Para cumplir con la tarea de persecución penal de las conductas punibles, el estado debe acudir a
los medios mas severos de que dispone el ordenamiento jurídico para intervenir de manera
drástica en elementales derechos del hombre; por eso, es indispensable buscar un postulado cuya
tarea sea controlar el poder punitivo del estado y confinar su aplicación a limites excluyentes de
toda arbitrariedad y exceso de los detentadores del poder, de tal manera, que el ciudadano tenga
la certeza de que solo es punible lo que esta expresamente señalado en la ley con los postulados
democráticos y tiene anclaje en la teoría de la división de poderes.
Ahora bien, la denominación del principio de legalidad se justifica por cuanto la intervención
punitiva del estado, al configurar las conductas punibles y determinar y ejecutar sus
consecuencias, debe regirse por el imperio de la ley, expresión de voluntad general, según las
directrices de la filosofía liberal que le animan.
Así mismo, a este principio, se le denomina también de reserva, porque desde el punto de vista
técnico formal, significa una prerrogativa para la ley penal en cuya virtud solo ella esta autorizada
para regular la materia de las conductas susceptibles de punición, las penas y las medidas de
seguridad y el poder legislativo es el único autorizado para restringir los más elementales derechos
humanos y constituirse así, en un monopolio legislativo.
Este postulado contiene un doble fundamento: uno político y otro jurídico. Desde el punto de vista
político, es fruto del pensamiento liberal forjador del estado de derecho, por lo que responde al
principio de separación de poderes, eregido como postulado garantizador del contrato social (teoría
contractualista), según esto, solo el legislador puede determinar las limitaciones a la libertad
cuando prohíbe o manda conductas al definir el delito e imponerles restricciones a los derechos
individuales, mediante la determinación de las penas. Desde el punto de vista jurídico, su
fundamentación se debe a Feuerbach (1801), que lo acunó en la siguiente sentencia: nulla poena
sine lege, nulla poena sine crimene, nullun crimen sine poena legali. Según la cual la ley penal
debe preceder a la acción delictiva para poder cumplir su función preventiva, inhibidora del impulso
delictivo.
La norma rectora contemplada en el Art. 1º del Código Penal, permite hablar de principios de
legalidad y de reserva y dice lo siguiente:
Art.1º, Legalidad. Nadie podrá ser condenado por un hecho que no este expresamente previsto
como punible por la ley penal vigente al tiempo que se cometió, ni sometido a pena o medida de
seguridad que no se encuentren establecidas en ella”
Este principio aparece ya consagrad, con un rango superior, en el inciso 2º del Art. 29 de la
constitución nacional de 1991, en los siguientes términos:
“nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud de las normas propias de cada juicio”
Este principio como ya se había dicho anteriormente establece que la intervención punitiva del
estado tanto al configurar los hechos punibles como al determinar y ejecutar sus consecuencias
(penas y medidas de seguridad), debe regirse por el imperio de la ley que es expresión de la
voluntad general, de conformidad con las directrices de la filosofía general que lo inspiran.
Es decir este principio limita el ius puniendi; sin desconocer la facultad que tiene el estado para
determinar que es delito, cuales son las conductas punibles, y cual seria la sanción aplicable para
el evento de la observancia efectiva de las conductas prohibidas. Alo que orienta el principio de
legalidad es a recordarle al estado que ese poder de definir los delitos y de imponer la s sanciones,
debe ser por el ejercicio dentro de ciertos limites y condiciones, de tal suerte que no puede ser
desarrollado ni como, ni cuando, ni de la manera que quiera, sino que debe hacerlo dentro de los
parámetros establecidos entre él, como soberano y los asociados, como destinatarios de tales
reglamentaciones.
En cuanto a las prerrogativas sustantivas el conjunto de privilegios que este apotegma contempla
puede compendiase en el aforismo: nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege scripta,
stricta, crta et praevia, esto es. NO HAY PENA, MEDIDA DE SEGURIDAD SIN LEY ESCRITA,
ESTRICTA, CIERTA Y PREVIA.
En cuanto a las prerrogativas procesales, significa que nadie puede ser castigado sino en virtud de
un proceso legal y que la norma legal solo puede ser aplicada por los órganos y los jueces
institutitos por la ley para dicha función.
Lo anterior supone, que imperan en este ámbito dos axiomas medulares: el del debido proceso
legal y el del juez natural o legal; ambos contenidos en el Art. 6º cuando se refiere “la observancia
de la plenitud de las formas de cada juicio”.
Como desarrollo del principio de legalidad consagrado en el Art1º del código penal, se establecen
varias garantías de orden jurídico penal, a nivel sustancial como las siguientes:
1. no hay hecho punible ni sanción, sin ley penal escrita; si el hecho punible puede revestir las
formas de delito y de la contravención, según lo dispuesto en el articulo 18 del Código Penal; y si
las sanciones imponibles a quienes resultan ser declarados responsables, jurídico-penalmente,
pueden asumir la forma de penas y medidas de seguridad, atendiendo a la reglamentación
pertinente contenida en el titulo IV del Código Penal, capítulos I y V, podemos decir que esta
garantía significa que “no hay delito o contravención penal, no hay pena, no hay medida de
seguridad sin ley escrita”, lo cual significa que esta prohibido en el derecho penal acudir al derecho
consuetudinario para crear hechos punibles, penas y medidas de seguridad. Dicho de otra manera,
que en nuestro medio jurídico la costumbre no tiene eficacia de fuente constitutiva de figuras
penales o sanciones de índole criminal, ni mucho menos para imponer aplicar las mismas.
2. no hay hecho punible ni sanción, sin ley penal estricta, siendo lo cual se sostiene que “no hay
delito o contravención penal, no hay pena, no hay medida de seguridad sin ley estricta”, lo que
aparece como consecuencia de la prohibición de la aplicación analógica de la ley penal, según la
cual, el interprete no puede llenar los vacíos de la ley acudiendo a una norma semejante o similar,
so pretexto de que donde hay la misma razón debe regir la misma disposición. En conclusión: no
se pueden crear figuras penales ni consecuencias jurídicas por vía analógica, así sea para agravar
o imponer las que ya contempla la ley, si bien, excepcionalmente, sin embargo, se admite la
analogía favorable al reo, tal como lo permite el Art. 65 del Código Penal, en relación con las
circunstancias genéricas de atenuación punitiva.
3. no hay hecho punible ni sanción, sin ley penal cierta, esto es que “no hay delito o contravención
penal, no hay pena, no hay medida de seguridad sin ley cierta”. Consecuencia del axioma del
principio de taxatividad, con el cual las conductas punibles como las consecuencias jurídicas
derivadas de ellas, deben estar consagradas de manera clara, precisa y determinada en la ley
penal para que no haya dudas sobre su contenido y enlaces.
4. no hay hecho punible ni sanción, sin ley penal previa lo que equivale a decir “no hay delito o
contravención penal, no hay pena, no hay medida de seguridad sin ley previa”. Como la ley penal
rige para el futuro, no se puede aplicar a hechos perpetrados con anterioridad a su entrada en
vigencia. Excepcionalmente, cuando la ley anterior es más favorable, impera la aplicación
retroactiva de la ley, bien en materia de figuras jurídicas o de sanciones penales.
Por último las prerrogativas de ejecución penal, equivalentes a afirmar que no hay pena ni medida
de seguridad sin adecuando tratamiento penitenciario y asistencial, sin tratamiento humanitario, sin
resocialización, surge entonces el llamado principio de ejecución, este principio es consagrado en
las siguientes normas:
Una de las prohibiciones derivadas del principio de legalidad de los delitos y de las penas es la
indeterminación del supuesto de hecho delictivo y de las consecuencias jurídicopenales
imponibles; de allí, ciertamente, surge el axioma en estudio.
Este principio es conocido como el de taxatividad, de certeza o de determinación, hace referencia a
la necesidad imperiosa existente en el seno social, en el sentido que las conductas previstas como
punibles en la ley, se encuentran plena, completa y satisfactoriamente descritas; en otras palabras,
de lo que se trata es que los tipos penales contemplen la descripción precisa de la conducta que se
trata de regular, a través de la adscripción de una sanción, para el evento de su observancia.
Tanto las conductas mandadas o prohibidas por la ley penal (supuesto de hecho, precepto o tipo
penal) como las consecuencias jurídicas que consagra el ordenamiento para ser impuestas a
quienes transgreden sus disposiciones (consecuencias jurídicas, sanciones), sea que se trate de
penas o medidas de seguridad, deben estar claramente consignadas en ella.
El legislador debe usar un lenguaje claro y preciso, asequible al nivel cultural medio de los
ciudadanos, para lo cual debe valerse preferiblemente de los elementos descriptivos, es decir,
aquellos estados o procesos del mundo real, corporal o anímico que cualquiera esta en capacidad
de conocer sin mayor esfuerzo mediante los órganos de los sentidos.
Cuando en una norma penal se describe claramente el supuesto de hecho, a tiempo que se
establece con precisión la consecuencia jurídica, existe una norma penal completa, sin embargo no
siempre se encuentra clara la legislación con esta estructura de supuesto de hecho y al mismo
tiempo establecida con precisión la consecuencia jurídica. Muchas veces para completar el
supuesto de hecho o la consecuencia jurídica hay que acudir a distintos artículos del código que no
están en inmediata conexión o incluso, a una norma jurídica de carácter extrapenal. Esto plantea
dos problemas: el de las normas penales incompletas y el de las normas penales en blanco,
entonces existen, así, dos eventos en los que a nivel legislativo se atenta contra el principio de
taxatividad; sea por indeterminación del supuesto de hecho o por indeterminación de la
consecuencia jurídica:
La prohibición de extractividad de la ley penal se basa en que ella es dictada para el futuro, e
impera desde su nacimiento hasta su extinción, por lo que no cobija hechos anteriores a su
consagración ni tampoco puede extenderse mas allá de su ciclo vital; en otras palabras: la ley rige
desde el tiempo de su promulgación hasta su derogatoria o extinción
Se trata de una garantía mas para el ciudadano, puesto que se le prohíbe al legislador la creación
de un derecho penal retroactivo y al juez, su aplicación; al mismo tiempo tampoco es posible revivir
legislaciones penales derogadas para cobijar hechos cometidos durante su vigencia.
De allí que el administrador de justicia solo pueda atribuir la trasgresión de un tipo penal
determinado e imponer una consecuencia jurídica, cuando ellas estuviesen previstas al momento
del acto; de lo contrario no. Debe observarse el axioma según el cual” lo favorable debe ampliarse
y lo odios restringirse”. Sin embrago excepcionalmente se admite la retroactividad o ultractividad de
la ley penal.
Este axioma aplica para todo tipo de leyes ya sean sustantivas, procesales o de ejecución penal
La analogía entendida, conforme lo hace el articulo 8º de la ley 153 de 1887, como el mecanismo
aplicable cuando, no existiendo ley exactamente aplicable al caso controvertido, es dable aplicar
leyes que regulen casos o materias semejantes. Por ello precisamente, el articulo 48 de la citada
ley 153 de 1887, dispone: “los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio,
oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia”.
Partiendo de una idea básica, según la cual dice que todo lo que no esté expresamente prohibido,
es porque tácitamente se encuentra permitido; ello, además de tener una directa vinculación con el
principio de legalidad sobre la seguridad jurídica de los coasociados, conlleva la necesidad de
prohibir, de manera expresa, toda forma de aplicación analógica en la ley penal, como en efecto la
hace en el articulo 7º del C.P. Dicho de otra manera entonces, en materia penal lo que no se
encuentre expresamente prohibido, es porque tácitamente se encuentra permitido, no siendo
posible acudir a la analogía para regular los casos no regulados expresamente; en presencia de
una de estas hipótesis, lo que habrá de hacer el juez, será resolver al procesado, sobre la base de
que la ley no ha considerado como punible su comportamiento.
Es evidente que en el derecho punitivo, a diferencia de los demás sectores del plexo normativo, no
es posible llenar la ausencia de disposición legal acudiendo a normas semejantes, pues de esta
manera podría lesionarse la seguridad jurídica de los ciudadanos, tenida como intangible por el
estado social y democrático de derecho. No puede pues, aplicarse la ley penal a un caso para el
que no ha sido dada, aun cuando se trate de hecho semejante a aquel o aquellos para los que
efectivamente estaba destinada a regir.
Ello no significa que la prohibición sea absoluta, pues el postulado excluye la aplicación de la
normatividad penal en disfavor del reo: in malam partem, no así cuando lo beneficia: in bonan
partem.
Al mismo tiempo se deben tener en cuenta las siguientes prohibiciones: de doble juzgamiento o
exclusión del non bis in idem; de declarar contra si mismo; de ejercer contra el procesado
coacciones indebidas o someterle a tratos inhumanos crueles o degradantes; de resolver las dudas
probatorias en contra del reo o in dubio pro reo; de afectar los derechos individuales.
En lo sustantivo, se debe aplicar a lo largo del proceso una recta, pronta y cumplida justicia, que le
garantice al ciudadano la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las
resoluciones judiciales.
Este axioma es consagrado en los siguiente Art.:
1. Art. 29, incisos 1º,2º, 4º, 6º de la constitución política
2. Art. 28 inciso 1º y Art. 31 y 33 de la constitución política
3. C.P Art. 6º inciso 1º
4. C.P.P art 6º inciso 1º
5. Sentencias T-204 de 1997, C-475 de 1997, SU-960 de 1999
6. Pacto internacional de derechos civiles y políticos Art. 14
7. Convención americana sobre los derechos humanos Art. 8
Mediante este postulado, se puede determinar y concretar cual es el órgano encargado de ejercer
la potestad juzgadora en el caso concreto, de tal manera que la función jurisdiccional este
presidida por la idea de autoridad y se constituya en un dique contra la arbitrariedad y la
inseguridad. Así pues, de la misma manera que no hay delito sin ley preexistente, tampoco puede
haber juzgamiento válido sin la presencia de un órgano jurisdiccional estructurado en forma
general, antes del juicio y de acuerdo a los procedimientos legales de rigor; de un juez
independiente imparcial cuya tarea consiste en asegurar el respeto de los principios fundamentales
al derecho penal en procesos que no se convierta en una simple maquina de administrar justicia
apegado a la mera literalidad de la ley y a un legalismo reaccionario.
Por juez natural debe entenderse el juez de la constitución, el juez destinado conforme a las reglas
que aseguran la función jurisdiccional del estado, proporcionando seguridad sobre quien va a ser
juzgador en cada caso concreto; la función jurisdiccional esta presidida por idea de autoridad y se
constituye en un dique contra la arbitrariedad y la inseguridad.
2. El literal b) del articulo 152 de la constitución nacional, según el cual, corresponde al congreso
de la republica, mediante ley estatutaria, reglamentar todo lo inherente a la administración de
justicia
• Que no puede ser el órgano jurisdiccional, creado con posterioridad a la comisión del hecho o
conducta que ha de ser investigado y juzgado, toda vez que cuando al Art. 11 del C.P prohíbe los
jueces o tribunales especiales “ instituidos con posterioridad al hecho punible” y cuando el Art. 1º
del C.P.P ordena que el debido proceso se adelante por el juez competente previamente
establecido, se están aboliendo por dichas normas rectoras los jueces ad-hoc, o sea los que se
creen después que el delito ha sido cometido y especialmente para su conocimiento. La
inadmisibilidad de jueces o tribunales de esa laya estriba en que por ese mecanismo se podrían
seleccionar los juzgadores requeridos por cualquier tipo de conveniencias sociales u oficiales, en
desmedro de la garantía que representa la imparcialidad, nota sin la cual el concepto mismo de
juez queda desprovisto de sentido. Y aunque el Art. 5 del C del P.P suscita cierta al disponer la
aplicación inmediata de la ley que “ fije jurisdicción y competencia”, ha de entenderse que se
refiere a los criterios para la división del trabajo entre los distintos jueces y tribunales legales del
país y no a la creación misma de estos. Puede variar la competencia del juez después del hecho
pero el juez mismo tiene que haber sido instituido con antelación.
• Que el juez debe ser el competente para investigar y juzgar ese hecho, de acuerdo con los
factores de determinación de la competencia, establecidos por la misma ley penal adjetiva , so
pena de que se configure una circunstancia de nulidad de lo actuado, conforme a lo previsto en el
ordinal 1º del articulo 304 del C.P.P
Existen algunos eventos que comportan trasgresión a este principio, que son los siguientes:
• el juzgamiento de particulares por militares, como ha sido una desafortunada costumbre en
Colombia, la de recurrir a tribunales militares y ha procedimientos de guerra verbales cuando el
país se encuentra en estado de conmoción interior. La fuerza de la costumbre llevó a la Corte
Suprema de Justicia que durante mucho tiempo le diera un respaldo de índole constitucional a
estos procedimientos.
Afortunadamente para el país, mediante sentencias de marzo 5 y 12 de 1987. La Corte Suprema
de Justicia, en vigencia de la Constitución Política de 1986, declaró inexequibles las normas del
estado de sitio que autorizaban el juzgamiento de los delitos cometidos por los particulares, por la
justicia penal militar
• los jueces ex post facto, cual fue el caso concreto acaecido con los tribunales de Nuremberg
instituidos por las potencias vencedoras al finalizar la Segunda Guerra Mundial, para juzgar a los
criminales de guerra.
Este apotegma forma parte de otro mas general conocido como el de la cosa juzgada, de el se
deduce el carácter absoluto de una administración de justicia, y significa que en el proceso penal
una vez se ha decidido, con las debidas formalidades legales, en torno a la responsabilidad del
imputado, todas las partes deben acatar la resolución que le ponga termino, sin que puedan
plantear de nuevo el mismo debate.
En el proceso penal el juez se encuentra vinculado a la sentencia, sin que interese el fondo del
asunto, por lo que esta obligado a no proferir nuevo pronunciamiento de fondo, cuando ha
conocido del asunto mediante providencia anterior; por ello se dice que la cosa juzgada penal tiene
efecto negativo, pues impide emitir nueva decisión.
Este efecto negativo de cosa juzgada se traduce en el principio conocido como non bis in idem,
según el cual nadie puede ser perseguido judicialmente mas de una vez por el mismo hecho, es
decir, nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo comportamiento. La expresión hecho debe
entenderse como conducta humana, mientras que identidad se refiere a la persona, al objeto y a la
causa de persecución penal.
Este postulado es una limitación más que ha impuesto la soberanía a los poderes del estado, y que
en su tiempo significó una preciosa conquista para la seguridad individual. Se trata, a no dudarlo,
de un principio de índole procesal que comporta para el juez penal la obligación de dictar la
sentencia, encontrándose obligado a no proferir nuevo fallo o decisión de fondo, una vez que ha
conocido del asunto mediante sentencia o decisión anterior, por lo cual se dice que la cosa juzgada
penal tiene efecto negativo, pues impide al juez decidir de nuevo.
En la actualidad aparecen diversas excepciones a este apotegma de la cosa juzgada, entre las que
cabe mencionar el juicio de revisión, la sentencia proferida por el juez extranjero, la rehabilitación
del condenado y la liberación condicional, la amnistía y el indulto, la prescripción de la pena
impuesta de incompetencia y los de aplicación de la ley más favorable.