pudiera,
hipotéticamente, estar obligado a un hacer, si a eso se obligara en el negocio
constitutivo (v. gr. arreglar y mantener un buen estado las condiciones del camino
establecido).

Obligaciones propter rem

Las obligaciones propter rem son aquellas en que el obligado no está

determinado sino por su relación con la cosa.
Son considerados una subespecie de la categoría ob rem, es decir, aquel
derecho u obligación que tiene su origen en una cosa determinada, que se goza
o que está gravado con él mientras se es titular de dicha cosa y precisamente
por serlo.
Como ejemplo de titularidad ob rem se puede mencionar a la propiedad
horizontal y como obligación propter rem la de contribuir a los gastos comunes.

pág. 34
Limitaciones de la Propiedad

El derecho de propiedad es el más completo que se puede tener sobre una cosa:
la propiedad se halla sometida a la voluntad, exclusividad y a la acción de su
propietario, sin más límites que los que marca la Ley o los provocados por "la
concurrencia de varios derechos incompatibles en su ilimitado ejercicio" 4
(limitaciones de carácter extrínseco). No obstante, el reconocimiento de que la
propiedad, como institución, está orientada a una función social,5 implica que en
la actualidad existan limitaciones intrínsecas o inherentes al derecho; así como
obligaciones que se derivan de la propiedad en sí.
En doctrina jurídica, especialmente aquellos ordenamientos con importante
influencia latina, se considera que el dominio o propiedad está integrado por tres
facultades o derechos:
El ius utendi es el derecho de uso sobre la cosa. El propietario tiene el derecho
a servirse de la cosa para sus intereses y de acuerdo con la función social del
derecho, siempre y cuando esas conductas no violen preceptos legales ya
establecidos o causen lesiones a los derechos de otros propietarios.
Por ejemplo, bajo el principio del ius utendi no podría un propietario de un bien
inmueble justificar la tenencia de una plantación de marihuana, al estar prohibida
por la mayoría de los ordenamientos jurídicos. De la misma forma, un empresario
no puede justificar bajo este principio ruidos excesivos típicos de una actividad
industrial en una zona residencial, que hagan intolerable la vivencia de los demás
vecinos.
El ius fruendi es el derecho de goce sobre la cosa. En su virtud, el propietario
tiene el derecho de aprovechar y disponer los frutos o productos que genere el
bien. La regla general es que el propietario de una cosa es también propietario
de todo aquello que la cosa produzca, con o sin su intervención.
Los frutos pueden ser naturales o civiles. Los frutos naturales son aquellos que
la cosa produce natural o artificialmente sin detrimento de sus sustancias. En
ese aspecto se distinguen de los denominados productos: así, tratándose de un
manzanar, las manzanas son frutos naturales y la leña de los árboles son sus
productos.
Los frutos civiles están constituidos por aquellas sumas de dinero que recibe el
propietario por ceder a otro el uso o goce de la cosa. Usando el ejemplo anterior,
el fruto civil que percibe el propietario del manzanar es la renta que le es pagada
al darlo en arrendamiento. Tratándose de dinero, los frutos que percibe su
propietario son los intereses.
El ius abutendi es el derecho de disposición sobre la cosa. El propietario, bajo la
premisa de que la cosa está bajo su dominabilidad (poder de hecho y voluntad
de posesión), puede hacer con ella lo que quiera, incluyendo dañarla o destruirla
(disposición material), salvo que esto sea contrario a su función social: por
ejemplo, el propietario de un bien integrante del patrimonio cultural no puede
destruirlo y, de hecho, puede estar obligado a su conservación.

pág. 35
Del mismo modo, puede el propietario disponer de su derecho real (disposición
jurídica): así, puede enajenar la cosa, venderla, donarla y, en general, desligarse
de su derecho de propiedad y dárselo a otra persona; o incluso renunciar al
derecho o abandonar la cosa, que pasaría a ser res nullius. Son también actos
de disposición aquellos en los que el propietario constituye en favor de otra
persona un derecho real limitado, como el usufructo, la servidumbre, la prenda o
la hipoteca.
En conclusión tiene el derecho real de dominio quien tenga estos tres principios
(Uso, Goce y Disposición)

Abuso del derecho

Se denomina abuso del derecho a la situación que se produce cuando el titular
de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta concuerda con la
norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena
fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y económicos del
Derecho. Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio de un derecho actúa
con culpa o dolo, sin utilidad para sí y causando daños a terceros.

Reseña Histórica

La teoría del abuso del derecho fue formulada al inicio del siglo XX. Su principal
impulsor fue el francés Josserand. A su juicio, ningún derecho era absoluto y el
ejercicio de las facultades otorgadas por la ley, debía ser conforme al espíritu
que impulsó su sanción.
Contrario a esta teoría, encontramos a Planiol. Planiol sostenía que si hay abuso,
no hay derecho. A su juicio, un acto abusivo sería al mismo tiempo conforme y
contrario al derecho, y esto era imposible.

Sistemas

La teoría del abuso del derecho puede definirse por distintos sistemas.
En primer lugar, encontramos el sistema subjetivo, que hace hincapié en si el
titular del derecho actuó con dolo o con culpa.
El sistema objetivo, en cambio, considera que un acto es abusivo si excede los
objetivos de la ley que otorga tales derechos.

Sistemas subjetivos

Intencionalidad
Dentro de los sistemas subjetivos, encontramos a aquel que se guía por la
intencionalidad, es decir, que sostiene que un acto es abusivo si existe la
intención de dañar.

pág. 36
Negligencia
Otra interpretación se guía por la negligencia. Esta también se encuentra dentro
de los sistemas subjetivos. De acuerdo con esta, un acto es abusivo si el ejercicio
del derecho se realizó con culpa.

Falta de Interés Legítimo

Ambos sistemas, el de la intencionalidad y la negligencia, equiparan el acto
abusivo al acto ilícito.
Para superar este problema, también dentro del sistema subjetivo, existe la
consideración por falta de interés legítimo. Esto quiere decir que un acto es
abusivo, también cuando hay una inexistencia de utilidad. Esta utilidad no es sólo
económica sino de cualquier tipo, es cualquier beneficio que se pueda obtener
por el ejercicio de los derechos. La apreciación de utilidad es la que la convierte
en un subsistema subjetivo.

Sistemas objetivos

Ejercicio contrario a los fines sociales y económicos

Ya en los sistemas objetivos, encontramos, en primer lugar al ejercicio contrario
a los fines sociales y económicos. De esta manera, la teoría procura determinar
cuáles eran los fines que tenía la ley al conceder los derechos al titular y de ese
modo, verificar si el ejercicio fue conforme a éstos.
Ejercicio contrario a la buena fe, la moral y las buenas costumbres
Finalmente, sin necesitar demasiada explicación, un último sistema considera
actos abusivos a aquellos que sean contrarios a la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.

NATURALEZA JURÍDICA

Algunos tratadistas clásicos, consideran a la expropiación como una

modalidad especial de compraventa forzada. Se trata, según este criterio, de una
venta forzosa impuesta a los particulares en beneficio de la comunidad, en la
que el precio está representado por la indemnización pagada al expropiado.

En contraposición a esta línea de pensamiento MAX ARIAS, afirma: “A

nuestro entender esta concepción es errónea pues en realidad no existe contrato
y el dueño se ve compelido a una enajenación forzosa, dado que voluntariamente
no accede a la transferencia del dominio”.

Guillermo Borda, al respecto, manifiesta que: “… en el acto administrativo

por el cual el Estado se apropia de un bien particular no hay ni la sombra de un
contrato. El Estado procede como poder público; no discute con el dueño; no
negocia condiciones. Impone una solución y luego, por razones de justicia y de

pág. 37
respeto a la propiedad privada, indemniza al dueño; vale decir, no paga un precio
sino una reparación”.

MARTÍN WOLFF, citado por Max Arias, señala que: “la expropiación no
es un negocio jurídico, ni por tanto compraventa forzosa -si fuera compraventa,
existiría una obligación de concluir un contrato de esta índole- ni tampoco es una
transmisión forzosa sino más bien un acto de derecho público que tiene como
consecuencia de derecho privado, el traspaso de la propiedad”.

La expropiación supone, en suma, un acto de autoridad que proviene de

un imperativo legal. Su fundamento está dado, por consiguiente, en la ley que le
determina en cada caso específico. Hay en ella, por lo tanto, un acto de derecho
público con consecuencias de derecho privado.

FUNDAMENTO DE LA EXPROPIACIÓN

Respecto al fundamento o justificación de la institución de la expropiación, se

han elaborado diversas teorías, entre las más importantes, se tiene:

1° Teoría del dominio eminente. Esta teoría ha sido la más difundida

y la que ha ofrecido los argumentos más sólidos. Sostiene que la expropiación
encuentra su fundamento en la Soberanía del Estado que le permite gozar del
dominio de todos los bienes existentes en su territorio. Entonces, el poder de
quitar la propiedad privada –cuando el interés colectivo así lo exige- es
reconocido como un derecho de superioridad. Este derecho, desde luego, se
sitúa por encima de cualquier otro, constituye un derecho eminente (ius
eminens), que referido a la propiedad, se denomina dominius eminens.

Entre las críticas planteadas a esta teoría, el tratadista argentino Bielsa,

sostiene: “Nos parece difícil, a la verdad, conciliar el carácter jurídico de la
expropiación –y como ella está organizada en el derecho positivo- con el
concepto del dominio eminente. Y nos parece también inconveniente, hacer
derivar el derecho de expropiar, del poder o facultad del dominium eminens,
porque implicaría restringir o limitar la amplitud o esfera de aplicación de la
expropiación por causa de utilidad pública, y aún más frente al mismo régimen

pág. 38
vigente, que no concibe tal limitación”. 1[12] Donoso Solar, citado por Max Arias,
señala: “esta teoría se derrumba desde su base, pues al confundir una institución
política, la soberanía, con otra de índole netamente privada, como es la
propiedad, se atenta contra los más elementales principios jurídicos”. 2[13]

2° Teoría de la “extensión del dominio público”. También

conocida como “teoría de las reservas”, sostenida por Huc, tiene su fundamento,
principalmente, en la primitiva propiedad colectiva –la tribu, en el allemend en
Germanía y en el mir en Rusia-, o en una extensión del denominado “dominio
público del Estado”.

3° Teoría de la limitación jurídica de la propiedad. Respecto a

esta teoría, la Enciclopedia Omeba, en forma acertada, sostiene: “Esta se
estrella contra la réplica que frecuentemente se le ha esgrimido, de que, más
que una explicación del fundamento y justificación del principio, es una
consecuencia tan solo”.

4° Colisión entre el interés particular y el público. Entre los

conflictos que se presenten entre los intereses y derechos de carácter particular
y los de carácter social, deben prevalecer estos últimos.

5° Teoría del consentimiento presunto. Sostenida por el tratadista

hispano Santamaría de Paredes, que sostiene que el Estado tiene establecido
entre sus leyes la expropiación; por lo tanto, quien es ciudadano de ese Estado
a él se acoge y de él se beneficia, aceptando, en forma implícita, la limitación de
su propiedad que supone la expropiación.

6° Teoría de Krause. Se denomina teoría Krausista –por el nombre de

su autor- o de la condicionalidad. Algunos bienes particulares según ella, son
medio indispensable para el cumplimiento de los fines de interés general.

pág. 39
 7° Teoría de los fines del Estado. La doctrina moderna ampara esta
teoría, descartando las interpretaciones filosóficas y jurídicas, y cree hallar la
justificación de la expropiación en los fines mismos del Estado, siendo uno de
ellos el de procurar el bienestar común de la sociedad.

La expropiación
I. BREVE RESEÑA HISTÓRICA

La tarea de buscar la verdadera data del derecho de expropiación, en las

legislaciones antiguas, no es nada fácil. Se ha pretendido buscar dichos orígenes
en los diferentes pueblos orientales, donde tuvieron nacimiento las principales
instituciones jurídicas que subsisten hasta la actualidad. Por la presencia en
dichos pueblos - como es el caso del pueblo espartano, por ejemplo - de un
despotismo ilimitado; en donde el Jefe de Estado o la voluntad soberana del
imperator (príncipe) que eran dueños no sólo de grandes extensiones de
terrenos (haciendas); sino, inclusive, hasta de las propias vidas de sus súbditos;
se puede colegir que no llegaron a conocer la institución jurídica de la
expropiación forzosa.

Para algunos tratadistas los orígenes de esta institución se encontrarían en

los Versículos 22 y 23 del Capítulo 21 del Libro I de las Crónicas, del Antiguo
Testamento, que señala lo siguiente: “David le dijo: -Cédeme tu campo para
levantar en él un altar al Señor; cédemelo por su precio justo en plata, para que
la peste se retire del pueblo. Arauná dijo: - Tómelo mi señor, el rey, y ofrezca en
él en sacrificio lo que le parezca bien. Ahí están también los bueyes para el
holocausto, la rastra para que sirva de leña, y el trigo para la ofrenda. Todo te lo
doy”.

En Grecia existió la expropiación como principio, debido a la situación de

preeminencia en que se situaba el Estado frente a la propiedad privada.

En el derecho romano no existen textos claros que dejen constancia de su

regulación. Sin embargo, se han presentado dos posiciones: La primera, que
sostiene que en Roma se ignoraba dicha institución, los tratadistas que apoyan
tal posición se basan en el episodio de Augusto que renunció al propósito de
engrandecer el Foro, por no causar agravio a los propietarios que tenían sus

pág. 40
fincas colindantes. Así mismo, a favor de esta tesis, manifiestan que la ciudad
de Roma contaba con la presencia de verdaderos Códigos de Edificación y se
recuerda que hubo precisión de apelar al pueblo romano, para que admitiera la
expropiación, destinada al embellecimiento de Bizancio. La segunda, sostenida,
entre otros, por Bonfante quién arguye categóricamente que la expropiación por
causa de utilidad pública fue reconocida en Roma (lo que sí parece haber sido
dudoso es su carácter de coactividad), pero se regulaba la indemnización y se
declaraba la competencia de la magistratura.

En el derecho español antiguo, ya se nota la presencia de normas claras y

precisas que nos dan una noción de este régimen. Así, se observa en dos leyes
de Las Partidas 3[2]; en donde, el emperador gozaba del derecho de
expropiación, a cambio de un trueque o un cuántum monetario, previamente
convenidos. También la Novísima Recopilación contiene ciertos preceptos sobre
el tema y se mencionan disposiciones emitidas por Carlos I, Felipe V y Fernando
VI, que regulan diversos casos de expropiación.

Los principios fundamentales del régimen de la expropiación - que tuvieron

su fundamento en la Teoría del ius eminis (soberanía del Estado) de Hugo
Grotius, preconizados por el Iusnaturalismo - fueron admitidos en primer lugar
en Inglaterra, luego en la Constitución Norteamericana y después en la
Revolución francesa de 1789. El respeto por la integridad de la persona humana,
se hizo extensivo al de los bienes que constituyen su patrimonio y se cristalizó el
principio contenido en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano: “La propiedad privada es inviolable y sagrada”. El propietario no
puede ser despojado de ella más que por interés público y mediando una previa
indemnización (principio que también fue recogido en la Constitución Francesa
del 3 de setiembre de 1791). De allí pasó al Código de Napoleón, del cual se
originó un verdadero auge de esta institución jurídica, explayándose a las
modernas legislaciones europeas.

pág. 41
 En la actualidad, todas las Constituciones del mundo han incluido preceptos

relativos a la Expropiación, pero como una medida excepcional o limitativa

del derecho de la propiedad privada y mediando una indemnización.

II. DEFINICIÓN

Para GUILLERMO CABANELLAS, viene a ser el “apoderamiento de la

propiedad ajena que el Estado u otra corporación o entidad pública lleva a cabo
por motivos de utilidad general y abonando justa y previa indemnización. Desde
el punto de vista del propietario, la pérdida o privación inexcusable de todos o
parte de sus bienes, por requerirlo el bien público, y a cambio de una
compensación en dinero”.

Para MAX ARIAS: “En términos generales la expropiación está definida

como el acto mediante el cual en aras de un interés superior se impone a los
particulares la enajenación forzosa de sus bienes en favor del Estado o de alguna
repartición pública, y en casos de excepción en beneficios de empresas privadas
o concesionarios públicos, a cambio de una justiciera indemnización equivalente
a su valor”.

Según EUGENIO RAMÍREZ: “En general, la expropiación puede ser

definida como la privación forzosa o imperativa de la propiedad; como
contraprestación, el afectado recibe una indemnización. Se trata de una facultad
exclusiva del Estado que, haciendo uso del ius imperii que lo caracteriza, priva a
alguna persona (natural o jurídica; pública o privada) de su dominio, obviamente
en forma unilateral”.

Para el tratadista argentino, GUILLERMO BORDA: “La expropiación

consiste en la apropiación de un bien por el Estado, por razones de utilidad
pública, mediante el pago de una justa indemnización”.

La Enciclopedia Jurídica Omeba, toma el concepto de IHERING, a saber:

“la expropiación es la solución que concilia los intereses de la sociedad con los
del propietario; sólo ella hace de la propiedad una institución prácticamente
viable que, sin ella, sería para la sociedad un azote”.

pág. 42
 De lo expresado, se puede concluir que la institución jurídica de la
expropiación viene a ser aquel acto mediante el cual el Estado o una
determinada entidad pública, por motivo de un interés superior, enajena la
totalidad o ciertos bienes de particulares; en contraprestación a una justa
indemnización previa.

III. NATURALEZA JURÍDICA

Algunos tratadistas clásicos, consideran a la expropiación como una
modalidad especial de compraventa forzada. Se trata, según este criterio, de una
venta forzosa impuesta a los particulares en beneficio de la comunidad, en la
que el precio está representado por la indemnización pagada al expropiado.

En contraposición a esta línea de pensamiento MAX ARIAS, afirma: “A

nuestro entender esta concepción es errónea pues en realidad no existe contrato
y el dueño se ve compelido a una enajenación forzosa, dado que voluntariamente
no accede a la transferencia del dominio”.

Guillermo Borda, al respecto, manifiesta que: “… en el acto administrativo

por el cual el Estado se apropia de un bien particular no hay ni la sombra de un
contrato. El Estado procede como poder público; no discute con el dueño; no
negocia condiciones. Impone una solución y luego, por razones de justicia y de
respeto a la propiedad privada, indemniza al dueño; vale decir, no paga un precio
sino una reparación”.

MARTÍN WOLFF, citado por Max Arias, señala que: “la expropiación no
es un negocio jurídico, ni por tanto compraventa forzosa -si fuera compraventa,
existiría una obligación de concluir un contrato de esta índole- ni tampoco es una
transmisión forzosa sino más bien un acto de derecho público que tiene como
consecuencia de derecho privado, el traspaso de la propiedad”.

La expropiación supone, en suma, un acto de autoridad que proviene de

un imperativo legal. Su fundamento está dado, por consiguiente, en la ley que le
determina en cada caso específico. Hay en ella, por lo tanto, un acto de derecho
público con consecuencias de derecho privado.

IV. FUNDAMENTO DE LA EXPROPIACIÓN

pág. 43
 Respecto al fundamento o justificación de la institución de la expropiación,
se han elaborado diversas teorías, entre las más importantes, se tiene:

1° Teoría del dominio eminente. Esta teoría ha sido la más difundida y la

que ha ofrecido los argumentos más sólidos. Sostiene que la expropiación
encuentra su fundamento en la Soberanía del Estado que le permite gozar del
dominio de todos los bienes existentes en su territorio. Entonces, el poder de
quitar la propiedad privada –cuando el interés colectivo así lo exige- es
reconocido como un derecho de superioridad. Este derecho, desde luego, se
sitúa por encima de cualquier otro, constituye un derecho eminente (ius
eminens), que referido a la propiedad, se denomina dominius eminens.

Entre las críticas planteadas a esta teoría, el tratadista argentino Bielsa,

sostiene: “Nos parece difícil, a la verdad, conciliar el carácter jurídico de la
expropiación –y como ella está organizada en el derecho positivo- con el
concepto del dominio eminente. Y nos parece también inconveniente, hacer
derivar el derecho de expropiar, del poder o facultad del dominium eminens,
porque implicaría restringir o limitar la amplitud o esfera de aplicación de la
expropiación por causa de utilidad pública, y aún más frente al mismo régimen
vigente, que no concibe tal limitación”.

Donoso Solar, citado por Max Arias, señala: “esta teoría se derrumba desde
su base, pues al confundir una institución política, la soberanía, con otra de
índole netamente privada, como es la propiedad, se atenta contra los más
elementales principios jurídicos”.

2° Teoría de la “extensión del dominio público”. También conocida como

“teoría de las reservas”, sostenida por Huc, tiene su fundamento, principalmente,
en la primitiva propiedad colectiva –la tribu, en el allemend en Germanía y en el
mir en Rusia-, o en una extensión del denominado “dominio público del Estado”.

3° Teoría de la limitación jurídica de la propiedad. Respecto a esta teoría,

la Enciplodia Omeba, en forma acertada, sostiene: “Esta se estrella contra la
réplica que frecuentemente se le ha esgrimido, de que, más que una explicación
del fundamento y justificación del principio, es una consecuencia tan solo”.

pág. 44
 4° Colisión entre el interés particular y el público. Entre los conflictos
que se presenten entre los intereses y derechos de carácter particular y los de
carácter social, deben prevalecer estos últimos.

5° Teoría del consentimiento presunto. Sostenida por el tratadista

hispano Santamaría de Paredes, que sostiene que el Estado tiene establecido
entre sus leyes la expropiación; por lo tanto, quien es ciudadano de ese Estado
a él se acoge y de él se beneficia, aceptando, en forma implícita, la limitación de
su propiedad que supone la expropiación.

6° Teoría de Krause. Se denomina teoría Krausista –por el nombre de su

autor- o de la condicionalidad. Algunos bienes particulares según ella, son medio
indispensable para el cumplimiento de los fines de interés general.

7° Teoría de los fines del Estado. La doctrina moderna ampara esta teoría,
descartando las interpretaciones filosóficas y jurídicas, y cree hallar la
justificación de la expropiación en los fines mismos del Estado, siendo uno de
ellos el de procurar el bienestar común de la sociedad.

SUJETOS

Los sujetos de la expropiación son el expropiante y el expropiado,

respectivamente.

1. El Expropiante
La expropiación es un acto del poder público. Estando la expropiación
sustentada en la necesidad y utilidad pública o el interés social, resulta evidente
que el Estado es el sujeto expropiante. 4[17] Es decir, viene a ser el sujeto activo,
es el titular de la facultad expropiatoria.

2. El expropiado

pág. 45
 El expropiado o sujeto pasivo de la expropiación es por su parte toda
persona natural o jurídica que gozando del dominio privado de un determinado
bien sufre los efectos de una enajenación forzosa.

VI. BIENES QUE PUEDEN EXPROPIARSE

Existen dos teorías relativas al objeto de la expropiación.

Conforme a la teoría restrictiva, la expropiación se circunscribe a los

bienes inmuebles, corporales como incorporales y no rige para la propiedad
mueble por ser fácilmente transferible por las vías comerciales comunes y
corrientes.

La teoría expansiva, por el contrario, se aplica también a los bienes

muebles, corporales como incorporales, pues el interés colectivo así lo reclama,
como sucede en los casos de la alimentación o del cambio monetario, así como
en el de las obras literarias y artísticas. De lo que se colige que, pueden ser
objeto de expropiación, en general, los bienes, derechos y cualquier tipo de
intereses patrimoniales legítimos. Excluyéndose, por lo tanto, los derechos de
carácter personal y familiar.

Esta teoría es la que ha sido acogida por el derecho contemporáneo y

aplicada en la mayoría de los países. 5[18] Es así que el Perú, no ajeno a ello,
se rige, en materia de la expropiación, por los principios de la teoría expansiva.
Según MAX ARIAS: “Este criterio es acertado, pues a nada conducen las
restricciones cuando se tiene en la ley el freno adecuado contra los abusos”.

CONDICIONES DE LA EXPROPIACIÓN
Conforme con el art. 70 de nuestra Constitución Política, la expropiación
por causa de seguridad nacional o necesidad pública, debe ser calificada por ley
y previamente indemnizada. De esta norma que constituye el pilar básico del
instituto de la expropiación, se desprende que ésta debe cumplir las siguientes
condiciones: a) debe fundarse en una razón o causa de utilidad pública; b) esa

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utilidad pública debe ser calificada por ley; c) finalmente, la expropiación exige el
pago en efectivo de indemnización justipreciada.

1. UTILIDAD PÚBLICA

El concepto de utilidad pública, base y fundamento de la expropiación, se

ha ido ampliando a medida que el derecho perdía paulatinamente su carácter
individualista.

De una manera general, podemos decir que dentro del concepto de utilidad
pública está comprendido todo lo que es conveniente al progreso general del
país, a su prosperidad, a la mayor justicia en la distribución de las riquezas,
porque esa justicia hace a la paz social y, por consiguiente, no puede negarse
su utilidad pública.

BERNALES BALLESTEROS, al comentar el artículo 70° de la Constitución,

sostiene: “La necesidad pública es un concepto que tiene relación con la
indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer
determinada cosa. Por ejemplo, es de indiscutible necesidad pública la
construcción de carreteras de trazo lo más recto que sea posible y para ello,
muchas veces hay que expropiar propiedades ajenas, ya que están en el trazo
de la nueva vía de comunicación”.

2. CALIFICACIÓN POR LEY

La calificación de la utilidad pública debe ser hecha por el Congreso

mediante ley expresa, a fin de “disponer expropiaciones para cada caso concreto
o autorizarlas expresamente para determinada generalidad de casos. Las
expropiaciones para casos concretos, deberán disponerse solamente a iniciativa
del Poder Ejecutivo” (D.L. 313, art. 2).

3. INDEMNIZACIÓN PREVIA

MAX ARIAS, afirma: “El particular que se ve privado de su dominio no sufre

con ello un despojo pues como elemento existencial de la expropiación existe el
pago de su valor justipreciado, esto es, la indemnización. Ella representa el
equivalente económico del bien expropiado y no sólo cumple funciones de
manifiesta justicia, sino que protege a la propiedad privada concediéndole al
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propietario los medios para subrogar con otro bien el que ha sido objeto de la
medida”.

BERNALES BALLESTEROS, opina: “Esta indemnización no puede referirse

solamente a una tasación del bien a expropiar; tiene que tomar en cuenta el daño
adicional que se hace al propietario al privarlo de su propiedad.

La indemnización debe ser pagada previamente a la toma de posesión del

bien expropiado. De esta manera se impide que se demore el pago o que no se
haga indefinidamente. Si no hay pago realizado, la expropiación será obviamente
inválida”.

EUGENIO RAMÍREZ, sostiene: “La Constitución contiene una fórmula

ultraconservadora, toda vez que exige el pago previo en efectivo del justiprecio
de los bienes expropiados, lo que la convierte en una norma casi inaplicable; la
Constitución, ni siquiera en casos excepcionales o extremos admite –como lo
hacía la derogada- su pago en bonos o por armadas, redimibles en dinero
(guerra, calamidad pública, reforma agraria, etc.).

La indemnización está referida al equivalente económico que realiza el

Estado (o la entidad que realiza la expropiación) como contraprestación justa
del bien expropiado. Es decir, cumple la finalidad de reparar –al menos, en un
porcentaje- el perjuicio causado al propietario del bien. La Constitución, en su
artículo 70, establece que el pago debe ser en efectivo, justo y debe incluir una
compensación por el eventual perjuicio. Para esto, se deberá considerar la
tasación del bien realizado por peritos o especialistas para determinar, en forma
precisa, el valor del bien a expropiarse; asimismo se atenderá al daño adicional
que pudiera sufrir por eventuales perjuicios.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

La doctrina considera que la prescripción adquisitiva, al igual que la apropiación,

es un modo originario de adquirir la propiedad, pues el bien no se recibe de otra
persona, a diferencia de otros modos derivados como es, por ejemplo, la
compraventa, donde el bien sí se recibe de otra persona (el vendedor).

La figura de la prescripción adquisitiva se funda en la presunción de que el

propietario no necesita el inmueble.

El artículo 950º del Código Civil, nos refiere las formas de prescripción

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adquisitiva; y estas son: la prescripción larga y la prescripción corta; ambas
deben ir necesariamente ligadas a otros elementos como son: la posesión
pacífica, continua y pública; pero en el caso de la prescripción corta se debe
tener además justo título y buena fe.

PRESCRIPCIÓN LARGA:

Para que se pueda configurar la figura de la prescripción adquisitiva LARGA,

deberán concurrir además de los 10 años de posesión del bien el elemento de
la continuidad, la pacificidad de la posesión y la publicidad como propietario del
inmueble, estos requisitos según el artículo 950º del Código Civil.

a) LA POSESIÓN CONTINUA:
La continuidad es la POSESION del bien sin perturbaciones, pero debemos
tener en cuenta los actos cotidianos que realiza el poseedor dependerán de la
propia naturaleza del inmueble, es así por ejemplo, que se trate de un inmueble
que es ocupado ocasionalmente por la persona esto no quiere decir que la
posesión continua ha sido interrumpida o perturbada; por esa razón el Código
Civil en su artículo 915º nos dice textualmente: “si el poseedor actual prueba
haber poseído anteriormente, se presume que poseyó en el tiempo intermedio,
salvo prueba en contrario”.

Sin embargo, por lo dicho líneas arriba debemos saber que el código civil en su
artículo 953º también dice: “se interrumpe el término de la prescripción si el
poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la
recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye”.

"....Otro requisito sustancial, para la adquisición de la propiedad, por el

transcurso del tiempo, es que la posesión sobre el bien inmueble sea contínua,
esto es, que se ejercite sin solución de continuidad en el tiempo o habiendo
tenido interrupciones, se recupere la posesión dentro del año de haber sido
despojado de ella; esto significa que para la configuración de este requisito no
sólo debe tenerse en cuenta el factor tiempo sino que esta, la posesión, debe
tenerse al momento de la interposición de la demanda, al constituir un
presupuesto indispensable para la usucapio..."

"Uno de los modos de adquisición de la propiedad es la prescripción adquisitiva,

que se da por posesión continua, pacífica y pública durante el tiempo que señale
la ley. Se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la
posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera ante de un año
o si por sentencia se la restituyen."

b) POSESIÓN PACÍFICA:
La posesión del bien debe ser pacífica al momento de interponer la demanda
de prescripción adquisitiva, esto quiere decir que esta posesión no debió ser
adquirida por la fuerza, que no se vea afectada por violencia y que no sea
objeta judicialmente en su origen. Pierde el carácter pacífico cuando el

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poseedor es demandado en vía de acción reivindicatoria.

" No existe posesión pacífica cuando el poseedor ha sido vencido en los

procesos sobre impugnación de resolución administrativa y nulidad de título de
propiedad; en este caso, no se cumple con uno de los requisitos para adquirir
la propiedad por usucapión".

En este punto debemos preguntarnos ¿SE PERDERÁ LA PACIFICIDAD DE

LA POSESIÓN CUANDO SE ES DEMANDADO POR EL VERDADERO
PROPIETARIO DESPUÉS DE TRANSCURRIDO LOS 5 Ó 10 AÑOS(se trate
de prescripción corta o larga, respectivamente) DE POSESIÓN DEL
INMUEBLE, TENIENDO EN CUENTA QUE EL POSEEDOR NO DEMANDÒ
LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE ESTE?

En este sentido debemos preguntarnos si la prescripción adquisitiva opera en

forma automática, si el poseedor se convierte en propietario por el transcurso
del tiempo o de lo contrario si es necesaria la declaración judicial; es decir si se
necesita acudir a un órgano jurisdiccional para que se le declare propietario del
inmueble.

En este sentido la jurisprudencia nos dice:

Casación Nº 766-04-Lima, publicada el 30 de septiembre del 2005, pág.

14715 de la separata del Peruano.

“Los demandados aducen que no concurre el precepto legal de posesión

pacífica, por haberse vulnerado la misma, cuando aparece de autos que la
posesión ha sido cuestionada a través de un proceso de desalojo instaurado en
contra de la recurrente respecto del bien sublitis, cabe señalar que dicha
demanda es del año 1999, habiendo transcurrido un espacio mayor de
posesión continúa, pacífica y pública que exige nuestro ordenamiento legal
para la interposición de la presente demanda; por lo que TAL PROCESO
JUDICIAL INICIADO LUEGO DE LOS 10 AÑOS EXIGIDOS POR LEY EN
NADA ENERVAN LA CONTINUIDAD Y PACIFICIDAD EXIGIDA ….”

Cas. 2092-99- Lambayeque, de fecha 13/01/02 – Gaceta Jurídica.

“……… La acción de prescripción es evidentemente declarativa, pues busca el

reconocimiento de un derecho a partir de una situación de hecho determinada
o un pronunciamiento de contenido probatorio que adquirirá certidumbre
mediante la sentencia,…… limitándose la sentencia a declarar o negar la
existencia de una situación jurídica”

De la misma manera el Dr. Gunther Gonzales quien no deja dudas al respecto

al señalar en su curso de Derechos Reales pág. 529: “Se considera que la
acción reivindicatoria, e incluso las acciones posesorias, interrumpen la
usucapión en vías de consumarse. Para tal efecto se requiere la citación con la
demanda y que esta finalmente, sea declarada fundada, DE NO ESTIMARSE
LA DEMANDA, LA INTERRUPCIÓN DE LA USUCAPIO QUEDA SIN

pág. 50
EFECTO.”

Es así, que podemos decir que lamentablemente con contadas excepciones,

son del criterio que la prescripción adquisitiva necesita de declaración judicial;
el argumento de los Órganos Jurisdiccionales para desestimar la prescripción
adquisitiva es que el poseedor no tiene sentencia judicial consentida que
demuestre que adquirió el inmueble por usucapio, sin darse cuenta que es así
como desalientan la explotación de los inmuebles por parte de los poseedores,
pues que incentivo tendrían para cuidar e introducir mejoras en una inmueble si
después de un tiempo el propietario negligente logrará la restitución del
inmueble mediante la acción del desalojo o la reivindicación.

c) POSESIÓN PÚBLICA:
La posesión se entiende pública cuando se realiza a la vista de todos, cuando
el poseedor se comporta como propietario del inmueble, cuando su posesión
no es oculta.

PRESCRIPCIÓN CORTA:
Ahora hablemos de la prescripción adquisitiva larga, esta se encuentra en la
segunda parte del artículo 950 del Código Civil, en la que se estipula , “que la
propiedad se adquiere a los cinco años cuando median, justo título y
buena fe.”

d) JUSTO TÍTULO:
Es el título imperfecto, para ser tal es indispensable que el acto jurídico tenga
por finalidad la transferencia del dominio a favor de usucapiente, aunque por
presentar algún vicio o defecto no puede cumplirse esta finalidad. Justamente
se adquiere por prescripción por que el usucapiente posee a título de
propietario y posee a título de dueño por que ha mediado una causa suficiente
para transmitir la propiedad. Evidentemente, esa causa legítima solamente va a
resultar eficaz para justificar la posesión como dueño, pero no para transferir la
propiedad merced del vicio o defecto que padece, los cuales serán subsanados
por el hecho de la posesión por el tiempo previsto por la ley.

Este instrumento de orden legal destinado a la transmisión de la propiedad,

sería perfecto de no mediar circunstancias ajenas al adquiriente y propias del
enajenante que impidan su transferencia efectiva.

Exp. Nº 941-95 – Piura, el Código Civil en su jurisprudencia (Gaceta

Jurídica), mayo 2007.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA. CONTRATO NULO.

“……No constituye justo título una escritura pública declarada nula por el Poder
Judicial, por lo que en este caso no puede admitirse la prescripción corta de
cinco años….”

Exp. Nº 259-2004 – Arequipa, el Código Civil en su jurisprudencia (Gaceta

pág. 51
Jurídica), mayo 2007.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.JUSTO TÍTULO

“….. Justo título es el título traslativo que de por sí habría bastado para operar
la transferencia del dominio reuniendo las condiciones legales. Cuando la
segunda parte del artículo 950º el Código Civil establece la existencia del justo
título, es obvio que aun cuando este haya sido expedido por el propietario,
nada impide que califique como tal, desde que deben tomarse en cuenta otras
circunstancias, como son, en este caso, el hecho de la imposibilidad legal de la
subdivisión del predio rústico, así como la posesión física por mayor tiempo al
requerido por la ley.”

e) BUENA FE:

Para que exista la buena fe, es necesario que el poseedor crea en su

legitimidad, que tenga justo título en que funde su creencia.
La buena fe es un elemento indispensable para la PRESCRIPCION
ADQUISITIVA DE DOMINIO, siendo el artículo 914º del C.C., que establece la
presunción de buena fe, correspondiendo a quien alega lo contrario, probarlo.
La Buena fe puede configurarse por error o ignorancia, ya que ello no la
destruye, salvo que la misma no haya estado presente al momento de
adquirirse el bien.

Copropiedad
La Copropiedad
La copropiedad es una situación en la que dos o más personas tienen un título
de propiedad sobre un mismo bien; es decir, el bien tiene dos o más propietarios,
cada uno en la alícuota (porción) convenida. La copropiedad no supone que cada
sujeto es propietario de una sola porción, sino que todos y cada uno de ellos son
propietarios de la totalidad del bien. Es más común que sean objetos de
copropiedad los bienes inmuebles, pero también lo pueden ser los muebles. Los
copropietarios tienen distintas facultades dependiendo de qué atributo de la
propiedad se trate.

Derechos y obligaciones de los copropietarios

Los copropietarios, en relación con todo el bien, tienen los siguientes derechos
y obligaciones respecto de:

 Uso y disfrute: Los copropietarios tiene derecho al uso y disfrute de todo

el bien. Respecto del disfrute, cualquier provecho (económico) que
puedan obtener del bien debe ser reembolsado a los demás
copropietarios. Asimismo, los frutos que se obtengan del bien están bajo
un régimen de copropiedad. Sin perjuicio de esto, se admiten acuerdo de
sobre el uso o el disfrute, en virtud de la autonomía privada de los
copropietarios.
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  Reivindicación: Los copropietarios pueden ejercer la acción reivindicatoria
para hacer valer su derecho de propiedad. Asimismo, pueden promover
acciones posesorias, desahucios e interdictos; no se requiere intervención
de los demás copropietarios para que uno de ellos ejerza alguno de estos
remedios.

 Disposición: Los copropietarios pueden gravar o arrendar el bien, pero

con algunas limitaciones.
o Para realizar algún acto de disposición sobre la totalidad del bien,
se requiere el consentimiento de los demás copropietarios. Para
gravar o arrendar el bien, se requiere la decisión unánime de los
copropietarios.
o Se admite que un copropietario realice actos inherentes a la
propiedad exclusiva, los cuales serán válidos solo si se produce la
adjudicación de la parte material, objeto de disposición, al
copropietario que los realizó; o si se da la ratificación de los demás
copropietarios.
 Partición: Mediante este mecanismo se extingue la copropiedad y se
determina la parte material que corresponde a cada copropietario según
su alícuota. Cualquiera de los copropietarios pueden pedir la partición del
bien, y ningún copropietario podría evitar que se produzca (pueden
oponerse, pero finalmente la partición se realizará por una decisión
judicial).
o Tiene como efecto la formación de derechos autónomos de
propiedad sobre cada parte del bien. El derecho de cada
copropietario a realizar la partición es imprescriptible, excepto
cuando existe una situación de indivisión forzosa o un acto jurídico
(pacto de indivisión) o ley que fije plazo para la partición.
o Luego de la partición, se mantienen las cargas o gravámenes sobre
los bienes resultantes.
o La partición no requiere necesariamente división material del bien.
Si no se puede dividir el bien bajo copropiedad, existen varias
soluciones:
 Convenir en la adjudicación de todo el bien a un solo
copropietario.
 Si no es posible la adjudicación, se acuerda la venta del bien
y consecuente división del precio obtenido.
 Si no se llega a un acuerdo sobre la venta, se realiza una
subasta pública. Los copropietarios tiene un derecho de
preferencia, en virtud del cual ellos tienen la primera opción
para adquirir el bien. Este derecho se ejerce antes de la
enajenación del bien (a diferencia del derecho de retracto,
que ejerce luego de que el bien se ha enajenado).
 Explotación: Si no hay un administrador asignado al bien bajo
copropiedad, cualquier copropietario puede actuar como administrador y
explotar el bien. De hacerlo, tiene obligaciones equivalentes a las de un
administrador judicial.

pág. 53
  Conservación: Todos los copropietarios deben asumir los gastos de
conservación, tributos, gravámenes, y mejoras sobre el bien, en
proporción a sus alícuotas. Sin embargo, cabe pacto distinto.

En relación con su alícuota, los copropietarios tienen los siguientes atributos:

 Disposición: Cada copropietario puede gravar, arrendar o disponer de su

alícuota. Asimismo, pueden constituir un usufructo o hipotecar su alícuota.
Sin embargo, no se pueden establecer servidumbres sobre las alícuotas,
dado que estas no son tangibles. No cabe la prescripción adquisitiva entre
copropietarios, pues nunca se posee "como propietario". El límite a la
disposición de alícuotas es el derecho de retracto de los otros
copropietarios.

 Derecho de retracto: Este derecho faculta a cada copropietario a retraer

alícuotas, de los otros copropietarios, vendidas a terceros ajenos a la
copropiedad. Es decir, si uno de los copropietarios vende su alícuota a un
tercero ajeno a la copropiedad, entonces otro copropietario puede retraer
la alícuota vendida al tercero, pagándole el precio por el cual adquirió
dicha alícuota. Esto supone que los copropietarios, antes de disponer de
sus alícuotas, deben ofrecérselas a los demás copropietarios. Este es un
derecho irrenunciable y no cabe acuerdo en contrario. No opera en remate
judicial/público, pues se puede dar el supuesto de que un copropietario
rechace la venta de la alícuota de otro copropietario, y luego pretenda
ejercer este derecho.
 PARTICION
 Por la partición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el
derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio
del derecho que le ceden en los que se le adjudica (Art. 983 C.C). Los
copropietarios están obligados a hacer la partición cuando uno de ellos
o el acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisión forzosa,
de acto jurídico o de ley que fije plazo para la partición (Art. 984 C.C).
 La acción de partición es imprescriptible y ninguno de los copropietarios
ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes
(Art. 985 C.C.), si los copropietarios no estuviesen de acuerdo con la
venta contractual o la adjudicación en común se venderá en pública
subasta, teniendo preferencia los copropietarios para adquirir la
propiedad del bien, pagando el precio de la tasación en las partes que
correspondan a los demás copartícipes (Art. 989 C.C).

PACTO DE INDIVISION

 Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no

mayor de cuatro años y renovarlo todas las veces que lo juzguen
conveniente, cuando el pacto no consigne plazo se presume que es por
cuatro años. No obstante, si se presentan circunstancias graves el juez
puede ordenar la partición antes del vencimiento del plazo.
 Para que produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisión debe
inscribirse en el registro correspondiente (Art. 993 C.C.)

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 MEDIANERIA

La medianería constituye una modalidad o matiz de la propiedad comunitaria o

copropiedad, que se materializa sobre los elementos que la componen (paredes,
cerco, zanjas o similares) de modo que cada propietario del predio contiguo tiene
un derecho de uso común, dentro de un permanente estado de indivisión forzosa
(Arias Schreiber). En tal sentido se presumen comunes las paredes, cercos o
zanjas situados entre dos predios (Art. 994 C.C... Asimismo, todo colindante
puede colocar tirantes y vigas en la pared medianera y servirse de ésta sin
deteriorarla, pero no puede abrir en ella ventana o claraboyas (Art. 996 C.C.), lo
que genera que los colindantes contribuyan a prorrata para la conservación,
reparación o reconstrucción de la pared medianera, a no ser que renuncien a la
medianería, hagan o no uso de ella (Art. 998 C.C.).
De otra parte, cualquier colindante puede levantar la pared medianera, siendo
de su cargo los gastos de la reparación y cualesquiera otros que exigiera la
mayor altura (Art. 997 C.C.); asimismo, si la pared que separa los predios se ha
levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianería
pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado (Art. 995 C.C.).

PROPIEDAD HORIZONTAL

Propiedad de pisos o apartamentos de un mismo inmueble, pero sustrae de la

autonomía privada a la vez, determinadas materias que permanecen
inderogables por mandato mismo de la ley.

ORDEN DE PRELACIÓN DE LAS FUENTES:

Art.1. de la ley de propiedad horizontal, establece el escalonamiento de las
fuentes rectoras de esta materia en la forma siguiente:

1. la disposición técnica de la ley especial.

2. las normas del C.C en cuanto no se opongan a las anteriores.

OBJETO:
El objeto primordial de la ley reside en la ordenación de los distintos intereses
que afectan a los propietarios de las diversas viviendas y locales que
estructuralmente constituye un todo.

La propiedad horizontal es un derecho real inmobiliario, que además, debe

recaer sobre un inmueble edificado, el que constituye el objeto de la suma de
todos los derechos reales que concurren sobre el mismo. El objeto es la unidad
funcional, compuesta del sector privativo independiente y del porcentaje sobre el
terreno y demás partes y casos comunes.

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PARTES PRIVATIVAS:
Los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo piso o
departamentos de un edificio de una sola planta que sean independientes y que
tengan salida a la vía pública directamente o por un pasaje común podrán
pertenecer en condominio a más de una persona.

EL OBJETO EXCLUSIVO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

PUEDE CONSISTIR EN:
a. Los pisos de un edificio: Se da en este caso la verdadera división
horizontal, Puesto que el objeto está íntegramente ubicado entre los dos
planos horizontales.
b. Los departamentos de un mismo piso: La palabra departamento abarca
tanto vivienda como cada una de las partes en que se divide, por ejemplo
un edificio.

En este supuesto la división es vertical.

c. Los departamentos de un edificio de una sola planta: en este caso es más

nítida la división vertical, no existe planos superpuestos salvo los que
Constituyen el piso y el techo de la totalidad del edificio.

Por lo tanto la propiedad horizontal puede aplicarse a locales de comercio,

galerías comerciales, oficinas, consultorios, puesto de un mercado, cocheras,
etc.

Cosas y partes comunes.

Cosas de uso común del edificio.

Cosas indispensables para el mantenimiento de la seguridad del edificio.

 Principio de necesidad común.

 La siguiente. clasificación no es taxativa y el reglamento de copropiedad
puede incluir otras:

1. El terreno.
2. Cimientos, muros maestros, techos, patios solares, pórticos, galerías,
vestíbulos comunes, escaleras, puertas de entradas, jardines.
3. Locales e instalaciones de servicios centrales, como calefacción, agua
caliente o fría, refrigeración, etc.
4. Los locales para alojamiento del portero y portería.

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 5. Ascensores, montacargas, incineradores de residuos y en general. todos
los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio
común.
6. Sótanos y azoteas lo son, salvo convención en contrario.
7. Cosas muebles que figuren en el reglamento de copropiedad.

Terreno: se trata de una cosa necesariamente común, es el suelo sobre el que

asienta el edificio, si bien su superficie puede ser mayor. La copropiedad abarca
la extensión que surge del respectivo título, aunque algunos sectores estén libres
de construcción.

DEMÁS COSAS Y PARTES COMUNES:

Si bien puede concebirse un edificio cuya única parte común sea el terreno, lo
normal es que haya muchas otras. Son dos:
Cosas de uso común del edificio y cosas indispensable para mantener la
seguridad del mismo.

Cosas de uso común: Son las cosas afectadas al uso de todos los propietarios,
aunque en la práctica algunos no las utilicen. Ejemplo: puerta de entrada,
Pasillos, ascensores, tanque de agua, etc.

Cosas indispensables para la seguridad: Se trata de cosas que deben ser

comunes por cuanto hacen a la seguridad misma del edificio o a si estabilidad,
aunque no sean de uso común sino exclusivos por ejemplo: cimientos, muros
columnas, techos, etc.

LO PRINCIPAL Y LO ACCESORIO EN EL OBJETO DE LA

PROPIEDAD HORIZONTAL:
El objeto de la Propiedad Horizontal: Es la unidad funcional, el derecho que
se tiene sobre las partes comunes es inseparable del que recae sobre las partes
privativas.

Artículo 3. Cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su

destino, sin perjudicar o restringir el legítimo derecho de los demás.

El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes, será proporcionado al

valor del departamento o piso de su propiedad, el que se fijará por acuerdo de
las partes o en su defecto por el aforo inmobiliario, a los efectos del impuesto o
contribución fiscal.

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Los derechos de cada propietario en los bienes comunes: Son inseparables
del dominio, uso y goce de su respectivo departamento o piso. En la
transferencia. Gravamen o embargo de un departamento o piso se entenderán
comprendidos esos derechos, y no podrán efectuarse estos actos con relación a
los mismos, separadamente del piso o departamento a que accedan.

La enajenación de la parte privativa involucra el porcentual que le corresponde

a la misma con relación a las partes comunes. Se vende entonces el
departamento más un tanto porcinito indiviso del terreno y demás partes de
cosas comunes.

ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL:

Estado de la Propiedad Horizontal: Para que puedan llegar a existir los
derechos reales de la Propiedad Horizontal sobre cada una de las unidades
sobre las que se han dividido un edificio, es necesario que con anterioridad haya
nacido el denominado estado de la Propiedad Horizontal. Esto sucede cuando
es redactado por escritura pública el reglamento de copropiedad y administración
y, además, es inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Modos de Adquisición:
Se ejerce por la adquisición. Las formas de adquisición son tres: la tradición, la
sucesión y la prescripción.

*Tradición: Rige la teoría del título y del modo, para la adquisición derivada y
por actos entre vivos del derecho real de Propiedad Horizontal son necesarios:
el título suficiente (compra venta, donación, permuta) hecho por escritura pública
y el modo suficiente, o sea la tradición. Para la oponibilidad es necesaria la
inscripción del título en el Registro Inmobiliario.

*Sucesión: Ya que es un derecho real no solo sobre cosa propia transmisible no

solo por actos entre vivos sino también por mortis causa se lo puede adquirir por
sucesión ab-intestato o testamentaria y ésta título de heredero o por medio de
un simple legado.

*Prescripción: La Propiedad Horizontal es usucapible por la larga o la breve. Si

fueren varias los poseedores de un edificio sin subdividir deberán primero
usucapir el condominio y luego a través de la partición podrán arribar a la
Propiedad Horizontal.

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POSIBILIDAD DE ARRIBAR A LA PROPIEDAD HORIZONTAL A
TRAVÉS DE LA PARTICIÓN DEL CONDOMINIO:

Es necesario que la partición sea físicamente posible o sea la independencia y

la salida a la vía pública directamente o por un pasaje en común. La adjudicación
puede que no equivalga a la partición que le correspondía al condominio,
entonces entre todos puede hacerse un partición mixta o con saldo.

De no haber conformidad de la totalidad de los condóminos se discute si la

partición en especie puede ser impuesta por uno o alguno de ellos a los demás.
No habría una verdadera partición ya que subsistiría el condominio sobre el
terreno y las demás partes comunes.

LA JURISPRUDENCIA ADMITE ESTA FORMA DE PARTICIÓN

BAJO EL CUMPLIMIENTO DE LOS SIGUIENTES REQUISITOS:
a) Inmueble debe ser susceptible de dividirse en forma tal que las partes
resultantes cumplan con las exigencias de la ley.

b) La partición debe ser cómoda y de fácil realización: No podría aceptarse si

debería hacerse nuevas obras.

c) Debe respetarse el principio de la igualdad

b) Reglamento de Copropiedad y Administración:

El reglamento es el estatuto básico, y regula los derechos. y obligaciones de la

comunidad.
Las cláusulas de este, son la ley que los copropietarios deben obedecer y son
parte integrante del título de dominio de c/u de ellos. Además no solo es ley para
sus dueños sino todo para los que habiten en esos inmuebles (Ej. locatarios).

El reglamento tiene naturaleza contractual a pesar de que se pueda modificar

por mayorías y de que la ley le imponga ciertas cláusulas que limitan por ello la
autonomía de la voluntad.

Si el reglamento es redactado por su único titular de dominio (propietario-

vendedor), no hay problema, pero si tiene que ser redactado por los
copropietarios, debe haber unanimidad, en caso de que no logren ponerse de
acuerdo tendrá que recurrirse a la justicia para que esta resuelva.

Para el caso del reglamento interno, solo hace falta la mayoría que usualmente
es necesaria para los temas comunes.

pág. 59
El Reglamento de Copropiedad debe ser redactado en escritura pública e
inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble.

La inscripción da la partida de nacimiento del consorcio (estado de propiedad

horizontal) para que cada unidad pueda ser independiente y vendida. Pero esto
no da la propiedad, sino los requisitos del C. C que es la tradición, titulo suficiente
e inscripción para ser oponible a 3ros.

La existencia del consorcio solo es posible si antes ha sido redactado e inscripto

el reglamento. Teniendo el reglamento naturaleza contractual será necesario el
concurso de voluntades de la totalidad de los condominios recién ahí nacerá el
consorcio de propietarios.

d) Consorcio de Propietarios:

El Art.9 de la ley obliga a la creación de un reglamento de copropiedad y

administración al establecerse el consorcio de propietarios.

La ley habla de propietarios y copropietarios entonces se plantea saber si existe

una figura jurídica además de la de las personas titulares de dominio.

La jurisprudencia y doctrina mayoritaria sostiene que el consorcio es una persona

de existencia ideal o de personalidad restringida a la realización de ciertos actos
indispensables para la defensa, uso y goce de los intereses comunes.

Por eso el administrador al contratar no lo hace en nombre de cada uno de los

propietarios sino a nombre del consorcio.

Tiene patrimonio propio y es el único titular Propter Rem del crédito por expensas
comunes.

Pero toda demanda contra el consorcio debe ser dirigida a su representante legal
(administrador) o si este no existiere, a cada uno de sus miembros (no a uno de
ellos), de lo contrario la cedula de notificación esta mal diligenciada.

CLÁUSULAS OBLIGATORIAS Y FACULTATIVAS:

Al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y redactar un
reglamento de copropiedad y administración, por acto de escritura pública que
se inscribirá en el Registro de la Propiedad. Dicho Reglamento solo podrá
modificarse por resolución de los propietarios, mediante una mayoría no menor
de dos tercios. Esta modificación deberá también consignarse en escritura
pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

pág. 60
EL REGLAMENTO DEBE PROVEER OBLIGATORIAMENTE POR
LO MENOS A LOS SIGUIENTES PUNTOS:
a) Designación de un representante de los propietarios, que puede ser uno de
ellos o un extraño, que tendrá facultades para administrar las cosas de
aprovechamiento común y proveer a la recaudación y empleo de los fondos
necesarios para tal fin. Dicho representante podrá elegir el personal de servicio
de la casa y despedirlo.

b) Determinar las bases de remuneración del representante y la forma de su

remoción; debiendo nombrarse, en su caso, el reemplazante por acto de
escritura pública.

c) La forma y proporción de la contribución de los propietarios a los gastos o

expensas comunes.

LA FORMA DE CONVOCAR LA REUNIÓN DE PROPIETARIOS:

En caso necesario, la persona que presidirá la reunión, las mayorías necesarias
para modificar el reglamento y adoptar otras resoluciones, no tratándose de los
casos en que en esta ley se exige una mayoría especial.

Al ser esta nominación incompleta correspondió al Art. 3 del reglamento ampliar

la nómina.

Artículo 3 - El reglamento de copropiedad y administración deberá proveer sobre

las siguientes materias:

1 - Especificación de las partes del edificio de propiedad exclusiva.

2 - Determinación de la proporción que corresponda a cada piso o departamento

con relación al valor del conjunto.

3 - Enumeración de las cosas comunes.

4 - Uso de las cosas y servicios comunes.

5 - Destino de las diferentes partes del inmueble.

6 - Cargas comunes y contribución a las mismas.

7 - Designación de representante o administrador, retribución y forma de

remoción; facultades y obligaciones.

pág. 61
8 - Forma y tiempo de convocación a las reuniones ordinarias y extraordinarias
de propietarios; persona que las preside; reglas para deliberar; quórum;
mayorías necesarias; cómputo de los votos; representación.

9 - Persona que ha de certificar los testimonios a que se refieren los Arts. 5 y 6

del presente decreto.

10 - Constitución de domicilio de los propietarios que no han de habitar el

inmueble.

11 - Autorización que prescribe el Art. 27 - agregado por decreto. 23.049/56, Art.

2.

MODIFICACIÓN Y MAYORÍA:
El reglamento solo podrá modificarse por resolución de los propietarios mediante
una mayoría no menor a los dos tercios, esta modificación deberá consignarse
en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

*Cláusulas Estatutarias: Es necesario la unanimidad pues son las que se

vinculan con los derechos patrimoniales de todos los titulares de la Propiedad
Horizontal. Ejemplo: Las que especifican el destino de las unidades.

*Cláusulas Reglamentarias: Son las que se relacionan con el régimen de

la administración, funcionamiento de la asamblea y en general con los asuntos
de interés común, los propios reglamentos pueden exigir que haya otra mayoría
pero nunca inferior a los 2/3.

FACULTADES DEL TITULAR DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL:

Respecto a su piso o departamento: son las propias de un dueño, se
puede distinguir entre facultades materias y jurídicas.

FACULTADES MATERIALES.
1. derecho de poseer: se trata de un derecho real que se ejerce por la
posesión
2.
3. derecho de usar: deberá sujetarse al destino establecido en el reglamento
(no atentar contra la moral y las buenas costumbre)
4. Derecho de gozar: puede percibir los frutos
5. Derecho de disponer materialmente: es limitada

FACULTADES JURÍDICAS:
pág. 62
Cada propietario puede enajenar el piso o departamento que le pertenece o
constituir derechos personales o reales sobre el mismo, por lo tanto tiene los
siguientes derechos.

 derecho de enajenar:
 derecho de gravar:
 derecho de constituir derechos personales: puede local.
 derecho de abandonar: es traslativo de propiedad

RESPECTO DE LAS COSAS Y PARTES COMUNES:

Cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su destino, sin
perjudicar o restringir el legítimo derecho de los demás.

LAS FACULTADES DE USO Y GOCE RECONOCEN UNA DOBLE

LIMITACIÓN:
 respetar el destino
 no perjudicar ni restringir el derecho de los demás.

FACULTADES JURÍDICAS:
Así como no se pueden ejercer facultades jurídicas sobre el piso o departamento
tampoco puede ejercer sobre las cosas y partes comunes. Último párrafo del Art.
3."Los derechos de cada propietario en los bienes comunes son inseparables del
dominio, uso y goce de su respectivo departamento o piso. En la transferencia,
gravamen o embargo de un departamento o piso se entenderán comprendidos
esos derechos, y no podrán efectuarse estos actos con relación a los mismos,
separadamente del piso o departamento a que accedan".

PROHIBICIONES IMPUESTAS A PROPIETARIOS Y OCUPANTES

DE PISO O DEPARTAMENTOS:
_. Cada propietario atenderá los gastos de conservación y reparación de su
propio piso o departamento; estando prohibida toda innovación o modificación
que pueda afectar la seguridad del edificio o los servicios comunes.

Está prohibido cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o
recuadros exteriores con tonalidades distintas a las del conjunto.

pág. 63
_. Queda prohibido a cada propietario y ocupante de los departamentos o pisos:

a) Destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres o a fines

distintos a los previstos en el reglamento de copropiedad y administración.

b) Perturbar con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos,

ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble, o depositar
mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edificio.

_. El propietario del último piso no puede elevar nuevos pisos o realizar

construcciones sin el consentimiento de los propietarios de los otros
departamentos o pisos; al de la planta baja o subsuelo le está prohibido hacer
obras que perjudiquen la solidez de la casa, como excavaciones, sótanos, etc.

Toda obra nueva que afecte al inmueble común no puede realizarse sin la
autorización de todos los propietarios.

VIOLACIÓN DE LAS PROHIBICIONES:

Art. 15. En caso de violación por parte de cualquiera de los propietarios u
ocupantes, de las normas del Art. 6. El representante o los propietarios afectados
formularán la denuncia correspondiente ante el juez competente y acreditada en
juicio sumarísimo
Está legitimado a promover la acción el administrador o los propietarios.

El primero no debe acreditar un perjuicio concreto ya que está obligado a velar

por el cumplimiento del reglamento. Cuando la acción es intentada por un
propietario impone el requisito de que tenga que demostrar que la trasgresión le
causa un daño.

OBLIGACIÓN DE LOS TITULARES:

Gastos de conservación y reparación de los pisos o departamentos.

_. Cada propietario atenderá los gastos de conservación y reparación de su

propio piso o departamento; estando prohibida toda innovación o modificación
que pueda afectar la seguridad del edificio o los servicios comunes.

Está prohibido cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o
recuadros exteriores con tonalidades distintas a las del conjunto.

Muchas veces se plantea el conflicto de saber sobre el origen del daño esto es
si proviene de partes comunes o privativas.

pág. 64
_. Los impuestos, tasas o contribuciones de mejoras se cobrarán a cada
propietario independientemente. A tal efecto se practicarán las valuaciones en
forma individual, computándose a la vez la parte proporcional indivisa de los
bienes comunes.

EXPENSAS:
Gastos de conservación y reparación de los pisos o departamentos.

La primera parte del Art.5. Cada propietario atenderá a los gastos de

conservación y reparación de su propio piso o departamento.

Los distintos titulares de la propiedad deben realizar a su costa todas las obras
y gastos de conservación y reparación que sean necesarios para el
mantenimiento de su piso o departamento.

A veces es difícil establecer el origen del daño, es decir si proviene de partes

comunes o privativas.

EXPENSAS COMUNES: Son gastos normales u ordinarios originados en la

conservación, reparación y funcionamiento de las cosas y servicios comunes y
que están a cargo de todos los propietarios.

Cada uno responde en proporción al valor de su piso o departamento con

relación al conjunto, es decir cuanto mayor sea el porcentual mayor será la
contribución a los gastos comunes. La ley admite que se puedan adoptar otros
criterios de distribución ya que permite el pacto en contrario plasmado en el
reglamento.

Puede convenirse que determinadas unidades contribuyan a ciertos gastos en

una proporción menor, o bien que queden eximidas de contribuir a condición de
que no se beneficien con la cosa o servicio que genera el gasto.

La eximición solo deberá referirse a los gastos de funcionamiento y

mantenimiento, no así a los gastos de la adquisición o reposición de cosas
comunes pues de ser así las unidades exceptuadas adquirirían la propiedad de
tales cosas sin hacer ningún desembolso.

EXPENSAS DE ADMINISTRACIÓN, MANTENIMIENTO Y

REPARACIÓN DE LAS COSAS COMUNES:
El Art. 8. "Los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos
o departamentos salvo convención en contrario, las expensas de administración

pág. 65
y reparación de las partes y bienes comunes del edificio, indispensables para
mantener en buen estado sus condiciones de seguridad, comodidad y decoro.

QUEDAN COMPRENDIDOS:
-Los gastos que origina el mantenimiento y uso de los servicios comunes
(ascensores, portero eléctrico, bomba de agua).

-La energía eléctrica para iluminación de las partes comunes y alimentación de

servicios de esa naturaleza.

-El gas para el funcionamiento de las calderas.

-Los honorarios del administrador.

-El sueldo del encargado.

-Todos los gastos destinados a la conservación y reparación de partes comunes

(pintura, reparación de cañerías).

-Primas de seguro:

El Art. 11. Establece que la administración deberá asegurar el edificio contra

incendios.
-Innovaciones que impliquen mejoras en beneficio de todos los propietarios.

El Art. 8. Establece "las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas

partes y bienes comunes por resolución de los propietarios en mira de obtener
su mejoramiento o de uso o goce más cómodo o más rentas.

Ejemplo: mejoramiento de las cosas comunes reemplazar la pintura del hall por
un revestimiento de madera. (Cosas comunes) goce más cómodo y la obtención
de mayor renta.

Mayoría para decidirlas, tratándose de innovaciones que benefician a la totalidad

de los propietarios basta para decidirla la mayoría absoluta, hay que diferenciar
con la obra nueva ya que favorecen a un solo propietario este caso se necesitará
la autorización de todos, ejemplo: cerramiento de balcones, techado de patios.
Se trata de obras hechas en partes comunes aunque de uso exclusivo pero el
beneficiario es el que tiene ese uso exclusivo.

POSIBILIDAD DE RECLAMO JUDICIAL:

La minoría no queda indefensa ya que sus derechos están protegidos al
reconocérseles la posibilidad de reclamar judicialmente en el caso que las

pág. 66
innovaciones sean de costo excesivo, contrarias al reglamento, perjudiciales
para la seguridad, salubridad, etc.

Pueden ser objeto de reclamación formulada ante la autoridad judicial y resuelta

por el trámite correspondiente al interdicto de obra nueva, pero la resolución de
la mayoría no será suspendida sin una expresa orden de dicha autoridad, la
acción puede ser promovida por cualquier propietario, siempre que en la
asamblea que decidió la mejora haya votado en contra o se haya abstenido o
haya estado ausente. Dicha acción deberá fundarse en:

 Costo excesivo
 Contrarias a la ley o reglamento
 Perjudiciales para la solidez, salubridad, destino o aspecto arquitectónico del
edificio.

Promovida la demanda si el juez podrá ordenar la suspensión de la obra,

mientras ello no ocurra prevalece lo establecido por la mayoría. El juez en este
caso actúa con una medida cautelar.

EXPENSAS DE REPARACIÓN Y CONSERVACIÓN REALIZADAS

POR UN PROPIETARIO:
Tercer parte del Art. 8.

"Cualquiera de los propietarios, en ausencia del administrador y no mediando

oposición de los demás, previamente advertidos, puede realizar expensas
necesarias para la conservación o reparación de partes o bienes comunes con
derecho a ser reembolsados".

Para que el propietario que realizo el gasto tenga derecho a ser

reembolsado deben concurrir las siguientes circunstancias:

 debe tratarse de cosas que no siendo urgentes no admiten dilación.

 debe mediar ausencia del administrador.
 no tiene que existir oposición de los demás: el propietario deberá notificar, si
nadie dice nada se entiende que se aceptó tácitamente.

El tercer párrafo establece:

"Podrá también, cualquiera de los propietarios realizar las reparaciones

indispensables v urgentes sin llenar los requisitos mencionados, pudiendo

pág. 67
reclamar el reembolso en la medida en que resultaren útiles. En su caso, podrá
ordenarse restituir a su costa las cosas a su anterior estado".

En estos supuestos el propietario actúa sin autorización de los demás por lo que
debe ser considerado como un gestor de negocios, en consecuencia puede
reclamar el reembolso de los gastos en la medida en que hayan resultado útiles.

LA RENUNCIA O ABANDONO EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL:

Último párrafo del Art. 8.

"Ningún propietario podrá liberarse de contribuir a las expensas comunes por

renuncia del uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono del
piso o departamento que le pertenece".

Por lo tanto puede abdicar de su derecho solo que dicho abandono es traslativo
de propiedad pero no liberatorio, por cuanto no exime a quien lo realiza de la
obligación de contribuir al pago de la expensas.

Tampoco se admite la liberación renunciando al uso y goce de las cosas y

servicios comunes ejemplo: ascensor.

CRÉDITO POR EXPENSAS:

El titular del crédito por expensas es el consorcio y no los propietarios
individualmente. El administrador, representante legal de dicho ente, es el
encargado de recaudarlas y, en cuyo caso, de perseguir el cobro por la vía
judicial.

NATURALEZA JURÍDICA:
Desde el punto de vista pasivo constituye una obligación propter rem, si bien se
desplaza siguiendo la titularidad dominial, no presenta uno de los caracteres
típicos de las obligaciones de esa categoría: la posibilidad de liberarse mediante
el abandono.

El deudor por expensas comunes responde con todo su patrimonio con respecto
a las devengadas durante su titularidad. Si luego enajena el piso adeudando
períodos anteriores sigue estando obligado., más el adquirente va a responder
por esa deuda pero solo con la cosa y no con el patrimonio.

 el titular de la Propiedad Horizontal responde por las expensas devengadas

durante su titularidad con la cosa y con el resto de su patrimonio.

pág. 68
 La enajenación de la unidad no lo libera de responsabilidad por las expensas
anteriores a tal acto.
 Respecto de tantas expensas sigue obligado con todo el patrimonio pero al
consorcio se le agrega un nuevo deudor: el adquirente de la unidad que
responde también por las expensas devengadas antes de su adquisición
pero solo hasta el valor del piso o departamento.
 Este adquirente es responsable con su patrimonio por las expensas
posteriores a su adquisición
 Si luego a su vez enajena sigue estando obligado por las expensas
devengadas durante su titularidad pero ya no responde por las anteriores a
su adquisición, puesto que ha dejado de ser titular de la cosa. Es el nuevo
adquirente quien lo sustituye

GARANTÍAS PARA EL COBRO:

Consorcio de propietarios:
Al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y redactar un
reglamento de copropiedad y administración, por acto de escritura pública que
se inscribirá en el Registro de la Propiedad. Dicho reglamento solo podrá
modificarse por resolución de los propietarios, mediante una mayoría no menor
de dos tercios. Esta modificación deberá también consignarse en escritura
pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

EL REGLAMENTO DEBE PROVEER OBLIGATORIAMENTE, POR

LO MENOS A LOS SIGUIENTES PUNTOS:
a) Designación de un representante de los propietarios, que puede ser uno de
ellos o un extraño, que tendrá facultades para administrar las cosas de
aprovechamiento común y proveer a la recaudación y empleo de los fondos
necesarios para tal fin. Dicho representante podrá elegir el personal de servicio
de la casa y despedirlo.

b) Determinar las bases de remuneración del representante y la forma de su

remoción; debiendo nombrarse, en su caso, el reemplazante por acto de
escritura pública.

c) La forma y proporción de la contribución de los propietarios a los gastos o

expensas comunes.

d) La forma de convocar la reunión de propietarios en caso necesario, la persona

que presidirá la reunión, las mayorías necesarias para modificar el reglamento y

pág. 69
adoptar otras resoluciones, no tratándose de los casos en que en esta ley se
exige una mayoría especial.

CONSORCIO DE HECHO:
Es común que terminada la construcción de un edificio los departamentos sean
entregados a los adquirentes mediante boleto de compra venta, no hay estado
de Propiedad Horizontal porque aún no se ha otorgado el reglamento y mucho
menos derechos reales, tampoco ha nacido el consorcio.

ADMINISTRADOR.
El administrador de acuerdo con el Art. 9 es un representante legal encargado
de la gestión inmediata de los interese comunes. Actúa por mandato directo de
la asamblea o por iniciativa propia.

Puede administrar una persona física o jurídica.

Es unipersonal.

Nombramiento y remoción.

Es nombrado por unanimidad.

REMUNERACIÓN:
Establece el Art. 9 que ha de establecer la base para la remuneración del
administrador

Funciones.

 Administrar las cosas de aprovechamiento común

 Atender a las conservación del edificio
 Elegir el personal de servicio
 Contratar el seguro contra incendios
 Rendir cuenta documentada de su gestión

e) ¿Que instituciones habilita o provee el reglamento?

1) Administrador.
2) Asamblea.
3) Consejo de Administración.

ASAMBLEA:

pág. 70
Es el órgano máximo de representación de la voluntad de la comunidad,
Sus poderes son soberanos y sus decisiones tomadas dentro del marco de las
previsiones legales obligan a la minoría y a los ausentes.

LAS ASAMBLEAS PUEDEN SER:

Artículo 3. - El reglamento de copropiedad y administración deberá proveer
sobre las siguientes materias:
- Forma y tiempo de convocación a las reuniones ordinarias y extraordinarias
de propietarios; persona que las preside; reglas para deliberar; quórum;
mayorías necesarias; cómputo de los votos; representación.

Ordinarias: se reúnen con periodicidad, en los plazos determinados por le

reglamento
Extraordinarias: son las que convoca el administrador o a solicitud de cierto
número de propietarios, ejemplo remoción de este, reemplazo, la hipoteca de
todo el edificio.

MAYORÍA NECESARIA:
La decisión para ser válida debe contar con el voto de la cantidad de personas
que corresponda.

SEGÚN EL TEMA QUE SE TRATE:

Los votos pueden computarse por valor, por unidad o combinación de ambas
pautas.

Art. 10. "Los asuntos de interés común que no se encuentren comprendidos

dentro de las atribuciones conferidas al representante de los condóminos, serán
resueltos, previa deliberación de los propietarios, por mayoría de votos Estos se
computarán en la forma que prevea el reglamento y, en su defecto, se presumirá
que cada propietario tiene un voto. Si un piso o departamento perteneciera a más
de un propietario, se unificará la representación".

Únicamente en caso de vetustez el Art. 16.Establece un sistema distinto la doble

mayoría es decir por unidad y por valor al mismo tiempo.

La ley 13.512 establece la siguiente mayoría: unanimidad, dos tercios y mayoría

absoluta.

LA UNANIMIDAD ES EXIGIDA:
Hipoteca de edificio.

pág. 71
Ejecución de una obra nueva en partes comunes en beneficio de uno
También se requiere para la modificación una cláusula estatutaria del
reglamento.
La mayoría de los dos tercios se exige para: para las cláusulas reglamentarias
del reglamento, ejemplo cobro de expensas.

MAYORÍA ABSOLUTA: para asuntos de interés común.

De acuerdo con lo establecido en el Art. 5 del decreto las decisiones tomadas
por el consorcio se harán constar en actas que firmarán todos los presentes. El
libro de actas será rubricado en la capital federal por el Registro de la Propiedad.

IMPOSIBILIDAD DE REUNIR LA MAYORÍA:

Art. 10 "Cuando no fuere posible lograr la reunión de la mayoría necesaria de
propietarios, se solicitará al juez que convoque a la reunión, que se llevara a
cabo en presencia suya y quedará autorizado a tomar medidas urgentes. El juez
deberá resolver en forma sumarísima, sin más procedimiento que una audiencia
y deberá citar a los propietarios en la forma que Procesalmente les corresponda
a fin de escucharlos."

El procedimiento es sumarísimo, es necesario que se trate de cuestiones

urgentes, o graves ya que la asamblea judicial constituye un remedio
excepcional.

DE ESTA MANERA PODEMOS DECIR:

La ley y el estatuto dan 3 tipos de asambleas:

a) ORDINARIA (se convocan para tratar temas normales y corrientes de la vida

de un comercio y que tiene que ser como mínimo una convocatoria anual.

b) EXTRAORDINARIAS (se pueden convocar de forma imprevista ante una

urgencia que deba resolverse en forma inmediata.

c) JUDICIAL (igual que la otra pero donde se modifica el método y forma de la

convocatoria, lo invoca el juez pero el no sustituye a la asamblea, lo único
diferente es quien la convoca. En el caso del judicial sirve para convocar a todos
los copropietarios y si alguien no va, se lo puede obligar judicialmente, son los
casos donde hace falta una mayoría muy grande o unanimidad.

LA ASAMBLEA ES UN ÓRGANO DELIBERATIVO PORQUE: TIENE QUE

TENER LO SIGUIENTE:

pág. 72
a) Convocatoria (tiene que ser por medio fehaciente)
b) Reunión
c) Deliberación (discusión)

 Tiene que tener un orden del día determinado (temas a tratar).

 Tiene que ser anticipado a la reunión.
 Si son temas varios lo lógico es que sean temas menores, no pueden tener
temas importantes o que exijan un análisis o estudio previo.
 Tiene que ser dirigida a un lugar determinado.

EXTINCIÓN DEL SISTEMA:

Modos comunes al dominio:

Se aplica la puesta del inmueble fuera del comercio, la prescripción, el abandono,

la enajenación, y la transmisión judicial, O sea tenemos modos absolutos y
relativos.

MODOS PROPIOS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL:

Destrucción Art. 12 "En caso de destrucción total o parcial de más de dos
terceras partes del valor, cualquiera de los propietarios puede pedir la venta del
terreno y materiales. Si la mayoría no lo resolviera así, podrá recurrirse a la
autoridad judicial. Si la destrucción fuere menor la mayoría puede obligar a la
minoría a contribuir a la reconstrucción, quedando autorizada, en caso de
negarse a ello dicha minoría, a adquirir la parte de ésta, según valuación judicial".

La ley distingue dos tipos de destrucción la total en donde si se destruye solo

existirá un condominio normal sobre el terreno y los materiales por lo cual la ley
faculta a cada condómino a vender las partes, enajenado el inmueble (terreno y
materiales) el producido se distribuye entre todos en proporción a los porcentajes
que le correspondía a cada uno de ellos.

Si opta por la reconstrucción en vez de la partición la mayoría requerida debe

ser la unanimidad. Si la destrucción es de menos de las Dos terceras partes del
valor y la mayoría decide la reconstrucción está facultado para obligar a la
minoría a contribuir a los gastos, si ésta se niega debe vender su parte a la
mayoría según valuación judicial.
Si se resuelve la demolición del edificio la mayoría requerida es la unanimidad.

Vetustez.

pág. 73
Art. 16 "En caso de vetustez del edificio. La mayoría que represente más de la
mitad del valor podrá resolver la demolición y venta del terreno y materiales. Si
resolviera la reconstrucción, la minoría no podrá ser obligada a contribuir a ella,
pero la mayoría podrá adquirir la parte de los disconformes, según valuación
judicial".

Estableciendo que un edificio se encuentra vetusto la mayoría computada, puede

decidir la demolición y venta del terreno y los materiales. Si se resuelve la
reconstrucción la situación difiere con relación a lo establecido para el supuesto
de destrucción parcial de menos de las 2/3 partes, en efecto cuando hay vetustez
la mayoría no puede obligar a la minoría a contribuir a la reconstrucción, y solo
queda facultada para adquirir la parte de dicha minoría según valuación judicial.

CONFUSIÓN:
Esta causal no está prevista por la ley pero puede darse cuando se concentra en
una sola persona la titularidad de todas las unidades. Mientras haya el estado de
propiedad Horizontal el propietario único puede enajenar tales unidades
renaciendo entonces los derechos reales de Propiedad Horizontal.

Para que desaparezca del estado de Propiedad Horizontal debe realizarse la

desafectación por escritura pública, que se inscribirá en el Registro De la
Propiedad. Esta determinación puede ser tomada por la totalidad de los
propietarios es decir no es necesaria la confusión previa para luego proceder a
la desafectación.

Queda constituido entre todos un condominio, sin indivisión forzosa sobre el

terreno y lo edificado.

PRE-HORIZONTALIDAD:
Concepto: detona la situación jurídica a la existencia previa a la Propiedad
Horizontal, abarca el período que va desde que se ofrecen en venta las unidades
que todavía pueden ni siquiera estar en construcción hasta aquel en que finaliza
la edificación y con la redacción e inscripción del reglamento de copropiedad y
administración, que es cuando nace el llamado estado de Propiedad Horizontal.

Trata de arbitrar medidas tendientes a proteger la condición de los adquirentes

por boleto que durante esta etapa quedaban en estado de desamparo.

La ley 19724

pág. 74
Artículo 1.- Todo propietario de edificio construido o en construcción o de terreno
destinado a construir en él un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo
a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal, debe hacer constar, en
escritura pública, su declaración de voluntad de afectar el inmueble a la
subdivisión y transferencia del dominio de unidades por tal régimen".

La escritura de afectación debe ser inscripta en el Registro Propiedad Inmueble

quedará constancia de ello en los certificados que expida.

REQUISITOS DE LA ESCRITURA:

Asentar el estado de ocupación del inmueble, la inexistencia de deudas

impositivas a la fecha de otorgamiento, el cumplimiento de los siguientes
recaudos:

Artículo 3.- Al otorgarse la escritura de afectación, el propietario del inmueble

debe entregar al escribano la siguiente documentación que se agregará a
aquélla:

a) Copia íntegra certificada del título de dominio con constancia del escribano de
haberlo tenido a la vista.

b) Plano de mensura debidamente aprobado.

c) Copia del plano del proyecto de la obra, con la constancia de su aprobación

por la autoridad competente.

d) Proyecto de plano de subdivisión firmado por profesional con título habilitante.

e) Proyecto de reglamento de copropiedad y administración.

La existencia de obligaciones garantizadas con derecho real de hipoteca, no

impedirá la afectación, si el propietario acredita documentadamente en el mismo
acto, que están cumplidas las obligaciones exigibles emergentes de la hipoteca.

El adquirente puede solicitar al escribano, a costa del propietario, copia simple

de la escritura autenticada de afectación, con certificación de la existencia de los
elementos mencionados en el Art. 3.

Artículo 7.- El propietario también puede solicitar judicialmente la desafectación,

si acredita sumariamente que:

pág. 75
a) Transcurridos seis (6) meses de registrada la afectación, no ha enajenado
unidades.

b) Transcurrido el lapso mencionado en el inciso anterior, ha rescindido o

resuelto la totalidad de los contratos registrados.

c) Transcurrido un (1) año de registrada la afectación, la obra no llegó a iniciarse

o ha quedado paralizada sin posibilidad de reanudarla, siempre que medie justa
causa.

En los supuestos de los incisos b) y c) deberá asimismo acreditar que está

debidamente asegurada la restitución a los adquirentes de todo lo que hubieren
pagado por cualquier concepto, con más un interés igual al fijado por el Banco
de la Nación Argentina para las operaciones normales de descuento.

PUBLICIDAD:
El propietario debe hacer constar la afectación del inmueble y su Registro,
número del registro notarial y fecha en que se efectuó:

a) En un cartel que debe tener permanentemente en el lugar de la obra, colocado

en forma visible.

b) En toda oferta o invitación que se haga a terceros para adquirir unidades de

vivienda a subdividir por el régimen de propiedad horizontal, por medio de
ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones
radiotelefónicas, de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de
afiches, letreros o carteles, programas, circulares, comunicaciones impresas o
cualquier otro procedimiento de difusión.

c) En los contratos que celebre a los fines de la enajenación o adjudicación de

unidades.

Artículo 9.- Queda prohibido, en cualquier forma de oferta:

a) Anunciar el precio de venta, o parte de él, en forma que induzca a error, o no

indicar el precio total si se menciona una parte.

b) Anunciar en forma incompleta los planes de financiación y plazos de pago.

c) Ofrecer formas de pago, condiciones o planes de financiación por terceras

personas o instituciones de crédito que no hayan sido efectivamente convenidos
o acordados.

pág. 76
Artículo 10.- El propietario debe tener a disposición de los adquirentes de
unidades

a) Copias simples autenticadas por el escribano del Registro en que se otorgó la

escritura de afectación de los elementos enumerados en el artículo 3º y de las
escrituras de hipoteca.

b) Lista de las unidades que se hubieran enajenado, y constancia de su

anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble.

c) La información relativa al desarrollo material de la obra.

d) La información relativa al pago de los servicios hipotecarios e impuestos que

afecten al inmueble. El comprador tiene el derecho de exigir la exhibición de los
comprobantes respectivos y en el caso de no hallarse al día aquellos servicios o
impuestos puede retener las sumas que se adeuden y abonar directamente tales
gravámenes, deduciéndose de su deuda hacia el vendedor.

CONTENIDO DE LOS CONTRATOS:

Los contratos serán redactados en forma clara y fácilmente legibles.
Las cláusulas que establezcan limitaciones de responsabilidad, facultades de
rescindir o resolver el contrato sin previa comunicación o intimación, o suspender
su ejecución o la de la obra, o sanciones a cargo del otro contratante,
caducidades, limitaciones a las facultades de oponer excepciones, cláusulas
compromisorias o de prórroga de la jurisdicción judicial, así como los supuestos
previstos en los incisos f) y h) del artículo 13, sólo tendrán efecto si son
expresamente aceptadas por el adquirente en cláusula especial, firmada por
éste.

REGISTRO DE LOS CONTRATOS:

El propietario debe registrar los contratos celebrados con los adquirentes en el
Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente a la jurisdicción del inmueble
afectado, poniéndose nota de ello en el contrato. El adquirente puede, en
cualquier tiempo, registrar el contrato.

PREFERENCIA DE LOS CONTRATOS REGISTRADOS:

Los contratos no registrados no dan derecho al propietario contra el adquirente,
pero sí a éste contra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros.

La posesión otorgada en virtud de un contrato no registrado es inoponible a quien

ejerza su derecho a consecuencia de un contrato debidamente registrado.

pág. 77
 Los derechos que confiere la ley son irrenunciables.
 El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación del inmueble
al régimen de la Propiedad Horizontal y, en su caso, con la inscripción
registrar de los contratos que otorgare con relación a las unidades, no puede
reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la
resolución del contrato.

Usufructo
El usufructo (del latín usus fructus, uso de los frutos) es un derecho real de goce
o disfrute de una cosa ajena. El usufructuario posee la cosa pero no es de él
(tiene la posesión, pero no la propiedad). Puede utilizarla y disfrutarla (obtener
sus frutos, tanto en especie como monetarios), pero no es su dueño. Por ello no
podrá enajenarla ni disminuirla sin el consentimiento del propietario.
La propiedad de la cosa es del nudo propietario, (Nuda propiedad es aquel derecho de
una persona sobre una cosa en la que su relación con ella es de ser sola y únicamente propietario.
Como propietario, tiene el dominio sobre la cosa, pero no ostenta la posesión por haber sido
cedida ésta a través de un derecho real denominado usufructo.que ) es quien puede disponer
de ella, gravándola, enajenándola o mediante testamento.
Puede afirmarse que el usufructo se presenta como una desmembración
temporal del dominio; pues mientras una persona, el usufructuario, obtiene las
utilidades de alguna cosa, el dueño conserva la propiedad, en tanto que derecho,
pero sin poder usar ni gozar de lo suyo, en una expectativa de goce futuro, que
lleva a denominarlo, por la disminución de sus facultades de goce, "nudo
propietario".
Esto ha llevado a algunos autores a considerarlo un pars domini con el titular de
la nuda propiedad, aunque está generalmente aceptado que no es un condueño,
incluso si en ocasiones llega a parecerlo.

Origen del usufructo

El usufructo nació en el derecho romano, en el siglo IV antes de Cristo, como

consecuencia del abuso de las manus, de la difusión del matrimonio libre y como
un medio de proveer a la viuda de lo necesario para su subsistencia, sin afectar
la parte que debían recibir los hijos en la herencia de su padre, conservando la
institución, a través de su evolución, aquella función alimentaria que motivó su
nacimiento.
El usufructo está regulado en el derecho español en los artículos 467 y siguientes
del Código Civil. La valoración legal de los usufructos a efectos fiscales se
contiene en la normativa relativa al impuesto de transmisiones patrimoniales.
Igualmente se menciona el usufructo en la legislación registral, ya que es un
derecho real inscribible en el Registro de la Propiedad, que se encarga de dar

pág. 78
publicidad al derecho y dar al usufructuario un medio de prueba de su derecho
ante cualquier tercero.

Constitución del usufructo

El usufructo puede ser constituido mediante:

 Ley: Constituido por mandato legal. Los usufructos legales más comunes
son aquellos sobre bienes de propiedad de los hijos menores y sobre
patrimonios familiares.
 Negocio jurídico: Puede ser inter vivos (un contrato), o mortis causa (a
través del testamento)
 Por prescripción: Cuando existe la creencia de poseer un derecho para
adquirirlo, y la posesión legitima del derecho, creído adquirido, durante el
tiempo fijado por la ley.

Estos tres modos de constitución son los que establece el art. 468 del Código
civil español. La doctrina añade un cuarto: la constitución por resolución
judicial, la cual no es un negocio jurídico ni puede considerarse obra de la Ley,
ya que lo que esta respalda es la actuación del Juez en aquellos casos en que
se produce. Aquellos asuntos en los que es más probable que pueda darse una
constitución judicial de este tipo es en la liquidación del régimen económico
matrimonial y en la división de cosa común o de herencia.2

Clases de usufructo

1. El usufructo puede ser simple, cuando lo disfruta sólo una persona, o

múltiple cuando son varias, al mismo tiempo o sucesivamente.
2. En razón del bien usufructuado se entiende por propio aquel que recae
sobre bienes inmuebles o no consumibles, e impropio aquel que lo hace
sobre bienes consumibles.
3. Se llama parcial cuando afecta sólo a una parte del bien, y total cuando
afecta al bien completo.
4. Finalmente, se diferencia, dependiendo de su origen, entre usufructo
legal, que es aquel que la ley impone (como los que concede al cónyuge
viudo sobre algunos bienes del premuerto), y el voluntario, en virtud de un
contrato bilateral o por un acto de última voluntad (testamento).

Por tanto, el usufructo puede originarse en un contrato (el propietario vende o

regala el usufructo a un tercero), en una disposición testamentaria, o en una
disposición legal.
En el llamado "usufructo de disposición" (de origen exclusivamente contractual o
testamentario en el derecho español), incluso se autoriza al usufructuario a
enajenar o consumir extintivamente la cosa usufructuada, por autorizarlo
expresamente quien constituye el usufructo. El caso más habitual es que por
testamento se autorice al usufructuario a vender la cosa usufructuada "en caso
de necesidad". La jurisprudencia española no admite este tipo de usufructo
cuando se lo establece por contrato, sino sólo por testamento.

pág. 79
Los derechos y obligaciones del usufructuario se regulan en primer lugar por lo
dispuesto en el documento de su constitución, y en su defecto, los derechos que
la Ley reconoce al usufructuario son los del art. 471 del Código Civil (en España).
Similar al usufructo pero más restringido es el "derecho de uso y habitación".
Quien tiene derecho de habitación adquiere un derecho a habitar (sólo él) una
vivienda o parte de ella, pero, a diferencia del usufructuario, no puede arrendarla
ni ceder o enajenar su derecho. Quien tiene derecho de "uso" puede usar y
consumir los frutos en cuanto los precise para sí y su familia, pero no más.

Derechos del usufructuario

1. Derecho a usar y gozar de la cosa. Puesto que existen bienes que no

pueden usarse sin consumirlos (por ejemplo, una explotación forestal no
se puede explotar sin talar árboles, un coto de caza se usa para cazar, a
las ovejas se les quita la lana), en las distintas regulaciones se suele
permitir el cierto uso consuntivo moderado.
2. Derecho a percibir los frutos que obtenga del bien. Los frutos que se
recojan después de la constitución del usufructo pertenecen al
usufructuario, aunque se hubieren comenzado a generar antes. Por el
contrario, los que se generen durante el usufructo, pero hayan de
recogerse tras la extinción del usufructo, pertenecen al propietario.
3. Derecho a disponer de su derecho de usufructo plenamente,
enajenándolo, arrendándolo y gravándolo.
4. Derecho a mejorar el bien usufructuado, pero sin alterar su forma o
sustancia y sin derecho a indemnización al terminar el usufructo.

Obligaciones del usufructuario

1. Conservar la cosa en su forma y sustancia; es decir, sin destruirla ni

dañarla, salvo en los usufructos sobre bienes consumibles o en los de
explotación de minas, donde el poder alcanza a la transformación y al
consumo. El usufructuario ha de realizar las reparaciones ordinarias que
necesiten las cosas dadas en usufructo.
2. Formar inventario antes de entrar al disfrute del bien.
3. Prestar fianza como garantía del cumplimiento de sus obligaciones. En
los usufructos testamentarios se suele relevar al usufructuario de esta
obligación. La obligaciones extraordinarias son de cargo del propietario.
4. Restituir el bien al término del usufructo.

El usufructuario debe permitir al nudo propietario que haga mejoras en la cosa si

no perjudica el valor del usufructo. El usufructuario es quien debe pagar los
tributos y contribuciones que graven la cosa y sus frutos, y las cuotas ordinarias
de la comunidad de propietarios en su caso (el nudo propietario, las cuotas
extraordinarias.)

Derechos y deberes del nudo propietario

pág. 80
El propietario de la cosa gravada por el usufructo es el "nudo “propietario; es
decir, el propietario "desnudo" o desprovisto de las más importantes facultades
del derecho de propiedad. Sin embargo, conserva algunos derechos:

1. Derecho a que se respete la diligencia debida en el uso del bien.

2. Derecho a que se le restituya el bien una vez finalizado el usufructo en las
condiciones pactadas. Una vez se extingue el usufructo, la propiedad, que
hasta entonces estaba constreñida por el derecho real de usufructo, se
expande hasta alcanzar su extensión original, pudiendo por ello el
propietario reclamar la cosa.
3. Derecho a ejecutar la fianza para resarcirse de los incumplimientos de
usufructuario y a reclamar al usufructuario que haga un inventario de las
cosas usufructuadas (salvo que el documento de constitución exima al
usufructuario de tales obligaciones).
4. Obligación de entregar el bien al usufructuario y no impedirle el disfrute
del mismo de manera pacífica.

Extinción del usufructo

El usufructo se pueda extinguir por:

1. Muerte del usufructuario (usufructo vitalicio).

2. Expiración del plazo (usufructo con término) o cumplimiento de condición
resolutoria (usufructo condicional).
3. Consolidación en un mismo titular del usufructo y la propiedad.
4. Renuncia del usufructuario.
5. Pérdida o extinción del bien, salvo en determinados casos cuando el bien
queda sustituido por una indemnización u otros bienes.
6. Resolución del derecho del constituyente del usufructo.
7. prescripción al no usar el bien el usufructuario durante el tiempo marcado
por la ley.

Uso y habitación
El derecho de uso y el derecho de habitación son derechos reales de
características comunes. Si bien suelen regularse conjuntamente, constituyen
derechos diferentes. Ambos son derechos personalísimos, intransferibles, y que
se otorgan por razón de la persona (normalmente por vínculos familiares o
emocionales).

Derecho de uso
Se entiende por derecho de uso aquel derecho real que legitima para tener y
utilizar una cosa o bien ajeno de acuerdo con las necesidades del usuario y, en
su caso, su familia. Los derechos y obligaciones del usuario se definen en el
título constitutivo y, a falta de éste, se regulan por lo que la legislación establezca
al respecto.
El derecho de uso puede constituirse sobre cualquier tipo de bien susceptible de
uso, ya sean muebles o inmuebles, y pueden ser titulares del derecho de uso
tanto personas físicas como jurídicas, si bien en este último caso es necesario
pág. 81
establecer un límite temporal. Es un derecho personalísimo, que no puede ser
enajenado ni tampoco arrendado. En el derecho español se establece la
imposibilidad de ser objeto de hipoteca.
Es más limitado que el usufructo, dado que no da derecho al disfrute o goce
(obtención de los frutos) de la cosa. Por ese motivo, un usufructuario podría
arrendar la cosa, pero no tiene ese derecho el que ostenta un derecho de uso.
El Derecho de uso se extingue de la misma forma en que se hace en usufructo

Derecho de habitación
El derecho de habitación es aquel derecho real que otorga a su titular el derecho
a ocupar en un inmueble la parte necesaria para él y su familia, con la finalidad
de satisfacer sus necesidades de vivienda.

Por su naturaleza, sólo puede recaer sobre un bien raíz y, al igual que en el
derecho de uso, los derechos y obligaciones se regulan por lo dispuesto en el
título constitutivo y, a falta de éste, por lo que establezca la legislación que lo
regule.
Únicamente pueden ser titulares del derecho de habitación las personas físicas
y no puede ser objeto de enajenación o arrendamiento.

Derecho de habitación
El derecho de habitación es aquel derecho real que otorga a su titular el derecho
a ocupar en un inmueble la parte necesaria para él y su familia, con la finalidad
de satisfacer sus necesidades de vivienda.

Por su naturaleza, sólo puede recaer sobre un bien raíz y, al igual que en el
derecho de uso, los derechos y obligaciones se regulan por lo dispuesto en el
título constitutivo y, a falta de éste, por lo que establezca la legislación que lo
regule.
Únicamente pueden ser titulares del derecho de habitación las personas físicas
y no puede ser objeto de enajenación o arrendamiento.

EL DERECHO DE SUPERFICIE
CONCEPTO

Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y

mantener una construcción sobre el suelo o el subsuelo de otros.

La superficie –siguiendo a Messineo– no se refiere al estrato –necesariamente

sutilísimo y en rigor sin espesor– de la corteza terrestre, esto es, el suelo o la
facies de la tierra que está en contacto con el inicio del espacio atmosférico, sino

pág. 82
a lo que estando incorporado al suelo –construcción o en su caso plantación o
forestación– emerge del suelo; esto es, el sobresuelo (superfaciem).

El Código Italiano de 1942, (artículo 952), regula magníficamente el derecho real

de superficie en dos planos por un lado el derecho real de construir y por el otro
la propiedad superficiaria.

El derecho de construir no es sólo eso sino que también conlleva la potencia de

hacer propia la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del derecho. Es
la concesión ad aedificandum. Ésta, explica Messineo, no es propiedad
superficiaria; es un poder autónomo y actual, en el cual reside también una
propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura propiedad superficiaria y
de hecho, al terminar la construcción, aquella potestad se trocará en este
derecho, manteniendo latente la facultad de reconstruir. La segunda vertiente
contempla la posibilidad de adquirir la construcción independiente del inmueble
de emplazamiento. En suma, bajo la denominación genérica de derecho real de
superficie se engloban el ius aedificandi y la propiedad superficiaria.

Ahora bien, definamos al derecho de superficie. Para Arias-Schreiber y

Cárdenas: "[el derecho de superficie es] un derecho real, enajenable y
transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo determinado
que no puede exceder al máximo fijado por ley (se trata de un derecho temporal),
la facultad de tener y mantener en terreno ajeno sobre o bajo la superficie del
suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del
derecho anexo de edificación... o por medio de un acto adquisitivo de la
edificación preexistentes o por contrato accesorio al de arrendamiento de un
terreno." [Arias-Schereiber Pezet, Max y Cárdenas Quirós, Carlos, Exégesis, t.
V, "Derechos Reales", Gaceta Jurídica, Lima, 2001]

En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo o dominus soli

constituye sobre éste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y
mantener construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Al respecto, los
autores antes citados, opinan que "el derecho de superficie constituye
propiamente una derogación del principio de accesión. En su virtud existe, de un
lado, el dominus soli o dueño del suelo y del otro, se encuentra el superficiario,
titular del derecho de superficie y propietario de lo que se edifique".

Según el artículo 938 del Código Civil (CC), el propietario de un bien adquiere
por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él. En cuanto a la
edificación en terreno ajeno, existen dos regímenes teniendo en cuenta la buena
o mala fe, ya sea del propietario del suelo o del invasor. Cuando éste edifica de

pág. 83
buena fe en terreno ajeno, el propietario del suelo puede optar entre hacer suyo
lo edificado y pagar por ello; u obligar al invasor a que le pague el terreno (artículo
941 del CC). Cuando el invasor edifica de mala fe en terreno ajeno, el propietario
del suelo tiene dos alternativas: exigir la demolición de lo edificado, si le causa
perjuicio, y el pago de una indemnización; o hacer suyo lo edificado sin obligación
de pagar su valor (artículo 943 del CC). Si el propietario del suelo obra de mala
fe, el invasor de buena fe puede optar entre hacer suyo lo edificado, pagando el
suelo; u obligar al propietario del suelo a que le pague el valor de lo edificado
(artículo 942 del CC).

Nótese que la buena fe del invasor no es más que el desconocimiento que éste
tiene sobre la propiedad del terreno; sin embargo, dicho argumento será
insostenible cuando la propiedad se encuentre inscrita (véase el artículo 2012
del CC). En el caso del propietario, su mala fe implica el conocimiento de que el
invasor construía en su terreno, para hacer suyo lo edificado.

Como se ha visto, en la accesión –que es una forma de adquirir la propiedad–,

cuando se edifica en terreno ajeno no existe consentimiento, vale decir, no se
presenta la comunión de voluntades entre las partes; por tanto, en la accesión
estamos ante la ausencia de un acto jurídico (artículo 140 del CC) y, por eso,
sus consecuencias jurídicas están determinadas por las normas antes citadas;
sin embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie, pues tiene como origen
a un acto jurídico, instituido conforme a la libre determinación de las partes,
siendo válido siempre que reúna los requisitos exigidos por el artículo 140 del
CC y que no contravenga las normas de orden público o a las buenas
costumbres (artículos V y 1354 del CC).

En ese sentido, hay que señalar que para algunos autores, el derecho de
superficie pondría en suspenso el principio de accesión, toda vez que, concluido
el plazo establecido para el mencionado derecho, lo edificado finalmente pasaría
a propiedad del dueño del terreno, previo pago de su valor; aunque, según lo
dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1030 del CC, esto no ocurre
necesariamente, pues esta disposición admite pacto en contrario.

Por otra parte, hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la
propiedad de una edificación; y el derecho de superficie, que es el derecho a
tener dicha propiedad en terreno ajeno. A propósito, Avendaño Arana explica
que, "hay entre los dos una relación de dependencia, de forma tal que la
propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie.

pág. 84
Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria."
[AA. VV., Código Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2003]

Respecto a la utilidad económica del derecho de superficie, Albaladejo señala lo

siguiente: "En teoría todo se arregla con el derecho de superficie, por el que ni
uno paga la edificación ni el otro el suelo. Pero en la práctica, nos parece que
hay otros muchos caminos para llegar a resultados equivalentes o aun
preferibles.

servidumbre sobre el derecho de propiedad del suelo, el subsuelo y el

espacio aéreo. Los diques y los muelles, los pontones, plataformas y
edificios flotantes, que tiene la naturaleza inmobiliaria.
No son predios: Razón por la que mucho es de temer que la figura prospere
poco en la realidad." [Albaladejo, Manuel, Derecho Civil, t. III, v. 2, "Derecho de
bienes", 8va. Ed., Bosch, Barcelona, 1994]

Sin embargo, Arias-Schreiber y Cárdenas Quiroz, tienen una opinión

discrepante; ellos manifiestan, "[estar] convencidos de que el derecho de
superficie resulta uno de los medios más idóneos y relevantes para resolver, y
no tan sólo para paliar, el grave problema que les significa a las personas con
economía limitada la falta de vivienda y, en general, lo que constituye el déficit
habitacional."

Teniendo en cuenta que el valor beneficio nace de las diferentes condiciones en

el modo de producción que hoy, con la globalización, se conjugan con la
movilidad de capitales; sin duda, un inmueble sometido al derecho de superficie
establece un nuevo modo de producción destinado a generar utilidad,
favoreciendo al capital, ya que mediante una inversión menor –en relación con
la compra del inmueble– puede generar un beneficio mayor. De esta forma, el
derecho de superficie al colocarlo en el mercado se transforma en un valor de
renta autónomo, como nuevo modelo de producción.

El artículo 1030 del Código Civil señala lo siguiente: "Puede constituirse el

derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener
temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la
superficie del suelo.

Este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el

propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su
valor, salvo pacto distinto."

pág. 85
Respecto al objeto del derecho de superficie, Vásquez Ríos hace el siguiente
comentario: "Discrepamos de quienes sostiene que el derecho de superficie
pueda regular las plantaciones, es decir predios rústicos.

La posición actual es no admitir la propiedad superficiaria respecto a las

plantaciones, por los graves inconvenientes que, a juicio de los técnicos, se
seguirían de ello para el incremento de la agricultura." [Vásquez Ríos, Alberto,
Los derechos reales, t. II, 3ra. ed., San Marcos, Lima, 2003]

Sin embargo, opino que la regulación de la superficie sobre plantaciones

(forestaciones, como en Argentina) revela la preocupación de las sociedades
modernas por contar con instrumentos aptos para promover la actividad forestal,
no sólo por la importancia económica, sino también por la incidencia ecológica
de la misma.

NATURALEZA JURÍDICA
A) CONCEPCIÓN UNITARIA SOBRE LA RELACIÓN
SUPERFICIARIA. MATICES
Bajo este concepto están reunidas aquellas teorías que asimilan al derecho de
superficie con otras instituciones. Así tenemos:

- El derecho de superficie como arrendamiento.

- El derecho de superficie como enfiteusis.

- La superficie como manifestación del dominio dividido.

- El derecho de superficie como usufructo.

- La superficie como propiedad del espacio aéreo.

- La superficie como derecho de propiedad de la edificación con facultad de

utilizar el suelo.

B) CONCEPCIONES QUE SEÑALAN LA DUPLICIDAD DE

RELACIONES ALREDEDOR DEL DERECHO DE SUPERFICIE.
VARIANTES
Las siguientes teorías consideran a la propiedad superficiaria como una de las
partes en que puede dividirse horizontalmente el fenómeno superficiario en toda
su amplitud:

pág. 86
- Equiparación del derecho de superficie a la servidumbre.

- El superficiario como propietario del suelo.

- El derecho de superficie como usufructo o enfiteusis.

- La relación superficiaria como limitación legal.

C) EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO DERECHO REAL

AUTÓNOMO Y SUSTANTIVO
Se considera como un auténtico derecho de superficie dándole la característica
definitoria del mismo: la disociación entre la propiedad del suelo y la fábrica. Así
el superficiario tiene un auténtico dominio sobre lo edificado separadamente del
dominio del suelo.

TIEMPO DE DURACIÓN
El segundo párrafo del artículo 1030 del Código Civil dispone que el derecho de
superficie no puede durar más de noventinueve años. Al respecto Arias-
Schereiber y Cárdenas hacen el siguiente comentario: "Consideramos que el
plazo previsto por el código para la duración del derecho de superficie es muy
dilatado. No es preciso un plazo tan extenso para favorecer su constitución.
Estimamos que el plazo de treinta años es un lapso suficiente para que el
superficiario y sus familiares gocen ampliamente de la edificación levantada."

La duración a perpetuidad es ampliamente conocida en el derecho real de

superficie. Así el Código Portugués, en su artículo 1.524, establece que el mismo
puede ser perpetuo o temporal, al igual que el artículo 953 del Código Civil
italiano. Otros, como el Código Suizo (Artículo 779 l), le señalan un máximo de
cien años.

A favor de la perpetuidad del derecho de superficie se ha señalado que en

algunos supuestos la perennidad, sin afectar la función del dominio ni obstar a
su racional ejercicio, puede resultar conveniente, como en el caso de una
construcción subterránea que no obste al aprovechamiento del suelo. Sin
embargo, parece preferible, por razones económicas, la solución normativa que
le fija un plazo de duración, impidiendo un desmembramiento permanente del
derecho de dominio.

Respecto a la posibilidad de renovar el plazo, existen dos posiciones. La primera,

según la cual, la renovación puede efectuarse siempre que en total no se

pág. 87
excedan los noventa y nueve años contado desde la constitución originaria, pues
de lo contrario la posibilidad de renovación puede llegar a convertirse en una
cláusula de estilo en el contrato originario con lo que el derecho pasaría a
extenderse por el término de cien años o aun llegaría a ser perpetuo. Empero si
vencido el plazo máximo convenido y recuperado el dominio su carácter pleno,
el propietario quisiera constituir un nuevo derecho de superficie, inclusive a favor
del mismo superficiario, no parece que exista algún inconveniente.

Para la segunda posición, las partes pueden pactar la renovación del derecho de
superficie, aun excediendo el total de los noventa y nueve años, y aún antes del
vencimiento del plazo, pero siempre cuidando que a partir de la renovación no
haya por delante un plazo mayor a noventa y nueve años; según esta posición,
el cual comparto, con ello queda suficientemente abastecido el propósito de la
ley de evitar una derogación del principio de accesión por mayores términos,
pero se debe tener en cuenta que la prórroga no puede perjudicar a terceros que
tengan inscriptos derechos que se consolidarían al extinguirse la superficie.

EXTENSIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

De acuerdo con el artículo 1302 del Código Civil, el derecho de superficie puede
extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la
construcción, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilización.

En ese sentido, para Guilarte, citado por Arias-Schereiber y Cárdenas, "se

sanciona la posibilidad siempre y cuando el edificio represente mayor entidad
económica que el resto del terreno. El goce del mismo será considerado como
accesorio, pero integrante del propio contenido del derecho de superficie."

Muro Rojo hace el siguiente comentario: "La referida extensión a favor del
superficiario no se da automáticamente, es decir, con la sola celebración del acto
constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta que la norma... no dice que
el mencionado derecho ‘se extiende’, sino que ‘puede extenderse’, lo que supone
que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o tácitamente por el
propietario del suelo." [AA. VV., Código Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta
Jurídica, Lima, 2003]

Para mayor abundamiento, Maisch Von Humbold, citada por Muro Rojo, afirma
que "el ámbito del derecho de superficie no tiene que ser necesariamente el
mismo que el del terreno sobre el cual se constituye, dado que puede ser igual,
mayor o menor, dependiendo de lo que se establezca en el acto constitutivo."

CONSTITUCIÓN Y TRANSMISIÓN DEL DERECHO

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De acuerdo con el artículo 1031 del Código Civil, el derecho de superficie puede
constituirse por acto entre vivos o por testamento; asimismo, este derecho es
trasmisible, salvo prohibición expresa.

Se distinguen tres modalidades de constitución del derecho de superficie;

a) Por efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de construir.

b) En razón de la enajenación de una edificación preexistente; y,

c) Como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.

Respecto a la posibilidad de transmitir el derecho de superficie, Arias-Schereiber

y Cárdenas sostienen que, "nada impedirá... que las partes acuerden lo
contrario, en atención al principio de la autonomía de la voluntad,

puesto que la norma no es de orden público." Sin embargo, Muro Rojo, con el
que coincido, tiene una opinión distinta: "La norma no dice ‘salvo pacto en
contrario’, sino ‘salvo prohibición expresa’; debiéndose entender que tal
prohibición (a la transmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier
norma del ordenamiento que así lo disponga, y solo eventualmente en pacto
privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos."

Teniendo en cuenta que dicha relación jurídica se constituye por acto o negocio
jurídico –en nuestra legislación, es indiferente–, de acuerdo a su naturaleza, el
signo de recognoscibilidad llamado a generar la oponibilidad es el registro. Por
tanto, si las partes contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la
relación fuera de la esfera contractual, deberían inscribir la constitución de este
derecho.

No obstante, lo anterior no podría aplicarse al caso de predios no registrados,

pues en aplicación del artículo 912 del Código Civil, la presunción de propiedad
basada en la posesión favorecería al superficiario, en perjuicio del propietario.
En ese sentido, para Bullard, "sólo existen dos posibles soluciones: o se prohíbe
la constitución del derecho de superficie en el caso de predios no inscritos, o se
crea un registro especial a fin de inscribir en el mismo la constitución del derecho
de superficie sobre predios no inscritos." [Bullard G., Alfredo, La relación jurídico
patrimonial, Ara, Lima, 1990]

CONTENIDO
ELEMENTOS PERSONALES

pág. 89
El concedente y el superficiario para poder vincularse, en virtud del contrato
correspondiente, deben tener la capacidad necesaria para hacerlo.

Siendo la constitución del derecho de superficie un negocio de tipo dispositivo,

el concedente deberá ser propietario del terreno –sobre o bajo la cual se
constituirá dicho derecho–, tener poder de disposición sobre la misma, y plena
capacidad de ejercicio.

En cuanto al superficiario, bastará que disponga de capacidad suficiente para

contratar, para que se complete el círculo contractual y surja válidamente el
derecho de superficie.

ELEMENTOS REALES
Entre los elementos reales se encuentran el suelo y la edificación.

El objeto básico del derecho de superficie es tener y mantener una edificación

de propiedad del superficiario (propiedad superficiaria) en terreno ajeno, sobre o
bajo la superficie del mismo, de manera temporal.

En cuanto a la edificación, la doctrina coincide en exigir que tenga permanencia;

entonces, por ejemplo, no se consideran los casos de quioscos de revistas y
periódicos, casetas de baños o de feria, etc.

IV CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DE LA RELACIÓN

SUPERFICIARIA
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DOMINUS SOLI
Dentro de sus derechos tenemos que el dominus soli es libre de constituir un
derecho debajo del suelo –cuando haya dispuesto el sobresuelo y siempre que
ambas concesiones no se perturban u obstruyan mutuamente–. Es el caso, por
ejemplo, en que el derecho de superficie es dedicado a la edificación de
bodegas, sótanos, etc.

Por otra parte, dentro de sus obligaciones tenemos que el propietario del terreno
debe inhibirse de todo acto que presuponga perturbación u obstaculización del
derecho del superficiario, como por ejemplo, la de impedirle realizar la
construcción.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO

El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y mantener
por encima del suelo ajeno, o por debajo de él, una edificación.

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Siendo el derecho de superficie un derecho de naturaleza real, el superficiario
se encuentra en aptitud de enajenar y gravar libremente su derecho. Sobre el
particular, el artículo 882 del CC establece que no se puede establecer
contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita;
asimismo, según el artículo 1031 del mismo código, el derecho de superficie es
trasmisible, salvo prohibición expresa; en consecuencia, contractualmente no se
podrá prohibir enajenar o gravar la edificación, a menos que exista una norma
que lo autorice.

El ejercicio del derecho de superficie deberá encuadrarse dentro de los términos

del título en virtud del cual ha sido constituido. Al respecto, De los Mozos, citado
por Arias-Schereiber y Cárdenas, afirma lo siguiente: "[si el derecho de
superficie] ha sido constituido para edificar viviendas no puede destinarse para
instalaciones industriales y, como en ello va implícita la denegación del principio
de accesión, toda extralimitación del superficiario o de sus causahabientes
supone una infracción de los términos de la concesión."

Por otra parte, el canon superficiario o solarium, cualquiera que sea el modo
como se manifieste, es un aspecto que no forma parte del contenido común del
derecho de superficie, desde que cabe que exista o no. Al respecto, Arias-
Schereiber y Cárdenas afirman que "la obligación de pagar el canon superficiario
implica una obligación de carácter propter rem."

Para Vásquez Ríos, en virtud del derecho al canon se atribuye el dominus soli
un derecho de crédito, de vencimientos periódicos, que el superficiario podrá
garantizar su pago mediante prenda o hipoteca.

La posibilidad de constituir gravámenes reales, en particular la hipoteca, sobre

el derecho de superficie ostenta la máxima importancia, si se desea dotar a este
derecho de la financiación correspondiente para realizar grandes negocios.

No existe una prohibición expresa sobre la constitución de los derechos reales

de garantía; sin embargo, es conveniente hacer una distinción. Por supuesto es
concebible la prohibición de la anticresis, dado que no se ve cómo el acreedor
podría obtener los frutos del predio; pero es inadecuado impedir que el
propietario del suelo pueda hipotecarlo, toda vez que ello no perjudicaría los
derechos del superficiario. Dicha prohibición implicaría quitar toda posibilidad de
recurrir al crédito, siendo incongruente que no pueda hipotecar y sí pueda
vender. Una prohibición de este tipo seguramente redundaría en que el
propietario del suelo, que ve vedado su acceso al crédito mediante la hipoteca,
exija un mayor canon a la hora de la constitución del derecho de superficie.

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En diciembre del 2005 se reunieron magistrados de todas las instancias de las
sedes de Arequipa, Moquegua, Tacna y Puno, con el objeto de llevar a cabo el
Pleno Jurisdiccional Regional del año 2005. Se sometió a consideración del
Pleno, algunos problemas derivados de la existencia de Jurisprudencia
contradictoria tratándose de dilucidar la prevalencia entre el derecho de Hipoteca
y el derecho de Superficie constituido con posterioridad a la hipoteca. El Pleno
consideró que en tanto la hipoteca se constituye con la inscripción registral, de
acuerdo al contenido normativo del artículo 2022 del Código Civil, ésta siempre
va a ser oponible a cualquier otro derecho real inscrito con posterioridad. Por
unanimidad el Pleno acordó que la hipoteca es oponible a cualquier otro derecho
real inscrito con posterioridad; por tanto, lo es también al derecho de superficie.

Por otra parte, Muro Rojo hace el siguiente comentario: "El hecho de no exigirse
al superficiario un plazo razonable y máximo para construir sobre o bajo el suelo,
podría afectar la explotación y utilidad económica del bien, toda vez que el
derecho del superficiario existiría incólume por la sola celebración del acto
constitutivo, mas podría no llegar a existir nunca la edificación." Por mi parte,
opino que este tema podría solucionarse por el principio de la libertad contractual
(artículo 1354 del CC), pues en el contrato, que da origen al derecho de
superficie, puede establecerse una cláusula que le de al superficiario un plazo
máximo para construir; en este supuesto, el incumplimiento puede servir de
fundamento para la resolución del contrato, ya sea judicial o extrajudicialmente
(véase los artículos 1428 y ss. del CC)

EXTINCIÓN
CAUSALES
Conforme al artículo 1034 del CC, la extinción del derecho de superficie importa
la terminación de los derechos concedidos por el superficiario en favor de
tercero.

Las causas de extinción del derecho de superficie son las siguientes:

- Por transcurso del plazo.

- Por resolución del título constitutivo.

- Por abandono o renuncia del superficiario.

- Por otras causas (consolidación, mutuo disenso, expropiación forzosa, etc.)

Según el artículo 1033 del Código Civil, el derecho de superficie no se extingue

por la destrucción de lo construido. Comúnmente la destrucción de la propiedad
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superficiaria debería traer aparejada la extinción del derecho real de superficie,
más en el derecho comparado se suele contemplar el derecho de reconstrucción.
En estos casos puede decirse que de alguna manera nace o recobra virtualidad
el ius aedificandi y el derecho no se extingue, si el superficiario construye
nuevamente. Dicha solución se fundamenta en que lo que se extingue realmente
por la falta de objeto es la propiedad superficiaria, pero no el derecho de
superficie, siempre que se edifique en los plazos previstos. En última instancia,
el objeto del derecho de superficie es el suelo ajeno, de modo que mientras éste
exista, subsistirá el objeto del derecho de superficie.

En ese orden de ideas, Muro Rojo, respecto al numeral 1033, hace el siguiente
comentario: "La norma no es sino una expresión de la diferencia que existe entre
el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, en el sentido de que una
cosa es la relación jurídica, por la cual el superficiario se hace titular del derecho
de tener y mantener una construcción sobre o bajo suelo ajeno, y otra cosa es el
derecho de propiedad sobre la construcción."

Por mi parte, opino que el supuesto de la destrucción de la propiedad

superficiaria puede solucionarse siguiendo el principio de la libertad contractual,
antes aludido. No obstante, en caso de no haberse previsto contractualmente, y
teniendo en cuenta el carácter supletorio de las normas respecto de la voluntad
de las partes, se deberá seguir lo dispuesto para el caso de la resolución del
contrato por imposibilidad de la prestación, parcial o total, sin culpa o con culpa
de alguna de las partes; según corresponda (véase los artículos 1431 y ss. del
CC)

LA REVERSIÓN
El segundo párrafo del artículo 1030 del Código Civil dispone que al vencimiento
del derecho de superficie, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.

Para Arias-Schereiber y Cárdenas, "La reversión constituye el efecto propio y

natural de la extinción del derecho de superficie. Suelo y edificio formaran, a
partir de ese instante una sola cosa cuyo único titular será el antiguo dominus
soli."

Sin embargo, los mismos autores antes citados notan un error legislativo: "El
numeral, tal como está redactado, permite interpretar que nunca procede el pago
de la indemnización, admitiendo así, en la práctica, un perjuicio para el
superficiario y un enriquecimiento injusto en beneficio del dominus soli.

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La redacción es sumamente defectuosa. Se ha querido expresar que la reversión
opera automáticamente, de pleno derecho, sin ser necesario pagar
indemnización alguna previamente. La intención ha sido no hacer depender la
reversión del pago de la indemnización."

Producida la extinción del derecho de superficie el principio de accesión recupera

toda su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del titular del suelo.
La adquisición del dominus soli, dicen Diez Picazo y Gullón, es automática, no
hace falta hacer tradición de la cosa al propietario sino que es una derivación del
renacimiento en toda su virtualidad del principio de accesión. El dueño extiende
su dominio a lo construido o plantado. Lo principal, el suelo, queda unido a lo
accesorio, es decir, lo edificado, atrayendo al mismo. [Diez Picazo, Luis y Gullón,
Antonio, Sistema de Derecho Civil, v. III, Derecho de Cosas y Derecho
Inmobiliario y Registral, sexta edición, Tecnos, Madrid, 1998]

CONCLUSIONES
1) En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo constituye sobre
éste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener
construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Se trata de un derecho real,
enajenable, transmisible por sucesión y temporal (se confiere por un plazo
determinado que no puede exceder al máximo fijado por la ley).

2) El derecho de superficie constituye propiamente una derogación del principio

de accesión. En cuanto a la edificación en terreno ajeno, de acuerdo con las
reglas de la accesión, existen dos regímenes teniendo en cuenta la buena o mala
fe, ya sea del propietario del suelo o del invasor. En la accesión nos encontramos
ante el supuesto de la edificación en terreno ajeno sin consentimiento, vale decir,
no se presenta la comunión de voluntades entre las partes; por tanto, en la
accesión estamos ante la ausencia de un acto jurídico; sin embargo, ello no
ocurre en el derecho de superficie, pues éste tiene como origen a un acto
jurídico.

3) Hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad de

una edificación; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha
propiedad en terreno ajeno. Entre ambos conceptos se presenta una relación de
dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir
mientras haya derecho de superficie.

4) El derecho de superficie no puede durar más de noventa y nueve años. Las

partes pueden pactar la renovación del derecho de superficie, aun excediendo el
total de los noventa y nueve años, y aun antes del vencimiento del plazo, pero
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observando que a partir de la renovación no haya por delante un plazo mayor a
noventa y nueve años. La prórroga no puede perjudicar a terceros que tengan
inscriptos derechos que se consolidarían al extinguirse la superficie.

5) En el contrato donde se instituye el derecho de superficie, si las partes

contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la relación fuera de la esfera
contractual, deberían inscribir la constitución de este derecho. No obstante, lo
anterior no podría aplicarse al caso de predios no registrados, pues en aplicación
del artículo 912 del Código Civil, la presunción de propiedad basada en la
posesión favorecería al superficiario, en perjuicio del propietario.

6) El supuesto de la destrucción de la propiedad superficiaria puede solucionarse

siguiendo el principio de la libertad contractual. No obstante, en caso de no
haberse previsto contractualmente, y teniendo en cuenta el carácter supletorio
de las normas respecto de la voluntad de las partes, se deberá seguir lo
dispuesto para el caso de la resolución del contrato por imposibilidad de la
prestación, parcial o total, sin culpa o con culpa de alguna de las partes; según
corresponda.

7) Producida la extinción del derecho de superficie el principio de accesión

recupera toda su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del titular
del suelo.

La servidumbre en el derecho peruano

CONCEPTO.- La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno que

concede al titular el derecho de usar el predio de otro o de impedir que su
propietario ejercite determinados derechos. Es decir que la servidumbre
puede consistir en un hacer (el ejercicio del derecho de usar un bien ajeno)
o en un dejar de hacer o un no hacer, cuando el dueño del predio que sufre
el gravamen no puede ejercitar determinados derechos. Se trata de formas
a través de las cuales se aprovecha el valor del uso del bien ajeno. Ese
aprovechamiento puede ser positivo, cuando el titular del derecho a la
servidumbre ejercita determinados actos sobre el predio ajeno, o puede ser
negativo, cuando el propietario del predio que sufre el gravamen se abstiene
de ejercitar sus derechos. En ningún caso la servidumbre consistirá en un
hacer, aunque hay algunos códigos, como el español que admite como
servidumbre la obligación de hacer del propietario del predio gravado.
Nosotros estimamos que no deberá en caso alguno estimarse como
servidumbre una obligación de hacer, pues esto significaría una
reminiscencia de tipo feudal, una relación de subordinación personal, en la

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 que el propietario del predio que sufre el gravamen, tuviese que cumplir
determinadas obligaciones' en favor del propietario titular De la servidumbre,
del mismo modo como el colono feudal debía cumplir ciertas obligaciones en
favor del señor.

El artículo 1035° de nuestro código civil define las servidumbres:

"La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio

de otro, que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos
actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de
alguno de sus derechos".

En la definición legal, están comprendidos los elementos con los cuales se

constituye la servidumbre y está también definida su naturaleza de no ser una
obligación de hacer. De acuerdo con nuestro código la servidumbre es solamente
un hacer en predio ajeno, o un no hacer del propietario del predio ajeno.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA SERVIDUMBRE.

Son elementos constitutivos de este derecho real sobre bien ajeno:

a) Los sujetos, que pueden ser individuales o colectivos de derecho privado. La

servidumbre es una relación jurídica entre dos sujetos. Uno que es titular del
derecho a la servidumbre y otro que es titular del gravamen. No existe norma
alguna que establezca quienes pueden imponer una servidumbre. Tratándose
de una situación que ampliará el derecho de propiedad, se supone que quien
debe imponerla es el propietario; sin embargo es admisible que quien no sea
propietario pueda ganar una servidumbre. Se trata de una situación beneficiosa
para el derecho de propiedad que recae en el predio. El artículo 1042° del código
civil admite que el copropietario pueda ganar una servidumbre aún que lo
ignorasen los demás copropietarios. No creemos que haya inconveniente en que
el usufructuario o el usuario puedan ganar una servidumbre.

Donde la situación es absolutamente clara es en cuanto al sujeto que puede

gravar. Dispone el artículo 1035° del código civil actual, que es el propietario el
que puede imponer el gravamen. Se trata de una limitación al derecho de
propiedad, que solamente el propietario podrá determinarla, con cuanta mayor
razón si esa limitación es perpetua. Ha de suponerse al propietario en capacidad
de ejercicio o debidamente representado por su representante legal, que haya
sido expresamente autorizado por el juez para constituir el gravamen, de acuerdo
con lo establecido por los artículos 447°, 531° y 568° del código civil. Pero
también puede imponer el gravamen el usufructuario, por el plazo del usufructo,

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esto es que se tratará de una servidumbre temporal (Art. 1041°). Del mismo
modo los copropietarios podrán gravar el predio objeto de la copropiedad,
cuando haya asentimiento de todos (Art. 1042°).

Esto es, que pueden ser sujetos pasivos de la servidumbre el propietario, el

usufructuario y los copropietarios. En el único caso en que no actúa el
propietario, es en el caso de usufructo.(1) Es que el usufructo es una limitación
al derecho de propiedad en que la utilización del valor de uso de los bienes, la
tiene el usufructuario.

Pudiese ser que las necesidades de utilización económica del predio, lo

condujesen a imponerle el gravamen, que podrá hacerlo solamente por el plazo
del usufructo.

NATURALEZA JURÍDICA.
La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno. Deja de ser servidumbre
predial en cuanto se la impone sobre bien propio. Es un derecho real porque el
titular de la servidumbre, es decir quien goza de ella, ha de obtener los provechos
que ofrece, sin sometimiento ni obligación del propietario del predio sirviente.

La doctrina y la legislación han considerado a la servidumbre como una relación

ínter predial, concediendo a los predios inclusive personalidad. En la relación,
uno será dominante y otro será sirviente. Los jurisconsultos romanos decían que
se trataba de una "cualidad del fundo" (Celso). Colín y Capitán (1923, t. II, p.
768) dicen que "constituyen una relación entre dos fundos." Lo que se quiere
decir al afirmar que la servidumbre se establece no en beneficio de una persona,
sino en el de un fundo, es que la persona que se beneficia de hecho con la
servidumbre y la que la soporta son indiferentes, y que la relación jurídica
continuará subsistiendo aunque los propietarios hayan cambiado, en tanto los
fundos dominante y sirviente subsistan y no se haya producido uno de los hechos
que llevan consigo la extinción de la servidumbre".

Caracteres de la servidumbre
Son caracteres de las servidumbres:

1. Utilidad.

2. Perpetuidad.

3. Accesoriedad.

4. Derecho Inmobiliario.
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5. Indivisibilidad.

6. Inseparabilidad.

7. No es obligación de hacer.

8. Prescriptibilidad y caducidad.

UTILIDAD DE LA SERVIDUMBRE.- La servidumbre se constituye para

conceder una ventaja económica al propietario de predio dominante. Esa ventaja
económica es la utilidad que le presta, puede ser estrictamente patrimonial o de
mero recreo; puede consistir en la mayor comodidad o en la amenidad que
ofrezca el predio dominante, o puede relacionarse con el destino industrial del
predio. De la servidumbre, debe resultar beneficio para el propietario del predio
dominante. La utilidad es la razón de ser la servidumbre. No puede existir
servidumbre inútil. Su justificación es su destino económico, entendiéndose por
económico, tanto la utilidad que satisface necesidades materiales, como la
utilidad que satisface necesidades espirituales. La diversidad de destinos que
pueden tener las servidumbres, sobre todo las convencionales, es resultado de
las distintas formas de utilidad que puede prestar. Puede establecerse
servidumbre para atravesar otro predio, vecino o no, y puede asimismo
establecerse servidumbre de no construir a mayor altura (altíus nom tollendi)
para conservar la vista del paisaje.

No existe en nuestro código, norma expresa relativa a la utilidad de la

servidumbre. Ella sólo puede ser desprendida de la definición contenida en el
artículo 1035°, que se refiere al beneficio que no lo puede obtener por supuesto
el predio dominante, sino su propietario. Ese beneficio no puede ser
incrementado ni disminuido por acto propio. El artículo 1046°, dice: "El
propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio
sirviente, por hecho o acto propio". I seguidamente el artículo 1047°, establece:

"El propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el

uso de la servidumbre. Si por razón de lugar o modo la servidumbre le es
incómoda, podrá ser variada si no perjudica su uso".

Se trata de normas, destinadas a tutelar la utilidad de la servidumbre. Ni el

propietario del predio dominante podrá incrementarla por acto propio, ni el
propietario del predio sirviente, podrá disminuiría. Pero sí e! servicio de la
servidumbre le resultase incómodo, podrá variarla, en cuanto al lugar y modo de
cumplirla, siempre y cuando no se perjudique la utilidad que ella presta. De lo
que se trata es de proteger la utilidad de la servidumbre. No importa que ella sea

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satisfecha por un lugar u otro, en una forma u otra, siempre y cuando su destino
económico no sea perjudicado. Debido a que la utilidad es la razón de ser de la
servidumbre, es que ella puede extinguirse por el no uso. Esto es que la falta de
utilización de la servidumbre da lugar a la caducidad del derecho. Quien no
obtiene la utilidad que la servidumbre debe producir, pierde el derecho a ella.

Nuestro código dice en su artículo 1050°: "Las servidumbres se extinguen en

todos los casos por el no uso durante cinco años". Esto es que cualquiera que
sea la naturaleza de la servidumbre (positiva o negativa) su falta de utilización
durante cinco años determinará la pérdida del derecho. El asunto es
relativamente claro cuando se trata de las servidumbres positivas que se dejan
de ejercitar, pero ¿cuándo habrá no uso de una servidumbre negativa, que no
es aparente? Del asunto nos ocuparemos al tratar los modos de extinción de la
servidumbre.

PERPETUIDAD.-
La perpetuidad de la servidumbre es una consecuencia de su naturaleza de
limitación del derecho de propiedad del predio sirviente y de incremento del
derecho de propiedad sobre el predio dominante. La servidumbre debe tener por
objeto una posibilidad duradera de utilización. Si el derecho de propiedad
susceptible de transmisión, hace al nuevo propietario titular de la servidumbre
activa, la limitación en el derecho sobre el predio sirviente, y el incremento en el
derecho de propiedad del dominante, acompañarán permanentemente al
derecho, independiente del sujeto titular. Cualquiera sea el propietario, gozará o
sufrirá la servidumbre. Es decir que se trata de un derecho accesorio del de
propiedad y por tanto sigue la suerte de él.

Nuestro código se ocupa de la perpetuidad de la servidumbre en el artículo 1037°

que dice: "Las servidumbres son perpetuas salvo disposición legal o pacto en
contrario". Quiere decir que el carácter de perpetuidad, no es absoluto, sino
relativo. Indudablemente la fuente principal de la servidumbre es la voluntad de
las partes y ellas corresponden al derecho privado, que puede ser alterado por
voluntad. Entonces caben también las servidumbres temporales, por que lo
establece la ley, como en el caso del artículo 105° del DL. 17752, Ley General
de Aguas, que admite la ocupación temporal de terrenos para la ejecución de las
obras, o el inciso e) del artículo 112°, que admite la extinción de la servidumbre
por vencimiento del plazo cuando es temporal. I caben asimismo las
servidumbres temporales, concertadas entre las partes. Será entonces el título
constitutivo de ta servidumbre el que establezca su naturaleza temporal o

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perpetua. Está claro que si no se estipuló plazo para la servidumbre, se
presumirá perpetua. Se trata de una presunción juris tantum, que es suceptible
de prueba en contrario.

ACCESORIEDAD.
La servidumbre es un derecho accesorio al derecho de propiedad. Lo amplia o
lo disminuye. No se trata de un carácter inherente al predio. Ya vimos que
algunos autores lo consideran no sólo accesorio al predio, sino inclusive
integrante. Se trata de un derecho accesorio al derecho principal de propiedad.
Es por eso que acompaña siempre al derecho principal y de acuerdo con el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (accesoriun sequitur
principale) sigue a ese derecho, cualquiera que sea su propietario. Por tanto
serán susceptibles de ser transmitidas junto con el derecho principal y nunca

Independientemente, por actos entre vivos o mortis causa, a los sucesores

universales o a título singular.

No existe en nuestro código, norma expresa sobre el carácter accesorio del

derecho a la servidumbre. Afiliado como está el código a la doctrina de la
vinculación interpredial, dice en su artículo 1036° "Las servidumbres son
inseparables de ambos predios. Sólo pueden transmitirse con ellos y subsisten
cualquiera que sea su propietario". Este artículo es comprensible, sólo cuando
se estima que las servidumbres vinculan a los predios, por eso los hace
inseparables de ellos. Pero hay que entender la accesoriedad, no como que la
servidumbre es el sometimiento físico de un predio a otro, sino como la limitación
que se establece en el derecho de propiedad, de un predio y la ampliación del
derecho de propiedad a otro, y que por tanto constituyen derecho u obligación
accesoria al derecho de propiedad pertinente.

DERECHO INMOBILIARIO.
La servidumbre es un derecho que recae en el derecho de propiedad sobre
predios. Todavía en Roma se les denominó "servitutes praediorum" para
diferenciarlas de las denominadas servidumbres personales justinianeas, que
eran aquellas que prestaban servicios a las personas (usufructo, uso,
habitación). Sólo se puede constituir servidumbre limitando el derecho de
propiedad sobre el predio sirviente y ampliando consiguientemente el derecho
de propiedad sobre el predio dominante. Se trata de una relación jurídica
establecida entre los propietarios de dos predios o entre el propietario del predio
sirviente y la persona autorizada por la ley para imponer servidumbre en el

pág. 100
derecho de propiedad sobre predio ajeno (usufructuario, por el plazo del
usufructo).

La naturaleza que le concedemos a la servidumbre de ser una limitación del

derecho de propiedad, en favor de otro derecho de propiedad, determina que no
se pueda imponer servidumbre sobre parte del predio, pues es el derecho de
propiedad sobre todo el predio el que resulta afectado o beneficiado.

Tampoco se puede establecer servidumbre sobre otra servidumbre, pues si se

trata de un derecho accesorio al derecho de propiedad, no puede ser gravado
independientemente del bien principal al cual accede. Del mismo modo, no
podrán ser objeto de servidumbre, los derechos de propiedad sobre cosas
muebles y menos los inmuebles por representación, es decir los derechos sobre
inmuebles, pues la limitación del derecho de propiedad sobre el predio sirviente
es para hacer algo en él, o para impedir que su dueño ejercite algún derecho.
Consiguientemente el derecho de propiedad limitado o ampliado por la
servidumbre ha de recaer necesariamente en cosas inmuebles.

No todos los derechos de propiedad que recaigan en los inmuebles enumerados

en el artículo 885° del código civil, son susceptibles de servidumbre. No podrá
imponerse servidumbre sobre el mar, las aguas corrientes y estancadas, las
minas o las canteras, porque son bienes que pertenecen al Estado. Tampoco
podrá establecerse servidumbre sobre el derecho de propiedad de las naves o
aeronaves, porque son bienes muebles por naturaleza.

Las concesiones para explotar servicios públicos y las concesiones mineras

otorgadas a particulares, así como los derechos sobre inmuebles inscribibles
en el Registro, son bienes inmateriales, derechos sobre los cuales tampoco
podría establecerse servidumbres. Lo que quiere decir, que sólo podría
establecerse

El código no ha mencionado entre los inmuebles a las construcciones que se

levantan en el suelo o que se realizan en el subsuelo. Es posible que a los
legisladores les haya bastado el principio tradicional de la accesión, de que todo
lo que se construye en el suelo, se convierte en su accesorio y como tal participa
de la naturaleza inmobiliaria del suelo. El artículo 938°, dice: "El propietario de
un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él. El
asunto es importante, puesto que el artículo 883°, ha limitado los derechos reales
normados en el Libro V del código, solo a los bienes urbanos, dentro de los
cuales la construcción desempeña un papel primordial.

pág. 101
Es lógico entonces que se admita servidumbres urbanas que amplíen o limiten
el derecho de propiedad sobre las construcciones o edificios que se levanten
sobre la superficie del suelo o que se realicen en el subsuelo.

Hemos dicho que el concepto de predio, no es el mismo que el de suelo. Mientras

el suelo es la superficie terrestre en general, el predio es aquella parte de esa
superficie incorporada al servicio del hombre. Por tanto el suelo puede ser una
superficie terrestre no sometida al dominio del hombre, o puede ser un predio.
La servidumbre sólo compromete a los predios, porque sobre ellas existe un
derecho de propiedad que es el que se limita o amplía en la servidumbre.
Lógicamente entonces, sólo los predios, es decir la parte del suelo sometida al
servicio del hombre, serán susceptibles de servidumbre.

INDIVISIBILIDAD.
Carácter de la servidumbre es su indivisibilidad. La establecen todos los códigos.
El artículo 1038° del nuestro dice: "Las servidumbres son indivisibles. Por
consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueños del predio
dominante y por cada uno de los del sirviente".

Se trata de establecer que el beneficio o utilidad que presta la servidumbre, no

puede satisfacerse parcialmente. De ahí que la servidumbre se deberá entera a
cada uno de los propietarios del predio dominante, y por cada uno de los
propietarios del predio sirviente. Se advierte claramente que la norma regula
únicamente la forma de gozar del beneficio en qué consiste la servidumbre, el
que no se puede prestar fraccionadamente. En el mismo camino de tutela del
derecho de propiedad sobre el predio dominante está el artículo 1039° que
establece "Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de
los adjudicatarios que la necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio
sirviente". De conde resulta que no interesa la división del predio sirviente, pues
la servidumbre siempre será debida por entero. El copropietario al que se haya
adjudicado la parte del predio en la que estaba establecida la servidumbre,
tendrá de todos modos la obligación de seguir cumpliéndola por entero, pero
indudablemente tendrá frente a los demás copropietarios el derecho al
saneamiento de la partición o a la indemnización pertinente, si es que en la
partición no se ha deducido el gravamen como una carga de la porción
adjudicada.

Del mismo modo, sí se dividiese el predio dominante, se mantendrá la

servidumbre, en favor de los titulares que la necesiten, pero sin incrementar el
gravamen en perjuicio del propietario del predio sirviente.

pág. 102
El código argentino establecía la indivisibilidad de la servidumbre como carga y
como derecho, sin que pueda adquirirse o perderse por partes alícuotas. Lafaille.
por eso considera que la indivisibilidad, asemeja a la servidumbre al condominio
germánico (en mano común). La indivisibilidad determinar que los titulares en
conjunto o individualmente son titulares del derecho, como si se tratase de una
sola persona, y que los titulares del gravamen, es decir los propietarios del predio
sirviente, sufren asimismo por igual la limitación de su derecho de propiedad. La
doctrina de la indivisibilidad no fue uniforme. Según el jurista Pardessus, las
servidumbres eran divisibles, siempre que su objetivo lo admitiese. Puso como
ejemplo las servidumbres de extraer tierra o piedra que pueden fraccionarse por
el peso o el volumen.

Pero no es el modo de ejercicio de la servidumbre, el que será indivisible, es toda

ella, es decir que no podrá fraccionarse el derecho que se concede al propietario
del predio dominante para hacer algo en el predio sirviente, sin que interese
cómo lo ejerce si total o parcialmente. En el caso de las servidumbres negativas,
aquellas que imponen un no hacer del propietario del predio sirviente, no se
puede hablar de divisibilidad del ejercicio. Ellas siempre se deberán por entero y
se ejercitarán también por entero.

INSEPARABILIDAD.

El artículo 1036° del código civil, dice: "Las servidumbres son inseparables de
ambos predios. Sólo pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su
propietario". Este es un carácter que resulta de la naturaleza interpredial que se
otorga a la servidumbre comprendida la servidumbre como un integrante del
predio, es lógico que se ha de considerar inseparable de él, sea dominante o
sirviente. Pero si se considerase la servidumbre, como es, una limitación en el
derecho de propiedad del predio sirviente, en favor del derecho de propiedad del
predio dominante, sería suficiente decir que se trata de un derecho accesorio,
que sigue la suerte del derecho de propiedad principal. Bastaría una declaración
en este sentido, para comprender que el incremento del derecho de propiedad
sobre el predio dominante, lo acompaña siempre, cualquiera que sea su
propietario. Del mismo modo, la limitación que sufre el derecho de propiedad
sobre el predio sirviente, acompañará igualmente al derecho de propiedad, de
tal modo que ese gravamen se transmitirá siempre juntamente que el derecho
principal.

La inseparabilidad, hay que entenderla entonces, como un carácter inherente a

los derechos de propiedad y al derecho a la servidumbre. No como una

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inseparabilidad física de la servidumbre del predio dominante o sirviente, tal
como se deduce del texto legal del artículo 1036° del código civil. Son los
derechos los que se incrementan o disminuyen debido a la servidumbre.
Entonces la servidumbre hay que comprenderla como una alteración de la cosa
sobre la cual recae ese derecho.

Los efectos legales de la inseparabilidad, según el código son dos:

La servidumbre sólo puede transmitirse con el derecho de propiedad sobre los

predios. "Solo se puede transmitir con ellos" (los predios) dice el código. Es
indudable que lo que se transmite es e! derecho de propiedad sobre el predio.
Consiguientemente, el efecto será que el derecho o el gravamen a la
servidumbre, solamente puede transmitirse juntamente que el derecho principal
de propiedad. Es por eso, que se dará el segundo efecto, el de subsistir
cualquiera que sea el titular del derecho de propiedad. Es lógico que si el derecho
accesorio (servidumbre) acompaña al derecho principal (derecho de propiedad)
subsistirá siempre, quienquiera sea el titular del derecho principal.

Consecuencia de la inseparabilidad de la servidumbre, es que cualquier

embargo, hipoteca o gravamen que recaiga sobre el predio dominante, recaerá
también sobre la servidumbre. Del mismo modo, la servidumbre, no podrá ser
objeto de un derecho separado. No podrá ser embargada, hipotecada o gravada,
aisladamente del derecho de propiedad al que va unida.

La partida 3a (ley 12, art. 31º) decía que "la servidumbre es de tal natura, que no
se puede apartar de la heredad o del edificio en que es puesta".

LA SERVIDUMBRE NO ES OBLIGACIÓN DE HACER.

El contenido de la servidumbre es un hacer en el predio sirviente, del propietario
del predio dominante o de quien representa su derecho frente al cual el
propietario del predio sirviente, ha de tener tolerancia (in patienáo consistunt), o
una abstención del propietario sirviente en el ejercicio de sus derechos (in non
faciendo consistunt). No es de ninguna manera un hacer del propietario del
predio sirviente, porque entonces dejaría de ser la servidumbre un incremento o
disminución del derecho de propiedad sobre los predios, para convertirse en una
obligación personal. El pandectista Arns, citado por Valverde dice: que la
servidumbre no debe consistir en hacer, sino en tolerar que otro haga o en un no
hacer, puesto que es una restricción en el goce de una cosa.

Son por eso, las servidumbres positivas o negativas. Las positivas autorizan el
ejercicio de determinados actos en el predio sirviente por parte del propietario

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del predio dominante, o de quien represente su derecho. En ese sentido
constituyen una ampliación del derecho de propiedad del predio dominante. A
las facultades que el titular tiene de usar, disfrutar o disponer del predio, se suma
la facultad de ejercitar ciertos actos en el predio ajeno, ejercicio frente al cual el
propietario del predio sirviente ha de tener tolerancia, por haberlo autorizado o
haberlo dispuesto la ley. Puede atravesar el predio sometido a servidumbre,
extraer materiales, hacer discurrir las aguas provenientes de su predio. La
servidumbre es un elemento indispensable para la organización jurídica del
derecho de propiedad territorial, tanto de la rural, como de la edificación y en ese
papel económico, la utilidad se obtiene de la servidumbre ejercitándola como un
hacer. Pero también la ventaja económica puede ser obtenida por medio de una
abstención del propietario del predio sirviente, que deja de ejercitar su derecho.
Se trata de las servidumbres negativas que imponen un non faciendo.

El titular deja de ejercitar ciertos derechos, que podría ejercitarlos libremente si

no existiese la servidumbre. Puede comprometerse a no elevar su pared a mayor
altura o a cualquier otra abstención. La servidumbre negativa solo nace de la
voluntad de las partes, no puede nacer de la ley. Pero en ningún caso el
propietario del predio sirviente puede comprometerse a cumplir una determinada
prestación para el propietario del predio dominante (cultivarle las ^tierras por
ejemplo) pues esa obligación, saldría de la naturaleza Real de derecho a la
servidumbre para entrar en el campo de la obligación personal. Los redactores
del código francés de 1804, pusieron énfasis en que la servidumbre no se
imponía a la persona, sino al predio, precisamente para evitar que en forma
disfrazada se reprodujese la subordinación feudal que vinculaba al colono a la
tierra en forma permanente al servicio del señor. De ahí que el derecho
contemporáneo no admite la servidumbre como un hacer del propietario del
predio sirviente.

Sin embargo, comentando la obra de Colin y Capitant, en comparación con el

derecho español, Demófilo de Buen, dice: "La servidumbre puede consistir, en
el derecho español, en la imposición al dueño del predio sirviente de dejar hacer
alguna cosa o de hacerla por si mismo (servidumbre positiva), o en la prohibición
al dueño del predio sirviente de hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre
(servidumbre negativa). Dentro de nuestro Derecho cabe, pues, la servidumbre
consistente en la imposición al dueño del predio sirviente de hacer alguna cosa;
cosa que sólo en un caso reputado como anómalo admitía el derecho romano" .

En el mismo sentido, Blas Pérez Gonzáles y José Alguer, comentando el libro de

Martín Wolff, Derecho de Cosas, dicen:

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"Las positivas comprenden no sólo las de tolerancia, las que "in patiendo
consistunt" ("dejar hacer alguna cosa") sino también las "in faciendo" ("hacerla
por si mismo"), con lo que se puede afirmar que no rige según el c.c. español el
principio "servitus in faciendo consistere nequit". (Art. 533 ap. 2 código español).

En nuestro código, no existe disposición alguna relativa a las obligaciones

personales del propietario del predio sirviente, ni siquiera las relativas a los
gastos y obras de conservación, cuando obtuviese también beneficio de la
servidumbre. La única norma que: En el derecho romano sólo se admitía la
obligación de conservar el elemento de construcción cuando se trataba de
apoyar una viga en el muro del vecino. El propietario del predio sirviente, tenía
la obligación de conservar su instalación o elemento de construcción. Esta era
excepcionalmente la servitus oneris ferendi. Existe es la del artículo 1044, que
admite la posibilidad de qué por convenio se imponga también al propietario del
predio sirviente la obligación de hacer las obras requeridas para el ejercicio de
la servidumbre.

"A falta de disposición legal o pacto en contrario -dice la norma- el propietario del
predio dominante hará a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la
servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor incomodidad para el
propietario del predio sirviente". Lo que quiere decir que si bien la ley no
establece norma alguna de obligación personal del propietario del predio
sirviente, la puede establecer el convenio, de donde resulta que la naturaleza de
derecho privado de la servidumbre, admite que pueda todavía conservarse, por
voluntad de las partes, aquel antiguo instituto que obligaba personalmente al
propietario del predio sirviente.

PRESCRIPTIBILIDAD Y CADUCIDAD.-
Las servidumbres pueden adquirirse por prescripción y pueden perderse por
caducidad del derecho, por el no uso. Así lo establecen los artículos 1040° y
1050° de nuestro código civil. Pero sólo podrán adquirirse por prescripción las
servidumbres aparentes, es decir aquellas que tienen manifestación externa.
Dice el código en su artículo 1040°: "Solo las servidumbres aparentes pueden
adquirirse por prescripción mediante la posesión continua durante cinco años
con justo título y buena fe o 'durante diez años sin estos requisitos". En la
interpretación de nuestro código, hay que tomar en cuenta, de que sin embargo

pág. 106
que reproduce la doctrina del artículo 950° que norma la prescripción de
inmuebles, sólo se refiere a la posesión continua para adquirir las servidumbres,
sin mencionar los otros requisitos de la posesión para la prescripción inmobiliaria,
cuales son que la posesión sea pacífica, pública y como propietario. En ese
sentido, tuvo mejor redacción el artículo 966° del código de 1936, en cuanto se
refería a que las servidumbres podían adquirirse por prescripción "durante el
tiempo y con las condiciones fijadas para adquirir inmuebles". Significa que para
la adquisición por prescripción de las servidumbres, no se ha de reclamar la
posesión pacífica, pública y como la ejercitaría el dueño? No creemos que el
criterio legal sea ese. Pensamos al contrario, que todos los requisitos de la
posesión prescriptoria, deberán ser exigidos para la adquisición de las
servidumbres.

Consiguientemente, quien ejercite una servidumbre, como lo haría el titular,

poseyéndola públicamente y pacíficamente, sin reclamo del propietario del
predio sirviente, durante el tiempo de la prescripción de inmuebles, la adquirirá
por prescripción, pudiendo pedir al juez que lo declare titular de ella, de acuerdo
con lo establecido por el artículo 952° del mismo código. Dispone el código que
solamente las servidumbres aparentes son susceptibles de prescripción. El
código de 1936, en su artículo 9660 exigía además que la servidumbre fuese
continua. Ahora sólo se reclama el requisito de la apariencia, porque ella es
ostensible y en ella entonces los actos de ejercicio de la servidumbre, vale decir
de posesión, son manifiestos. No es necesario el requisito de la continuidad,
porque la servidumbre continua es aquella que existe sin necesidad de un hecho
actual del hombre, mientras que la discontinua exige la realización de actos
humanos. Es suficiente la apariencia de la servidumbre para revelar su posesión
y su ejercicio, independiente de que sea servidumbre continua o discontinua.

El tiempo de prescripción será de cinco años de posesión continua, cuando

concurran justo título y buena fe. La presencia del justo título, significará que el
derecho a la servidumbre no nace del tiempo transcurrido, sino del título. El justo
título es la fuente defectuosa del derecho, presupone la relación de los
propietarios de ambos predios, que concertaron un título defectuoso, al que hay
que mejorar con el transcurso del tiempo. En la prescripción con Justo título, no
nace el derecho del tiempo de posesión, nace del propio título que siendo
defectuoso, ha tenido que exigir el transcurso del tiempo para convalidarlo.

La buena fe, consiste en la confianza del adquirente de la servidumbre en la

existencia y conformidad del título del dominante, después de ese plazo,

pág. 107
pretendiese ejercitar la servidumbre, podría el propietario del predio sirviente,
oponer la acción negatoria de servidumbre.

El no uso es la demostración de que la servidumbre no presta utilidad a su titular.

Consiguientemente carece de objeto conservarla. Hay legislaciones que en
forma expresa establecieron el fenecimiento de la servidumbre por haberse
extinguido la utilidad que prestaba. Esto es que la única justificación de la
servidumbre, es la utilidad que puede prestar al propietario del predio dominante.
Si esa utilidad no existe o se extingue, es lógico que desaparezca la servidumbre,
que es una limitación al derecho de propiedad. Es cierto que la servidumbre es
un instrumento regulador de las relaciones de propiedad sobre los predios, pero
esa regulación se establece a través de su contenido económico, de la ventaja
que puede ofrecer. Si no se utiliza la servidumbre es lógico que no se requiere
de la ventaja económica que ella ofrece.

ORIGEN DE LAS SERVIDUMBRES.

Las servidumbres en nuestro derecho pueden constituirse por voluntad de las
partes por disposición de la ley, por prescripción y por decisión del propietario de
dos predios (destino del padre de familia).

CONSTITUCIÓN VOLUNTARIA.
Dispone el artículo 1035° del código civil, que "La ley o el propietario de un predio
puede imponerle gravámenes en beneficio de otro, que den derecho al dueño
del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o
para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos".

Es indudable que la fuente principal de la servidumbre predial es el acto jurídico,

sea este el contrato o el testamento. La voluntad es la fuente primigenia y
fundamental de la servidumbre.

Puede tratarse de un acto jurídico expreso, destinado a constituir la servidumbre,

o puede tratarse de un acto de transmisión del derecho de propiedad, en el que
se incluya la servidumbre como un derecho accesorio. El acto jurídico, como
cualquier acto jurídico, exigirá para su validez los requisitos exigidos por el
artículo 140° del código civil, es decir agente capaz, objeto posible y
determinado, jurídicamente lícito, y fin lícito. No será exigible ningún requisito de
forma, porque no existe disposición alguna que establezca la forma cómo habrán
de constituirse las servidumbres.

pág. 108
Luego ellas podrán ser constituidas por instrumento público o privado. Pero si
ellas han de ser inscritas en el Registro de Propiedad Inmueble, requerirán de
instrumento público para hacerlo.

Las servidumbres nacen de la voluntad bilateral. Deben intervenir

necesariamente el dueño del predio sirviente, pues es su derecho de propiedad
el que resultará disminuido y el único que tiene facultades de disposición de ese
derecho es el dueño.

También podrá constituirse una servidumbre sobre el predio, el usufructuario,

durante el plazo del usufructo, esto es temporalmente. Su derecho nace de la
utilidad que le puede brindar la servidumbre para la mejor utilización del valor de
uso de la cosa ajena. Ese derecho está reconocido expresamente por el artículo
1041° del código civil, que dice: "El usufructuario puede constituir servidumbres
por el plazo del usufructo, con conocimiento del propietario". No será entonces
un derecho pleno, estará necesariamente sometido al asentimiento del
propietario, pues el conocimiento que dispone la ley, no es una simple
información, sino una comunicación que puede ser objeto de observación u
oposición del dueño.

Las servidumbres pueden constituirse de diversas maneras:

 Por contrato;

 Por ley;

 Por voluntad testamentaria;

 Por disposición unilateral del propietario; y

 Por usucapión.

Las servidumbres constituidas por contrato o servidumbres convencionales, son

las que surgen del acuerdo entre los propietarios de los predios dominante y
sirviente, adoptado conforme a las ilimitadas modalidades de los actos jurídicos.
Planiol y Ripert apuntan certeramente que: "Las servidumbres constituyen una
numerosa familia, no hallándose su número limitado por ley.

Resulta, por consiguiente, que las servidumbres convencionales siguen el cauce

trazado por el principio de la libertad de contratación; y que sólo se detienen allí
donde el orden público y las buenas costumbres actúan como barreras. No se
podría imponer, por ejemplo, en funciones de una servidumbre, trabajos de orden
personal al propietario del predio sirviente. En relación con la naturaleza del

pág. 109
contrato constitutivo de servidumbre hacemos nuestras las reflexiones de Biondi,
cuando expresa que: "Todos saben lo que es el contrato, y nadie ha dudado
nunca de que la servidumbre se puede constituir mediante contrato; pero en la
gran variedad de contratos, típicos y atípicos, es necesario individualizar el
contrato constitutivo de servidumbre (...), el contrato constitutivo de la
servidumbre no es un contrato típico. Basta constatar que en la enumeración de
los contratos típicos, regulados de forma especial por la ley, que históricamente
tiende a ampliarse, no encontramos el contrato constitutivo de servidumbre. Por
otra parte, no sería exacto afirmar que tal contrato es atípico, y que, por tanto,
está sujeto solamente a la disciplina general del contrato. La constitución de
servidumbre, y lo mismo se puede decir con relación a los otros derechos reales
sobre cosa ajena, es un propósito uniforme que se puede alcanzar mediante
varios contratos típicos que se llevan a cabo para alcanzar aquel propósito, sin
que cada uno pierda su propia identidad (...). Por tanto, el contrato constitutivo
de servidumbre está sujeto a la disciplina de cada contrato típico (venta,
donación) o a la general del contrato, si no se incluye en alguna figura de contrato
típico, además de la general de la servidumbre. Todo esto no lleva a admitir que
se trate de un contrato mixto, en el sentido de que participa de la naturaleza de
una pluralidad de contratos típicos, y tampoco de una mezcla de elementos
propios de una pluralidad de contratos (por ejemplo, venta más constitución de
servidumbre), ya que un contrato típico de constitución de servidumbre no está
referido por la ley. El contrato es un medio para alcanzar, como resultado la
constitución de una servidumbre, que no es una de las varias entidades que
pueden formar el objeto de cualquier contrato, sino que es una institución jurídica
con una estructura particular y una disciplina jurídica. Por tanto, el trato
constitutivo de servidumbre tiene carácter no mixto, sino compuesto de la
confluencia de la disciplina del contrato (típico o atípico) y servidumbre"

Señalan Planiol y Ripert que "el propietario del predio dominante adre un derecho
real, cuyo objeto es la utilización por él del predio ajeno propietario del predio
sirviente solamente está obligado a dejarlo disfrute de ese modo, sin otra
obligación alguna encaminada a ese fin: Las servidumbres convencionales
pueden establecerse a título oneroso gratuito, según exista o no
contraprestación de parte del titular del predio dominante. El acto jurídico de
donde emana la servidumbre es el título de la misma, expresión genérica dentro
de la que cohabitan, como ya hemos señalado, los más diferentes contratos
(venta, donación) y testamentos. Las servidumbres por disposición de la ley, o
servidumbres legales, todas aquellas que resultan del imperativo mandato de la
norma jurídica. Fundamentan principalmente en razones de interés público, de

pág. 110
utilidad ajena y colectiva, constituyendo todo un capítulo de la legislación
administrad pero también tienen una raíz de orden privado, como sucede con la
servidumbre de paso establecida en beneficio de un predio enclavado en otro
enajenante.

Las servidumbres legales se regulan en interés privado. Por ello,-se pueden

derogar por pacto.

Las servidumbres desprendidas de la voluntad testamentaria son aquéllas

emanadas por disposición del causante, dentro de la sucesión testamentaria.

Puede suceder que una persona, legando dos heredades a diferentes sujetos,
establezca una o más servidumbres a favor de uno de los predios y a cargo del
otro. Esta figura era conocida como legado de servidumbre desde el Derecho
romano (Digesto, 33, 4).

El constituyente testamentario no puede vulnerar la legítima de los herederos

forzosos. Las servidumbres importan, en efecto, una enajenación de naturaleza
parcial, de donde se origina la limitación antedicha (artículos 723 y siguientes del
Código Civil).

Las servidumbres emanadas por disposición unilateral del propietario son las
que constituye el propietario de dos predios, gravando el uno en beneficio del
otro.

Fuentes: Artículo 960 del Código Civil peruano de 1936. Artículo 2970 del Código
Civil argentino.

INSEPARABILIDAD DE LAS SERVIDUMBRES

Artículo 1036.- Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Sólo
pueden trasmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario.

Desde el Derecho romano las servidumbres podían ser trasmitidas. Incluso

podían ser legadas como señalaba ülpiano al afirmar que: "Corpora legari omnia
et iura et servitutis possunt" "(Se pueden legar las cosas corpóreas, y los
derechos y las servidumbres)" (Digesto, 30, 41. pr.).

La Accesoriedad de la servidumbre es clásica. Desde el Digesto se establecía,

como se puede apreciar, que "cuando un fundo prestare servidumbre a otro,
subsistía el gravamen, pese a la venta del primero" (Ley 12, título IV libro VIII,
del Digesto).

pág. 111
Igualmente indicaban las Partidas que "la servidumbre subsistía cuando la
propiedad de la cosa gravada fuese vendida" (Ley 8, título XXXI, partida 3ra.de
la Ley de las Siete Partidas).

Para el artículo 1128 del Código Civil de 1852, "el derecho de servidumbre real
es inseparable del predio dominante, y no puede transferirse sino con él; el
gravamen subsiste en el predio sirviente, cualquiera que sea su dueño" (artículo
1128 del Código Civil de 1852).

El Código de 1936 prescribía en su artículo 961 que: "El derecho de servidumbre

es inseparable del predio dominante y sólo puede transferirse con él; el
gravamen subsiste en el predio sirviente, cualquiera que sea su dueño".

El artículo 1036 subraya, como aprecia Lucrecia Maisch von Humbold, dice: "el
carácter eminentemente real de este derecho, dispone que las servidumbres se
trasmiten con los predios, tanto los dominantes como los sirvientes, y subsisten
cualquiera que sea su propietario"

"Los Derechos Reales en el Código Civil peruano de 1984", en el "Código Civil

peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano", página 322). La característica
de la inseparabilidad de las servidumbres tiene varias connotaciones: 1) La
servidumbre no puede ser transferida a nadie que no sea el propietario del predio
dominante; 2) La servidumbre no puede ser objeto de relaciones jurídicas
separadas del predio.

Como expresa Diez-Picazo: "La servidumbre constituye una relación entre

predios. Ya hemos señalado que esta afirmación hay que matizarla. Lo que
interesa ahora destacar es que las servidumbres prediales exigen la existencia
de dos predios, dominante y sirviente. Y que son indivisibles: si es el predio
dominante el dividido, cada porcionero usa por entero la servidumbre, y si es el
sirviente, cada dueño ha de tolerarla en la parte que le corresponda"

Al hacer el estudio de los caracteres jurídicos de las servidumbres

manifestábamos que se trataba de derechos accesorios, inseparables por
consiguiente del bien principal.

El numeral bajo comentario consagra legalmente esta accesoriedad,

estableciendo que las servidumbres representan cualidades inherentes a los
predios en su doble función de utilidad y beneficio para el dominante, y de carga
o limitación, para el sirviente del principio de la accesoriedad se desprenden dos
consecuencias fundamentales.

pág. 112
A. Que como se trata de cualidades inherentes a los predios, no pueden
separarse de los mismos para someterse al gobierno del acto jurídico; están, por
consiguiente, al margen de toda enajenación que no apareje la del predio o bien
principal. La venta, hipoteca, donación de la servidumbre carece de eficacia
cuando sólo se dispone del gravamen, independientemente del predio.

B. La transferencia del predio sirviente no altera la existencia del gravamen,

siguiéndolo éste, no importa quien sea el sujeto titular; así como tampoco se
altera el régimen con la transferencia del predio dominante. Siendo cualidades
inherentes a los predios las servidumbres se trasmiten con los mismos, a título
particular o universal y sin tener en cuenta a la persona que se beneficie con
ellas o que sufra sus cargas.

Fuentes: Artículo 961 del Código Civil peruano de 1936. Artículo 883 del Código
Civil colombiano. Artículo 825 del Código Civil chileno. Artículo 881 del Código
Civil ecuatoriano.

PERPETUIDAD DE LAS SERVIDUMBRES

Artículo 1037. - Las servidumbres son perpetuas, salvo disposición legal o
pacto contrario.

En la legislación romana las servidumbres eran perpetuas, no pudiéndose

constituirse ni desde cierto tiempo, ni hasta cierto tiempo (Ley 4, título I, Libro
VIH del Digesto).

La extinción de la servidumbre se producía sólo excepcionalmente y de dos

maneras: por su no uso o por la consolidación cuando se reunían en una misma
persona la calidad de propietario del predio dominante y del sirviente.

En cualquiera de estos dos casos, la servidumbre ya no es útil. Tratándose de la

falta de uso, cuando la servidumbre no se ejercita es porque ya no es útil. En el
caso de la consolidación, la subsistencia de la servidumbre no tiene ningún
sentido porque el propietario es dueño ya de ambos fundos. En la legislación
colonial, la Ley de las Siete Partidas reconocía la realidad, señalándola como
una excepción al principio general de la perpetuidad (Ley 8, título XXXI, partida
3ra., de las Partidas).

Según el artículo 964 del Código Civil de 1936, "las servidumbres son perpetuas,
salvo las disposiciones de la ley o que el pacto les fije plazo". Desde que las
servidumbres actúan como elementos inherentes de la propiedad, ya como
ventajas (en lo que se refiere al predio dominante), ya como limitaciones o cargas

pág. 113
(en lo que respecta al predio sirviente), y le acompañan en su condición de
accesorios, están unidas a aquélla y se dice, por consiguiente, que son
perpetuas. La perpetuidad es uno de los caracteres de la propiedad. Las
servidumbres, íntimamente vinculadas a la misma, se señala que, son también,
por naturaleza, perpetuas. Apuntan Planiol y Ripert que: "Solamente las
servidumbres son perpetuas entre todos los derechos reales producidos por la
desmembración de la propiedad. Su perpetuidad se deriva de su condición de
accesorios que los une a la propiedad de un predio; siendo necesarias para su
uso, es natural que como él, sean perpetuas".(5)

Pero, si bien en principio se dice que las servidumbres son perpetuas, este
carácter se desprende de su propia naturaleza, pero no es una condición
existencial. Nada impide, por consiguiente, que la ley o el pacto establezcan la
temporalidad, y ésta ciertamente será válida. Así lo reconoce, con incuestionable
acierto, el numeral bajo comentario.

Pero las servidumbres no sólo podrán sufrir el recorte de la temporalidad, sino

que también se verán sometidas a otra de las modalidades del acto jurídico, cual
es la condición. Nada obsta, en efecto, para que se condicione el ejercicio de la
limitación (condición suspensiva), ni para que su existencia o subsistencia
dependa del cumplimiento o incumplimiento de algo (condición resolutoria(6)).

Ahora bien, es importante señalar que la perpetuidad de la que venimos

hablando, fundamentalmente de acuerdo con nuestra tradición jurídica, debe

constitutivo; se trata entonces de interpretación, no de extensión del

derecho" (Biondi, Biondo, op. cit., página 783).
COSTOS DE LAS OBRAS debe ser entendida en el moderno sentido de
"permanencia". Como expresa Biondi:"La arcaica perpetuidad, superada
sustancialmente en el Derecho romano, hoy ha desaparecido. La antigua
perpetuidad se transforma en permanencia.

Es posible una servidumbre temporal, o sea, limitada en el tiempo; pero dentro

de tales límites es permanente, es decir, perdura hasta que no sobrevenga una
causa extintiva establecida por la ley. La servidumbre es un medio que pretende
satisfacer necesidades permanentes del fundo; por tanto, la relación jurídica, que
tiende a tutelar ese interés, no puede ser más que permanente, aunque sea
dentro de los límites del tiempo fijado. No hablamos de sujeción, sino que, como
dice la ley, la servidumbre es siempre un gravamen que se adhiere
permanentemente al fundo (...).La perpetuidad, que hoy hay que entenderla

pág. 114
como permanencia, debe unirse no a la servidumbre como requisito que hay que
añadirle a los otros, sino a la utilidad, que es el contenido esencial de la
servidumbre (...). Se ha mantenido que se puede constituir una servidumbre en
el caso de que su ejercicio se agote en un solo acto (...), un contrato por el que
se sujeta el fundo para el ejercicio de un solo acto no encierra ningún interés
digno de tutela, cuando para alcanzar dicho objetivo basta la constitución de una
relación personal. La autonomía privada puede extenderse en el campo de las
obligaciones, pero no en el de los derechos reales. El acto no es nulo porque la
intención es lícita, pero hay que considerarlo como constitutivo de una obligación
más que de una servidumbre. De la arcaica perpetuidad se pasa a la
permanencia, pero no se puede llegar a la momentaneidad sin destruir el
esquema y la función de la institución"

Fuentes: Artículo 964 del Código Civil peruano de 1936. Artículo 3009 del Código
Civil argentino. Concordancias: Artículos 171 a 177 y 179 del Código Civil.

INDIVISIBILIDAD DE LAS SERVIDUMBRES

Artículo 1038. - Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la
servidumbre se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante
y por cada uno de los del sirviente.

La caracterización de la indivisibilidad de las servidumbres aparece desde el

Derecho romano, en el que se señalaba que no se podía adquirir, ni perder, ni
imponer una servidumbre en parte tan sólo.

Ordenaba el Digesto que "cualquier servidumbre que se debe a un fundo, se

debe a la integridad de las partes del mismo; y por consiguiente, aun cuando se
vendiere por partes, la servidumbre seguirá a cada una de las mismas,
íntegramente" (parágrafo 3, Ley 23, título III, del Digesto)(7)

El Código Civil de 1852 consagraba la fórmula que hoy nos rige, en toda su
expresión, salvo lo concerniente al término "predial", innecesario desde que se
borra a las servidumbres personales de la nomenclatura legal. Apuntaba el
artículo 1129 del citado cuerpo de leyes, que "la servidumbre predial se debe
entera a cada uno de los dueños del predio dominante, y por cada uno de los del
sirviente" (artículo 1129 del Código Civil de 1852).

El Código Civil de 1936 establecía en su artículo 962 que: "La servidumbre se

debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante, y por cada uno de
los del sirviente".

pág. 115
El artículo bajo comentario señala también otro de los caracteres jurídicos de la
servidumbre -el de la indivisibilidad-, siguiendo así la política trazada por el
anterior numeral.

Las servidumbres son derechos indivisibles que como tales no pueden adquirirse
ni perderse por partes alícuotas o ideales, ni ejercitarse parcial sino
íntegramente.

En verdad, "el problema de si una cosa o una relación divisible se plantea en

general en el caso de una comunidad jurídica, o sea, cuando una misma
situación jurídica, derecho u obligación, se refiere a una pluralidad de sujetos:
propiedad, usufructo, obligación; en tales casos, puesto que la comunidad está
destinada a cesar, se plantea el caso de si la cosa o la relación es susceptible
de fraccionamiento en tantas partes cuantos son los sujetos que participan en la
comunidad. El problema se plantea, por tanto, respecto a una comunidad
existente que se quiere dividir. En cambio, con relación a la servidumbre, la
cuestión se refiere a la posibilidad de que pueda surgir, extinguirse, ejercitarse,
defenderse por parte, con referencia a un fundo común. Son problemas
particulares, que no se plantean en otras relaciones. Son tan diferentes que es
necesario estudiarlos separadamente para llegar a la averiguación del carácter,
de la extinción, del fundamento de la indivisibilidad. Anticipando la conclusión.
podemos decir que no puede surgir ninguna servidumbre, ejercitarse,
protegerse, extinguirse más que enteramente. La división del fundo dominante o
sirviente comporta no el fraccionamiento de la servidumbre, sino una disciplina
particular, que concilia la indivisibilidad estructural de la servidumbre con la
práctica división del fundo" Sobre la base de esta indivisibilidad y supuesto que
el predio dominante pertenezca a varias personas, cada una de las mismas
gozará del beneficio de la servidumbre en su totalidad; y si el predio sirviente
pertenece igualmente un conjunto de personas, cada una de éstas se encontrará
obligada a respetar El Código Civil de 1852 consagraba la fórmula que hoy nos
rige, en toda su expresión, salvo lo concerniente al término "predial", innecesario
desde que se borra a las servidumbres personales de la nomenclatura legal.
Apuntaba el artículo 1129 del citado cuerpo de leyes, que "la servidumbre predial
se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante, y por cada uno
de los del sirviente" (artículo 1129 del Código Civil de 1852).

El Código Civil de 1936 establecía en su artículo 962 que: "La servidumbre se

debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante, y por cada uno de
los del sirviente".

pág. 116
El artículo bajo comentario señala también otro de los caracteres jurídicos de la
servidumbre -el de la indivisibilidad-, siguiendo así la política trazada por el
anterior numeral.

Las servidumbres son derechos indivisibles que como tales no pueden adquirirse
ni perderse por partes alícuotas o ideales, ni ejercitarse parcial sino
íntegramente.

En verdad, "el problema de si una cosa o una relación divisible se plantea en

general en el caso de una comunidad jurídica, o sea, cuando una misma
situación jurídica, derecho u obligación, se refiere a una pluralidad de sujetos:
propiedad, usufructo, obligación; en tales casos, puesto que la comunidad está
destinada a cesar, se plantea el caso de si la cosa o la relación es susceptible
de fraccionamiento en tantas partes cuantos son los sujetos que participan en la
comunidad. El problema se plantea, por tanto, respecto a una comunidad
existente que se quiere dividir. En cambio, con relación a la servidumbre, la
cuestión se refiere a la posibilidad de que pueda surgir, extinguirse, ejercitarse,
defenderse por parte, con referencia a un fundo común. Son problemas
particulares, que no se plantean en otras relaciones. Son tan diferentes que es
necesario estudiarlos separadamente para llegar a la averiguación del carácter,
de la extensión, del fundamento de la indivisibilidad. Anticipando la conclusión,
podemos decir que no puede surgir ninguna servidumbre, ejercitarse,
protegerse, extinguirse más que enteramente. La división del fundo dominante o
sirviente comporta no el fraccionamiento de la servidumbre, sino una disciplina
particular, que concilia la indivisibilidad estructural de la servidumbre con la
práctica división del fundo."

Sobre la base de esta indivisibilidad y supuesto que el predio dominante

pertenezca a varias personas, cada una de las mismas gozará del beneficio de
la servidumbre en su totalidad; y si el predio sirviente pertenece igualmente a un
conjunto de personas, cada una de éstas se encontrará obligada a respetar el
gravamen, también en su integridad. Asi", supongamos que el predio A goza de
una servidumbre de paso sobre el predio B; siendo el primero del dominio de al,
a2 y a3, y el segundo de b1, b2 y b3. Por el mérito de la indivisibilidad tanto al
comoa2 y a3 pueden utilizar el paso independientemente, sin restricciones; bl,
b2 y b3 tendrán que respetarlo.

Expone Salvat que "cuando yo tengo un derecho de paso por la heredad ajena,
no se concebiría que este derecho pudiera existir sólo por mitad; cuando tengo
el derecho de tomar agua en la fuente de la heredad vecina, tampoco podemos

pág. 117
pensar que este derecho existía sólo por mitad; cuando el vecino tiene sobre mi
heredad una servidumbre que me impide edificar más de veinte metros de altura,
ni mi vecino ni yo podemos creer que esa servidumbre exista sólo en una mitad;
consideradas en sí mismas, todas las servidumbres nos parecen revestidas de
un carácter evidentemente indivisible, que aleja toda idea de la posibilidad de un
fraccionamiento de ellas, sea como carga, sea como derecho."

Del mismo principio de la indivisibilidad se desprende:

A. Si se divide en partes el predio dominante, enajenándose cada una de las

mismas, subsiste el gravamen íntegramente, naciendo, como lo señala Martín
Wolff, "de una servidumbre varias servidumbres".

B. Sí es el predio sirviente el que se divide, cada una de las porciones que

resultan continuará gravada íntegramente, siempre que subsista el principio de
utilidad.

No se puede adquirir la mitad del derecho de transitar por un predio, ni la mitad

del derecho de recoger materiales, ni la mitad del derecho de no edificar, ni la
mitad del derecho de abreviaje.

El principio de la indivisibilidad no impide ni prohíbe la limitación del ocio de las

servidumbres respecto al lugar, tiempo y modo. "Respecto al, por ejemplo, si se
establece que la servidumbre de paso debe ejercerse un camino determinado;
el tiempo, si se conviene que el paso existe sólo, pero no de noche; el modo, si
se ha estipulado que podía pasarse a pie alto pero no en carruajes de cualquier
clase. Estos diversos puntos no tienen evidentemente, el principio de la
indivisibilidad."

Romero Romana al comentare Código Civil de 1936 hacía una crítica en la

relación a la división del predio sirviente que es totalmente válida aun hoy en día.
Señalaba el mencionado autor que: "El Código silencia un aspecto que
contempla el Código italiano, en el artículo 1071: el de la división del predio
sirviente. En dicho código se considera, primero, la división del predio dominante,
dando al caso una solución semejante a la que señala el nuestro. Después, se
refiere a la división del predio sirviente diciendo que si la servidumbre recae
sobre determinada parte las otras quedan libres. La solución es acertada y habría
sido de desear que nuestro Código hubiera también contemplado y resuelto el
caso"

Coincidimos con Romero Romana y vemos en esta omisión uno de los tantos
defectos que tiene el Código vigente en materia de servidumbres.

pág. 118
El principio de la indivisibilidad implica, además, que la servidumbre surge
totalmente o no surge. Esto quiere decir que cuando nos encontramos frente a
una situación de copropiedad, la servidumbre no surgirá cuando el acto
constitutivo ha estado a cargo de uno solo de los copropietarios. Por lo tanto, no
se creará, de ningún modo en relación con la parte alícuota que le corresponda
al copropietario. Es necesario que todos los copropietarios constituyan la
servidumbre de manera conjunta.

DIVISIÓN DEL PREDIO DOMINANTE

Artículo 1039.- Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en

favor de los adjudicatarios que la necesiten, pero sin exceder el gravamen
del predio sirviente.

Señalaba Paulo que: "Porpartes servitus retinetur, licet ab tritio per partes adquirí
non poterat" ("La servidumbre se retiene por partes, aun cuando en un principio
no podía adquirirse por partes") (Digesto 8.1. 8.1.).

"Si se vendiese un fundo por partes, la servidumbre que se debía se seguirá

debiendo respecto de dichas partes", establecía el parágrafo 3, Ley 23, título III,
Libro VIII, del Digesto.

También conocemos la disposición de la Ley de las Siete Partidas, según la cual

"la servidumbre no se puede partir" (Ley 9, título XXXI, partida 3ra. De las
Partidas).

Según el Código Civil de 1852, "si la heredad o predio dominante llega a dividirse,
la servidumbre permanece a favor de cada porcionista sin que se aumente el
gravamen del predio sirviente; así en una servidumbre de pasaje, todos los
propietarios del fundo dominante pueden usar de tal derecho, pero por la misma
senda o lugar" (artículo 1130 del Código Civil de 1852).

El Código Civil de 1936 regulaba este aspecto en su artículo 963: "Si el predio
dominante se divide, la servidumbre subsiste a favor de los porcionistas que la
necesiten, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente".

Actualmente esta regla está repetida en el artículo 1039. Recordemos que,

comentando el artículo anterior, hemos establecido que la regla general es la
total indivisibilidad de la servidumbre. Sin embargo, frente a esta regla se
encuentra en el derecho otra de igual fuerza: la de la general divisibilidad tanto
del predio dominante como del sirviente.

pág. 119
Como una consecuencia del principio de la indivisibilidad, la parcelación del
predio dominante repercute en la servidumbre existente, proliferándola. Se
reproducen así tantas servidumbres como porciones devenidas, siempre que
sobre cada una de las mismas subsista el principio de la utilidad. En este mismo
orden de ideas, expresa Biondi que: "El principio de la indivisibilidad está
respetado totalmente. En el caso del fundo dominante se produce un
fraccionamiento del contenido de la servidumbre, que se reparte entre las varias
partes resultantes de la división. Se habla justamente de multiplicación de la
servidumbre, para indicar que existen tantas servidumbres, autónomas y
distintas, cuantas son las partes resultantes de la división. Por tanto, no hay
división, sino el fenómeno opuesto, o sea, multiplicación. Lo que se divide no es
el contenido o resultado, sino la servidumbre."

Supongamos que sobre un predio A y en beneficio de otro B, exista una

servidumbre de tránsito. Producida la venta del predio B, en tres lotes, bl, b2 y
b3, cada uno de los propietarios de los mismos será titular de la servidumbre y
podrá utilizar, en consecuencia, el paso establecido. En realidad, dada la
pluralidad de titulares, se habrá reproducido la servidumbre originaria. Como dice
Martín Wolff, "de una servidumbre han nacido varias".

La multiplicación de las servidumbres no deberá empero perjudicar el predio

sirviente, acrecentando la limitación, haciéndola más onerosa. Así lo señala el
mismo numeral que comentamos, muy justamente por cierto, dado que el titular
del citado predio no tiene por qué verse perjudicado por una división que como
la del predio dominante, es ajena a su voluntad y no le representa ventaja alguna.
Entre los deberes del titular del predio dominante está, con las observaciones
correspondientes, el de no aumentar el gravamen.

El Código Civil no legisla expresamente sobre la división del predio sirviente y la

sueñe de a servidumbre que lo grava, pero de la esencia misma del principio de
la indivisibilidad, del concepto general implícito en el numeral 1035 y de la
interpretación analógica del artículo 1039 se desprende tal destino.

Cada una de las porciones permanece afectada, siempre que subsista el

principio de la utilidad.

SERVIDUMBRES APARENTES
Artículo 1040.- Sólo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por
prescripción, mediante la posesión continua durante cinco años con justo
título y buena fe o durante diez arios sin estos requisitos.

pág. 120
"Las servidumbres son gravámenes establecidos sobre un predio para beneficiar
otro predio y dan derechos al propietario del predio dominante para realizar
ciertos usos en el predio ajeno o impedir que el propietario del predio ejerza
algunos de sus derechos de propiedad, para adquirir por prescripción una
servidumbre es necesario ser propietario del predio dominante. Las
servidumbres de paso por ser discontinuas no pueden ganarse por prescripción”

La adquisición de las servidumbres por usucapión fue reconocida por el Digesto.

Este disponía, en la Ley 10, título V del Libro VIII, que "si por el uso diario y por
una larga cuasi posesióne hubiese adquirido el derecho de conducir agua, no
existe necesidad de justificar el derecho con que se constituyó la servidumbre de
agua" (Ley 10, Título V, Libro VIII, del Digesto).

Esta posibilidad sólo pudo ser efectiva hasta la Lex Scribionia, ya que debía
referirse a las cuatro servidumbres rústicas primitivas que estaban englobadas
dentro de las res mancipi. Estas servidumbres eran casos típicos, en verdad, de
usus, que como bien sabemos constituía una categoría más amplia que la de la
possesio con la que finalmente sería sustituida, y que significaba el ejercicio de
un poder, el poder de uso.

Reemplazado el usus por la possesio y entendidas las servidumbres como res

incorporales ya no era posible la usucapión. A partir de ese momento sólo se
pudo usucapir possidendo como señala kunkel. Señalaban las Partidas que "se
ganará la servidumbre de agua cuando un vecino recibiere el agua de fuente del
predio vecino, durante diez años estando el dueño del mismo en su tierra, y
durante veinte años, si no estuviere en ella, sin contradecir este derecho" .

El Código Civil de 1852 legislaba la materia, disponiendo que para ganar las
servidumbres por prescripción, se necesitaba el mismo tiempo que para
prescribir el dominio de las cosas gravadas con ellas (artículo 1167 del Código
Civil de 1852).

Apunta Avendaño que: "El Código de 1936 decía que sólo las servidumbres
aparentes y continuas podían adquirirse por prescripción (artículo 966).

El Código actual dispone que sólo las servidumbres aparentes son prescriptibles
(artículo 1040). En consecuencia, las servidumbres discontinuas pueden ser
adquiridas por prescripción. El único requisito es ahora que sean aparentes. El
Código derogado exigía que la servidumbre fuese aparente porque la posesión
que conduce a la prescripción debe ser pública. Las servidumbres no aparentes
no son ostensibles, por lo que un predio podía resultar afectado por una

pág. 121
servidumbre sin que su titular pudiese tomar conocimiento de su existencia. Este
requisito de la apariencia ha sido mantenido por la razón expuesta. Tratándose
de las servidumbres discontinuas el Código anterior consideraba que ellas no
eran poseídas en forma continua, requisito éste que es indispensable tratándose
de la posesión ad usucapión. Sin embargo, la discontinuidad o interrupción de la
posesión ocurre cuando se deja de poseer por un año (artículo 895 del Código
derogado y 953 del Código actual), plazo éste que no necesariamente se cumple
en las servidumbres discontinuas".

El artículo 1040 consagra la adquisición de las servidumbres por obra del

transcurso del tiempo, esto es, por usucapión o prescripción adquisitiva. Tal
consagración es acertada. Las servidumbres cumplen positivas funciones dentro
del orden económico-social. Conviene, por consiguiente, facilitar su constitución,
multiplicando sus formas.

Recordemos que entendemos por servidumbres aparentes aquellos reúnen las

características de la visibilidad y la permanencia. Algunos Códigos, cómo el
español por ejemplo, han optado por definir servidumbres aparentes. Así
tenemos que el artículo 532 del mencionado código establece que: "son
aparentes las que se anuncian y están continuamente vista por signos exteriores,
que revelan el uso y aprovechamiento de las No aparentes, las que no presentan
indicio alguno exterior de su existencia Como expresa González Porras: "En
puridad, el dato o requisito exige no solamente esos signos exteriores, sino el
concretarse en permanentes que revelen el uso y aprovechamiento; es decir,
que esos visibles han de ser el medio necesario para el ejercicio de la
servidumbre".

En la legislación y en la doctrina disputan tres posiciones concernientes a la

usucapión de las servidumbres, como son:

A. La teoría extensiva.

B. La teoría restrictiva.

C. La teoría prohibitiva.

Para la teoría extensiva, la usucapión rige respecto de toda clase de

servidumbres, sin limitación alguna. |

Según la teoría restrictiva, la usucapión sólo funciona frente a las servidumbres

aparentes y continuas, existiendo, en consecuencia, publicidad y continuidad..

pág. 122
Y en concepto de la teoría prohibitiva, la usucapión es improcedente todos los
casos, porque el ejercicio de lo que se cree entender como servidumbre no es
sino manifestación de una mera tolerancia.(8)

Para que proceda la usucapión de las servidumbres se requiere, pues:

A. Que se trate de una servidumbre aparente y continua;

B. Que se posea como titular de la misma, a través del ejercicio de hecho;

C. Que esta posesión sea pacífica y continuada;

D. Que se cumpla el plazo de cinco años, cuando existe justo título y buena fe,
y de diez años, cuando falte uno u otro. Vamos a examinar independientemente
cada uno de estos requisitos.

Decíamos que nuestro Código Civil está sujeto a la teoría restrictiva de la

usucapión de las servidumbres. El exige -como lo señala expresamente el
numeral 1040- que se trate de servidumbres aparentes de donde quedarán al
margen de ella todas aquellas servidumbres que no reúnan esta condición.

Uno de los principales requisitos para adquirir las servidumbres aparentes por
prescripción es la posesión.

Acordemos que de la misma manera que la posesión recae sobre cosas, puede
también recaer sobre derechos, como es el caso de la servidumbre. En relación
con este aspecto, afirma Albaladejo que: "Sin duda que la posesión como
derecho, puesto que no es sino un poder concedido por la ley, puede recaer
sobre lo que ésta disponga, sea una cosa corporal, una cosa inmaterial o un
derecho (...). Y también cabe, respecto de ellos, una posesión de hecho. Ahora
bien, (...), una cosa es la posesión de la cosa y otra la posesión del derecho de
que se trate. De modo que en el caso de las servidumbres quien posee una
servidumbre no posee el predio sirviente, ni tampoco la parte a la que afecte
(caso de una servidumbre de paso en la que el titular del predio dominante lo
utiliza, pero la posesión de esa zona de terreno es del dueño del predio sirviente).
Luego hay posesiones de derechos, la posesión del derecho de servidumbre, sin
posesión de la cosa: como ocurre en las servidumbres".

Las servidumbres aparentes son todas aquellas cuya existencia es visible a

través de un signo perceptible por la vía de los sentidos. Mediante el conjugar de
las sensaciones visuales y táctiles llegamos a la percepción de un objeto dado,
localizándolo en el espacio, tomando conciencia del mismo e independizándolo
como elemento de naturaleza real. una servidumbre de luces por una claraboya

pág. 123
es una servidumbre aparente. La claraboya es el signo perceptible
sensorialmente. Los rayos solares necesariamente transcurren por ella, a la vista
de todos.

De lo expuesto se infiere que las servidumbres no aparentes o inaparentes son

las que carecen de un signo perceptible, de naturaleza real, que revele su
existencia. Tal acontece con la servidumbre de no elevar una pared a una mayor
altura, pues su existencia es un puro dato ideal, consecuentemente
imperceptible, un inmueble sometido a esta clase de servidumbre carece de
signos que en una u otra forma la pongan de relieve, suponiéndola.

La apariencia o inapariencia dependen de la misma situación de hecho y no de

la naturaleza ni la esencia de las servidumbres. Puede suceder así que una
servidumbre de acueducto sea aparente o inaparente, según las
manifestaciones físicas que en cada circunstancia presente. Si el gravamen
ofrece como representación exterior tubos o conductos perceptibles
sensorialmente, es aparente. Y si los tubos o conductos están colocados bajo la
superficie del suelo, no siendo, por consiguiente, perceptibles, es inaparente.

Resulta de interés recordar la definición de servidumbres discontinuas porque,

como ya hemos dicho anteriormente, el único requisito, ahora, es que la
servidumbre sea aparente para que se pueda adquirir por prescripción. Las
servidumbres discontinuas son heterónomas. Ellas dependen necesariamente
del hecho actual del hombre para regir. Mientras el hombre no actúa, la
servidumbre está paralizada, no se ejercita, es inservible. Apuntan Planiol y
Ripert que "las servidumbres discontinuas son aquéllas que necesitan del hecho
actual del hombre para poderlas ejercer. Consisten esencialmente en la
posibilidad que existe para el propietario del predio dominante de llevar a cabo
ciertos actos sobre el predio sirviente, de suerte que, en tanto el primero no
actúa, la servidumbre no se ejerce y es inservible. Tales son las servidumbres
de paso, de saca de agua, de extracción de materiales, etc."

Conviene tener presente que la continuidad no supone necesariamente el

ejercicio constante y permanente de la servidumbre. Ella deberá ser interpretada
bajo la expresión de una dinámica ajena al hecho del hombre, y nada más. Dicen
Planiol y Ripert que "sería un error creer que la servidumbre es continua cuando
su ejercicio no tiene interrupción alguna y discontinua cuando su ejercicio es
intermitente. Esta fórmula es falsa. Prueba de ello es el ejemplo siguiente: el
desagüe de las aguas pluviales es una servidumbre continua, y sin embargo, en
los climas secos, esta servidumbre rara vez se ejerce"

pág. 124
La apariencia o inapariencia, y la continuidad o discontinuidad son elementos o
caracteres independientes. Señala Salvat que "la división en continuas y
discontinuas, en efecto, se basa en la naturaleza misma de las servidumbres,
que le imprimen el carácter de continuidad o discontinuidad: la clasificación en
uno u 0tro carácter es, pues, definitiva. La clasificación en aparentes o no
aparentes, por el contrario, tiene un carácter accidental y puede variar con las
circunstancias: así, una servidumbre de paso puede ser aparente o no, según
que exista o no la puerta, el camino o el puente que exteriorice; puede haber sido
primero no aparente, por no haber existido ninguno de estos signos, pero adquirir
después carácter permanente, si cualquiera de ellos se realiza.

De lo anteriormente expuesto se desprende que la catalogación de los

caracteres antedichos es una cuestión de hecho, debatida y contradictoria. Para
facilitar su aplicación, presentaremos un conjunto de ejemplos .Previamente
dejaremos aclarado que dentro de las servidumbres podrán presentarse las
combinaciones siguientes:

a.- Servidumbres aparentes y continuas.

b.- Servidumbres aparentes y discontinuas.

c.- Servidumbres inaparentes y continuas.

d.- Servidumbres inaparentes y discontinuas.

Entre las servidumbres aparentes, tenemos: la servidumbre de luces, cuyo signo

visible es una puerta, una ventana, una claraboya; la servidumbre de vista,
también objetivada por una ventana, tragaluz o claraboya; la servidumbre de
paso, cuando se manifiesta por una tranquera, puente o camino; la servidumbre
de pastaje, cuando lleva signos similares a la de paso; y la servidumbre de
abreviaje, si reúne los mismos elementos.

Serán servidumbres inaparentes todas las negativas, como son las de no

construir, las de no levantar un edificio o pared a una mayor altura; las de no
realizar plantaciones; pues todas ellas carecen de un signo que revele su
existencia. También lo serán las servidumbres de paso, pastaje y abrevadero,
cuando falten la puerta, la tranquera, el camino o cualquier otro elemento que las
destaque.

Como servidumbres continuas señalaremos la servidumbre de luces, que no

requiere del hecho actual del hombre, sino que es el producto de una situación
natural, cual es la irradiación de los haces solares; la servidumbre de desagüe

pág. 125
de aguas pluviales, efectivizada también por un hecho natural como es la caída
de las lluvias y la ley de la gravedad; la servidumbre de vista, porque la ventana
o la claraboya mira por el titular del gravamen, permanentemente, constituyendo
un punto de observación sobre el terreno (Lafaille, Héctor, op. cit., 4, Tomo II, No
1494, página 517); la servidumbre de acueducto, cuando deja el paso de las
aguas naturales; las servidumbres de no construir, de no elevar un edificio o
pared, y de no realizar plantaciones, porque representan abstenciones y no
hechos del hombre, aun cuando como dice Lafaille, notan quienes sostienen lo
contrario.

Finalmente, entre las servidumbres discontinuas destacan la de paso, q exige la

realización del tránsito para tener eficacia; la de pastaje, que redar la intervención
del ganado, conducido por el hombre; la de acueducto, cuan» se trata del tránsito
de aguas industriales o domésticas; la de abrevadero, que requiere la presencia
del ganado; la de arrojar agua u otros elementos, reemplazados por la mano del
hombre; la de extraer agua y demás materiales, su dinámica tiene igualmente
expresión humana, y otras semejantes.

De los elementos anotados señalaremos aquellos susceptibles de ser adquiridos

por usucapión. Ellos son: la servidumbre de luces, objetivada por ventana o
claraboya y que no requiere del hecho del hombre; la servidumbre vista, en
condición similar a la anterior; la servidumbre de desagüe de aguas naturales,
cuando el acueducto es visible.

No se nos escapan las dificultades de la clasificación, dentro de la innumerable

gama de la casuística. Para algunos autores las servidumbres son aparentes y
para otros inaparentes; todo depende del planteamiento de cada une de los
intérpretes y en realidad, las diferencias no dejan muchas veces de ser sutiles.
Además, el fundamento de la teoría restrictiva ha sido conmovido por la crítica
de los civilistas modernos. Dicho fundamento se basa en la necesidad' de evitar
la usucapión de actos clandestinos, como son los inaparentes, así como de
aquellos otros que no tienen otra raíz que una mera tolerancia vecinal, como son
los discontinuos. Pues bien, según Planiol y Ripert, "la condición de apariencia
no es la condición ordinaria de publicidad que exige el artículo 2229 para
considerar como útil la posesión en materia de usucapión. En efecto, se
consideran como no aparentes las servidumbres de sacar agua de un pozo, de
pasto, etc., siendo así que los actos de posesión por los cuales se ejercitan tales
servidumbres son perfectamente visibles al exterior, efectuándose a la vista de
todos". Y agregan, "la condición de continuidad se justifica menos aún. La razón
primitiva que hacía distinguir entre las servidumbres continuas y discontinuas

pág. 126
para la posibilidad de la prescripción, es que tales servidumbres se ejercitan por
actos aislados y por tanto no se consideran susceptibles de posesión continuada.
Nuestros modernos tratadistas han abandonado esta explicación por ser
teóricamente falsa. Estiman, muy razonablemente, que las servidumbres
discontinuas son perfectamente susceptibles de posesión continua, en el sentido
en que se toma el vocablo en la teoría de la usucapión.

Podemos considerar que aquel que ejercita regularmente una servidumbre de

paso y de sacar agua de un pozo con la frecuencia que le sea necesaria, tiene
la posesión de esa servidumbre, si bien esta es. por sí misma, discontinua en
otro sentido de la palabra".

En nuestro concepto, la crítica de Planiol y Ripert acierta al referirse a la

continuidad, mas no a la apariencia. Nosotros creemos que fue acertada la
decisión del legislador peruano, al hacer subsistir a la apariencia como un
elemento condicionador de la usucapión, evitando así una adquisición
clandestina y desapareciendo en cambio la continuidad, dadas las razones de
peso invocadas por los maestros franceses.

Podría, además, agregarse que la usucapión no procede tratándose de actos de

mera tolerancia vecinal; debiendo acreditar esta situación el supuesto titular del
predio sirviente. En suma, sólo se exigirá al carácter de apariencia para que
tuviera vigencia la usucapión, siempre y cuando el propietario no probara que la
situación planteada no era sino el producto de su propia y consciente tolerancia.
Según Salvat. :"Cuando las circunstancias demostrasen la existencia de actos
de pura tolerancia, la prescripción no se aplicaría; pero cuando se tratase de
verdaderas situaciones de derecho como la que hemos señalado por qué no
amparar y reconocer el derecho del dueño de la heredad dominante, que
construyendo y manteniendo en el fundo lindero realiza actos de cuasi posesión
animus dominir'

Respecto de los demás requisitos de la usucapión de las servidumbres debemos

manifestar que rigen las reglas generales de la posesión y de la prescripción
inmobiliaria. El estado de posesión se manifiesta en una situación de hecho que
deberá ser continua en el sentido descrito por Planiol y Ripert. Se aplicará la
usucapión inmobiliaria breve u ordinaria (cinco años) cuando el titular del predio
dominante tenga justo título y obre de buena fe. Esto sucede en todas aquellas
circunstancias en que una persona cree adquirir una servidumbre válida, sin
serlo por razones ajenas a la misma, actuando con la convicción de hacerlo bien.

pág. 127
Si falta el justo título y la buena fe habrá que esperar el plazo de la usucapión
extraordinaria o larga, que es de diez años.

Señala bien Biondi, al comentar una norma similar a la nuestra en el Código Civil
italiano que: "Exigiendo la existencia de obras y que éstas sean visibles y
permanentes, la ley lo que pretende es excluir la adquisición, tanto por usucapión
como por destinación, de aquellas servidumbres que no se manifiestan con obras
visibles y permanentes. Se exige que cualquiera pueda darse cuenta que sobre
el fundo grava una servidumbre o que puede ser gravado por usucapión o
destinación. Admitida la posibilidad de que las servidumbres puedan adquirirse
por usucapión o destinación, aquellos requisitos resultan oportunos y
razonables. No en balde se suele decir que la apariencia, que se manifiesta en
obras visibles y permanentes, sustituye la función de la publicidad, que se exige
para la constitución del título: mientras que por título se puede constituir cualquier
servidumbre, y la inscripción es suficiente en garantía de terceros, esta garantía
en las servidumbres aparentes es proporcionada por la visibilidad y la
permanencia de las obras. Si se prescinde de tales elementos, la posibilidad de
adquirir la servidumbre por usucapión o destinación sería una insidia para el
propietario del fundo sirviente y para los terceros"

La subcomisión de Derechos Reales agrega un requisito más; que la posesión

sea pacífica, temperamento con el cual estamos de acuerdo.

CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES POR EL USUFRUCTUARIO

Articulo 1041.- El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo
de usufructo, con conocimiento del propietario.

Todo esto se originaba en la imposibilidad jurídica de poder separar la

servidumbre del fundo. Se constituía un usufructo, siempre, como un acto de
disposición de una cosa propia. La servidumbre, en cambio, no se encontraba
en la esfera de disponibilidad del propietario del fundo separadamente de éste.
Además, el usufructo era incompatible con la servidumbre. Mientras que el
usufructo sirve a la persona y dura lo que dura ésta, la servidumbre, en cambio,
sirve al fundo y tiene vocación de permanencia.

Todo induce a sostener que el artículo 1041 sólo se refiere a la constitución de

servidumbres por el usufructuario, como carga y no lo establece como beneficio.
Ahora bien, si durante el término del usufructo, el usufructuario adquiere el
beneficio de una servidumbre, actuando como titular del predio dominante, este
beneficio subsistiría durante la existencia de la desmembración desapareciendo

pág. 128
una vez extinguida ésta: salvo que hubiere actuado por su propio derecho y por
el derecho del nudo propietario, y éste no se hubiere opuesto a la constitución.

Dentro de los antecedentes estaba contenido en el Derecho Romano. Sobre la

base del razonamiento el usufructuario no debía empeorar el estado de la
propiedad, pero podía mejorarlo (Digesto 7.1.13.4), expresaba Ulpiano que:
"fructuarins sequiere servitutes non potest, retinere potest" ("El usufructuario no
puede adquirir una servidumbre, pero puede conservarla") (Digesto 7.1.15.7). En
el texto de las Pandectas se afirma también que "fructus servitutis esse non
potest".

El artículo 1172 del Código Civil de 1852 permitía al propietario establecer

servidumbres sobre la finca gravada con usufructo, con tal de no perjudicar con
ellas al usufructuario. El artículo 967 del Código Civil de 1936 disponía que: "El
usufructuario puede constituir servidumbres por el tiempo del usufructo. El
propietario puede establecer servidumbres sobre la finca gravada con usufructo,
con tal que no perjudiquen al usufructuario".Este numeral planteaba dos
situaciones diferentes, como son:

A. La de la servidumbre constituida por el usufructuario, durante la vigencia del

usufructo; y

B. La de la servidumbre establecida por el nudo propietario, también bajo los

efectos de la desmembración usufructuaria.

BIONDI, BIONDO, En relación con este particular, expresa que: "Contra la

exclusión del usufructo de la servidumbre.

SALVAT, RAYMUNDO, Laurent y Baudry Lacantinerie, que "otros autores, por

último, le niegan en absoluto al usufructuario el derecho de constituir
servidumbres u otros derechos análogos, en el carácter de cargas reales, por no
ser propietario del fundo, condición indispensable para cualquier acto de
enajenación total o parcial: podrán esos derechos valer como simples derechos
personales, pero no como derechos reales". (op. cit., Tomo 2, N° 1825, nota N°
79, página 335).

LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT, Señala que debió consignarse la

expresión "consentimiento" del propietario, en el caso que la servidumbre pasiva
al tiempo de vigencia del derecho de usufructo que se trata de imponer exceda
al tiempo de vigencia del derecho de usufructo". (op. cit., página 233)

SERVIDUMBRE Y COPROPIEDAD

pág. 129
Articulo 1042.- El predio sujeto a copropiedad solo puede ser grabado con
servidumbres si prestan su asentimiento todos los copropietarios. Si
hubiere copropietarios incapaces se requerirá autorización judicial,
observándose las reglas del articulo 987 en cuanto sea aplicables.

El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio

común , aunque lo ignoren los demás copropietarios.

El atributo de la disposición sobre el bien común está proscrito en materia de

copropiedad, salvo que intervenga la unanimidad de copartícipes. Ninguno de
los copropietarios puede, en consecuencia, gravar el inmueble común con una
servidumbre, salvo la validez condicionada de los actos de propiedad exclusiva
de que trata el artículo 978.

Como puede apreciarse la posibilidad de la constitución de una servidumbre en

un predio sujeto a copropiedad es un problema relacionado con la configuración
de la relación de copropiedad y no con el carácter de indivisibilidad que presenta
la servidumbre.

Esta regla encuentra un remoto origen en el Derecho Romano cuando

sentenciaba Ulpiano señalando que: "unus ex dominis comminurem aedium
servitutes imponere non potest (uno solo de los condóminos de una casa no
puede imponerle servidumbre)" (Digesto, 8.1.2). Este es uno de los tres textos
del Derecho Romano en el que se afirma el principio "nemini res sua servit".

Según el artículo 1173 del Código Civil de 1852, "el comunero de una finca puede
adquirir en favor de ella una servidumbre, aunque lo ignoren los demás".

El artículo 968 del Código Civil de 1936 establecía que: "el condómino puede
adquirir servidumbres en beneficio del predio común, aunque lo ignoren los
demás copartícipes".

SALVAT, RAYMUNDO, Señala que: "El legislador ha tenido en cuenta que cada
uno de los copropietarios tiene la facultad de usar y gozar de la cosa común
conforme a su destino: como consecuencia, si a los efectos del uso y goce de
ella, uno de los copropietarios quiere adquirir una servidumbre, por ejemplo, una
servidumbre de paso por la heredad vecina, tratándose de un derecho que
beneficia al fundo común, era justo reconocerle la facultad de adquirirlo". (op.
cit., Tomo II, N° 1832, página 339).

CONDICIONES DE LAS SERVIDUMBRES

pág. 130
Articulo 1043.- La extensión y demás condiciones de las servidumbres se
rigen por el titulo de su constitución y, en su defecto, por las disposiciones
de este código.

Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensión o

modo de ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio
sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre.

El gobierno de las servidumbres, que requiere de una multiplicidad de reglas

dentro de las que se armonicen los intereses de los titulares del predio dominante
y sirviente, consta de su propio título constitutivo. Ya sea en el contrato,
tratándose de servidumbres convencionales, en el testamento, respecto de
servidumbres testamentarias, o en la ley, cuando son servidumbres legales, se
fijan normas precisas mediante las que se determinan los alcances de la
limitación, el conjunto de derechos y obligaciones de los titulares, las formas
como se ejercita el gravamen y cualquier otro derecho, condición, modo u
obligación.

Decía el Digesto que "no se concede tener en la servidumbre más de lo que se

pactó" (Ley 11, título VI, libro VIII, del Digesto).

El Código Civil de 1852 daba intervención a las costumbres, cuando ni el pacto

ni las disposiciones legales determinaran una situación dada. "La extensión y
demás condiciones en que cada una de las servidumbres ya establecidas, o
cualesquiera otras que puedan establecerse, dependen del título que las
constituye; y si en éste no se determinan, se arreglarán a la costumbre, si no
bastasen las disposiciones siguientes". (artículo 1157 del Código Civil de 1852).

El artículo 971 del Código Civil de 1936 establecía que: "La extensión y demás
condiciones de las servidumbres se rigen por el instrumento de su constitución
y, a su falta, por las disposiciones de este título".

BIONDI, BIONDO, Expresa con propiedad que: "Cada derecho tiene un

contenido propio establecido por la ley o por la autonomía de las partes. Lo
mismo se puede decir con relación a las servidumbres. Hablar de extensión,
por tanto, no tiene sentido. Es admitible más bien la interpretación extensiva de
la palabra de la ley o del acto.

Artículo 1044.- A falta de disposición legal o pacto en contrario, el

propietario del predio dominante hará a su costo las obras requeridas para
el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor
incomodidad para el propietario del predio sirviente.

pág. 131
Este articulo se refiere genéricamente a las obras, sin especificar el sentido y los
alcances de aquellas. Precisa tener en cuenta que no se trata de la realización
de cualquier obra. Se trata, única y exclusivamente, de trabajos que permitan el
ejercicio de la carga, realizados dentro de los límites del título constitutivo, sin
alterarlo ni hacerlo más severo.

Es lícito para el propietario titular del predio dominante llevar a cabo la obra en
la forma que mejor le convenga, siempre que con ello no haga más gravosa la
servidumbre", era el tenor de la Ley 15, título III, Libro VIII, del Digesto.

Según la Ley de las Siete Partidas, "el propietario del predio sirviente no podía
impedir la realización de labores nuevas por el propietario del predio dominante,
salvo que le fueren dañinas, en cuyo caso tendría derecho para solicitar la
intervención judicial, pidiendo la remoción de las obras y el abono de los daños,
si se produjeren" (Ley 35, Título XXXII, partida 3ra., de las Partidas). Para el
Código Civil de 1852, "el dueño del predio dominante estaba obligado a verificar
a su costa las obras necesarias para usar de la servidumbre y conservarla; a no
ser que se hubiere establecido lo contrario" (artículo 1161 del Código Civil de
1852).

El Código Civil de 1936 establecía en su artículo 972 que: "El dueño del predio
dominante hará a su costo las obras en el tiempo y forma que sean de menor
incomodidad para el dueño del predio sirviente".

SALVAT, RAYMUNDO, Expone que "para que la disposición que estudiamos

pueda ser aplicada se requiere que se trate de trabajos necesarios para el
ejercicio y la conservación de la servidumbre: es la ley de la necesidad la que le
sirve de base y determina la extensión de ellos, exactamente lo mismo que
ocurre con la disposición que incluye en una servidumbre las accesorias,
necesarias e indispensables para el ejercicio de la principal.

CONSERVACIÓN DE LA SERVIDUMBRE
Articulo 1045.- La servidumbre se conserva por el uso de una persona
extraña, si lo hace en consideración al predio dominante.

El uso efectivizado por la persona extraña importa un acto de representación

involuntaria. Ella actúa, en efecto, movida por su propio interés, pero al hacerlo,
representa inconscientemente al titular del predio dominante, cautelándole sus
intereses al conservar subsistente la servidumbre.

pág. 132
El Digesto ya consagraba esta fórmula al disponer que "se retiene por el uso una
servidumbre cuando la utiliza el sujeto a quien se debe, o el que está en su
posesión, ya sea jornalero, huésped, médico, visitante, colono o usufructuario"
(Ley 20, título VI, libro VIII, del Digesto).Según las Partidas, las servidumbres se
perdían por el no uso; y este no uso implicaba una abstención tanto del titular del
gravamen como de cualquiera que obrara en su nombre (Ley 18, título XXXI,
partida 3ra., de la Ley de las Siete Partidas).

El Código Civil de 1852 establecía la regla que hoy nos rige, con una ligera
diferencia en la redacción. Decía así: "La servidumbre se conserva por el uso
que hace una persona, aunque sea extraña, con tal que lo haga por
consideración al predio dominante" (artículo 1106 del Código Civil de 1852).

El artículo 970 del Código Civil de 1936 contenía una norma exactamente igual
a la del Código actual.

SALVAT, RAYMUNDO, Señala "el caso de los parientes o amigos del propietario
que concurren a visitarlo; de las personas que visitan el fundo interesadas en
adquirirlo; etc.: si para llegar al fundo hay que pasar por la heredad vecina, la
servidumbre de paso se habrá conservado por el ejercicio de ella realizado por
todas estas personas" (op. cit., Tomo 2, N° 1936, página 394).

PROHIBICIÓN DE AUMENTAR EL GRAVAMEN

Articulo 1046.- El propietario del predio dominante no puede aumentar el
gravamen del predio sirviente por hecho o acto propio.

Esta norma funciona concordantemente y en justo equilibrio la necesidad del

predio dominante de la servidumbre y el menor perjuicio que se debe ocasionar
al predio sirviente. Por ello, el ejercicio de hecho de la servidumbre ¡ debe
realizarse de tal modo que produzca el menor perjuicio al predio sirviente.

Este artículo no tiene antecedentes en nuestra legislación y responde a

consideraciones lógicas y justas, ya que sería impropio y abusivo que el
propietario del predio dominante aumente o haga más onerosa la servidumbre
sobre el predio sirviente, modificando unilateralmente las condiciones en que fue
pactada la limitación.

La doctrina ha formulado tres soluciones distintas para este caso:

a) Aceptar el aumento del gravamen adaptándose a la nueva situación

pág. 133
b) Mantenimiento de la situación anterior no aceptándose el aumento de la carga;
y,

c) Puede modificarse la servidumbre en relación con el uso conveniente del

predio, siempre que el título no lo impida.

PROHIBICIÓN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE LA

SERVIDUMBRE
Articulo 1047.- El propietario del predio sirviente no puede impedir el
ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre. Si por razón de lugar o
modo la servidumbre le es incómoda, podrá ser variada si no perjudica su
uso.

El menoscabo del uso de la servidumbre podrá producirse y se produce de

hecho, de las más diferentes maneras, según la naturaleza y las condiciones del
caso. Existirá este menoscabo, cuando dentro de una servidumbre de vista el
propietario del predio sirviente dificulta la visión con elementos extraños; si en
una servidumbre de tránsito se realizan plantaciones; si en una servidumbre de
sacar agua se entraba, mediante obras de arte, la labor de extracción; si en una
servidumbre de luces se cierra la claraboya o ventana.

ANTECEDENTE JURÍDICO PERUANO.

Para el artículo 1163 del Código Civil de 1852, "es prohibido al dueño del predio
sirviente hacer algo que tiende a entorpecer el uso de la servidumbre. Sin
embargo, si probase que cierta alteración lo libertará de considerable perjuicio,
sin causarle al dueño del dominante, debe éste permitirla" (artículo 1163 del
Código Civil de 1852).

El Código Civil de 1936 establecía lo siguiente: "El dueño del predio sirviente no
podrá menoscabar el uso de la servidumbre. Si por razón de lugar o modo la
servidumbre le es incómoda, podrá variarla si no perjudica su uso" (artículo 965).

El titular del predio sirviente se encuentra en la obligación de soportar todos los

actos y cumplir con las abstenciones derivadas de la servidumbre, no pudiendo
menoscabar el ejercicio de la misma, con desmedro del titular del predio
dominante.

PLANIOL Y RIPERT, Agregan: "La aplicación de esta regla, depende de las

circunstancias de hecho, del estado del lugar, de la interpretación de los pactos,
de la intención presunta de las partes o del perjuicio que el propietario del predio
dominante haya podido sufrir por las variaciones implantadas en el predio

pág. 134
sirviente, por lo cual es de la competencia del juez del fondo del asunto". (op.
cit., Tomo III, Los Bienes, N° 988, página 829).

SERVIDUMBRE SOBRE EL PROPIO BIEN

Articulo 1048.- El propietario de dos predios puede grabar uno con
servidumbre con beneficio del otro .

La constitución de la servidumbre sobre cosa propia no viene a ser sino un reflejo

de la utilidad de las servidumbres, como instrumentos armónicos para la mejor
conveniencia social. Su beneficio práctico se manifiesta cuando el propietario
constituyente se desprende de uno de los predios, pues al hacerlo, la
servidumbre sigue la condición de su principal, y el nuevo propietario goza de
sus beneficios "si hubiere adquirido el predio dominante" o sufre su carga,
cuando afectó al predio sirviente. La servidumbre establecida previamente, entra
así, dentro de la valoración económica y funcional de ambos predios.

Señalaba Paulo que "Nulli res sua servit" (Nadie tiene servidumbre sobre la cosa
propia) (Digesto, 8.2.26).Según el principio clásico, tradicional en materia de
servidumbres, no podía existir una carga de esta naturaleza entre dos predios
pertenecientes a un mismo propietario ("nemini res sua servit")

A comienzos del siglo presente, el Código Civil Suizo dio un giro total a la ¡
concepción clásica, permitiendo la consagración de la servidumbre sobre predios
pertenecientes a una misma persona, en favor del uno y a cargo del otro, dadas
las fundamentales consecuencias de orden práctico de este nuevo sistema
(artículo 733 del Código Civil suizo, Virgile Rossel, Cede Civil Suisse, pagina
260).

EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE POR DESTRUCCIÓN TOTAL.

Articulo 1049.- Las servidumbres se extinguen por destrucción total,
voluntaria o involuntaria, de cualquiera de los edificios dominante o
sirviente, sin mengua de las relativas al suelo . Pero reviven por la
reedificación , siempre que pueda hacerse uso de ellas.

La aplicación del numeral bajo comentario exige el cumplimiento de las

condiciones siguientes:

A. Que hubiere existido una servidumbre a cargo de un edificio y en beneficio de

otro.

pág. 135
B. Que uno de los dos edificios, o ambos sufriera una ruina o destrucción total y
como consecuencia de la misma, el ejercicio de la servidumbre resulta
absolutamente imposible. Si la destrucción es sólo parcial, si el ejercicio de la
servidumbre no llega a convertirse en imposible, sino en más complicado o
moroso, la servidumbre subsiste.

C. Que la destrucción se produzca por caso fortuito, por un hecho de tercero, o

por obra de cualesquiera de los propietarios de los predios.

El Código Civil de 1852 establecía que "las servidumbres cesan si los predios
llegan al estado de no poder hacerse uso de ellas; reviven si se restablecen los
predios de manera que las servidumbres puedan usarse, a no ser que entretanto
se hayan perdido por prescripción" (artículo 1182 del Código Civil de 1852).

El artículo 969 del Código de 1936 establecía que: "En caso de destrucción total
del edificio de cualquiera de los dos predios urbanos, no reviven las
servidumbres por la reedificación, salvo las que se refieren al suelo". El texto ha
sido prácticamente repetido por el artículo 1049 del actual Código.

GONZÁLES PORRAS, JOSÉ MANUE, Expresa En las servidumbres la utilidad

se conecta con una finca de forma objetiva, no obstante repercutir en definitiva
en su titular. Siendo esto así, y siendo fundamental la utilidad tanto para su
constitución como para su subsistencia, su falta es causa de extinción al cesar,
cualquiera que sea su causa, de ser útil para la ventaja que proporcionaba. Si la
servidumbre deja de ser útil o deviene inútil, se ha dicho con razón que deja de
estar justificada, produciéndose su extinción. (op. cit., pág. 1112).

EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES POR SU NO USO .

Articulo 1050.- La servidumbres se extinguen en todos los casos por el no
uso durante cinco años.

Cada servidumbre tiene una forma específica de ejercitarse, que constituye lo

que denominaríamos su personalidad. Este ejercicio requiere, a tenor de la ley,
cierta continuidad de acción, bajo sanción de extinción por el no uso.

La extinción de la servidumbre trae consigo la extinción de las facultades

accesorias porque éstas carecen de autonomía. Se aplica, por tanto, el principio
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

El no uso parcial produce iguales efectos extintivos que el no uso total,

disminuyendo la servidumbre en la medida en que no haya sido ejercitada. Lo

pág. 136
dicho resulta de la interpretación que hacemos del artículo 1050, el que no
distingue si el no uso es total o parcial.

Encuentra esta norma su antecedente en el Derecho Romano. En efecto,

señalaba Paulo que: "eum quo que alienare dicitur qui non utendo amitit
servitutes (se dice que enajena también aquél que pierde las servidumbres por
no hacer uso de ellos)" (Digesto 50.16.28).

BIONDI, BIONDO: "Mientras que la adquisición por usucapión, que tiene siempre
su fundamento en el transcurso del tiempo, se halla limitada a las servidumbres
aparentes, la extinción por no uso es general. La ley es reacia a admitir
vinculaciones fundiarias, que no dependen de la voluntad de quien se halle
legitimado a hacerlo, mas, por igual razón, reconoce la extinción general por no
uso: la sujeción de un fundo se considera como una situación anormal y, por
tanto, no debe ser favorecida, por el contrario es normal la libertad fundiaria".
(op. cit., página 1018).

SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO.

Articulo 1051.- La servidumbre legal, de paso se establece en beneficio de
los predios que no tengan salida a los caminos públicos.

Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante

adquiere otro que le de salida o cuando se abre un camino que de acceso
inmediato a dicho predio.

La servidumbre legal de tránsito, también denominada servidumbre de paso o

pasaje, es, a tenor de lo anteriormente expuesto, una limitación al derecho de
propiedad que obrando por encima de la voluntad de las partes favorece a los
predios que carecen de una salida a los caminos públicos, permitiéndole la
circulación por las heredades vecinas, hasta los mismos. Se fundamenta en
consideraciones de interés colectivo y moral manifiestas, imponiéndose
obligatoriamente, de acuerdo con el imperativo perentorio de la norma jurídica.

El derecho de paso necesario tiene sus antecedentes remotos en la legislación

romana. Establecía el Digesto que "cuando un camino público se perdiera por
causa de una avenida de río o por ruina, el vecino inmediato debía prestar
camino al que le faltare" (párrafo 1, Ley 14, título VI, Libro VIII, del Digesto.

Para el Código Civil de 1852, "el propietario de una finca situada de medo que
no tenga salida alguna al camino público, puede reclamar un pasaje por la finca
del vecino, indemnizándole el valor de esta servidumbre y los perjuicios que

pág. 137
resultaren. Cesa el derecho desde que el propietario adquiere otro terreno por
donde puede dar salida a su finca" (artículos 1150 y 1152 del Código Civil de
1852).

El artículo 974 del Código Civil de 1936 disponía: "La servidumbre legal de paso
se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos
públicos. Esta servidumbre cesa cuando el propietario adquiere un inmueble por
donde tenga salida el predio o cuando se abre un camino que dé acceso
inmediato a él".

Los principales requisitos y caracteres de la servidumbre legal de tránsito son:

A.- Que exista un predio que, por sus peculiares condiciones geográficas y
topográficas

carezca de una salida hacia los caminos públicos.

B.- Que mediante la circulación por los predios vecinos, el predio sin salida tome
contacto con los caminos públicos.

C.- Que se pague previamente el valor del terreno ocupado así como los
perjuicios que resultaren (artículo 1052, infra, página 364).

D.- Que con posterioridad al establecimiento de una servidumbre legal no se

produzca una situación material o legal, por diferente que sea, en virtud de la
que el predio antes aislado tenga ya salida, sin necesidad del gravamen. La
servidumbre subsiste, en efecto, mientras sea indispensable y cumpla su
finalidad. Ella desaparece allí donde no tiene ya razón de ser.

SERVIDUMBRE ONEROSA.
Articulo 1052.- La servidumbre del Art. 1051 es onerosa. Al valorizársela,
deberán tenerse también en cuenta los daños y perjuicios que resultaren
al propietario del predio sirviente.

El propietario del predio dominante no adquiere la propiedad del terreno ocupado

o utilizado, ni debe, por consiguiente, abonar su valor, sino entregar una renta
en concepto de tal utilización. No debe, por lo tanto, abonar su valor sino entregar
una renta en concreto de tal utilización, como si se tratara de un arrendamiento.
Con la extinción de la servidumbre se pone automáticamente fin a la-renta, sin
problema alguno.

pág. 138
El Digesto se refería a los perjuicios sufridos por el propietario del predio
sirviente, estableciendo que el juez debería atender a la oportunidad y al lugar,
a fin de evitarlos, en lo posible (Ley 12, título VII, Libro IX, del Digesto).

El Código Civil de 1852 ordenaba, en su numeral 1150, "el pago del terreno
empleado, así como los perjuicios sufridos" (artículo 1150 del Código Civil de
1852).

El artículo 975 del Código Civil de 1936 establecía que: "La servidumbre del
artículo anterior se impone previo pago del terreno ocupado y de los perjuicios
que resultaren".

MARTÍN WOLFF, Señala que "los vecinos por cuyas fincas atraviesa el camino,
han de ser indemnizados con una renta pecuniaria"; y agrega que "el derecho a
la renta desaparece al extinguirse el deber de tolerar el paso, y por tanto, al
desaparecer la falta de acceso. Por lo demás. se aplican las mismas normas de
la renta por construcción extralimitada" (op cit_ Tomo III, volumen 1, N° 56, II, 2,
páginas 335 y 336).

SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITA.

Articulo 1053.-El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante
adquiere gratuitamente el derecho al paso.

Esta servidumbre tiene su fundamento en las mismas razones expuestas al

analizar el artículo 1051 y la única diferencia que existe es la de su gratuidad. El
trato diferente a la regla del artículo 1052 está plenamente justificado. En efecto,
se supone que quien a sabiendas adquiere una propiedad enclavada dentro de
otra y carece, por tanto, de salida, lo hace con la seguridad de que podrá transitar
libremente y tener acceso al exterior, sin encontrarse por esas razones obligado
a pagar una contraprestación.

ANTECEDENTE JURÍDICO EN EL PERU

Esta es una modalidad de la servidumbre de paso, pues presupone la
adquisición de un predio enclavado en otro de propiedad del enajenante y tiene
como antecedente el artículo 980 del Código Civil de 1936.

PLANIOL Y RIPERT, dicen a este respecto: "De los motivos que sirven de base
al artículo 684, resultan las siguientes consecuencias:

1. La operación que dio lugar al enclavamiento debe ser voluntaria. No ha de

pág. 139
considerarse, en modo alguno, como tal la cesión amistosa hecha por un
propietario

de una porción de su finca, cuando solamente se propone con ello evitar una

expropiación por utilidad pública inevitable.

2. Es preciso que el enclavamiento sea resultado inmediato de la enajenación,

ya que solamente en tal caso el propietario de la finca enclavada halla en el
contrato celebrado el derecho de observar el paso.

3. Lo propio acontece cuando la facultad de paso era resultante del convenio que
diera lugar al enclavamiento, sea extinguido por el no uso durante treinta años:
el artículo 682 puede ser invocado en este caso por el propietario de la finca
enclavada, sea cual fuera.

4. El derecho de paso no da lugar a indemnización alguna, ya que solamente es

el cumplimiento de una obligación derivada del contrato.

5. En fin, por la misma causa, si el enclavamiento termina, continúa el derecho

de paso". (op. cit., Tomo III, Los Bienes, N° 934, páginas 777 y 778).

AMPLITUD DEL CAMINO.

Articulo 1054.-La amplitud del camino se fijara según las circunstancias.

La mayor o menor amplitud del camino por donde se materializa el derecho de

servidumbre legal está sujeta al juego de las circunstancias. Si el predio
dominante es un bien destinado a la explotación industrial resulta evidente que
la amplitud estará en razón directa con su función, permitiendo el tránsito de
vehículos motorizados o instrumentos de producción. Si, por el contrario, se trata
de un inmueble en el que no se utilizan tales vehículos, bastará un camino de
menor amplitud.

Según la Ley de las Siete Partidas "la vía debe ser ancha; y si nada se estableció"
al tiempo de constituirse la servidumbre, tendrá ocho pies. Cuando no fuere
derecha sino irregular, la distancia se alarga a dieciséis pies, para permitir el-
paso de las carretas" (Ley 3, título XXXX, partida 3ra., de las Partidas)

El artículo 976 del Código Civil de 1936 establecía que: "La amplitud del camino
se fijará según las circunstancias".

ROMERO ROMAÑA, ELEODORO, sin embargo, y como acertadamente

destaca, "este artículo es innecesario, porque no se concibe hoy día que se

pág. 140
pueda pretender imponer esta servidumbre de modo que no permite el paso a
los vehículos motorizados o sin que tuviere la amplitud necesaria si se tratase de
terrenos montañosos".

pág. 141