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CLASE 1 - 5 DE FEBRERO DE 2017

Me corresponde dictarles el curso de contratación estatal y responsabilidad


extracontractual, este curso es el resultado de la unión de dos materias que antes
se daban por separado, antes se daban por separado la contratación estatal y
se daba por separado la responsabilidad patrimonial del estado, pero en el
currículo que les ha tocado a ustedes se han reducido materias, decidieron unir
esos dos contenidos de manera que es una materia que tiene esos dos
contenidos, la mitad del curso vamos a trabajar la contratación estatal y la otra
mitad vamos a trabajar la responsabilidad estatal o la responsabilidad
extracontractual del estado.

Resulta que las administraciones públicas tienen necesidades, necesidades de


todo tipo, por ejemplo, la universidad del cauca necesita vigilantes, necesita
trabajadores que hagan el mantenimiento, necesita pupitres, necesita gasolina,
necesita equipos, necesita una serie de recursos, la nación, departamento, los
municipios, necesita la adecuación de vías, realización de puentes, satisfacer la
necesidad de transporte, etc. Entonces resulta que las administraciones
públicas tienen 2 alternativas al momento de satisfacer sus necesidades
de obras, bienes y servicios, la primera alternativa es que la administración
satisfaga ella misma sus necesidades, entonces si se necesitan pupitres, que
haya en la universidad un taller de metal mecánica en donde se hacen pupitres,
si se necesitan publicaciones, entonces que haya en la universidad un
departamento de publicaciones donde pues publiquen los libros, si se necesitan
vías, se necesitan carreteras entonces que haya en el municipio, en el
departamento, la nación obreros, maquinaria que se encarguen del
mantenimiento de vías. Pero resulta que este esquema se ha revelado bastante
costoso, es muy costoso que la administración tenga maquinaria a la cual hay
que hacerle mantenimiento, hay que tener parqueaderos, que tenga trabajadores
que hacen convenciones colectivas, que hacen reclamaciones, que hacen
huelga.
Entonces resulta que se ha revelado que la administración satisfaga ella misma
sus necesidades es muy costoso, y entonces por eso en un tiempo en esta parte
se ha implementado algo que se ha denominado el neoliberalismo que es como
una reducción del estado, una vuelta al liberalismo clásico donde el estado se
reduce y no provee sus bienes y servicios si no que sale al mercado a
contratarlos, y entonces hoy los estados hacen eso salen al mercado a
contratarlos, si se necesita una carretera entonces se abre una convocatoria
pública a ver qué persona particular está interesado en construir la carretera, si
necesitan un edificio salen al mercado a convocar que persona está interesada
en hacer ese edificio, entonces la contratación estatal es muy importante
porque es un instrumento a través del cual se satisfacen las necesidades
de las entidades estatales, y todos los días la administración pública contrata
porque todos los días hay necesidades entonces para la próxima clase me van
a averiguar cuál es el presupuesto de la nación para este año y que porcentaje
de ese presupuesto se destina a la contratación en el orden nacional porque lo
que les quiero significar es que del presupuesto público la mayor parte se utiliza
para la contratación.
La contratación estatal tiene un impacto muy grande, no solamente porque
es un medio para proveer las necesidades de las entidades estatales sino
también porque es un mecanismo de generar empleo, trabajo, de dar lucro,
por eso muchos particulares se dedican a la contratación con el estado porque
es una fuente de riqueza, porque a los contratistas hay que pagarles y entonces
eso hace que la contratación estatal sea muy apetecida, es decir hay muchas
personas interesadas en contratar con el Estado por que el Estado destina
grandes cantidades de presupuesto a la contratación, y entonces es una fuente
de trabajo por eso entonces en la contratación estatal contrario a lo que sucede
en la contratación con particulares la primera dificultad es que hay que hacer
convocatorias públicas para contratar por ejemplo si yo tengo que hacer mi casa
yo como particular no tengo que hacer una convocatoria pública para ver quien
está interesado enhacerme la casa, yo puedo porque alguien me recomendó una
persona, un maestro de construcción, un ingeniero civil, un arquitecto y lo
contrato, pero en cambio resulta que como en la contratación estatal tanto interés
por parte de las personas resulta que hay unas reglas, la primera regla es que
las convocatorias son públicas, y entonces vamos a ver en el desarrollo del curso
que la escogencia de los contratistas por regla general es a través de concursos
públicos eso hace.Que la contratación estatal esté delimitada, reglamentada
para garantizar por una parte esa concurrencia pública pero también los
derechos y deberes, que se cumplan las finalidades de la contratación estatal y
¿cuáles son esas finalidades de la contratación estatal?... pues que se satisfagan
las necesidades de la administración.
Entonces en el curso vamos a ver todas las reglas que gobiernan la contratación
estatal desde la planeación del contrato hasta la liquidación del mismo, todas las
etapas la ejecución la selección, la terminación del contrato, porque todas esa
etapas aparecen reglamentadas pero adicionalmente el asunto en Colombia se
torna más importante porque es que desafortunadamente existen en nuestros
países la utilización de la contratación con fines de corrupción, entonces yo les
voy a enseñarles el deber ser de la administración, pero también me corresponde
enseñarles el ser de la administración.Enseñarles el ser en que se desenvuelve
la contratación estatal, es decir, esto es lo que se debe hacer pero en algunas
administraciones la práctica, esta para que ustedes aterricen a la realidad y la
realidad es que la contratación es muy proclive a la corrupción porque hay
intereses de los administradores públicos y de los particulares en obtener
beneficio inapropiado de la contratación estatal.

Entonces lo que pasó con este Zuluaga candidato de Centro Democrático resulta
que se ha enunciado que fue financiado su asesor de campaña con dineros de
Odebretch y con la práctica que se hace entonces en la política colombiana
resulta que los eventuales contratistas de la administración financian a los
políticos con qué propósito para cuando lleguen a ser elegidos ellos le retribuyan
el favor adjudicándole contratos este señor salió allá a dar todo tipo de
explicación y el Uribe a tratar de distanciarse del, cómo siempre hace en todo
caso, era el Centro Democrático, esta es una práctica corrupción que es
absolutamente censurable concertarse con eventual contratista para estos
favores.Por supuesto aquí no se pagó ese favor porque no que el presidente tres
veces a la primera práctica que es censurable que es concertarse y recibir
recursos de los particulares Odebretch ustedes creen que los ayudan por ser
buenos samaritanos ¡ayudemos al señor tan buen presidente que va a ser¡ no,
eso le dan plata pero porque aspiran después que se le retribuyan con contratos.

Entonces más de un administrador público en Colombia aspira a llegar a los


cargos no para servir a la comunidad, sino para enriquecerse de manera irregular
y eso es censurable, pero más de uno aspira a eso, llegar allá para enriquecerse.

El otro día un amigo asesor jurídico decía que en el municipio de Guapi un


candidato decía: yo voy a ser alcalde de Guapi, me robo 3000 millones de pesos
me meten seis meses de cárcel, me pongo una serviteca.Dicho y hecho.El
alcalde se robó 3000 millones de pesos pagó seis meses de cárcel y después
puso la serviteca, porque entre otras cosas en Colombia las sanciones penales
no disuaden.Ese derecho penal sirve para nada en este país, yo no sé por qué
insisten tanto enseñando eso, sí eso no sirve para nada, prueba de eso es que
los delincuentes están en la calle, es decir, es un derecho pensado en defender
los delincuentes, ese no es un derecho pensado defender las víctimas, sino los
preparan para defender delincuentes y el buen abogado penalista es el que
defiende delincuentes y busca o sacarlos de la cárcel o dar casa por cárcel por
la reducción de la pena, y entonces qué susto va dar un sistema penal en donde
le meten a un delincuente de cuello blanco seis meses de cárcel, de los cuales
se pagan en prisión por casa o casa por cárcel, y entonces desde ese punto de
vista pues los delincuentes se ven es invitados a seguir cometiendo actos
delictivos, eso que se ha denunciado de Odebretch, menos mal que los gringos
se dieron cuenta de eso y resulta que ya los de Odebretch han cantado y
entonces han dicho en tantos países, nosotros le hemos dado plata a tal y tal y
en Colombia el ministro de Uribe que dijo Odebretch y el tipo no pudo menos que
aceptar que eso es la misma Odebretch que está ante las autoridades
americanas aceptando el, y eso porque pagaron para que les adjudicaran los
contratos a los administradores para que no hagan la escogencia tal y como
lasreglas que vamos a ver, sino que vulnerando esa reglas de escogencia, se
escoja por supuesto de manera amañada a un eventual contratista que ha
pagado y eso es corrupción y eso por supuesto es objeto de censura.

Entonces, la idea es que ustedes son las promesas del país, lo que nosotros ya
no lo fuimos pero esta es esa la esperanza del país, entonces créame lo doloroso
que me resulta a mi cuando un ex alumno después sale comprometido en esas
prácticas de corrupción, es muy triste, ese tonto que era, ni hablaba en el salón
a qué horas paso eso, que lo metieron a la cárcel, yo sé que ustedes van a ser
la excepción, es lo que se espera para no decepcionar el país y entonces por
supuesto que es un ambiente en donde pulula la corrupción, pero no quiere decir
que porque hay personas que practiquen eso, uno tiene que practicarlo, uno
puede hacer la diferencia por conveniencia y por satisfacción personal, por
satisfacción personal en el momento en que ha practicado la virtud como debe
ser, notable por conveniencia.Fíjense en ese ministro de Uribe que tantos años,él
creía que estaba seguro ya me gasté esos 4.5 millones de dólares, feliz y ahí lo
tienen en la cárcel.Entonces está por conveniencia, es decir, eso lo que
representa para las personas el escarnio público, para los hijos, para la esposa.

Bien entonces la idea o la invitación es a proceder de manera correcta y ustedes


van a trabajar en la administración pública en su mayoría, yo les he dicho la
principal fuente de trabajo de aquí de los estudiantes de nuestra facultad es el
sector público, porque aquí no hay empresas privadas para vincularlos, entonces
la mayor parte va a trabajar en el sector público y contratación estatal, de manera
que es mejor que se acuerden del profesor de contratación en su primer día de
clase, por conveniencia, por virtud, no caer en esas prácticas de corrupción.

Pero también hay que aprender lo referente a la contratación estatal, porque si


por equivocación no se cumple la reglas puede tener responsabilidad penal,
responsabilidad fiscal, responsabilidad disciplinaria o responsabilidad
civil.Entonces aquí es también necesario que desde ya,empiecen aprender las
reglas de la contratación estatal, por supuesto que el curso no pretende
profundizar en este aspecto, incluso han reducido las horas, es una visión
general de la contratación estatal, para que mañana que se inquieten por estos
temas y ya si toca trabajar en la administración pública tendrán que profundizar
más, hacerse una especialización etc. En todo caso es la idea con el curso. Que
en la importancia de la contratación estatal pero no para que me ganen a mí un
examen sino porque a futuro ustedes van a necesitar estos elementos para su
trabajo, pues bien, ese será su primer campo, la primera parte del curso que
vamos a llamar contratación estatal entonces vamos a revisar jurisprudencia
vamos a hacer unos talleres.

El segundo tema en la responsabilidad extra contractual o patrimonial del Estado


resulta que estamos expuestos a sufrir daños porque vivimos en una sociedad
de riesgo, vivir es muy riesgoso más en Colombia, donde uno lo pueden matar
por un celular, por cualquier cosa. Entonces resulta que permanentemente
estamos expuestos a sufrir daños de la más diversa índole, el problema entonces
¿es quien asume las consecuencias de esos daños?Laprimera posibilidad
es que los asume la víctima, cuando esta se ha expuesto al daño,entonces,
por ejemplo: el borracho que le intenta quitarle el arma al policía y el policía para
defenderse le produce un daño. Para entonces allí la víctima es quien ha
causado su daño. O como en el caso de las pirámides, todo el mundo sabe que
es ilegal y mientras están ganando las pirámides son felices y cuando la pirámide
se cae piensan en demandar al Estado sabiendo que ellos de manera deliberada
están en una actividad ilegal, invirtieron esa actividad ilegal. (la semana pasada
leí en el periódico que hay una esas pirámides en WhatsApp pero si se llega caer
entonces demandemos al Estado, también muchas personas me fueron a
consultar para demandar el Estado por esa situación, yo tengo la absoluta
convicción de que ahí no es responsabilidad del Estado porque hay culpa
exclusiva de la víctima, hubo abogados que cobraron $500,000 por caso y se
obtuvieron 1000 poderes,¿cuánto dinero tuvieron? entonces en ese proceso el
único que gana es el abogado, porque esos procesos están perdidos. Bueno lod
tumbaron doblemente, porque eso no tiene vocación de prosperidad pues existe
culpa exclusiva de la de la víctima.) Como cuando Ingrid Betancourt decidió ir al
monte a meterse a hablar con las FARC, el gobierno le digo no lo haga y no hizo
caso y ella creía que esos de las FARC eran los angelitos y no son los angelitos,
eso lo han demostrado con cantidad de barbaries que ha practicado por la
secuestran, no recuerdo si fueron cinco u ocho años la tuvieron secuestrada. Y
después que la rescató el Estado,lo iba a demandar por su secuestro y eso causó
repudio en la sociedad colombiana, porque la sociedad entendió que ella misma
era la que ha propiciado su propio secuestro.El Estado no puede amarrar a la
gente para que no vaya a invertir en las pirámides, está avisado, si yo pese a
ello decidido exponerme al riesgo, asumo la consecuencia de esos actos.
Bien entonces hay ocasiones en que el derecho dice que la víctima es la que
asume la responsabilidad. Como el borracho "yo soy el mejor conductor del
mundo" y se agarra a conducir y se mata, una demanda que conocí que porque
el municipio no impidió que manejara borracho, por supuesto eso no tiene
vocación de prosperidad alguna.Hay ocasiones en donde el orden jurídico
determina que ciertos daños padecidos por las personas sean asumidos
por otros particulares, por ejemplo un accidente de tránsito en un vehículo
público, asume la responsabilidad enprincipio la empresa transportadora o el
dueño del vehículo, o esos problemas de cirugía estéticas que se ocasionan en
clínicas particulares, ahí está el caso de la mama de Marbelle murió como
consecuencia una cirugía estética, el caso de Marbelle le hacen cirugía, le hacen
cirugía y la misma Marbelle que hay, o sea que Marbelle no necesita más
cirugías sino lo que necesitas un psicólogo que le dé mayor autoestima quiérete
a ti misma, ámate a ti misma, uno debe aceptarse tal como es, sino que nuestro
país se han establecido modelos de la cultura traqueta, uno de hombre no tiene
ningún problema, a uno lo quieren así como es.Se presenta gran cantidad de
problemas con las cirugías estéticas, porque entre otras cosas, los médicos no
le advierten a los pacientes o las pacientes los riesgos que eso conlleva, por
ejemplo, la manipulación de trombos grasos de liposucción que se puede ir a las
arterias y ocasionar trombo embolismo.Hay eventos en donde la responsabilidad
las asume los particulares como el caso de ese edificio que se cayó en Medellín,
ahí eventualmente puede haber responsabilidad del Estado, también hay casos
en donde el orden jurídico determina que el daño padecido por alguien debe ser
asumido por el Estado, entonces a nosotros corresponde en el curso estudiar
todos aquellos eventos en donde el daño que ha sido causado debe ser asumido
por el Estado, entonces vamos a ver los distintos elementos que se requieren el
daño, la causalidad y la imputación para que se declara la responsabilidad en
sus distintas posibilidades, no sin antes hablar que nuestro país tenemos los
esquemas de responsabilidad del Estado más desarrollados del mundo, es decir,
porque aquí se indemniza muchas circunstancias que dan lugar a atribuirle la
responsabilidad al Estado, por ejemplo Colombia es el único país en el mundo
donde se declarar la responsabilidad al Estado por atentados terroristas
cometidos por bandas terroristas por las FARC, las FARC se toma un pueblo
matado a personas y se declara la responsabilidad Estado, eso solo sucede en
Colombia, porque en países que tienen terrorismo: España, Francia y como es
el caso de la ETA,no responden por los daños ocasionados por atentados
terroristas, o sea que en eso tenemos un desarrollo que no existe en otros
países, entonces vamos a ver que existen algunas justificaciones para radicar la
responsabilidad del Estado en ese tipo de caso, por ejemplo responsabilidad por
privación injusta la libertad, en Colombia hay lugar a declarar la responsabilidad
cuando una persona es privada injustamente la libertad, eso a partir la
constitución de 1991, en Colombia logra responsabilidad por los daños por la
muerte de un preso ocasionado por otro preso, responsabilidad por falta de
mantenimiento vial, por uso de armas de dotación oficial, por vehículos oficiales,
responsabilidad médica, en el caso la responsabilidad médica vamos a insistir
porque la responsabilidad médica es un tema que ha sido objeto de investigación
por parte mía, y en el cual he escrito varios libros y es mi ejercicio profesional
en el litigio y que tiene que ver con las distintas investigaciones que echó sobre
ese tema.Aquí en Colombia también hay desarrollo importante en materia de
responsabilidad médica y que vamos a desarrollar el curso entonces la idea es
leer jurisprudencia, hay un texto guía para este tema de responsabilidad
patrimonial es un libro que hice con mi esposa que se llama la Responsabilidad
Patrimonial del Estado, no es obligatorio comprarlo porque quiere profundizar en
el tema se lo recomiendo.

CLASE 2
Clase del día 08 de febrero de 2017
Regulación del contrato estatal
Dentro de la regulación del contrato estatal están las bases constitucionales
La Constitución establece los fundamentos de la contratación estatal al
consagrar el derecho a la igualdad y el principio de prevalencia del interés
general sobre el particular, ¿qué significa que sobre estos dos principios (el
derecho a la igualdad y la prevalencia del interés general sobre el particular)
constitucionales se rige la contratación estatal?El artículo 13 de la constitución
establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de las mimas libertades y
oportunidades. El derecho a la igualdad en materia de contratación estatal se
expresa en la posibilidad que tienen todos los interesados en concurrir a los
procesos contractuales sin discriminación o favorecimiento de ninguna clase
(hoy en día parecería un chiste decir eso pero nos toca decirlo, ese es el deber
ser) el deber ser es en la contratación pública por oposición a la privada, el
brindarle la oportunidad a todos los interesados a concurrir a presentar sus
propuestas y que se escoja la más favorable sin favorecimiento alguno, ni
por razones políticas, filosóficas, económicas o de cualquier otra índole.
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán
la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económic, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
Uno de los problemas que presenta la contratación estatal es la selección de los
contratistas, es a quien se escoge, porque en contrato privado se puede escoger
a quien quiera, en cambio en la contratación estatal hay que garantizar el
derecho a la participación, entonces de aquí se deriva el principio de
transparencia y el deber de selección objetiva que se refiere a que se debe
escoger la propuesta más favorable.
Estos principios tienden con las partes, porque eso es lo que debería hacerse,
es lo ideal de la contratación pública: que haya un proceso de escogencia donde
todos tengan la oportunidad de participar, donde se escoja la mejor propuesta,
no la propuesta que le dio plata al candidato como al parecer está sucediendo
en Colombia con Odebrecht tanto en la campaña de Uribe, como con la de
Santos, ya salió a la luz que eventualmente han ingresado dineros a esas
campañas. Eso no sólo sucede en esos casos, viene sucediendo desde hace
mucho tiempo, ya que se conciertan los políticos con los contratistas para
defraudar esos principios, de igualdad y de escogencia de la propuesta más
favorable que debe ser la que más convenga, porque se supone que el oferente
seleccionado es el que más tiene experiencia, es el que tiene más capacidad
financiera, mejor equipo, más conocimiento, entonces eso asegura que va a
ejecutar el contrato, entonces de entrada, es decir, repugna que uno tenga que
predicar esas cosas cuando es tan evidente una realidad que contraría estos
planteamientos, pero insisto a nosotros nos toca señalar el deber ser de las
administraciones el cual es que escojan la mejor propuesta. Por supuesto no
todas las administraciones están permeadas de corrupción, si hay muchas pero
hay algunas donde ciertamente se escogen a los mejores, y eso se ha llegado a
niveles sofisticados para defraudar, incluso hoy en día se conciertan el eventual
contratista y la administración, le dicen al contratista que elaborelos pliegos, los
requisitos de esa selección para que los cumplan ellos únicamente, pues
entonces por supuesto que desde que se abre la licitación el asunto está
arreglado, entonces pues ya es labor de las autoridades como en el caso de
Odebrecht, los otros oferentes que no tenían los requisitos pusieron en
conocimiento de las autoridades dicha situación pero eso no pasa nada, porque
entre otras cosas el anterior fiscal que era un payaso y no tiene nada que ver
con el actual, aunque tampoco funcionaban las otras entidades y autoridades
como el ministerio público. Entonces ese es el principio cardinal de la
selección de contratistas, el principio de igualdad donde se deben
garantizar la transparencia y la selección objetiva.
Entonces con ustedes tenemos que lograr que se cumplan las garantías y no
privilegiar a otras personas por criterios diferentes a los objetivos. Como los
alcaldes que les dan contratos a las muchachas bonitas que les gustan, si se
escoge a un oferente que no es la mejor propuesta no solamente se
defrauda el principio de igualdad, sino que no se va a garantizar que el
contrato se ejecute bien porque cuando yo no escojo el mejor, entonces no se
garantiza que el contrato se ejecute. Bien es en últimas, también lo que se espera
de la contratación estatal que no es solamente escoger un buen contratista, sino
que se ejecute y cumpla con las finalidades del mismo, entonces que se haga la
obra pública, que se suministre el bien, es decir que se cumpla con el propósito
y por eso es que uno ve en el país tantas obras inconclusas porque tiene que
ver, desde el principio, con la selección objetiva.
Por otra parte, el principio de prevalencia del interés general sobre el
particular se expresa en materia de contratación estatal en la circunstancia de
que en el contrato aparecen dos partes con intereses diferentes, está la entidad
estatal que representa un interés general y está el contratista que representa el
interés particular, entonces bajo esa perspectiva la prevalencia del interés
general la representa la entidad estatal. Por ello la ley le da una serie de
facultades a la entidad estatal contratante para poder dirigir, controlar y asegurar
el cumplimiento del contrato, esas son las denominadas clausulas
excepcionales al derecho común como: la terminación unilateral del
contrato, la modificación unilateral del contrato, la interpretación unilateral
del contrato y la caducidad del contrato. Entonces vamos a ver que en materia
de contratación estatal una de las partes está facultada para actuar
unilateralmente en el contrato, lo cual no sucede en materia de contratación entre
particulares, porque en materia de contratación entre particulares las partes se
encuentran formalmente en igualdad de condiciones, y digo formalmente porque
por ejemplo yo no me encuentro en igualdad de condiciones frente a Carlos Slim,
cuando negocio el triple play de Claro, uno acepta las condiciones o se va para
otra parte. Pero en cambio en el contrato estatal las partes no se encuentran en
igualdad de condiciones porque las partes representan intereses diferentes,
la entidad estatal representa el interés general y el contratista el
particular.Por ello la ley dota a la entidad estatal contratante de instrumentos
para que pueda actuar unilateralmente sobre el contrato y adoptar decisiones
que tienden a la efectividad del mismo. Por ejemplo, la terminación unilateral del
contrato, ¿y eso por qué es así? Porque cuando el contratista se está
demorando, no está cumpliendo el contrato que es la constante en el país,
(excepcionalmente un contrato se ejecuta en los tiempos convenidos) como
sucede con el túnel de la línea, el otro día en Japón pavimentaron una carretera
en un día, por eso nosotros no pertenecemos al tercer mundo, pertenecemos por
ahí al décimo, porque aquí la mega obra de Popayán la doble calzada de
Pomona que duraron siete años haciéndola y son mil metros, ese es el tipo de
eficiencia, como las obras para el sistema de transporte masivo en Popayán o el
emblemático túnel de la línea y esas pavimentaciones del Huila, es insólito que
los ciudadanos no tengan carreteras pavimentadas, aspiro ver algún día la
pavimentación porque desde que empecé a estudiar ,aquí recuerdo esas
carreteras en ese estado.
Entonces por supuesto que hay que dotar a la administración de instrumentos,
de recursos para que se haga efectivo el contrato. Pero a veces el problema es
que las administraciones no utilizan esos recursos porque conciertan con los
contratistas de manera ilegal o porque muchas veces a los funcionarios que
tienen que tomar estas decisiones los vinculan por razones políticas no por
razones de capacitación y son ignorantes de estos instrumentos, entonces no
los utilizan, porque ustedes dirán bueno si existen estos instrumentos ¿por qué
se presentan tantos problemas con la contratación estatal? y es porque los
funcionarios públicos no cumplen con sus funciones y entonces se ve reflejado
en la desidia que uno observa en las obras, por ejemplo en Bogotá el deprimido
de la Calle 94. Muy bien entonces de todas maneras destacamos que desde el
punto de vista legal el gobierno dota a la entidad estatal para que pueda
actuar de manera unilateral sobre el contrato de manera que se garantice
la ejecución del mismo.
Igualmente la contratación estatal está regida por los principios básicos que
gobiernan la administración pública establecidos en el artículo 209 de la
constitución que dice así: la función administrativa está al servicio de los
intereses generales, recuerden que está la prevalencia del interés general, el
contrato estatal no tiene por finalidad satisfacer intereses particulares (como lo
denunciado por el centro democrático por lo que hizo la ministra de transporte
porque derivó esa carretera del sol hacia un puerto de la familia de su pareja
Gina Parody, que claramente es para satisfacer los intereses de su pareja y la
han denunciado) entonces los contratos no están para favorecer a los
particulares, sino para la generalidad de las personas, algunas veces uno ve a
los alcaldes que vinculan por contratos de prestación de servicios a personas
que no cumplen ninguna función como los de transito que contrata el alcalde de
Popayán cada seis meses, que son para pagar favores políticos, no por
necesidad, cuando así se procede entonces no se está satisfaciendo el interés
general, es decir satisfacer el interés general es que se identifiquen cuáles son
las necesidades requeridas por la comunidad y se desarrolla con fundamento en
los principios de igualdad que ya los vimos.
CAPITULO 5. DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA
ARTICULO 209 C. La función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en
todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que
señale la ley.
El principio de moralidad
Hace referencia a la ética pública, se refiere a que la administración pública y por
supuesto el contratista deben actuar con corrección y no obrar de manera
irregular, el problema, les decía, pasa por los valores sociales, por supuesto que
hay países que son más corruptos que estos, pero hay países donde la
corrupción es menor, aquí por ejemplo está disparada la corrupción y eso, por
supuesto tiene que ver con los valores de la sociedad, con la cultura de la
ilegalidad, una de las cosas que decía Antanas Mocus cuando perdió con
Santos, era la necesidad de implementar la cultura de la legalidad y decía que
no todo se vale, y es que nosotros hemos asimilado que todo se vale, incluso en
las cosas más cotidianas, cuando nos saltamos la fila por ejemplo, en los
trancones cuando el busetero se mete y vaya y dígale algo y le da con la cruceta,
es cuestión de respeto.
Entonces, es la cultura de la ilegalidad ese alcalde Char en Barranquilla que ha
concedido una amnistía para la aplicación del código de policía en los
carnavales, eso no sucede sino aquí, eso podría haberse configurado una falta
disciplinaria porque cómo un alcalde va a llevar a incumplir la ley, porque el
Código de Policía es una ley y el alcalde se concede la posibilidad de dejarlo de
aplicar porque hay una fiesta, entonces cuando llegue San pedro lo mismo hará
el de Neiva y la fiesta de la panela, de la papa, de la Yuca, cuanta cosa haya
aquí, porque nos la pasamos en fiesta y todos los alcaldes harán lo propio, eso
no sé si reírse o ponerse a llorar, un alcalde puede hacer una excepción a la
aplicación a la ley? Desde cuándo, eso da para una sanción disciplinaria. Pero
así son por la cultura de la ilegalidad, concédeme por esta vez vulnerar la ley,
eso no pasa en otros países, acá que Maluma colocando música a todo volumen,
pero por ser él lo dejan así, en EEUU cogen robando a una actriz y la meten a la
cárcel porque tienen sentido de la legalidad. Entonces es eso, es el sentido de
la moralidad del respeto, del cumplimiento de las normas que
desafortunadamente nosotros no la tenemos, de respetar a los demás, como la
utilización de la cebra, uno va a otros países y si se pasa por la mitad de la
carretera a uno lo quedan mirando como un bicho extraño, en cambio acá si uno
espera a la cebra uno es el bicho raro, tan tonto, todo el mundo pasándose y él
esperando al cambio de semáforo, entonces tenemos aquí ese incumplimiento
de la ley y eso se acompaña con que los esquemas sancionatorios no funcionan,
por ejemplo yo no sé aquí porqué les dan penal si eso no sirve para nada, hay
un 97% de impunidad. Hasta ahora se ve un proyecto de ley para que a los
corruptos no les rebajen la pena y no les puedan dar casa por cárcel, como la
casa es el palacio construido con lo robado, no funciona el sistema penal en
Colombia, por eso no se disuade a las personas a no cometer delitos. Ese es el
principio de la moralidad, de la ética pública, del respeto por la norma.
Principio de eficacia
También se relaciona con el principio de eficiencia, la eficacia tiene que ver
con que los procedimientos sean agiles, uno aquí ya de entrada sabe que un
proceso contractual es demorado, es decir, ha hecho carrera que lo público es
paquidérmico per se, si es público es demorado e ineficiente sin embargo hay
ejemplos de empresas eficientes como las Empresas Públicas de Medellín, o
sea que pueden ser públicas y eficientes, sin embargo, ha hecho carrera que lo
publico es demorado.
El principio de economía
Hace referencia a la economía de métodos, se refiere que hay que hacer lo
más con lo menos, pero en contratación estatal siempre los contratos tienen
sobre costos, incluso con los computadores, si en el sector privado valen dos
millones, en lo público valen tres y cuatro porque de ahí tienen que sacar para
los que se roban el dinero, como en REFICAR que ha tenido un sobrecosto de 8
mil millones de pesos, que es lo que vale la reforma tributaria que estamos
pagando para los corruptos, el gobierno de Santos y el de Uribe porque todos
son corruptos por igual, todos se roban. Entonces eso desestimula, es distinto
en países donde uno tributa como en Dinamarca, a la gente le cobran bastante,
pero se ve reflejado en obras y servicios, pero que a uno le cobren para que se
lo roben es muy tenaz.
El principio de Celeridad tiene que ver con eficiencia e imparcialidad tiene que
ver con igualdad y el de publicidad que exige que los procedimientos sean
públicos se dé a conocer a las personas. Muchas veces hay convocatorias que
dan por horas, le dicen a la persona que tenga lista la propuesta y cierran en
cinco horas la página para que solo esté la de esa persona y se la gana, porque
es el único que la presenta, o sea que tenemos una capacidad para lo ilegal y
desafortunadamente eso es lo que ha hecho carrera, porque aquí es el vivo, en
Colombia el vivo es el ladrón, el no cumplidor de la ley es el vivo.
Por otra parte el artículo 150 de la constitución se refiere, establece o faculta al
congreso para expedir el estatuto general de contratación:
CAPITULO 3. DE LAS LEYES
ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas
ejerce las siguientes funciones:
1. Interpretar, reformar y derogar las leyes.
2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus
disposiciones.
3. Aprobar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas que hayan
de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos y
apropiaciones que se autoricen para su ejecución, y las medidas necesarias para
impulsar el cumplimiento de los mismos.
4. Definir la división general del territorio con arreglo a lo previsto en esta
Constitución, fijar las bases y condiciones para crear, eliminar, modificar o
fusionar entidades territoriales y establecer sus competencias.
5. Conferir atribuciones especiales a las asambleas departamentales.
6. Variar, en circunstancias extraordinarias y por graves motivos de conveniencia
pública, la actual residencia de los altos poderes nacionales.
7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o
fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus
objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las
Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así
mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales
del estado y sociedades de economía mixta.
8. Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio
de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución.
9. Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar
empréstitos y enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendirá periódicamente
informes al Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones.
10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas
facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la
necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades
deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá
la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.
El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos
leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias.

Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias,


orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar
impuestos.
11. Establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración.
12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones
parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley.
13. Determinar la moneda legal, la convertibilidad y el alcance de su poder
liberatorio, y arreglar el sistema de pesas y medidas.
14. Aprobar o improbar los contratos o convenios que, por razones de evidente
necesidad nacional, hubiere celebrado el Presidente de la República, con
particulares, compañías o entidades públicas, sin autorización previa.
15. Decretar honores a los ciudadanos que hayan prestado servicios a la patria.
16. Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados
o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el
Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir
parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que
tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros
Estados.
17. Conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de
una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o
indultos generales por delitos políticos. En caso de que los favorecidos fueren
eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado quedará
obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar.
18. Dictar las normas sobre apropiación o adjudicación y recuperación de tierras
baldías.
19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los
cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:
a) Organizar el crédito público;
b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en
concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta
Directiva del Banco de la República;
c) Modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás
disposiciones concernientes al régimen de aduanas;
d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos
captados del público;

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los


miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Ver Art. 1° Decreto
Nacional 1919 de 2002
f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores
oficiales. Ver Art. 1° Decreto Nacional 1919 de 2002
Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las
Corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas.
20. Crear los servicios administrativos y técnicos de las Cámaras.
21. Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las
cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.
22. Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las
funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva.
23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la
prestación de los servicios públicos.
24. Regular el régimen de propiedad industrial, patentes y marcas y las otras
formas de propiedad intelectual.
25. Unificar las normas sobre policía de tránsito en todo el territorio de la
República.
Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la
administración pública y en especial de la administración nacional.
Entonces es la misma ley la que facultó al congreso para hacer un estatuto
general de contratación estatal o ley 80 de 1993.
La ley 80 del 93 es el actual Estatuto de Contratación, se expide en el contexto
de la apertura económica del gobierno de Gaviria, entonces la apertura
económica es que Gaviria abrió el país a los mercados, o sea a la globalización,
Gaviria vio lo que se venía y se vio la necesidad de un estatuto contractual que
se ajuste a esa lógica y la lógica es un estatuto que sea absolutamente per se,
antes de la ley 80 del 93, el estatuto contractual era la ley 222 de 1983, pero este
estatuto contractual se caracterizaba por ser absolutamente reglamentarista es
decir, regulaba hasta el cansancio la contratación estatal, hasta el punto de hacer
ineficiente la contratación estatal, entonces se recordaba que para ese entonces
se demoraban más los procesos de selección que la ejecución de los contratos,
por ejemplo se demoraban un año seleccionando a un contratista para un
contrato de seis meses, por ello la idea era reemplazar ese estatuto contractual
y expedir uno que se ajustara a los nuevos tiempos y donde existiera eficiencia
en los procedimientos. La nota distintiva de la ley 80 del 93 es la
desreglamentación y la flexibilización, no reglamentar tanto y entonces bajo esa
perspectiva la ley 80 es una ley estructurada en principios, en grandes principios
que regulan la contratación estatal, los establece, entonces deja de ser tan
reglamentarista y se rige sobre principios y son los que estudiaremos
posteriormente.
Por otra parte la ley 80 pretendió unificar el régimen de los contratos que antes
se encontraban dispersos, y había una clasificación en el decreto 222 del 83
entre contratos administrativos y los de derecho privado de la administración que
daban lugar a una diferencia de tratamiento entre los dos y hacía más compleja
la contratación, entonces por ejemplo la ley 80 solamente habla de contrato
estatal, es decir esa diferenciación la acabó y hoy en día sólo habla del contrato
estatal y también se tendió a acabar con la dispersión normativa porque junto al
régimen general existían otros regímenes particulares específicos. Plantea
asimismo una revisión del equilibrio entre la entidad estatal contratante y el
contratista, es decir mira al contratista como un colaborador de la administración
y le concede una serie de derechos, garantías, para asegurar la realización de
su interés. En conclusión la ley 80 de 1993 puede presentarse como un
estatuto que define los grandes principios de la contratación estatal sobre
la base de un equilibrio entre un interés general sobre el particular, una
doble finalidad que tiene en cuenta al mismo tiempo los intereses de la
administración y los de los particulares.
Ámbito de aplicación del nuevo estatuto contractual
A pesar que la ley 80 de 1993 pretendió establecer un régimen único de
contratación en la práctica no lo ha logrado, porque junto al estatuto general de
contratación permitió la supervivencia de una cantidad de regímenes especiales
de contratación y es más, aún después de la ley 80 el legislador ha seguido
reconociendo o estableciendo varios regímenes especiales. Regímenes
especiales que aplican preferentemente al derecho privado, ya por naturaleza de
la entidad estatal, contratante, ya por la naturaleza del contrato, ya por su objeto,
así por ejemplo los artículos 38 y el 76 de la ley 80 del 93 consagran regímenes
especiales de contratación.
Entonces lo que estamos diciendo es que la ley 80 pretendió ser un
estatuto único de contratación, pero en la práctica no lo logró, empezando
porque la misma ley dejó incólume algunos regímenes especiales, pero
también porque después de la ley 80 el legislador siguió expidiendo
regímenes especiales, o sea que el panorama que tenemos hoy en día es
un estatuto general, pero junto al estatuto general existen varios regímenes
especiales.
Trabajo de investigación sobre los regímenes especiales de contratación:
1. Identificar el régimen especial de contratación, la ley.
2. En qué consiste la especialidad, es decir en qué se excepciona la
aplicación del estatuto general de contratación.

(Introducción, desarrollo y conclusiones)


CLASE 3 LUNES 13 DE FEBRERO DE 2017

Pues la idea es que ustedes advirtieran con este ejercicio que paralelo al estatuto
contractual, ley 80 de 1993 que es el estatuto General de contratación del
Estado, existe una variedad de regímenes especiales, que atienden a la
naturaleza de la entidad, al tipo de contrato, a la naturaleza del contrato etcétera.,
en donde primordialmente tienen lugar, se prescinde la aplicación del Estatuto
Contractual y en su lugar se aplica el derecho privado, en la consideración de
que el derecho privado es más ágil que las normas que regulan la contratación
en materia pública, y lo que ha dado lugar a una dispersión normativa por cuanto
estudiar contratos estatales ya no solamente implica estudiar el Estatuto General
y las normas complementarias, sino también hay que estudiar todos los
regímenes especiales, lo que se vuelve muy complejo, creemos que salvo unas
contadas excepciones donde se justificó régimen especial habida cuenta por
ejemplo de que la entidad estatal compite con el sector privado en cuyo caso se
requiere aplicar derecho privado, hay otros eventos en donde lo consideramos
injustificable, por ejemplo el caso de las universidades públicas, ¿porque la
universidad pública ha de tener un régimen especial de contratación? Porque es
que la autonomía universitaria tiene que ser con aspectos académicos y la
autonomía universitaria no tiene que ver con aspectos administrativos, por
ejemplo ¿por qué el banco la República en un régimen especial?, o ¿por qué
Ecopetrol tiene un régimen especial o las telecomunicaciones? ¿porque hay
tanta especialidad? que suponen que el estatuto General de contratación termina
siendo una excepción, es el cuestionamiento que le hacemos a la proliferación
de regímenes especiales. (Satena y el hotel Tequendama son empresas
industriales y comerciales del Estado, es decir apliquen el derecho privado, pero
son entidades estatales, típico ejemplo de empresas estatales que compiten con
las particulares).

Estamos viendo las normas que regulan la contratación estatal y primero vimos
la ley 80 de 1993, ahora vamos a ver la reforma al estatuto General de
contratación de la administración pública o la ley 1150 de 2007. La ley 1150 de
julio 16 de 2007 por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y
la transparencia de la ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales
sobre la contratación con recursos públicos, pretendió como su nombre lo dice,
lograr la eficiencia y la transparencia en la contratación estatal, si una norma se
expide para lograr la eficiencia y la transparencia supone entonces que las
normas existentes hasta entonces, la ley 80 de 1993 acusaban problemas al
respecto, ello significa que el legislador cada tanto expiden normas pretendiendo
eficiencia y transparencia, ello por cuanto las personas terminan permeando o
superando las limitaciones de las normas y entonces cada tanto el legislador
tiene que estar atemperando la legislación a las prácticas de corrupción y salirle
al paso a las prácticas de corrupción y entonces esta norma pretendía ser más
eficiente y más transparente, igualmente aparte de la eficiencia y la
transparencia, esta norma buscó simplificar los procesos de selección de
contratistas, simplificar los procesos de selección de contratistas precisamente
buscando una selección mucho más ágil y más objetiva, fortaleció el registro
único de proponentes RUP, puso en funcionamiento el sistema electrónico para
la contratación pública SECOP, autorizó subastas para la presentación de
ofertas en licitaciones públicas y limitó los contratos inter administrativos entre
otras medidas.

DECRETO 4170 DE 2011

El decreto 4170 de 2011 creo la unidad administrativa especial, agencia nacional


de contratación pública, Colombia Compra Eficiente, con la finalidad de impulsar
políticas, normas y unificar procesos en materia contratación pública, articular
sus partícipes, fijar lineamientos, guías en la gestión y ejecución de los recursos
públicos, para generar una mayor transparencia y optimizar los recursos del
Estado. Resulta que antes de esta ley no existían Colombia ninguna entidad que
tuviera por propósito las políticas en materia contratación, entonces se crea la
agencia Colombia Compra Eficiente, que tiene por objeto en particular todo lo
referente a la contratación estatal, entonces Colombia Compra Eficiente
presenta proyectos de ley en relación con la contratación estatal, establece
modelos, directrices, orientaciones, en lo que tiene que con la contratación
estatal, administra el sistema electrónico para la contratación pública SECOP
entre otras funciones que vamos a ver posteriormente, entonces Colombia
Compra Eficiente está encargada de articular, dirigir, coordinar lo referente a las
compras públicas, es decir, la contratación estatal.

LEY 1474 DE 2011

Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de


prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la actividad de
control de la gestión pública en la denominada “ley anticorrupción”, que tiene
entre otros aspectos de control de la corrupción una regulación en materia
contratación estatal, no quiere decir que la ley anticorrupción se refiera toda la
contratación estatal, pero si tiene normas que regulan la contratación estatal.

DECRETO REGLAMENTARIO 1082 DE 2015

Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector
administrativo de planeación nacional, entonces es un decreto reglamentario de
las leyes que regulan la contratación estatal, entre otros aspectos en este
momento cursan en el Congreso de la República varias iniciativas de reforma el
estatuto contractual, Colombia Compra Eficiente ha presentado iniciativa en ese
sentido, pero si mal no estoy, el ministerio de transporte también ha presentado
una iniciativa, entonces se está tramitando porque como les digo la idea del
legislador siempre es salirle al paso a las prácticas de corrupción, como nunca
como antes está desbordada corrupción, pues es de esperarse que se
implementen nuevas regulaciones para tratar de combatir la corrupción en
materia de contratación estatal.

Noción del contrato estatal.

El contrato estatal se erige sobre la noción de contrato en general y el negocio


jurídico, ¿qué es un contrato en general? La noción del contrato es la
manifestación de voluntad entre dos o más partes que crea obligaciones
jurídicas, entonces el contrato estatal es sin duda un contrato común y corriente
o sea que igual es una manifestación de voluntad que crea obligaciones jurídicas,
antes de la ley 80 de 1993 existía el decreto del 222 de 83, ya les decía en la
anterior clase que diferenciaba del contrato administrativo y el contrato derecho
privado de la administración, ahora la ley 80 solamente habla de contrato estatal,
el criterio para identificar un contrato estatal es un criterio orgánico según el cual
que una de las partes del contrato sea una entidad estatal permite caracterizar
el contrato como estatal independiente de la prestación, importante es que por
lo menos una de las partes sea una entidad estatal de las que nombre el artículo
segundo de la ley 80 de 1993 para caracterizar el contrato estatal sin perjuicio
que lo sean las dos partes, lo que significa que pueden haber contratos estatales
entre dos entidades estatales en cuyo caso se denomina un contrato o convenio
inter administrativo.

ARTICULO 2o. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y


SERVICIOS PUBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y


los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios,
los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía
mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento
(50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas
jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea
la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior


de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la
República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la
Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil,
los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las
unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o
dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar
contratos.
2o. Se denominan servidores públicos:

a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los


organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las
asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha
denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de
los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en
quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.

b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para


celebrar contratos en representación de éstas.

3o. Se denominan servicios públicos:

Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general,


permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así
como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y
asegurar el cumplimiento de sus fines.

PARAGRAFO. Para los solos efectos de esta ley, también se denominan


entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades
territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente
estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos
celebren contratos por cuenta de dichas entidades.

Les decía que las entidades que celebran contratos estatales son las
mencionadas en el artículo segundo de la ley 80 y dice así: “para los efectos de
esta ley primero se denominan entidades estatales a la nación, las regiones, los
departamentos, las provincias, el distrito capital, los distritos especiales”
etcétera.Mencionan las típicas personas jurídicas de derecho público como son
la Nación, los departamentos, los municipios etc. que se caracterizan por tener
personería jurídica, pero el literal b menciona el Senado la República, la Cámara
representantes, el Consejo superior de la judicatura, la Fiscalía General de la
Nación, es decir estos organismos pueden celebrar contratos estatales pero no
son persona jurídica, son organismos que la ley ha habilitado de manera especial
para contratar a pesar de no ser persona jurídica, entonces estamos en
presencia un contrato estatal cuando cualquiera de estas entidades que
menciona el artículo segundo de la ley 80 es parte en la celebración, entonces
es a partir de la manifestación de voluntades que surgen las obligaciones en
materia contratación estatal, también, de forma que el Estado no puede obligar
a ninguna persona a realizar una prestación sin su voluntad, por lo menos en
Colombia quizá en Venezuela sí, porque es una tiranía, pero en Colombia no
puede pasar eso, el contratista se obliga cuando voluntariamente se ha
convenido y ha firmado el contrato de lo contrario no surge la obligación
contractual.

Tipología el contrato estatal

El artículo 32 de la ley 80 señala: son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el
presente estatuto ya hemos visto cuales, primero previstas en el derecho privado
¿qué derecho integra el derecho privado? Derecho civil y el derecho comercial,
contratos civiles que conocen ustedes compraventa, arrendamiento, usufructo
comodato y que contratos comerciales conocen contrato de seguros, contrato de
transporte, contrato de leasing contrato de factoring, contrato de depósito
comercial etcétera, bien entonces la entidad estatal puede celebrar todos los
contratos civiles que están el código civil y todos los contratos que están el
código comercio o previstos en(2)disposiciones especiales, quiere decir, que
no están en el código civil del código comercio, un ejemplo podría ser el
contrato de servicios públicos domiciliarios que como ya lo miramos está
previsto en la ley 142 de 1994 entonces este es un contrato que no está ni en el
derecho civil ni en el derecho comercial y todos los contratos que estén en
normas especiales los puede celebrar la entidad estatal.

Tercero derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (segundo


eran disposiciones especiales)

Quiere decir cualquier prestación que se requiera pero que no esté como
contrato típico en el derecho civil y comercial de disposiciones especiales
entonces, por ejemplo: Cuando yo era asesor jurídico de un municipio se
requería un servicio consistente en lo siguiente, se necesita 1 caballo para una
monta, ¿ustedes saben qué es eso? Un semental que se utiliza para mejorar la
raza y la pregunta allí es: ¿es un contrato de compraventa de semen, es un
contrato arrendamiento del semen? Entonces no cuadra específicamente en un
contrato típico, pero si es una prestación que se requiere, entonces
independientemente del nombre o de la adecuación típica el contrato importante
es que cualquier prestación que se requiera la pueda celebrar la entidad estatal
proveniente de la autonomía de la voluntad.

4. Así como los que a título enunciativo se definen a continuación.

Primero contrato de obra pública


Segundo contrato de consultoría
Tercero contrato de prestación de servicios
Cuarto contrato de concesión
Quinto encargo fiduciario y fiducia pública

TAREA:

Estos contratos son los típicamente administrativos pero allí la norma dice los
que a título enunciativo o sea que no son taxativos, lo que supone entonces
entidades estatales pueden celebrar cantidad de contratos estatales, para
estudiar estos últimos cinco contratos ustedes van a leer la ley 80 en su artículo
32 que donde definen cada uno de estos contratos y van a complementar en sus
casas esto, entonces buscan en Internet contrato de obra, consultoría etcétera y
adicionalmente me van a conseguir un contrato de cada uno de ellos, un contrato
de obra, una consultoría, una prestación de servicios, una concesión, uno
encargo fiduciario y fiducia pública, la mejor manera de entender los conceptos
es viéndolo en la práctica y entonces ustedes me van traer los contratos porque
yo les voy a preguntar ¿cuáles son las prestaciones?, ¿cuáles son las
obligaciones?, ¿cuáles es el clausulado del contrato? de manera que no me van
a venir a leer aquí sino que ustedes lo tienen que traer leído para que me den
cuenta y diferencia de cada uno de estos contratos, por supuesto, ustedes saben
en qué tienen que traer un plan b porque si yo le pregunto a un estudiante y yo
vuelvo y le pregunto al otro y me dice que es el mismo contrato que acaban de
leer tiene cero por feo entonces tienen que leer y para la próxima clase me traen
los contratos y nos vemos Dios mediante el miércoles.

ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales


todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades
a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la
voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

1o. Contrato de obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la
construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de
cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la
modalidad de ejecución y pago.

En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un


proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada
con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien
responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos
previstos en el artículo 53 del presente estatuto.

2o. Contrato de Consultoría

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos
a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios
de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos
específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y
supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría,
asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la
ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es


obligatorio para el interventor entregar por escrito sus ordenes o sugerencias y
ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.

3o. Contrato de prestación de servicios

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales
para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento
de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o
requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales
y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

4o. Contrato de concesión

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el
objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien
destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio
por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad
concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos,
tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la
explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general,
en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

5o. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública.

Las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos de fiducia pública,


cuando así lo autorice la ley, la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal,
según el caso.

Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades
fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la
administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales
entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del
artículo 25 de esta ley.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse
por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente
estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados En
ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las
sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en
desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con
cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren
presupuestados.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de


promulgación de ésta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales,
continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.

La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará


con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en
esta ley.

Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia


pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en
este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de
interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.

Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias


corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que
deben realizar la Contraloría General de la República y las Contralorías
Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administración de los
recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un
control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos
fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las
normas vigentes sobre la materia.

La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará
transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá
patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de
las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le
serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en
cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.

So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en


contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese,
la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica,
adjudicataria del respectivo contrato.

PARAGRAFO 1o. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y


encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las
compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal,
que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social,
no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las
disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

PARAGRAFO 2o. Las personas interesadas en celebrar contratos de concesión


para la construcción de una obra pública, podrán presentar oferta en tal sentido
a la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como mínimo, la descripción
de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto
ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la
estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto
no es viable así se lo comunicará por escrito al interesado. En caso contrario,
expedirá una resolución mediante la cual ordenará la apertura de la licitación,
previo cumplimiento de lo previsto en los numerales 2o. y 3o. del artículo 30 de
esta ley.

Cuando además de la propuesta del oferente inicial, se presente como mínimo


una propuesta alternativa, la entidad estatal dará cumplimiento al procedimiento
de selección objetiva previsto en el citado artículo 30.

Si dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad


estatal adjudicará el contrato al oferente inicial en el término señalado en el
respectivo pliego, siempre que cumpla plenamente con los requisitos exigidos en
el mismo.
Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra
u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable
para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos.
Para el efecto, indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio,
unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que
consideren conveniente. En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un
documento en el que los interesados expresen claramente su intención de formar
parte de la asociación propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos
que acrediten los requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de
condiciones.

Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este


parágrafo, el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de
sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato
se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en
legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará
con su representante legal.

Clase 4 20 de febrero
FINALIDAD DEL CONTRATO ESTATAL

El contrato estatal tiene dos finalidades una finalidad pública y una finalidad
privada, las cuales aparecen reguladas en el artículo tercero de la ley 80 de 1993

“Artículo 3º.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos


tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los
mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales,”

Primera finalidad, pública, el cumplimiento de los fines estatales, y donde están


consagrados los fines estatales, en qué norma de la constitución, el artículo
segundo de la constitución leamos el artículo segundo que dice:

“ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,


promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de
todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia
de un orden justo.”

El fin esencial del Estado es servir a la comunidad de manera que cuando el


artículo tercero dice que la finalidad la contratación estatal es el cumplimiento de
los fines estatales en primer lugar es servir a la comunidad de forma que todos
los contratos estatales de manera directa o indirecta, deben ser para servir a la
comunidad, este propósito de servir a la comunidad no es servir a los particulares
como es pavimentar una vía por qué, porque ahí queda el puerto que tiene mi
familia, como cuando Alfonso López Michelsen era presente, mandó construir
una carretera que pasa por su finca que está en los llanos orientales, no es servir
a la comunidad si no a los propósitos particulares y segundo garantizar los
servicios públicos, asegurar la eficiente prestación de los servicios públicos,
entonces ese propósito de servicio a la comunidad se cumple para la prestación
de servicios públicos, lo que quiere decir que todo contrato estatal debe estar
mediado por esos dos propósitos, servir a la comunidad a través de que
instrumento?... La prestación de los servicios públicos de manera eficiente, y
también en un propósito particular del artículo tercero

“Artículo 3º.. la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la


efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con
ellas en la consecución de dichos fines.”

Es decir asegurar los derechos de los contratistas, los contratistas o particulares


que colaboran con la administración pero ciertamente, el contratista tiene una
finalidad particular es decir si a la administración le anima una finalidad pública
al contratista lo anima una finalidad particular, sin embargo debe colaborar
armónicamente con la entidad contratante para conseguir los propósitos públicos
que veíamos anteriormente, pero igualmente eso no le resta que tiene un interés
particular y él pretende que se le paguen las prestaciones que ha realizado, de
manera que el contratista contrata para que le paguen las prestaciones que
realiza, de forma que se contrariaría este principio o esta finalidad, si la
administración estatal después de que el contratista realiza la prestación no le
reconoce estos derechos.

DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES,


ARTÍCULO 4 LEY 80 DE 1993

Artículo 4º.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la


consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado.
Igual exigencia podrán hacer al garante.

Lo primero que deben hacer las entidades estatales es exigirle al contratista a la


ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, que quiere decir la ejecución
idónea: la ejecución idónea es conforme a los parámetros preestablecidos en los
pliegos de condiciones y en el contrato, de forma que el contratista no cumple de
cualquier manera, cumple cuando el contrato se ejecuta conforme los
parámetros técnicos establecidos en los pliegos y en el contrato. Por ejemplo,
ayer veía por televisión que la ruta del sol que lleva como un año de construida,
hay partes que ya tienen huecos, quiere decir que la ejecución no es idónea,
porque no se construye para que al cabo de un año una vía tenga huecos, se
construye para que los tengan los 20 años vaya y venga, a los 15 años vaya y
venga, pero no al año siguiente. O por ejemplo el caso de Neiva esa gradería
que se cayó en el estadio que están adecuando y que mató a unos trabajadores,
significa allí que la ejecución no es idónea, significa que la administración tiene
que verificar que se cumpla el objeto contratado, en términos de idoneidad, pero
no es idoneidad en abstracto sino idoneidad referido a las exigencias
contractuales establecidas en los pliegos y el contrato, y que la ejecución sea
oportuna, significa lo anterior que no se puede cumplir en cualquier tiempo sino
dentro del plazo establecido en el contrato, es por eso que todo contrato tiene un
plazo que es el que se juzga razonable para cumplir con el objeto contratado,
porque en su defecto tiene consecuencias, no cumplir el contrato en término
tiene consecuencias, por ejemplo el túnel de la línea, tanto tiempo en que no lo
terminan, aquí cerca la pavimentación de la vía Popayán Pitalito un poco de
tiempo, y entonces tiene que verificar la entidad estatal, verificar en términos de
calidad, en términos de oportunidad, entonces dice: “igual exigencia podrán
hacer al garante” y por qué garante, resulta que en los contratos estatales están
supeditados a contingencias, a riesgos:

primero de los riesgos es del oferente que se le adjudica la licitación no firme


posteriormente el contrato eso es lo que se llama el riesgo o el amparo de
seriedad de la oferta.

segundo de los riesgos que se le de dinero a título anticipó el contratista no


ejecute los dineros en el contrato, sino que los gaste en otra cosa. El otro día
conocí un caso, yo era asesor jurídico de la compañía de seguros que había
garantizado un contrato, contrato de construcción del parque en el municipio de
Gualmatán Nariño celebrado con abogado, de entrada irregular, como así que la
ejecución de una obra pública se va a hacer por un abogado, le dieron 300
millones de pesos a ese abogado de anticipo y se los malgastó, después la
entidad declara la caducidad del contrato, y la exigencia de la póliza de seguros
y es allí que nosotros intervenimos, el contratista presenta un recurso de
reposición y le dice el alcalde, ¿cómo así que me declara la caducidad, ya se le
olvido que con esos 300 millones nos fuimos a Medellín con esas tres monas,
caras esas monas, 300 millones de pesos costaron, se habían gastado el dinero
del anticipo en juerga, ahí eso es un riesgo el contrato, que se utilicen los dineros
del anticipo para cosas diferentes a la ejecución del contrato, por eso entre otras
cosas hoy en día para ciertos contratos se exige que el anticipo se maneje a
través de una fiducia para evitar que se malgasten los dineros, pero igualmente
es un riesgo.

Tercero, otro riesgo, es el incumplimiento el contrato, que se venza el plazo


contractual el contratista haya incumplió el contrato.

Cuarto, otro riesgo, es que el contratista no pague prestaciones sociales a sus


trabajadores y entonces demanden la entidad estatal contratante.

Quinto, otro riesgo, que se ocasione daños a terceros por parte del contratista
durante la ejecución del contrato.

Pues bien, todos estos riesgos exigen que el contratista suministre una garantía
que puede ser una póliza de seguros, una garantía bancaria, o un depósito en
garantía. Entonces la norma lo que dice es que ese cumplimiento también se
tendrá que hacer al garante, cuando quiera que el contratista esté incumpliendo
el contrato. Se declara siniestro y se le exige al garante que cubra el siniestro.

2o. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las


sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.
Sanciones pecuniarias, entonces que sanciones pecuniarias consagra la
legislación contractual: la cláusula penal pecuniaria y la cláusula de multas, en
tanto se hayan estipulado, porque estas cláusulas no son cláusulas
excepcionales sino convencionales entonces las tenemos que estipular en el
contrato, la cláusula penal pecuniaria tiene lugar cuando el incumplimiento
definitivo del contrato, es decir cuando vencido el plazo contractual el contratista
no cumplió con el contrato; y la cláusula de multas tiene lugar frente el
incumplimiento parcial del contratista para conminarlo a cumplir el contrato.
Entonces incumplimiento parcial, un contrato a 12 meses en donde se ha
estipulado que dentro el cronograma de la obra que a los seis meses se debía
avanzar el 50% de la obra, pero resulta que los seis meses ha avanzado un 20%,
entonces quiere decir que hay un incumplimiento parcial en cuyo caso se pueden
imponer multas diarias de un determinado valor para conminar al contratista a
que se ponga al día. Entonces una la cláusula penal pecuniaria frente el
incumplimiento definitivo el contrato y otra la cláusula multa frente el
incumplimiento parcial del contrato.

Garantías, la ley dota a la administración contratante de facultades para hacer


efectivas las garantías, declarar la existencia sinestro y exigir las garantías, por
ello cuando ustedes estén al servicio de una entidad estatal bajo ninguna
circunstancia vayan a hacer excepciones a las exigencias de garantías, yo tuve
aquí una experiencia de un municipio en donde, 500 millones de pesos para
hacer un diagnóstico sobre las condiciones de los indígenas, se hubieran
ahorrado esa plata, porque ya se sabe que los indígenas viven mal, un
diagnóstico hecho con antropólogos y no, que ellos no pagaba las garantías
porque conforme sus usos y costumbres la garantía no está dentro de su
tradición, que si ellos incumplían el contrato les daban fuete, pero es que con
darles fuete no aparecen los 500 millones, entonces yo les decía si nos vamos
más lejos el contrato no aparece dentro de sus tradiciones porque el contrato es
una conquista de occidente, sino que ellos son así lo que les conviene lo cogen,
y si no les conviene dicen que son tradicionales y bueno, bajo ninguna
circunstancia vayan a hacer excepciones porque si ustedes no exigen las
garantías y se llega a dar el siniestro pues entonces se lo van a cobrar al que
firmó el contrato sin las garantías, o sea que en todos los eventos se deben exigir
garantías, para eso hay tres alternativas que si una compañía de seguros no da
la póliza entonces una garantía bancaria y sino el depósito en garantía pero en
todo caso no hay disculpa para exigir la garantía.

3o. Solicitarán las actualización o la revista de los precios cuando se produzcan


fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del
contrato.

Resulta que es que en materia contractual rige el principio del equilibrio o


ecuación económica en el contrato, que supone que las prestaciones entre las
partes son conmutativas o equivalentes, de manera que si unas son las
condiciones que existen al momento de contratar y estas condiciones cambian
durante la ejecución del contrato entonces se rompe el equilibrio, puede ser en
contra la entidad contratante o en contra del contratista, estamos analizando la
ruptura del equilibrio del contrato en contra la entidad estatal ejemplo:
Resulta que se contrató la construcción de una obra pública cuando el precio del
cemento valía $30,000, es decir se cuantificó la obra pública con un precio de
cemento en $30,000 pero resulta que durante la ejecución del contrato se
presenta la guerra entre las cementeras y baja el precio a $7000, o sea que se
pactó el precio 30,000 y al momento de ejecutarlo vale 7000, ¿se justifica que la
entidad estatal pague 30,000 cuando realmente al momento de ejecutar vale 7?
Entonces precisamente en este caso lo que hay lugar a solicitar la revisión de
los precios, entonces tendrá que decirle la entidad estatal: bueno vamos a revisar
porque se está rompiendo el equilibrio el contrato porque las prestaciones no son
conmutativas, habida cuenta de que usted obtendría un beneficio adicional que
no tendría ninguna justificación, distintos que se contrate a 30 y se ejecute a 30
distinto que se contrata 30 y va a ejecutar a 7 o puede ser al revés que se
contrata 30 pero al momento de ejecutar sube a 40, en cuyo caso se rompería el
equilibrio económico del contrato en contra contratista. Entonces deben ser
situaciones imprevistas al momento contratar porque si fueron previstas pues no
cabe hablar de revisión de precios, por ejemplo un contrato de vigilancia a cinco
años en el cual el proponente dentro de su precio no tuvo en cuenta el incremento
anual del salario mínimo, es previsible que en Colombia sube el salario mínimo
y que por tanto debe tenerse eso en cuenta porque hay que pagarle los vigilantes
y no lo tuvo en cuenta la entidad, ¿después podrá reclamar durante la ejecución
del contrato? NO, porque ese cambio era previsible entonces que es lo que tiene
que haber hecho la entidad, debe haberlo considerado dentro su precio, ahora
bien, si se presenta una inflación por fuera de lo normal a la inflación de un dígito,
esta vez estuvo en 7% que ha estado alta, pero si es del 20% pues ya se sale
de los parámetros normales y ya tendrá que revisarse el equilibrio económico del
contrato.

4o. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios


prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las
condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones
de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no
se cumplan.

Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse


a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia
de las garantías.

Allí nos dice que corresponde al entidad estatal hace revisiones periódicas de la
obra del servicio etcétera, y nos dice que por lo menos 1 vez cada seis meses,
a mí me parece desafortunado que diga eso porque cuando ustedes están
construyendo una casa cada cuánto van a vigilar, la van a revisar, todos los días;
el otro día pasó, yo había mandado hacer una casa y deje un día de ir y cuando
fui estaban construyendo una pared donde no correspondía, claro uno tiene que
volverse ingeniero pero entonces uno tiene que estar pendiente
permanentemente, la norma dice que una vez cada seis meses pero me parece
que tiene que ser permanentemente. Y entonces esta revisión del contrato lo
hace la entidad estatal a través del interventor o del supervisor designado, que
es el interventor: una persona externa que es contratada para que vigile el
contrato y el supervisor es una persona de la entidad que igualmente realiza la
vigilancia el contrato.

TAREA
Para la próxima clase ustedes tendrán que consultar la diferencia entre el
interventor y el supervisor del contrato o la interventoría y la supervisión del
contrato, el artículo 32 de la ley 80 en el numeral primero cuando habla de la
obra pública, habla en que eventos se requieren interventor lo mismo la ley 1474
de 2011 habla de esa diferencia en general ustedes tendrán consultar en la
próxima clase la diferencia entre el interventor y la supervisión del contrato. En
general tendrá que consultar todas las normas que se refieran al interventor y
supervisor el contrato.

Resulta que el contrato es vigilado por interventor o supervisor, el problema es


que en Colombia no se han tomado en serio la supervisión o interventoría de los
contratos, el otro día que estaba dando una charla con los funcionarios del
hospital San José de contratos me decía un señor que él era contador público, y
lo habían colocado de interventor para recibir unos equipos médicos, el señor
decía “lo único que se es conectarlos, no se ni prender esos equipos, ni mucho
menos puede decir si el equipo está bien o está mal”, primera falla que tiene esta
interventoría o supervisión, es no colocar personas idóneas para hacer la
supervisión del contrato quiere decir que si se va supervisar un contrato de obra
tiene que ser un experto, un ingeniero civil o un arquitecto, así por el estilo, pero
no se puede colocar una persona que no corresponde las especialidad con la
prestación que se está negociando y la otra falla que se presenta con las
interventorías y las supervisiones es en escogencia, que a pesar de ser idóneo
la persona no cumple con su cometido. El otro día conocí el caso de un
interventor de una obra pública consistente en la construcción de una obra
pública del alcantarillado por allá en un municipio el pacífico colombiano, el tipo
desde Popayán firmó el recibo a satisfacción de ese contrato, cuando pusieron
en funcionamiento el alcantarillado las aguas negras se regresaban hacia las
casas, o sea ni siquiera verificó que las pendientes estuvieran bien hechas y
entonces toda esa plata se va a perder, porque no sirvió el alcantarillado, por
cuenta de que, de que no hubo una interventoría idónea de ese contrato ahí se
falla mucho, porque entre otras cosas se contratan interventores por razones
políticas, no porque sean idóneos y entonces a la postre quiere decir que los
contratos no tienen una vigilancia efectiva por ejemplo esa gradería que se cayó
en el estadio de Neiva, si ella tiene una buena interventoría no se cae, porque el
interventor tiene que verificar que hayan colocado el hierro, que la estructura
cumpla con los requisitos técnicos y no tiene por qué caerse, si se cae es porque
no estuvo bien supervisada o no tuvo la interventoría requería, bien y entonces
eso es una falla que tienen las interventorías y las supervisiones de los contratos.

5o. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades
estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas
obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios
cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas
internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con
normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscrito por
Colombia.
O sea exigir la calidad conforme a las reglas técnicas ya sean colombianas o
internacional, en Colombia existen las normas ICONTEC internacionales existen
la reglas ASA bueno, porque no se les olvide que existen los chinos, los patrones
de calidad de los chinos no se compadecen con las exigencias universales, por
eso si uno puede comprar tenis chinos a $5000 pero se los ponen una vez y ahí
quedan, bueno, yo no quiero que digan que no me gustan los chinos y en la clase
estaba hablando mal de los chinos pero los productos chinos son malos. El otro
día veía por televisión que habían comprado unos equipos médicos en un
hospital en el valle que reportaban que el vivo estaba muerto y que el muerto
estaba vivo, entonces no sirven esos equipos, los equipos deben ser idóneos en
términos de calidad. El otro día un alcalde de Silvia Cauca se mete en un
problema porque compró un bulldozer de segunda mano, el bulldozer no prendía,
uno puede comprar equipos de segunda mano, pero tiene que verificar que
sirvan, cuando uno compra un carro de segunda lo lleva al mecánico y ese
mecánico te dice que sirve o no para que cumpla su cometido, y entonces la idea
es verificar la calidad conforme los parámetros colombianos o conforme los
parámetros internacionales, porque no es suficiente con que se compre el equipo
y si no prende, por ejemplo computadores que no prenden porque ustedes saben
que hay muchas marcas y ciertamente la calidad es un criterio a la hora de
comprar, no sé si les ha pasado ustedes cuando van a comprar a un almacén un
jean y les dicen que cuesta $10,000 uno como que empieza a buscar en donde
están roto, algo raro tiene que tener, en cambio sí le cobran 200,000 dice este
tiene que ser de buena calidad, hay que ponderar el precio y la calidad, en todo
caso la calidad es un criterio importante a la hora de definir la compra y por eso
la entidad tiene que determinar que esos bienes y servicios se adecúan a
parámetros de calidad tanto nacionales como internacionales.

6o. Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los


daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado.

Resulta que la entidad estatal contratante, puede sufrir daños como


consecuencia del contrato, por ejemplo frente el incumplimiento contractual,
resulta que la vía de Transmilenio tenía que entregarse hoy y tenía que empezar
a operar hoy esa ruta y resulta que la entregan al año, es un año que deja entrar
en servicio esa ruta de Transmilenio y que genera por consiguiente un lucro
cesante, allí entonces hay lugar a reclamar la indemnización de los perjuicios
que el contratista puede ocasionar, o sea que el contratista puede ocasionar
daño a la entidad estatal contratante.

7o. Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores
públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las
indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad
contractual.

O sea llamar en garantía o ejercer la acción de repetición contra el servidor


público o el contratista por las indemnizaciones que tendrá que pagar, resulta
que en Colombia nuestro Consejo Estado ha establecido que los daños que
ocasione contratista debe pagarlos la entidad estatal contratante de forma
solidaria, le pueden cobrar a la entidad contratista o a la entidad contratante por
ejemplo: lo que paso con los niños del colegio agustiniano en Bogotá que una
cama baja de un contratista del distrito le cayó a un bus que iba pasando y
entonces mató varios niños ahí, ¿quién tiene que responder aparte el
contratista? tiene que responder el distrito que era la entidad contratante.
Entonces lo que dice allí es que hay dos opciones o llamar en garantía o ejercer
la acción de repetición. ¿Qué es el llamamiento en garantía? Ya lo deben saber,
la norma dice que aquellos que tengan derecho legal o contractual de vincular a
un tercero el proceso para que éste tercero responda por los eventuales daños
a que condenen al demandado, entonces es la posibilidad que tiene el
demandado de vincular a un tercero a un proceso que ha sido adelantado cuando
hayan razones legales o vínculos contractuales, para que entre el proceso,
también se dirima la relación jurídica entre llamado y llamante, es decir en el
evento en que condenen al demandado el juez defina si el llamado debe salir a
responder al demandado llamante, eso acaece dentro del proceso, ¿cuándo se
llaman garantía un tercero?... Al contestar la demanda. La otra opción es la
acción de repetición consagrada en el artículo 90 inciso segundo de la
constitución que es la posibilidad una vez condenado el Estado y pagada la
condena puede vincular a un servidor público, o en este caso el contratista para
que pague lo que tuvo que pagar la entidad estatal por la condena, en tanto el
contratista haya actuado con culpa grave o dolo ¿y cuando se ejerce una opción
y cuando se ejerce otra? Eso ya queda a merced de la entidad estatal demanda
porque hay ocasiones donde resulta mejor llamar en garantía, hay ocasiones
donde resulta mejor ejercer la acción de repetición, porque el llamamiento en
garantía qué ventaja tiene, que el agente del Estado tendrá que defenderse
dentro el proceso, el problema es que si no condenan podrá dar lugar
eventualmente el pago de costas, lo otro, ejercer la acción de repetición cuando
ya está definido prácticamente que hay responsabilidad del Estado, que
eventualmente el agente del Estado actuó con culpa grave o dolo entonces se
pueden utilizar de manera indistinta ambas figuras.

8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y


ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras
existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado
licitación, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán
los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos
de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o
hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

La entidad estatal debe mantener las condiciones técnicas y financieras, si las


altera pues tendrá que pagar, tendrán que revisarse los precios porque se
vulneraría ese principio pacta sunt servanda, estamos obligados a lo pactado, el
otro día un caso de una entidad que contrató la construcción de un tanque
elevado, un tanque de agua elevado y cuando estaban en la ejecución del
contrato la entidad estatal advirtió de que necesitaba el tanque más alto y de
mayor volumen, por supuesto que si cambian las condiciones técnicas del
contrato tendrá que pagar el sobrecosto que eso implique, lo mismo que si no
puede cambiar el valor, que le voy a pagar menos, no, porque va a cambiar las
condiciones económicas o las condiciones de financiamiento del contrato,
entonces debe respetar la entidad estatal contratante las condiciones
inicialmente pactadas, pero y si las modifica en detrimento del contratista pues
entonces tendrá que reconocerle los mayores gastos en que se ha incurrido.

9o. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una
mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.
Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren
presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para
precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas
que llegaren a presentarse.

Entonces resulta que en alguna ocasión conocí de un contrato de obra en el que


se ha convenido que la entidad estatal contratante suministraría los materiales,
es decir el cemento, arena, la grava, pues el contratista arrendó la maquinaria y
contrató los trabajadores y el día que tenía que empezar a trabajar resulta que
la entidad estatal contratante no suministró el cemento y la grava entonces se
produce el “stand by” de la maquinaria y de los trabajadores, es decir contratista
que tiene que pagar una maquinaria arrendada que no está trabajando y lo
mismo a unos trabajadores que no están cubriendo sus funciones, en este caso
los mayores costos tendrá que pagarlos la entidad estatal contratante, la norma
dice que no debe realizar una conducta que agrave, más onerosa la situación de
contratista, entonces vemos que de elemental justicia que si la conducta de la
entidad estatal contratante afecta la situación del contratista entonces habría
lugar a que le pagaran los mayores costos que ello implica.

10. Numeral adicionado por el art. 19 de la Ley 1150 de 2007, así: Respetarán
el orden de presentación de los pagos por parte de los contratistas. Sólo por
razones de interés público, el jefe de la entidad podrá modificar dicho orden
dejando constancia de tal actuación.

Y uno… bueno ¿por qué una norma está se ocupa de esto?, decir que se respete
el orden de los pagos, entonces debe ser porque en Colombia no se respeta el
orden y no solamente el orden los pago, yo les he dicho el orden en todas partes,
cuando uno está que llegó a una parte donde hay un trancón y al rato se le mete
de la moto, el de la buseta, no se respeta el orden; o cuando está uno en el banco
haciendo cola durante un buen tiempo y cuando llega la chica 90 60 90, el cajero
la atiende de primero y uno no tiene manera de competir con esa chica, es un
ejemplo de injusticia que la atiendan primero y así nos toca padecer en este
mundo, bien entonces allí la norma lo que dice es que se deben respetar los
turnos para los pagos, porque prácticas a los pagadores por ejemplo les llevan
botellas de whisky, los invitan a cenar, por supuesto con los dineros del contrato,
para que se agilicen los pagos es como cuando llevo un asunto en el Consejo de
Estado 15 o 20 años esperando y resuelven uno que se presentó en segunda
instancia hace tres años entonces a uno le queda una sensación de piedra, por
la injusticia que ocurre ahí, en todo caso así es, la idea es que se respeten los
turnos salvo razones de interés público y cuales serían esas razones de interés
público: por ejemplo que se le requiera pagar a un contratista para una obra o un
contrato que se requiere ya; porque se presenta calamidad deriva el invierno, se
necesitan frazadas, colchonetas, hay prestaciones que dan espera y hay
prestaciones que no dan espera, porque estamos en presencia de una calamidad
que requiere la atención inmediata por parte del Estado.

22 de Febrero de 2017.
Diferencia entre supervisión e interventoría
Ambos son mecanismos de supervisión del contrato que ciertamente aparecen
regulados en el artículo 83 de la ley 1474 de 2011 y la supervisión es ejercida
por la entidad estatal a través de un funcionario que asignan para que cumpla
esa función, mientras que la interventoría es asignada a un contratista, que
puede ser una persona natural o una persona jurídica. Y ese contratista debe,
como la interventoría es una modalidad de consultoría se escoge a través de un
concurso de méritos que es la regla general o a través de un proceso de
selección de mínima cuantía.
La supervisión siempre involucra el seguimiento administrativo, financiero,
contable y jurídico, siempre, y la interventoría siempre involucra el seguimiento
técnico, y sólo si la entidad estatal lo considera necesario puede además
corresponder a temas financieros, contables o jurídicos. O sea en esto hay una
gran diferencia, en principio al supervisor le toca el procedimiento financiero,
contable, jurídico y administrativo y en principio al interventor el seguimiento
técnico, lo cual no obsta para que al interventor se le den esas funciones, la
supervisión, dice la norma que no requiere conocimientos especializados, la
interventoría si los requiere por supuesto que al funcionario que le encarguen la
supervisión del contrato debe saber, entonces el interventor es un especialista
en el tema específico del objeto del contrato, en eso tenemos que decir entonces
que en tanto el supervisor es un funcionario que tiene que tener conocimientos
no es un especialista en el objeto de dicho contrato. Y también pueden concurrir
la supervisión y la interventoría, ¿en qué eventos se requiere la interventoría? el
articulo 32 los menciona, pero también cuando la complejidad del asunto lo
requiera y entonces la entidad en los estudios previos determinara si ese contrato
requiere o no una interventoría dependiendo de la complejidad, entonces de
todas maneras también el interventor tendrá que ser vigilado por un
representante de la entidad. Les decía que en esto se presentan problemas a
veces pareciera que la norma no es clara en las funciones, pero lo que hay que
tener en cuenta es que uno es un funcionario y el otro es un contratita
especializado.
Roa pregunta ¿hay inhabilidades para el interventor?
Serrano responde: como el interventor es un contratista de todas maneras se
rige por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecidos de manera
general que lo vamos a ver después, entonces por supuesto que no puede hacer
la interventoría de un contrato cuya ejecución corresponda al cónyuge,
compañero permanente o parientes hasta grado segundo de consanguinidad,
habida cuenta de que ese parentesco o esa relación haría que se tornara en
entre dicho la labor de interventoría que le corresponda, entonces debe ser una
persona totalmente ajena el interventor a la persona del contratista para que esos
intereses no incidan en el resultado de la vigilancia que tiene que hacer sobre el
contrato.
De los derechos y deberes de los contratistas
Para la realización de los fines que trata el artículo tercero de esta ley los
contratistas:
- Primero tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración
pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique
durante la vigencia del contrato.

Entonces, primero ¿cuál es el principal derecho que tiene el contratista? A recibir


la remuneración, porque el contratista no trabaja para que lo vean, tiene un
interés particular, si bien colabora con la administración lo que le anima a él a
contratar es un interés de lucro y ciertamente, si realiza la prestación pues tiene
todo el derecho a recibir lo pactado en el contrato y por supuesto que no se le
vaya a modificar sin ninguna justificación eso que se pacta.
En el segundo inciso dice: en consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a
que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del
contrato, a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas
que no sean imputables a los contratistas.
Hemos visto que la entidad estatal tiene derecho a reclamar el equilibrio de la
ecuación económica del contrato cuando se afecte en su contra, pues bien, el
contratista también tiene derecho a reclamar el restablecimiento de la
ecuación económica del contrato cuando quiera que se afecte en su contra.
Y plantea la norma dos situaciones:
1. Cuando se rompa por situaciones imprevistas que no sean imputables a
los contratistas y ¿cómo se restablece? A un punto de no pérdida, es decir
que sea una situación imprevista, que no pueda ser anticipada al
momento de la elaboración del contrato, porque si podía ser anticipada
entonces no hay lugar a reclamar el restablecimiento de la ecuación
económica del contrato y en la primer hipótesis no le debe ser imputable
ni a la entidad estatal contratante ni al contratista, debe ser
completamente ajeno a las partes. ¿Cómo se restablece? A un punto de
no pérdida que quiere decir que se le ha de reconocer los mayores gastos
en que ha incurrido el contratista, por ejemplo se presentan unas fuertes
lluvias durante un tiempo largo que no estaba previsto, entonces la obra
no se ha podido ejecutar, el contratista incurre en mayores gastos, esa
situación es imprevisible. Por ejemplo es previsible, aquí por regla
general, que en diciembre llueva y que en agosto haga verano, es por eso
que sacamos las cometas y vamos con los niños a elevarlas, pero un
invierno, recuerdo que cuando recién ingresó Santos hubo un invierno
bastante grande en Colombia que eso inundo por allá la Costa norte,
entonces eso es imprevisible. ¿Cómo se restablece? a un punto de no
perdida, y ¿qué quiere decir? Que no se reconocen ganancias solo se
reconoce el daño emergente, pero NO se reconoce el lucro cesante.
Y ¿por qué la entidad tendrá que asumir el punto de no pérdida, si no se
debe a la entidad? porque al fin y al cabo el contratista está realizando el
contrato para la entidad.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal


contratante tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento de
nacimiento del contrato. O sea si la ruptura del equilibro económico del
contrato se debe a la conducta de la entidad estatal contratante se debe
restablecer la ecuación económica plenamente, es decir se debe pagar el
daño emergente y el lucro cesante. Entonces por ejemplo la entidad estatal
contratante tenía que suministrar los materiales y no los suministró, entonces el
contratista tuvo que estar en la obra una cantidad de tiempo, en ese sentido
entonces implicaría que la entidad estatal tiene que pagar. O lo otro por ejemplo,
una entidad estatal contratante hizo los estudios pero quedaron mal hechos y
entonces el contratista tiene que incurrir en mayores gastos porque no puede
pasar la vía donde inicialmente estaba diseñada y tuvo que incurrir en mayores
gastos, pero ese incumplimiento de la parte contractual es de la entidad estatal
contratante que en este caso no solamente ha de pagar los mayores costos sino
también el lucro cesante, es decir la expectativa de ganancia que se había
pactado al principio del contrato, es que desde el inicio del contrato tiene el
contratista una expectativa de ganancia.
Pues bien, en relación con estas situaciones imprevistas que alteran la
ecuación económica del contrato hay tres situaciones que se pueden dar:
1- LAS SUJECIONES IMPREVISTAS: ya hemos dicho que algo imprevisto
es algo que no se puede anticipar en el momento del contrato, las
sujeciones imprevistas se dan por el alea física y ¿en qué consiste este
alea física? que se presente una situación sobrevenida desde el punto
de vista físico. Por ejemplo se contrató una obra pública y se hizo los
estudios de suelo, por ejemplo construir un túnel y resulta que sobre la
marcha se advierte la dureza excesiva de las rocas que no tenían manera
de saberse antes de escavar y como las rocas son excesivamente duras
hay que alquilar una máquina que se llama el topo y eso viene desde los
Estados Unidos o de Europa y eso implica sobrecosto. Bien y entonces
ahí tenemos el alea físico, es decir una situación aleatoria desde el
punto de vista físico o desde el punto de vista climático lo que les
decía unas lluvias excesivas una sequía excesiva y entonces eso se
denomina sujeciones imprevistas.

2- ESTÁ TAMBIÉN LA TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE: que es


cuando una autoridad profiere decisiones que afectan el costo de
ejecución del contrato y el hecho del príncipe puede ser:
- LATO SENSU: cuando la disposición o la decisión o la normativa que
incide en el encarecimiento del contrato para el contratista es
introducida por una autoridad distinta a la entidad estatal
contratante. Por ejemplo se había celebrado un contrato de obra con un
municipio y el congreso de la republica durante la ejecución del contrato
expide una ley que grava los contratos de obra pública en ejecución o sea
establece un impuesto sobre los contratos en ejecución, entonces esta es
una situación imprevisible porque al momento de celebrarse el contrato
no estaba la ley si se trata de una ley vigente y no se tuvo en cuenta ese
impuesto para calcular el precio pues entonces de malas el contratista,
pero aquí estamos hablando de una ley que no existía al celebrarse
el contrato y durante la ejecución se expide.
- ESTRICTU SENSU: es cuando la misma administración contratante
adopta decisiones o profiere normativas que van a incidir en el
encarecimiento del contrato para el contratista. Por ejemplo resulta
que un municipio había celebrado un contrato de concesión para la
prestación del servicio de alumbrado público por un concesionario
y se había establecido que el contratista se cobraba ese servicio con un
porcentaje de los precios de la tarifa y durante la ejecución del contrato
el municipio por cuestiones políticas o presión de la ciudadanía
decide bajar la tarifa, si se baja la tarifa y el valor que iba a ganar el
concesionario dependía de esa tarifa quiere decir que se reduce la
ganancia que aspiraba a ganar el contratista.

Pues bien vamos a ver que en Colombia nuestro consejo de Estado ha optado
de manera indistinta por el hecho de príncipe latu sensu o estrictu sensu. Trabajo
de análisis de línea jurisprudencial sobre el hecho del príncipe en Colombia y ahí
estudiarán la evolución como ha venido adoptando la sección tercera el hecho
del príncipe hasta el día de hoy.
Ese alea es jurídico o administrativo
3- LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN: Alea económico o social es cuando
de manera sobrevenida se presentan situaciones económicas o
sociales inesperadas y que encarecen el contrato, esa teoría tuvo su
origen a raíz de la situación de los contratistas franceses con la primera y
la segunda guerra mundial, es decir, resulta que habían contratado los
contratistas con el estado y se vino la guerra y por supuesto que las
condiciones de ejecución del contrato son dificultosas porque la prioridad
es la guerra entonces cómo va a cumplir el contratista, entonces tendrá
que tenérsele consideración porque los materiales, el hierro es para las
armas. Entonces la teoría de imprevisión es cuando se presenta un
alea económica social una situación social o económica que altera
el contenido del contrato, ya les di el ejemplo de la guerra, puede ser
una crisis económica por ejemplo que se produzca una inflación más allá
de los normal por ejemplo en Colombia la inflación la controla el
banco de la república y más o menos se mantiene dentro de un top,
el año pasado fue del 7% de las más altas en tiempo presente pero
por ejemplo si se tuviera una inflación así como en Venezuela casi
del 100% sería una situación imprevisible y por supuesto que eso
afectaría los costos del contrato y entonces los precios los tendría que
comprar el contratista no por los precios que tenía al momento de
contratar sino que se han subido, en cuyo caso se afectaría el contratista
con esa situación, entonces esa es un alea económica pero también
puede haber una social, Como por ejemplo LAS CONSULTAS, esta
mañana escuchaba al vicepresidente Vargas Lleras que esa doble
calzada Popayán Santander de Quilichao está en entre dicho porque
unas comunidades indígenas reclaman que se les haga la consulta
y eso es un freno al desarrollo, en Colombia esa corte constitucional sí
que le ha hecho daño al país, así como ha hecho cosas buenas también
ha hecho cosas malas, por ejemplo esa alcahuetería que supone
preguntarle hasta la última persona si está de acuerdo con el desarrollo y
al final eso se soluciona con corrupción, les dan dinero a los líderes y
terminan accediendo a las consultas. Entonces que pasa ya hay un
contratista y la obra se tiene que parar hasta que logren solucionar eso.
Otro ejemplo son las veedurías ciudadanas como la señora que
molestaba a los contratistas por todo y lo solucionaban dándole
plata, con esas consultas así sean bien intencionadas se resuelven
muchas veces con plata y como consecuencia se frena el desarrollo, por
supuesto que la perspectiva de la comunidad es diferente a la del
desarrollo y sus necesidades que tienen para ello, entonces ese sería el
ejemplo de un alea social cuando hay comunidades que piden la
ejecución del contrato, si la comunidad no deja que pavimenten la
vía, mientras NO se resuelva eso va a encarecer el precio del
contrato.

Entonces eso es lo que se denomina la teoría de la imprevisión, en todos estos


eventos conducen a que se revisen los precios del contrato a que se restablezca
la ecuación económica del contrato, a favor del contratista cuando la ruptura del
equilibrio económica del contrato es a su favor, ya veíamos que cuando se
rompe el equilibrio económico del contrato en contra de la entidad contratante
también hay que restablecerlo.
- Segundo colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea
necesario para que el objeto contratado se cumpla y este sea de la mejor
calidad, el contratista es un colaborador de la administración y por
eso puede tener responsabilidad penal, civil, disciplinaria y fiscal. Debe
colaborar para que el objeto del contrato se cumpla en términos de
calidad, yo les decía que la calidad es un presupuesto del cumplimiento
del contrato, sino que algunos contratistas por reducir costos no hacen
con el hierro y su diámetro y con la calidad y el cemento que se requiere,
y la mezcla asfáltica y entonces resulta que se presentan problemas en
términos de calidad. Acatarán las ordenes que durante el desarrollo del
contrato ellas impartan, ya vimos que las ordenes las imparten ya sea por
el interventor, ya sea por el supervisor o directamente por el ordenador
del gasto.
Obraran con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales
evitando las dilaciones y entrabamientos que se pudieran presentar. El
otro día en el municipio de Morales, se contrató con el contratista la
colocación de unos cables de alta tensión, para que electrificara una
vereda, cuando fue a cobrar dijo que electrificó dos veredas más y
pretendía que le pagáramos, eso vulnera el principio de buena fe, aunque
ciertamente había realizado la prestación, pero esa prestación no estaba
dentro del objeto del contrato, sobre eso el consejo de estado tiene la
discusión de sobre si se le debe pagar o no al contratista y resulta
bastante interesante esa discusión.
- Tercero podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección
de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los
desconozcan o vulneren, las autoridades no podrán condicionar la
participación en licitaciones, ni la adjudicación, adición o modificación de
contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al
contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones,
acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste. O sea el
contratista tiene la facultad de ejercer las acciones legales
tendientes a la protección de su objeto, y las entidades estatales no
pueden condicionar o presionar al contratista a que renuncie a su
derecho, el otro día vi un contrato que decía que no se permitía solicitar
el restablecimiento del equilibrio económico del contrato en cuanto en el
precio ya se había tomado en cuenta ese restablecimiento, la pregunta es
que si el restablecimiento económico del contrato acaece por situaciones
imprevisibles, como se puede anticipar un precio imprevisible, esa
estipulación carece de validez porque se está haciendo renunciar al
contratista a un derecho que tiene conforme como lo acabamos de ver, el
contratista tiene derecho al restablecimiento económico del contrato.
- Cuarto garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y
responderán por ello, nótese como insisten en que el contratista debe
responder por el objeto del contrato en términos de calidad, claro es
que si la entidad estatal paga por un objeto con unos parámetros técnicos
el contratista debe pagar conforme esos parámetros salvo que la entidad
estatal contrate por algo que no tenga calidad, ahí la responsabilidad sería
de la entidad estatal contratante, entonces por ejemplo que no tuvo en
cuenta las normas y los diseños, y en los diseños no se tuvo en cuenta
los parámetros de calidad, aquí se refiere a que cuando la entidad ha
exigido o se ha contratado en unos condiciones técnicas
determinadas de calidad el contratista tiene que cumplir conforme
esos parámetros.

- Quinto no accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por


fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o
hecho.
Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas
deberán informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad
contratante y a las demás autoridades competentes para que ellas
adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El
incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o
acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de caducidad del
contrato estatal. Resulta que sale la guerrilla y le dice al contratista
que necesitan una volqueta y lo que la norma dice es que debe
decirle que no, porque si no se declarará la caducidad del contrato,
eso es casi trasladarle al contratista la seguridad que debe prestar el
Estado. Entonces allí se sanciona al contratista por una conducta
que le corresponde controlar al Estado y nada menos que con la
declaratoria de caducidad que es una sanción que comporta la
terminación, liquidación del contrato y genera una inhabilidad para
contratar por cinco años.

Los medios para lograr la finalidad del contrato estatal


La ley 80 busca el cumplimiento de esta doble finalidad a través de la
consagración de seis grandes principios que guían la actividad contractual, estos
son:
- El principio de transparencia
- Principio de economía
- Principio de responsabilidad
- Principio de planeación
- Principio de selección objetiva de contratistas
- Principio de la ecuación contractual

6 MARZO
REQUISITOS DE VALIDEZ PARA CONTRATAR: La regla general es que todos
se presumen capaces, en cambio para la competencia se requiere una especial
habilitación para poder contratar, la competencia debe estar determinada de
manera previa y expresa.
COMPETENCIA PARA CONTRATAR: La competencia es la facultad o poder
jurídico de la autoridad para ejercer una función, es la orientación que da el
derecho a ciertos organismos o entidades y al funcionario para expresar la
voluntad del Estado.
Vamos a ver LA COMPETENCIA PARA CELEBRAR CONTRATOS EN LA LEY
80 DE 1993: Esta ley regula la competencia para celebrar contratos, y en su
artículo 11 establece la regla general según la cual la competencia para ordenar
y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas,
será del jefe o representante de la entidad según el caso, aquí la regla general
es que la competencia la tiene el jefe o el representante legal.
Adicionalmente la ley 80 del 93 regula unas competencias de manera
ESPECIAL: 1. LA NACION COMO CONTRATANTE: Según el artículo 89 #3 de
la C.P, le corresponde al presidente como jefe de estado, jefe de gobierno y
suprema autoridad administrativa: “celebrar los contratos que le correspondan
con sujeción a la constitución y a la ley”. Esta regla esta de manera específica
en el ART 11 #2 DE LA LEY 80 DE 1993.
Esta es una competencia residual, para aquellos eventos en los que no haya
competencia especifica.
LA NACION COMO CONTRATANTE: según el art. 189 numeral 23 de la
constitución corresponde al presidente de la república como jefe de estado, jefe
de gobierno y suprema autoridad administrativa celebrar los contratos que le
correspondan con sujeción a la constitución y la ley. Aparece regula en el art. 11
numeral 2 de la ley 80 de 1993, el presidente tiene competencia para celebrar
contratos a nombre de la nación salvo exista una específica atribución a otros
funcionarios para que celebren contratos a nombre de la nación, tal como lo
establece el numeral 3 del art. 11 ley 80/93 como ministros, directores de
departamento administrativo, esta autoridad desplaza al presidente de la
república, en conclusión la competencia del presidente es RESIDUAL.
COMPETENCIA PARA CELEBRAR CONTRATOS EN LOS ORGANISMOS
DEL ESTADO CON PERSONERIA JURIDICA: El art. 2 ley 80/93 LITERAL A
define las entidades estatales para los solos efectos de la aplicación de la ley y
en el literal A menciona las tradicionales personas de derecho público: Nación,
entidades territoriales, organismos descentralizados de los diferentes niveles,
estas son personas jurídicas y tienen representante legal y la competencia para
contratar recae en el titular de la representación legal, en las personas de
derecho público el competente será el representante legal.
COMPETENCIA PARA CELEBRAR CONTRATOS EN LOS ORGANISMOS
DEL ESTADO SIN PERSONERIA JURIDICA PERO CON CAPACIDAD PARA
CONTRATAR LEY 80/93 Y QUE NO TIENEN REPRESENTANTE LEGAL:
literal b del art. 2 le da la denominación de entidades estatales para efectos de
la contratación a organismos y dependencias del estado que no tienen
personería jurídica como lo son el SENADO, CAMARA DE REP, CSJUD,
FISCALIA GENERAL DE LA NACION, el numeral 3 art. 11 autoriza a contratar
a los ministros, directores de DA, superintendentes, se puede delegar en la
persona que autorice la ley y los estatutos, NO es REPRESENTANTE LEGAL
SINO JEFE DE LA ENTIDAD. Aquí se encuentran los ministerios y las
superintendencias, esto tiene de común de que son organismos pero NO tienen
personería jurídica, por eso NO tienen representante legal, por eso aquí se
menciona específicamente quien tiene la competencia para contratar para estos
organismos.
COMPETENCIA A NIVEL TERRITORIAL: tienen competencia para celebrar
contratos a nombre de la entidad respectiva: a nivel territorial los gobernadores
de los departamentos, alcaldes municipales y de los distritos CAPITAL y
especiales el alcalde, contralores departamentales, distritales y municipales y los
representantes legales de las regiones, provincias, áreas metropolitanas,
territorios indígenas ART. 11 NUMERAL 3 LITERAL B LEY 80 DE 1993. ART.
286 CP.
En relación con la cooperativas y asociaciones y entes solidarios de carácter
público conformadas por la entidades territoriales de acuerdo al parágrafo del
articulo 2 parágrafo de la ley 80/93 les daba el carácter de entidades estatales
para los solos efectos de esta ley y que les permitía celebrar contratos
interadministrativos sin someterse a los procesos de selección este parágrafo
fue derogado por el art.32 de la ley 1150 de 2007. Por ello el art. 10 de la ley
1150 de 2007 regulo el nuevo tratamiento de las cooperativas y asociaciones
conformadas de las entidades territoriales están sometidos al mismo tratamiento
de los particulares, presentarse y gan ar la adjudicación del contrato.
COMPETENCIA: HAY DOS SUBTEMAS-ESTUDIAR PARA EL EXAMEN.
 DELEGACION PARA CONTRATAR: articulo 21 ley 1150 de 2007.
Articulo 12 ley 80. Delegar celebrar contratos. Los jefes deben vigilar.
 DESCONCENTRACION PARA CONTRATAR: licitación en los
servidores públicos. Distribución del trabajo sin autonomía administrativa.

CAPACIDAD EN LOS CONTRATISTAS: Pensado en lo particulares que son los


que se relacionan con la administración que realizan esa prestación que requiere
la entidad estatal, la capacidad para contratar es un concepto que se refiere a la
APTITUP JURIDICA que tiene el particular que colabora con la administración,
de conformidad con las normas del código civil y comercio y con las limitación
que establece la constitución y la ley, en determinados casos le impide celebrar
contratos con el Estado, la capacidad legal de una persona consiste en poderse
obligar por si misma ART. 1052 DEL CÓDIGO CIVIL. Es para personas
naturales, jurídicas, consorcios y uniones temporales, promesa de sociedad
futura. LA APTITUD JURIDICA es la facultad que tiene el contratista para
obligarse válidamente en la contratación estatal, refiriéndose a los particulares,
se refiere a la aptitud de los particulares para actuar en el trafico jurídico con
base a las normas de derecho privado y a las limitaciones de la constitución y la
ley.
EL ART. 6 DE LA LEY 80 DE 1993 referido a la capacidad de contratar
establece: pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas
consideradas legalmente capaces en la disposiciones vigentes, aquí NO se dice
si son personas naturales o jurídicas, entonces aquí pueden ser ambas, y el
articulo también dice que los consorcios y las uniones temporales también
pueden ser contratistas, contratar con la administración, mas adelante vamos a
ver LOS CONSORCIO
EL CONTRATISTA PERSONA NATURAL: EL ART. 74 DEL CÓDIGO CIVIL
establece que son personas naturales todos los individuos de la especie humana
cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición, con la especie humana la regla
general es que tienen capacidad principio en el artículo 1503 del código civil que
establece “toda persona es legalmente capaz excepto aquellas que la ley declare
incapaces”, son absolutamente incapaces: dementes, impúberes (menores de
14 años hombre y mujer 12 LA Corte igualo esta edad C-507-02 IGUALO A 14)
y sordomudos que no pueden darse a entender de alguna manera por escrito,
esta expresión “por escrito” fue declarada inexequible C-983-02 porque el
sordomudo tiene capacidad para hacerse entender por cualquier medio, los
disipadores que se hallen bajo interdicción, interdicto es quien pone en peligro
su congrua subsistencia
Mayor de edad es quien ha cumplido 18 años. LEY 27 DE 1977.
EL CONTRATISTA PERSONA JURIDICA: es una persona ficticia capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y
extrajudicialmente ART. 633 CODIGO CIVIL, las personas jurídicas nacen ya de
la voluntad de la ley, particulares quien pueden hacerla surgir con el
cumplimiento de los requisitos legales, pueden ser de derecho público (creadas
por ley, ordenanza o acuerdo) o privado (nacen de la manifestación de voluntad),
su capacidad para contratar está circunscrita a su objeto ya que para estas
PERSONAS JURIDICAS EXISTE EL PRINCIPIO DE ESPECIFICIDAD que
implica que solamente puedan contratar en aquello que su objeto se los permita,
quien se obliga es la organización, es la colectividad y no la persona natural
individualizada.
EJE PPIO DE ESPECIFICDAD: Persona jurídica de un BANCO, el NO puede
contratar la pavimentación de una carretera, porque aquí su objeto es
eminentemente financiero.
LA EXCEPCIÓN la constituye hoy en día las sociedades por acciones
simplificadas SAS creadas por ley 1258/08 cuando en el documento de
constitución se establezca que la sociedad podrá realizar cualquier actividad civil
o comercial ART. 5. LA SAS se crea por documento o contrato inscrito en la
cámara de comercio del domicilio principal, debe establecer un objeto concreto,
a menos que se establezca que la S.A.S va a ser cualquier actividad lícita,
entonces, si NO se especifica el limite, podrán actuar en lo que quieran.
Vamos a ver:
EL CONTRATISTA PLURAL, EL CONSORCIO Y LAS UNIONES
TEMPORALES
EL CONTRATISTA PLURAL: La idea es sumar capacidad de contratación,
resulta que hay un oferente con capacidad financiera pero sin experiencia, hay
otro que tiene experiencia pero no capacidad financiera, y otro que no tiene
ninguno de los dos, pero tiene maquinaria, aquí la norma quiere que entre los
tres se presenta una propuesta, aquí estas tres personas NO forman una
persona jurídica, sino que se trata de un contrato en el que los contratistas son
personas naturales o individuales que se unen, por esa razón solo requieren un
documento privado, también puede que se unan personas naturales y personas
jurídicas para presentar la propuesta, si NO les adjudican el contrato NO se
conforma el consorcio o la unión temporal, pero en caso de que SÍ les adjudiquen
el contrato, sí se forma el consorcio o la unión temporal. El consorcio o la unión
temporal se constituye en un documento, se establece si es consorcio o unión
temporal, si es unión temporal se establece porcentaje de participación, y se
elige un representante que NO es representante legal.
LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES: son modalidades de
participación plural que se constituyen con la finalidad de presentar propuestas
en licitaciones, concursos, contratación directa en procura de celebrar y ejecutar
contratos estatales. Su razón de ser es unir capacidad de contratación para
presentar propuesta conjunta entre varios integrantes que no desean
conformar una persona jurídica sino ejecutar un contrato entre varios, sino que
se trata de una persona conjunta (no es persona jurídica). Pare integrada por
varias personas con capacidad para contratar.
ART. 6 LEY 80 DE 1993 establece esta modalidad de participación en los pliegos
no se puede limitar la modalidad de participación.
PUEDEN SER INTEGRADOS por personas naturales, jurídicas y ambas.
CONSTITUCIÓN DE CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES: la ley 80 no
establece una formalidad especial para la constitución o conformación de estas,
esta modalidad de participación aparecen cuando dos personas deciden unirse
para presentar una propuesta conjunta a una entidad estatal para la celebración
de un contrato, el consorcio o la unión temporal existen para la ejecución de ese
contrato, terminado este contrato deja de existir.
Se constituyen con la SOLA PRESENTACION DE LA PROPUESTA, pero de
todas maneras se requiere de UN DOCUMENTO PRIVADO donde aparezca
consignado el contenido del acuerdo consorcial o de la unión temporal que la
ley exija, NO requiere ESCRITURA PÚBLICA, art. 7 parágrafo 1. Deben estar
las reglas básicas, sus relaciones y responsabilidad, designación del
representante (no representante legal es solo representante) la razón de ser es
que la administración tenga un vocero de ese consorcio o unión temporal para
que estos interactúen.
PROHIBICIÓN DE CESIÓN DEL CONTRATO ENTRE quienes integran el
consorcio o unión temporal ART. 9 LEY 80 DE 1993, la razón de ello es que el
fin de este es la idea de unir esfuerzos para tener más capacidad de contratación
si se cede entonces se pierde, si no para que consorcio o unión temporal, si uno
queda inhabilitado este se reemplaza se cede la participación de uno de los
integrantes con previa autorización.

ARTÍCULO 9o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES


SOBREVINIENTES. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150
de 2007> Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el
contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad
contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro


de una licitación o concurso, se entenderá que renuncia a la participación en el
proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de


un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero
previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber
cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.

DIFERENCIA ENTRE CONSORCIO Y UNION TEMPORAL: ART. 7

ARTÍCULO 7o. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los


efectos de esta ley se entiende por:

1O. CONSORCIO:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta
para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la
propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y
omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato,
afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2O. UNIÓN TEMPORAL:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta
para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado,
pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de
la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación
en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

PARÁGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de


consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y
extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no
podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal
contratante.
Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona
que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y
señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su
responsabilidad.

PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo derogado por el artículo 285 de la Ley 223 de


1995. Entra a regir a partir de su publicación, según lo ordena el artículo 285 de
la misma Ley>.

PARÁGRAFO 3o. En los casos en que se conformen sociedades bajo


cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar
una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus
efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios.

En la propuesta se indica si es consorcio o unión temporal y se dice el porcentaje


de la unión temporal (de ahí se determina la responsabilidad).
A todos se les exige las obligaciones, pero de la sanción se aplica diferente
en la unión temporal es según la participación.
La sanción en consorcio se exige a todos o a uno.
PROPUESTA PRESENTADA POR CONSORCIO, UNION TEMPORAL. y
DOCUMENTO CONSTITUTIVO DE CONSORCIO Y UNION TEMPORAL.
PROXIMA CLASE.
LEER SENTENCIA, ACTOR: CONSORCIO GLONMAREX, SENTENCIA 25
SEPTIEMBRE DE 2013. EXPEDIENTE 19933. En esa sentencia se va a
resolver si se tiene que demandar a todos o al consorcio.
ESTOS CUENTAN CON CAPACIDAD PARA COMPARECER EN LOS
PROCESOS JUDICIALES: CE deben participar cada uno, demandan el AA
todos por no constituir persona jurídica, si son demandados demandarlos a
todos, esta posición se cambió en sentencia sala plena septiembre 25 de 2013
consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez, EXPEDIENTE 19933 actor:
consorcio GLONMAREX.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR ART. 8.
Existen otras limitaciones o restricciones a la capacidad contractual de los
contratistas establecidos en la constitución y la ley. Son limitaciones adicionales
al derecho privado son limitación de derecho público.
Inhabilidad: falta de aptitud o la carencia de una cualidad del sujeto que lo
incapacita para poder ser parte en una relación contractual con las entidades
estatales C-489-96.

ARTÍCULO 8O. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA


CONTRATAR.

1o. inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar


contratos con las entidades estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y
las leyes: quiere decir que complementariamente a las causales aquí previstas
existan otras, como los concejalas.

b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos


de que trata el literal anterior estando inhabilitados: significa que si una persona
inhabilitada para contratar y contrata se hace acreedor a una nueva inhabilidad.

EJE: Si una persona tiene inhabilidad para contratar y contrata estando


inhabilitado, se hace acreedor nuevamente de una inhabilidad por 5 años.

NOTA: La inhabilidad es para participar y para contratar.

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad: articulo 18 ley 80. Es una


clausula excepcional y posibilita la terminación unilateral la terminación del
contrato cuando es un incumplimiento grave, la caducidad genera inhabilidad por
5 años

d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de


interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados
disciplinariamente con destitución. El texto subrayado fue declarado
EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-178 de 1996;
el texto entre paréntesis fue declarado EXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia 489 de 1996.

Dos situaciones cuando la persona le haya puesto una pena accesoria de


interdicción derechos y funciones públicas, por ello se inhabilitan por 5 años.

La segunda situación son los sancionados disciplinariamente con destitución si


es menos de 5 años se aplica la inhabilidad de 5 años, si es mayor la disciplinaria
aplico esta.

La destitución es la máxima sanción disciplinaria, implica la desvinculación del


cargo y una inhabilidad de 5 años como mínimo.

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal


adjudicado: son dos momentos la adjudicación del contrato luego se procede a
firmar, la inhabilidad se da si después de escogido no se firma sin justa causa,
una justa causa sería una incapacidad del contratista, SI NO firman el contrato
se hacen acreedores de una inhabilidad por 5 años.

f) Los servidores públicos: 123 CP. La única excepción es para ejercer la


cátedra universitaria, por eso hay jueces, magistrados o empleados públicos que
contratan con la universidad para dar la cátedra universitaria.

g) <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible><Aparte tachado


derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Quienes sean cónyuges
o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado
de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que
formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso.
h) <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Las
sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante
legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con
cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado
propuesta, para una misma licitación o concurso.

OJO: En Colombia, si una sociedad donde el representante legal o los socios si


han presentado una propuesta, se inhabilita a otra sociedad donde se inhabilita
el representante legal o sus socios, todo para salirse al paso, aquí una sociedad
inhabilita a otra sociedad, en tanto que el representante legal o sus socios tengan
parentesco con el representante legal o socios de la otra sociedad, lo que no se
quiere es que se confabulen los parientes para presentar propuestas

i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la


caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen
parte con posterioridad a dicha declaratoria.

<Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007><Ver Notas


del Editor> Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se
extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de
ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la
pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e),
se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de
ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de
celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.

LAS SOCIEDADES DE PERSONAS son: Colectiva, comandita simple,


limitada.

Esto quiere decir que si le declaran la caducidad a una sociedad de personas,


también quedan inhabilitados sus socios, entonces, si se declara la caducidad
a la sociedad de personas se contamina a los socios y se contamina a las otras
sociedades de personas en la que esos socios quieran formar parte, el hecho
de integrar otra sociedad también se verá afectada.

j) <Literal modificado por el artículo 31 de la Ley 1778 de 2016. El nuevo texto


es el siguiente:> Las personas naturales que hayan sido declaradas
responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración
Pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por la Ley 1474 de
2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas
contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción
suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan
sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno
transnacional.

Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté
pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria.
Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte
dichas personas en calidad de administradores, representantes legales,
miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus
subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de
las sociedades anónimas abiertas.

La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20)


años.

NOTA: La persona que fue condenada por un delito contra la admon publica
tendrá inhabilitación de 20 años y serán afectadas las sociedad a las que haga
parte, excepto la sociedad anónima abierta.

k) <Literal modificado por el artículo 33 de la Ley 1778 de 2016. El nuevo texto


es el siguiente:> Las personas que hayan financiado campañas políticas a la
Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes
superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir
por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción
electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas,
incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue
elegido el candidato.

La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue


elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren
dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero
civil de la persona que ha financiado la campaña política.

Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que


llegaren a constituirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el
representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o
por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a
las gobernaciones y las alcaldías.

La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los


contratos de prestación de servicios profesionales.

NOTA: Quien hizo esos aportes, se entenderá inhábil para contratar por todo el
periodo que fue elegido el candidato. Estas personas que hicieron aportes no
podrán contratar con la administración, si fue alcalde, no podrá contratar con el
municipio, o si fue gobernador o presidente, no puede contratar con el
departamento o con la nación, esto se da por el periodo que fue elegido el
candidato.

k) <sic><Literal CONDICIONALMENTE exequible. Literal adicionado por el


parágrafo 2o. del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el
siguiente:> El interventor que incumpla el deber de entregar información a la
entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos
o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como
conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del
contrato.
Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir
de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación
administrativa correspondiente.

2o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007>


Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos
estatales con la entidad respectiva:

a) <Ver Notas del Editor> Quienes fueron miembros de la junta o consejo


directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad
sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo,
asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de
la fecha del retiro.

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de


consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos
de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o
consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la
entidad contratante.

c) <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El


cónyuge, compañero o compañera permanentedel servidor público en los
niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo
directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.

d) <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Las corporaciones,


asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter
de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás
sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo,
asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el
cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo
grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga
participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo


se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del
sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.

f) <Literal adicionado por el artículo 4o. de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto
es el siguiente:> Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido
cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las
cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos
(2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que
desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren


dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil
del ex empleado público.
PARÁGRAFO 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este
artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones,
fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o
estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas
cargos de dirección o manejo.

<Inciso adicionado por el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007> El nuevo texto es


el siguiente:> En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio,
los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio.

PARÁGRAFO 2o. Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno


Nacional determinará qué debe entenderse por sociedades anónimas abiertas.