Maestría en

Derecho de Empresa con

Especialización en Asesoría Jurídica

Trabajo de investigación presentado para la culminación de la asignatura

“Estudio de Casos” y como requisito de graduación en la MDE
(Edición XI)

“EL PROCESO DE REALIZACIÓN EXTRAJUDICIAL DE LAS

GARANTÍAS MOBILIARIAS CORPÓREAS SIN
DESPLAZAMIENTO EN NICARAGUA”

Autor: Roy Marcel Rivera Pastora

Tutor: Dr. Germán Antonio Orozco Gadea

Managua, Nicaragua
Agosto, 2017
 Maestría en
Derecho de Empresa con
Especialización en Asesoría Jurídica

Trabajo de investigación presentado para la culminación de la asignatura

“Estudio de Casos” y como requisito de graduación en la MDE
(Edición XI)

“EL PROCESO DE REALIZACIÓN EXTRAJUDICIAL DE LAS

GARANTÍAS MOBILIARIAS CORPÓREAS SIN
DESPLAZAMIENTO EN NICARAGUA”

Autor: Roy Marcel Rivera Pastora

Tutor: Dr. Germán Antonio Orozco Gadea

Managua, Nicaragua
Agosto, 2017
 Resumen
El tema de las garantías mobiliarias representa una materia jurídica de vanguardia en
Latinoamérica. Lenta pero inexorablemente nuestros países se encuentran en un proceso activo
de adopción de esta importante institución que derogará las anacrónicas figuras jurídicas de la
prenda civil, mercantil, comercial y agraria o industrial para insertarse en la modernidad y para
adaptarse a las nuevas corrientes del derecho internacional. A través de un análisis deductivo,
este estudio se centra en las garantías mobiliarias corpóreas sin desplazamiento y su
procedimiento de realización extrajudicial; un procedimiento por más novedoso y nunca visto en
nuestro fórum. Mi estudio concluye que el procedimiento de realización extrajudicial de la Ley de
Garantías Mobiliarias de la República de Nicaragua toma distancia de sus homólogas
latinoamericanas; sin embargo, a través del principio de la autonomía de la voluntad y libre
contratación de las partes y gracias a la existencia de la posibilidad de someter el procedimiento
a un tribunal arbitral, la efectividad, celeridad, flexibilidad, y menor costo puede lograrse la
confianza y seguridad jurídica necesarias para mejorar el acceso al crédito considerando éste
como un fin primordial de la ley.
Abstract
The topic of secured transactions represents a vanguard legal issue in Latin America. Slowly but
relentlessly, our countries are in an active adoption process of this significant institution that will
derogate the anachronistic legal figures of civil, mercantile, commercial and agrarian or industrial
pledge in order to be inserted in modernity and to be adapted to the new trends in international
law. Through a deductive analysis, this study is centered on tangible security interests without
possession and its extra-judicial procedure; a procedure that is new and never seen in our forum.
My study concludes that the extrajudicial procedure of the Act of Security Interests of the Republic
of Nicaragua takes some distance from its Latin-American counterparts. However, by means of
principle of free will and contractual freedom, and thanks to the possibility of submitting the
procedure to arbitration, the effectiveness, celerity, flexibility and less cost can obtain the
confidence and legal security needed in order to enhance access to credit considering the latter as
a primary end of the law.

Palabras clave

Garantías mobiliarias, ejecución o realización extrajudicial, ocupación o entrega de la garantía

mobiliaria, dación en pago, ejecución forzosa de títulos no judiciales.

Key words

Security interests, extrajudicial execution, occupancy or delivery of security interests, dation in

payment, enforcement of non-judiciary titles.
Tabla de contenidos

Introducción. I. Delimitación del tipo de garantía mobiliaria corpórea sin desplazamiento. 1.

Régimen legal, concepto y tipo de garantía en estudio. 2. Generalidades de la garantía mobiliaria.
3. La garantía corpórea sin desplazamiento o desposesión. II. Importancia de un proceso efectivo
de ejecución extrajudicial. III. El principio de la autonomía de la voluntad y la libre contratación y
sus límites dentro del proceso de ejecución extrajudicial de las garantías mobiliarias en estudio. IV.
El proceso de ejecución extrajudicial de las garantías mobiliaria en estudio dentro del Derecho
Comparado. V. El proceso de ejecución extrajudicial de las garantías mobiliarias en estudio. 1.
Etapas del procedimiento. 2. Interrogantes sobre el procedimiento. VI. Posibilidad de suplir vacíos
del proceso de ejecución de las garantías mobiliarias en estudio dentro de nuestra legislación con
otras disposiciones legales. 1. El Código de Comercio. 2. Leyes Mercantiles Especiales. 3. El
Código Civil. 4. El Código Procesal Civil. 5. El Código Penal. 6 Otras leyes y normativas. VII.
Conclusiones y recomendaciones. 1. Conclusiones. 2 Recomendaciones. Lista de referencias.
Introducción.

Con la publicación de la Ley No. 936 Ley de Garantías Mobiliarias (2016) se tiene como
expectativa que el acceso al crédito por parte de los micros, pequeños y medianos comerciantes se
convierta en una herramienta legal fundamental para el desarrollo de la economía nacional puesto
que estos comerciantes se ven muchas veces imposibilitados de acceder al financiamiento como
un derecho fundamental y constitucional (art. 99 Cn.) debido a que en la actualidad existe dificultad
por parte de los que aspiran al crédito para ofrecer activos satisfactorios a ojos de las instituciones
financieras o de acreedores particulares. La Ley persigue proporcionar a los acreedores
garantizados suficiente seguridad jurídica en la recuperación de sus créditos o cumplimiento de la
contraprestación obligacional a la que se sujetan los deudores y/o garantes. Lo anterior implica
proveer al acreedor garantizado de un sistema legal que no vulnere los derechos y garantías legales
de los deudores, garantes y/o terceros que impriman al sistema una rápida recuperación de lo que
es debido a los agentes financiadores. Entre estos sistemas se encuentra la realización extrajudicial
de la garantía mobiliaria. Éste es objeto de este trabajo. Aclaramos entonces desde ya que este
trabajo es estudiado desde la perspectiva de la protección de los derechos del acreedor puesto que
ésa ha sido la razón por la cual se ha creado este procedimiento de realización extrajudicial a como
se explica en páginas subsiguientes, especialmente en el apartado II de este documento relativo a
la importancia de un proceso efectivo de ejecución extrajudicial.

Se espera que con esta Ley los sectores económicos, sobre todo la micro, pequeña y mediana
empresa puedan ver acrecentadas sus oportunidades de obtener financiamiento a bajo costo para
sus actividades productivas y comerciales, es decir, que la expectativa es que los costos financieros
representados por los intereses corrientes y moratorios que cobren los acreedores se abaraten en
beneficio de estos pequeños empresarios así como los de cualquier costo que involucre la
realización o ejecución del bien gravado. Sectores como la banca, prestamistas individuales,
cooperativas de ahorro y crédito, asociaciones sin fines de lucro del ámbito financiero, etc. podrán
contar con un mayor abanico de bienes susceptibles de ser gravados en garantía de sus créditos.
Adicionalmente, esta novedosa ley derogará en su totalidad las instituciones de prenda hasta hoy
conocidas, por tanto, cobrará un gran valor trascendental y legal que trastocará y transformará la
forma en que las distintas obligaciones serán garantizadas.

Este estudio tiene como propósito abordar en el procedimiento de realización extrajudicial de las
garantías mobiliarias con miras a determinar su efectividad y concordancias con sus fines. Para ello
hemos utilizado un método deductivo de análisis-síntesis del Derecho Comparado, entendiendo
éste - en el presente caso – como el estudio de instrumentos internacionales aprobados y
promulgados con éxito en ciertos países latinoamericanos. El material que nos ha servido de
sustento en esta investigación es eminentemente documental, soportado en revistas especializadas,
en publicaciones profesionales-científicas, documentos electrónicos, libros, etc. Lastimosamente
no se ha encontrado jurisprudencia que sirva de provecho, lo que representa una desafortunada
limitante que no se debe a una displicencia investigativa.

Valga aclarar que este modesto trabajo no pretende ser exhaustivo sobre este apasionante tema,
sino que intenta sembrar un simple germen en su estudio y análisis, porque estamos seguros que
de él se originarán otros muchos trabajos investigativos de gran provecho y valía.

En los primeros capítulos de este trabajo nos sumergimos en delimitar de la mejor manera posible
el tipo de garantía en estudio, el régimen legal en el que se circunscribe, la importancia que cobra
un procedimiento eficaz de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias en la modernidad,
y el procedimiento mismo estipulado en nuestra novísima ley. Como corolario, disertamos con
cierto detalle algunas de las disposiciones de nuestra legislación que tiene clara conexidad con este
procedimiento, y concluimos con algunas sugerencias que consideramos oportunas.
I. Delimitación del tipo de garantía mobiliaria corpórea sin desplazamiento.

1. Régimen legal, concepto y tipo de garantía en estudio.

Nuestro actual Código Civil, que data de 1904, regula en su Título XXII la institución civil de la
prenda o prenda civil o también conocida como prenda común (arts. 3728-3770 C.) que es un
contrato de naturaleza real que se perfecciona con la entrega de la cosa.

Por su parte, el Código de Comercio actual tiene regulada la institución de la prenda mercantil en
el Título IX de su Libro II (arts. 506-518 CC.). Ésta – la prenda mercantil – es la celebrada para
garantizar un acto de comercio. Igualmente, es mercantil la prenda constituida por un comerciante
(art. 506 CC.), y siempre constituye un contrato real por cuanto el art. 508 CC., señala que para
que se tenga por constituida la prenda debe ser entregada al acreedor real o simbólicamente.

En cuanto a la prenda agraria o industrial, ésta es regulada en la Ley de Prenda Agraria o Industrial
(1937) la cual fue reformada por la Ley denominada Refórmase el Artículo 28 de la Ley de Prenda
Agraria e Industrial (1973). Posteriormente, el 27 de marzo de 1992 con el afán de incentivar el
consumo fue publicada la Ley de Prenda Comercial (1992).

Recientemente, el 25 de octubre de 2016 fue publicada en La Gaceta, Diario Oficial de la República

de Nicaragua No. 200 Ley No. 936 Ley de Garantías Mobiliarias (2016) - en adelante “LGM” - la
cual tiene por objeto o fin primordial promover el acceso al crédito mediante la ampliación de todo
tipo de bienes, derechos o acciones que pueden ser otorgadas en garantías mobiliarias como un
derecho real para garantizar toda clase de obligaciones (presentes o futuras), y a través del
establecimiento de normas precisas para su determinación, constitución, publicidad, prelación,
ejecución, cancelación y demás aspectos contenidos en la misma (art. 1 LGM). Una vez cese en
octubre de 2017 la vacatio legis de la Ley ésta adquirirá una importancia elevadísima puesto que,
además de crear un Registro Público de Garantías Reales Mobiliarias adscrito al Sistema Nacional
1

de Registros (SINARE), unificará lo relativo a los diferentes tipos de prenda conocidos hasta ahora
Página

en nuestro fórum; nos referimos a las aún vigentes prenda civil, prenda mercantil, prenda comercial
y la prenda agraria o industrial ya mencionadas. Es más, la LGM derogará todas estas instituciones
las que serán sustituidas por esta Ley que pretende abaratar el crédito, expandirlo y brindar
flexibilidad y rapidez en la recuperación (art. 94 LGM).

Como es fácil advertir, es dentro de este ámbito de garantías reales mobiliarias que pretendemos
desarrollar el presente estudio; sin embargo, creemos pertinente referirnos a los conceptos de
garantía y derecho real para facilitar la presente exposición.

2. Generalidades de la garantía mobiliaria.

Cabanellas de Torres (1993) define el vocablo garantía como una “Seguridad o protección frente a
un peligro o contra un riesgo” (p. 178). Cruz López (1988) manifiesta que “La posible o eventual
insolvencia del deudor es para el acreedor un riesgo que éste puede aminorar obteniendo adecuadas
garantías para asegurar el cumplimiento de la obligación”, por lo que resulta que los contratos de
garantía son contratos accesorios a un contrato principal que son celebrados para asegurar al
acreedor el cumplimiento de una o varias obligaciones principales (p. 140), gozando además – en
palabras de Bendaña Guerrero (2008) del “… derecho real de persecución, venta y preferencia en
pago en caso de incumplimiento” (p. 657). Cruz López (1988), así como otros muchos, distinguen
entre garantías personales y garantías reales.

Orozco Gadea (2017) divide las garantías en dos grandes categorías: a) las personales (como la
fianza) “… que surgen cuando una persona se compromete a cumplir con la obligación, en caso
que el deudor no honre su compromiso;… (p. 176); y b) las reales que según este mismo autor:

… deben su nombre al hecho de que no es una persona quien asegura el cumplimiento de una
obligación, sino que la garantía recae en cosas (reales, res, cosas) y se subdividen en prenda,
hipoteca y anticresis, en función de que el bien utilizado como garantía es inmueble (hipoteca y
anticresis) o mueble (prenda) respectivamente … (p. 176)

Las últimas son del interés de este estudio.

2
Página
Pasemos ahora a ver lo que es la garantía mobiliaria. La garantía mobiliaria es definida en el art. 7
LGM como un derecho real constituido sobre bienes, derechos y acciones del deudor o garante a
favor del acreedor o de un tercero para asegurar el cumplimiento de una o varias obligaciones. El
contrato de garantía mobiliaria se perfecciona desde su celebración salvo pacto en contrario (art.
10 LGM); todo sin perjuicio de las formas de constitución especial reguladas en el art. 13 LGM.

Por su parte, el art. 9 LGM expone con amplitud la clase de bienes y derechos sobre los cuales es
posible constituir una garantía mobiliaria. El artículo citado dice ad litteram en su párrafo primero:

Artículo 9. Bienes y derechos.

La garantía mobiliaria puede constituirse sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobre
categorías genéricas de bienes muebles, sobre la totalidad de los bienes muebles del deudor o
garante, ya sean presentes o futuros, corporales o incorporales, determinados o determinables,
susceptibles de la valoración pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente.

Como complemento de este artículo debe tomarse en cuenta el art. 4 LGM el cual enumera los
bienes y derechos que se exceptúan de la aplicación de la ley, tales como las garantías reales sobre
suelo, edificios y otros bienes inmuebles no incluidos en el art. 9 LGM; los bienes, fondos,
patrimonios, depósitos y otros derechos administrados en nombre de terceros que no hayan
consentido expresamente el otorgamiento de éstos en garantía (vr. gr. el caso de fideicomisos
cuando el fideicomitente no ha dado su consentimiento para que los bienes fideicometidos puedan
ser gravados); los certificados de depósito y bonos de prenda emitidos por los Almacenes Generales
de Depósitos autorizados por la Superintendencia de Bancos y de otras Instituciones Financieras
(SIBOIF); los bienes particulares, derechos o acciones que por ley su otorgamiento o aceptación o
su enajenación se encuentra prohibido; y las garantías derivadas de los contratos originados por la
Ley No. 737 “Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público”.

Sin perjuicio de las excepciones mencionadas anteriormente, la lista de bienes o derechos que
pueden ser objeto de garantía mobiliaria es vastísima, sobre todo si se toma en cuenta el universo
de bienes y derechos intangibles que existen. Adicionalmente debemos mencionar que, las
instituciones de prenda actualmente imperantes (la prenda común o prenda civil regulada en los
3
Página

arts. 3728-3770 C. y la prenda mercantil reglamentada en los arts. 506-518 CC.), la LGM
contempla la afortunada posibilidad de que conforme a la voluntad de las partes el acreedor
garantizado tenga o no la posesión de la garantía real mobiliaria, así se desprende de los arts. 6.1)
y 12 LGM. Empero, únicamente atañe a los propósitos de este estudio los bienes y derechos
gravables que, para perfeccionarse, no escapan de la tenencia o posesión del deudor o del garante
o de un tercero escogido por el acreedor, es decir, de la garantía real mobiliaria sin desplazamiento
de la cual nos ocuparemos más adelante. Baste por el momento acotar que, a contrario sensu, no
son parte de mi análisis los bienes y derechos gravables que para su perfección deben entrar en la
posesión del acreedor, me refiero a la garantía real mobiliaria con desposesión o desplazamiento,
como por ejemplo, los títulos valores de cualquier naturaleza transmisibles por endoso, los valores
desmaterializados, las acciones societarias mercantiles, los créditos o carteras de créditos sin o con
garantía personal o con garantía real inmobiliaria, y las facturas de crédito, los que en virtud del
art. 13 LGM, para su constitución en garantía mobiliaria deben ser entregados al acreedor (véase
también el art. 47 LGM).

Con todo, se excluye de este trabajo otro tipo de bienes que son objeto de ejecuciones especiales
(arts. 79-86 LGM) porque, de conformidad con la LGM, permiten al acreedor garantizado valerse
de medios legales expresos para hacerse con la garantía, es decir, obtener su posesión u ocuparla
a como lo menciona el art. 69 LGM, y con el pago de la obligación garantizada; hablo de garantías
mobiliarias sobre depósitos a plazo, carteras de crédito y valores representativos o
desmaterializados.

3. La garantía corpórea sin desplazamiento o desposesión.

Interesa para este análisis los bienes que son susceptibles de ser materialmente poseídos. Dentro
de esta concepción abarcamos las cosas o bienes corporales muebles incluyendo las futuras.

El Código Civil de la República de Nicaragua afirma que son bienes las cosas que procuran
beneficios a las personas (art. 596 C.), y que los bienes muebles son los que pueden trasladarse de
un lugar a otro per se o por fuerza externa (art. 604 C.). Valga aclarar que este art. 604 C., debe ser
4

leído en consonancia con el art. 600 C., y los numerales 1) y 2) del art. 9 LGM, puesto que éste a
Página

diferencia de aquél comprende como bienes muebles aquéllos que puedan cambiar su naturaleza
inmueble por accesión o aquéllos que se adhieren a un bien inmueble natural o artificialmente sin
perder su individualidad todo por un fin económico u ornamental pero que son susceptibles de
remoción o extracción siempre y cuando no exista hipoteca previa constituida sobre el inmueble al
cual se adhieren.

Ahora veamos lo que son cosas corporales muebles. Guzmán Brito (2011) citando los arts. 565
inciso 2º y 567 CC de Chile, define las cosas corporales muebles como “… “aquellas que tienen
un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos” y “pueden transportarse de un lugar a otro”,
no importa si impulsadas por ellas o por una fuerza externa”…” (p. 181); y dado que, según los
arts. 9.3 y 14 LGM, las cosas corporales pueden ser fungibles o no fungibles, consumibles o no, e
incluso futuras, debemos incluir dentro de este trabajo el análisis de éstas. Este mismo autor,
Guzmán Brito (2011) afirma que la garantía mobiliaria sin desplazamiento es la que no se sustrae
de la posesión del deudor o del garante para que el contrato tenga validez, de tal manera que el bien
gravado permanece en posesión del mismo.

Consecuentemente con lo anterior y en nuestra opinión, debe entenderse por garantía mobiliaria
corpórea sin desplazamiento (en adelante “la (las) garantía (s) mobiliaria (s)”) la constituida sobre
bienes muebles susceptibles de ser perceptibles por los sentidos y de ser materialmente poseídos y
que permanecen en la posesión o tenencia del deudor o del garante o de un tercero escogido por el
acreedor; aun cuando hemos dicho que dicha garantía es de naturaleza real, es decir, que para su
perfeccionamiento, según nuestro actual y vigente derecho común y mercantil, sea requerida la
entrega de la cosa al acreedor o a un tercero designado por éste.

Razonamos pertinente detenernos un momento para ejemplificar en numerus apertus el tipo de

bienes sobre los que este estudio tratará en relación con su ejecución extrajudicial; y parécenos
bien y adecuados los ejemplos que Guzmán Brito (2011) enuncia: animales de cualquier especie;
frutos naturales; productos manufacturados de origen animal o vegetal; plantas, arbustos y árboles
(en la medida en que puedan ser trasplantados de un lugar a otro); mercaderías, inventarios, materia
5

prima sujeta lógicamente a transformación, máquinas y equipos industriales o de uso doméstico;

Página

herramientas, útiles y aperos; vehículos motorizados o de tracción animal; objetos artísticos; joyas;
artículos coleccionables, etc. No debemos olvidar a los bienes perecederos como los vegetales que
como bienes fungibles que forman parte de un inventario gravado con garantía mobiliaria tendrán
que ser repuestos constantemente por el productor o comerciante en la misma cantidad y
condiciones (art. 20 párr. 12° LGM) y que en nuestra apreciación y en vista de que requieren una
inmediata realización son óptimos para ser realizados extrajudicialmente por medio de una venta
directa, la cual, dicho sea de paso, no es parte de este estudio.

Aquí es casi imposible evitar comparar la semejanza de estos bienes sobre los que conforme a las
aún vigentes Ley de Prenda Agraria o Industrial (1937) en su art. 2 y Ley de Prenda Comercial
(1992) en su art. 1 se mencionan; pero con independencia de esto, con los ejemplos anteriores he
querido mostrar que trataré de bienes de no solo obvia importancia en el comercio, la industria y
la economía (sea familiar, local o nacional) sino que son bienes de gran valía para la obtención o
para el acceso al crédito y la financiación.

II. Importancia de un proceso efectivo de ejecución extrajudicial.

El tema de las garantías mobiliarias surge como un intento de dar uniformidad internacional y
flexibilidad a las transacciones comerciales dadas las diferencias que en cuanto a esta institución
existían entre los países y que hacían difícil la seguridad en las transacciones comerciales.

Es así como nacen las leyes modelos e instumentos internacionales como las siguientes: La Ley
Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias de la Organización de Estados Americanos
(OEA) (2002); la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre las Operaciones Garantizadas (2010); y
la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Garantías Mobiliarias de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) (2016).

Kozolchyk (2009, p. 823) señala que los documentos que dieron lugar a la Ley Modelo
Interamericana sobre Garantías Mobiliarias de la OEA contenían “… reglas que responden a Los
12 Principios del National Law Center for Inter-American Free Trade (NLCIFT) (2006)…”. Estos
6
Página

principios “… mostraron su utilidad didáctica al igual que como guía de redacción legislativa,
especialmente en relación con los proyectos de ley sobre garantías mobiliarias de Guatemala y
Honduras…” (Kozolchyk, 2009, p. 814).

Kozolchyk (2009) continúa diciendo que los instrumentos mencionados anteriormente en general,
persiguen como objetivos crear un derecho de garantía mobiliario real y no-posesorio que le
permita a los deudores retener la posesión del bien o bienes dados en garantía y que posibilite a los
acreedores garantizados tener seguridad en su crédito y ejecutar ágil y efectivamente y a bajo costo
su derecho de garantía extra-judicialmente en caso de incumplimiento con la observancia de los
derechos fundamentales de protección constitucional en favor de los deudores, garantes o terceros.

Poco a poco, países en latinoamérica y otras partes del mundo han ido dictando sus propias leyes
de garantías mobiliarias para adecuarse en las transacciones internacionales: En Latinoamérica, por
ejemplo, encontramos los siguientes instrumentos legales:

a) En Perú se cuenta con la Ley No. 28677 Ley de la Garantía Mobiliaria (2006), en adelante
“Ley peruana”. Artículos 47-55.

b) Por su parte Guatemala cuenta con el Decreto No. 51-2007 Ley de Garantías Mobiliarias
(2007), en adelante “Ley guatemalteca”. Artículos 58-69.

c) Honduras posee el Decreto No. 182-2009 Ley de Garantías Mobiliarias (2010) , en adelante
“Ley hondureña”. Artículos 55-71.

d) Colombia dictó la Ley No. 1676 de 2013, por la cual se promueve el acceso al crédito y se
dictan normas sobre garantías mobiliarias (2013), en adelante “Ley colombiana”. Artículos
62-76.

e) La República de El Salvador publicó el Decreto No. 488 Ley de Garantías Mobiliarias

7

(2013), en adelante “Ley salvadoreña”. Artículos 62-78.

Página
 f) En Costa Rica encontramos también la Ley No. 9246 Ley de Garantías Mobiliarias (2014),
en adelante “Ley costarricense”. Artículos 57-58, y 60-70.

g) En Panamá existe la Ley No. 129, que promueve el acceso al crédito y moderniza el sistema
de garantías mobiliarias a través de la hipoteca sobre bien mueble y dicta otras
disposiciones (2014) , en adelante “Ley panameña”. Artículos 43-57.

Como puede colegirse, a partir de la aparición de estos instrumentos a nivel internacional se hizo
necesario la necesidad de dar uniformidad y flexibilidad a las transacciones comerciales
internacionales dadas las diferencias en cuanto a esta institución existían entre los países y que
hacían difícil la seguridad en las transacciones comerciales. Se hizo latente la necesidad de mejorar
las condiciones y el acceso al crédito para la micro, pequeña y mediana empresa, brindar certeza
(seguridad) jurídica para los acreedores y un sistema de recuperación del crédito más expedito y
efectivo a través de la realización extrajudicial de la garantía mobiliaria y ciertas ejecuciones
especiales como lo es la venta directa prevista en el art. 79 LGM – previa o posteriormente
consensuada entre las partes – sin tener que acudir a la vía jurisdiccional ordinaria. En ciertos
países del mundo se inició el proceso de estudio y aprobación de leyes de garantías mobiliarias, de
lo que no estuvo ajena Nicaragua.

Como hemos dicho, el proceso de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias debe ser
rápido. Sobre la agilidad con que la ejecución de la garantía mobiliaria debe realizarse, el principio
10 del NLCIFT prescribe que la ejecución contractual de las garantías mobiliarias debe permitir al
acreedor la potestad de tomar posesión de la garantía de manera privada o a través de un proceso
judicial altamente expedito.

Castillo Freyre (2006) al hablar de la Ley de Garantías Mobiliarias del Perú critica el antiguo
sistema de garantías prendarias, sobre todo en su etapa de ejecución, catalogándolo como un
sistema lento, costoso e inseguro. Este autor es un convencido en que la forma de ejecución de las
garantías debía ser mejorada sin sacrificar la seguridad jurídica.
8
Página
A manera de ejemplo, Fleisig (1997) expresa que: “… la recuepración y venta de los bienes
prendarios lleva más tiempo en Uruguay que en Kansas. En Kansas la recuperación y ulterior venta
del ganado lleva de uno a cinco días… No suele ser necesaria la intervención judicial…” (p. 43).

Según Kozolchyk y Wilson (2003) que citan un Estudio del Banco Central de Brasil, éste reportó
que “… más de un tercio del costo de crédito comercial, definido como la diferencia entre el costo
del dinero prestado por el banco-prestamista y la tasa de interés cobrada al prestatario del banco,
era atribuible a la incapacidad de cobrar préstamos y ejecutar sus garantías” (p. 20).

Garro (2010) al comentar la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias de la OEA
menciona en cuanto a la ejecución de este tipo de garantías que aunque es un tema puramente
procesal, su importancia es alta porque facilita la obtención de créditos a bajo costo, y esto, para
ese autor, se debe a que los bienes muebles además de ser susceptibles de desplazamiento se
deprecian y desaparecen con mayor rapidez que los inmuebles, por lo que se requiere de un
procedimiento de realización de las garantías mobiliarias más expedito, barato y eficiente que
apunte a obtener el mayor valor del bien gravado. Para Garro, una ley de garantías mobiliarias debe
garantizar al acreedor la recuperación del bien ante el incumplimiento del deudor, y si es necesario,
debe facilitar al acreedor la reposesión del bien contra la oposición del garante solicitando para ello
un auxilio judicial expedito y ágil.

Siguiendo la tendencia internacional, Gutiérrez Mercado y Pallais Arana (2009) introducen en

nuestro país ante la Asamblea Nacional la iniciativa de Ley de Garantías Mobliliarias que en su
exposición motivos manifiesta: “En los países latinoamericanos, el régimen de garantías
mobiliarias tradicional ha sido bastante deficiente, con las leyes de prenda que restringen la lista
de bienes aceptables como garantías, con registros inadecuados y sistemas de ejecución judicial
largos, caros y engorrosos” (p. 2).

Lo anterior también implica proporcionar al acreedor garantizado un sistema legal – que no vulnere
9

los derechos y garantías legales y constitucionales de los deudores, garantes y/o terceros – para la
Página

rápida recuperación de lo que se le es debido. Entre estos sistemas se encuentra, por un lado, la
realización extrajudicial de la garantía mobiliaria.

En definitiva, un sistema jurídico efectivo contribuye enormemente a la economía de un país a

erradicar la pobreza. Así lo afirma Kozolchyk (2009) cuando expresa que “… las principales causas
de la pobreza endémica tienen una base jurídica institucional…” (p. 806) como lo revela
fundadamente un informe del Banco Mundial (BM) que el autor cita y que es denominado “The
World Bank, Where is the Wealth of Nations? Measuring Capital for the 21st Century, 2006”
(estudio del Banco Mundial acerca de la riqueza de las naciones), el que “… concluye que del total
de la riqueza mundial, “… el 57% es resultado directo de un sistema jurídico efectivo, y el 36% de
un sistema educativo bien estructurado” (p. 807).

¿Pero qué es un sistema jurídico efectivo? Sobre esto Pavlovich Jiménez (2007) mencionando a
Alchourrón y Bulygin sostiene que un sistema jurídico es el integrado no solo por principios del
Derecho sino también por:
… los enunciados que prescriben sanciones (normas jurídicas propiamente dichas); los enunciados
que prohíben, permiten u ordenan conductas pero no establecen sanciones (normas), los enunciados
no normativos pero que influyen en los efectos normativos de otros enunciados, como definiciones
o postulados de significación; los enunciados que describen hechos o expresan aspiraciones (p. 13).

La Real Academia Española (2014) en su diccionario sobre el vocablo efectivo, en su segunda

acepción, lo hace sinónimo de eficaz, es decir, que tiene capacidad de lograr el efecto que se desea
o se espera. Sánchez de la Torre y Fuertes-Planas (2016) afirman que este sistema u ordenamiento
jurídico es “… parte de la regulación normativa de la convivencia…” y que el “… objetivo del
conocimiento jurídico es asegurar la satisfacción de las necesidades colectivas, ordenando y
sancionando libertades y responsabilidades personales, en el seno de las Instituciones organizadas
a tales fines” (p. 121). Ergo, en nuestra opinión, un sistema jurídico efectivo es aquél compuesto
por principios de derecho, postulados, normas prescriptivas, prohibitivas, sancionadoras
susceptibles de lograr la convivencia social y la satisfacción de las necesidades colectivas.
10

Siguiendo con Garro (2010), para este autor no es posible contar con un mecanismo confiable de
Página

financiamiento si no se le posibilita al acreedor obtener la posesión del bien dado en garantía de

forma rápida (lo cual a nuestro criterio es satisfacer una necesidad o un derecho del acreedor)
porque los bienes muebles son más propensos a la depreciación como es el caso de los bienes
perecederos. Garro reconoce que un sistema como este tiende a reforzar el brazo del acreedor
garantizado y a debilitar la defensa del deudor pero que esta ecuación jurídica apunta a beneficiar
al consumidor del crédito abaratando su costo mediante la reducción del riesgo del acreedor ante
la falta de pago del deudor.

Siguiendo esta línea, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(2010) afirma que el objetivo de la ejecución extrajudicial es “… amparar los derechos de todos
los afectados, sin menoscabar, por ello, la flexibilidad de la vía ejecutoria” (p. 307). En este
contexto, Kozolchyk (2000) sostiene que para que una operación de garantías mobiliarias sea
efectiva es primordial que se le otorgue al acreedor la posiblidad de reposeer y adjudicarse el bien
garantizador sin intervención judicial sujeto a un acuerdo entre partes, brindándole al deudor la
oportunidad de oponerse e invocar la intervención judicial cuando sea pertinente, en cuyos casos
los judiciales deben resolver rápidamente.

En suma, para el que escribe la trascendencia y virtud de un eficiente sistema legal de ejecución
extrajudicial de garantías mobiliarias estriba en: brindar seguridad a las transacciones comerciales
al conceder al acreedor la confianza de que, frente al incumplimiento del deudor, su crédito puede
recuperarse y ejecutarse ágil, expedita y efectivamente y a bajo costo, sin tener que acudir a la
engorrosa vía jurisdiccional ordinaria. Esto influye positivamente en el otorgamiento de créditos a
bajo costo porque, entre otros aspectos, puede disponerse del bien de manera tal que se obtenga el
mejor valor, a fin de que el acreedor cobre lo que le corresponda y el remanente, pagadas que hayan
sido otras deudas sujetas a gravamen, sea devuelto al deudor. Para ello debe contarse con una base
jurídica tal que (si es necesario) otorgue al acreedor la posibilidad de reposeer u obtener la posesión
del bien en garantía, contra la oposición del deudor garante, con miras a realizar su garantía
mobiliaria, por medio de un auxilio judicial, expedito y ágil.
11

III. El principio de la autonomía de la voluntad y la libre contratación y sus límites dentro

Página

del proceso de ejecución extrajudicial de las garantías mobiliarias en estudio.

Antes de continuar con esta exposición examinemos brevemente si el principio de la autonomía de
la voluntad y la libre contratación (art. 32 Cn. y arts. 1836, 2435, 2437, 2473 y 2479 C.) puede
aplicarse dentro del proceso de ejecución extrajudicial de la garantía mobiliaria.

Es preciso manifestar que la autonomía de la voluntad desde sus orígenes se encuentra íntimamente
relacionada con el derecho a la libertad y la igualdad de las partes para contratar. En otras palabras
Orozco Gadea (2016) comenta sobre lo dispuesto en el art. 2437 C., diciendo que se “… trata de
una concepción del contrato basada en a) igualdad entre las partes, es decir, ambos están situados
en un mismo rango, con idénticas posibilidades de exigir y prestar; b) la libertad plena de ambas
partes que concurren a pactar espontáneamente lo más acorde a sus intereses…” (p. 19). Así, el
filósofo Hegel citado por Flores Miller (s. f.) afirma que la voluntad de las partes, como ejercicio
del derecho a la libertad, produce derechos entre las mismas (p. 15).

Alessandri y Somarriba citado por Bendaña Guerrero (2008) definen el principio de autonomía de
la voluntad como “la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y
determinar su contenido, efectos y duración” (p. 33). El principio lo encontramos claramente en el
art. 2437 C., que permite a las partes establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente teniendo como limitantes la ley, la moral y el orden público.

Siguiendo esta línea los arts. 1836, 2439 y 2479 C., disponen que las obligaciones que nacen de
los acuerdos entre las partes de forma voluntaria son ley entre las mismas y sus sucesores. La
voluntad entonces es soberana para conducir la celebración de los actos y contratos. Escobar Fornos
(1997) afirma que la voluntad es lo que permite a las partes pactar lo más conveniente a sus
intereses.

Ahora bien, la autonomía de la voluntad debe circunscribirse y ajustarse a los principios de libertad
personal y principio de legalidad, es decir, que existen normas y disposiciones legales que limitan
el ejercicio libre de la voluntad, así se desprende del art. 32 Cn., que señala que “Ninguna persona
12

está obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella no prohíbe”. En igual
Página

sentido el numeral XII Título Preliminar del Código Civil señala que “Las leyes que interesan al
orden público y a las buenas costumbres, no podrán eludirse ni modificarse por convenciones de
los particulares; pero podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes”.

Juzgamos que aplicar el principio de autonomía de la voluntad y de lo pactado dentro de un contrato

de constitución de garantía mobiliaria (en adelante “contrato de garantía”) es de gran utilidad para
llenar cualquier vacío que la LGM pueda tener dentro de su articulado, sobre todo, en el proceso
de ejecución extrajudicial de la misma; y así se infiere del contenido del art. 17 in fine y art. 20.6
LGM que conceden a la partes incluir dentro del contrato de garantía los derechos y obligaciones
que deseen pactar pero que no contravengan dicha ley, la que en su art. 2 LGM prohíbe, p. ej.,
renunciar o alterar el contenido mínimo del contrato de garantía mobiliaria. A continuación
transcribimos este artículo:

Artículo 2. Fuerza legal de las disposiciones mínimas.

Las disposiciones mínimas contenidas en esta Ley, con respecto a la promoción del acceso al
crédito, de ampliación de garantías obligacionales y contenido mínimo de los contratos, no podrán
ser renunciadas ni alteradas por los contratantes en virtud del principio de autonomía de la voluntad.

Sea aquí suficiente manifestar que, a priori, el artículo 2 LGM precitado debiera permitir pactar
disposiciones que llenen ciertos vacíos que pudiera contener el procedimiento de ejecución
extrajudicial de la garantía mobiliaria siempre que tales vacíos no contradigan lo dispuesto en la
ley, se contrapongan a la moral y al orden público (art. 2437 C.), y nosotros agregaríamos, y
siempre y cuando no vulnere derechos de terceros previamente adquiridos.

IV. El proceso de ejecución extrajudicial de las garantías mobiliarias en estudio dentro del
Derecho Comparado.

Por su importancia e influencia en la legislación interna de varios países latinoamericanos hemos

valorado imprescindible incluir en este trabajo una relación aunque sea muy breve a la Ley Modelo
Interamericana sobre Garantías Mobiliarias de la Organización de Estados Américanos (OEA), en
13

adelante “La Ley Modelo”, y el tratamiento que contiene ésta en cuanto a la ejecución de garantías
Página

mobiliarias. De igual manera, juzgamos fundamental referirnos al proceso de realización

extrajudicial de las garantías mobiliarias en ciertas legislaciones sobre operaciones garantizadas
que la OEA (2013) califica como casos exitosos y eficaces, tales son los casos de: Perú, Guatemala,
Honduras, Colombia, y Costa Rica.

La Ley Modelo nace de la organización de la VI Conferencia Interamericana Especializada sobre

Derecho Privado Internacional (CIDIP-VI) que en 1996 la aprobó mediante Resolución No. CIDIP-
VI/RES.5/02 en su tercera sesión plenaria la cual culminó en 2002. La OEA (2003) dice que la Ley
Modelo tiene como fin aumentar el acceso al crédito a la vez que disminuye significativamente el
costo de ese acceso. Se espera que en aquellos países en cuyas legislaciones se adopte la Ley
Modelo se dé un gran y positivo impacto económico, sobre todo para los pequeños y medianos
productores.

En cuanto al proceso de ejecución extrajudicial de la garantías mobiliarias prescrita en la Ley

Modelo, Kozolchyk y Wilson (2003) aseguran: “La Ley Modelo establece un procedimiento
novedoso que combina la necesidad de celeridad procesal con la observancia de estándares básicos
de protección constitucional...” (p. 66).

La OEA (2002) en la introducción de la Ley Modelo expresa que entre los objetivos de la Ley se
encuentra el de “… procurar celeridad en los procesos de ejecución de la garantía misma evitando
pérdidas innecesarias y brindando garantías razonables al deudor garante…” y “… establecer un
sistema de ejecución moderno, eficiente y ágil”. (pp. 15-16).

La Ley Modelo sirvió de parámetro para confeccionar los proyectos de ley de la LGM. Así nos lo
ha expresado M. A. Fiallos Gutiérrez en comunicación personal con el suscrito del día 10 de mayo
de 2017 que fue contratada para elaborar una consultoría con miras a actualizar el proyecto de ley
elaborado por el Consejo Empresarial de América Latina (CEAL), sugiriendo en sus conclusiones
– quizá no con estas mismas palabras - una ley de garantías mobiliarias para Nicaragua basado en
la Ley Modelo. He aquí lo trascendental de la Ley Modelo en la elaboración del anteproyecto de
14

la LGM.
Página
Dejando de lado otros aspectos medulares de la Ley Modelo, conviene centrarnos en el trato que
concede esta Ley en sus arts. 54-67 a la ejecución (extrajudicial) de las garantías mobiliarias, por
lo que resaltamos suscintamente lo sustancial:

a) Inicio del procedimiento: Ante el incumplimiento del deudor la ejecución la inicia el acreedor
inscribiendo un formulario registral de ejecución en el Registro entregando una copia al deudor
garante, al deudor principal, y a cualquier persona que tenga inscrita una garantía sobre los
mismos bienes muebles (art. 54).

b) Requerimiento: Éste debe efectuarse al deudor por medio de Notario o juez (art. 55).

c) Oposición del deudor: El deudor puede oponerse al requerimiento ante el juez o Notario
alegando únicamente la excepción de pago total (art. 56).

d) Desposesión de la garantía: El acreedor tiene derecho a solicitar de un juez un mandato de

desposesión de la garantía la que será entregada al acreedor o a un tercero. El deudor no puede
suspender la ejecución pero puede ejercer una acción judicial en defensa de sus derechos según
lo disponga la ley local (art. 57).

e) Posibilidad de terminar la ejecución: El deudor o tercero interesado pueden terminar el proceso

de ejecución en cualquier momento antes que el acreedor disponga de la garantía: a) pagando
la totalidad del adeudo y los gastos razonables incurridos por el acreedor en la ejecución; o b)
si la obligación se paga en cuotas, reestableciendo el cumplimiento del contrato pagando las
cuotas adeudadas y los gastos razonables de la ejecución, y remediando cualquier otro
incumplimiento (art. 58).

f) Derecho del acreedor a cobrar el saldo insoluto: El acreedor conserva el derecho de demandar
el pago en el caso de que el producto de la ejecución de la garantía sea menor al saldo deudor
15

(art. 60).
Página

g) Efectos de las resoluciones judiciales: Ninguna resolución judicial tiene efecto suspensivo en
 este proceso (art. 61).

h) Autonomía de la voluntad: Las partes son libres para acordar en cualquier momento
condiciones diferentes para la ejecución, ya sea sobre la entrega del bien, o sobre las
condiciones de la venta o subasta, siempre que el acuerdo no perjudique a terceros (art. 62).

i) Daños y perjuicios: El deudor puede reclamar daños y perjuicios por el ejercicio abusivo de
sus derechos por parte del acreedor (art. 63).

j) Subrogación: Los acreedores de grado posterior se subrogan en los derechos de los acreedores
de grado preferente pagando el monto de la obligación garantizada de este último (art. 64). Los
acreedores garantizados pueden ejercer sus derechos de ejecución y control del bien
garantizador en el orden de su prelación (art. 66).

k) Bienes en el curso diario de los negocios del deudor: Estos bienes afectados por la garantía no
pueden enajenarse una vez que se encuentre inscrito el formulario de ejecución y se haya
notificado éste al deudor (art 65).

l) Gravámenes posteriores: El tercero adquirente de la garantía enajenada por venta o subasta la

recibe sujeta a los gravámenes de la misma (art. 67).

Visto el contenido de la ejecución previsto en la Ley Modelo, y por motivos de limitación en la

extensión de este trabajo, nos vemos forzados – muy a nuestro pesar – a distinguir únicamente las
semejanzas existentes (en lugar de las discrepancias) entre las diferentes leyes de garantías
mobiliarias de Perú, Guatemala, Honduras, Colombia y Costa Rica. Y es que según Garró (2010),
en el proceso de elaboración de leyes los proyectos van de mano en mano en un proceso largo y
tortuoso en el que se agregan modificaciones a los textos iniciales de ley teniendo como producto
16

un documento muy diferente del anteproyecto original

Página
Ergo, los textos de los que discurro no son idénticos ni entre sí ni a la Ley Modelo. A grosso modo
las similitudes que encuentro - obviando las diferencias pero no sin dejar de resaltar algunas que a
juicio de este autor son meritorias - entre los cuerpos de leyes de operaciones garantizadas en Perú,
Guatemala, Honduras, Colombia y Costa Rica son las siguientes:

a) Pacto de realización extrajudicial de las garantías: Todas las leyes analizadas permiten que
las partes acuerden realizar extrajudicialmente la garantía mobiliaria (ver arts. 47-55 Ley
peruana; arts. 58 y 65-69 Ley guatemalteca; arts. 55-71 Ley hondureña; arts. 62-76 Ley
colombiana; y arts. 57-58 y 60-70 Ley costarricense).

b) Inicio del procedimiento: Todas las legislaciones, con excepción de la del Perú, ante el
incumplimiento del deudor, prescriben que la ejecución se inicia por el acreedor inscribiendo
un formulario registral de ejecución en el Registro entregando una copia al deudor garante,
al deudor principal, y a cualquier persona (otro acreedor garantizado) que tenga inscrita una
garantía mobiliaria. El Perú requiere que para iniciar el procedimiento la obligación sea
exigible (ver art. 47 párr. 1° Ley peruana; art. 58 párrf. 2° Ley guatemalteca; art. 58 Ley
Hondureña; art. 65.1 Ley colombiana; y art. 57 párr. 1° Ley costarricense).

c) Autonomía de la voluntad: Las partes son libres para acordar en cualquier momento
condiciones diferentes para la ejecución, ya sea sobre la entrega o apoderamiento del bien
por parte del acreedor, las condiciones de la venta o subasta, siempre que el acuerdo no
perjudique a terceros. No obstante, la ley hondureña prescribe que siempre esta realización
debe efectuarse por medio de Notario, Corredor o por entidades públicas o privadas
autorizadas para dicho fin (ver art. 47 párr. 9° Ley peruana; art. 65 párrf. 1° y 2° Ley
guatemalteca; art. 55 párr. 6° y art. 60 Ley Hondureña; arts. 62.1 y. 71 Ley colombiana; y
arts. 58 y 64 Ley costarricense).

d) Requerimiento: El requerimiento debe hacerse a través de interpósitas personas, ya sea juez,

17

Notario, Corredor, Cámara de Comercio o persona designada previamente para la ejecución

Página

en el contrato de garantía (ver art. 47.3 Ley peruana; art. 65 Ley guatemalteca; art. 59 Ley
 Hondureña; art. 65.1 Ley colombiana; y art. 57 párr. 1° Ley costarricense).

e) Oposición del deudor: El deudor puede oponerse al requerimiento ante el juez o Notario
alegando únicamente la excepción de pago total. Guatemala calla al respecto, dejando este
derecho a lo pactado. En el Perú y Costa Rica no hay lugar a oposición, y la única forma de
suspender la realización extrajudicial mediante venta es que el deudor cancele totalmente la
deuda. Colombia y Honduras, por su parte, con pocas diferencias esenciales disponen que el
deudor puede fundar su oposición en la: a) Extinción o prescripción de la garantía o de la
obligación garantizada; b) Obligación garantizada no exigible por estar pendiente un plazo o
una condición suspensiva; c) Falsedad de firma o alteración del texto del contrato de deuda
o de garantía; y d) Error en la cantidad exigible (ver art. 47.5 Ley peruana; art. 65 Ley
guatemalteca; art. 55.3 Ley Hondureña; art. 66 Ley colombiana; y art. 57 párr. 1° Ley
costarricense).

f) Desposesión, apropiación, ocupación o aprehensión de la garantía por parte del acreedor: El

acreedor tiene derecho a solicitar de un juez un mandato de desposesión apropiación,
ocupación o aprehensión de la garantía la que será entregada al acreedor o a un tercero para
efectos de su realización o adjudicación. Algunas leyes mencionan que este pedimento se
realiza en la vía sumarísima pudiéndose solicitar el auxilio judicial como lo prescribe la ley
peruana en su art. 51 y la ley colombiana en su art. 68 (ver art. 51 párr. 3° y 4° Ley peruana;
art. 55.2 Ley Hondureña; y arts. 57 párr. 3° y 58 Ley costarricense).

g) Posibilidad de terminar o suspender la ejecución: Existe la oportunidad de que pueda

solicitarse (sea por el deudor o por un tercero o interesado, dependiendo de la legislación que
se trate) terminar el proceso de ejecución en cualquier momento antes que el acreedor
disponga de la garantía pagando la totalidad del adeudo y los gastos razonables incurridos
por el acreedor en la ejecución. La Ley hondureña añade como causal de finalización del
proceso de ejecución en el caso de las obligaciones que se pagan en cuotas, el
18

reestablecimiento por parte del deudor del cumplimiento del contrato pagando las cuotas
Página

adeudadas y los gastos razonables de la ejecución, y remediando cualquier otro

incumplimiento. Lo anterior da derecho al deudor, en las legislaciones que lo permiten, a
 solicitar la cancelación de la garantía.

La legislación hondureña es más estricta y ordena que ningún recurso judicial puede
suspender o retardar el proceso de ejecución (ver art. 47.5 Ley peruana; art. 61 Ley
Hondureña; art. 71 Ley colombiana; y arts. 57 párr. 1° y 61 Ley costarricense).

h) Derecho del acreedor a cobrar el saldo insoluto: El acreedor conserva el derecho de demandar
el pago en el caso de que el producto de la ejecución de la garantía sea menor al saldo deudor.
Las leyes guatemalteca y peruana hacen mutis a este respecto (ver art. 6 in fine Ley
Hondureña; art. 70 parágrafo 1° Ley colombiana; y art. 57 párr. 3° Ley costarricense).

i) Subrogación: Con excepción del Perú y Guatemala, en todas las leyes en cuestión, los
acreedores de grado posterior se subrogan en los derechos de los acreedores de grado
preferente pagando el monto de la obligación garantizada de este último (art. 67 Ley
Hondureña; art. 74 Ley colombiana; y art. 66 Ley costarricense).

j) Acreedores de grado posterior: El tercero adquirente de la garantía enajenada la recibe sujeta

a los gravámenes de la misma(art. 67 Ley Hondureña; art. 74 Ley colombiana; y art. 66 Ley
costarricense).

Sin perjuicio de las semejanzas encontradas en estos cuerpos de leyes, ciertamente estimamos
valiosas ciertas disposiciones contenidas en ellas – y en nuestra propia LGM - que se refieren por
ejemplo al arbitraje, en el sentido de que países como Perú, Colombia y El Salvador prescriben que
la controversia que se suscite respecto a la nulidad o de la ejecución o interpretación o
cumplimiento de una garantía puede ser sometida por las partes a arbitraje, de conformidad con la
ley aplicable. También es loable como las leyes colombianas y costarricences, siguiendo la Ley
Modelo, confieren al deudor el derecho de reclamar daños y perjuicios por el ejercicio abusivo de
sus derechos por parte del acreedor.
19

V. El proceso de ejecución extrajudicial de las garantías mobiliarias en estudio.

Página
El proceso de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias en estudio se encuentra regulado
en el Título V, Capítulo I, arts. 63 al 78 de la LGM.

Ante el potencial caso de incumplimiento de la obligación garantizada es conditio sine qua non el
que las partes pacten previamente en el contrato de garantía un procedimiento de realización
extrajudicial de la garantía mobiliaria (art. 17.7 y 63 LGM), de lo contrario la ejecución debe
tramitarse en sede judicial de conformidad con lo establecido en la Ley No. 902 Código Procesal
Civil de la República de Nicaragua (2015) en cuanto a la Ejecución Forzosa (Libro Sexto, Título
VI) y la Ley No. 946 Ley de Reforma a la Ley N° 902, Código Procesal Civil de la República de
Nicaragua (2017), los que en adelante, de forma conjunta serán llamados “CPC”. Dicho sea de
paso, lo mismo vale decir para el caso de pactar la cláusula de resolución alterna de conflictos o
para la ejecución de la garantía en sede arbitral (arts. 17.8) y art. 93 LGM).

Nuestro criterio es que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y la libre contratación
de la que ya se ha hablado, nada impide que el proceso de realización extrajudicial de la garantía
pueda pactarse efectivamente en un contrato posterior que resulte ser addendum del original, y
menciono esto porque la LGM calla sobre este particular. A pesar de ello, podemos asegurar que
si releemos los artículos antes citados podemos deducir que el legislador nicaragüense tampoco
prohíbe que las partes puedan pactar estos procedimientos después de incumplida la obligación
garantizada, y aseveramos esto en virtud del principio pacta sunt servanda. Por supuesto que una
vez infringida la obligación de pago es remota la posibilidad de que un addendum de esta naturaleza
logre concretarse; no obstante, la posibilidad legal existe. Claro que nuestra sugerencia es que las
partes lo pacten ab initio en el contrato de garantía porque evidentemente al inicio de la
contratación no ha habido ningún quebrantamiento de las obligaciones contraídas.

1. Etapas del procedimiento.

La LGM establece un proceso de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias que nos
20

ocupan bastante sencillo. En suma, se reduce a las siguientes etapas:

Página
a) Requerimiento del acreedor: El acreedor requiere de pago al deudor dentro de un término no
mayor de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir del requerimiento. El requerimiento
debe expresar la suma liquidada a la fecha del mismo (art. 66 LGM).

b) Forma y lugar del requerimiento: El requerimiento se realiza por medio de Notario Público
en la dirección del domicilio del deudor, para lo cual el notario público debe redactar un acta
haciendo constar la hora, fecha, lugar del acto y el nombre, cédula o documento de identidad
de la persona en quien se practicó el requerimiento. El art. 68 LGM señala que la negativa
del requerido a firmar el acta respectiva no afectará su validez y eficacia, debiendo el notario
dar fe de tal circunstancia.

c) Ocupación del bien gravado: Si el deudor no cumple con el pago de la obligación en el

término establecido en el acta de requerimiento, éste o el garante o el tercero en posesión de
la garantía mobiliaria la debe poner a disposición del acreedor para su realización conforme
a la LGM; sin embargo, para que el garante o tercero en posesión de la garantía mobiliaria
haga entrega de la misma, el acreedor debe exhibir el acta de requerimiento de pago hecho
al obligado (art. 69 párr. 2° LGM).

d) Entrega de la garantía mobiliaria al acreedor: Entregada la garantía mobiliaria al acreedor,

éste la retiene hasta que se realice la dación en pago de la misma.

e) Valuación de la garantía mobiliaria: El valor del bien constituido en garantía mobiliaria a

realizarse puede determinarse de mutuo acuerdo entre las partes dentro del contrato de
garantía, y en su defecto por el dictamen de un perito designado para estos efectos entre las
partes (art. 71 LGM).

f) Dación en pago de la garantía mobiliaria: Alcanzado el acuerdo entre las partes en cuanto a
la entrega y recibo de los bienes gravados se procede a la dación en pago de dichos bienes
21

ante notario público (art. 73 LGM).

Página
 g) Derecho del deudor y terceros a dar por terminado el proceso de ejecución: Tanto el deudor
garante como cualquier otra persona interesada tienen el derecho de dar por terminado el
proceso de ejecución (judicial y extrajudicial): a) Pagando al acreedor el monto total
adeudado por el deudor, así como los gastos incurridos por el acreedor garantizado en el
procedimiento de ejecución y que sean aceptados por el deudor; o b) Si la obligación
garantizada es pagadera en cuotas, siempre y cuando el contrato de préstamo o de garantía
no contenga una cláusula que dé por vencido anticipadamente el plazo de todas las cuotas
debidas en caso de incumplimiento de alguna de ellas, el deudor garante o un tercero
interesado podrá dar por terminados los procedimientos de ejecución restableciendo el
cumplimiento del contrato de garantía, pagando las cantidades adeudadas, así como los
gastos incurridos en el procedimiento de ejecución y remediando cualquier otro
incumplimiento (art. 77 LGM)

A continuación juzgamos conveniente realizar los siguientes comentarios sobre el procedimiento

en estudio.

Como observamos anteriormente, la LGM en su art. 67 dispone que el requerimiento se realiza por
medio de Notario Público en la dirección del domicilio del deudor cuyo dato es, de conformidad
con el art. 17 párr. 1° LGM, un requisito mínimo que ineludiblemente debe contener el contrato de
garantía mobiliaria y que no puede ser renunciado ni alterado según lo dispone el art. 2 LGM.

Es oportuno señalar que la LGM no dice si el acta notarial de requerimiento al deudor es una que
deba autorizarse en el protocolo del notario (art. 68 LGM). El art. 69 párr. 2° LGM parece ordenar
que el acta de requerimiento sea autorizada por el notario requirente fuera su protocolo, porque no
dice que se trata de exhibir la copia del acta notarial. Discurramos entonces sobre si esta acta se
trata de una especialmente autorizada por la Ley extraprotocolarmente.

El art. 3 de la Ley del Notariado (en adelante “LN”) anexa al recién derogado Código de
22

Procedimiento Civil no prescribe la obligatoriedad de que las actas que autorice el notario deban
Página

ser extendidas en su protocolo, únicamente indica que el notario puede cartular en toda clase de
actas sin referirse a la matricidad de éstas. Por su parte, el art. 15 párr. 5º LN dispone que en las
actas deben expresarse cumplidamente, y no por abreviaturas, todas las letras de los nombres de
personas o pueblos y no solamente sus iniciales, y usando también todas las letras, y no números o
guarismos. Sabemos que las escrituras públicas contienen negocios jurídicos o declaraciones de
voluntad mientras que las actas notariales, a contrario sensu, según Ruiz Armijo (2015), consignan
únicamente hechos o circunstancias ocurridas en presencia del notario y que éste relaciona a ruego
de parte. Para Ruiz Armijo (2015) la Ley del Notariado “…sólo normó la forma de la escritura
pública, dejando por fuera la definición y regulación técnica de las actas notariales…” (p. 443) con
excepción de lo relativo a las actas de protocolización (arts. 61-66 LN).

Ahora, en cuanto a que si las actas notariales son protocolares o extraprotocolares, Chinea Guevara
(2008) asevera que es la legislación interna de cada nación la que decide si se deben incorporar al
registro notarial o no. Ruiz Armijo (2015) defiende que en general las actas “… deben figurar en
el protocolo, … salvo excepciones derivadas de la ley o de la naturaleza del hecho que se recoge
en el acta…” (p. 446). Ahora, el acta de requerimiento notarial, según Ruiz Armijo (2015), es un
acta activa en tanto que documenta aquellas diligencias en las que el notario adopta una actitud
enérgica en los hechos que documenta, y que en palabras de Salas (1973) sirven para exigir sin
fuerza coactiva la realización de un supuesto derecho del requirente.

En la LGM el acta de requerimiento se encuentra pobremente normada, por lo que para llenar sus
vacíos podríamos recurrir a priori al Derecho Comparado; sin embargo, a nuestro juicio, no es
posible acudir al Derecho Comparado porque la LGM contiene una disposición de supletoriedad
contenida en el art. 89 LGM que nos conduce a escrutar las leyes supletorias para llenar tales vacíos.
Así, en el Decreto N° 1824 Ley General de Títulos Valores (1971) – en adelante “LGTV” – al cual
nos referiremos más adelante cuando tratemos de la supletoriedad, podemos observar que existe el
acta de protesto de títulos valores, y es que para los doctrinarios como Ruiz Armijo (2015) y Salas
(1973) las actas de protesto son actas de requerimiento.
23

Solórzano Reñazco (1975), al glosar el art. 258 LGTV, señala que el protesto es un acto notarial
Página

para acreditar indubitablemente por medio de un acta la falta de aceptación o pago de una letra de
cambio o de un cheque; sin embargo, el protesto (arts. 259 y 262 párr. 7º LGTV) se puede realizar
en el mismo título que documenta la obligación o en documento separado, y el notario tiene que
poner razón de dicho protesto en su protocolo. Es decir que la diligencia de protesto se realiza tanto
protocolar (por lo que hace al acta per se) como extraprotocolarmente (por lo que hace a la razón
puesta en la matriz). Finalizamos diciendo que es nuestra opinión que el acta de requerimiento de
la que trata la LGM es una que debe autorizarse dentro del protocolo del notario.

Es importante percatarse que según el Reglamento Notarial español (1944) en el art. 202 el
requerimiento debe cumplimentarse con la entrega de una notificación, copia o carta que contenga
el texto del requerimiento de la cual nos referiremos más adelante, pero en Nicaragua esto no está
regulado, existe un vacío, por lo que, siguiendo siempre la supletoriedad del art. 89 LGM, el
requerimiento, en nuestra opinión, deberá hacerse por cédula de conformidad con lo dispuesto en
el CPC (arts. 148-150 CPC). Esto independientemente del derecho del el acreedor garantizado de
solicitar u obtener una copia o testimonio de dicha acta tal y como lo prescribe el art. 38 LN.

Del contenido de los arts. 70, 73 y 74 LGM se colige que la entrega de la garantía mobiliaria por
parte del deudor, o del garante o tercero en posesión de la misma, debe efectuarse de motu proprio
aunque el texto de dicho articulado no lo diga categóricamente.

Al tenor del art. 72 LGM corresponde al acreedor hacerse cargo provisionalmente de todos los
gastos en que se incurran desde la solicitud de entrega de la garantía hasta la efectiva puesta en
manos del acreedor. Estos gastos deben ser liquidados a posteriori como parte de las costas de
realización. Además, según el art. 8.3 y 8.4 LGM los gastos pueden ser garantizados con garantía
mobiliaria; sin embargo, deben ser y estar debidamente documentados; adicionalmente para que
puedan estar cubiertos por la garantía mobiliaria – a nuestro juicio - es necesario que esta
circunstancia sea pactada en el contrato de garantía, y decimos que dichos gastos pudieran estar
cubiertos porque el art. 8 LGM es potestativo al decir “… Además de la obligación principal,
pueden ser garantizados, entre otros, pero no limitados a…”. Asimismo, conforme al art. 77.a) ut
24

supra los gastos incurridos por el acreedor durante el procedimiento de ejecución extrajudicial o
Página

judicial deben ser aceptados por el deudor salvo – y éste es nuestro criterio – que ab initio en el
contrato de garantía (o bien en un ulterior contrato) se hubiere concertado que dichos gastos estén
asegurados por la garantía mobiliaria.

El art. 75 LGM trata de proteger a los tenedores o terceros poseedores de la garantía, quienes ante
la desposesión del bien garantizador pueden reclamar judicialmente al deudor o al garante los daños
y perjuicios que se hubieren causado siempre y cuando no hubiere tenido conocimiento de la
existencia del gravamen, para lo cual se dispone que la inscripción de la garantía en el Registro
competente es una presunción iure et de iure. El tenedor o tercer poseedor que tuviere sobre la
garantía un derecho real anterior a la constitución de la misma tiene prelación para el pago sobre
el acreedor adquirente, siempre que este derecho hubiese sido publicitado o mencionado en la
inscripción de la garantía; sin embargo, lo anterior no debe impedir o retrasar la venta de la garantía.
Asimismo, si el título que justifica la tenencia de la garantía por parte del tenedor o tercero es de
grado posterior a la constitución de la garantía mobiliaria, el tenedor se subrogará al deudor
pagando la suma liquidada y reteniendo la garantía como subrogante del acreedor.

Cabe hacer notar que en párrafo anterior hemos hecho énfasis la venta, y hacemos esto porque los
artículos analizados, y en particular los arts. 70 y 73 LGM únicamente hablan de dación en pago.
¿Quiere decir esto que estas disposiciones deben aplicarse solo a la venta directa y no a la
realización extrajudicial de la garantía que concluye con la dación en pago? Nuestra opinión la
expresaremos más adelante cuando hablemos de la supletoriedad de otras leyes en relación con la
LGM.

Hay otro aspecto de este procedimiento, entre tantos, del cual vale la pena preguntarse: ¿Qué
acontece si existen acreedores o terceros que gocen de la misma garantía mobiliaria (otorgadas en
distintos títulos) y la dación en pago de dicho objeto gravado ha sido efectuada a favor de uno de
esos acreedores? La respuesta la encontramos en las figuras de la prelación y el derecho de
persecución.
25

Pallares (1976) define la prelación como “… la antelación o derecho que tiene un acreedor para
Página

pedir el pago de su crédito antes que otros acreedores…” (p. 608); y en cuanto a la prelación de
créditos Cabanellas de Torres (1993) añade que es el “Orden de preferencia con que han de
satisfacerse los diversos créditos concurrentes en caso de ejecución forzosa de un deudor moroso
o insolvente” (p. 316).

Los arts. 49-53 LGM, entre otros, son los que hablan del derecho preferente de prelación de un
acreedor con respecto a otros el que se determina desde el momento en que se dé publicidad a la
garantía mobiliaria conforme a la Ley. El art. 50 LGM dice que “Todo acreedor tiene prelación o
mejor derecho sobre la garantía respecto de tercero, ante quien es oponible, gozando de preferencia
o prioridad en el pago desde el momento de su publicidad”. Lo anterior implica que entre mayor
grado de prelación goce un acreedor mejor será su derecho de persecución que la ley le concede
sobre la garantía mobiliaria cuando ésta ha sido dada en pago a un acreedor que disfrute de grado
de prelación inferior que aquél. Esto se desprende del contenido del art. 53 LGM. De tal forma que
si se ha dispuesto de la garantía mobiliaria al haber sido dada en pago a favor de un acreedor con
un grado de prelación menor a otro, el acreedor con grado preferente puede perseguir la garantía,
sus divisiones o anexos contra el tercer adquirente (en el ejemplo, el acreedor de grado de prelación
menor) o poseedor, salvo que el acreedor de grado preferente haya dado su consentimiento para
que se verifique la enajenación porque en estos casos el deudor tiene la obligación legal de reponer
el bien gravado en los mismos términos y condiciones establecidos en el contrato de garantía por
tratase de bienes fungibles y reemplazables en el curso ordinario del negocio del garante (art. 15
párr. 2° y 3° y art. 20.5 LGM).

Obviamente que para que el acreedor de grado preferente pueda perseguir el bien gravado debe
iniciar un proceso de ejecución forzosa de títulos no judiciales en la vía jurisdiccional. Pero,
indefectiblemente debo preguntar: ¿Qué pasa con el acreedor a cuyo favor se hizo la traditio del
bien gravado? Éste corre el inminente peligro de llegar a ser despojado del bien que adquirió
mediante la dación en pago y sobre el cual ya pesaba un gravamen anterior, todo en virtud de la
demanda de ejecución forzosa interpuesta por aquel acreedor de grado preferente (arts. 721 y 767
CPC). Es cierto que conforme al art. 721 CPC, el tercer adquirente del bien, es decir, el acreedor
26

favorecido por la dación en pago puede liberar el bien pagando lo adeudado al demandante o
Página

acreedor de grado preferente antes de la enajenación del bien en sede judicial; sin embargo, el
tercer adquirente al hacer este pago se colocará en una situación económica igual o peor que la
tenía antes de recibir en pago el bien gravado, y es que, un acreedor de menor prelación debe
asegurarse que el bien que obtenga en pago se encuentre libre de gravámenes anteriores al suyo.

Merece especial atención la institución de dación en pago estatuida por la LGM en su art. 73. No
es parte de este estudio el teorizar sobre esta figura jurídica que en nuestro derecho común no se
encuentra regulada como un contrato nominado, pero sí que importa profundizar un poco sobre sus
consecuencias jurídicas dentro del proceso de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias.

Para Belichón Romo (2012) la datio es un:

… modo de extinción de las obligaciones, por virtud del cual el deudor, en el momento de
cumplimiento de una obligación preexistente y válidamente constituida, realizará a título de pago,
una prestación diferente de la debida ab initio, la cual, previa aceptación de la misma por su
acreedor, producirá la extinción de ese vínculo obligatorio (p. 97)

Es el llamado aliud pro alio (una cosa por otra).

Independientemente de las teorías que sostienen autores como Belichón Romo (2012) de que la
dación en pago tiene una naturaleza diferente a la novación o de otros juristas como Cuadra Zavala
(2008) que, siguiendo el contenido de nuestro Código Civil (art. 2103 C.), equipara los efectos de
la datio a la novación como un modo de extinción de las obligaciones, el efecto jurídico esencial
que causa la dación en pago de la garantía mobiliaria que efectúa el deudor a favor del acreedor
siempre será la de extinguir la obligación garantizada. No interesa a este autor discurrir sobre tales
teorías para no salir del hilo explicativo del tema central de este trabajo.

La datio la ubicamos especialmente en el art. 2532 C., relativo al contrato de compraventa que
menciona que cuando las cosas se entreguen pago de lo debido, el acto tendrá los efectos de la
compraventa, por lo que el que entrega está obligado a la evicción, a los vicios redhibitorios y a las
cargas no declaradas.
27
Página
A este respecto, cabe cuestionarse sobre las implicaciones que esto tiene para el acreedor que recibe
en pago el bien gravado. A criterio de este autor es que todo dependerá del valor del bien acordado
entre las partes en el contrato de garantía o el que le haya conferido el perito en su defecto. Si el
importe de la valoración es mayor, como suele suceder, al saldo insoluto de la obligación
garantizada, el acreedor debería devolver o reembolsar al deudor o al garante la diferencia que por
derecho le corresponde; sin embargo, la obligación del deudor se extingue indefectiblemente. Sobre
este tema volveremos cuando aborde el tema del enriquecimiento sin causa que más adelante
expongo. Por el contrario, si resulta que el bien tiene un valor inferior al saldo del crédito adeudado,
la obligación garantizada se extinguirá también en perjuicio del patrimonio del acreedor, por lo que
éste debe tener el cuidado de que en la escritura de dación en pago quede consignado el saldo
insoluto para que, al tenor del art. 78 LGM, pueda conservar el título que le presta mérito ejecutivo
para ejecutar al deudor en la vía de ejecución forzosa de títulos no judiciales del nuevo CPC.

Adicionalmente, no perdamos de vista que según el art. 2532 C., ut supra el acreedor puede sufrir
la evicción del bien en el supuesto de que éste no sea de propiedad del deudor o garante, en cuyo
caso cualquiera de éstos últimos están obligados a la evicción y saneamiento en favor del acreedor
que sufrió la evicción, pero perderá el derecho personal de ir contra el deudor, puesto que, según
el art. 2103 C., la evicción de la cosa dada en pago no hace revivir los derechos que resultaban de
la obligación garantizada y extinguida por efectos de la novación. Sin embargo, el acreedor
conservará el derecho de exigir las civiles (indemnización de daño y perjuicios) y penales (delito
de estelionato). He aquí una gran advertencia a los acreedores que acepten este tipo de pago: pueden
perder todo derecho a demandar al deudor el cumplimiento de la obligación garantizada una vez
hayan sido eviccionados.

Otra apreciación que podemos efectuar en cuanto a este procedimiento es que si ineludiblemente
tiende a finalizar con la dación en pago al acreedor. Consideramos que podría existir otra solución
proporcionada por la misma LGM en su art. 79 cuando habla de la venta directa, definida como
una ejecución especial, porque en nuestra opinión la venta directa constituye una realización
28

extrajudicial de la garantía mobiliaria en tanto en cuanto se efectúa fuera de la jurisdicción

Página

ordinaria; sin embargo, cabría la venta directa si la han pactado alternativamente las partes dentro
del contrato de garantía puesto que dicha ejecución especial (al igual que la realización extrajudicial
objeto de este estudio) nace de la voluntad de las partes (art. 79 párr. 1°LGM).

Hasta aquí nuestras apreciaciones sobre el procedimiento de realización extrajudicial de la garantía

mobiliaria el que nos resulta además de in extenso y en extremo simple, escueto, diminuto y
deficiente. El procedimiento se aleja en demasía de aquéllos contenidos en la Ley Modelo y en las
leyes peruana, guatemalteca, hondureña, colombiana y costarricense a las que me he referido
anteriormente. Por supuesto que esta apresurada pre-conclusión para poder sustentarla científica y
concienzudamente debemos estudiarla en concordancia con lo dispuesto por el art. 89 LGM que
trata de la supletoriedad de otras leyes en relación con la LGM lo cual tratamos más adelante en
este trabajo.

2. Interrogantes sobre el procedimiento.

Invitamos al lector a dirigir su atención a los arts. 63 al 78 de la LGM que con humildad hemos
tratado de explicar anteriormente, y con ello nos arriesgamos a afirmar que al condescendiente
lector sin duda le surgirán – como nos ocurre - un sinnúmero de incógnitas. He aquí las nuestras:

a) Sobre el requerimiento notarial: aunque pudiera inferirse por elemental lógica, ¿el
requerimiento notarial a que hacen alusión los arts. 67 y 68 LGM no deberían acaso también
contener la causa o motivo que lo produce, es decir, el por qué se requiere, y además la
cantidad líquida requerida (que debería incluir los gastos por servicios profesionales
cobrados por el Notario requirente)?

b) En cuanto a la entrega del bien al acreedor: bajo nuestra perspectiva, el procedimiento suscita
inconvenientes en relación con la entrega u ocupación del bien garantizador al acreedor. ¿Qué
derechos puede ejercer el acreedor si el deudor, el garante o el tercero en posesión del bien
no lo entregare a pesar de haberse convenido en el contrato de garantía? ¿Qué sucede en caso
29

de que el deudor, el garante o el tercero haya desviado la garantía, existe sanción penal?
Página
 c) Sobre la valuación del bien: ¿Qué ocurre si las partes en un plazo prudencial no se ponen de
acuerdo en el nombramiento del perito valuador de la garantía?; ¿lo puede nombrar un juez
o un tercero según sea determinado en el contrato de garantía?; ¿qué y si el contrato de
garantía calla en cuanto a esto?

d) En relación con otros acreedores garantizados: ¿Qué acontece si existen terceros o acreedores
con grado preferente o con grado de prelación posterior?; ¿no se les notifica por lo menos el
inicio del procedimiento de ejecución extrajudicial de la garantía para que puedan hacer valer
sus derechos? Claramente observamos una diáfana desvinculación de la LGM con el Registro
Público de Garantías Mobiliarias. Para contestar esto podemos remitirnos al derecho
supletorio como explicamos más adelante.

e) En cuanto a la dación en pago: la LGM únicamente permite como finalización del proceso
de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias la enajenación del bien mediante
dación en pago a favor del acreedor por acuerdo entre partes pero, ¿Qué y si el deudor o el
garante no concurre al acto notarial en el que se concrete o se suscriba la dación en pago?,
¿podría el Notario, o quizá una autoridad judicial comparecer, en nombre y representación
de éstos a otorgar la correspondiente escritura pública a manera de una venta forzada usual
en los procesos judiciales de ejecución forzosa?; ¿y si al momento de la enajenación de la
garantía mobiliaria su valor es mucho mayor al del saldo de la obligación garantizada, el
deudor o garante tiene derecho al reembolso por parte del acreedor?

f) Defensa de los derechos del deudor: ¿Puede el deudor o garante oponerse a la ejecución
extrajudicial?; ¿ante quién? Ante el silencio de la LGM, ¿qué tipo de excepciones caben?

Hasta aquí ciertas preguntas que nos hacemos sobre el procedimiento extrajudicial en estudio y que
trataré de responder en las subsiguientes páginas cuando trate del derecho supletorio a la LGM.
Ruego al amable lector continuar su muy agradecida lectura.
30

VI. Posibilidad de suplir vacíos del proceso de ejecución de las garantías mobiliarias en
Página

estudio dentro de nuestra legislación con otras disposiciones legales.

Trataremos de ofrecer respuestas a las interrogantes que se han planteado en la sección anterior de
este trabajo utilizando para ello un artículo de la LGM que resulta medular, es decir, el art. 89 LGM
que reza ad pedem litterae:

Artículo 89. Derecho supletorio.

En lo no dispuesto en la presente Ley se aplicarán con carácter supletorio, en primer lugar, las
disposiciones contenidas en el Código de Comercio, luego las establecidas en leyes mercantiles
especiales, y sólo después de éstas, las contenidas en el Código Civil y el Código Procesal Civil.

Hemos de notar que este artículo claramente establece un orden jerárquico de aplicabilidad de las
normas supletorias en auxilio de los vacíos que la LGM pueda contener. Así, es de primera e
imperiosa aplicabilidad lo dispuesto en el Código de Comercio, posteriormente lo estatuido en las
leyes mercantiles especiales, y cuándos éstas callen, se han de aplicar las normas del Código Civil,
quedando como norma de aplicación última nuestro novísimo Código Procesal Civil.

1. El Código Comercio.

Como primer paso hemos de escudriñar qué partes del Código de Comercio podrían suplir los
vacíos que pueda tener la LGM en este procedimiento. Lo que a criterio del que escribe más se
acerca a ser aplicable supletoriamente del Código de Comercio al procedimiento de realización
extrajudicial de las garantías mobiliarias son las disposiciones relativas a los martilleros (arts. 71-
79 CC.) y a la compraventa mercantil (arts. 341-363 CC.). Sin embargo, a continuación señalamos
las razones del por qué consideramos que estas instituciones mercantiles no tienen aplicabilidad
supletoria dentro del procedimiento de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias.

Iniciamos afirmando que la institución de los martilleros además de ser hoy anacrónica y obsoleta
creemos que nunca fue aplicada en nuestro país, al menos no como la regula el Código de
Comercio, puesto que éste requiere que los martilleros estén constituidos como comerciantes (art.
71 CC.), que presten ante el respectivo juez juramento de desempeñar fiel y legalmente su cargo;
31

y que rindan una fianza pecuniaria para responder por las condenaciones que se realicen contra
Página

ellos en el desempeño de su profesión (art. 52 CC.). Desconocemos si persona natural o jurídica

alguna haya sido o sea actualmente un martillero profesional en stricto sensu como lo indica la ley
mercantil y que haya cumplido con estos requisitos. Seguramente el ilustre lector coincidirá con
nosotros.

Recordemos que los martilleros, según nuestro Código de Comercio, se dedican profesionalmente
a enajenar mediante venta al mejor postor mercaderías y otros bienes muebles a favor de terceros
a cambio de una contraprestación en numerario; mientras que los arts. 70 y 73 LGM admiten
solamente la enajenación a favor del acreedor garantizado mediante una dación en pago mediante
instrumento público. En otras palabras, ocupado el bien gravado por el acreedor, se procede
simplemente a darla en pago a través de instrumento público.

En cuanto a la compraventa mercantil expresamos categóricamente ideas similares, es decir, que

en la compraventa mercantil los bienes muebles objeto de compraventa tienen como fin directo y
preferente el tráfico mercantil, y por ende, el lucro, esto es, la reventa o alquiler a cambio de una
contraprestación monetaria (art. 341 CC.). Sin descartar la posibilidad de que el acreedor
garantizado sea comerciante y adquiera la garantía mobiliaria mediante dación en pago para luego
revenderla o darla en alquiler para poder recuperar su crédito o cualquier derecho garantizado que
le sea debido, no debemos eludir el hecho de que el deudor o garante recibió del acreedor una
contraprestación que no necesariamente debe ser en numerario y que posiblemente no estuvo de
por medio el lucro. Además, si el acreedor revende o da en arrendamiento la garantía mobiliaria
adquirida en dación en pago no es necesariamente porque al momento de suscribir el contrato de
garantía haya perseguido este fin primario, sino que, circunstancialmente se ha visto compelido a
hacerlo para recuperar lo que le es debido. Lo anterior es sin perjuicio de lo que el Código Civil
dispone en sus arts. 2532, que guardan relación con los efectos producidos cuando los objetos se
dan en pago. Estos artículos del Código Civil prescriben que el que da en pago una cosa está sujeto
a las consecuencias de la evicción, de los vicios redhibitorios, y de las cargas reales no declaradas.

Hay otro aspecto o institución del Código de Comercio que conviene analizar. Se trata del depósito
32

mercantil (arts. 460 y sig. CC.). Vale aclarar que no es del ámbito de este trabajo analizar en qué
Página

casos la posesión del objeto gravado es de naturaleza mercantil, ergo, obviaremos si el depósito
resultante de esta posesión es mercantil o es civil, es decir, es indiferente para este autor si las cosas
depositadas son objeto de comercio o si el depósito se hace como consecuencia de una operación
mercantil (art. 460 CC.). Sí nos motiva manifestar que la institución del depósito interesa a nuestro
estudio porque constituye para el acreedor garantizado un medio legal para proceder a reposeer la
garantía mobiliaria ante el incumplimiento de la obligación u obligaciones garantizadas por parte
del deudor y/o ante la renuencia de éste o del garante o del tercer poseedor en entregar
voluntariamente dicha garantía de conformidad con los arts. 69 y 70 LGM. Pero abordaremos este
asunto del depósito más adelante, cuando tratemos de la supletoriedad de las normas contenidas en
el Código Civil de conformidad con la exposición que hasta ahora llevamos sobre este aspecto, por
lo que rogamos al lector remitirse a la parte pertinente.

2. Leyes Mercantiles Especiales.

Después de haber visto lo que del Código de Comercio podría aplicarse como derecho supletorio
al procedimiento de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias, toca ahora echar un
vistazo a las leyes mercantiles especiales en general. No obstante, cabe preguntar si aparte de la
Ley de Prenda Agraria o Industrial (1937) y la Ley de Prenda Comercial (1992) y sus reformas –
prontas ya a ser derogadas – existen otras leyes mercantiles especiales que entrañen dentro de su
normativa disposiciones legales que puedan aplicarse supletoriamente al procedimiento que nos
ocupa? Francamente, no encontramos ninguna.

Lo siguiente que, en relación con este aspecto, debemos acotar es que en virtud del art. 94 LGM,
tanto la institución de prenda común o civil contenida en los arts. 3718-3770 C., como la prenda
mercantil regulada en los arts. 506-518 CC., y las leyes especiales de prenda normadas por la Ley
de Prenda Agraria o Industrial (1937) y la Ley de Prenda Comercial (1992) serán derogadas por
la LGM una vez que esta ley entre en vigor. Con esto lo que importa observar es que obviamente
estas instituciones prontas a derogarse no pueden servir de ley supletoria a la LGM y a su
procedimiento de realización extrajudicial de garantías mobiliarias.
33
Página
Empero, en cuanto al acta de requerimiento de la cual nos habla el art. 68 LGM y de la que hemos
tratado anteriormente, podemos observar que tiene en la LGTV una norma supletoria que ayuda a
completar la información de la que carece la LGM en relación con el contenido del acta de
requerimiento como la es el acta de protesto de títulos valores. Así, el art. 262 LGTV dispone que
esta acta de protesto debe contener, p. ej., el nombre de requirente, las respuestas obtenidas o los
motivos por los cuales no se obtuvo ninguna, y deberá expresar además, si es el caso, el hecho de
haberse efectuado la búsqueda del lugar de pago o si estuvo o no presente quien debió pagar.

3. El Código Civil.

Afortunadamente existen normas del derecho común que son de utilidad para hacer valer ciertos
derechos, tanto del acreedor en grado preferente y como los de grado posterior, del deudor, el
garante o tercer poseedor. A continuación analizamos las siguientes disposiciones que se relacionan
con el depósito voluntario, las obligaciones de hacer, y la indemnización por daños y perjuicios.

Iniciemos entonces con la figura del depósito voluntario; pero de previo, en palabras de Bendaña
Guerrero (2008) definamos el depósito así: “… es el contrato por el cual una de las partes entrega
a la otra una cosa con la única finalidad de custodiarla hasta que la persona que la entregó la
reclame” (p. 558). Por su parte, el art. 3449 C., dispone que “El depósito en general es un acto por
el cual se recibe la cosa ajena con la obligación de custodiarla y restituirla en especie, sin facultad
de usarla ni aprovecharse de ella”.

Retomamos ahora lo dicho anteriormente en cuanto a que la institución del depósito es importante
porque representa para el acreedor un herramienta legal que puede utilizar para proceder a ocupar
la garantía mobiliaria (hacerse con el bien gravado) ante el incumplimiento de la obligación u
obligaciones garantizadas por parte del deudor y/o ante la renuencia de éste o del garante o del
tercer poseedor en entregar voluntariamente dicha garantía de conformidad con los arts. 69 y 70
LGM, y de esta manera hacerse pago con el bien mediante la dación en pago. Consideremos que
34

según los arts. 12 párr. 2º y 21 párrafo 1º LGM, cuando la garantía mobiliaria es sin desplazamiento
Página

la posesión de la misma la conserva el deudor o el garante como depositarios, teniendo éstos todas
las responsabilidades y obligaciones derivadas del depósito voluntario que, en palabras de Bendaña
Guerrero (2008) es “… el que convienen libremente las partes… en oposición al que hace la
autoridad pública o los litigantes… Sin embargo, la parte final del artículo (el art. 3450 C.)
erróneamente lo llama necesario, como señalan los anotadores del código” (p. 560).

Siendo entonces que en tanto en cuanto la garantía mobiliaria sea sin desplazamiento de la
posesión, el deudor, el garante o el tercer poseedor tienen los deberes y obligaciones de los
depositarios contractuales (depósito necesario o voluntario); así lo disponen los arts. 6.8 y 12 párr.
2° LGM. Las siguientes son – en nuestro criterio – las obligaciones más representativas y que
guardan relación con la LGM:

a) Ejercer cuidado razonable sobre los bienes y derechos en garantía y preservarlos, evitando
su pérdida y deterioro. Según Orozco Gadea (2017) ésta es la principal obligación de los
depositarios. El cuidado razonable implica la obligación de tomar las medidas necesarias para
preservar el valor de la garantía y los derechos derivados de la misma (art. 20.1) LGM). El
artículo 20 LGM aquí citado es el equivalente al art. 463 CC., que requiere que el depositario
conserve el depósito (en este caso, la garantía mobiliaria). De igual forma el art. 3461 inc. 1°
C., estatuye que el depositario guarde la cosa depositada y la cuide con la diligencia de un
buen padre de familia.

b) Restituir el depósito con los aumentos, si los tuviere, cuando el depositante (en este caso el
acreedor garantizado) se la pida (art. 463 CC.). Similarmente, el art. 3461 inc. 2° C., prescribe
que el depositario debe restituir el depósito cuando le fuere exigido con todos sus frutos y
accesiones. Lo mismo dispone el art. 3480 C.

El art. 3470 C., señala que la restitución de la cosa dada en depósito debe hacerse a la persona
que se lo entregó o a aquél en cuyo nombre se hizo el depósito (entiéndase el acreedor) o al
que fue designado – dentro del contrato de garantía – para recibirla. La cosa depositada debe
35

entregarse en el lugar convenido para ello (art. 3477 C.) y en su defecto, en el lugar en que
Página

se encuentre (art. 3478 C.).

 Ante la posible renuencia o negativa del deudor o del garante o del tercer poseedor de la
garantía mobiliaria, que por ley son depositarios de dicha garantía, ¿qué medios legales puede
el acreedor garantizado esgrimir para constreñir y forzar la entrega de la garantía para efectos
de su realización extrajudicial conforme a la LGM? La respuesta para un lector con escaso
conocimiento del Derecho pudiera estar en la figura del apremio corporal preceptuado en el
art. 2521 núm. 1º y núm. 4º C. Sin embargo, es imperativo tener en cuenta que de
conformidad con el art. 881.4 CPC se deroga por completo la institución del apremio corporal
contenida en los arts. 2521 al 2529 C., por lo que en definitiva ya no es posible utilizar la
figura del apremio contra el deudor o garante cuando como depositario de los bienes gravados
con garantía mobiliaria.

c) Como regla general, el garante no puede realizar actos dispositivos del bien, derecho o acción
en garantía de su propiedad que comprometan el dominio sobre el mismo y disponer de la
utilidades que éste produzca, salvo pacto en contrario o que se trate de bienes fungibles
transmisibles y reemplazables en el curso ordinario del negocio del garante, es decir, que sea
parte de su inventario, en cuyo caso el garante tiene la obligación de reponer la garantía
mobiliaria en la misma cantidad y condiciones establecidas en el contrato, y además deberá
sobre la disposición realizada (arts. 15 in fine y art. 20.5) y 20.6) LGM). Según el art. 2463
C., si el depositario (en este caso el deudor o el garante) se sirve de la cosa depositada sin
permiso expreso, es responsable por los daños y perjuicios que ocurran. Este investigador
agrega que habrá lugar a daños y perjuicios siempre que como condición haya pacto expreso
de no realizar actos dispositivos de la garantía mobiliaria en depósito y que se haya infringido
esta obligación.

d) Dar inmediato aviso al deponente cuando por fuerza mayor o caso fortuito, el bien en garantía
sufra destrucción, deterioros, o fuere perturbado o desposeído de la cosa depositada, tomando
la defensa de los derechos de éste hasta que disponga lo que deba hacerse, y si no diese aviso
o no tomare dicha defensa, quedará responsable de daños y perjuicios (art. 3492 C. y arts.
36

20.2 y 20 párr. 10° LGM). Este artículo parece muy útil, no solo para el caso de que el bien
Página

gravado se destruya o sufra deterioros sino también en el evento que el bien, derecho o acción
 dado en garantía mobiliaria lo haya sido sucesivamente a otros acreedores garantizados (art.
15 LGM) y el deudor poseedor de la garantía o el garante, en su caso, entreguen
voluntariamente la garantía mobiliaria al acreedor o el acreedor logre su ocupación o
desposesión. Consideramos que la utilidad del artículo radica en que cuando el deudor o el
garante sean despojados de la garantía mobiliaria o la hayan entregado al acreedor para su
realización extrajudicial será deber del deudor o del garante notificar a los demás acreedores
garantizados, sean estos de grado preferente o de inferior prelación.

Aclaramos que el garante en su calidad de depositario debe cuidarse de no haber pactado la

prohibición de constituir garantías sucesivas sobre el mismo bien y de no haber infringido
esta obligación, puesto que, según explicamos más adelante, de conformidad con el art. 233
del Código Penal incurriría en delito de estelionato.

e) Rendir cuentas. Al tenor del art. 3499 C. el depositario está sujeto a rendición de cuentas las
que se rendirán a cargo del bien depositado o administrado (art. 107 CC.), lo cual puede ser
demandado judicialmente mediante los trámites del juicio ordinario (arts. 391 y 392 CPC).

Debemos ahora pasar al tema de la responsabilidad civil en la que pudieran incurrir las partes
contractuales de un contrato de garantía mobiliaria dentro del proceso de realización extrajudicial
de la garantía. No tenemos el propósito discurrir sobre la extensísima teoría de la responsabilidad
civil contractual, empero, a la luz de la posibilidad de que tanto el acreedor como el deudor puedan
cometer actos que los hagan merecedores de resarcir los daños y perjuicios que causen, es meritorio
hacer una brevísima alusión a este aspecto.

Díez-Picazo y Gullón (1984) afirman que hay responsabilidad civil cuando una persona está
legalmente obligada a indemnizar el daño causado a un tercero perjudicado. La responsabilidad
supone, evidentemente, una relación entre dos sujetos; esta relación presenta dos supuestos, en el
primero existe un vínculo previo entre las partes y una de ellas incumple la prestación a que está
37

obligada o la cumple deficientemente o tardíamente, en este caso, hablamos de responsabilidad

Página

contractual en donde, precisamente, la obligación de indemnizar se deriva del incumplimiento de

un contrato. En el segundo supuesto, no existe la relación previa antes referida y, como
dice Yzquierdo Tolsada (2001) “las partes se conocen a través del hecho dañoso”. En este caso, la
obligación de indemnizar a la víctima está basada en la trasgresión al principio de no causar daño
a los demás (alterum non laedere).

Por el objeto de esta investigación abordaremos someramente la responsabilidad civil contractual.

El Código Civil en su art. 1860 habla de la responsabilidad contractual y dice que están sujetos a
la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en
dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier forma infrinjan el tenor de sus obligaciones.
La culpa o negligencia consiste en la omisión por parte del que deba cumplir la obligación de
aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar (art. 1863 párr. 1° C.). El art. 1863 párr. 2° C., agrega que cuando
la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en el cumplimiento de la obligación, se
exigirá la que corresponde a un buen padre de familia. Sobre esto último al hablar del depósito
voluntario y los depositarios hemos aseverado que el art. 20.1 LGM exige que el garante o poseedor
de la garantía debe ejercer sobre el bien gravado un cuidado razonable que implica la obligación
de tomar las medidas necesarias para la preservación del valor de la garantía y de los derechos
derivados de la misma. Es menester traer a colación que se incurre en daños y perjuicios no solo
con acciones sino con omisiones como cuando no se hace lo que se debería haber hecho o se hizo
lo que no se debió hacer.

Habiendo ya expuesto las obligaciones más importantes de los depositarios (léase deudor o garante
o tercer poseedor del bien gravado), nos es fácil percibir en qué eventos estos depositarios pueden
ser responsables de los daños y perjuicios que causen. Aquí unos ejemplos: Cuando al ser requerido
el deudor o notificado el garante o el tercero por el acreedor para que entreguen la posesión de la
garantía mobiliaria – con todos sus aumentos, frutos y accesiones – para su realización extrajudicial
y no lo hicieren; cuando el depositario contraviniere lo dispuesto en el art. 15 in fine LGM y realice
actos dispositivos del bien gravado que comprometan el dominio del mismo; cuando tratándose de
38

bienes fungibles, transmisibles y reemplazables en el curso ordinario del negocio del garante y éste
Página

no los repusiere en la misma cantidad y condiciones establecidas en el contrato; o cuando no dé

aviso al acreedor de haber sido perturbado o desposeído de la garantía mobiliaria bajo su custodia
por otros acreedores que gocen grado de prelación superior o inferior (art. 20 párr. 10° LGM).

Por parte del acreedor, éste podría incurrir en el deber de indemnizar daños y perjuicios cuando
cometa abusos, como lo haría en los casos en los que reposea u ocupe la garantía mobiliaria en
poder del deudor o del garante o tercer poseedor quebrantando la paz, es decir, sin el
consentimiento o voluntad de aquéllos o lo haga a la fuerza porque ya lo dice el aforismo latino:
Nemo de domo sua invitus extranu debet (a nadie debe despojarse contra su voluntad). Recordemos
lo dicho en cuanto a que del contenido de los arts. 70, 73 y 74 LGM se deduce que la entrega de la
garantía debe efectuarse voluntariamente (motu proprio) aunque el texto de estos artículos no lo
expresen así categóricamente.

Supongamos ahora que atendiendo a la negativa del deudor o del garante ya sea para entregarle la
posesión del bien o para consecuentemente suscribir la escritura pública de dación en pago, y
tratándose la obligación de entregar la garantía y la de suscribir la dación en pago de obligaciones
de hacer, el acreedor podría optar por demandar en sede judicial y bajo los trámites de la ejecución
forzosa de títulos no judiciales contenida en el Libro Sexto del CPC, Título V de ese mismo Libro
relativas a la ejecución de las obligaciones de hacer, no hacer y dar.

Ocupémonos en adelante de la subrogación, y con ello tomemos en cuenta que cualquier acreedor
subrogante que goce de un grado de prelación inferior puede hacer pago completo o parcial a otro
de grado de prelación preferente subrogándose en los derechos de este otro acreedor subrogado.
Escobar Fornos (1997) afirma que la “… subrogación es la sustitución del acreedor por otro que
paga y pasa a ocupar su posición jurídica, sin que se extinga la obligación y sus garantías. Esta
subrogación se denomina personal…” (p. 419), y agrega después que la “… subrogación puede ser
convencional o legal” (p- 422).

Independientemente de que la subrogación sea convencional o legal, la subrogación tiene como

39

efecto el otorgar al nuevo acreedor (el subrogante) todos los derechos, acciones, privilegios,
Página

prendas (léase garantías mobiliarias) e hipotecas del acreedor subrogado, así contra el deudor
principal, como contra cualesquiera terceros obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda (art.
2045 C.). Esto nos indica que, según las reglas generales del derecho común, los terceros que
durante el proceso de realización extrajudicial de la garantía mobiliaria paguen al acreedor
garantizado total o parcialmente la obligación garantizada lo subrogan en sus derechos, incluyendo
aquellos derechos que posee sobre la garantía mobiliaria. De esta manera el tercero que paga puede
reclamar el cumplimiento de la obligación al deudor. Sobre la subrogación en el caso del tercer
poseedor o tenedor de la garantía mobiliaria que hace pago de la obligación al acreedor el lector
puede remitirse al art. 75 párr. 2° LGM.

4. El Código Procesal Civil.

Finalmente, conforme al orden jerárquico de supletoriedad de la ley dispuesta en el art. 89 LGM,

corresponde constatar si el nuevo Código de Procesal Civil (“CPC”) constituye una fuente de
normas supletorias de los vacíos que el procedimiento de realización extrajudicial de las garantías
mobiliarias de la LGM pueda tener. Veamos a continuación las disposiciones que pudieran ser más
que de aplicación de mucha utilidad ante ciertos vacíos de la LGM pero sin soslayar un artículo
importante de este Código relativo a la supletoriedad, y me refiero al art. 3 CPC que prescribe que
este Código constituye ley supletoria en aquellas materias que no posean parcial o totalmente una
norma procesal. .

Claramente el artículo ut supra tiene íntima relación con el art. 89 LGM del que tratamos en este
capítulo, y refuerza nuestra convicción de que el CPC es aplicable al proceso de realización de las
garantías mobiliarias objeto de este estudio. Creemos que en el CPC sí existen disposiciones legales
de esta índole, aunque su elección la hacemos un tanto arbitraria atendiendo a la analogía, la lógica
y la modesta experiencia profesional y conocimiento del Derecho que posee este autor. Así,
observamos que las disposiciones procesales aplicables del CPC corresponden casi en su totalidad
a las de la ejecución forzosa de títulos no judiciales contenida en el Libro Sexto del CPC, y a las
cuales nos referiremos en adelante. No obstante, existen otras no pertenecientes a este Libro Sexto.
40
Página
Notamos, por ejemplo, que en cuanto al requerimiento notarial de los arts. 66, 67 y 68 LGM, éstos
no indican que el acta de requerimiento contenga la deuda liquidada a la fecha de dicho
requerimiento, pero esto resulta lógico que sea incluido, es por esto que resulta útil atender al
contenido de los arts. 644 y 754 CPC los cuales al hablar de la demanda de ejecución forzosa
disponen que a ésta debe acompañarse un documento contable en el que se hagan constar los
cálculos del saldo de la cantidad insoluta que debe el deudor. Estimamos que los profesionales
competentes para elaborar tal documento contable son los Contadores Públicos Autorizados, por
tal razón creemos pertinente que ese documento sea preparado por tales profesionistas, y es que no
debemos pasar por alto lo que la Ley No. 6 Ley para el Ejercicio de Contador Público (1959) en
sus arts. 7.a y 8 establecen en cuanto a que a estos profesionales corresponde la certificación de
estados financieros, cálculos de dividendos, etc. que conciernan a las personas, y que su
intervención es obligatoria cuando interesen a instituciones de servicio público. El art. 36 del
Acuerdo No. 41-J Reglamento de la Profesión de Contador Público y su Ejercicio (1967) dice que
las instituciones para las que es obligatoria esta intervención son: bancos privados y nacionales,
almacenes generales de depósito, compañías aseguradoras, instituciones de ahorro y préstamo para
la vivienda y en general instituciones financieras o de crédito.

A propósito, no debemos olvidar: El deudor podría al momento de ser requerido por el Notario
brindar cualquier respuesta y éste tendría que consignar sucintamente dicha respuesta en su
diligencia (art. 142 párr. 8º CPC).

Por otro lado, el deudor podría cancelar la deuda en el acto del requerimiento, y esto suscita las
siguientes apreciaciones. Primero, el requerimiento se debe de realizar personalmente o por medio
de cédula que contenga el acta de requerimiento (arts. 148-150 CPC); segundo, el Notario Público
requirente debe extenderle un recibo a como análogamente lo dispone el art. 650 párr. 1° CPC y
forzosamente debería hacer constar en el acta dicho pago; y tercero, el pago debe incluir no solo la
cantidad liquidada que es deberse al acreedor sino también los gastos y honorarios que causen el
requerimiento notarial, puesto que debemos recordar que el art. 8.4 LGM admite que sean
41

caucionados con garantía mobiliaria los gastos en que incurra el acreedor con motivo de los actos
Página

necesarios para llevar a cabo la ejecución de la garantía, los cuales deben ser debidamente
documentados. Juzgamos razonable que estos gastos sean asegurados con la garantía mobiliaria
dado que el acreedor no tiene que sufragar tales costos si el deudor no incumple la obligación
caucionada, de tal forma que el deudor se haga cargo de ellos como consecuencia del
quebrantamiento de su obligación.

En la sección 5.2 c) de este trabajo advertimos sobre el peligro de que en caso de que las partes no
fijen el valor del bien gravado en el contrato de garantía (art. 71 LGM) tanto el acreedor como el
deudor pueden no avenirse a nombrar un perito para efectos de valorarlo, lo cual, desde nuestro
punto de vista, puede malograr la dación en pago ulterior a favor del acreedor. Nos inclinamos, por
analogía, por encontrar una solución en el art. 697 CPC el que prescribe que en caso que el
ejecutante y el ejecutado no lleguen a un acuerdo sobre el valor del bien embargado la tasación
respectiva se hará por un perito designado por la autoridad judicial de entre aquéllos que
demuestren conocimientos técnicos en la materia y que sean designados de una lista oficial
elaborada por la Corte Suprema de Justicia (art. 314 CPC) y en el caso de los juicios bancarios por
los peritos valuadores inscritos en el Registro de Peritos Valuadores de la Superintendencia de
Bancos y de Otras Instituciones Financieras. La valoración pericial tomará en cuenta el valor de
realización del bien. Claro está, que – a mi juicio - la solicitud que se haga al juez competente para
el nombramiento de este perito debe fundarse en el contrato de garantía y la LGM, especialmente
el art. 89 de dicha Ley.

Es tiempo ahora de retomar un asunto que ya había mencionado cuando tratamos de la

supletoriedad del Código Civil y que se relaciona con el evento de que el deudor o el garante se
nieguen a entregar al acreedor requirente la posesión del bien y/o para, consiguientemente, otorgar
a su favor el instrumento público de dación en pago, todo esto atendiendo a que la obligación de
entregar y de suscribir la dación en pago constituyen obligaciones de hacer. Aquí es necesario traer
a la memoria que una de las obligaciones legales que tendría el deudor o el garante en esta situación
es la de informar al acreedor cuando pierda la posesión de la garantía mobiliaria, lo cual en efecto
sucede al tener lugar la traditio mediante la dación en pago del bien gravado (art. 20.2 LGM y art.
42

3492 C.), so pena de ser reo de los daños y perjuicios que ocasione. Independientemente del deber
Página

de informar no solo la transferencia de la posesión sino también del dominio, el acreedor podría
optar por demandar al deudor en sede judicial bajo los trámites de la ejecución forzosa de títulos
no judiciales contenida en el Libro Sexto del CPC, y seguir las reglas ordenadas en el Título V de
ese mismo Libro relativas a la ejecución de las obligaciones de hacer, no hacer y dar.

Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que si bien el acreedor puede hacer uso de este derecho
que el CPC le concede, esto se contrapone a los propósitos que una Ley moderna de garantías
mobiliarias como la nuestra LGM debería perseguir, y me arriesgo a afirmar que con ello desvirtúa
los fines de la Ley Modelo de los cuales ya hemos hablado anteriormente. Recordemos que las
leyes de garantías mobiliarias o de operaciones garantizadas como también se les denomina en
otras legislaciones tienen como objeto primordial facilitar el acceso al crédito de tal forma que
brinden seguridad al acreedor al facilitar la recuperación de su crédito, y que para ello tratan de
evitar en lo posible la vía engorrosa, burocrática y costosa vía judicial. Éste ha sido uno de los fines
para los cuales los instrumentos como la Ley Modelo y las demás leyes latinoamericanas
anteriormente estudiadas fueron creados.

Seguidamente, pongamos nuestra atención en lo que Escobar Fornos (1997) menciona sobre un
principio del derecho que es fundamental, es decir, el principio del enriquecimiento sin causa:

… El principio del enriquecimiento sin causa tiene aplicación general. Se aplica aunque el caso no
lo contemple y no lo sancione expresamente la ley, siempre, por supuesto, que exista un
enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento sin causa es un principio general del derecho que los
Jueces o Tribunales deben aplicar de conformidad con el art. 443 inc. 3 Pr… (pp. 146-147)

Valga aclarar que en virtud de la derogación del Código Procedimiento Civil de la República de
Nicaragua, este art. 443 inc. 3 Pr. que Escobar Fornos menciona ha sido sustituido por el art. 25.3
CPC que se pronuncia de igual manera. No obstante, tal y como lo afirma Escobar (1997), nuestra
legislación no tiene regulado el enriquecimiento sin causa sino de forma general de tal manera que
lo vemos reflejado, p. ej., en el art. 703 párr. 2º CPC que en relación a la adjudicación de los bienes
embargados ad litteram dice: “La adjudicación de bienes a la parte acreedora, extingue su crédito
43

hasta el límite del valor del bien. Si dicho valor fuera superior al importe de su crédito, deberá
Página

pagar la diferencia”. Esto último indica que siendo el enriquecimiento sin causa un principio
general del derecho, puede ser empleado en el proceso de realización extrajudicial de la garantía
mobiliaria e implica que en el caso de que el valor del bien gravado acordado por las partes sea
mayor a la obligación o crédito garantizado (o cuando dicha valoración ha sido efectuada por un
perito) de conformidad a lo que ya hemos expuesto, el acreedor a quien se transfiere el bien por
medio de la dación en pago tendrá que devolver o reembolsar la diferencia so pena de incurrir en
un enriquecimiento sin causa, el que, según Allessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga (1942),
hace nacer la acción de in rem verso “… que tiene por objeto hacer desaparecer el enriquecimiento
injustificado… y que se dirige en contra de la persona que ha obtenido un enriquecimiento sin
causa, a fin de que restituya el monto del enriquecimiento” (p. 813).

5. El Código Penal.

En el Código Penal de la República de Nicaragua el delito de estelionato tipificado en el art. 233

CP. Mencionamos este delito porque, con excepción de los casos en que el acreedor garantizado
ha dado autorización expresa en el contrato de garantía para que el garante la enajene o constituya
garantías sucesivas sobre el mismo bien o se trate de bienes fungibles y reemplazables en el curso
ordinario del negocio del garante (art. 15 párr. 2° y 3° y art. 20.5 LGM), el garante no puede realizar
actos dispositivos del bien gravado, y si lo hace puede convertirse en reo del delito de estelionato.
A continuación se transcribe el contenido del art. 233 CP precitado:

Art. 233 Estelionato

Se impondrá prisión de uno a cuatro años y de noventa a trescientos días multa a quien:

a) Vendiere o gravare como libres bienes litigiosos, embargados o gravados;

b) Vendiere, gravare o arrendare como propios bienes ajenos;
c) Vendiere, gravare o arrendare ilegítimamente a diversas personas un mismo bien;
d) Mediante cualquier acto jurídico que no sea enajenación, ya sea ocultando, dañando o
removiendo un bien, torne imposible, incierto o litigioso el derecho o el cumplimiento de
una obligación acordada con otro, por un precio o como garantía; y,
e) Dañare o inutilizare con perjuicio de tercero, un bien mueble de su propiedad o lo sustrajere
de quien lo tenga legítimamente en su poder.
44

Debemos entonces entender como actos dispositivos los que encajan dentro del ilícito penal que
Página

precisamente tipifica el Código Penal en el precitado art. 233 CP, a saber: vender, gravar, arrendar
y dañar. En otras palabras, si el garante a pesar de tenerlo prohibido por el acreedor en el contrato
de garantía, vende, grava, da en arriendo o daña la garantía mobiliaria puede incurrir en estelionato
porque al realizar este ilícito perjudica el patrimonio del acreedor que ha concedido una prestación
al deudor susceptible de ser valorada económicamente.

7. Otras leyes y normativas.

No debemos soslayar lo prescrito en el art. 96 LGM en relación con la facultad que tienen las
instituciones públicas y entes supervisores vinculados a la LGM, como son la SIBOIF y la
Comisión Nacional de Microfinanzas (CONAMI), para emitir normativas que sean necesarias para
la correcta y efectiva aplicación de la LGM. No obstante, a la fecha de hoy francamente
desconocemos o si existen normativas de este tipo que regulen o tengan conexión con el proceso
de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias.

Recomendamos que para efectos notariales, el Notario que autorice el instrumento público de
dación en pago observe, por analogía, lo prescrito en los arts. 3811 y 3812 C., y art. 16 de la Ley
del Notariado vigente; y digo que por analogía, porque no existe norma legal que exija esto a los
Notarios cuando autoricen actos sobre bienes muebles; no obstante, tratándose de bienes muebles
cuyos gravámenes deben constar en un registro o gozar de una publicidad especial, el Notario debe
aplicar este art. 16 LN y así evitarse sanciones administrativas. Asimismo, el art. 41.d).a. y art. 96
de la Ley No. 698 Ley General de Registros Públicos (2009) mencionan que los gravámenes deben
ser indicadas en el título respectivo y que las certificaciones de gravámenes acreditan en perjuicio
de terceros las cargas existentes en los derechos reales, por lo que es altamente sugerido que esta
certificación sea presentada ante el notario autorizante de la escritura de dación en pago para
salvaguardar los intereses del adquirente y la responsabilidad del notario quien debe en todo caso
ejercer el control de la legalidad del acto.
45
Página
VII. Conclusiones y recomendaciones.

1. Conclusiones.

Con este trabajo hemos tratado de determinar las normas supletorias que tienen aplicación dentro
del proceso de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias, y también se han sugeridos
acciones que las partes contratantes pudieren tomar en protección de sus derechos e intereses a la
hora de pactar este tipo de procedimientos o de suscribir un instrumento público de dación en pago.

Por lo demás, concluimos que el proceso de realización extrajudicial de garantías mobiliarias

corpóreas sin desplazamiento es además de ser in extenso y en extremo simple, es también escueto,
diminuto y deficiente, y esto resulta evidente si lo comparamos con aquéllos contenidos en la Ley
Modelo y en las leyes peruana, guatemalteca, hondureña, colombiana y costarricense a las que me
he referido en este estudio. El lector podrá coincidir con este autor en que nuestra LGM se aleja en
demasía de estos otros instrumentos legales en lo referente a la ejecución extrajudicial de las
garantías mobiliarias. Las razones en que sustentamos este criterio son las siguientes:

a) Principalmente porque del contenido de los arts. 70, 73 y 74 LGM se desprende que la entrega
de la garantía por parte del deudor o garante al acreedor debe efectuarse motu proprio, es
decir, de forma voluntaria, de tal forma que la LGM no permite al acreedor tomar posesión
de la garantía de manera privada o a través de un proceso judicial sumario altamente expedito
que garantice al deudor el derecho a oponerse. Si el deudor en posesión de la garantía
mobiliaria o el garante se rehúsan a entregarla al acreedor o al tercero designado conforme a
las voces del contrato de garantía, y en consecuencia, se niegan a suscribir la correspondiente
escritura pública de dación en pago; tratándose la obligación de entregar la garantía y la de
suscribir la dación en pago de una obligación de hacer, el acreedor tendría que optar por
demandar esta entrega y la subsiguiente dación en pago en sede judicial, bajo los trámites de
la ejecución forzosa de títulos no judiciales contenida en el Libro Sexto del CPC, y seguir las
46

reglas ordenadas en el Título V de ese mismo Libro relativas a la ejecución de las

Página
 obligaciones de hacer, no hacer y dar. Esto es un contrasentido porque leyes como la LGM
tienen precisamente como objetivo, entre otros, el de evitar la vía jurisdiccional.

Por supuesto que queda a opción del acreedor hacer uso de la última ratio, es decir, la de
denunciar al deudor o al garante por incurrir en el delito de estelionato, lo que lógicamente
compelerá fortísimamente a éstos últimos a cumplir con las obligaciones asumidas. Empero,
esto es del ámbito de otro estudio dedicado al Derecho Penal.

b) La LGM dentro de su articulado no brinda una oportuna notificación que asegure a los demás
acreedores garantizados con un mismo bien gravado hacer valer sus derechos contractuales
una vez que el procedimiento de realización extrajudicial de la garantía ha sido iniciado por
cualquier otro acreedor garantizado, sea éste uno con grado de prelación preferente o no,
como sucede en otras legislaciones en las que, para que un acreedor dé comienzo al
procedimiento, se requiere inscribir en el registro competente un formulario de ejecución que
tiene esta finalidad. Consecuentemente, los acreedores que desconocen que la ejecución
extrajudicial dio comienzo se darán por enterados solo por el incumplimiento del deudor y
por la ulterior interposición de la demanda de ejecución forzosa de títulos no judiciales que
inicien, todo en virtud de lo dispuesto en el CPC según lo antes explicado.

c) No existen normas supletorias en el Código de Comercio, leyes mercantiles, ni en el Código

Civil que abonen positivamente a que el proceso de realización extrajudicial de las garantías
mobiliarias corpóreas sin desplazamiento pueda efectuarse de una forma flexible, célere y
expedita. Únicamente el nuevo Código Procesal Civil ofrece a prima facie ciertas reglas que
exclusivamente por analogía y sana lógica jurídica podrían aplicarse supletoriamente a este
procedimiento, pero cuya escogencia puede resultar arbitraria o antojadiza, lo cual no brinda
seguridad jurídica efectiva; sobre todo si tomamos en consideración que existen grandes
financiadores como los bancos y otras instituciones financieras que se aprovechan de su gran
poder y posición económicos para imponer a los usuarios del sistema financiero condiciones
47

crediticios onerosas y hasta abusivas. La mayoría de estas disposiciones del CPC se refieren
Página

a las de la ejecución forzosa de títulos no judiciales ya mencionada.

 d) La LGM fuerza a aquel deudor o garante que ha dado su consentimiento previo en el contrato
de garantía o uno ulterior para que el bien gravado sea realizado extrajudicialmente y
finalmente dado en pago de la obligación garantizada; no obstante, no contempla otras
opciones como sería la de que el bien se dé en arrendamiento (si lo admite y es susceptible
de) para que con los ingresos provenientes de los cánones de arriendo el crédito o la
obligación garantizada se cancele, sino que obliga a que el bien se dé en pago, obligando al
enajenante –en muchas ocasiones contra su voluntad – a apartarse del dominio que ejerce
sobre la garantía. Por supuesto que el arrendamiento puede convenirse entre las partes antes
o después de verificarse el incumplimiento obligacional, pero esto dependerá de la voluntad
y aquiescencia del acreedor.

A nuestro juicio, un sistema de realización extrajudicial como el aquí analizado no brinda al

acreedor la certeza de que, frente al incumplimiento del deudor, el crédito garantizado podrá
recuperarse y ejecutarse una forma ágil, expedita, a bajo costo y sin tener que recurrir a la vía
jurisdiccional ordinaria para hacer valer sus derechos. Evidentemente, esto no abaratará los costos
de recuperación del crédito, ni contrarresta la rápida depreciación de los bienes muebles, ni
proporciona la seguridad jurídica ni un panorama óptimo para mejorar las condiciones de acceso
al crédito que persiguen tanto la LGM en su art. 1, como la Ley Modelo y las demás leyes
latinoamericanas que fueron estudiadas. De conformidad con lo que ya hemos estudiado, debe
existir un sistema jurídico efectivo para aumentar la riqueza mediante la promoción de mejores
condiciones crediticias.

De lege ferenda, el texto de la LGM debería ser revisado para vislumbrar la pertinencia de que
exista un proceso sumario mediante el cual el deudor pueda ejercer efectivamente su derecho a la
defensa, de tal forma que sean admisibles algunas excepciones dentro de este procedimiento. Todo
esto en protección de los intereses de los deudores o garantes.
48
Página
2. Recomendaciones.

Felizmente, para suplir ciertos vacíos legales del procedimiento de realización extrajudicial de las
garantías mobiliarias contamos con el principio de la autonomía de la voluntad y de la libre
contratación, del cual no es ajena nuestra LGM que lo menciona en su art. 2 donde únicamente
restringe dicho principio diciendo que las disposiciones mínimas de ampliación de garantías
obligacionales y contenido mínimo de los contratos de garantías mobiliarias no pueden ser
renunciadas ni alteradas en virtud de este principio de autonomía de la voluntad. Yo agrego que
este principio puede ser utilizado siempre y cuando no contradiga los preceptos de la LGM, el
orden público, las buenas costumbres, ni vulnere derechos de terceros previamente adquiridos.

Como ignoramos cómo se implementará en el futuro la cláusula de realización extrajudicial de las

garantías mobiliarias, y previendo que pueden presentarse inconvenientes en su ejecución y en la
realización de la garantía mobiliaria, creo recomendable incluir dentro del contrato de garantía
mobiliaria o dentro del contenido de la cláusula de realización extrajudicial de la misma ciertas
estipulaciones encaminadas a proveer mayor operatividad, eficacia y practicidad a lo pactado entre
las partes y a eludir en lo posible la intervención judicial.

Estimamos conveniente incluir dentro del contrato de garantía mobiliaria, específicamente en lo

relativo a la cláusula de constitución de la garantía y a la de su ejecución extrajudicial las siguientes
estipulaciones:

a) Que la cláusula de ejecución extrajudicial opere con el solo incumplimiento del deudor o el
garante de cualquiera de las obligaciones asumidas dentro del contrato.

b) Que quede expresamente pactada la prohibición de constituir garantías sucesivas sobre el

bien gravado y cualquier enajenación, todo con el fin de que el acreedor pueda hacer uso de
la última ratio (delito de estelionato).
49
Página
c) Que la garantía mobiliaria cubra expresamente los gastos razonables y documentados
debidamente en los que el acreedor incurra como consecuencia de la realización extrajudicial.

d) Que el requerimiento notarial que da inicia al procedimiento incluya la causa que lo motiva.

e) Que la garantía sea entregada al acreedor en el lugar convenido – si esto es posible en

dependencia de la naturaleza del bien - o a un tercero que sea convenido o indicado en el
contrato de garantía.

f) Que si antes de verificarse la dación en pago por medio de instrumento público se obtiene
una certificación registral que haga constar que sobre el bien gravado existen gravámenes
posteriores no autorizados por el acreedor en el contrato de garantía, que el deudor, como
pena, pague al acreedor los daños y perjuicios, los cuales sugerimos sean fijados
convencionalmente dentro del mismo contrato de garantía mobiliaria (art. 8.9 LGM), de tal
forma que se evite su cuantificación judicial, arbitral o por medio de una mediación que
lógicamente entorpecerá la agilidad que la ejecución extrajudicial debe revestir según los
fines de la LGM.

g) Que en el caso de que las partes no hayan consignado dentro del contrato de garantía
mobiliaria una valoración del bien gravado para efectos de la dación en pago, incluyan un
plazo prudencial para designar el perito mencionado en el art. 71 LGM puesto que este
artículo peca en cuanto a este aspecto, de tal forma que al finalizar este plazo cualquiera de
las partes pueda solicitar este nombramiento a un tercero. Con esto se persigue llenar el vacío
del precitado artículo 71 LGM y evitar que se reste rapidez al procedimiento al dejar que un
juez lo nombre según lo dispone el art. 697 CPC. Por supuesto que observándolo dispuesto
en el art. 341 CPC tal perito debe ser designado entre aquéllos con conocimientos técnicos
en la materia y que sean elegidos de la lista oficial elaborada por la Corte Suprema de Justicia;
o de aquéllos inscritos en el Registro de Peritos Valuadores de la SIBOIF en el caso de los
50

juicios bancarios.
Página
Asimismo, la escritura de dación en pago debe por lo menos mencionar que el notario autorizante
tuvo a la vista la certificación del acta de requerimiento notarial como un presupuesto de control
de la legalidad que realiza el notario.

Finalmente, debemos abiertamente expresar que el procedimiento de realización extrajudicial sin

desplazamiento de la posesión de las garantías mobiliarias lo valoramos como una alternativa poco
recomendable. No despierta el entusiasmo necesario para que un asesor legal recomiende con
profesionalismo a un cliente que opte por pactarlo; y aunque el procedimiento arbitral – que es
permitido en los arts. 92, 93 y otros de la LGM - no haya sido objeto de este trabajo, como árbitro
de derecho en ejercicio que es este autor, y como asesor legal, nos decantamos por sugerir con
ahínco a nuestros clientes el optar por convenir la ejecución de la garantía mobiliaria en sede
arbitral institucional que a todas luces ofrece la flexibilidad, agilidad y menos burocrática que la
jurisdiccional ordinaria. No obstante, a nuestro juicio el asunto de los costos de un procedimiento
arbitral institucional pueden representar para el ejecutado un monto muy elevado que puede
restringir sino impedir financieramente su derecho a la defensa. Pero esto es parte de otro tema de
provechoso estudio.

Finalizamos manifestando que ponemos en tela de juicio que las disposiciones legales estudiadas
lleguen en realidad a tener aplicación práctica y efectiva. El futuro tiene la última palabra.

51
Página
Lista de referencias bibliográficas.

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