TEORÍA

DEL

DERECHO
JESÚS YUS DEL RIO
DERECHO - UNIZAR
GRUPO 113
 I. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO
1. Aproximación al concepto de Derecho.
Dimensiones o planos del Derecho (Teoría tridimensional)

El derecho HECHO SOCIAL VALOR NORMA

como…
Dimensión social: el Dimensión valorativa: el Dimensión normativa:
Dimensión derecho como obra derecho como sistema de el derecho como
humana y producto valores. sistema de normas.
social.
La eficacia y las Legitimidad y fines del Legalidad y
funciones del derecho: normatividad:
derecho:  Derecho e ideología (la  La estructura del
 “¿ubi societas ibi imposible neutralidad derecho.
ius?” (el horror al del derecho).  Creación,
Temas y vacío de derecho)  Derecho y justicia: las interpretación y
problemas  El derecho como relaciones entre aplicación del
producto social y derecho y moral. derecho.
como productor  El derecho como
social. sistema
 Derecho y sistema autónomo.
productivo
Disciplinas Sociología del derecho Teoría de la Justicia y Ciencia del Derecho
filosofía del derecho
Valores Legitimidad = Eficacia Legitimidad = Justicia Legitimidad = Validez

¿A qué llamamos Derecho?: “Un sistema de normas que regulan relaciones intersubjetivas y a
cuya violación sigue una reacción institucionalizada”. (Giuseppe Lumia).

 Derecho en sentido objetivo. Conjunto de reglas dictadas por una autoridad y

revestidas de fuerza obligatoria (ordenamiento). [p.ej. “El derecho regula las
condiciones de acceso a la Universidad”].
 Derecho en sentido subjetivo. Facultad, poder o atribución que el derecho objetivo
reconoce o atribuye a un sujeto. [p.ej. “El estudiante tiene derecho a presentarse al
examen”].
 Derecho como justicia. Finalidad perseguida en y con el derecho. [p.ej. “¡No hay
derecho!”].
 Derecho como ciencia del derecho. Porción de saber o disciplina que concierne al
derecho.
 2. Las grandes concepciones del Derecho: Iusnaturalismo,
Iuspositivismo y Realismo jurídico.
A. Iusnaturalismo.

Desde sus orígenes, nuestra cultura jurídica ha estado mediada por la distinción entre un
“derecho positivo”, procedente de una autoridad política, humana; y un “derecho natural”,
con un origen divino, natural y racional. Ya en el siglo V a.C, con los sofistas, nace la distinción
entre nomos (conjunto de leyes y normas convencionales) y physis (las leyes y normas ajenas a
toda convención, propias de la naturaleza). Los sofistas critican el carácter mudable de la ley
positiva de unos Estados a otros, dando mayor valor a un principio permanente e inmutable.
También se rebelan contra algunas de sus disposiciones considerándolas injustas, percibiendo
que hay “razones más imperiosas para la acción que el mandato dado por quien ostenta el
poder político”.

La defensa de la supremacía del derecho natural sobre el derecho positivo resurge con fuerza
en la Edad Media, de la mano de Tomás de Aquino y Agustín de Hipona. Estos teólogos-
filósofos cristianos defienden una especie de Iusnaturalismo teológico, basándose en una ley
eterna y primera, expresión de la acción creadora de Dios, en la que participa el hombre por su
propia razón a través de la ley natural. Entrado el siglo XVII, se abandona el carácter teológico
adquiriendo un carácter racional. Los principios básicos del derecho natural se conciben como
verdades axiomáticas, evidentes por sí mismas. Se entiende que tales principios son válidos
universalmente, con independencia de credos religiosos y voluntades políticas, y que seguirían
siendo los mismos “aunque Dios no existiese”, como señaló Hugo Grocio.

A finales del s.XVIII y comienzos del s.XIX, el ascenso social de las clases burguesas las lleva a
dejar de utilizar el derecho natural racionalista como instrumento revolucionario y se vuelven
conservadoras cuando sus intereses pasan a ser defendidos desde las nuevas estructuras de
poder. Tratan de defender sus conquistas mediante el establecimiento de un derecho claro y
perpetuo, plasmado en las nuevas constituciones y códigos. El triunfo político de la burguesía y
la nueva forma de los códigos alumbran el camino de una nueva era en la filosofía del derecho
y la mentalidad de los juristas: el triunfo del positivismo jurídico.

El Iusnaturalismo se engloba en torno a sus dos rasgos básicos:

a) Dualismo jurídico: Además y por encima del Derecho positivo, existe un Derecho
natural, esto es, un conjunto de normas y/o principios validos para todos los tiempos y
lugares, anteriores y superiores a los establecidos por Derecho positivo. El contenido
de este derecho natural es la Justicia, por tanto, el Derecho (positivo) sólo es tal si
concuerda (al menos en sus principios fundamentales) con el Derecho natural, es
decir, si es justo. El derecho es el derecho justo.

b) Subordinación del Derecho (positivo) a la moral: El derecho es una realidad moral. La

obligación de obedecer al derecho es moral y no positiva.
A lo largo de la historia ha estado condicionado por la diversidad de tradiciones y cumpliendo
una doble función: como elemento crítico y de transformación y como elemento de
conservación y legitimación del orden existente.

El derecho natural recibe críticas en tanto en cuanto a la calificación como “derecho” y, en

cuanto a su calificación como “natural”. El Derecho natural posee un carácter abierto y
maleable, el cual obliga a reconocer que no hay nada que no pueda ser introducido en la idea
del derecho natural para después extraerlo como argumento de autoridad. ¿Qué contenido
tiene el derecho natural? ¿Es legítimo?

Renovación del derecho natural:

a) Iusnaturalismo ontológico: Mantiene que el Derecho natural es el “ser” del Derecho,

de tal forma que el Derecho positivo, para ser Derecho, tiene que ajustarse al Derecho
natural, sino está de acuerdo con éste no podemos hablar de Derecho. (Absolutismo
moral y absolutismo jurídico).

b) Iusnaturalismo deontológico: Mantiene que el Derecho natural es el “debe ser” del

Derecho positivo, el modelo de moralidad que deben respetar las leyes positivas. Este
modelo aparece como el horizonte al que debe tender el Derecho positivo, aunque no
condiciona su validez jurídica (si no se acerca a ese ideal, el Derecho positivo sigue
siendo Derecho). (Objetivismo moral y monismo jurídico)

B. Positivismo jurídico.

En primer lugar, el positivismo jurídico puede ser considerado a partir de tres aspectos
diferentes: como ideología del derecho (el Derecho es justo), teoría del derecho (el Derecho
“puesto” por el soberano) y como método para el conocimiento del derecho (aproximación
“avalorativa” al fenómeno jurídico).

Según la versión más extrema de la ideología iuspositivista, existiría un deber absoluto de

obedecer la ley, con exclusión de cualquier otro tipo de consideraciones éticas o políticas. Se
sostiene que las normas de un sistema jurídico proveen todas las razones exigibles para
justificar las acciones y decisiones jurídicas sin necesidad de tener en cuenta consideraciones
externas al derecho. Este deber de obediencia unilateral al derecho encuentra su explicación
en el triunfo de la ideología jurídica liberal y la consiguiente superlegitimación de la ley como
fuente del derecho. El derecho legislativo del Estado, plasmado en los códigos, expresaría la
voluntad general, por lo que cualquier corrección o puesta en tela de juicio de esta voluntad
general carecería de sentido. En cualquier caso, las tesis más radicales del positivismo jurídico
han sido superadas en la actualidad por propuestas más moderadas que no excluyen la posible
existencia de valores en las reglas que otorgan validez a las normas del sistema jurídico.
Desde el punto de vista de la teoría y la ciencia del derecho positivista han surgido diversas
concepciones. A pesar de la coincidencia fundamental en la tesis básica de separación entre
derecho y moral en la consideración del derecho como un hecho de carácter normativo
determinado por un estricto principio de legalidad1, se acostumbra a distinguir tres variedades
de tesis iuspositivistas:

1) Representada por autores pioneros que constituyen los fundamentos de esta corriente
a lo largo del siglo XIX. John Austin expone una teoría imperativista en la que el
derecho positivo estaría compuesto por mandatos abstractos y generales contenidos
en las leyes impuestas por los superiores políticos.
2) Ya entrado el siglo XX, representada por Hans Kelsen. Este autor corrigió la teoría
imperativista de Austin, representando la madurez de la concepción, sin embargo,
algunas de sus propuestas habrían quedado desplazadas por versiones más actuales
que depuran la concepción normativista y moderan la propuesta ideológica.
3) Representada por Herbert L.A Hart (cultura anglosajona) y Norberto Bobbio (cultura
jurídica continental). Ambos coinciden en considerar los fenómenos jurídicos como
fenómenos sociolingüísticos y por restaurar el lenguaje teórico iuspositivista desde el
prisma de una filosofía de la ciencia. Para Bobbio, el método positivista es pura y
simplemente el método científico y, por tanto, si no se acepta como tal, se puede
hacer ideología o filosofía del derecho, pero nunca se podrá pretender que estos
discursos tengan un fundamento científico.

El positivismo jurídico entiende pues:

− Un derecho positivo tal y como realmente existe: un conjunto de normas de carácter

coactivo2. El positivismo jurídico hace del derecho su objeto de investigación y
construye una teoría científica basada en la consideración del derecho tal y como es y
no como debe ser.
− Se desarrolla como una ciencia normativa. Derecho es el derecho formalmente
establecido. Las normas son concebidas como mandatos, y la Ley como fuente
suprema del derecho.
− Un monismo jurídico basado exclusivamente en un derecho positivo, que separa el
derecho de la moral (derecho es sólo el derecho “positivo”). No hay obligación moral
de obedecer el Derecho, sino una validez formal de las normas que las reconoce y
obliga a su cumplimiento.
− El derecho puede no ser justo pero sigue siendo derecho (positivismo como
metodología), sin embargo, es evidente que busca serlo (positivismo como ideología).

1
El principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental conforme al cual, todo ejercicio de
un poder público debería realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de las personas.
2
Coacción: Poder legítimo del derecho para imponer su cumplimiento o prevalecer sobre su infracción.
C. Realismo jurídico.

Aunque pueda ser considerada como la más interesante en términos filosóficos, el realismo
jurídico (Origen anglosajón, primer tercio del s.XX) es la concepción iusfilosófica menos
importante desde el punto de vista de la práctica jurídica dadas las dificultades con las que
topa para abrirse camino frente a una mentalidad jurídica caracterizada por la “consagración”
del principio de legalidad y el formalismo conceptual en todas sus vertientes.

Coincide con el positivismo jurídico en la búsqueda de unos planteamientos científicos

capaces de generar un conocimiento objetivo de los fenómenos jurídicos y en el postulado
ideológico de la separación entre derecho y moral. Sin embargo, los realistas se apartan del
positivismo jurídico, es decir, del normativismo, en aspectos fundamentales como la defensa
de una concepción “fáctica” (perteneciente o relativo a los hechos, fundamentado o limitado a
ellos, en oposición a teórico o imaginario) de la realidad jurídica, es decir, el verdadero
Derecho no es el “cosificado” por las leyes/normas sino el derecho realmente aplicado, y en la
defensa de una propuesta antiformalista en los fenómenos de creación y aplicación.

El realismo jurídico entiende pues:

− Rechazo a la explicación de los fenómenos jurídicos a partir de variables endógenas al

propio derecho (aportaciones de otras ciencias: economía, sociología, psicología, etc.)
− Rechazo a la construcción de un cuerpo de “conceptos jurídicos” sistemáticamente
elaborado (negación del carácter autónomo de la ciencia jurídica).
− Primacía de la eficacia de las leyes sobre su validez formal. Derecho es el derecho
eficaz.
− El derecho como realidad “fáctica”. El derecho es “lo que hace el jurista” y su eficacia
es su condición de validez.

El realismo jurídico, presente en diversidad de corrientes, tiene como realistas jurídicos en

“sentido estricto” a Oliver W. Holmes (realismo jurídico americano) y a Karl Olivecrona y Alf
Ross (realismo jurídico escandinavo).

IUSNATURALISMO POSITIVISMO REALISMO JURÍDICO

Dualismo jurídico (derecho
positivo + derecho natural)
Subordinación del derecho
(positivo) a la moral (Justicia
= Derecho)
El derecho como realidad
moral.
 Variables exógenas
(moral)
 Las condiciones morales
(el derecho es el derecho
justo)
 Problemas de reducción
de la validez y la eficacia
a la justicia.
Monismo jurídico (derecho
positivo)
Separación entre derecho y
moral (Derecho Justicia)
El derecho como realidad
normativa.
 Variables endógenas
(sólo el propio derecho)
 Las condiciones formales
(derecho es el derecho
formalmente
establecido)
 Problemas de reducción
de la justicia y la eficacia
a la validez.
Pluralismo jurídico (derecho
hecho por los jueces)
Separación entre derecho y
moral (Derecho Justicia)
El derecho como realidad
fáctica.
 Variables exógenas
(condiciones sociales,
económicas, etc.)
 Las condiciones sociales
(derecho es el derecho
eficaz)
 Problemas de reducción
de la justicia y la validez a
la eficacia.
D. La tensión formalismo-antiformalismo.

El talante predominante en la mentalidad actual de los juristas puede decirse que es

formalista. Sin embargo, algunas posiciones iuspositivistas y, sobre todo, las críticas del
realismo y las propias transformaciones del derecho han puesto de manifiesto la inconsistencia
de la ideología formalista en algunos puntos clave de los discursos jurídicos.

El formalismo jurídico crea un ámbito autónomo de racionalidad formal, que aísla la decisión
jurídica de otros ámbitos sociales y en especial de la política, con la finalidad de favorecer su
aceptación. Planteamientos:

− El sistema jurídico está compuesto por normas abstractas y generales, con lo que el
derecho sería una estructura formal, neutral, apolítica y despegada de intereses y
valores materiales.
− La exclusión de los factores subjetivos (sociales e ideológicos) permite construir la
apariencia de que los procesos jurídicos se justifican a partir de criterios de
racionalidad (lógicos y epistemológicos) y no a partir de criterios políticos, éticos, etc.
− La extensión del mito formalista a la aplicación del derecho ha servido para legitimar
la difícil posición de los jueces, dada su carencia de representatividad política y social.
− Un modelo teórico-ideológico capaz de justificar formalmente las decisiones jurídicas
contribuyendo a promover su aceptación como decisiones mecánicas.

Los autores antiformalistas y realistas tienden a presentarse como un movimiento crítico y

desenmascarador de muchas de las propuestas del positivismo jurídico. Sin embargo, el
antiformalismo radical es contraproducente para un programa crítico de la teoría jurídica. Por
otro lado, el recelo ante una decisión jurídica “libre” también ha hecho que desde posiciones
positivistas se haya reivindicado el “legalismo”; una visión iuspositivista conciliadora. Neil
MacCormick ha redefinido el legalismo como la posición jurídico-política de acuerdo con la
cual las cuestiones objeto de regulación y controversia legal deberían ser conducidas hasta
donde fuera posible de acuerdo con reglas predeterminadas de considerable generalidad y
claridad (derechos, obligaciones, potestades e inmunidades definidos con una razonable
claridad en relación a aquellas reglas). Desde este punto de vista, el positivismo es un buen
punto de partida, siempre y cuando se eliminen los residuos formalistas y se corrijan los
excesos del positivismo más radical para admitir el pluralismo ético y político dentro del
derecho, atendiendo al peso de ciertas razones no jurídicas, fundamentalmente morales.
 3. Derecho, fuerza y poder.
4. El Derecho y otros sistemas normativos.
A. Reglas y preceptos.
I. La orientación normativa del comportamiento social.
En la orientación normativa del comportamiento social, coexistirían dos formas o modos
distintos de orientar la conducta humana. En primer lugar, existen lo que podríamos
denominar reglas implícitas, convenciones o prácticas de conducta y, en segundo lugar,
preceptos o normas explícitas de comportamiento. Con el fin de evitar confusiones
terminológicas, reservaremos el término regla, para referirnos a las convenciones y
prácticas de conducta, esto es, a las normas implícitas, mientras que utilizaremos los
términos precepto y norma para los imperativos sociales explícitos.

REGLAS (normas implícitas) PRECEPTOS (normas explícitas)

 Convenciones. Prácticas implícitas en  Disposiciones. Normas explícitas dadas

el contexto y anónimas.
 Inobservancia. No pueden ser 
transgredidas, sino sólo inobservadas.
 Presión difusa. Las sanciones no son 
explícitas.
 Obligación de carácter ritual. Carácter 
oscuro (o secreto) y automático
(repetición).
por una autoridad reconocida.
Transgresión. Su inobservancia supone
un desafío a la autoridad.
Sanción institucionalizada. Sanciones
explícitas.
Obligación basada en mecanismos
simbólicos y de poder.

II. Las reglas implícitas o prácticas de conducta.

Funcionan como guías del comportamiento social de los individuos. Las reglas o prácticas
de conducta no pueden ser transgredidas. Todo lo más pueden ser inobservadas, no
tenidas en cuenta. Esto no quiere decir que el comportamiento irregular carezca de
consecuencias, al contrario, puede y suele tener consecuencias negativas para el sujeto
que no sigue la regla.

Desde el momento en que se presupone que las reglas o prácticas de conducta

determinan los comportamientos normales, quien no sigue tales reglas se aparta de lo
normal.

Por último, cabe señalar que la obligación que establecen es de carácter ritual, es decir,
una obligación oscura, que se repite con cierta invariabilidad y automática. Las reglas son
prácticas de conducta y, en cuanto tales, se adquieren a través de un proceso de
“entrenamiento”, y no como un proceso de aprendizaje.
III. Preceptos o normas explícitas de comportamiento.
Aunque su función básica coincide con la de las reglas o prácticas de conducta (guiar u
orientar la conducta del individuo en la vida social), presenta algunas características
singulares. Por un lado, los preceptos han sido ideados con una finalidad organizadora
inmediata por individuos o grupos de individuos que ostentan las competencias y el
poder necesario para hacerlo.

Por otro lado, no seguir una norma de conducta establecida y respaldada por una
autoridad no sólo tiene el significado de la mera inobservancia, presupone también un
matiz de transgresión o desobediencia.

Por último, cabe subrayar que la obligación que establecen los preceptos no es una mera
obligación de carácter ritual. Los preceptos no sólo fijan de manera explícita
determinadas pautas de conductas haciéndolas obligatorias; también pueden estar
respaldadas por el anuncio y la ejecución de medidas de reforzamiento contra quienes
no acaten el mandato establecido.

B. Aproximación al concepto de Derecho.

I. Límites de las estructuras normativas basadas en las reglas: La moral y las
convenciones sociales.
La moral y las convenciones sociales generan reglas que condicionan la conducta de
quienes se quieren integrar dentro de una comunidad o un grupo social. Cualquier
comportamiento que se aparte de tales reglas puede dar lugar a una réplica social más o
menos contundente. La eficacia normativa del modelo de las reglas está fuera de toda
duda; pero también presenta algunas limitaciones e insuficiencias importantes:

1) La búsqueda de seguridad late en el fondo de la tendencia a hacer explícitas

determinadas normas de comportamiento. Con ello se quiere superar las
limitaciones que provoca que no existan procedimientos ni personas autorizadas
para resolver una disputa, ni reglas ni instancias que midan y establezcan la
proporción del reproche social en función de la trascendencia del acto irregular
ejecutado.

2) Un sistema de orientación de la conducta basado exclusivamente en reglas y

prácticas de conducta, garantiza una cierta estabilidad social, pero ello es
siempre a costa de la necesaria flexibilidad que requieren el discurrir de los
tiempos y los cambios sociales.

3) Aunque la presión social que respalda el cumplimiento de las reglas puede ser
extraordinariamente eficaz dentro de grupos reducidos o para un determinado
tipo de comportamientos, se muestra insuficiente cuando se desdibujan los
grupos y las acciones dejan de ser espontáneas. Por eso, en las sociedades
modernas se busca reforzar determinadas pautas de comportamiento
estableciendo mecanismos coercitivos y represalias explícitas.
 II. La concepción del Derecho como sistema autónomo y complejo de normas.
Los límites o insuficiencias de las estructuras normativas basadas en reglas presentan el
“negativo” de lo que va ser el sistema jurídico de orientación del comportamiento desde
la perspectiva de concepción positivista del derecho. Herbert L. A. Hart perfiló de esta
manera el concepto de derecho y ello le sirvió para corregir las insuficiencias de algunas
propuestas realizadas desde la concepción iusfilosófica mencionada.

Los preceptos jurídicos establecen normas de comportamiento. Estas normas jurídicas,

creadas e impuestas por individuos o grupos de individuos legitimados y dotados de
poder, establecen una estructura de motivación de la conducta humana basada en la
orientación consciente de las acciones humanas.

Al consistir en un modelo explícito y reflexivo, permiten aumentar las cotas de seguridad

en un doble sentido. Por una parte, se pone remedio a la falta de certeza del sistema de
reglas y, por otra, se aumenta la presión social frente aquellos comportamientos que se
consideran especialmente negativos para el mantenimiento de los valores, intereses y
objetivos sociales y la estabilidad del sistema social.

Con este fin, el sistema jurídico ha desarrollado una estructura normativa compleja, un
sistema en el que coexisten normas con una función única, primaria, que consiste en
orientar la conducta de los miembros de una comunidad, y normas sobre normas. La
definición del derecho como un sistema complejo y autónomo de normas no debe
hacernos perder de vista que el derecho es un componente más de la compleja
estructura normativa del orden social. No sustituye ni desplaza, por ejemplo, las reglas
de las convenciones sociales y la moral. Simplemente, se superpone sobre esa estructura
regulativa implícita para complementar o suplir sus insuficiencias.

La distinción entre sistemas normativos simples y sistemas normativos complejos no se

mide en términos de eficacia, sino que depende de las situaciones y las formas de vida.

III. Normas jurídicas primarias y secundarias.

El derecho, según lo anterior, es un sistema normativo autónomo y complejo en el que
coexisten:

a. Normas jurídicas primarias: Representan el tipo básico de las normas creadas o

reconocidas por los preceptos jurídicos. Son guías explícitas de comportamiento
que indican cómo deben o no deben, o como pueden comportarse en
determinadas situaciones los miembros de una comunidad.

b. Normas jurídicas secundarias: Al igual que las primarias, establecen obligaciones,

prohibiciones o permisos; pero, a diferencia de aquellas, sólo tienen sentido por
su referencia a otras normas. Las normas de segundo grado sirven para remediar
las limitaciones de ineficacia características de cualquier sistema simple de
normas de obligación. En consecuencia tienen tres funciones, cada una de las
cuales se identifica con un tipo de norma de segundo grado:
 1. Normas de reconocimiento: Su función es corregir la falta de certeza que
caracteriza a los sistemas normativos simples de orientación del
comportamiento. Establecen cuáles son las fuentes de producción
normativa y cuál es el alcance de las normas del sistema jurídico. Así pues,
además de las que determinan cuáles son las fuentes del derecho, también
son normas de reconocimiento las que establecen los límites de espacio y
de tiempo dentro del cual son eficaces las normas del sistema jurídico y las
que ayudan a precisar el alcance o el sentido de una norma mediante
recursos interpretativos.

2. Normas de producción y de cambio: Su función es establecer cuáles son

los procedimientos válidos para introducir o modificar normas jurídicas.
Regulan procedimientos adecuados para la transformación de nuevas
normas en el sistema jurídico de modo pacífico y eficaz. Las posibilidades
de transformación y producción de normas jurídicas son enormemente
amplias; se llega, incluso, a reconocer potestades privadas de creación de
normas jurídicas (contratos, testamentos, etc.)

3. Normas de aplicación y/o reforzamiento: Su función es institucionalizar

medios y procedimientos para afrontar la posible ineficacia de alguna
norma jurídica, intentando reforzar las expectativas de cumplimiento de
las obligaciones jurídicas. Son las normas sobre las que descansa la llamada
coercibilidad3 del derecho. Limitan los posibles castigos a las sanciones
previstas legalmente y establecen quiénes son los individuos legitimados
para imponerlas y los procedimientos a seguir para imponer esas
sanciones con el fin de evitar castigos arbitrarios o desproporcionados.

5. Derecho y sociedad: las funciones del Derecho.

A. El modelo jurídico del Estado de Derecho. Presupuestos sociales y políticos.

a) Estatismo y racionalidad formal.

El modelo jurídico liberal es un modelo profundamente “estatista”. Sus premisas se

construyen de acuerdo con las estructuras y los discursos políticos que se desarrollan durante
el final de la Edad Moderna en Europa y que triunfa con las revoluciones burguesas. Las formas
jurídicas desarrolladas, sostén del Estado-nación alientan el monopolio de la producción y la
aplicación del derecho por parte del Estado central, así como el carácter unitario del
ordenamiento legal. Tales premisas pretenden un modelo racional y formal al mismo tiempo.
De esta manera se garantiza su neutralidad.

3
Coercitivo: Que sirve para forzar la voluntad o la conducta de alguien. / Represivo, inhibitorio.
La progresiva diferenciación del campo jurídico y la consideración de las relaciones jurídicas
como algo autónomo e independiente de los aspectos materiales – políticos, morales,
económicos, etc. – de la realidad social alcanza su momento álgido con el triunfo de los ideales
de la ilustración y el liberalismo. El movimiento codificador representa un paso importante en
la consolidación de las tendencias hacía la autonomía de lo jurídico.

La abstracción y generalidad de las normas jurídicas garantiza, por una parte, la igualdad
formal entre los ciudadanos como sujetos de derecho, “oscureciendo ideológicamente”
determinados aspectos de las relaciones sociales y, por otra, asegura la neutralidad del
“Estado de Derecho”, frente a la arbitrariedad de las relaciones de poder no sujetas al principio
de legalidad del Estado absoluto. Un ideal que solo se lograr – ideológicamente – al someter
las decisiones jurídicas al “imperio exclusivo de la ley”, para poner entre paréntesis los
factores subjetivos o político-sociales inherentes a las dinámicas de aplicación del derecho.

b) Las funciones sociales del derecho según el modelo jurídico liberal.

Desde la perspectiva de la tradición jurídica liberal, el entramado represivo del derecho estaría
encaminado a proteger el contenido mínimo de los fundamentos del orden social natural y a
establecer los medios y las condiciones necesarias para mantenerlo coactivamente.

1) Funciones de vigilancia y control. El Estado, desde este punto de vista, sólo tendría
funciones negativas, de mero árbitro del juego social. Debía dejar hacer sin interferir
en las relaciones sociales ni económicas. O mejor dicho, tomar las iniciativas
necesarias para garantizar exclusivamente la plena realización de las leyes
“naturales” del orden social.

2) Configurar y facilitar patrones de relación jurídica. Aunque se pretende que el Estado

intervenga lo menos posible en la vida social y económica, solo para los acuerdos
privados se crean marcos jurídicos de relación, instituciones, normas, etc. con el fin de
garantizar la eficacia de las expectativas de esos acuerdos. La mayoría de las
instituciones y las normas del derecho privado tenían (y la conservan en gran medida)
esta finalidad.

3) Funciones encaminadas a la resolución de disputas y aseguramiento de expectativas

de relación social garantizadas jurídicamente. La estructura de poder tiene a
monopolizar el uso de la fuera bloqueando las situaciones de venganza o las
reacciones personales mediante la previsión de mecanismos y procedimientos
controlados por el Estado.

c) Coerción y legitimidad en el Estado de derecho.

Sobre la base de las funciones sociales asignadas al Derecho, la ideología liberal creía posible
conciliar libertad y seguridad. El papel del Estado era concebido como el de un mero guardián
del orden público. Se desarrolla un sistema de control jurídico punitivo articulado a partir de
normas prohibitivas u obligaciones de no hacer, reforzadas por sanciones de carácter negativo,
perfectamente conciliable con una ideología no intervencionista y con una ideología
garantista basada en los principios de legalidad y seguridad jurídica.
La concepción “represiva” en sentido puro ha sido corregida por el modelo liberal para
adaptarla a los presupuestos del Estado de derecho. Se parte de la idea de que el derecho no
es tanto un conjunto de normas reforzadas por la amenaza del uso de la fuerza, sino como el
conjunto de normas jurídicas que organizan y regulan el ejercicio de la fuerza. Dicho de otra
manera, el derecho pasa ser considerado como el conjunto de las normas que establecen los
límites, procedimientos y las personas competentes para el ejercicio de la fuerza dentro de un
Estado de derecho.

Leyes abstractas y generales y actos particulares de aplicación de las mismas constituyen el

soporte de la legitimidad de los actos de poder según la ideología liberal, frente a la
“arbitrariedad” del modelo jurídico-político del Estado absoluto. La legalidad se convierte en la
forma de legitimidad que caracteriza esta época.

d) Principio de legalidad y garantías.

La “dominación legal”, frente a la “carismática” o la “tradicional”, se ejerce según unas reglas

previas, las normas jurídicas, y presenta la característica singular de que también el que
ordena o decide está obedeciendo normas jurídicas. El modelo de organización jurídico-
político basado en el “imperio de la ley” conlleva el sometimiento de los poderes del Estado y,
en particular, de la Administración a un régimen de control a partir de normas jurídicas.

El modelo jurídico del Estado de derecho liberal está llamado a cumplir varias funciones:

− Establecimiento de un ámbito de individualidad e igualdad formal.

− Un marco de autonomía protegida basado en principios racional-formales tendentes a
asegurar el cálculo y la previsión.
− La reformulación de la legitimidad en el ejercicio del poder político a partir del
principio de legalidad.
− El control jurisdiccional de las actuaciones de los órganos del poder.
− Las consecuencias garantistas de la subordinación de los órganos del poder al imperio
de la ley.

La dominación burocrática basada en el principio de legalidad sucede a las formas de

dominación autoritarias características del Antiguo Régimen, en el que los poderes públicos
tendrán que estar habilitados por normas jurídicas que regulen sus competencias y el
procedimiento que deben seguir para tomar decisiones. La subordinación del ejercicio del
poder a límites constitucionales y legales pone claramente de manifiesto sus virtudes
garantistas.
B. El derecho regulativo.
a) Evolución del derecho hacia un modelo intervencionista.

Frente a los postulados de la ideología liberal, el derecho se ha visto obligado a experimentar

con nuevas formas de regulación legal para hacer frente a las demandas que plantea esa
intervención orientada a corregir desequilibrios o hacer frente a “riesgos sociales”.

1) La primera oleada seria de instrumentos regulativos surge como respuesta a

demandas de racionalización del sistema económico (crack económico y social de
1929).
2) A finales de los años 60, la regulación económica se complementa con una nueva
etapa regulativa “social”, con fines de protección de la salud y la seguridad, el
medioambiente, salvaguardia frente a los nuevos riesgos tecnológicos y naturales,
superación de las discriminaciones en la educación, el empleo y el acceso a la vivienda,
etc.
3) El tercer pie del derecho regulativo se asocia comúnmente con el desarrollo del Estado
del bienestar.

El derecho, según esto, deja de tener el aire clásico de un sistema normativo formal
compuesto por reglas cuyo contenido es asegurar negativamente la libertad de los miembros
de una comunidad y facilitar patrones de relación. Los sistemas jurídicos, por el contrario,
contienen cada vez más y más normas encaminadas a conseguir objetivos o realizar fines y
valores sociales regulando positivamente el comportamiento de los agentes sociales y
estableciendo estructuras burocráticas de carácter público o semipúblico como instrumentos
de implementación y control de las mismas. (Derecho regulativo; derecho útil; responsive Law)

b) Estructura y dinámicas del derecho regulativo.

La primera mudanza que se constata desde el punto de vista estructural del derecho es su
utilización como medio para la realización de políticas intervencionistas orientadas a la
promoción de fines, valores e intereses sociales. Como consecuencia del intervencionismo y la
“materialización” del derecho se produce una auténtica explosión legislativa (avalancha de
normas). Además de la sobreabundancia de normas, dado que en buena medida el derecho
regulativo tiene fines protectores y tendentes a evitar riesgos; como la sanción no evita el
daño, el nuevo modelo jurídico obliga a anticiparse a los riesgos, lo cual obliga un esfuerzo de
previsión y a la extensión de los mecanismos de control. En otro orden de cosas, la
burocratización de los mecanismos de realización del derecho también propiciará una
dinámica que hará necesarias más y más reglas.

El aumento de cantidad no trae consigo mayor calidad, sino más bien al contrario: una
profunda degradación de los instrumentos de producción de normas jurídicas, lo que conlleva
el debilitamiento de la autoridad y la rigidez formal de las normas. El desplazamiento del
derecho desde el ámbito de la racionalidad formal soñada por el liberalismo hacia nuevas
formas de racionalidad “material” implica, además, cambios importantes. Las normas
prohibitivas ya no son el único instrumento de este tipo de derecho. Al contrario, surgen
nuevos medios y formas de control positivo.
La realización efectiva del derecho regulativo exige:

1) Creación y puesta en funcionamiento del marco jurídico-burocrático de intervención

que asuma el desarrollo de programas y aplicación de las normativas de protección y
promoción de valores y fines sociales. Lo que obliga a una regulación cada vez más
compleja y a la “movilización” de amplios medios económicos, institucionales, técnicos
y humanos; dotaciones presupuestarias; etc.

Este conjunto de actuaciones se denomina implementación. La complejidad de estos

procesos supone la necesidad de desplazar los instrumentos de realización del derecho
desde los órdenes y agencias judiciales hasta los nuevos mecanismos regulativos
caracterizados por el mayor peso de la Administración (“administrativización”).

2) Otra de las características del derecho regulativo es la flexibilidad. El derecho

orientado a fines introduce en el sistema jurídico amplios espacios de indeterminación
“material”. Lo cual, supone debilitar la autoridad y la rigidez formal de las normas
jurídicas a favor de un incrementos de las aperturas del derecho que, indirectamente,
hacen factible el éxito de todo tipo de presiones y criterios de oportunidad.

3) Las premisas de la actividad administrativa ya no son reglas a cumplir a “rajatabla”,

sino recursos a utilizar donde no sólo se tienen en cuenta los fines de la ley sino
criterios como los de eficiencia y efectividad.

Regulación Implementación Control Resolución de

Stricto sensu conflictos
> Legislación básica > Disponibilidades > Diseño de > Creación de
> Definición de presupuestarias sistemas de control. espacios
valores, fines y > Definición de > Diseño de sistema “desformalizados”
objetivos sociales. políticas públicas y de control a priori y de resolución de
> Establecimiento programas. establecimiento de conflictos: arbitraje,
del marco de > Formalización de factores de riesgo e mediación, etc.
Aperturas intervención de los procedimientos intervención > Control judicial
poderes públicos. coercitivos preventiva. residual: normas
normativas > Articulación de secundarias
controles internos y generales de
mecanismos de adjudicación y
evaluación normas de control y
supervisión de la
Administración.
> Diseño normativo > Movilización de > Implementación > Desarrollo de
de un marco medios positiva rutinaria: espacios
jurídico de económicos, Autorizaciones, normativos y
intervención con institucionales, fijación de precios, prácticas de
fines de integración técnicos y humanos subvenciones, resolución informal
y control de las para la realización prestaciones, de conflictos.
relaciones sociales de los fines y facilitación de > Resolución de
y económicas objetivos. recursos, etc. conflictos y control
Implementación > Incorporación de > Incorporación de > Implementación judicial de los
saberes expertos. negativa ordinaria: órganos
complementarios. > Diseño de “monitorización” administrativos y
controles internos y rutinaria: agencias
evaluación de inspecciones regulativas.
políticas y programadas;
programas. sanciones, etc.
Lo anterior es algo que difícilmente puede ser asumido desde los planteamientos formalistas y
dogmáticos del método jurídico tradicional. Quizá, por eso, se ha hablado de que la
orientación sustantiva del derecho hacia fines regulativos y resultados prácticos acabará
provocando la “muerte del derecho”. Aun sin estar de acuerdo, si parece oportuno concluir
subrayando que la “aplicación” del derecho regulativo conlleva a unos niveles de complejidad
tales que se desbordan ampliamente los límites del modelo de la adjudicación judicial y nos
obligan a aperturas teóricas y a la renovación de los viejos “términos”.

C. Globalización y derecho.
a) Globalización o globalizaciones.

Se ha sugerido la oportunidad de distinguir, en primera lugar, entre fenómenos de:

1) Localismo globalizado. Resultante de la protección global de modelos globales que se

imponen mundialmente: la apertura de mercados internacionales por parte de las
compañías transnacionales, la conversión del inglés en lengua franca, etc.
2) Globalismo localizado. En aquellos supuestos en los que las condiciones económicas,
sociales y culturales son desestructuradas y reestructuradas para responder a
imperativos transnacionales, lo cual puede suponer: crear espacios de libre comercio,
desregulación, deforestación, etc.

En otro orden de cosas, si se presta atención a las relaciones de poder, también se aprecia
claramente como la globalización opera en diferentes vías. Existen procesos de:

1) Globalización desde abajo. Impulsada por movimientos sociales y ONG que propugnan
el desarrollo de una nueva sociedad civil global construida desde la renovación del
compromiso con los derechos humanos y, en particular, los derechos económicos,
sociales y culturales.
2) Globalización desde arriba. Concluyen los esfuerzos de algunos Estados y los nuevos
macroagentes económicos privados situados en una posición dominante en el
contexto de la economía mundial.

La consecuencia inmediata de los procesos de globalización desenvueltos en las dos últimas

décadas del siglo XX ha consistido en:

1) Debilitamiento y la pérdida de influencia de los Estados. Las estrategias por abrir los
mercados y aumentar la influencia de los mercados internacionales y de las
compañías transnacionales en las políticas nacionales han conducido al repliegue de
los Estado.
2) Procesos de privatización y desregulación sobre los que se asientan las aperturas de
los espacios internos al capital multinacional se han centrando especialmente en la
desregulación pura y dura de ciertos ámbitos de las relaciones económicas y sociales –
mercados, sectores productivos, la contratación laboral, etc.
3) “Desjudicialización”. Los procesos de desregulación que se han completado con una
tendencia hacia la “desjudicialización” de los sistemas jurídicos contemporáneos. La
promoción de “espacios informales” – mediación, negociación, etc. – se legitima a
veces apelando a la crisis de rendimiento y la crisis de funcionalidad de la Justicia.
b) El impacto jurídico de los procesos de globalización.

De entrada, los procesos reseñados han provocado una demanda generalizada de

reforzamiento de las estructuras de gobernabilidad internacional. Son demandas que suelen
partir de propuestas tendentes a reforzar las instituciones ya existentes a nivel regional –
Unión Europea, Mercosur, etc. – o internacional – la Organización de Naciones Unidas,
principalmente. Para ello, se promueve el desarrollo de las mismas o se propone la
reorientación de sus prácticas.

Uno de los espacios globales derivados de la transnacionalización del campo jurídico es la Lex
mercatoria. Se parte de la consideración de los contratos transnacionales como
autorregulativos y se hace descansar la resolución de los posibles conflictos en sus propias
previsiones y fórmulas generales, una especie de derecho consuetudinario efímero.

Por su parte, la desregulación y desjudicialización de los ordenamientos locales han dado un

importante empuje a la creación de los espacios informales de resolución de conflictos, como
el arbitraje, la mediación y otros. Los grupos transnacionales tienden a potenciar este tipo de
ámbitos para hurtarse al fuero de los tribunales estatales y fomentar prácticas negociadas de
resolución de conflictos, mucho más favorables a sus posiciones de poder. Espacios que
todavía no han sido delimitados de modo definitivo, pero que en cualquier caso rompen el
monopolio estatal de los mecanismos de resolución de conflictos.

D. Retos jurídicos del multiculturalismo.

a) Las políticas del pluralismo cultural.

Los temores frente a la expansión creciente de un localismo globalizado que tiende a

consolidarse como cultura global; los desmanes ecológicos, económicos y culturales asociados
al proceso de mundialización de los mercados; el debilitamiento de las estructuras políticas
estatales, etc. han dado lugar a un fuerte impulso de fenómenos de localización, esto es, a
fenómenos de inserción en los procesos de mundialización desde la exigencia del
reconocimiento de lo local e incluso de auténtica resistencia a los procesos de construcción de
un orden global.

El término “multiculturalismo” abarca formas muy diferentes del pluralismo cultural, en

consecuencia, se ha propuesto distinguir al menos dos modelos amplios de diversidad cultural:

1) Pluralismo multinacional. Deriva de la existencia de “minorías nacionales” o indígenas

que aspiran bien a seguir siendo sociedades distintas respecto de la mayoría de la que
forman parte, manteniendo formas de autogobierno; o bien a constituir un Estado-
nación independiente.
2) Pluralismo étnico. Se referiría a la diversidad cultural originada como resultado de
procesos migratorios individuales o familiares que van generando grupos basados en
una identidad étnica o religiosa.
Al respecto, mientras que la pluralidad de identidades adquiere cada vez más fuerza en
nuestras sociedades, las políticas del multiculturalismo se diversifican en:

1) Políticas multiculturales no-pluralistas. Se basan en el principio de no reconocimiento

basada en la hegemonía de la identidad nacional mayoritaria – étnica, constitucional,
etc. –. Buscan la represión de la diferencia o la incorporación de los desiguales al grupo
culturalmente dominante. Basándose en el respeto del orden público o la cohesión
social, dan lugar a formas de intervención represivas o asimilacionistas.
2) Políticas multiculturales pluralistas. Descansan en políticas basadas en el
reconocimiento de las diferencias nacionales y/o étnicas y religiosas existentes. Puede
ser considerada como propiamente intercultural. Esta tesis no puede dar más de sí
que un limitado margen de tolerancia que permita la cohesión social a construir desde
esos valores compartidos. O también puede ser considerada como un pluralismo
limitado (o patriotismo constitucional). Se propone distinguir entre un nivel de
“integración ética” de los grupos construida a partir de elementos enraizados en la
propia identidad colectiva de los mismos y la “integración política”, de carácter
abstracta y abarcadora de todos los ciudadanos en condiciones de igualdad. Según
esta concepción, un Estado de derecho multicultural debe asentarse sobre bases
susceptibles de conciliar ambos planos de integración; pero asegurando siempre la
lealtad a la cultura política común que representan los principios constitucionales de
cada Estado nacional.

b) Consecuencias jurídicas del multiculturalismo.

Políticas de negación del reconocimiento de las identidades culturales. No se podrá evitar

que surjan conflictos y choques normativos de las culturas minoritarias con los valores de la
cultura mayoritaria protegidos con exclusividad por los sistemas jurídicos no pluralistas. Los
valores y normas propias del grupo diferenciado, suelen estar en conflicto con las normas
(incluso penales) del sistema jurídico basado en los valores e intereses sociales del grupo
mayoritario.”

Políticas basadas en el reconocimiento. Así, por ejemplo, el reconocimiento de derechos de

autogobierno a grupos nacionales puede llegar a soluciones federalistas o secesionistas, estas
últimas basadas en el ejercicio del derecho colectivo de autodeterminación. Incluso, como
ocurre con ciertas comunidades indígenas en algunos países, estos grupos pueden ser
mayoritarios que, sin buscar la escisión y, asumiendo a veces, como marco de sus demandas la
Constitución, anhelan el reconocimiento de un poder legal propio para imponer a sus
miembros y las prácticas y normas propias de sus respectivos sistemas culturales.

Entre las principales consecuencias del multiculturalismo en el campo jurídico cabe destacar:

1) En primer lugar, la puesta en solfa del modelo liberal en la consagración de la unidad

de los Estados de la unidad de los Estados nacionales asentados sobre políticas
generadas en el tránsito hacia la modernidad y construida muchas veces a espaldas de
los valores y las culturas étnicas y/o nacionales minoritarias integradas.
 2) En segundo lugar, hay que hacer referencia a la crisis de la supremacía excluyente de
la ley como fuente del derecho. Los conflictos normativos que provocan políticas no
pluralistas evidencian la imposibilidad de afrontar su solución desde el reconocimiento
de los valores “diferentes” o la mera consideración de los modelos normativos de los
grupos no hegemónicos. La otra opción, la del reconocimiento del pluralismo cultural y
jurídico, rompe frontalmente con ese modelo al cercenar los fundamentos de los
monopolios coercitivo y de los medios de producción normativa sobre los que
descansa el modelo tradicional.

3) En tercer lugar, hay que destacar el hecho de que las políticas del multiculturalismo
estarían poniendo sobre el tapete la problemática derivada de la construcción de los
sistemas jurídicos a partir de presupuestos de hegemonía monocultural, esto es, desde
la universalización de los principios morales o sociales dominantes.

E. Cambios en el modelo de control social.

a) La evolución del sistema jurídico de control.

Hoy, la evolución de las formas jurídicas y políticas parece estar corriendo un camino inverso al
que la ideología liberal proponía. Tras una larga historia de profundización del
intervencionismo estatal en las relaciones sociales, el Estado actual asume funciones de
ingeniería social: en positivo, promoviendo regulativamente aquellos valores e intereses
sociales dominantes y, en negativo, actuando sobre los desequilibrios o los “riesgos” que
pudieran poner en peligro esos valores e intereses o la estabilidad del orden establecido. A
parte de los mecanismos penales o sancionadores, se debe contar sobre todo con mecanismos
de intervención preventiva que actúen sobre las propias causas que generan los riesgos.

6. Conceptos jurídicos fundamentales.

Los conceptos jurídicos fundamentales vienen a ser una especie de herramientas del jurista
para diseccionar la realidad normativa. Las corrientes formalistas han tratado de identificar en
el derecho las figuras abstractas que constituyen el esquema vertebral del fenómeno jurídico:
la forma del derecho, independientemente de su contenido histórico.

Debemos tener en cuenta el carácter relacional de dichos conceptos, en el sentido de que se

definen unos a otros o no se entienden bien los unos sin los otros (no hay derecho, sin deber,
ni sujeto sin relación, etc.). Como advirtió Ross, el interés o la utilidad básica de los conceptos
jurídicos reside en expresar de un modo sintético o abreviado cierta información sobre hechos
condicionantes para la aplicación de las normas, así como sobre las consecuencias establecidas
en dichas normas.

Los conceptos se presentan a muy distintos niveles de abstracción, según cual sea la extensión
de la base sobre la que se construyen; así, el concepto de injuria en el ámbito jurídico penal es
más concreto que el de “delitos contra el honor” y éste, a su vez, resulta también más
concreto que el concepto de delito en general; y, en fin, este último se inscribe en una
categoría más abstracta que es la de acto ilícito o anti-jurídico.
a. Sujeto de derecho. Persona o entidad a la que el derecho reconoce capacidad para ser
titular de derechos y obligaciones, es decir, para ser parte de una relación jurídica. Solo
pueden ser sujetos de derecho aquellos seres o entidades que son personas, que tienen
personalidad. Las personas pueden ser de dos tipos:

1. Personas físicas: Los seres humanos individualmente considerados.

2. Personas jurídicas: Entes de carácter colectivo o patrimonial a los que el
derecho reconoce personalidad y, por tanto, como sujetos de derechos
(asociaciones, fundaciones, instituciones, el Estado, etc.). La actual noción de
persona jurídica hunde sus raíces en la Edad Media, entonces entendida como
persona ficticia, de la que luego derivarán las ideas de persona moral o
persona jurídica. En general, a lo largo de la historia podemos destacar dos
grandes teorías o formas de ver a la persona jurídica.

− Teoría de la ficción: Las personas jurídicas como invención o creación

artificial (por razones de utilidad) por parte del derecho.
− Teoría de la realidad: Las personas jurídicas como entes con existencia
real que el Estado debe reconocer. La función del Derecho, según eso,
es declarativa y no constitutiva en relación con esos entes.

La capacidad del sujeto de derecho: La cualidad de persona no implica

necesariamente la titularidad de derecho, sino la aptitud para ser titular. Pero la
titularidad tampoco implica necesariamente que el sujeto pueda ejercer esos derechos
con total amplitud y pude verlos limitados (por ejemplo, en el caso de los menores).
De ahí que debamos distinguir entre:

1. Capacidad jurídica: Aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, es

decir, la aptitud para ser sujeto de derecho.
2. Capacidad de obrar: Capacidad para ejercer plenamente por sí mismo los
derechos de los que es titular el sujeto.

b. Relación jurídica. Se entiende que una relación jurídica es una relación social regulada
por normas jurídicas. Pero eso llevaría a debatir si el derecho tiene carácter declarativo
o constitutivo sobre la relación.

1. Declarativo: El derecho reconoce los elementos persistentes de la relación y

les da forma jurídica.
2. Constitutivo: Son las normas jurídicas las que crean relación.

Más en general, podemos definir la relación jurídica como el nexo que une y vincula
entre sí a sujetos de derecho. “Un vínculo entre sujetos de derecho, nacido de un
determinado hecho, definido por las normas jurídicas como condición de situaciones
jurídicas correlativas o acumulativas de facultades y deberes, cuyo objeto son ciertas
prestaciones garantizadas por la aplicación de una consecuencia coactiva o sanción”
(Legaz Lacambra). Los elementos de la relación jurídica son:
 1. Vínculo: Relación entre dos o más sujetos que establece una correspondencia
entre ambos. Implica:
− Alteridad: Carácter intersubjetivo4 de todo derecho.
− Bilateralidad: Correlatividad entre poder y deberes atribuidos a cada
sujetos o posición de la relación.

Es importante no confundir las ideas de reciprocidad (entendemos que puesto

que un sujeto tiene derechos, también tiene que tener deberes) y
correlatividad (todo derecho implica necesariamente una situación correlativa
de deber, pero en este caso un sujeto puede tener derechos y no deberes).

2. Sujetos: Entres entre los que se pueden constituir válidamente relaciones

jurídicas (personas físicas o jurídicas)

3. Hechos generadores: Hechos de los que surge o nace una relación jurídica, es
decir, todo acontecimiento del cual el ordenamiento hace surgir una
consecuencia jurídica (o, más concretamente, una modificación en la situación
jurídica subjetiva preexistente). Pueden ser:
a) Hecho jurídico: Acontecimiento natural del que el derecho hace
derivar efectos jurídicos (Cumplir 18 años, etc.)
b) Actos jurídico: Acontecimiento producido por la voluntad humana del
que el derecho hace derivar efectos jurídicos (Pedir una beca, etc.).
Pueden ser:
− Libres y debidos.
− Lícitos e ilícitos.
− Actos jurídicos en sentido estricto y negocios jurídicos

4. Situaciones jurídicas subjetivas: Posición que cada sujeto ocupa en la relación

jurídica.
a) Activas (Sujeto activo de la relación): Atribuyen poderes.
b) Pasivas (Sujeto pasivo de la relación): Imponen deberes.

5. Objeto: Realidad social a la que se refiere la relación:

a) Bienes: Materiales o inmateriales (intelectuales)
b) Servicios: Comportamientos de hacer (facer), de no hacer (non facere)
y de dejar que otro haga (pati).

Relaciones jurídicas fundamentales (Hohfeld): Un interesante análisis de las relaciones

jurídicas fundamentales es el que hizo a principios del siglo XX el jurista norteamericano
Wesley Newcomb Hohfeld. (ANEXO)

4
Intersubjetivo: Que sucede en la comunicación intelectual o afectiva entre dos o más sujetos.
c. Derecho subjetivo. No existen dos realidades separadas (derecho objetivo y subjetivo),
sino una sola: el Derecho es un conjunto de normas, y de esas normas nacen tanto
derechos como deberes, de manera que cabe hablar de un Derecho subjetivo no frente
a las normas, sino en todo caso a partir de ellas. Concretamente, los derechos
subjetivo serían: “proposiciones normativamente establecidas en que un sujeto tiene
una libertad protegida para actuar, una pretensión de beneficiarse de una conducta
ajena, una potestad para ordenar la conducta de otro, o una inmunidad frente a la
potestad de otros” (Hierro).

El concepto de Derecho subjetivo es un concepto moderno, desarrollado sobre todo a

partir de los siglos XVII y XVIII (con las corrientes del Iusnaturalismo racionalista),
entendido entonces como la cualidad moral del sujeto. La noción de derecho subjetivo
nos plantea varios problemas, relacionados con lo que queremos decir cuando decimos
que alguien “tiene derecho” a algo.

Teorías clásicas
a) Teorías acríticas
− Teoría de la voluntad o de elección (ej. Winscheid): El derecho
subjetivo es un poder de la voluntad reconocido por el ordenamiento;
una voluntad jurídicamente protegida.
− Teoría del interés o del beneficio (ej. Ihering): El derecho subjetivo es
un interés jurídicamente protegido, un fin.
− Teorías eclécticas (ej. Jellinek): El derecho subjetivo como un interés
tutelado por la ley mediante el reconocimiento de la voluntad
individual.

b) Teorías críticas: Posiciones anti-individualistas (ej. Duguit)

Los derechos subjetivos como posiciones y relaciones: Retomando el análisis expuesto

por Hohfeld de las relaciones jurídicas, podemos concebir el derecho como una
posición en una relación jurídica. Deberíamos destacar en ese sentido.

1. La correlatividad derechos – deberes: No hay derechos sin obligaciones (y

viceversa)
2. Diferencia entre los derechos y las razones para los derechos: Una cosa son
los derechos (las posiciones/relaciones) y otras las razones que utilizamos para
justificar esas posiciones o relaciones desde un punto de vista moral o político.
3. Los derechos y su imponibilidad jurídica: Podemos distinguir entre los
derechos y sus mecanismos de tutela, pero ambos van relacionados.
4. Los derechos como pretensiones o como facultades en general: Un derecho
subjetivo es “una pretensión o facultad atribuida a un sujeto o clase de sujeto
frente a otro sujeto o clase de sujetos a quienes se les impone una prestación
normativa correlativa”. El contenido del derecho subjetivo sería el
comportamiento que el titular del derecho puede exigir a otro sujeto.
Rasgos del derecho subjetivo:
a) El carácter de pretensión justificada (“claim-character”)
b) El carácter de relación en tres términos (“three-terms-relationship”)
1. Sujeto (titular) del derecho.
2. Objeto (contenido) del derecho.
3. Titular del deber o prestación correlativa.

Uno de los mayores empeños doctrinales ha consistido en diseccionar y clasificar las

distintas posiciones subjetivas que suelen calificarse como expresión del Derecho
subjetivo. Seguiremos el esquema propuesto por Kelsen.

a) Derecho subjetivo como equivalente a no prohibido: Determinada conducta o

acción no figura como antecedente de una norma de sanción, pero tampoco es
contemplada por una norma expresamente permisiva. (ej: “tengo derecho a
llevar sombrero”). Se trata de permisos en sentido débil y plantean un problema
de laguna normativa

b) Derecho subjetivo como equivalente a autorización: Supone la existencia de

una norma que permite o autoriza la conducta en cuestión. De acuerdo con Von
Whright, es posible distinguir tres hipótesis:

1. Permiso como tolerancia. Manifiesta tan sólo el compromiso por parte de

la autoridad de uno interferir en la conducta. Viene a desmentir la rígida
concepción de las normas como normas exclusivamente de sanción.
2. Permiso como derecho. Significa que a la mera tolerancia se suma una
prohibición para los terceros de obstaculizar o impedir el ejercicio del
derecho.
3. Permiso como habilitación. Implica además un mandato dirigido a otras
personas a fin de que hagan posible o faciliten el acto permitido.

c) Derecho subjetivo como reflejo de una obligación: Es la acepción que mejor se

ajusta a la concepción kelseniana de las normas. Las normas jurídicas son
aquellas que establecen una sanción cuando se dan las circunstancias que
constituyen el acto ilícito.

d) Derecho como acción procesal: Es la posibilidad, reconocida por el

ordenamiento jurídico, de obtener tutela judicial de los propios derechos y,
poder poner en marcha la maquinaria judicial a fin de producir una norma
particular que haga efectivo el contenido de una obligación incumplida o que
imponga una sanción por su incumplimiento. Esto es a lo que llama Kelsen
“derecho subjetivo en sentido técnico o estricto”, porque no es reconducible a
la noción de “deber jurídico”.
 e) Derechos políticos:
1. Derechos de participación política (derechos electorales). Suponen una
intervención, por lo común indirecta, en el proceso de creación de
normas jurídicas.
2. Derecho a la tutela judicial de los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitución. En realidad, los derechos políticos se asemejan al
Derecho subjetivo en sentido técnico: ni unos ni otros son reflejo de una
obligación, sino de una forma de intervención en el proceso de creación
del Derecho.

d. Deber jurídico.
Carácter secundario de la idea de “deber jurídico” en las teorías tradicionales: Las
teorías tradicionales del derecho relegaron a un segundo plano el tratamiento del
concepto de “deber jurídico”. Fundamentalmente por dos razones:

1. Porque desde las perspectivas que mantienen la continuidad entre derecho y

moral (teorías iusnaturalistas) el deber jurídico no sería más que una
traducción del deber moral (y por lo tanto la reflexión se centraba en el
concepto de la obligación moral).
2. Porque desde otros puntos de vista, se daba prioridad al concepto de derecho
subjetivo.

La teoría del derecho contemporánea, sin embargo, ha subrayado el carácter elemental

del concepto de deber jurídico como un deber específico y autónomo del deber moral.
Sin embargo, podemos encontrar distintas aproximaciones:

a) Teorías extra-normativas: Son teorías empíricas, que argumentan la existencia

de los deberes de realidad sociales o psicológicas. Así, por ejemplo, para
Bentham una conducta es obligatoria cuando puede predecirse que existirá un
castigo (son las teorías de la predicción; que fundamentan el deber jurídico en
la “probabilidad del castigo”. Para los autores realistas como Olivecrona, la
existencia de los deberes se determina mediante el análisis de los procesos
socio-psicológicos mediante los cuales, los individuos se ven motivados a la
adecuación de sus conductas a lo prescrito en las normas.

b) Teorías normativas: Son teorías que vinculan la existencia del deber jurídico a
la idea de norma jurídica (y, fundamentalmente de sanción).

La clásica es la de Kelsen, que dice en la Teoría pura del derecho que “enunciar
que un individuo está obligado a determinada conducta es lo mismo que
afirmar que una norma jurídica ordena determinada conducta de un individuo,
y una norma jurídica ordena determinada conducta en tanto enlaza al
comportamiento opuesto un acto coactivo como sanción”.
 Otra sería la de Hart, que critica la tesis de Kelsen porque reduce el derecho a
normas de mandato y explica los deberes jurídicos a partir de la distinción
entre el punto de vista interno y el externo y la diferencia entre normas
primarias y secundarias.

En síntesis, por deber jurídico hemos de entender la conducta opuesta a la que figura
en como condición de una norma de sanción.

Para Kelsen, las genuinas normas jurídicas (primarias) son las que se dirigen a los
jueces; tales normas consisten en la descripción de una cierta conducta como condición
de aplicación de una sanción (“el que mataré será castigado”). Por tanto, el deber
jurídico es la conducta opuesta a aquella que figura como condición de una norma de
sanción (en este caso “no matarás”), es decir, la conducta opuesta al acto ilícito o anti-
jurídico; y ello con independencia de que en la práctica se aplique o no la sanción. La
conclusión, es que no procede hablar de sanción allí donde existe un deber jurídico
incumplido o violado, sino más bien al revés, desde esta perspectiva es más apropiado
hablar de deber allí donde está prevista una sanción.

Es obvio que también las normas morales son fuente de deberes y que estos deberes,
por su contenido, pueden ser idénticos a los deberes que nacen de una norma jurídica.
Desde esta óptica, el deber jurídico genuino consiste entonces en la conducta opuesta
a aquella que representa la condición para la aplicación de la fuerza, aun cuando pueda
aceptarse o seguirse por múltiples razones distintas a la existencia de una norma de
sanción; y aún cuando en el lenguaje de los juristas el concepto de deber no siempre se
asocia necesariamente al de sanción (por ejemplo, no es incorrecto decir que el Rey
tiene el deber de sancionar y promulgar las leyes, de acuerdo con el art. 91 CE, y sin
embargo no existe previsión sancionadora alguna para el caso de incumplimiento).

e. Ilícito. Más en concreto, un “ilícito” es un “acto contrario a una norma regulativa de

mandato” (M. Atienza y J. Ruiz Manero). Lo que quiere decir que lo que se califica
como ilícito son las acciones en sentido amplio (sean activas o pasivas u omisiones) y
sus consecuencias. La acción ilícita ha de oponerse a una norma regulativa de mandato
(que prohíben hacer algo u ordenan a hacer algo, a diferencia de las normas de
permiso); no son ilícitas las conductas contrarias a normas no regulativas
(constitutivas, como las que confieren poderes, que pueden usarse o no). Además,
podemos distinguir:

a) Ilícitos típicos: Actos opuestos a reglas o pautas específicas de conducta.

b) Ilícitos atípicos: Actos opuestos a principios (ej. Abuso de derecho o fraude de
ley).

En síntesis, por ilícito hemos de entender la conducta tipificada que constituye el

antecedente de la norma que establece la sanción.
 Según Kelsen, se produce un cambio de gravedad del Derecho, que se traslada de las
normas primarias o dirigidas a los ciudadanos (que Kelsen llama secundarias) a las
normas secundarias o dirigidas a los jueces (que Kelsen llama primarias); así, la norma
“no matarás” es simplemente una derivación de la genuina norma jurídica, que es
aquella que ordena que “el que matare (acto ilícito) será castigado a la pena X”. En
suma, resulta equivocada la afirmación habitual de que una conducta humana trae
consigo una sanción jurídica porque tal conducta es anti-jurídica. Al revés: la conducta
es anti-jurídica por que tiene como consecuencia una sanción.

La definición más completa sería: acto ilícito es aquella conducta humana que viola una
prohibición o incumple un mandato establecido, o que cuenta con el respaldo de
normas jurídicas, y que constituye el antecedente para la imposición de una sanción.

Íntimamente unido al concepto de acto ilícito se encuentra el concepto de

responsabilidad; una persona es responsable cuando resulta ser sancionada como
consecuencia de la comisión de un acto ilícito, aunque no sea necesariamente de un
acto realizado por ella misma.
a) Responsable directo es quien, como consecuencia de haber realizado una
conducta anti-jurídica, se hace acreedor de una sanción.
b) Responsable indirecto, en cambio, es quien, como consecuencia de una
conducta realizada por otro, resulta susceptible de ser sancionado. Ha de existir
algún tipo de relación entre el sujeto que observa un comportamiento ilícito y
aquel otro que resulta responsable (el padre respecto al hijo, el empresario
respecto del empleado, etc. art. 1903 CC).

a) Responsabilidad subjetiva. Requiere la voluntariedad e intencionalidad de la

conducta que es objeto de sanción.
Responsabilidad objetiva. Atiende exclusivamente al resultado producido, con
independencia de cuál fuere el grado de culpa del agente.

f. Sanción. “Medidas que un ordena normativo cualquiera dispone a fin de reforzar el

respeto de las propias normas y, en su caso, remediar los efectos de su inobservancia”
(J. Betegon). Características:
a) Está vinculada a la idea de eficacia del orden jurídico.
b) En una respuesta externa e institucionalizada (a diferencia de otro tipo de
sanciones morales o sociales).
c) Doble finalidad:
1. Reforzar el cumplimiento de las orientaciones de conducta
establecidas por el ordenamiento.
2. Remediar el incumplimiento de esas orientaciones.
Tipos de sanciones:
a) Preventivas: Alentar o desalenterar la realización de cierta conducta.
b) Positivas o premiales: premios o incentivos dirigidos a favorecer las conductas
deseadas.
c) Negativas: Castigos o amenazas de evitar conductas no deseadas o de reparar
las consecuencias de acciones ya realizadas.
− Penales o represivas (la privación de libertad, por ejemplo)
− Civiles o reparadoras (el resarcimiento de un daño)

En el planteamiento de Kelsen, y una vez definido el Derecho como la organización del

uso de la fuerza, es lógico que el concepto de sanción se presentase como el concepto
primitivo a partir del cual era posible definir todos los demás.
− El deber jurídico se concibe como la conducta opuesta a aquella que figura
como condición para aplicar una sanción.
− El acto ilícito es el anteceden o presupuesto de una sanción.
− El responsable es quien está llamado a soporta una sanción.
De acuerdo con la reconstrucción que hace Nino de la posición kelseniana, podemos
definir la sanción como un acto coercitivo que tiene por objeto la privación de un bien,
impuesto por una autoridad competente y que es consecuencia de la conducta de
alguna persona.
 II. LA NORMA Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
1. El lenguaje del Derecho.
Algunos rasgos sobre el lenguaje legal.

 Impersonalidad. Combinación de elementos tomados directamente de la lengua

ordinaria con elementos extraños.
 Neutralidad. Predominio de construcciones pasivas e impersonales.
 Universalidad. Recurso al indicativo, a fórmulas lapidarias, referencia a valores
transubjetivos que presuponen la existencia de un consenso ético (como el “buen
padre de familia”), etc.
 Seguridad. Regularidad y repetición del uso del lenguaje, recurso a definiciones y
fórmulas, uso de expresiones institucionalizadas, etc.
 Abstracción y generalidad. Conceptos indeterminados, estereotipos, etc.

El lenguaje sirve para muchas cosas: para transmitir información sobre el mundo, expresar
emociones o estados de ánimo, preguntar, censurar, elogiar, exhortar, etc. En este sentido, es
corriente distinguir las siguientes cuatro funciones primarias del lenguaje:

Usos del Proposición Fuerza

lenguaje significativa
“Dar a conocer algo” (transmitir información, describir un
Descriptiva estado de cosas, comunicar algún aspecto del saber, etc.) Verdadero – Falso

“Influir de uno u otro modo en el comportamiento de los

Directiva o demás” (órdenes, prohibiciones, ruegos, peticiones, Eficaz – Ineficaz
prescriptiva consejos, etc.)

“Expresar sentimientos o suscitar emociones”. Provocar Afortunado –

Expresiva en el destinatario un cierto estado de ánimo. Desafortunado

Fue J. L. Austin quien llamó la atención sobre las

llamadas “expresiones realizativas”, aquellas que por sí
mismas operan una transformación de la realidad, que
Operativa permiten “hacer cosas con palabras”. Lenguaje típico de
actos muy formales, habituales en el mundo del Derecho.

Las normas pertenecen al género llamado lenguaje prescriptivo, y para comprender sus
diferencias con el lenguaje descriptivo, asertivo o informativo, conviene atender a una
distinción que da lugar a tres niveles de análisis y también a tres posibles concepciones sobre
las normas:
 a) Nivel sintáctico (o relativo a la forma y ordenación de las palabras que componen una
oración): El lenguaje descriptivo se asocia a la forma indicativa (Hoy hemos tenido
clase de teoría del derecho), mientras que el lenguaje prescriptivo tiende a expresarse
en forma deóntica o mediante enunciados de deber, obligación, permiso, etc.
(Prohibido fumar).

Las normas del Derecho suelen adoptar una forma deóntica, sin embargo, nada impide
que el lenguaje de las normas adopte, por ejemplo, una forma indicativa: el Art. 27.4
de la CE afirma que “la enseñanza básica es obligatoria y gratuita”, con lo que
naturalmente no pretende informar acerca de cómo es de hecho la educación en
España, sino prescribir cómo debe ser. Del mismo modo, un lenguaje que pretenda
ser descriptivo puede presentarse sintácticamente en forma deóntica; así, cuando el
profesor de Derecho tributaria explica que determinados sujetos “vienen obligados” a
pagar un impuesto, tan sólo quiere informar de la existencia de una prescripción, pero
no imponerla.

b) Nivel semántico (o relativo al significado de los símbolos lingüísticos). Las palabras

pueden tener un significado asertivo o informativo, o un significado prescriptivo. Cabe
decir que las proposiciones presentan un carácter teórico, mientras que las normas
tiene un carácter práctico.

Conviene indicar que proposiciones descriptivas y normas pueden presentar un mismo

referente semántico, es decir, pueden hablar acerca de las mismas cosas. Es el
significado lo que cambia; así, se puede afirmar que “los sujetos que cometen ciertas
acciones (delitos) son castigados” o se puede prescribir que “deben ser castigados”.
Los sujetos, acciones y consecuencias son las mismas, pero el significado es diferente:
afirmar que “son castigados” tiene un significado descriptivo; afirmar que “deben
serlo” lo tiene prescriptivo. Esto supone que también las normas exhiben una
dimensión descriptiva en el sentido de un referente semántico.

c) Nivel pragmático (o relativo a la intención o propósito con el que se usan las palabras):
Una concepción pragmática del lenguaje no atiende tanto a los significados, sino más
bien a lo que pretende o logra quien lo utiliza; lo decisivo es el tipo de acción realizada
mediante la formulación del enunciado. Por ejemplo, si el profesor se dirige a un
alumno: “¿Quiere usted cerrar la puerta?”, nadie interpreta que está formulando una
pregunta – sino una orden, un ruego, una petición, etc. Es lo que a veces se llama la
fuerza del lenguaje.

Así, pues, el lenguaje de las normas constituye un discurso prescriptivo; no pretende informar
de cómo es el mundo, ni formular descripciones susceptibles de ser verdaderas o falsas, sino
condicionar la conducta de los destinatarios mediante la formulación de obligaciones y
prohibiciones. Como ha observado Capella, podemos llamar imperativos o prescripciones en
sentido estricto a las normas que imponen obligaciones como a las que establecen
prohibiciones. Solo las prescripciones, no las descripciones, resultan susceptibles de ser
obedecidas o violadas.
Ahora bien, conviene llamar la atención sobre tres problemas:

1) No parece que el lenguaje prescriptivo que pretende dirigir la conducta de las

personas adopte siempre la forma de mandato o prohibición, también los consejos,
súplicas y peticiones parecen tener un fin semejante.
2) Muchos enunciados del discurso legislativo no mandan ni prohíben nada, sino que más
bien autorizan o permiten realizar o no determinada conducta.
3) Algunas entidades que llamamos normas no hacen ninguna de estas tres cosas: ni
ordenan, ni prohíben, ni permiten.

Por lo que se refiere a las prescripciones que pudiéramos calificar como débiles, procede
diferenciar entre los consejos y las peticiones. Como señala Bobbio, para distinguir un conejo o
recomendación de una norma imperativa, tal vez el decisivo tiene que ver con la conducta del
destinatario: el consejo presenta un carácter facultativo, de modo que el destinatario es libre
de seguirlo o no; en cambio, el mandato genera una obligación cuyo cumplimiento no deja
indiferente al emisor de la norma (previsión de alguna sanción).

A. Las normas permisivas.

En ese sentido, nos interesan aquellas conductas que se encuentran expresamente permitidas
por una norma jurídica, lo que desde von Wright se suele denominar permiso en sentido
fuerte. Los derechos fundamentales, por ejemplo, se presentan muchas veces de esta forma
“se garantiza la libertad ideológica”, lo que puede traducirse como “está permitido
comportarse e acuerdo con nuestras convicciones ideológicas o religiosas”.

Nos hallamos, pues, ante una cierta paradoja: la autoridad dicta normas permisivas que no
pueden ser cumplidas o incumplidas y que, por tanto, no pueden regular la conducta de sus
destinatarios. Entonces, ¿Para qué dictar normas permisivas? No obstante, la opinión
mayoritaria se inclina por reconducir los permisos al mundo de las prescripciones en sentido
estricto, es decir, por concebir el lenguaje permisivo en términos dependientes respecto del
lenguaje de los mandatos y prohibiciones:

 […] No conozco ninguna regla jurídica permisiva que no sea lógicamente una
excepción modificativa de una prohibición y, por tanto, interpretable como la
negación de una prohibición (Ross).

Si esto fuera cierto, los permisos carecerían de autonomía, pues no sería más que una forma
indirecta de expresar prescripciones. Siguiendo a von Wright, podemos distinguir tres
modalidades distintas de permisos:

1) Permiso como tolerancia. Manifiesta sencillamente un compromiso por parte de la

autoridad que dicta la norma de no interferir en la realización de la conducta
permitida.
2) Permiso como derecho. Supone que a la mera tolerancia se suma una prohibición de
obstaculizar o impedir la ejecución de dicha conducta.
3) Permiso como habilitación. Implica la combinación del permiso con un mandato
dirigido a otras personas a fin de que hagan posible o faciliten el acto permitido.
La primera modalidad suscita algún problema mayor. El permiso como tolerancia es, pues, el
rasgo primitivo que está en todo permiso; y suele interpretarse como una promesa o
autocompromiso por parte de la autoridad normativa. “Lo prescrito no es el comportamiento
que aparece descrito como contenido de la norma permisiva, sino la indiferencia de la
autoridad en tal comportamiento” (Capella).

Más allá del compromiso moral, es necesario un marco de garantías jurídicas que aseguro el
cumplimiento de la promesa o autocompromiso, algo poco probable en sistemas jurídicos
primitivos.

Como dice Ross “las normas de permiso tienen la función normativa de indicar, dentro de un
sistema, cuáles son las excepciones a las normas de obligación”. Por tanto, no sólo no
sancionar, sino imponer barreras y excepciones a la posible existencia o emisión de normas
imperativa.

B. Las reglas constitutivas.

Este tipo de normas a veces se asemeja a las reglas de un juego: si decido mover
caprichosamente las figuras del ajedrez, en realidad no estoy vulnerando ninguna norma, sino
que más bien estoy inventando un juego distinto; si deseo hacer estamento, pero no cumplo
las condiciones indicadas por el CC, tampoco violo ninguna norma, sino que sencillamente
fracaso en mi propósito y, en su caso, daré vida a una institución distinta.

De acuerdo con Searle, las normas prescriptivas regulan, por así decirlo, hechos “naturales”
que presentan una existencia previa e independiente de la norma en sí: reunirse, circular por
el territorio, matar, etc. Las normas constitutivas, en cambio, se refieren a hechos
institucionales que sólo adquieren sentido a la luz de las propias reglas que no tienen una
existencia previa o separada de las propias normas.

Las reglas constitutivas presentan así una estructura distinta a las normas prescriptivas. Estas
últimas responden al esquema “Debes hacer (o no hacer) X” o “Si es Y, debe hacerse X”. La
formulación de una norma constitutiva sería más bien “X cuenta como Y” o “X tiene el valor de
Y”.

Atienza y Ruiz Manero han propuesto distinguir entre:

1) Definiciones: Regulan el uso de las palabras, indicando el significado de las

expresiones; por ejemplo, se llama heredero a quien sucede a título universal, y se
llama legatario a quien lo hace a título particular (art. 660 del CC).
2) Normas constitutivas en sentido estricto: Aquellas que correlacionan ciertos hechos o
estados de cosas con un resultado normativo o institucional. Cumplir 18 años da lugar
al estatus de mayor de edad.
3) Reglas que confieren poderes: Se caracterizan por conectar un estado de cosas y una
acción con la producción de un resultado institucional; por ejemplo, “si en las
circunstancias C se realiza el acto X se produce la consecuencia Y”, o lo que es lo
mismo, “si deseo la consecuencia Y (contraer matrimonio) debo hacer X (un contrario
matrimonial) siempre que me halle en la circunstancia C (ser mayor de edad).
La presencia abundantísima de las normas constitutivas en el lenguaje del Derecho lleva a
preguntarse si desmiente así, la idea inicial de que el Derecho es o pertenece a la clase del
lenguaje prescriptivo. Los juristas suelen responder diciendo que las normas constitutivas
deben concebirse como fragmentos de normas.

Normas regulativas Normas constitutivas

Prohíben, permite u obligan una acción (p.ej. Fijan condiciones para que se produzca un
norma penal) resultado normativo (p.ej. condiciones de
validez de un concreto).
Normas imperativas o normas de mandato Reglas de juego o condiciones.

Consecuencia: Sanción (ilícito – sanción) Consecuencia: Nulidad (incumplimiento

nulidad).

C. Enunciados y normas.

En el lenguaje de los juristas es corriente emplear la palabra “norma” para referirse

indistintamente a los enunciados o disposiciones y a sus significados. Conviene insistir en que
propiamente la norma es el significado que atribuimos a un enunciado; lo que media entre la
disposición y la norma se denomina interpretación (interpretar para postular un significado).
Una disposición puede dar lugar a más de una norma.

D. Normas y proposiciones normativas.

Los enunciados deónticos pueden ser:

a) Usados por una autoridad normativa, que da lugar a normas. Se inscriben en el

lenguaje prescriptivo que, como se ha dicho, no es susceptible de verdad o falsedad.
Por ejemplo, el Art. 138 del CP (“El que matare a otro será castigado, como reo de
homicidio, con la pena de prisión de 10 a 15 años”) es un enunciado cuyo significado es
una norma.

b) Mencionados por la ciencia jurídica, que da lugar a proposiciones normativas. Se

inscriben en el lenguaje asertivo o descriptivo y, en consecuencia, son verdaderos o
falsos. Por ejemplo, el Art. 138 del CP transcrito en un manual de Derecho penal ya no
tiene como significado una norma, sino una proposición normativa que pretende
informar de la existencia en el sistema jurídico español de una norma.

Lo que supone que un mismo enunciado puede expresar tanto una norma como un aserto
sobre esa norma, es decir, una proposición. El lenguaje de los juristas es muy variado y no
siempre parece presentar el mismo estatus. A juicio de Luis Prieto Sanchís, cabría distinguir
entre:

1) Proposiciones factuales: Informan propiamente no de la existencia de normas, sino de

ciertos hechos relativos a las normas. Por ejemplo, “el legislador ha ordenado que se
castigue a los homicidas” o también “el Tribunal Supremo español atribuye a la
disposición D el significado S”. Estas proposiciones se inscriben claramente en el
lenguaje descriptivo: puede ser verdadero o falso lo que expresan.
 2) Proposiciones relativas a la validez de las normas: A veces, los juristas consideran que
forman parte del sistema jurídico y, en su caso, han de aplicarse normas que no han
sido promulgadas, normas que “crean” para soluciona casos que no han sido previstos
por normas explícitas. Otras veces dudan acerca de la validez de una norma
promulgada porque entra en colisión con otra del sistema. Cuando hacen una cosa o la
otra su discurso no puede calificarse como descriptivo.

3) Proposiciones interpretativas: Interpretar consiste en atribuir un significado a cierto

enunciado del tipo “la disposición D significa S”. Sin embargo, salvo que aceptemos
que cada enunciado presenta siempre un significado transparente y que hay una
“interpretación verdadera”, proponer el significado que debe atribuirse a una
disposición tampoco puede considerarse como una mera aserción5 (afirmación).

Está claro que las proposiciones de la ciencia jurídica se formulan con un propósito descriptivo
o informativo, tratan de dar cuenta de qué dice el Derecho. Sin embargo, como acabamos de
ver, es dudoso que el lenguaje de los juristas logre su propósito.

2. Los elementos de la norma jurídica.

La estructura de la norma (G. Von Wright)
Carácter
1) “Núcleo normativo” presente en toda Contenido
norma. Condición de aplicación
Autoridad
2) Elementos distintivos de las prescripciones Sujeto pasivo
Ocasión
Promulgación
3) Otros elementos Sanción

Estudiaremos, en particular, cinco elementos de la estructura lógica de la norma jurídica:

1) Función: Los sistemas jurídicos modernos son sistemas normativos complejos en los
que existen normas cuya función directa consiste en orientar de forma general la
conducta de los miembros de la comunidad (primarias) y normas sobre normas
(secundarias).

a. Normas primarias: Formulan explícitamente guías o pautas sobre cómo deben

o no deben, o sobre cómo pueden comportarse ante ciertas situaciones los
miembros de la comunidad.

b. Normas secundarias: Son normas sobre normas, esto es, normas que se
refieren a otras normas primarias o secundarias de este sistema jurídico.
Pueden tener funciones diversas y estas son:

5
Aserción: Proposición en que se afirma o se da por cierto algo.
 I. Normas de reconocimiento: Fijan los criterios para distinguir y
establecer cuáles son las normas que pertenecen a un ordenamiento
jurídico y cuál es el alcance de las mismas.
II. Normas de producción o de cambio: Regulan los procedimientos de
creación o reforma de las normas del sistema jurídico.
III. Normas de aplicación y de reforzamiento: Prevén respuestas
coactivas para los supuestos en los que las normas de primer grado
sean ineficaces.

Por regla general, las normas secundarias no realizan las funciones a las que se ha
aludido de modo excluyente, sino que frecuentemente estas funciones suelen
concurrir en muchas de ellas. Un mismo precepto puede desempeñar todas esas
funciones y el predominio de una u otra dependerá de la oportunidad.

2) Autoridad normativa: Conviene resaltar que las normas legales emanan de órganos
existentes en la realidad y que su legitimidad se deriva de la existencia de normas
previas de reconocimiento y producción. Por eso, se dice que la autoridad de las
normas jurídicas es una autoridad positiva (Sujeto activo) y, a diferencia de otro tipo
de normas como los preceptos del llamado Derecho natural, las normas jurídicas son
consideradas como normas positivas. El elemento de autoridad y la consideración de
los sujetos activos de las normas jurídicas han llevado a algunos autores a distinguir
entre:

a. Normas jurídicas heterónomas: Cuando el sujeto que la da y el sujeto al que

va dirigida son distintos (Ley).
b. Normas jurídicas autónomas: Cuando coinciden el sujeto activo y el sujeto
pasivo de la misma (contrato, convenio colectivo).

Algunos autores, al analizar las características de este elemento, se fijan en que el

sujeto activo de las normas jurídicas puede ser:

a. Individual: Cuando la norma emana de un órgano personal (Orden ministerial,

alcalde)
b. Colectivo: Cuando la norma emana de un órgano colegiado compuesto por
una pluralidad de individuos (Las Cortes Generales).

Hoy en día la autoridad que respalda las normas jurídicas se caracteriza por ser una
autoridad impersonal. La existencia de un sujeto activo que respalda o establecer una
norma jurídica ha de relacionarse con el concepto de “cargo”. Las Cortes Generales o
un Ministro, cuando establecen o respaldan una norma jurídica, lo hacen en tanto que
órganos constitucionales y autorizados por normas de reconocimiento y producción.
Por tanto, una norma puede ser:

a. Personal: Si está determinado el sujeto activo (juez, parlamento, etc.)

b. Impersonal: Si no está determinado el sujeto activo (costumbre)
3) Elemento vocativo: El elemento vocativo de las normas jurídicas nos indica el sujeto o
los sujetos (Sujeto pasivo) a los que éstas se dirigen, esto es, nos dice quiénes están
obligados a comportarse según su mandato.
Existen dos formas posibles de establecer a quién se dirige la norma jurídica. A veces,
el destinatario al que apela la norma es un:

a. Sujeto universal o general: La norma jurídica se dirige a una clase más o

menos amplia de agentes indeterminados en previsión de que todos o algunos
de los miembros de una comunidad jurídica puedan verse involucrados en
determinado tipo de acciones o situaciones (Leyes. “los españoles…”;
“aquellos que deseen adquirir la nacionalidad española…”).

b. Sujeto particular: La persona o las personas a las que se dirige la norma

jurídica está específicamente determinado, pudiendo ser incluso un sujeto
individual (“el Presidente del Gobierno…”). En algunos casos, sin embargo,
aunque en términos lógicos hablemos de sujeto “particular”, en el plano de lo
concreto este sujeto puede apelar a un amplio y variado conjunto de sujetos
que, por simplificar, englobaremos bajo el apelativo de los “poderes públicos”.

Con todo, conviene aclarar que el elemento vocativo de las normas jurídicas, por lo
común, contiene una referencia subjetiva compleja. En muchas normas jurídicas,
existen dos o más modalidades diferentes de pautas de conducta. Una se dirige y
vincula, en general, a los ciudadanos de un Estado sometidos a las leyes del mismo, y
otra u otras, que se dirigen y vinculan a los poderes públicos de esa comunidad.
Denominamos pues, referencia subjetiva compleja, a las condiciones que determinan
la oportunidad de consideración y establecen la prevalencia lógica de un sujeto u otro
y, en función de esta prevalencia, el contenido y el carácter de la misma, ya que una
norma no tiene el mismo sentido para los ciudadanos que para los poderes públicos
encargados de garantizarla. Por tanto, según a quien se dirija la norma:
a. Pública: Si se dirigen y vinculan a los poderes públicos.
b. Privada: Si se dirigen a los ciudadanos de un Estado.

4) Ocasión: Localización espacio-temporal en que debe cumplirse el contenido de la

prescripción. El ámbito de la norma: dónde y cuándo se aplican (o no se aplican)
a. Ámbito territorial (Estado, CCAA, municipios, etc.)
b. Ámbito temporal
− Indefinidas
− Temporales
− Retroactivas

5) Carácter: Modo en que las normas jurídicas prescriptivas orientan el comportamiento

de los destinatarios de las mismas. Desde un punto de vista formal, se suelen
distinguir tres modalidades de diferentes en la formulación de pautas de conducta por
las normas jurídicas:
 1. Imperativa de obligación: Indica que algo debe hacerse, estableciendo que un
determinado comportamiento es obligatorio.
2. Imperativa de prohibición: Indica que algo no debe hacerse, estableciendo
que un determinado comportamiento está prohibido.
3. Permisiva: Indica que algo puede o no puede hacerse, estableciendo un
permiso para que un determinado comportamiento puede realizarse o no
realizarse.

Por otro lado, también ha de tenerse en cuenta que el carácter de una norma jurídica
puede variar en relación con los distintos destinatarios de la misma. Lo que para
algunos sujetos pasivos de la norma puede ser una obligación, para otros puede ser
una prohibición. Como ha quedado dicho más arriba, las normas jurídicas, por lo
común, tienen una referencia subjetiva compleja.

6) Objeto o contenido: Podemos definir al “objeto de la norma” como la acción o

conjunto de acciones, que la norma declara que se debe, no se debe o se puede hacer.
Desde el punto de vista lógico, hablamos de:

a. Normas concretas: Son aquellas que dejan de ser eficaces en el momento que
se cumplen o aplican. Están dirigidas a acciones específicas.
b. Abstractas: Son aquellas que obligan, prohíben o permiten regulando una
situación o acción tipo que se puede repetir en el tiempo, es decir, que
configuran un tipo, clase o categoría de acciones.

7) Condición de aplicación: Junto al carácter y el contenido, la condición de aplicación es

el tercer elemento del núcleo normativo que vamos a tomar en consideración. Ésta es,
la circunstancia que tiene que darse para exista oportunidad de realizar el contenido
de la norma.
a. Categóricas: Prescriben un comportamiento incondicionalmente: generan
deberes: “Debes A”.
b. Hipotéticas: Prescriben un comportamiento condicionado a la voluntad del
individuo: generan cargas: “Si A entonces B”.

8) Promulgación: Formulación de la norma en un lenguaje para que los destinatarios

puedan conocerla.
a. Escritas
b. Consuetudinarias

9) Sanción: Medidas de reforzamiento de la norma destinadas a garantizar su eficacia.

a. Sin sanción
b. Con sanción: Sanciones negativas (castigos); sanciones positivas (refuerzos o
premios).
 3. Sobre normas y principios.
Una de las polémicas que ha tenido lugar en los últimos años en el ámbito de la Teoría del
derecho es el debate sobre la distinción entre principios y normas y la consideración o no de
los principios como normas.

Concepto de principio. “Reglas o construcciones que sirven de base al derecho, como fuente
de su creación, aplicación o interpretación”.

Comenzaremos a reflexionar sobre esta problemática a partir de algunos ejemplos:

a. La constitución garantiza […] el principio de jerarquía normativa, […] (art. 9.3 CE)
 Artículo 9.3 CE: La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía
normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad
jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos.
b. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior (art.
1.2 CC).
 Artículo 1.2 CC: Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de
rango superior.

Los dos preceptos que contienen indicaciones relacionadas con el principio de jerarquía
normativa. El precepto [a] enuncia un principio garantizado por la CE, es decir, como un
principio constitucional, pero sin entrar a fijar su contenido y alcance. El precepto [b], por su
parte, alude a una de las consecuencias más relevantes del principio de jerarquía normativa.
En realidad, con la única diferencia de la mayor “generalidad” de la formulación del principio
de jerarquía normativa en [a], estamos ante sendas normas de segundo grado con funciones
que a tenor de la oportunidad de su consideración pueden ser de reconocimiento, de
producción y de cambio o de aplicación. Ocurre, simplemente, que en el análisis de [a] nos
desconcierta la radicalidad de la abstracción que supone la mera enunciación de su garantía.
Esta ambigüedad en la formulación obliga a completarla con otros preceptos. Por el contrario,
el principio de jerarquía normativa formulado como [b] nos desconcierta mucho menos. Por
eso, algunos autores hablan de principio en [a] y de norma en [b]

Al margen de lo anterior, atendiendo al momento de su aplicación, se insiste en otro tipo de

diferencias entre las normas y los principios. Así se ha dicho que los principios tendrían la
dimensión del peso o importancia; esto es, mientras que la aplicación de los principios
jurídicos da lugar a un proceso de ponderación que lleve a la mejor solución del caso, las
normas jurídicas solo ofrecerían la disyunción de cumplirlas o no. Así, los principios serían
normas que contienen mandatos de optimización y que pueden ser cumplidos en diversos
grados, mientras que las normas en sentido estricto exigirían un cumplimiento pleno y en ese
sentido sólo pueden ser cumplida o incumplidas.
Tipología de los principios jurídicos: Principios sistemáticos y principios extrasistemáticos.

a. Principios sistemáticos: Son los principios jurídicos propiamente dichos, esto es, los
principios cuyo valor normativo es objeto de reconocimiento por una o varias normas
del ordenamiento jurídico.
b. Principios extra-sistemáticos: Son principios morales, políticos, etc., de gran
relevancia en una comunidad jurídico-política, pero carentes de validez jurídica al no
existir mecanismos que hagan posible su identificación como obligaciones jurídicos.

Dicho lo anterior, hay que dejar claro que no todos los principios reconocidos como válidos en
un sistema jurídico se encuentran formulados en un precepto del ordenamiento legal. En este
sentido hemos de distinguir entre principios explícitos y principios implícitos:

a. Principios explícitos: Son principios que aparecen formulados explícitamente en uno

o en diversos preceptos del ordenamiento jurídico.
b. Principios implícitos: Son principios que se extraen del ordenamiento jurídico, esto
es, principios que se encuentran implícitos en uno o en un conjunto más o menos
amplios de preceptos del mismo y que para ser plenamente eficaces precisan de
algún tipo de reconocimiento o identificación por algún órgano autorizado, como es el
caso del Tribunal Constitucional (principios constitucionales) o del Tribunal Supremo
(principios generales del derecho).

Puede ser útil distinguir también entre principios normativos en sentido estricto y principios
que enuncia directrices o normas pragmáticas:

a. Principios normativos en sentido estricto: Agrupan diversos tipos de principios que

presentan la característica de establecer, con independencia de su alto nivel de
“generalidad”, razones para la acción o para la decisión jurídica en términos
disyuntivos. Veámoslo con un ejemplo:

I. Se garantiza la libertad ideológica […] sin más limitación, en sus

manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público
protegido por la ley (art. 16.1 CE)

Si atendemos al principio formulado en [I], cualquier decisión o acción de la libertad

ideológica de los ciudadanos, más allá de los límites fijados para la misma en sus
manifestaciones, está prohibida. Otra cosa es que, dado el alto grado de generalidad
de este principio normativo, su indeterminación puede acarrear problemas a la hora
de tomar decisiones para su aplicación al caso concreto.

b. Directrices o normas programáticas: Estipulan la obligación de perseguir un fin, pero

no dicen nada de los medios para alcanzarlo ni de los mecanismos jurídicos para exigir
su cumplimiento y eficacia. Éste es el supuesto en el que puede hablarse con
propiedad de “mandato de optimización”.

II. Los poderes públicos […] realizarán una política orientada al pleno empleo
(art. 40.1 CE)
 Por lo demás, debe quedar claro que pueden existir principios normativos en sentido
estricto y principios que enuncia directrices o normas pragmáticas referidas a un
mismo valor del ordenamiento jurídico, pero cuya formulación y condiciones de
aplicación o realización de los mismos los hace diversos desde el punto de vista de su
estructura normativa.

a) Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación
alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia (art. 14 CE)
b) Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la […]
igualdad de los grupos en que se integra sean reales y efectivas (art. 9.2 CE)

Ambos preceptos protegen el valor superior de la igualdad y, en este sentido, puede

decir que se complementan [a] es un principio normativo en sentido estricto,
mientras que [b] es una directriz o norma programática. La diferencia en este caso no
tiene que ver con la mayor o menor “generalidad”, sino que mientras que con [a] se
ha seguido la técnica clásica impuesta por las concepciones liberales en la formulación
de los derechos y libertades, esto es como prohibiciones o normas de carácter
negativo; en el supuesto de [b] el valor de la igualdad fundamenta una norma
promocional que requiere la intervención positiva de los poderes públicos. Por eso,
quizá, mientras en el primer caso los mecanismos de control tienden a ser
eminentemente jurídicos, en el segundo tiene un trasfondo más político.

Los principios constitucionales, por su parte:

− Como principios ordinamentales (presiden la construcción, estructura y organización

del ordenamiento).
− Estado de Derecho y principios constitucionales.
 Artículo 1.1 CE: España se constituye en un Estado social y democrático de
Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.
 Artículo 9.1 CE: Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Atendiendo al esquema formal de la norma jurídica:

Supuesto de hecho + Consecuencia jurídica

“Si es A Debe ser B”
“El que no socorriere a una persona que → (…) será castigado con la pena de multa
se halle (…) de tres a doce meses (…)”

 “Si es A, debe ser B” no establece una relación de causalidad (“si llueve te mojas”), sino de
imputación.
 Es un esquema formal y teórico, válido pero limitado (parte del presupuesto de la
existencia de normas jurídicas independientes y completas).
 Se fundamenta en la concepción metodológica de la subsunción. “Subsumir” un caso
concreto a un supuesto de hecho.

Supuesto de hecho Consecuencia jurídica

Normas Cerrada Cerrada
Principios (stricto sensu) Abierta Cerrada
Directrices Abierta Abierta

Diez argumentos a propósito de los principios (Luis Prieto Sanchís)

4. La crítica de las normas jurídicas: validez, vigencia, eficacia,

justicia.
Validez Vigencia Eficacia Valor (justicia)
¿Son validas las ¿Están en vigor? ¿Son eficaces las ¿Son justas las
normas? normas? normas?
Crítica jurídico-formal Crítica jurídico- Crítica jurídico-
sociológica axiológica.
Positivismo jurídico Realismo jurídico Iusnaturalismo
jurídico

Dado que el uso del lenguaje para formular normas jurídicas es un uso directivo, no tendrá
ningún sentido preguntarse si las normas jurídicas son verdaderas o falsas para saber si éstas
son correctas o incorrectas, es decir, para saber si cumplen correctamente o no su función.
Esta inadecuación es consecuencia de la falta de referente; las normas jurídicas establecen
obligaciones y crean o atribuyen derechos; pero no hay nada en la realidad que se corresponda
con la referencia de estos términos. (Referente empírico: el bolígrafo está sobre la mesa;
susceptible de ser verdadero o falso // Afirmación en torno al derecho de propiedad, carece
de referente: el bolígrafo que está sobre la mesa es mío; no podría ser ni verdadera ni falsa).

Sin embargo, las tesis realistas más radicales sobre la condición de “expresiones vacías” no
pueden ser aceptadas sin más. Aunque no tengan referente empírico, los enunciados
normativos jurídicos son usos directivos del lenguaje y tiene una fuerza significativa
específica. En consecuencia puede comprobarse si cumplen correctamente o no su función
comunicativa.

Según la perspectiva que adoptemos sobre la función de las normas jurídicas, la crítica de la
fuerza significativa de éstas tendrá uno u otro tenor:

a. Validez: La fuerza significativa de una norma jurídica, su carácter prescriptivo específico y

la correspondiente obligación de cumplir la indicación de conducta que contenga, se
deriva fundamentalmente de su reconocimiento como norma del sistema jurídico
(normas secundarias de reconocimiento o producción). La autoridad de una norma
jurídica y, por ende, la validez de la misma se derivan de su reconocimiento por una o
varias normas de segundo grado.
 Se podría decir que, más que un simple criterio de corrección, la validez de una norma
jurídica es una condición necesaria de su existencia. Para establecer si una norma
jurídica es válida conviene proceder de la siguiente manera:

1. Aclarar si la norma tiene el respaldo de la autoridad del sistema jurídico. Ello se

hace a través de un conjunto de normas de reconocimiento y de producción con
las que contrastar su competencia y los procedimientos seguidos hasta la
promulgación y publicación de la norma.
2. Comprobar que no existe ningún vicio de nulidad. La inexistencia de norma de
reconocimiento y de norma de producción es la primera causa de nulidad.
3. Considerar si la norma está derogada o no. La derogación pone término a la
validez de una norma jurídica (pierde su fuerza significativa). Puede producirse
explícitamente; muchos textos legales contienen una disposición derogatoria en
la que se establece cuáles son las normas jurídicas que quedan derogadas a partir
del momento en que entre en vigor la nueva disposición, o implícitamente; en
cuyo caso el jurista deberá comprobar que la materia que regulan tales normas
jurídicas no ha sida regulada por alguna otra norma posteriores en el tiempo de
igual o superior rango que sea incompatible con aquellas.

Derogación: Suspensión de la validez/vigencia de una norma jurídica.

Tipos de derogación:
1) Derogación expresa: acto formal por el cual una autoridad pone fin a la vigencia
de una norma jurídica (la norma mediante la cual se expresa el acto es la “norma
derogatoria”)
 Concreta (“Queda derogado el artículo X de la ley Y”)
 Genérica (“Quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a
lo dispuesto en la presente ley”)
2) Derogación tácita: por incompatibilidad con norma posterior y de igual o
superior rango que ha regulado la misma materia; necesaria interpretación.
¿Posible derogación por desuso (desuetudo)? Debido a una falta de eficacia.

b. Vigencia: Una norma jurídica tiene vigencia cuando, además de las circunstancias
formales sobre las que descansa el reconocimiento de la validez de una norma dentro del
sistema jurídico, se dan todos los demás requisitos formales necesarios para que la
fuerza significativa de esa norma jurídica cobre y mantenga plena relevancia.

1. Los requisitos de publicidad, que es una exigencia estructural que determina el

carácter explícito de las normas jurídicas y que está recogida en el artículo 9.3 de
la CE y que encuentra un reconocimiento normativo explícito en otras normas de
segundo grado.
 Artículo 9.3 CE: La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía
normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad
jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos.
  Artículo 2.1 CC: Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa
publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa.
La urgencia o la importancia pueden aconsejar la anulación, la reducción o la
ampliación del período de vacatio legis6.
 Artículo 2.2 CC: Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación
tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo
aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la
anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta
hubiere derogado

2. Las circunstancias de espacio y de tiempo, que eventualmente pueden

condicionar su vigencia. Por un lado, las normas jurídicas retroactivas (la
retroactividad debe establecerse explícitamente: art. 2.3 CC) contienen
disposiciones cuyos efectos se retrotraen en el tiempo al momento de la entrada
en vigor.
 Artículo 2.3 CC: Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo
contrario.
En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 9.3 de la CE prohíbe la
retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales. Hay que considerar que, lo que se retrotrae es la eficacia
de la norma jurídica, no su validez. Por otro lado, pueden existir normas jurídicas
en las que se establezca explícitamente su plazo de vigencia.

Las normas favorables (in bonus) pueden ser retroactivas pero no con carácter
automático. Solo en algunos casos específicos, como en el ámbito penal, las
normas más favorables siempre serán retroactivas.

 ¿Puede una norma válida no estar en vigor? Si, durante la vacatio legis.
 ¿Puede una norma en vigor no ser válida? No, si una norma no es válida es
porque no pertenece a ningún ordenamiento jurídico y, por tanto, no ha
podido entrar en vigor.

Ejemplo de disposición: Real Decreto 108/1995, de 27 de enero, del Ministerio

de la Presidencia, sobre asistencia jurídica gratuita (BOE de 15 de febrero de
1995)

Real Decreto (Rango) 108 (Número de disposición) / 1995, de 27 de enero

(Fecha de promulgación) del Ministerio de la Presidencia (Organismo
responsable), sobre asistencia jurídica gratuita (Asunto) (BOE de 15 de febrero
de 1995) (Fecha de publicación).

6
Vacatio legis se denomina, en derecho, al periodo que transcurre desde la publicación de una norma hasta que
esta entra en vigor.
 c. Eficacia: La eficacia tiene que ver con la realización de la fuerza significativa de las
normas jurídicas y las condiciones de oportunidad que la afectan. En consecuencia, la
crítica que atiende a las cuestiones de eficacia no informa sobre las circunstancias de
oportunidad que hacen que una norma despliegue o no su fuerza significativa. Las
condiciones de oportunidad sobre las que descansa la eficacia pueden ser:

1. Objetivas: Una norma jurídica puede ser ineficaz por que determinadas
condiciones o circunstancias objetivas de oportunidad hagan irrealizable la
prescripción jurídica que contiene esa norma. Un ejemplo es el supuesto de las
Leyes de excepción7 cuya vigencia se vincula a determinados supuestos de
carácter excepcional (epidemias, catástrofes, etc.).
Existen también normas jurídicas particulares y concretas cuyo cumplimiento de
la prescripción, la aplicación de la norma o la desaparición de ese estado de
cosas concreto hacen que se agote el mandato legislativo, esto es que remita la
prescripción jurídica que contienen ya que no puede afectar a otros sujetos.

2. Sistemáticas o técnicas: Determinadas circunstancias técnico-jurídicas que hacen

ineficaces para ciertos casos específicos las prescripciones de ciertas normas
jurídicas de carácter general. Así, por ejemplo, aunque el artículo 57.1 de la CE
establece una clara discriminación de las mujeres en la sucesión a la corona; ello
no quiere decir que el principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la
misma quede invalidado, solo que la prescripción que impone un trato igual ante
la ley para todos los españoles carece de eficacia para ese caso concreto.

3. Subjetivas: Tiene que ver con la aceptación de la prescripción. Si concurre la no

aceptación de una norma jurídica o su desobediencia generalizada con la no
aplicación coercitiva de la misma por quienes están llamados a hacerlo en caso
de incumplimiento; la norma en cuestión sería absolutamente ineficaz.

Por último, cabe distinguir entre la efectividad (eficacia real, causal) de la norma jurídica,
esto es, la eficacia inmediata de la misma medida en términos de cumplimiento y/o
aplicación coercitiva de la eficacia formal, que viene a referirse a la aplicación formal
(aplicación estricta de la norma y su proceso de implementación).

d. Valor: Se trata de indagar sobre cómo se realiza la función significativa de la norma

jurídica y cuál es el juicio de valor de quien realiza la crítica sobre sus consecuencias. Se
trata de una crítica axiológica8, la cual no tiene un carácter técnico o metodológico en
sentido jurídico. Consideraremos que se pueden resumir los resultados de la crítica que
se centra en el valor de una norma jurídica en la afirmación de que la misma es justa o
injusta, pero no solo atendiendo a criterios morales y religiosas, sino que se han de tener
presentes otros criterios de carácter ideológico y social.

7
Ley de excepción: Ley transitoria, de emergencia. Se dicta para hacer frente a situaciones graves, excepcionales e
imprevistas que afectan el bienestar y la paz social.
8
Axiología: Teoría de los valores.
 Hay que advertir, que las críticas de validez y las críticas del valor de las normas jurídicas
son críticas independientes. La reducción de la crítica del valor a la crítica de la validez de
las normas jurídicas es un error de algunas teorías positivistas del derecho; asimismo, la
reducción de la crítica de la validez a la crítica del valor es un error propio de algunas
concepciones iusnaturalistas del derecho.

5. Culturas jurídicas y fuentes del derecho: Las fuentes del

Derecho español.

Constitución
Reforma (Art. 167)
CONSTITUCIÓN Leyes de reforma
Revisión (Art. 168)
(bloque constitucional)
Sentencias TC
Estatutos
CC.AA. Leyes Leyes Decretos Decretos Tratados
Leyes orgánicas Ordinarias Leyes Legislativos Internacionales
CC.AA. (Art. 81) (Art. 86) (Arts. 82-85) (Arts. 93-96)

Decretos del Consejo de Ministros (Art. 97)

Ordenes de las Comisiones delegadas del gobierno o varios departamentos
Reglamentos ministeriales
CC.AA Órdenes ministeriales
Instrucciones y circulares

La Costumbre (Art. 1.3 CC)

Los Principios generales del Derecho (Art. 1.4 CC)

Fuentes del Derecho.

 Artículo 1.1 CC: Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y
los principios generales del derecho.
 Artículo 1.2 CC: Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango
superior.
 Artículo 1.3 CC: La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad
tendrán la consideración de costumbre.
 Artículo 1.4 CC: Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

Bloque de constitucionalidad. Se denomina así al conjunto de normas interpuestas entre la

Constitución y las leyes que realizan la distribución y delimitación de las competencias entre el
Estado y las CCAA, o que regulan o armonizan el ejercicio de las competencias de éstas. Son
normas de distribución de poder.
Son normas que por voluntad constitucional condicionan la validez constitucional de otras
normas de su mismo rango (normas ordinarias). Además de resolver los conflictos de
competencia que pudieran plantearse entre el Estado y las CCAA. Con esto, se pone en
evidencia que la jerarquía normativa no dota de validez a las normas. En este caso, normas con
la misma fuerza jurídica, tienen distintas condiciones de validez.

En este bloque de constitucionalidad podemos encontrar las normas constitucionales que se

encuentran en la Constitución formal (Título VIII de la CE) y en los Estatutos de Autonomía.
Pero además, hay otras normas de rango inferior a la Constitución, pero que son
constitucionales materialmente: las leyes de marco de delegación, las leyes orgánicas de
transferencia, las leyes de armonización, etc. (Art. 150 CE).

Leyes ordinarias. Son las normas producto de la actividad ordinaria del poder legislativo. Este
poder puede tener distribuidas sus competencias entre el poder legislativo estatal, el regional
o autonómico.

Leyes de reforma.

Reforma.

 Artículo 167 CE:

1) Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres
quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará
obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y
Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado.
2) De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre
que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el
Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma.
3) Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su
ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación,
una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

Revisión.

 Artículo 168 CE:

1) Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título
preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II, se procederá a
la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución
inmediata de las Cortes.
2) Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto
constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.
3) Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su
ratificación.
Leyes orgánicas. Son leyes reservadas; producto de la actividad del poder legislativo en
relación a unas materias que se encuentran reservadas a un procedimiento específico. Tienen
una reserva material de regulación de determinados contenidos: los derechos fundamentales;
los Estatutos de Autonomía; el régimen electoral, etc. Estas leyes deben elaborarse con un
procedimiento que exige la mayoría absoluta del Congreso.

 Artículo 81 CE:
1) Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral
general y las demás previstas en la Constitución.
2) La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta
del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.

Decretos leyes. Son normas excepcionales dictadas por el poder ejecutivo: Se trata de
normas dictadas autónomamente por el poder ejecutivo por razones extraordinarias. Sin
embargo, por el carácter excepcional este tipo de normas se exigen unos requisitos:

a) Excluyen de su regulación las materias más importantes (las reguladas por leyes
orgánicas).
b) Deben convalidarse por el poder legislativo, en un breve espacio de tiempo.

 Artículo 86 CE:
1) En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones
legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán
afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades
Autónomas ni al Derecho electoral general.
2) Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de
totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el
plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse
expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el
Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.
3) Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como
proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

Decretos legislativos. Son normas delegadas, con rango de ley establecidas por el poder
ejecutivo por delegación expresa del poder legislativo. La razón de esta autorización se
encuentra en la conveniencia de descargar al poder legislativo de la elaboración de normas de
gran complejidad técnica o que son muy extensas. De esta delegación se excluyen las leyes
reservadas. La forma de estas normas puede plasmarse en textos:

a) Articulados. El poder legislativo establece una ley de bases conteniendo los criterios
generales que debe seguir el poder ejecutivo en el desarrollo de la norma.
b) Refundidos. Una ley ordinaria encarga la refundición por el poder ejecutivo de textos
existentes, pero dispersos en el sistema jurídico.
 Artículo 82 CE:
1) Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con
rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior.
2) La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto
sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir
varios textos legales en uno solo.
3) La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia
concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que
de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá
entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá
permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno.
4) Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación
legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.
5) La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se
refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera
formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los
textos legales que han de ser refundidos.
6) Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán
establecer en cada caso fórmulas adicionales de control.
 Artículo 83 CE: Las leyes de bases no podrán en ningún caso: a) Autorizar la modificación
de la propia ley de bases. B) Facultar para dictar normas con carácter retroactivo.
 Artículo 84 CE: Cuando una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una
delegación legislativa en vigor, el Gobierno está facultado para oponerse a su tramitación.
En tal supuesto, podrá presentarse una proposición de ley para la derogación total o
parcial de la ley de delegación.
 Artículo 85 CE: Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada
recibirán el título de Decretos Legislativos.

Tratados internacionales. Forman parte el ordenamiento jurídico interno y son normas con
fuerza de ley cuando siguen los procedimientos establecidos para su adopción. En este
sentido, son equiparables a leyes emanadas por el poder legislativo

 Artículo 93 CE: Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los
que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los
casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de
los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión.
 Artículo 94 CE:
1) La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o
convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes
casos: a) Tratados de carácter político. b) Tratados o convenios de carácter militar.
c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos
y deberes fundamentales establecidos en el Título I. d) Tratados o convenios que
impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública. e) Tratados o convenios que
supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su
ejecución.
 2) El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los
restantes tratados o convenios.

 Artículo 95 CE:
1) La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitución exigirá la previa revisión constitucional.
2) El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para
que declare si existe o no esa contradicción.

 Artículo 96 CE:
1) Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en
España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.
2) Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo
procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94.

Decretos del Consejo de Ministros.

 Artículo 97 CE: El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y

militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de
acuerdo con la Constitución y las leyes.

A. La Constitución.
a. Aproximación al concepto de Constitución.
I. El carácter político o jurídico de la Constitución.

En este sentido se ha formulado dos concepciones distintas de la idea de Constitución:

1) Constitución como documento con un significado básicamente político. La

Constitución es sólo una norma de organización de los poderes del Estado (texto
programático).
2) Constitución como institución normativa. La Constitución es además una auténtica
norma jurídica que se impone a todas las demás directamente. Los poderes públicos
encargados de aplicar el Derecho están obligados a seguirla.

La Constitución puede ser norma jurídica y, además, la norma jurídica suprema. Esto es
posible si se parte de la distinción entre poder constituyente y poder constituido, es
decir, entre un poder originario y absoluto y un poder limitado. Por tanto, el
constituyente produce una Constitución a la que debe someterse todos los poderes
institucionales, incluido el legislador.

II. Constitución en sentido material y formal

La Constitución en sentido material se entiende en tanto que conjunto de normas

fundamentales. Es decir, cuando la Constitución es fuente originaria del Derecho puede
afirmarse que ocupa una posición distinta y superior respecto a otras normas.
 a) Las normas que disciplinan la organización y el ejercicio del poder estatal, al menos en
sus elementos básicos.
b) La normas que regulan los derechos fundamentales.
c) Las normas que expresan los valores o principios que informan el ordenamiento
jurídico en su conjunto.
d) Las normas que regulan la creación del derecho. Las normas que disciplinan cómo se
produce el Derecho se consideran materialmente constitucionales, aun cuando no se
encuentren todas ellas reunidas en el texto de la Constitución. En este sentido, la
Constitución, establece el sistema de fuentes del Derecho y ella misma es la norma
básica sobre la producción jurídica.

La Constitución en sentido formal significa que es la norma jerárquicamente superior de todo

el ordenamiento y que no puede ser derogada o modificada por normas inferiores. En sentido
formal, es la norma superior en dos sentidos:

1) Superior de acuerdo con el principio de jerarquía normativa, según el cual es superior

la norma que condiciona la producción de otra.
2) Superior por su fuerza o eficacia jurídica. Cada forma o tipo normativo tiene una
capacidad para incidir en el ordenamiento jurídico creando o modificando Derecho.

Cuando la Constitución es la norma superior de un ordenamiento jurídico en sentido material y

formal cumple dos condiciones:

1) Es elaborada por un poder distinto, el poder constituyente, aquel que elabora las
leyes e instituido por la propia Constitución.
2) Institucionaliza una jurisdicción constitucional que confronta la adecuación de las
normas con fuerza de ley a la Constitución.

III. Constituciones rígidas y flexibles

Se denomina flexible a la Constitución formal que puede ser modificada por el poder
legislativo ordinario y siguiendo el mismo procedimiento de formación de la ley; la
Constitución y las leyes se encuentran en el mismo plano, dotadas de la misma “fuerza” o
“eficacia”. Los conflictos entre ellas se resuelven aplicando el principio cronológico, según el
cual prevalece la norma posterior. Una ley cuyas disposiciones contravengan la Constitución es
considerada como una revisión o derogación de la Constitución.

Se denomina rígida a la Constitución formal que su función de fuente de Derecho se distingue

del resto de las fuentes en virtud de su supremacía, de su posición en la jerarquía de fuentes y
de su fuerza. Las normas constitucionales no pueden ser modificadas a través de las leyes. Por
otro lado, la conformidad con la Constitución es una condición necesaria de la validez de la ley.

La Constitución española de 1978 es un ejemplo de Constitución rígida en tanto que está

dotada de una doble garantía: prevé un especial procedimiento de revisión constitucional y,
por otro lado, prevé un control de constitucionalidad de la ley con posterioridad a su
promulgación (puede existir también con carácter previo), a través del Tribunal Constitucional.
IV. La Constitución como criterio de legitimidad

La Constitución no es una norma cualquiera, sino precisamente una norma portadora o

cristalizadora de unos determinados valores materiales que no son categóricos ni
programáticos, sino que están dotados de alcance.

La Constitución, en tanto que norma jurídica y norma suprema en sentido material y formal
incorpora criterios de legitimidad formales y materiales.

− En el orden formal, básicamente a través del principio de constitucionalidad y el

principio de legalidad¸ en virtud del cual todo poder público está subordinado a leyes
generales y abstractas, que disciplinan sus formas de ejercicio y cuya observancia se
encuentra sometido a control de legitimidad por parte de jueces separados del mismo
e independientes.
− En el orden material, por la orientación de todos los poderes de Estado al servicio de
la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

B. La Ley.
a. Concepto de ley.

La ley, de forma estricta, puede entenderse como un enunciado lingüístico escrito de carácter
general emanado de alguna institución con competencia para dictarla. Hay que advertir, sin
embargo, que existen leyes en sentido formal que no contienen normas generales sino
disposiciones individuales: leyes singulares o “leyes-medida”. Por otra parte, existen normas
generales que tienen su origen en instituciones distintas del poder legislativo.

La forma de entender la ley en sistema jurídico se ha construido a través de dos teorías:

1) Desde el monismo parlamentario, la ley es la norma suprema del ordenamiento

jurídico, identificándose ley y Constitución. No se podría hablar propiamente de
materias reservadas a la ley.

2) Desde el dualismo germánico se diferencia la ley en sentido formal de la ley en sentido

material. Por una parte se encuentra la ley en sentido material, el contenido de la ley, la
regla del derecho: esto se refiere a toda norma que contenga una regla de derecho, con
independencia de la forma que adopte. Por otra, la ley en sentido formal: la fuerza
vinculante a la ley, la emisión de la orden que da al contenido un valor obligatorio; esto
es, cuando es un acto del poder legislativo.

La Constitución en su origen es una norma estatal creada por un poder legislativo

especial y único en su momento histórico (el poder legislativo constituyente). Una vez
que ha entrado en vigor se convierte en una norma suprema y se sitúa por encima del
poder legislativo ordinario. La Constitución tiene la función de establecer el sistema de
fuentes. Por ello se divide en dos partes
 1) Parte orgánica. Establece la organización de los distintos poderes del Estados,
sus competencias y sus relaciones. El sistema de fuentes de ese ordenamiento
jurídico es un producto del establecimiento de esta estructura.
2) Parte dogmática. Se establecen los derechos y principios básicos del Estado,
que actúan como límite a las normas dictadas por los poderes del Estado, y son
una garantía para los ciudadanos.

b. Características de la ley.
I. Generalidad y abstracción.

Estas características suponen que la ley regula situaciones no específicas para cualquier sujeto
concreto. La ley formula supuestos de hecho genéricos. Esta noción es un límite a la actuación
del soberano que no puede favorecer a personas concretas, sino que debe tratar las mismas
situaciones de igual forma.

II. El principio de legalidad.

El principio de legalidad implica la determinación de las relaciones entre la producción

normativa del poder legislativo, la ley, y la potestad reglamentaria, propia del poder ejecutivo.
Las características que definen el principio son:

a) La supremacía. Esta supremacía se manifiesta por medio de dos características:

1) El privilegio del legislador: expresa un régimen especial de anulación de la ley

por medio de un control de constitucionalidad reservado a órganos distintos a la
jurisdicción ordinaria, que son los únicos que pueden declarar su nulidad e
ineficacia.

2) La fuerza de la ley: la fuerza jurídica que el ordenamiento atribuye a la ley frente

al resto de normas del ordenamiento proviene de la legitimidad superior del
órgano que emana y supone la capacidad para modificar o derogar otras normas
y la capacidad para obstruir su modificación por partes de otras fuentes
jerárquicamente inferiores.
i. La fuerza activa de la ley o reserva formal de la ley: la ley puede
regular cualquier materia, inclusa la que no tenga reservada. La
limitación de esta regulación se encuentra en la prohibición que pueda
realizar la Constitución para desarrollar determinadas materias por ley
ordinaria, por ejemplo, en relación a los derechos fundamentales.
ii. La fuerza pasiva de la ley: implica la nulidad de las disposiciones
reglamentarias que contradigan una ley. (Art. 97 y 103.1 de la CE en
relación con el 62.2 de la LPA).
iii. La congelación del rango normativo: implica que una vez que una
materia ha sido regulada por una ley, a partir de ese momento no
puede ser modificada por una disposición reglamentaria, sino por otra
ley.
 b) La reserva. Podemos distinguir varios supuestos:

1) Materias expresamente reservadas en la Constitución. La Constitución reserva

al legislador la regulación de determinadas materias (“Sólo por ley…”). Por tanto,
estas materias no pueden ser “deslegalizadas” ni reguladas por un reglamento.
En ese caso, el reglamento sería inválido; ya sea porque es ilegal inmiscuirse en
un ámbito reservado; o porque la ley que le habilita es inconstitucional al
conceder una habilitación más amplia que la que le concede la reserva. Frente a
estos casos de “reserva total”, nos encontramos con otros casos de “reserva
relativa” (“la ley regulará”, “mediante ley”…) que para algunos autores supone la
posibilidad de la actuación de la norma reglamentaria con un carácter
independiente y no meramente ejecutivo.

2) Materias sin reserva legal y sin habilitación para el desarrollo reglamentario: en

el caso que un reglamento impusiese obligaciones a los ciudadanos y se dictase
sin autorización legal previa, podría ser declarado ilegal.

3) Materias sin reserva legal y con habilitación genérica para el desarrollo

reglamentario: la ley previa no determina específicamente el contenido, objeto y
alcance de la autorización, sino que señala sólo el objeto de ejercicio de la
potestad reglamentaria (reglamentos que no imponen obligaciones o cargas a los
ciudadanos, y reglamentos que regulan la organización y funcionamiento de los
servicios públicos; reglamentos independientes). Sin embargo, si la ley contiene
una habilitación genérica al reglamento, y éste impone cargas u obligaciones a
los ciudadanos, el Reglamento puede ser declarado inválido al contener
preceptos que solo puede adoptar el legislador. De todas formas, la ley no puede
declararse inconstitucional, ya que la Constitución no ha establecido una reserva
para esa materia.

4) Materias sin reserva legal y con habilitación específica para el desarrollo

reglamentario: la ley previa determina específicamente el contenido, objeto y
alcance de la autorización. En este caso, si incide en la esfera jurídica del
ciudadano, el Reglamento puede ser inválido por dictarse al amparo de una ley
que es inconstitucional al tratarse de la imposición de obligaciones a los
ciudadanos. Este es un caso que proviene específicamente del principio de
legalidad: es necesario que la ley regule a imposición de cargas u obligaciones a
los ciudadanos, por la que los reglamentos no pueden entrar a regular estas
material.

c. La crisis de la ley como fuente de derecho.

La crisis de la ley en la actualidad se debe:

1) En primer lugar al fortalecimiento del valor de la Constitución como norma suprema.

2) Su desprestigio e ineficacia se debe a la abundancia de las leyes.
 3) La ley ha perdido los rasgos de generalidad y abstracción que la caracteriza. La ley, en
la actualidad, es el instrumento y el resultado de una sociedad plural con una pluralidad
de intereses. La aparición del denominado “Derecho reflexivo”; esto es, el creciente
número de normas que no proceden del Estado sino de grupos intermedios (sindicatos,
empresarios…) a quienes se delega el poder de negociación y de autorregulación de sus
intereses. Estos últimos casos son los que denomina Pérez Luño como fenómenos de
infraestabilidad normativa, ya sea por la distribución de las competencias en entes
territoriales (ratione loci), por las atribuciones autonormativas a determinados grupos
profesionales (ratione personae), y por el reconocimiento de la autorregulación a
determinados aspectos de la realidad por su especialidad y tecnificación (ratione
materiae).
4) Se produce el fenómeno de la “supraestatalidad normativa” que “supone la adopción
de reglas jurídicas comunes en el ámbito de ordenamientos jurídicos diferentes, por
efecto de explícitos actos de aceptación de la estructura normativa de determinadas
organizaciones internacionales o supranacionales, o bien por el reconocimiento
implícito de normas jurídicas fuera del área en la que inicialmente fueron promulgadas”
(Pérez Luño).

C. Los reglamentos.

Los reglamentos son normas de rango inferior a las leyes dictadas por el poder ejecutivo
estatal, autonómico o local, y que desarrollan disposiciones superiores con fuerza de ley; pero
no pueden contradecirlas. Son ejemplos de reglamentos: los Reales Decretos del Gobierno, las
Órdenes Ministeriales, las Ordenanzas Municipales, etc.

La Administración tiene reconocida una potestad normativa, la potestad reglamentaria, que

también se encuentra sujeta al ordenamiento jurídico.

1) Esto supone, obviamente, la prohibición de emanar actos administrativos anti-jurídicos.

2) La Administración, el poder Ejecutivo, no tiene un poder originario de actuación, sino
que se encuentra vinculada a la existencia de normas jurídicas que le habiliten para
ello.
3) Como consecuencia de lo anterior, la actuación de la Administración supone la
prohibición de habilitaciones expresas, pero sin sujeción a normas. Esto es, no es
posible la desregulación o los apoderamientos en blanco.

En el caso de los “reglamentos independientes” (regulan la organización y funcionamiento de

servicios públicos), ¿ante qué nos encontramos? La Constitución encomienda al Gobierno la
dirección de la Administración y la ley que crea una estructura administrativa reconoce
implícitamente la posibilidad de que el Gobierno regule su organización y funcionamiento. De
esta forma, estos reglamentos se puede decir que tienen cobertura legal.
D. La costumbre.
a. Concepto.

Nos referimos ahora aquellos hechos susceptibles de dar lugar a normas jurídicas, que
cristalizan en lo que podemos denominar Derecho consuetudinario, entendiendo por tal
aquellas reglas que tienen su origen en el uso constante de una comunidad o nación, y que
adquieren carácter vinculante a consecuencia de la existencia de una conciencia jurídica.

En definitiva, entendemos por normas consuetudinarias o costumbre jurídica, aquella forma

espontánea y popular de la creación del Derecho por la que, sin los trámites y formalidades de
la Ley, se manifiesta, en una colectividad determinada, la voluntad jurídica general a través de
los hechos de la propia vida jurídica. Esta definición incluye los dos requisitos que se han
venido exigiendo para que una determinada práctica social genere una norma jurídica, con
todas las consecuencias que ello conlleva.

1) Carácter interno (longaeva consuetudo). Se requiere que el uso que dé lugar a la

costumbre sea muy antiguo, constante y uniforme.
2) Carácter externo (opinio iuris). Que exista una voluntad colectiva de que la norma sea
obligatoria y exigible por un mecanismo social organizado.

b. Relaciones entre ley y costumbre.

A partir del racionalismo, que pretendía conseguir un ordenamiento jurídico deducido de la

razón, y el consiguiente auge del movimiento codificador, la costumbre vio mermada su
importancia. Por ello, como reacción a este movimiento, surgió en Alemania la denominada
“Escuela Histórica del Derecho”. Su principal representante, Savigny, entendía que la
costumbre era la fuente auténtica y genuina porque solo ella era el producto espontaneo del
espíritu popular.

Los criterios que nos permiten diferenciar claramente ambas fuentes son:

a) Origen: La ley emana de un órgano preestablecido para ese fin y de un modo reflexivo y
consciente, mientras que la costumbre surge espontáneamente.
b) Forma: La ley se plasma de un modo expreso, es una norma escrita, mientras que la
costumbre posee un carácter tácito y sólo se da a conocer mediante los usos repetidos.
c) Vigencia: La ley cesa en las condiciones que ella misma u otra ley posterior señalan,
mientras que la costumbre lo hace simplemente por desuso.

De acuerdo con el criterio de su eficacia en relación a la ley, se suelen clasificar las costumbres
en:

a) Costumbre contra legem. Aquella cuyo contenido contradice lo dispuesto en una norma
legal.
b) Costumbre praeter legem. Aquella que suple las lagunas de la Ley.
c) Costumbre secundum legem. Aquella que interpreta o especifica lo establecido en un
mandato escrito.
De acuerdo con el Artículo 1.1 del CC, la costumbre es también fuente del Derecho en nuestro
ordenamiento jurídico. Cabe señalar dos notas fundamentales de la costumbre:

1) Carácter supletorio de la costumbre. La costumbre es una fuente subsidiaria de primer

grado, ya que sólo rige en defecto de ley. (praeter legem). Por su parte, el art. 2.2 del CC
añade que “las leyes solo se derogan por otras posteriores”, por lo que no cabe que una
costumbre llegue a derogar una ley (no cabe admitir la costumbre contra legem).
 Artículo 2.2 CC: Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el
alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la
ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple
derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.

2) El mismo Artículo 1.3 exige que la costumbre sea aprobada. Es prácticamente imposible
exigir a un juez conocimiento completo de las costumbres vigentes en España y, por lo
tanto, no podrá aplicarlas si éstas no son aprobadas.
 Artículo 1.3 CC: La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no
sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la
consideración de costumbre.

E. Principios generales del Derecho y equidad.

a. Los principios como fuente del Derecho.

Mientras que desde posturas iusnaturalistas los principios son enunciados previos a lo jurídico
que deben informar el Derecho positivo, para el positivismo jurídico su única procedencia es
el mismo derecho positivo. El reconocimiento de su existencia requiere, por ello, un soporte
legal. Por otro lado, para las posturas iuspositivistas los principios no serían universales, sino
propios de cada nación y momento histórico determinado.

Es cierto que, en la práctica es frecuente que un principio considerado como tal por posturas
iusnaturalistas sea a la vez principio general del Derecho para las perspectivas iuspositivistas.
Así ocurre con los principios reconocidos en la Constitución Española. En el ordenamiento
jurídico español de acuerdo con los Artículos 1.1 y 1.4 del CC, los principios generales del
derecho poseen carácter de fuente.

 Artículo 1.4 CC: Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

Se trata, por ello, de una fuente subsidiaria o supletoria.

Tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978, nos hallamos ante una nueva clase de
principios: los principios constitucionales. Los principios constitucionales son auténticos
“supraprincipios jurídicos”. Estos conformarían el punto de arranque de las restantes norma
del ordenamiento jurídico.
 1) Partiendo del carácter normativo de la Constitución española, es necesario aceptar
que estos principios poseen eficacia directa, son inmediatamente aplicables por los
tribunales sin que precisen, para ello, previo desarrollo legislativo.
2) Este carácter de “superioridad” de los principios constitucionales permite qué estos
desplieguen su eficacia, especialmente en tres ámbitos:
a) Son fuentes de potestades de los poderes públicos y de garantías para los
ciudadanos.
b) Los principios constitucionales, al igual que el resto de principios generales,
actúan como criterios de interpretación y aplicación del Derecho. Pero,
además, los de rango constitucional extienden esta función interpretativa al
resto de normas constitucionales.
c) Actúan como directrices de actuación que proponen metas y fines.
d) Por último, imponen límites jurídicos a la actuación de estos poderes públicos.

3) La coexistencia o virtualidad simultánea de varios principios constitucionales obligaría

a los operadores jurídicos a buscar un cierto equilibrio entre los principios en
conflicto, sin obviar radicalmente ninguno de ellos.

F. La jurisprudencia.
a. Concepto.

Tradicionalmente, al menos en España, se han venido distinguiendo dos acepciones de la

palabra “jurisprudencia”.

1) Desde un punto de vista amplio sería jurisprudencia la doctrina que emanada de

cualquier Tribunal, independientemente de su rango y categoría, al interpretar y
aplicar del Derecho.
2) Según una acepción estricta, y siguiendo lo dispuesto en el Artículo 1.6 del Código
Civil Español:
 Artículo 1.6 CC: La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la
doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
3) Tras la promulgación de la Constitución de 1978, un tipo nuevo y especial de
jurisprudencia debe ser añadida, la que emana del Tribunal Constitucional.

b. Sistema continental y sistema anglosajón.

El Derecho de tradición anglo-americana se consolida en torno a precedentes judiciales, de

modo que se atribuye a una fuerza vinculante al criterio con que el mismo u otro Tribunal han
resuelto previamente casos semejantes al que es objeto de liberación. Esta regla conocida
como “stare decisis”, ha determinado que, en buena medida, el Derecho de estos países haya
sido creado judicialmente. El principio opera vertical y horizontalmente. Por un lado que exige
que los Tribunales inferiores resuelvan siempre según el criterio adoptado por los de rango
superior. Horizontalmente vincula a los propios Tribunales en el sentido de sus decisiones
anteriores. Sin embargo, y al menos en Inglaterra, tiende en los últimos decenios a hacerse
más flexible.
Volviendo a los países de tradición romanística, uno de los temas más controvertidos de la
teoría del Derecho contemporánea se refiere a la determinación del alcance y del contenido de
esta labor judicial. Algunos juristas afirman que los jueces realmente crean Derecho, existen
otros que, sostienen que no es así. Estos últimos, fieles seguidores de la denominada “teoría
de la subsunción”, defiende que, de entre los poderes atribuidos al Estado, al legislativo le
corresponde la creación de las normas mientras que al judicial sólo su estricta aplicación. La
aplicación del Derecho queda así concebida como una “subsunción”, ya que el Juez tan sólo
debe extraer, para el caso concreto, lo que en la disposición se contiene de modo general y
abstracto.

SISTEMA ROMANO - SISTEMA DE “COMMON LAW” – DERECHO

GERMÁNICO/CONTINENTAL INGLÉS
Un derecho “legal”. La separación de poderes Un derecho “jurisprudencial”. El Derecho se
distingue claramente la creación de la norma consolida en torno a precedentes judiciales.
(poder legislativo) de su mera aplicación − El precedente judicial.
(poder judicial). − La importancia secundara de la Ley
− Primacía de la ley. (Statue Law).
− Importancia residual de la La costumbre como costumbre judicial
costumbre. (precedente).
Carácter hermenéutico de la jurisprudencia.
(Arte de interpretación de textos).

c. La jurisprudencia como fuente del Derecho.

En la actualidad, admitimos que los jueces producen Derecho al menos en los supuestos de
antonimias y lagunas. “El Derecho judicial debe así integrarse en un ordenamiento como un
modo más de producción normativa, en armonía con la ley y no en oposición antagónica con
los restantes tipos de fuentes que integran un sistema jurídico” (Peces-Barba). En esta línea,
Kelsen, reconocía a cualquier sentencia judicial un carácter constitutivo de norma, no
existente con anterioridad a ser dictada. Hart sostiene que la “textura abierta del Derecho”
significa que existen áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado
por los Tribunales o por los funcionarios. Para este autor, en la “zona de penumbra” y en los
campos que la teoría de los precedentes deja abiertos, los tribunales desempeñan una función
productora de normas.

Los cauces mediante los cuales el juez crea realmente Derecho, siguiendo a Peces-Barba, son
tres:

1) A través de la interpretación de las normas generales y ambiguas.

2) Las lagunas existen inevitablemente y el juez crea Derecho a través de esta vía. La
plenitud sólo se produce mediante una colaboración entre el Derecho legal y el
Derecho judicial.
3) El control de la legalidad de los actos administrativos por medio de los tribunales
contencioso-administrativos y el control de constitucionalidad de legislativo son
cauces mediante los cuales los jueces crean Derecho.
El sistema español, tradicionalmente ha negado a la jurisprudencia el valor de fuente del
Derecho. Tal negativa se expresó excluyéndola de las fuentes del Derecho enumeradas en el
Título Preliminar del CC. Así, en el Art. 1.1, que posee rango de norma de aplicación, se
establece que “Las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho”. Sin embargo, tras su reforma de 1974, el Código Civil en el Art. 1.6
establece que:

 Artículo 1.6 CC: La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la

doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

En esta misma línea se admite el recurso a la analogía (Art 4.1) y a la equidad (Art 3.2) y se
postula una interpretación y aplicación de las normas según la realidad social del tiempo en
que han de ser aplicadas (Art 3.1).

 Artículo 4.1 CC: Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no
contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se
aprecie identidad de razón.
 Artículo 3.2 CC: La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si
bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en
ella cuando la ley expresamente lo permita.
 Artículo 3.1 CC: Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras,
en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de aquellas.

La jurisprudencia actúa realmente como fuente del Derecho a pesar de ciertas reticencias en
admitirlo.

6. El ordenamiento jurídico como estructura: unidad, plenitud y

coherencia.

A. La noción del ordenamiento jurídico.

El ordenamiento jurídico como sistema:

a) Normativo. Compuesto de normas (que prevén consecuencias jurídicas para

supuestos de hecho).
b) Coactivo. Regulan el uso de la fuerza y lo respaldan.
c) Institucionalizado. El propio sistema, a través de normas de segundo grado establece
mecanismos de reconocimiento, producción y aplicación de normas.
B. Sobre la unidad del ordenamiento jurídico.

¿Qué es lo que hace que un conjunto de normas constituya un sistema unitario diferente de
otras? Se trata del problema de encontrar un criterio que permita saber cuándo una norma
pertenece a un sistema jurídico y cuándo no y que permita, por tanto, identificar, individualizar
el sistema en cuestión, esto es, fijar sus límites.

I. La noción de validez.

La noción de validez referida a las normas jurídicas puede ser empleada, y de hecho se emplea,
con significados muy distintos:

1) Como sinónimo de existencia formal.

2) Como equivalente a existencia fáctica (perteneciente o relativa a los hechos).
3) Como pertenencia de una norma a un determinado sistema jurídico.
4) Como obligatoriedad y deber moral de obediencia de las normas jurídicas
moralmente justificadas.

Ahora bien, en este apartado lo que nos interesa es el concepto de validez c) Como
pertenencia de la norma a un determinado sistema jurídico, puesto que esta es la cuestión
que guarda relación con el problema de la unidad del ordenamiento.

La validez como pertenencia significa que es una norma válida cuando reúne todas las
condiciones establecidas por el sistema jurídico para considerar que una norma forma parte
del mismo. Tales condiciones son:

Control de validez formal.

1) Determinar si el órgano autor de la norma ha recibido de una norma superior el poder

para dictarla. (competencia formal).
2) Determinar si el órgano autor de la norma ha respetado el procedimiento.

Control de validez material.

3) Determinar si el órgano autor de la norma ha recibido de una norma superior

autorización para regular esa materia (competencia material).
4) Que la norma no sea incompatible con una norma jerárquicamente superior del mismo
sistema jurídico y que no haya sido derogada.

La noción de validez no es suficiente por sí sola para explicar la unidad del ordenamiento
jurídico, ya que no sirve para explicar la existencia y pertenencia al sistema de la norma
suprema del mismo. Existen numerosas propuestas teóricas que tratan de responder al
problema de cuál es el factor o elemento que, en última instancia, dota de unidad al sistema
jurídico.
II. La solución de la jerarquía normativa y la norma fundamental (Kelsen).

Para Kelsen, el elemento que confiere unidad al ordenamiento jurídico se encuentra

constituido por una norma suprema: la norma fundamental, fundante o básica.

Kelsen concibe el ordenamiento jurídico como un sistema dinámico en el que la unidad entre
sus elementos se logra a través del principio de jerarquía normativa que culmina en la norma
fundamental, sobre la que descansa la validez de todo el ordenamiento y que confiere unidad
a éste.

Para Kelsen, en el ordenamiento jurídico como sistema dinámico, las normas formante parte
del mismo no en virtud de su contenido, si no en virtud de su modo de producción Una norma
es válida, esto es, pertenece al ordenamiento jurídico de que se trate, si ha sido producida de
conformidad con una norma de grado superior que establece el modo de producción de
aquella y, en especial, si ha sido creada por el órgano competente para hacerlo, es decir, por el
órgano autorizado para ello para ello en la norma de grado superior. Las leyes, por ejemplo
forman una unidad con la Constitución no tanto por lo que dicen, sino por haber sido
producidas de conformidad con las normas constitucionales sobre producción de leyes.

El ordenamiento jurídico se presenta así como una construcción jerárquica (o construcción en

grados) en la que cada norma obtiene validez de una norma superior y a su vez otorga validez
a las normas de grado inferior.

Una vez llegados a la Constitución se abre un nuevo interrogante: ¿de dónde deriva su validez
la Constitución misma? Pues bien, según Kelsen, la Constitución que sea el punto de arranque
(es decir, que no puede apoyarse en Constituciones anteriores), se fundamenta a través de su
célebre norma fundamental o fundante. De acuerdo con esta norma fundamental hay que
obrar en conformidad con la primera Constitución. Por otra parte, esta norma fundamental no
es una norma real o históricamente existente, ni está puesta por una autoridad. Es una norma
“hipotética”, algo que hay que presuponer para describir el sistema jurídico, y que no deriva su
validez de otra norma. Pero de los análisis de Kelsen se desprende que la norma fundamental
se apoya a su vez en un hecho: que el ordenamiento jurídico que de ella se deriva su validez
sea eficaz.

Estos análisis han dado lugar a que sea subrayado a menudo que, en última instancia, para
Kelsen la validez global del ordenamiento jurídico depende de su eficacia global, siendo objeto
de numerosas críticas por su oscuridad y carácter artificioso, y por no servir realmente para las
funciones que supuestamente se le asignan a la norma fundamental.
III. El criterio de la regla de reconocimiento (Hart).

Por su parte, Hart recurre para explicar la unidad del ordenamiento jurídico a la regla de
reconocimiento. Para este autor una regla es válida, esto es, pertenece al sistema jurídico de
que se trate, cuando satisface los criterios establecidos en la regla de reconocimiento.

Hart evita así algunas de las objeciones que suscitaba la tesis de Kelsen de la norma
fundamental. Y ello, entre otras razones, porque la regla de reconocimiento no es una norma
presupuesta, una mera hipótesis, sino que es una norma positiva, una regla social. La regla de
reconocimiento existe como una práctica generalmente concordante por parte de los órganos
de aplicación (jueces y tribunales) de identificar el Derecho por referencia al criterio o criterios
establecidos en la regla de reconocimiento. Para la existencia de la regla de reconocimiento es
preciso, además, que los jueces y tribunales en su conjunto acepten como vinculantes los
criterios establecidos por dicha regla, de formas que las desviaciones respecto de ellos sean
apreciadas críticamente, en general, por los tribunales del sistema como desviaciones respecto
de criterios vigentes y circulantes.

La tesis hartiana de la regla de reconocimiento como elemento en el que se sitúa el principio

de unidad del sistema jurídico no deja de suscitar ciertos problemas:

1) Problema de la circularidad. De acuerdo con Hart, para saber quiénes son jueces y
tribunales del sistema hemos de acudir a las reglas de adjudicación que son las que
confieren potestad jurisdiccional; a su vez, para determinar si tales reglas de
adjudicación son válidas hay que acudir a los criterios de validez establecidos en la
regla de reconocimiento. Todo ello supone un razonamiento circular que no tiene, en
principio, solución.

2) Problema de la unidad o pluralidad de reglas de reconocimiento. Pese a que, en

ocasiones, habla en plural de reglas de reconocimiento, puede decirse que la tesis de
Hart, sostiene que cada sistema jurídico posee una y sólo una regla última de
reconocimiento. Ahora bien, en los sistemas jurídicos desarrollados la regla de
reconocimiento suele establecer varios criterios últimos de validez jurídica, clasificados
por orden de primacía. De este modo los distintos criterios están “unificados por su
disposición jerárquica”, razón por la cual Hart prefiere hablar en este caso de “una
regla”.

3) Crítica de Dworkin. Dworkin sostiene que un sistema jurídico no está integrado sólo
por reglas sino también por principios. La regla de reconocimiento identifica las
normas a través del “test de su origen”, mientras que los principios no se identifican
por su origen, sino por su contenido, por su fuerza argumentativa. En consecuencia si
se entiende que los principios forman parte del Derecho, hay que rechazar la tesis de
la existencia de una regla de reconocimiento que determina qué elementos
pertenecen al Derecho de una comunidad.
C. Sobre la plenitud y la coherencia del ordenamiento jurídico.

Se dice que un ordenamiento normativo es pleno si regula de alguna forma cada

comportamiento, es decir, que en su regulación contempla una solución para cada caso, y que
es coherente si no se permite más que una calificación para cada comportamiento; es decir,
que regula cada comportamiento de una única modalidad o carácter y sólo de una.

a) Por plenitud se entiende la propiedad por la cual un ordenamiento jurídico tiene una
norma para regular cualquier caso. Puesto que la falta de una norma se suele llamar
“laguna”, plenitud significa ausencia de lagunas. Si tiene, al menos, una respuesta para
cada caso.

b) Por coherencia del ordenamiento jurídico se entiende la ausencia de antonimias, esto

es, que dos o más normas de un mismo ordenamiento no sean incompatibles entre sí.
Cada caso tiene una (y sólo una) respuesta en el ordenamiento. Si tiene solo una
respuesta para cada caso.

Sin embargo, la realidad se encuentra muy lejos de estos ideales de plenitud y coherencia del
ordenamiento jurídico y, en especial, del ordenamiento jurídico estatal (La concepción
estatalista del Derecho reduce el Derecho al Derecho positivo del Estado y afirma la
preeminencia de la ley estatal como fuente del Derecho. Dentro de esta concepción se afirma
la plenitud, pues de lo contrario, si se admitiera que el ordenamiento jurídico no fuera
completo, es decir, que existieran lagunas, el juez tendría que recurrir a fuentes extraestatales
como la costumbre, la naturaleza de las cosas, la equidad, etc. Por su parte, el ideal de la
coherencia del ordenamiento jurídico obedecería esta misma preocupación por asegurar la
certeza jurídica, tratando con ello de cerrar la puerta la incertidumbre y a la arbitrariedad. La
creencia en la plenitud y en la coherencia descansaría sobre el dogma de una supuesta
racionalidad del legislador).

I. El problema de las lagunas y su integración.

Hay que tener en cuenta que de lagunas se habla en dos sentidos distintos:

a) Se entiende por lagunas los sectores sin regulación jurídica dentro del ordenamiento,
de modo que pueden presentarse casos para los que no haya una solución jurídica. (A
las que nos referiremos).
b) Las “falsas lagunas”, las cuales no suponen ausencia de normas jurídicas, sino una
inadecuación de éstas a ciertas exigencias externas, por ejemplo, casos para los que
existe una solución jurídica, pero que no se considera justa, adecuada o admisible.
(inadecuación, desfase o anacronismo)

Hoy se suele reconocer la existencia de lagunas de ley, y todo lo más se niega la existencia de
lagunas del ordenamiento jurídico, sosteniendo el principio de plenitud relativa del
ordenamiento jurídico, ya que los jueces están obligados a decidir y resolver todos aquellos
casos que se le presenten.
  Artículo 1.7 CC: Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en
todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
 Artículo 448 CP: El Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o
so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley, será castigado con la pena
de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a
cuatro años.

Es evidente que el ordenamiento jurídico estatal no es completo en el sentido de que todos los
casos posibles pueden estar expresamente regulados en él, y más concretamente, en la ley.
Ello no obstante, se ha tratado de mantener el principio de la plenitud del ordenamiento
jurídico, aunque en un sentido distinto del anterior, a través de diversas teorías.

a) El “espacio jurídico vacío” de Karl Bergbohm. Según la cual, lo no regulado

expresamente por el ordenamiento jurídico es jurídicamente irrelevante y no hay, por
lo tanto, que hablar de lagunas, sino de límites del ordenamiento.

b) Las formuladas por Zitelmann, Donati y Kelsen. De acuerdo con estas teorías, los
supuestos no regulados expresamente por las normas jurídicas particulares quedarían
dentro del ámbito del ámbito de una “norma general excluyente” (Donati) [“norma
fundamental, general y negativa” para Zitelmann y “regla negativa” para Kelsen”], que
declararía jurídicamente lícito o permitido lo no prohibido, o más en general, como de
libre disposición lo no prescrito.

Ahora bien, frente a este segundo grupo de teorías, puede objetarse, como subraya Bobbio,
que el expediente de la norma general excluyente, consistente en resolver el caso no regulado
de modo opuesto al regulado, no es el único al que se puede recurrir para completar el
ordenamiento jurídico. Esto nos conduce precisamente al problema de la integración de las
lagunas.

c) La integración del ordenamiento. Para quien el ordenamiento jurídico estatal no es

completo, en el sentido de que todos los casos posibles estén expresamente regulados
en él y, más concretamente, en la ley; Bobbio señala que para completarse un
ordenamiento jurídico puede recurrirse, además del expediente de la norma general
excluyente, a dos métodos distintos.

1) La autointegración. Consistiría en la completa integración del ordenamiento jurídico a

través del ordenamiento del mismo y en el ámbito de la propia fuente dominante (la
ley), sin recurrir a otros ordenamientos y con el mínimo recurso a fuentes distintas de
la fuente dominante. Serían procedimientos de autointegración:

a. La analogía (analogía legis). Se suele entender por analogía un procedimiento

argumentativo o razonamiento que permite aplicar una norma jurídica a un
caso que la norma no regula, pero que se asemeja al caso regulado por ella. Se
trata de la existencia de dos supuestos de hecho, uno regulado
normativamente y el otro no, entre los que existe una igualdad jurídica
esencial, una semejanza o similitud, una “identidad de razón” (Expresión
 clásica recogida por nuestro CC). Procederá entonces a aplicar la norma al
supuesto carente de solución. El esquema del procedimiento analógico sería el
siguiente:
− Premisa mayor: Si S (supuesto de hecho de la norma), debe ser C
(consecuencia jurídica).
− Premisa menor: H (el caso dado) no es S, pero es semejante a S.
− Conclusión: Para H, debe ser C.

Este procedimiento de autointegración se encuentra expresamente admitido

en el Artículo 4.1 de nuestro CC.
 Artículo 4.1 CC: Procederá la aplicación analógica de las normas cuando
éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro
semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

Las consecuencias de la aplicación de la analogía son precisamente las

contrarias a las del recurso a la norma general excluyente. Si se aplica la norma
general excluyente, los casos no regulados son resueltos de modo opuesto al
caso regulado. Si se aplica la analogía, el caso no regulado pero semejante al
regulado es resuelto de modo idéntico al regulado.

No obstante, hay ámbitos donde está excluido el recurso a la analogía.

Concretamente, según el Artículo 4.2 del CC:
 Artículo 4.2 CC: Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito
temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los
comprendidos expresamente en ellas.

Además, no se admite la aplicación analógica de las leyes prohibitivas, ni de las

sancionadoras, ni de las limitativas de la capacidad de la persona o de los
derechos subjetivos, pues todas ellas se consideran como disposiciones odiosas
que deben ser entendidas de modo restrictivo y no ser ampliadas por analogía.
En estos ámbitos despliega toda su eficacia la norma general excluyente.

Hasta ahora no hemos referido a la llamado analogía legis (la analogía

propiamente dicha). Pero junto a ella se encuentra la llamada analogía iuris,
consistente en el recurso a los principios generales del Derecho positivo para
integrar las lagunas.

b. Los principios generales del Derecho (analogía iuris). El recurso a los principios
generales del Derecho se identifica, por tanto, con el segundo de los
procedimientos de autointegración a los que alude Bobbio. Estos
procedimientos pueden extraerse por un procedimiento de abstracción de las
normas del mismo ordenamiento positivo y que, en particular, han de buscarse
entre las normas de carácter constitucional.
 Suele decirse que la analogía legis procede de lo particular a lo particular,
mientras que la analogía iuris procede primero de lo particular a lo general y
luego nuevamente de lo general a lo particular. En la analogía legis se toma
como premisa un caso semejante al que hay que resolver y que el
ordenamiento jurídico no regula. En cambio, en la analogía iuris, el punto de
partida del razonamiento lo constituye no una sola norma, sino una serie de
normas de las cuales se induce un principio general. Y es este principio general
el que se aplica para resolver el caso que el ordenamiento jurídico no regula
expresamente. Sin embargo, el procedimiento analógico y el recurso a un
principio general implican un mismo tipo de argumentación: un procedimiento
de subsunción de un caso particular en un principio general, si bien en el
primer supuesto se trata de una subsunción indirecta (a través del caso
semejante), mientras que en el segundo supuesto, la subsunción es directa.

Habrá que diferenciar a su vez entre:

− Analogía. Supone la creación de una nueva norma que se aplica a un
caso no regulado jurídicamente y, por lo tanto es un acto de creación
jurídica.
− Aplicación extensiva. Consiste sólo en la aplicación de la misma norma
para un nuevo caso o supuesto al que se adapta dicha norma, es decir,
a otro contexto o circunstancias distintas.

2) Heterointegración. Consiste en la integración del ordenamiento jurídico a través del

recurso a fuentes distintas de la fuente dominante, pero del mismo ordenamiento
(principalmente, la costumbre, la jurisprudencia, la equidad, la doctrina científica), o
bien mediante el recurso a otros ordenamientos distintos (por ejemplo, al Derecho
romano o al Derecho Natural).

II. Las antinomias y sus criterios de resolución.

En relación con la existencia de antinomias, es decir, de contradicciones entre dos o más

normas del mismo ordenamiento jurídico, se plantean dos problemas distintos.

1) El de establecer cuándo existe una antinomia. Puede decirse que existe una
contradicción normativa cuando dos o más normas imputan al mismo caso soluciones
incompatibles entre sí, de modo que la aplicación simultánea – en tiempo y lugar – de
estas normas resultas imposible. Tipos de antonimia según la incompatibilidad:
− Obligación/prohibición.
− Obligación/permiso negativo.
− Prohibición/permiso positivo.

Para que haya una antinomia, en necesario además que las normas incompatibles se
refieran al mismo caso, a las mismas circunstancias o condiciones fácticas. Para ellos es
preciso que los respectivos ámbitos de validez o campos de aplicación de las normas
incompatibles coincidan en todo en parte, de modo que haya al menos una situación a
la cual sean aplicables todas ellas.
Cabe distinguir cuatro ámbitos de validez de una norma: temporal, espacial, personal
y material. Puede decirse que no existe antinomia entre dos o más normas cuyos
ámbitos de validez temporal, espacial, personal o material no coinciden ni total ni
parcialmente.

Por otra parte, según el diferente grado de superposición de los respectivos campos de
aplicación de las normas en conflicto, Alf Ross distinguió tres tipos de antinomias, o
más exactamente tres tipos de “inconsistencias”, según la terminología empleada por
él.

a) La inconsistencia total-total (o incompatibilidad absoluta). Se da cuando los

campos de aplicación de ambas normas coinciden totalmente, de modo que
en ningún caso pueden ser aplicadas las dos normas sin entrar en conflicto. Si
simbolizamos los respectivos campos de aplicación de cada norma mediante
un círculo, en este caso ambos círculos coinciden o se superponen totalmente.
Se trataría de dos normas de la siguiente manera:
− N1: Si F (a, b, c), entonces P1.
− N2: Si F (a, b, c), entonces P2.

b) La inconsistencia total-parcial (o inconsistencia entre la regla general y la

particular). Se da cuando el ámbito de aplicación de una norma está incluido
totalmente en el de la otra, pero esta última comprende, además casos
adicionales. La primera norma no puede ser aplicada en ningún sin entrar en
conflicto con la segunda, mientras que ésta tiene un campo adicional de
aplicación en el cual no entra en conflicto con la primera. En este supuesto, los
respectivos campos de aplicación de las normas en conflicto pueden
simbolizarse mediante dos círculos concéntricos, uno de los cuales se
encontraría dentro del otro. Por tanto, serían dos normas como las siguientes:
− N1: Si F (a, b), entonces P1.
− N2: Si F (a, b, c), entonces P2.

c) La inconsistencia parcial-parcial. Se daría cuando una de las dos normas

tuviera un campo de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero
también un campo adicional de aplicación en el cual no se producirían
conflictos normativos. Se puede representar esta inconsistencia con dos
círculos secantes. Tendría la siguiente forma:
− N1: Si F (a, b, c + d, e, f), entonces P1.
− N2: Si F (a, b, c + g, h, i), entonces P2.

Para que exista antinomia, es necesario además, según Bobbio, que las normas
incompatibles pertenezcan al mismo ordenamiento jurídico. Hay otros criterios
clasificatorios más amplios para establecer la existencia de normas antinómicas, como
es el de K. Engisch, quien distingue cinco tipos de contradicciones que pueden darse
en el Derecho.
 a) Contradicciones técnico-legales. Se dan cuando varía el sentido o significado
de una misma expresión, al ser usada en contextos diferentes.

b) Contradicciones normativas. Tiene lugar cuando una conducta aparece como

debida y no debida, prohibida y no prohibida, o debida y prohibida a la vez en
normas diferentes. Corresponden a los tipos de antinomias que hemos
analizado con anterioridad.

c) Contradicciones de valoración o axiológicas. En ellas, el legislador, sin caer

directamente en antinomias, no permanece fiel a la valoración por él mismo
realizada. Se trata, más bien, de regulaciones jurídicas no satisfactorias. Ello
sucede, por ejemplo, cuando una norma penal castiga un delito menos grave
con una pena más severa que la prescrita para un delito más grave.

d) Contradicciones teleológicas. Aparecen cuando la relación entre medios y

fines no se da en la práctica, ya que existen normas que impiden la
consecución de determinados fines pretendidos por el legislador.

e) Contradicciones de principio. Suponen desarmonías que aparecen en el

ordenamiento jurídico cuando se tienen en cuenta diversos principios que
pueden entrar en conflicto entre sí, de manera frecuente e incluso inevitable.
Pueden tener tanto un carácter normativo como valorativo.

2) Fijar los criterios para resolver las antonimias – Interpretación armonizadora. Trata
de llegar a una decisión por medio de las herramientas de tal forma que ambas
normas siguen siendo válidas y eficaces.

3) Fijar los criterios para resolver las antonimias – Interpretación derogatoria. Se

sostiene habitualmente que los jueces cuentan con unos principios o criterios de
carácter tradicional, elaborados y transmitidos por la tradición jurídica y como tales los
jueces aplican, aunque no siempre están expresamente recogidos en la legislación.

a) El criterio jerárquico (lex superior). Según el cual la norma de rango superior

prevalece sobre la de rango inferior. Así, la Constitución prevalece sobre la ley,
y la ley sobre todas las demás normas. El Artículo 9.3 de la CE consagra
expresamente el principio de jerarquía normativa.

b) El criterio cronológico (lex posterior). Según el cual la norma posterior deroga

a la anterior en el tiempo. En nuestro ordenamiento jurídico este criterio se
recoge expresamente en el Artículo 2.2 del CC, cuando dice que “Las leyes solo
se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que
expresamente se disponga y se extenderá a todo aquello que en la ley nueva,
sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior…”.
 c) El criterio de especialidad (lex specialis). Según el cual la norma especial (la
que tiene menor extensión material y/o personal) prevalece sobre la norma
general.

Hay que tener en cuenta que en algunos cosas se puede producir un conflicto entre
estos mismos criterios para resolver las antinomias. Esto sucede cuando en presencia
de un conflicto de normas, si aplicamos un criterio resulta aplicable a la primera
norma, mientras que si aplicamos otro resulta aplicable a la segunda norma.
Concretamente, Bobbio sostiene que:

Conflicto entre criterio jerárquico y criterio cronológico (que se produce cuando se da

una antinomia entre una norma superior y anterior y una norma inferior y posterior)
se resuelve a favor del criterio jerárquico.

En los supuestos de conflicto entre criterio cronológico y criterio de especialidad y

criterio jerárquico y criterio de especialidad, la solución dependerá del juicio que se
emita sobre la norma especial.
− Si se considera que la norma especial responde a una exigencia de equidad en
cuanto adaptación de la norma a las particularidades de sus destinatarios,
prevalecerá el criterio de especialidad.
− Por el contrario, si se considera que la norma especial atenta contra la
igualdad consagrando privilegios injustos, el criterio jerárquico e incluso el
cronológico prevalecerán sobre el de especialidad.

Esto mismo ocurre cuando los criterios indicados son insuficientes para resolver la
antinomia, porque no se puede aplicar ninguno de ellos. Ello sucede cuando las
normas incompatibles tienen el mismo rango jerárquico, son contemporáneas y tienen
la misma extensión material y personal. En tales casos, el juez puede recurrir a
criterios tales como el de los principios generales del ordenamiento, el de los intereses
que respectivamente tutelan las normas en conflicto, el de la preferencia de la “ley
favorable” (la que establece un permiso) sobre la “ley odiosa” (esto es, la que impone
obligaciones, prohibiciones), etc.
 III. LA DECISIÓN JURÍDICA
1. El método lógico deductivo en la aplicación del derecho: el
silogismo y sus limitaciones.
A. El método jurídico tradicional
I. Los postulados fundamentales del método lógico-deductivo.

Puede decirse que, el método lógico-deductivo se articula en torno a tres parámetros

fundamentales:

1) El carácter exegético de la labor técnica de los juristas. La labor técnica del jurista
debe limitarse a interpretar (exegesis) el derecho positivo vigente. La labor científica
del jurista consistiría, con mayor precisión, en interpretar textos legales para concretar
su significado.

2) La concepción de la aplicación del derecho como un procedimiento de subsunción.

Según esto, la decisión jurídica presupone un “sencillo” silogismo9 práctico en el cual
la premisa mayor es siempre una norma jurídica abstracta y general, y la premisa
menor consistiría en los hechos concretos fijados por el juez o intérprete, de tal suerte
que la conclusión se produciría automáticamente por el juego lógico de ambas
premisas. El esquema de este procedimiento lógico vendría a ser el siguiente:

Es decir, la tarea del intérprete consistiría en fijar y calificar jurídicamente unos hechos
para que a consecuencia jurídica prevista en la norma se obtenga automáticamente.

4) La fundamentación lógico-deductiva del ideal de seguridad en la aplicación del

derecho. Se supone que el significado de la ley es claro y ofrece siempre soluciones
consistentes para cualquier caso (plenitud y coherencia). La concepción tradicional
fundamenta el ideal de seguridad jurídica sobre fe en el método deductivo que hace
presumir que es posible llegar a esclarecer el significado de la ley en toda su pureza,
mediante los recursos hermenéuticos básicos del método jurídico, sin que el
intérprete cree derecho, sin que se añada nuevo al significado de la ley al interpretarla.

Tipos de silogismo.

“Modus ponens” “Modus tollens”

Si P entonces Q Si P entonces Q
P No Q
Por lo tanto Q Por lo tanto no P

9
Silogismo: Argumento que consta de tres preposiciones, la última de las cuales se deduce necesariamente de las
otras dos.
 “Hipotético” “Disyuntivo”
Si P entonces Q PoQ
Si Q entonces R No P
Por lo tanto si P Por lo tanto Q
Entonces R

II. Postulados hermenéuticos del método lógico-deductivo.

a) La sacralización o centralidad del texto
El texto es un libro único que tiene la consideración de libro sagrado, libro que
contiene todas las verdades y que es por definición perfecto. El intérprete no puede
introducir ni eliminar nada del texto.

b) La racionalidad del legislador.

La interpretación jurídica no sólo busca descubrir un significado de la ley, sino “el”
significado de la ley o, con mayor precisión, el sentido objetivo depositado en la letra
de la ley. Este significado representa o traduce la voluntad del legislador que el
intérprete ha de descubrir con su labor hermenéutica.

El racionalismo desplaza la idea de un legislador antropomórfico10 por la fe en un

sistema conceptual simplificado capaz de asegurar la coherencia y plenitud del
ordenamiento jurídico. De esta manera, la idea de razón desplaza, en buena medida, a
la idea del legislador en tanto que personalidad mítica. Dándose entrada a los
atributos de una imagen moderna del legislador racional, que todavía perviven hoy en
día.

Entre los atributos del legislador racional hay que destacar:

1) Competencia lingüística. Esto es, la presunción de que el legislador conoce las
reglas de uso del lenguaje común, conoce el significado preciso de los
conceptos jurídicos y domina los discursos técnicos ajenos que se incorporan
a la legislación.
2) Racional desde un punto de vista sistemático. Lo cual garantiza la plena
realización de los postulados de perfección, plenitud y coherencia del
ordenamiento jurídico.
3) Actuación lógica. En consecuencia, trata lo igual de forma igual, no crea
normas que lleven a soluciones absurdas, evita disociaciones que no pueden
llegar a ser efectivas, etc.
4) Competencia técnica para legislar en todos los ámbitos en los que interviene
y uso de los instrumentos normativos adecuados para alcanzar los fines que
persigue.

Puede ser que, hoy en día, se tenga una conciencia empírica clara de que el legislador
real no es racional, pero ello no es obstáculo para que los juristas se comporten y
argumenten como sí el legislador fuese racional.

10
Antropomorfismo: Conjunto de creencias o doctrinas que atribuyen a la divinidad la figura o las cualidades del
hombre.
 c) El mito de la certeza hermenéutica. El modelo tradicional parte de un ideal de certeza
del derecho sobre el que pueden plantearse dudas (lagunas, antonimias, etc.)

III. Método lógico-deductivo y procedimiento para la resolución de casos jurídicos.

Desde los postulados reseñados, la metodología deductiva de la concepción tradicional

concibe la aplicación del derecho como una labora puramente exegética que se realizaría
mediante un procedimiento de subsunción de los hechos sobre los que hay que decidir en una
de las normas abstractas y generales del sistema jurídico. También el procedimiento para la
resolución de casos jurídicos se ve impregnado de esa mentalidad.

1) Primera fase. Reconstrucción de los hechos. Debe tender exclusivamente a la

comprobación fáctica (perteneciente o relativo a los hechos) sobre la realización de los
mismo y a la reconstrucción empírica de sus elementos más significativos. Por eso, no
deben involucrarse en modo alguno cuestiones jurídicas en esta fase.

2) Segunda fase. Resolución de la cuestiones de derecho. Se buscaría la norma jurídica

aplicable al caso y se concretaría hermenéuticamente su significado a tenor del caso
concreto. Ahora bien, esta fase también presentaría problemas metodológicos. La
premisa mayor del silogismo práctico no viene dada de una vez en el sistema jurídico.
Todo lo contrario, al no existir en la práctica normas jurídicas independientes y
completas, se ha de proceder a la construcción de la premisa mayor mediante la
agregación de “trozos” de textos legales. Además, puede ocurrir que existan dudas
sobre cuál o cuáles son las normas jurídicas aplicables.

3) Tercera fase. La decisión jurídica. Esta tercera fase se concibe como un acto de
razonamiento encaminado a subsumir los hechos que se han fijado y probado en la
primera fase en la norma jurídica que se ha construido sistemáticamente en la
segunda. A este respecto, hay que advertir que la subsunción plantea dos problemas
diferentes:
− En primer lugar, habría que hacer encajar los hechos de un caso individual en
el supuesto de hecho abstracto de la norma.
− En segundo lugar, no sólo el supuesto de hecho de la norma jurídica tiene un
carácter abstracto. También la consecuencia jurídica plantea los mismos
problemas lógicos. Por eso, habrá de concretarse a tenor del caso.

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

CAPÍTULO IV - DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Artículo 244

1. Las resoluciones de los Tribunales cuando no estén constituidos en Sala de Justicia, las de las
Salas de Gobierno y las de los Jueces y Presidentes cuando tuvieren carácter gubernativo, se
llamarán acuerdos.
2. La misma denominación se dará a las advertencias y correcciones que por recaer en
personas que estén sujetas a la jurisdicción disciplinaria se impongan en las sentencias o en
otros actos judiciales.

Artículo 245

1. Las resoluciones de los Jueces y Tribunales que tengan carácter jurisdiccional se

denominarán:

a) Providencias, cuando tengan por objeto la ordenación material del proceso.

b) Autos, cuando decidan recursos contra providencias, cuestiones incidentales, presupuestos

procesales, nulidad del procedimiento o cuando, a tenor de las leyes de enjuiciamiento, deban
revestir esta forma.

c) Sentencias, cuando decidan definitivamente el pleito o causa en cualquier instancia o

recurso, o cuando, según las leyes procesales, deban revestir esta forma.

2. Las sentencias podrán dictarse de viva voz cuando lo autorice la Ley.

3. Son sentencias firmes aquellas contra las que no quepa recurso alguno, salvo el de revisión u
otros extraordinarios que establezca la ley.

4. Llámese ejecutoria el documento público y solemne en que se consigna una sentencia firme.
Las ejecutorias se encabezarán en nombre del Rey.

Artículo 246

En los casos en que la ley ordene al Secretario formular propuesta de resolución, el Juez podrá
adoptar la modalidad de «conforme» o dictar la resolución que proceda.

Artículo 247

Las resoluciones judiciales que se dicten oralmente y deban ser documentadas en acta en los
juicios verbales, vistas de los pleitos o causas y demás actos solemnes incluirán la
fundamentación que proceda.

Artículo 248

1. La fórmula de las providencias se limitará a la determinación de lo mandado y del Juez o

Tribunal que las disponga, sin más fundamento ni adiciones que la fecha en que se acuerden,
la firma o rúbrica del Juez o Presidente y la firma del Secretario. No obstante, podrán ser
sucintamente motivadas sin sujeción a requisito alguno cuando se estime conveniente.

2. Los autos serán siempre fundados y contendrán en párrafos separados y numerados los
hechos y los razonamientos jurídicos y, por último, la parte dispositiva. Serán firmados por el
Juez, Magistrado o Magistrados que los dicten.

3. Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y

numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados (cuestión de hecho), en su caso, los
fundamentos de derecho (cuestión de derecho) y, por último, el fallo (decisión jurídica). Serán
firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten. Sigue el método tradicional
lógico-deductivo.
4. Al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los
recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello.

B. Crisis del método jurídico tradicional.

I. Las tesis de la discrecionalidad jurídica.
a) Discrecionalidad hermenéutica
Tradicionalmente se ha asociado la discrecionalidad hermenéutica con el uso del
lenguaje para formular normas jurídicas. Según Herbert L.A. Hart, asumir la
discrecionalidad jurídica es el precio mínimo que hay que pagar por el uso del lenguaje
para fijar y hacer explícitas las normas jurídicas. Según este autor, en algunos
supuestos, denominados “casos difíciles”, las imprecisiones del significado de las
normas jurídicas dan lugar a un cierto margen de discrecionalidad hermenéutica.

Situados ante la tesitura de decidir cómo afecta una norma jurídica a un caso concreto,
en muchas ocasiones la solución será fácil y podremos decir con precisión como afecta
esa norma al caso que se considera; pero también nos encontraremos con que en
algunas ocasiones no existe una solución precisa. Dicho de otra manera, en las normas
jurídicas hay un núcleo de certeza y una zona de penumbra.

Cuando la solución cae dentro de la zona de penumbra de la norma, nos encontramos

con que la solución no es evidente y, en muchos casos, nos obliga a elegir entre un
conjunto limitado de opciones posibles igualmente válidas. Como consecuencia de
esta textura abierta del derecho, se genera un margen de discrecionalidad
hermenéutica que provoca la necesidad de elegir entre varias opciones posibles.

Hart hablo de “textura abierta del derecho” para destacar la irreductible

indeterminación del lenguaje legal y el subsiguiente margen de apreciación a la hora
de fijar su significado.

b) Transformaciones del derecho y discrecionalidad burocrática

Existen supuestos en los que la discrecionalidad rebasa los límites de lo que puede ser
considerado como un asunto estrictamente metodológico. Más aún, en términos
generales, la crisis del método lógico-deductivo no tiene sólo que ver con las críticas
teóricas que se han venido realizando desde finales del siglo XIX; pues la
discrecionalidad deja de ser algo atípico y se convierte en un elemento central e
inevitable de las dinámicas jurídicas.

El desarrollo del derecho regulativo trae consigo una característica, el debilitamiento

de la autoridad y la rigidez formal de las normas jurídicas a favor de un importante
incremento de la discrecionalidad y las aperturas del derecho hacia todo tipo de
presiones sociales y políticas y, en general, criterios de oportunidad. Todo lo cual
determina un importante factor de crisis del principio tradicional de legalidad, que
habría cedido márgenes importantes de actuación ante el empuje de la praxis político-
burocrática.
 Además, la propia orientación de este derecho a fines; la consiguiente evaluación de
su eficacia en función de resultados; su apertura a la incidencia de factores
económicos, políticos y a otros criterios de oportunidad; etc. Nos sitúa ante un
auténtico proceso de “desdiferenciación” de los sistemas político y jurídico y, en
general, la incidencia de circunstancias de oportunidad y alarmas sociales en la
aplicación de un derecho que se torna flexible y maleable para responder a las
exigencias de la lógica político-burocrática en la realización del derecho.

Dos modelos extremos de aplicación del Derecho

Subsunción mecánica Decisionismo judicial
Modelos de La aplicación del derecho como una La aplicación del derecho
aplicación tarea formal de carácter lógico- como una decisión estratégica
del Derecho deductivo. de carácter político:
 El juez como aplicador puro del  El juez como creador puro
derecho. del Derecho.
 Neutralidad  Interés
Limitaciones De carácter social e ideológico. De carácter legal y formal.
 Hacen imposible una aplicación  Obstruyen o condicionan
neutra y rígida de las normas. la libre ponderación de
hechos y normas.

¿Existe discrecionalidad judicial? (Juan Antonio García Amado)

Dos tipos de doctrinas jurídicas han tratado de negar la discrecionalidad judicial: por un
lado el formalismo ingenuo del siglo XIX, propio de la Escuela de la Exégesis (Francia) y de
la Jurisprudencia de Conceptos (Alemania); por otro lado, el formalismo sofisticado de
finales del siglo XX. Por contra, el positivismo jurídico del siglo XX ha visto en la
discrecionalidad judicial una consecuencia, tan inevitable como conveniente de todo
sistema jurídico real.

Con el término discrecionalidad aludimos a la libertad que el juez disfruta a la hora de dar
contenido a su decisión de casos sin vulnerar el Derecho. Por tanto, cuando afirmamos que
tal discrecionalidad existe en algún grado, queremos decir que el propio Derecho le deja al
juez márgenes para que este elija entre distintas soluciones o entre diferentes alcances de
una solución para un caso. Tal cesión de espacios decisorios puede deberse a dos causas:

1) Que las mismas normas hayan querido expresamente remitir al juez la fijación de
la pauta decisoria (el juez fallará discrecionalmente, decidirá en equidad, etc.)
2) Que las normas jurídicas, prácticamente todas, están hechas de un material
lingüístico que es por definición abierto, indeterminado. Por tanto, siempre
pueden aparecer casos cuya solución resulte dudosa o equívoca a la luz de dichas
normas.
 Por el contrario, una decisión es arbitraria cuando el juez decide libremente, pero
concurriendo todas o alguna(s) de las siguientes notas:

a) Vulnera las pautas decisorias (claras y terminantes) que el sistema jurídico le fija
para el caso. Que ninguna norma general y abstracta sea capaz de determinar al
cien por cien la solución de todos los casos que se le puedan someter y las
soluciones diversas entre las que el juez tenga que optar, no significa que no haya
casos claros y soluciones precisas. Son los llamados casos fáciles.

b) Se demuestra que lo que guía la elección del juez son móviles incompatibles con
el sistema jurídico que aplica y con su función dentro de él; como interés
personal, propósito de notoriedad, miedo, prejuicios sociales o ideológicos, etc.

c) Cuando el juez no da razón ninguna de su fallo o cuando su motivación del mismo

contienen razones puramente inadmisibles, ya sea por absurdas, anti-jurídicas o
incompatibles con los requerimientos del sistema jurídico.

[A] Doctrinas negadoras de la existencia de la discrecionalidad judicial

Estas doctrinas consideran que la discrecionalidad judicial no es conveniente y, por otro
lado, que es evitable, y lo es porque el sistema jurídico posee caracteres o propiedades que
lo ponen en condiciones de proporcionarle al juez la solución única y precisa de cada caso,
sin que las valoraciones o elecciones de éste sean necesarias.

1) El formalismo ingenuo del siglo XIX: Escuela de la Exégesis y Jurisprudencia de

conceptos.
Estas dos escuelas sostenían que la decisión del juez tenía un carácter puramente
formal, ya que consistía en un simple razonamiento a partir de premisas que al juez le
venían perfectamente dadas y acabadas. Concebían el sistema jurídico como
completo (ausencia de lagunas), coherente (ausencia de antinomias) y claro
(interpretaciones innecesarias o muy sencillas).

En cuanto a la premisa menor del silogismo11 judicial, estaría constituida por los
hechos del caso, y también estos se le ofrecen al juez con total independencia de
cualquier juicio suyo. Las cosas son o no son, y son o no con independencia de las
opiniones del juez. El juez, por tanto, juzga de los hechos que son, no de los que a él le
parecen o de cómo a él le parecen.

Otra forma de explicar lo anterior es mediante la teoría de la subsunción. Las

mencionadas escuelas sostenían que la aplicación del Derecho, la solución de los casos
por el juez, es mera subsunción12 de los hechos bajo la norma que los abarca y los
resuelve, y esa subsunción es una labor poco menos que puramente mecánica.

11
Silogismo: Argumento que consta de tres proposiciones, la última de las cuales se deduce necesariamente de las
otras dos.
12
Subsumir: Considerar algo como parte de un conjunto más amplio o como caso particular sometido a un principio
o norma general.
 Aunque comparten lo que acabamos de decir, la Escuela de la Exégesis y
Jurisprudencia de Conceptos mantienen también diferencias que se explican por el
contexto histórico de cada una.

Resumamos esta ideología dominante en el pensamiento jurídico del siglo XIX:

a) El sistema jurídico es perfecto, en cuanto que contiene en sí (ya sea bajo la

forma de artículos de un Código, Francia; ya sea de esencias prepositivas,
ideales, (Alemania) siempre una única solución correcta para cada caso que el
juez haya de decidir.
b) La actividad decisoria del juez se explica como pura subsunción del caso bajo la
correspondiente regla del sistema, por lo que su actividad reviste un carácter
casi mecánico.
c) El razonamiento en que esa actividad desemboca tiene la estructura de un
silogismo simple, del que la premisa mayor es dicha regla y la premisa menor
los hechos; por lo que de esas dos premisas y de ninguna más se deriva, con
necesidad lógica, el fallo a modo de conclusión.
d) La esencia de la labor judicial es cognoscitiva: el juez no es propiamente
alguien que decide, sino que meramente conoce lo que para un caso dispone
como solución necesaria el sistema jurídico, limitándose a extraer las
consecuencias del sistema para ese caso.
El método correcto que ha de seguir la decisión judicial es un método de
conocimiento.

Este formalismo ingenuo comenzó sus crisis en las últimas décadas del siglo XIX al no
poder superar las críticas devastadoras de autores como el Jhering o Gény, o de la
Escuela de Derecho Libre o de las distintas corrientes del Realismo Jurídico de Kelsen.
Lo que entre todos fueron dejando sentado con rotundidad es que ningún sistema
jurídico posee aquellos tres idílicos caracteres de plenitud (ausencia de lagunas),
coherencia (ausencia e antinomias) y claridad (ausencia de indeterminación).

La perfección del sistema jurídico y la negación de la discrecionalidad judicial ha

regresado con fuerza a finales del siglo XX y domina hoy, en pleno siglo XXI, esta vez de
la mano de doctrinas que podemos denominar axiologismo13 jurídico, representadas
por autores como Dworkin y por los teóricos más radicales del neoconstitucionalismo,
ejemplificado en autores como el Zagrebelsky (El Derecho dúctil).

13
Axiología: Teoría de los valores.
2) El formalismo nada ingenuo de finales del siglo XX: de algunos alemanes dudosos a
Dworkin, y de Dworkin al neoconstitucionalismo.
Hay tres doctrinas que coinciden en la siguiente idea: el sistema jurídico se compone
de estratos, y en tales estratos hay que distinguir un estrato superficial y otro profundo
o subterráneo.

a) En el primero se hallarían las normas de derecho positivo, en su formulación

convencional; los enunciados que el legislador produce y se agrupen en
códigos, leyes, reglamentos, etc.
b) El estrato profundo sostiene y da su inspiración al primero, su sentido último,
su razón de ser y la perfección que le falta. La materia ya no es lingüística sino
axiológica, no es empírica sino ideal, y no imperfecta, esto es, incoherente y
oscura, sino perfecta, pues contiene solución única, consistente y definida para
cualquier caso.

El sistema jurídico recuerda a un “iceberg”, hay siempre una naturaleza superficial,

constituida la primera por enunciados jurídico-positivos, y una naturaleza profunda,
constituida por valores. El conocimiento profundo del Derecho está al alcance sólo de
quien domine el método de “excavación” que permite superar el dato superficial,
equívoco, dudoso, y captar las verdades plenas que en el fondo del sistema se guardan,
al modo de solución correcta para cada caso que al Derechos se someta. Este método
se explica unas veces como empática capacidad del juez sabio y virtuoso para descubrir
la coherencia que en el fondo mantienen los valores vigentes en una sociedad; o como
vía que recorre, para llegar a la verdad, aquella parte de nuestra razón que se ocupa de
los asuntos valorativos (política, moral, Derecho) y que se llama razón práctica.

Como es obvio, el ancestro teórico de estas doctrinas es el Iusnaturalismo tradicional,

pero, en materia de interpretación y aplicación del Derecho en el último siglo, la
función que tradicionalmente el Iusnaturalismo cumplía la han asumido doctrinas
como éstas que vamos a examinar: Jurisprudencia de Valores, Dworkin y
neoconstitucionalismo.

El mejor antecedente del actual neoconstitucionalismo se encuentra en la doctrina

alemana llamada Jurisprudencia de Valores. El contexto histórico del que nace es el
siguiente: De 1919 a 1933, bajo la Constitución de Weimar, profesores de Derecho y
jueces alemanas comulgaban en un pensamiento fuertemente estatista que veía en el
Estado la suprema encarnación de la nación. La noción misma de ciudadano calaba mal
en esta filosofía, que más bien quería para el Estado súbditos y no el reconocimiento
de su dignidad y sus valores frente a él. El modelo imperante en Alemania no era el del
Estado de Derecho, sino el del Derecho de Estado. El positivismo mayoritario era un
positivismo estatista, todo lo que en el Derecho y la vida social cuenta nace del Estado
y se debe al Estado, nada se debe tolerar si perjudica la vida propia y la supervivencia
del Estado.
Ese predominio del pensamiento jurídico anti-democrático, anti-constitucional y de
gusto fuertemente autoritario explica en buena parte que en la doctrina de ese
tiempo, sobre la interpretación y aplicación del Derecho, dominara la llamada teoría
subjetiva de la interpretación, a tenor de la cual las normas debe interpretare y
aplicarse ateniéndose a lo que con ellas quiso su autor, guiándose, por tanto, por la
voluntad del legislador. Con Hitler, el estaticismo organicista y el autoritarismo hallan
entonces su síntesis plena. El Führer, encarnación y supremo intérprete del sentir y la
voluntad del pueblo alemán, es fuente máxima del Derecho, y toda norma jurídica
debe interpretarse y aplicarse desde el absoluto respeto a la voluntad del Führer.

En 1945 y con la caída del nazismo, los mismos profesores y jueces que actuaron al
servicio de Hitler, bajo un alarde de hipocresía dieron un vuelco a sus doctrinas y
afirmaron haber creído siempre en la democracia, el parlamentarismo, los derechos
humanos y el Estado de Derecho. Por otro lado, se escudaban en que habían estado
muy influidos por el pensamiento de Kelsen, al que seguían con convicción. La idea
expuesta por Kelsen: “El Derecho es el Derecho y que toda ley que haya sido elaborada
con respecto al procedimiento legislativo establecido es Derecho y debe ser obedecida
por los jueces sin que quepa justificación de ningún tipo, ni jurídica ni moral para su
desobediencia” decían haberles obnubilado y, por ello, no habían podido encontrar
base teórica para resistirse a las aberraciones jurídicas del nazismo.

Aquellos autores alemanes después de 1945 se apresuraron a proclamar que el

derecho positivo no agota el Derecho, y que del sistema jurídico forman parte principal
ciertos valores morales que impiden su degradación en injusticia. Así nació la
Jurisprudencia de Valores, de la mano de autores como Larenz y tantos otros cuyo
pasado oscuro quedó olvidado durante décadas.

Para la Jurisprudencia de Valores las normas legales o de derecho positivos

(enunciados jurídico-positivos contenidos en la Constitución, las leyes, etc.) tienen su
fundamento y perfecto complemento en todo un sistema articulado y consistente de
valores que les subyace. Esos valores son elemento constitutivo y esencial del Derecho
mismo. Así, las lagunas no habrán de resolverse desde la discrecionalidad del juez que
no encuentra norma positiva, pues podrá hallarla prepositiva. Lo que en el plano del
lenguaje de las normas positivas puede dar lugar a dudas interpretativas, se vuelve
claro cuando se atiende a ese fondo material de valores que alienta bajo cada norma e
inspira su lectura desde los casos.

La doctrina es tildada de conservadora debido a que ofrece un claro límite al legislador

democrático y un patente otorgamiento de la primacía a los jueces, que ya no son
meros guardianes de la Constitución, sino custodiosos de la Justicia, del Bien. El
imperio de la ley que es propio del Estado de Derecho se ve sometido a una restricción
que no estaba en el diseño inicial de tal Estado ni de la democracia: para que una ley
sea Derecho y vincule al juez no sólo ha de ser formalmente conforme con la
Constitución, sino también materialmente compatible con el Orden Necesario del Ser,
o con el Sistema Objetivo de Valores, o con lo que quiera que sea el nombre de esa
realidad que ya no permite al legislador mandar lo que quiera que la Constitución no
prohíba, sino que le impulsa a hacer con lo que objetivamente sean el Bien y la Verdad.
Tras la que parecía la crisis irreversible del Iusnaturalismo, esta doctrina vuelve a
entronizar el sacerdocio de los jueces. Hoy el mito imperante, objeto de una fe
unánime es el juez racional. Los valores están en buenas manos, pues frente a la
estulticia constitutiva del legislador, el juez es sabio por definición; frente a la
inmoralidad de los tribunos del pueblo, el generoso y desinteresado servicio de los
jueces a la Justicia.

La aportación de Dworkin va a consistir en acercar a la sociedad esos valores

extrapositivos, pero jurídicos, para los que la Jurisprudencia de Valores aún buscaba un
anclaje en exceso metafísico y ahistórico. El paso siguiente, consumado por el
neoconstitucionalismo, consistirá en colocar esos valores, ya sociales, dentro de la
Constitución y, al mismo tiempo, retomar el componente metafísico para confirmar
una nueva síntesis: la Constitución positiva es Constitución metafísica. Ya no será el
Derecho el que se desdoble en una parte superficial o positiva (imperfecta) y una parte
profunda o prepositiva (perfecta), sino que es la parte suprema del derecho positivo, la
Constitución, la que se duplica en:

a) Constitución formal o procedimental (imperfecta). La puede conocer y

entender cualquiera, tanto en lo que tiene de precioso como en lo que deja
indeterminado.
b) Constitución material (perfecta). Observada con todo rigor y presión por
profesores y los Tribunales Constitucionales, capaces los unos y los otros de
ver y extraer de ella cosas tales como cuántas cárceles debe haber en un país o
cuál puede ser exactamente la tasa máxima de interés de los créditos
hipotecarios. Culminación o apoteosis del mito del juez racional.

En Los Derechos en serio de Dworkin, se plantea expresamente como oposición a la

doctrina de la discrecionalidad mantenida por Hart, el cual había dicho que las normas
se expresan en el lenguaje ordinario, que padece siempre de vaguedad y que, por
tanto, hay casos jurídicos claros y casos dudosos. Según Dworkin, reconocer dicha
discrecionalidad equivale a admitir que la norma que decide esos casos es una norma
que:

a) Es creada por el propio juez, aunque sea dentro del espacio o margen de
posibilidades que la vaguedad de la ley le deja
b) Es aplicada retroactivamente, pues se usa para decidir sobre hechos
acontecidos con anterioridad a dicha creación judicial de la norma.

La solución que propone Dworkin consiste en asumir que el Derecho se compone de

algo más que de esos enunciados normativos que solemos llamar derecho positivo y,
ese algo más son los principios.
El sistema jurídico se compone de reglas, que son enunciados que tienen la estructura
supuesto de hecho y consecuencia jurídica, y principios, que son normas que nos dicen
que unas cosas están bien y otras cosas están mal, pero sin especificar cuáles son las
unas y las otras, lo que no impide que el juez pueda acabar conociendo perfectamente
y en cada caso eso que los principios mandan sin decir.

Según Dworkin, los principios viven primariamente en la moral social. Todo conjunto
de normas jurídico-positivas se asienta y encaja con una determinada moral social,
propia de la sociedad histórica en la que el legislador (o los jueces) alumbra las normas
positivas. Cada norma positiva, pues, cada regla dada por el legislador positivo, tiene
su explicación en los patrones morales de la respectiva sociedad, y puesto que ésa es
su esencia no puede contradecirla a la hora de hallar aplicación. Si la aplicación de una
de esas reglas choca con los propósitos de las normas morales que están en su base,
deben éstas prevalecer en detrimento de la pura expresión de aquella, de su
semántica, sin que por ello se contraríe el Derecho, pues éste es la suma de dos partes:
el derecho positivo, que es la parte superficial o menos importante, y la moral social
desde la que ese derecho positivo se explica, que es la parte profunda y fundamental.

− ¿Pueden conocerse con precisión esas normas morales que son al tiempo
jurídicas aunque no sean derecho positivo?
− ¿Podemos hallar en ellas respuesta exacta y precisa para absolutamente
cualquier caso cuya solución de derecho positivo nos resulte dudosa?

La respuesta de Dworkin es que sí. Para este autor no hay sitio para discrecionalidad
ninguna y la labor del juez no es propiamente decisoria sino, en realidad, cognoscitiva:
el juez aplica Derecho, pero no optando entre las soluciones que le parezcan
compatibles con la ley o coherentes con ella, sino averiguando, descubriendo,
conociendo, cuál es exactamente la solución única que el sistema jurídico reserva para
cada caso.

− ¿Y quién puede conocer esa solución única que en el fondo del Derecho yace
para cada caso, esperando ser descubierta?

Dworkin le pone nombre a ese juez ideal: se llama Hércules. Como ninguno somos
verdaderamente Hércules, tampoco podemos saber exactamente qué es eso que
idealmente deberíamos saber para estar en condiciones de saber lo que hay que saber.
Dworkin ha sido muy útil para los que han querido rematerializar la Constitución y
ponerla al servicio de sus valores. El esquema resultante quedaría más o menos así:

a) Si por debajo de todo derecho positivo está la moral social que lo inspira, lo
explica, lo condiciona y lo complementa, por debajo de la suprema norma
positiva, la Constitución, estarán las más altas normas de esa moral social de
base.
b) Si el Derecho se perfecciona, de modo que en lugar de vaguedades, antinomias
y lagunas, habilitadoras todas ellas de discrecionalidad judicial, contiene una
única solución correcta para cada caso, habrá que pensar que si integramos la
Constitución-enunciado, o Constitución lingüística, con esos componentes
objetivos de la moral social, la Constitución puede ser leída como síntesis de
todas las soluciones únicas que en el sistema jurídico se contienen para todos
los casos.
c) Si esa solución única correcta para cualquier caso se contiene en el sistema
jurídico, y si puede ser conocida perfectamente por un juez Hércules perfecto,
cuanto más sabios y expertos sean los jueces, tanto más se aproximarán a ese
modelo de Hércules.
d) Los jueces más sabios y expertos son los de los Tribunales Constitucionales, por
lo que podemos y debemos pensar que sus decisiones son las objetivamente
correctas para cada caso o, al menos, las más correctas que un ser humano
puede alcanzar y aplicar.
e) Puesto que Dworkin nada ha dicho de la posibilidad de un legislador Hércules,
podemos suponer que el legislador es bruto sin remisión. Por ello, sólo nos
consolará la confianza en que los primos de Hércules que integran las más altas
Cortes dejarán sin aplicación todo mandato del legislativo que se oponga al
Bien y a la Verdad.
f) La Constitución lingüistica, que habla a los ciudadanos en su lenguaje, no es la
verdadera Constitución, solo una versión simplificada de los atributos del sabio
platónico. La verdadera y auténtica Constitución sólo le habla, sin palabras, a
Hércules.

La última vuelta de tuerca, hasta hoy, la dan los más radicales representantes del
denominado neoconstitucionalismo. El gran mérito de los neoconstitucionalistas
es haber descubierto la manera de hacer expreso lo inexpresado: en las clausulas
valorativas y las proclamas de principio que en la Constitución se contienen se
tornaría derecho constitucional positivo ese entramado de valores morales que
son la parte superior y principal del Derecho, ahora ya por fin revestidos de
Derecho constitucional positivo.

La Justicia, por ejemplo, ya no es un importante valor externo al Derecho, sino

parte plena del sistema jurídico, pues al mismo lo incorpora su suprema norma, la
Constitución. Según esta doctrina, cuando el contenido de una ley sea considerado
injusto por el órgano judicial competente, dicho órgano deberá declarar la
inconstitucionalidad de dicha ley por oponerse al valor constitucional Justicia. Por
otro lado, cuando la ley proporcione para el caso una solución que no le haga
justicia al mismo, habrá que hacer dejación de tal ley y resolver dicho caso desde
lo que para él disponga la Justicia o cualquier otro valor constitucional que venga
al caso.
Naturalmente, en una sociedad plural y de libertades rigen múltiples y muy
variadas concepciones sobre qué sea lo justo, a qué obliga la solidaridad, etc.
¿Cómo puede conocer ese juez el contenido de tales valores a fin de que podamos
confiar en que no haga pasar por tales sus convicciones personales? Y la única
respuesta que está doctrina insinúa puede sintetizarse así:

a) Si la Constitución expresamente menciona tales valores, habrá que pensar

que es porque existen.
b) Puesto que existen, habrá que pensar que existen con pleno y preciso
contenido.
c) Puesto que existen con pleno y precio contenido, habrá que pensar que
dicho contenido se puede conocer.
d) Puesto que ese contenido se puede conocer, habrá que pensar que su
supremo conocimiento está al alcance de los órganos a los que la
Constitución confía su tutela.
e) Puesto que la Constitución confía tal tutela a los jueces y al Tribunal
Constitucional, habrá que pensar que éstos pueden conocer
supremamente el contenido de aquellos valores constitucionales y lo que
los mismos disponen para cada caso.
f) Por tanto, el verdadero e indubitado contenido de lo que los valores
constitucionales prescriben para la solución de cada caso es lo que al
respecto digan los jueces y tribunales, y especialmente el Tribunal
Constitucional.

Aparentemente son dos doctrinas muy opuestas, pero sus profundas

coincidencias son sorprendentes: ambas son formalistas, pues participan por
igual en las siguientes ideas interrelacionadas:

a) El sistema jurídico es perfecto, pues en algún lugar de su fondo

contiene predeterminada la solución correcta para cada caso.
b) Esa solución correcta puede y debe ser conocida y aplicada por el juez.
c) Existe algún método que permite al juez aplicar a cada caso que
resuelva esa única solución correcta.
d) No queda sitio para la discrecionalidad judicial, que es mala cosa.
e) El juez es mero aplicador del derecho, nunca creador.
f) La ideología de los jueces no condiciona ni mediatiza sus decisiones, al
menos cuando el juez se esfuerza bastante por conocer aquellas
soluciones prefijadas, o cuando es un juez de suficiente nivel.
[B] Doctrinas que afirman la discrecionalidad judicial
Entre las corrientes que han mantenido que la discrecionalidad judicial existe y es
inevitable podemos diferenciar:

a) Una radical. Representada por autores del realismo jurídico y, más recientemente,
por algunos de los adscritos al movimiento Critical Legal Studies. Afirma que dicha
discrecionalidad es total y absoluta, que todo lo que hace el juez lo hace siempre y
por definición a su “libre albur” y que la cosa no tiene posibilidad de limitación ni
arreglo.
b) Una moderada. Tiene su mejor ejemplo en el positivismo jurídico del s.XX,
paradigmáticamente representado por Hart, y mantiene que el ejercicio de la
discrecionalidad puede y debe ser limitada.

¿Son realistas los que afirman que todo juez hace meramente lo que le da la gana?
No fueron sólo los autores pertenecientes al realismo jurídico lo que insistieron en que el
juez disfrutaba de una libertad total para decidir a su antojo. Tres razones principales
habría de que el libre hacer del juez no conozca auténtico límite ni traba alguna, por
mucho que se finjan seguridades jurídicas, y en cada una de esas razones insistió
particularmente una escuela distinta:

a) La Escuela de Derecho Libre: Aparece en Alemania, en las dos primeras décadas

del siglo XX, representada por una serie de autores (Kantorowicz, Fuchs, etc.).
Fueron los más insistentes negadores de aquellos tres dogmas del formalismo
ingenuo del XIX (plenitud, coherencia y claridad del sistema jurídico). Defendía que
la sentencia la pone el juez, no el sistema jurídico mismo con sólo sus normas y
con el juez como puro y simple portavoz. Pretendían enseñar que la ley y su
significado político alcanza para poco y que, sus oscuridades, consecuencia de que
el lenguaje del legislador, tiene poco de exacto; sus incoherencias y sus
insuficiencias, seguidas de que el mundo cambia más aprisa de lo que cualquier
legislador puede prever y responder, convierten al juez en centro del sistema y
señor cuasiabsoluto del Derecho. Al resultar que el juez verdaderamente decide y
determina, el juez deberá de conocer más cosas que de metafísicas conceptuales:
habrá que enseñarles ética, teoría, política, economía, psicología, etc.
b) Realismo jurídico. Tanto la versión norteamericana como la escandinava,
coinciden en el postulado de que “No hay más Derecho que lo que dicen las
sentencias”. Frente al Derecho de raíz formal, el Derecho de verdad es el que sirve
para responder la pregunta que se hace el “hombre malo”: ¿Qué me puede ocurrir
si hago tal cosa?” Y en el modo en el que los tribunales responden a estos o
aquellos comportamientos dependerá de factores sociológicos y psicológicos, pero
nada, o casi nada, del dato formal de cuáles sean las palabras de la ley vigente.
Un lema central de los realistas es que “los jueces primero deciden y después
motivan” Es decir, antes escogen el fallo del caso, guiados por sus personales
móviles (ideologías, intereses, extracción social, etc.), y luego redactan una
motivación con la que disfrazan de resultado lo que no es más que producto de su
personal cosecha.
 c) Critical Legal Studies. Algunos de los más radicales autores del movimiento Critical
Legal Studies, actualizaron los postulados de esas dos pasadas corrientes:
a) El lenguaje de las normas carece de capacidad para dirigir el
comportamiento decisorio del juez.
b) La ley es puro significante sin significado, simple apariencia carente de
toda capacidad directiva, y por esa razón, el juez sólo está sometido a la
presión de los poderes establecidos y las ideologías dominantes.
c) La seguridad jurídica es un supremo engaño, que hace a los ciudadanos
sentirse protegidos por las normas, allí donde, en realidad, el juez solo es
servidor inerte, una marioneta a merced de los poderes.

[C] Ni apolíticos ni integrados: el positivismo jurídico del siglo XX

Una idea clarísimamente presente en todos los autores relevantes del positivismo jurídico
del siglo XX (Kelsen, Hart, Bobbio, etc.), es la de que la aplicación del Derecho por vía de
decisión judicial no es ni puede ser, en modo alguno, un puro silogismo, una mera
subsunción.

Un autor positivista que resulta claro para el tema de la discrecionalidad, ése es Hart. En su
obra El concepto de Derecho, explica que el lenguaje de las normas tiene márgenes de
vaguedad, lo que Hart llama zonas de penumbra. Por tanto, algunos casos no reciben de
las normas una solución clara y terminante, sino que en principio son varias y distintas las
soluciones que la norma permite para ellos, y tendrá qué ser el juez quien por vía de
interpretación, precise ese significado que en el enunciado de la norma parece impreciso.

Así pues, Hart discurre por un camino intermedio entre dos extremos. Por un lado
discrepa de aquel positivismo ingenuo del XIX, que pensaba que los enunciados
normativos eran perfectamente claros, con lo que ni haría falta interpretarlos ni dejaban
ningún resquicio para la libertad decisoria del juez. Por otro, discute también el
escepticismo radical de los realistas, pues la práctica jurídica no es ese caos de
imprevisibilidad en el que los enunciados jurídicos en nada determinan al juez y éste hace
siempre lo que le da la gana.

Hart sostiene que ni lo uno ni lo otro: sólo cierta discrecionalidad es inevitable, pero en lo
que es inevitable es inevitable. En ese margen, lo único que podemos hacer es exigirle al
juez que justifique exigentemente, mediante razones convincentes y compartibles, sus
opciones y las valoraciones en que se basan. Estas razones jamás podrán ser prueba plena
de que dio con la única respuesta correcta, sencillamente porque un caso no tiene una
única respuesta correcta cuando las palabras de la ley permiten varias. Para explicar esa
labor es más exacto usar el término valoración, juicio valorativo. Las soluciones que la ley
no prefigura claramente no están prefiguradas en ninguna parte. La decisión del juez tiene,
pues, un elevado componente de responsabilidad personal, que no puede traducirse en
responsabilidad jurídica. Al juez sólo se le pueden pedir cuentas de su decisión en cuanto
quede demostrada su mala fe o patente por completo su desvarío. Para la ley solución
correcta es cualquiera que no vulnere su texto.
 2. La justificación de la decisión jurídica: el derecho como
argumentación.

A. Las aperturas hermenéuticas de la decisión jurídica.

I. Casos fáciles, casos difíciles y casos fundamentales.

La revisión crítica de los planteamientos teóricos e ideológicos sobre los que descansa el
método jurídico tradicional no has situado ante un panorama abierto. El reconocimiento de un
margen de apreciación o discrecionalidad en la decisión jurídica nos obliga a replantearnos
ese modelo y hacer algunas precisiones previas. En ese sentido es necesario distinguir entre:

a) Casos fáciles o rutinarios. Son aquellos en los que los hechos encajan en el núcleo de
certeza de la norma jurídica, y que en consecuencia no generan especiales dificultades
de tipo técnico para su resolución. Aunque es imposible pensar en casos
auténticamente fáciles, hablaremos de ellos cuando no se planteen especiales
dificultades de tipo técnico-jurídico y cuyas soluciones no den lugar a controversia.
b) Casos difíciles o dudosos. Serían aquellos en los que la decisión jurídica no se muestra
como algo unívoco, esto es, donde la existencia de dificultades de tipo fáctico o
relacionadas con la aplicación de la norma al caso concreto determinan una opción,
limitada, de soluciones posibles igualmente válidas. Según esto, la estructura de la
decisión de los casos difíciles presentaría el siguiente esquema.

APERTURAS DE LA DECISIÓN EN LOS DECISIÓN DEL CASO: (Di)

CASOS DIFÍCILES

La decisión jurídica en los casos difíciles implica un conjunto de opciones

hermenéuticas dentro del marco limitado de posibilidades que determina la existencia
de un margen de apreciación o discrecionalidad. En consecuencia, en muchos casos la
decisión jurídica final presupone una serie de decisiones previas: en torno a los
hechos; sobre cuál es o cuáles son las normas jurídicas aplicables al caso y cuál es su
alcance para el caso concreto. La decisión del caso, según esto, será el resultado de un
conjunto de decisiones previas referidas a los hechos controvertidos (Hi); a la norma
aplicable al caso (Ni) y a la fijación del alcance de la misma (Ii) que culmina en una
decisión final (Di) mediante la cual se elige una solución dentro del haz de
posibilidades que determinan las decisiones precedentes.

La comprobación fáctica es el conjunto de actividades encaminada a constatar que el hecho

ha ocurrido realmente. La prueba de los hechos puede no ser concluyente y dejará espacios
para que el razonamiento jurídico fáctico hilvane indicios y reconstruya procesos lógicos y
experienciales basados muchas veces en juicios probabilísticos. Por otro lado, también es
necesario construir el hecho, darle un significado jurídico.
La elección de las normas aplicables no se trata, tan sólo, de la complejidad que supone la
búsqueda entre la multiplicación progresiva de textos y preceptos legales. Además, el jurista
puede encontrar que o bien no existe una solución clara para el caso planteado o que existen
varias soluciones normativas igualmente válidas. Para diferenciar este tipo de problemas de los
derivados de la oscuridad o la textura abierta del lenguaje, algunos teóricos se refieren a los
mismos hablando de los problemas lógicos de la interpretación jurídica.

La especificación del significado de la norma aplicable también puede dar lugar a dificultades
y márgenes de apreciación derivado de la “textura abierta del derecho”. El mito de la certeza
del derecho conduce a la presunción de que las decisiones jurídicas se limitan a especificar el
contenido de los textos legales. Ahora bien, este postulado, choca con dificultades lingüísticas
y metodológicas. El intérprete tiene que optar ante una serie de variantes sabiendo que según
se siga una u otra solución del caso planteado puede ser diferente. Por eso, quizá, nunca se ha
dejado entera libertad al intérprete. Además del texto de la ley, en el que queda depositado un
significado que no se puede eludir.

Por último, la decisión final integraría las decisiones parciales previas en una decisión
definitiva, mediante la cual se elige una solución como la más correcta dentro del haz de
posibilidades que determinan las decisiones precedentes. Pero, en los casos difíciles, nos
encontraremos ante la tesitura de un salto no deductivo que integraría los problemas previos y
los márgenes de incertidumbre propios de la decisión final. Estos cabos sueltos escaparían ya a
las posibilidades del razonamiento técnico propiamente dicho, desbordando las reglas de
método tradicional. Ahora bien, incluso dentro de este margen último – limitado – de
incertidumbre, la decisión no tiene por qué ser arbitraria y de hecho no suele serlo. Suele
estar basada en criterios o argumentos adicionales de carácter lógico o valorativos – sociales,
políticos, económicos, etc. –.

c) Casos meramente dudosos y casos fundamentales (casos trágicos). Dentro de los

casos puede resultar beneficioso aceptar la distinción propuesta por R. Dworkin. Esta
distinción puede ser útil para destacar que en algunos supuestos los casos difíciles no
obedecen exclusivamente a la existencia de razones técnicas (lagunas, ambigüedades,
lingüísticas, etc.), sino a razones de índole moral, política, etc. Ahora bien, este no
tiene por qué suponer renunciar al modelo de las normas, sino realzar la dimensión
axiológica en la decisión de los casos fundamentales en los que se integraría normas y
principios como fundamentos de la decisión. Al respecto conviene subrayar que la
dimensión política y, en general, axiológica está presente en todo tipo de decisiones
jurídicas; pero quizá es conveniente realzar esta dimensión en los casos que
denominamos fundamentales.
APERTURAS DE LA DECISIÓN EN LOS DECISIÓN DEL CASO: (Di)
CASOS FUNDAMENTALES
 En los casos fundamentales, la dimensión axiológica de la incertidumbre se realza
como consecuencia de las propias circunstancias que concurren en el caso y la
relevancia de principios y normas de contenido “material” a aplicar en este tipo de
supuestos. Lo cual lleva a la necesidad de abrir la justificación de la decisión a modelos
de razonamiento adecuados a la dimensión de “peso” de tales principios y normas de
contenido material, que hacen de la decisión jurídica en este tipo de casos una tarea
especialmente abierta y promueve exigencias de justificación que, como vamos a ver
en el próximo apartado, desbordan los estrechos límites de los planteamientos
positivistas más estrictos.

II. Aperturas y justificación racional de la decisión jurídica.

a) La justificación positivista de la decisión jurídica como punto de partida: evitando la
arbitrariedad.
Las últimas versiones de las tesis positivistas promueven el reconocimiento de la
existencia de un margen de discrecionalidad insoslayable (innegable) en la decisión
jurídica. En primer lugar, aunque niegan que pueda afirmarse que una solución es
absolutamente cierta, garantizan un mínimo de seguridad: las decisiones adoptadas no
pueden oponerse a la norma o normas jurídicas que se aplican, sino que tienen que
producirse dentro de los márgenes más menos difusos que éstos establecen. En
segundo lugar, se prescinde de “falsas seguridad” y se acepta que el fundamento
último de la decisión descansa en criterios adicionales, no jurídicos: estándares
valorativos, sociales, políticos, económicos, etc.

Las teorías positivistas, por otro lado, también ponen de manifiesto, con toda su
crudeza, el trasfondo del mito de la certeza del derecho. Desde el momento en que las
decisiones jurídicas definitivas y firmes han sido adoptadas de acuerdo con las reglas
del sistema jurídico, aunque no sean materialmente ciertas, son incontestables.

b) Las teorías de la argumentación jurídica.

Las teorías de la argumentación jurídica de autores como Aulis Aarnio y Robert Alexy,
frente a la concepción metodológica tradicional, defienden que el legislador real no es
racional, o lo que es igual, que no hace leyes perfectas que prevean las soluciones
claras y no contradictorias para cualquier caso hipotético que pueda producirse, y que,
por tanto, quienes tienen que ser racionales son los juristas, quienes interpretan y
aplican la ley. En este sentido, entienden que la solución correcta no es otra cosa que
el resultado más razonable.
La aceptabilidad racional de una decisión jurídica, según esta teoría, descansa en su
justificación, esto es, en la fuerza de las razones que la justifican. Es decir, si se conoce
cuál es el criterio de racionalidad de una cultura jurídica y la interpretación realizada
se adapta al modelo ideal de razonamiento jurídico construido de acuerdo con el
mismo; entonces, según estos autores, la solución jurídica resultante maximizaría las
expectativas de certeza y de seguridad posibles en el ámbito de la ciencia jurídica.
Según Chaïm Perelman, la racionalidad jurídica descansa en el método, en la
racionalidad de la metodología que se sigue para tomar esta decisión. Entiende que el
procedimiento adecuado para la justificación de las decisiones jurídicas es el método
de la “nueva retórica”. Dentro de las premisas de la teoría de Perelman encontramos
una distinción importante entre los juicios de verdad (que construyen los científicos
para exponer sus teorías) y los juicios de valor (sobre los que descansan las decisiones
jurídicas). La demostración empírica es imposible de realizar en el caso de los juicios de
valor, ya que éstos carecen de referente empírico. Por eso, la objetividad de las
decisiones jurídicas no es idéntica a la objetividad que pueden alcanzar los científicos.
No tiene nada que ver con la verdad. La objetividad se busca mediante el método de la
argumentación racional descansa en el acuerdo o en la aceptación generalizada de la
decisión jurídica.

Para que se acepte una decisión jurídica esta tiene que ser razonable. El jurista que
toma la decisión que tiene que tratar de convencer a los destinatarios de la decisión
que esa decisión debe ser aceptada porque es la decisión más razonable. En el ámbito
de los valores lo que se pretende es mostrar – no demostrar – la racionalidad de los
juicios de valor para conseguir así la adhesión o el acuerdo sobre los mismos.

En otro orden de cosas, hay que advertir que por medio de la argumentación racional
se busca convencer, no persuadir. La convicción no sólo pretende ser válida para un
sujeto un grupo de sujetos en particular, sino para todos los seres dotados de razón.

Según la teoría de la argumentación racional de Perelman, los fundamentos de la

objetividad en el ámbito de la decisión jurídica descansan, en primer lugar, en la
existencia de una elección o decisión razonable y, en segundo lugar, en la hipótesis de
un auditorio universal como medio para controlar la “razonabilidad” de la decisión
(los argumentos aceptables por el auditorio universal tendrían una validez tan grande
que su objetividad no tendría nada que envidiar a los juicios de verdad).

El desplazamiento desde lo que podríamos llamar la economía dogmática de la

imprecisión, que caracteriza el método jurídico tradicional, hasta una especie de
economía racional de la imprecisión, puede aportar algunas soluciones tanto teóricas
como prácticas a los problemas que se han planteado.

Reconocer la existencia de esa economía racional de la imprecisión en la decisión

jurídica supone, de entrada, aceptar que la decisión jurídica es una decisión humana y
políticamente controvertida. Lo cual debe llevar a reconocer, también, que es una
decisión insegura y por eso mismo responsable. En definitiva, despojadas de las
pretensiones últimas de certeza y neutralidad que promueven – y de paso de las
fundamentaciones que sustentan esas pretensiones –, las teorías de la argumentación
racional pueden ser un instrumento útil para los juristas.
Racionalidad formal de la decisión. Una decisión es formalmente racional si y sólo si:

1) Respeta los principios de universalidad y coherencia (no comete errores de tipo

lógico).
2) No elude la utilización como premisa de alguna fuente del Derecho de carácter
vinculante.
3) No desconoce la existencia de hechos probados en la forma debida.
4) No utiliza como elementos decisivos de la fundamentación, criterios éticos, políticos,
etc. no previstos específicamente (aunque podrían estarlo genéricamente) en el
ordenamiento.

Razonabilidad de la decisión. Una decisión razonable si y sólo si:

1) Se toma en situaciones en que no se podría o no sería aceptable tomar una decisión

que respete los criterios de la racionalidad formal (carácter subsidiario de la
razonabilidad).
2) Logra un óptimo equilibrio entre las distintas exigencias que se plantean en la decisión
(ponderación).
3) Obtiene un máximo consenso: la cuestión del auditorio.

Predeterminación Discrecionalidad Arbitrariedad

Racionalidad formal Razonabilidad Irracionalidad

c) La justificación lógica sensu largo de la decisión jurídica.

Salvadas estas cautelas, la justificación de las decisiones jurídicas puede optimizarse
recurriendo a las técnicas de la argumentación judicial, en particular en los casos
difíciles y fundamentales donde los márgenes de apreciación e incertidumbre parecen
aconsejar la utilización de recursos argumentativos y no un razonamiento puramente
lógico-deductivo.

La justificación se desplaza desde los planteamientos de una lógica en sentido estricto,

esto es, como un cálculo deductivo formalizado en mayor o menor medida, hasta
plantearse como una justificación lógica sensu largo, o sea, como una lógica de la
argumentación que incluiría aquellas formas de razonamiento a las que en un sentido
amplio podemos referirnos como formas racionales.
 Según esto la justificación de los casos difíciles seguiría las siguientes pautas:
JUSTIFICACIÓN DE ( ): “h” D

Donde A haría referencia a la existencia de un razonamiento argumentativo; a

argumentos de tipo fáctico relacionados con la construcción de los hechos, el
razonamiento probatorio, argumentos probabilísticos, etc.; a argumentos
metodológicos relacionados con la búsqueda de la norma aplicable: prevalencia,
fuentes, interpretación armonizadora o derogatoria, etc.; a argumentos
metodológicos de carácter hermenéutico, construidos a partir de reglas y criterios
interpretativos de diverso tipo; y, por último, a los criterios y argumentos
adicionales que complementan el conjunto del soporte argumentativo mediante el
cual se justifica la decisión jurídica en los casos difíciles.

Mientras que en los casos fundamentales el modelo anterior de justificación se vería

modificado para acomodar el mayor peso de la dimensión axiológica, en este tipo de
caso en orden a una correcta fundamentación de la decisión jurídica.

JUSTIFICACIÓN DE ( ): “h” D

Donde A haría refería a la existencia de un razonamiento argumentativo y, más

concretamente, a los argumentos encaminados a sopesar el contenido material
de los principios y normas aplicables al caso; a los argumentos técnico-jurídicos –
fácticos, metodológicos, etc. – siempre presentes en cualquier caso jurídico; a los
argumentos adicionales; a los posibles argumentos políticos adicionales; y a
otro tipo de argumentos adicionales.

III. ¿Dentro o fuera del Derecho?

Como consecuencia del agotamiento de los planteamientos lógico-deductivos en torno a la

decisión jurídica, nos hemos visto en la necesidad, de dotar de un soporte argumentativo a
dicha decisión y, en particular, sobre todo en los casos difíciles y fundamentales, de tomar en
consideración el juego de criterios valorativos, económicos, sociales, etc.

La incorporación de estos espacios materiales a veces se produce desde dentro del derecho,
como cuando se argumenta a partir de principios constitucionales o de valores recogidos en un
texto legal (morales, sociales y políticos), pero otras veces operan realmente como criterios
adicionales. Una de las preguntas clave de la Teoría del derecho en este último supuesto pasa
por aclarar si tales criterios y argumentos realmente adicionales están fuera o dentro del
derecho.
H. Kelsen, por ejemplo, nunca admitió que tales criterios fuesen pertinentes jurídicamente. Su
concepción sobre la Teoría “pura” del derecho, y la separación radical del derecho con
respecto a la moral, la política y otros ámbitos y discursos sociales le impedían aceptar esa
solución, con lo cual dejó a la pura subjetividad la decisión dentro del margen de apreciación
que permitan las normas aplicables. H. Hart vendría a decir con posterioridad que fuera del
núcleo de certeza de la norma se puede exigir prudencia al juez y también consideró la
presencia efectiva de criterios adicionales, y subrayó que dejando a salvo su incorporación en
textos legales – en particular en las Constituciones – operan como criterios adicionales.

Ahora bien, es necesario reconocer que la decisión jurídica en muchas ocasiones se abre a
espacios de “no derecho”. Por lo demás, bastaría distinguir con el antes y el después. Desde el
momento en que se recogen como fundamento de la decisión jurídica, pueden y deben ser
controlados. Tanto desde un punto de vista teórico, como desde la perspectiva estrictamente
jurídica del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE)
tales criterios deben ser objeto de control.

 Artículo 9.3 CE: La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa,

la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad
y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En definitiva, la propia decisión incorporaría tales criterios al ámbito de control y la crítica

jurídica, con lo cual no hay obstáculo para considerarlos incorporados al ámbito del Derecho.

B. La motivación de las decisiones jurídicas.

I. Cuestiones previas.

Justificar una decisión consiste en tratar de fundamentar los criterios que la hacen aceptable.
Aunque principios como el de la sumisión de los poderes públicos a la ley y al derecho, o los
más específicos de seguridad jurídica o de interdicción de la arbitrariedad, exigen que la
decisión jurídica sea siempre una decisión ajustada al derecho y justificada en todo caso; la
justificación se torna imprescindible, en particular, en los casos difíciles y en los casos
fundamentales, donde adquiere las características de una justificación sensu largo y no se
reduce a un razonamiento puramente lógico-deductivo. Lo cual no quiere decir que se
prescinda de la justificación sensu estricto.

II. La motivación de las decisiones jurídicas.

Los ordenamientos jurídicos modernos establecen tajantemente la obligación de motivar las

decisiones judiciales. El artículo 120.3 CE sanciona la obligación de motivar las sentencias
judiciales. Extremo que no sólo afecta a las decisiones definitivas de los jueces y tribunales,
sino que alcanza incluso a otras resoluciones como los autos y, en algún caso a las
providencias.

 Artículo 120.3 CE: Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia
pública.
 En nuestro sistema jurídico-constitucional, la motivación de las sentencias judiciales tiene
también la finalidad de garantizar el principio de separación de poderes. En un sistema de
aplicación judicial de la ley, los jueces no pueden crear derecho, no deben sobrepasar ni eludir
el contenido de la ley cuando aplican el derecho. La motivación de las sentencias facilita el
control de la legalidad de la decisión.

Dejando a salvo lo anterior, también es cierto que la exigencia de motivar las decisiones
judiciales representa una garantía de que las mismas no van a ser arbitrarias. Pero, también
aquí, la supervivencia de la concepción tradicional hace que los motivos legales tengan una
importancia sistemática superior al resto de razones que fundamentan sensu largo la decisión
jurídica.

III. La estructura de la motivación de las decisiones jurídicas.

La estructura de la motivación de las decisiones judiciales en nuestro sistema jurídico está

estrechamente determinada por los principios básicos del sistema de aplicación judicial de la
ley, un sistema basado en el principio de legalidad y en la supremacía de la ley como fuente
del derecho. Con todo, la realidad se encargará de forzar y corregir los postulados dogmáticos
allí donde su fuerza ideológica no sea capaz de contrarrestar sus insuficiencias.

1) Entre los motivos de las sentencias se pueden encontrar, de entrada, argumentos que
recogen información y pruebas sobre los hechos del caso. Estos motivos figuran en un
apartado específico de la sentencia, donde se recogen los fundamentos de hecho y los
hechos probados del caso, en un intento de mantener la separación lógica entre las
cuestiones de hecho y las cuestiones de derecho. La fijación de los hechos y las
pruebas se hacen constar con antelación a las cuestiones jurídicas.

2) Dentro de lo que se ha denominado capítulo de la motivación legal mínima, podemos

encontrar un conjunto de motivos en los que se argumenta sobre la legislación
aplicable al caso y las precisiones necesarias sobre su significado y la oportunidad de
su aplicación. Estos motivos se localizan ya entre los fundamentos de derecho de la
sentencia y se caracterizan, frente a los que vamos a denominar “motivos legales
concretos”, por su no contaminación con los hechos del caso. La motivación legal
mínima vendría a ser algo así como la formación de la premisa mayor del silogismo en
que consistiría la decisión jurídica.

3) Entre los fundamentos de derecho, pueden encontrarse argumentos pertenecientes al

capítulo de lo que se ha dado en llamar motivación legal concreta. En este capítulo, a
veces sólo categorialmente diferenciable del anterior, nos encontramos con motivos
que dan cuenta de la calificación jurídica de los hechos, esto es, la determinación de
cuál el supuesto de hecho en el que encaja la reconstrucción de los hechos del caso y
su consecuente valoración jurídica, y la determinación de las consecuencias jurídicas
de la norma aplicable al caso. Esto es, según el modelo de la concepción metodológica
tradicional, se podrían agrupar dentro de este apartado los razonamientos que dan
cuenta de la subsunción de los hechos en la norma aplicable y la especificación de las
consecuencias jurídicas de la premisa mayor para el caso concreto.
No es extraño encontrar, en casos de cierta enjundia, un cuarto capítulo o conjunto de
argumentos que integran lo que pudiera denominarse motivación complementaria o
argumentos racionales en sentido estricto. Se trata de los razonamientos y estimaciones del
juez o tribunal necesario para completar – axiológica o racionalmente – el sentido literal del
texto, subsanar una laguna en la regulación legal, etc. Todavía, este tipo de motivos no se
consideran con fuerza suficiente para legitimar una decisión judicial. De ahí que, a veces, aun
siendo la auténtica razón del fallo, aparecen minusvalorados o tiendan a pasarse por alto.

“El derecho como Argumentación” (M. Atienza).

3. La decisión jurídica y la interpretación de los hechos.

(1) La prueba de los hechos. Actividad investigadora encaminada a buscar la demostración de
ciertos hechos.

a) Actividad de carácter cognoscitivo. Partiendo de la idea de que podemos llegar a saber

lo que ha pasado, aunque con limitaciones. Lo que justifica la decisión es el hecho de
que el jurista se aproxime a la verdad, no tanto su autoridad como intérprete.
b) Basada en pruebas y elementos de prueba.
− Medios de prueba. Todo aquello que permite conocer hechos relevantes para
la causa (un testimonio, un documento, etc.)
− Resultado probatorio. El resultado que obtenemos a partir de los medios de
prueba (“Ticio es hijo de Cayo”, “Ticio estaba en el lugar de los hechos”, etc.)
− Procedimiento probatorio. Razonamiento mediante el cual, a partir de los
medios, alcanzamos el resultado: prueba directa o inferencial14

PROCEDIMIENTO PROBATORIO
PRUEBA INFERENCIA
PRUEBA DIRECTA PRUEBA DEDUCTIVA PRUEBA INDIRECTA O
INDUCTIVA
Procedimiento de Procedimiento de Procedimiento de
verificación de enunciados verificación de enunciados verificación de enunciados
fácticos mediante la fácticos basado en una fácticos basado en
observación empírica de los inferencia deductiva a partir inferencias de carácter
hechos. de otras premisas verificadas. inductivo a partir de otras
premisas verificadas (la
(La infalibilidad del resultado hipótesis explicativa).
no depende del
razonamiento sino de la
calidad epistemológica de las
premisas)
Ejemplo: reconocimiento Ejemplo: prueba documental Ejemplo: cualquier prueba
judicial, inspección ocular, (legal), pruebas científicas, la circunstancial. (Amenazas
etc. coartada, etc. (prueba ADN) previas a un asesinato, etc.)
CERTEZA ABSOLUTA CERTEZA MUY ALTA PROBABILIDAD

14
Inferencia. Es aquella acción y efecto de inferir (sacar una consecuencia de otra cosa, deducir algo, conducir a
un resultado). La inferencia nace a partir de una evaluación mental entre distintas expresiones, que al ser
relacionadas como abstracciones, permiten trazar una implicación lógica.
 c) Destinada a constatar la verdad o falsedad de ciertos hechos.
− Teoría sintáctica. La verdad como coherencia. Todo enunciado está integrado
dentro de un conjunto de enunciados. Un relato coherente sobre los hechos
que se ajusta al enunciado que se entiende como verdadero. El jurista debe
poner todo su esfuerzo en encontrar un relato coherente independientemente
de que lo que ahí se diga sea la auténtica realidad sucedida.
− Teoría pragmática. La verdad como consenso. Además de tratarse de unos
enunciados coherentes, estos deben ser, a su vez, reconocidos y eficaces.
− Teoría semántica. La verdad como correspondencia. Los relatos de los hechos
tienen que corresponderse con lo realmente sucedido. El ideal de
correspondencia puede ser que no sea perfecto debido a las numerosas
limitaciones del ser humano, pero entendemos que esa correspondencia
puede aproximarse lo máximo a lo sucedido. Es decir, nos colocamos bajo un
modelo cognoscitivista; se puede y se debe buscar el conocimiento verdadero
de los hechos, aunque ese conocimiento esté o sea limitado (institucional y
epistemológicamente).
d) Desemboca en enunciados prescriptivos.

(1) El carácter reglado de la prueba

a) La verdad jurídica como verdad histórica y normativa. Histórica (hace referencia a lo

realmente sucedido) y normativa (porque es la decisión que pone fin a la discusión y
por tanto da a entender qué es lo que reamente ha sucedido).

b) La tensión entre garantías institucionales y epistemológicas.

Garantías institucionales (o de validez) Garantías epistemológicas (o de verdad)

Marco institucionalizado de reglas Reglas metodológicas no institucionalizadas.
procesales.
Su finalidad es asegurar una respuesta más o Su finalidad es aproximar, en la mayor
menos rápida que ponga fin al conflicto o medida posible, los enunciados sobre los
garantizar otros valores que junto con la hechos a la verdad.
obtención de la verdad se consideran dignos
de protección.
− Reglas institucionales que sirven a la vez
de garantías epistemológicas.
− Reglas institucionales no epistemológicas.
− Reglas institucionales contra
epistemológicas.

Ley Orgánica 6/1985, 1 de julio, del Poder Judicial.

 Artículo 11: 1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe.
No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales.
 2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y
excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de
ley o procesal.

3. Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva

consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las
pretensiones que se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales
cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento
establecido en las leyes.

 Artículo 24 CE: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en
ningún caso, pueda producirse indefensión.

Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la

defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra
ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar
los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a
no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.
La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no
se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

 Presunción. Dar por ciertos determinados hechos a través de la inferencia entre

“hechos probatorios” y “hechos a probar”.

− Presunciones humanas o naturales. Se dan a partir de máximas de la

experiencia comunes.

− Presunciones legales. Contenidas en la ley (presunción de inocencia).

1) “Iuris tantu” (Relativas). Son presunciones que admiten prueba en

contrario. Todo el mundo es inocente, mientras no se demuestre lo
contrario.

2) “Iuris et de iure” (Absolutas). No admite prueba en contrario. Por

ejemplo, el artículo 55 del Estatuto de Trabajadores establece como
nulo el despido discriminatorio, como puede ser el de trabajadoras
embarazadas. Es decir, se aplica incluso aunque se desconociese su
embarazo y se tratase de un despido motivado por otros móviles.

− La prueba de cargo es la que permite desvirtuar la presunción.

(3) La valoración de la prueba.

Sistemas de valoración de la prueba

Prueba formal Prueba informal
Reglas procesales que prescriben el valor de El operador jurídico es quien atribuye el valor
los medios de prueba a los medios de prueba
 Ordalía.  Íntima convicción.
 Prueba legal.  Valoración en conciencia.
 Libre valoración. Etc.
Sistemas de valoración de la prueba.

Prueba legal Libre valoración

Las normas procesales prescriben el valor El juez valora
de los medios de prueba. discrecionalmente el valor de
los medios de prueba.
Proceso penal Valoración en conciencia de
todas las pruebas
practicadas. (741 Y 973
LECr)*
 Interrogatorio no contradictorio.  Valoración según las
(316.1 LEC) reglas de la “sana
Proceso civil  Documentos públicos salvo usura (319 crítica”. (316.2; 319.3,
LEC) 326.2, 348, 376, 382.3
 Documentos privados no impugnados LEC)
(326.1 LEC)
 Etc.

A. “Cuestiones de hecho” y “cuestiones de derecho”.

La debilidad de la teoría formalista se extienda a otro asunto, el del “silogismo judicial” como
teoría general del juicio. En esa representación del juicio, la premisa mayor establece la norma
a aplicar, la premisa menor expresa los hechos probados, y la conclusión contiene la decisión
lógicamente resultante de ambas premisas. El razonamiento del juez se apoyaría pues en
fundamentos objetivos pero que pertenecen a universos separados; la narración de los hechos
(“quaestio facti”) debe limitarse a reflejar como un espejo las cosas que han sucedido en el
pasado, y el derecho (“quaestio iuris”) intervendría para imprimir desde el exterior el sello de
un “deber-ser” a un “ser” que está ahí.

Constituye un error pensar que todo lo concerniente a la premisa mayor del “silogismo
judicial” (las disposiciones legales y su interpretación”) es sólo una “quaestio iuris”, y todo lo
que respecta a la premisa menor (los hechos y su prueba) es sólo una “quaestio facti”. Ocurre,
en cambio que la supuesta premisa mayor interviene tanto la “quaestio facti” (ej. si España
firmó o no tal Tratado internacional) como la “quaestio iuris” (ej. qué significa el artículo
tercero de tal Tratado); e igualmente en la premisa menor incide la “quaestio iuris” (ej. qué se
entiende por asesinato) junto a la “quaestio facti” (ej. ¿cometió Pedro un acto que se llama
“asesinato”?).

Cuestiones de hecho (Quaestio facti) Cuestiones de Derecho (Quaestio iuris)

Actividad de carácter cognoscitivo
Fundada en pruebas y elementos de prueba
Destinada a constatar la verdad o falsedad
de los hechos
Desemboca en enunciados descriptivos
dotados de valor en torno a la existencia o
inexistencia de tales hechos
Actividad de carácter interpretativo
Fundada en criterios hermenéuticos
Destinada a atribuir un significado a una
disposición
Desemboca en enunciados prescriptivos
sobre la calificación jurídica del supuesto
controvertido
B. Los hechos del Derecho.
I. No hay hechos preformados.

Es al cabo de un par de abstracciones cuando aparece el “hecho”; no antes. Determinar un

“hecho jurídico” se convierte por tanto en un problema semántico puesto que el “hecho” es lo
que la norma define como presupuesto de su aplicación. En realidad, el “hecho” es lo que se
dice en torno a una situación, es un enunciado sobre la realidad, no la realidad misma. Los
hechos pueden comprendidos sólo bajo la forma de proposiciones. Sin proposiciones no puede
haber hechos; los hechos dependen esencialmente del lenguaje.

C. ¿Qué hechos deben ser probados?

En principio, sólo exigirían prueba los hechos pertinentes para el caso examinado, pues sería
irracional ocuparse de hechos carecen de importancia para la decisión judicial. Sin embargo,
no todos los hechos pertinentes requieren ser probados; esto es: algunos sí pero otros no.

I. Hechos que exigen prueba.

a) Los hechos contestados por las partes. Normalmente la confrontación entre las partes
que intervienen en el proceso suele incluir alguna controversia referente a los hechos.
El órgano judicial se encuentra ante una proposición y su negación, y tiene que decidir
por cuál de ellas opta.

b) Los hechos no contestados pero dudosos. Sin embargo, a veces, pese a que una de las
partes no conteste los hechos invocados por la otra, el tribunal puede dudar acerca de
si las partes se han aliado o de si hay igualdad entre ella. En ese caso, el juez puede
exigir que sean probados hechos no contestados por las partes.

c) Los hechos que destruyen una presunción jurídica. Para destruir una presunción se
deben probar los hechos. Las presunciones suelen expresarse en una fórmula parecida
a ésta: “si se da un estado de cosas, y si falta la prueba en contrario, se debe reconocer
la existencia del hecho conforme a esa presunción”. Por tanto, la prueba en contrario
es necesaria para negar el hecho que se ha dado como existente.

II. Hechos que no exigen prueba.

a) Los hechos notorios. Una manera prudente definirlos sería considerarlos como el
conjunto de nociones que pertenecen a la cultura media de un círculo de personas
dado.

b) Los hechos deducidos de otros hechos probados. Tampoco es necesario probar los
hechos “deducidos” de otros hechos ya probados cuando se trata de una “deducción”
en el sentido lógico de ese término, pues el hecho deducido lo sería merced a una
inferencia y no gracias a una prueba empírica.

c) Los hechos dados como existentes por una presunción cuando falta la prueba en
contra. Las presunciones ex definitione no requieren prueba, pues es la ausencia de
prueba la condición de posibilidad de una presunción.
D. El derecho a la prueba y la relevancia de las pruebas.

En el entramado de principios que vertebran la actividad probatoria sobresale como el primero

(cronológicamente al menos) el derecho a la prueba, que confiere a las partes la facultad de
utilizar todos los medios de prueba idóneos a los fines del proceso. Pero de inmediato se
disparan dos preguntas: 1) ¿Vale cualquier tipo de pruebas?; 2) ¿se pueden utilizar
ilimitadamente las que a priori son válidas?

I. Pruebas típicas y pruebas atípicas.

Las “pruebas típicas”. En tiempos pasados, la preocupación por la “certeza” exigida por los
derechos de las partes, había determinado la necesidad de un sistema probatorio rígido. Los
medios de prueba a utilizar debían ser los previstos legalmente, pues la certeza desaparecería
si no hubiera un listado preciso de los medios de prueba utilizables.

Las “pruebas atípicas”. Hoy, la jurisprudencia y doctrinas prevalentes sostienen que son
también utilizables las llamadas “pruebas atípicas” (las que no figuran en el listado de “pruebas
típicas”. Se sostiene que las pruebas previstas en los códigos no conforman una lista cerrada.
Sin embargo, aunque hay quienes las consideran suficientes para fundamentar el
convencimiento del juez, también hay quienes limitan su alance a servir de indicios nada más.

II. La relevancia de las pruebas.

Para evitar preventivamente que se dé curso a pruebas inútiles a la hora de decidir el litigio,
entra en juego el principio de relevancia (o pertinencia) de las pruebas. Una prueba es
pertinente o relevante sí, en los términos y en el momento de su solicitud, se entrevé
potencialmente útil para la verificación de los hechos de la causa.

El principio de seriedad de la pretensión punitiva suele caracterizarse así: “A diferencia de lo

que ocurre en el proceso civil, cuyo objeto litigioso se introduce libremente por el actor, sin
consideración a su prosperabilidad, que no es necesario acreditar de modo indiciario, y que
sólo puede rechazarse, fundadamente en los casos previstos de manifiesto fraude de ley o
procesal o abuso de derecho, en el proceso penal, no baste con que se configure por los
acusadores la pretensión punitiva, ni inicialmente, ni al término de la investigación oficial, con
mayores o menos visos de la prosperabilidad, a juicio de la parte, para que el referido objeto
sea admitido como base del debate procesal. Es necesario, además, como presupuesto de
admisibilidad al juicio, que se valore la seriedad de la pretensión por el órgano jurisdiccional,
en sentido favorable, a la continuidad del proceso”.

E. Reglas de exclusión de pruebas.

La admisibilidad de las pruebas es la regla general en aquellos procedimientos que, como el

nuestro, apuntan a la consecución de la verdad material. Sólo, a modo de excepción, se
descartan pruebas que con alta probabilidad pueden inducir a informaciones falsas
(testimonio de un deficiente mental) o las que conducen a un conflicto entre el valor de la
verdad y otros valores (valores de la persona, valor de la seguridad jurídica, valores
institucionales) o los que atentan al mismo tiempo contra el valor de la verdad y otros
valores (las pruebas obtenidas mediante tortura).
F. La valoración de las pruebas.
I. Valoración legal de las pruebas.

Anteriormente, al hablar de las “pruebas típicas”, se ha mencionado que la “certeza” se sentía

como una exigencia del respeto a los derechos fundamentales de las partes. Pues bien, en ese
mismo ambiente se instala la valoración legal de las pruebas. Es decir, la certeza exige, no sólo
que se conozca de antemano el elenco de pruebas utilizables, sino que a cada una de ellas se
le asigne ya de entrada su valor correspondiente. O sea, la fuerza probatoria de cada uno de
los medios de prueba debe estar determinada previamente ya que, de lo contrario, la libre
valoración judicial de la idoneidad probatoria de la prueba conduciría a incertidumbres en el
régimen probatorio.

Desde un punto de vista jurídico, el sistema de “valoración legal” era, en primera lugar, la
consecuencia lógica de un sistema procesal en el que el juez no tomaba contacto inmediato
con las pruebas; y, en segundo lugar, se convertía en un sistema idóneo para garantizar la
objetividad y uniformidad del juicio contra la arbitrariedad del juez.

En los sistemas procesales contemporáneos la valoración legal de las pruebas está en franca
retirada, aunque perduran algunas trazas de esa modalidad valorativa. Por ejemplo, en casi
todos los ordenamientos existen reglas e “valoración legal” en orden a atribuir eficacia
probatoria a determinados documentos. Se trata, en general, de documentos públicos y, a
menudo, también de escrituras privadas que observen determinados requisitos.

II. La libre valoración de las pruebas.

El modelo de la “libre valoración” ostenta una posición dominante en los sistemas procesales
contemporáneos y es prácticamente exclusiva en lo que concierne al proceso penal. Se
denomina así – libre – porque los requisitos de valoración de las pruebas no aparecen
estipulados jurídicamente.

Cabe hacerse una pregunta fundamental, ¿es de recibo la irónica consigna que dice “tu fallas
como tu conciencia te lo diga, con la prueba de autos, sin la prueba de autos y aun contra la
prueba de autos”, o bien debe ser resueltamente proscrita a favor de criterios menos íntimos e
intransferibles pero más objetivos y vigentes socialmente (Como la lógica, la ciencia o la
experiencia común)?

a) La racionalidad de la libre valoración

Si se concede que la decisión judicial debe fundarse en la verdad de los hechos, eso
implica una definición de la “libre valoración” como aquella que respeta la corrección
racional en la valoración de las pruebas. Es decir, el juez está libre de ataduras legales
al valorar las pruebas, sin embargo no es libre de evitar las reglas de una metodología
racional. El problema está en identificar cuáles son estas reglas.

El convencimiento que se consigue por la razón, aunque sea “íntimo” no por ello deja
de ser “común” ya se apoya en una facultad (la “razón”) que a priori ha sido
igualitariamente distribuida entre los humanos.
 La apuesta por una concepción racional de la “libre valoración” encuentra además
otros sustentos. Sin ir más lejos, el del “derecho a la prueba” que normalmente se
reconoce a las partes. Porque si diera igual una valoración irracional de las pruebas por
parte del juez, no sirve para nada insistir sobre el derecho de las partes a presentarle
todas las pruebas disponibles y que pueden servir para fundar la decisión sobre los
hechos. Ante un juez irracional las partes solo podrían proponer sugestiones y
estímulos, no elementos de juicio; y a falta de criterios de referencia, las partes no
pueden suponer (y mucho menos saber) lo que sirve para influir sobre la subjetividad
del juez.

También entraría en juego la motivación de la sentencia. Si se abraza una concepción

irracionalista de la “libre valoración”, no se alcanza a ver por qué se impone al juez la
obligación de motivar el juicio de hecho. Carece enteramente de sentido obligar a que
el juez justifique racionalmente un juicio que presupone irracional. En cambio, si se
defiende la concepción racionalista de la valoración de las pruebas, la obligación de
motivar cobra sentido precio y plenario, consistente en que el juez, al justificar con
argumentos racionales sus opciones, las somete al control externo que la motivación
permite.

G. Libre valoración de las pruebas y motivación racional.

Del hecho de que no haya un concepto absoluto de racionalidad no se sigue que tampoco
existan criterios razonables de racionalidad en la valoración de las pruebas, eso sí, dejando
claro que no se trata de un listado completo y taxativo sino de unas condiciones sin las cuales
se hace imposible hablar de “valoración racional”.

I. Ha de justificarse la valoración de todas las pruebas.

Se precisa la valoración de todas las pruebas. Y conviene insistir sobre ello toda vez que el
propio Tribunal Constitucional ha legitimado la práctica contraria.

 Auto 307/1985. Se lee que “La Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada
una de las pruebas aportadas por las partes al litigio hayan de ser objeto de un análisis
explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la
Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas”

Ahora bien, téngase presente que, tras la confesada preocupación por evitar motivaciones
innecesarias, se da pie a que el juez excluya de la motivación la apreciación de pruebas que
contrastan con la reconstrucción de los hechos que aquél da por buena. Por un lado suele
afirmarse que el juez no está obligado a exponer y valorar en la motivación todos los medios
de prueba; basta que indique sólo los elementos que fundamentan su convencimiento. Pero,
por otro lado, se considera nula, por defecto de motivación, la sentencia en la que el juez ha
pasado por alto elementos decisivos cuya valoración hubiera conducido a una conclusión
distinta. La antinomia salta a la vista: “si el juez de instancia no debe dar cuenta de todos los
resultados sino que tiene el poder de seleccionar el material probatorio… no es legítimo
controlar a posteriori la selección realizadas”. Las cosas cambiarían si se reconoce que el juez
tiene el deber de examinar y valorar críticamente en la motivación de todas las pruebas.
 Una aplicación nada extremosa de este requisito de la “totalidad” exigiría al menos que en la
motivación se dé cuenta razonada de todos los medios de prueba aportados por la parte
perdedora en el juicio, para persuadirla de que la decisión está fundada.

 Artículo 120.3 CE: Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia
pública.

II. Explicitación del razonamiento inferencial.

El razonamiento inferencial es lo que permite ir de lo conocido hasta lo desconocido.

Quedaría coja una motivación que dijera: “considerando que se ha encontrado una mancha de
sangre en la chaqueta de Pedro; queda probado que Pedro mató a Juan”. En esta
argumentación nos encontramos con un indicio (sangre en la chaqueta de Pedro) y, tras un
salto en el vacío, se concluye que Pedro acabó con la vida de Juan. ¿Qué falta entonces? Las
“máximas de experiencia” que garantizan la racionalidad del tránsito entre los indicios y la
conclusión. Las inferencias racionales no sólo se limitan al ámbito de las pruebas indiciarias
sino se extienden también al dominio de las pruebas directas (en el caso de que hubiese habido
testigos que declararan haber visto a Pedro disparar a Juan; los cuales podrían confabularse
para mentir).

III. La hipótesis más probable.

Las “máximas de experiencia” son en su mayoría presunciones de sentido común y

generalizaciones extraídas de la experiencia cotidiana (y de la ciencia). Nos ofrecen
informaciones de lo que habitualmente suele ocurrir o expectativas sobre lo que va a ocurrir.
Carecen, por tanto, de validez general y entonces no se puede asegurar a priori que valgan
para el caso concreto que se está examinando. No es raro que, ante unos mismos medios de
prueba, sean invocables varias máximas de experiencia razonables y que conducen a hipótesis
variadas.

¿Cuál de las máximas tiene mejores títulos? La que goza de mayor probabilidad (se supone).
Ahora bien, el grado de probabilidad de una hipótesis depende de los medios de prueba que la
sustentan. Es decir, unos medios de prueba pueden sustentar varias hipótesis, pero no todas
de la misma manera. Alguna de ellas tendrá mayor soporte inductivo. Esa es la que habrá de
retenerse justificando que posee un frado de probabilidad superior a las hipótesis (o máximas
de experiencia) rivales.

IV. Justificación racional de la valoración conjunta.

Los requisitos que se han ido desgranando tenían por objeto la justificación a cada prueba
tomada individualizadamente Y eso bastaría si, en orden a probar una determinada hipótesis,
sólo se dispusiera de un único medio probatorio y de un hecho simple para ser probado. Pero
la realidad procesal es más variada y, por ello, las situaciones que han de contabilizarse
también, por ejemplo: que el hecho a probar sea más complejo (es decir, compuesto de varios
hechos simples), o que haya varias pruebas convergentes respecto de la hipótesis que sea
desea probar, o que los elementos de prueba sean plurales pero divergentes, etc.
 4. La interpretación jurídica: concepto, teorías y clases de
interpretación.
(1) Concepto de interpretación. “Proceso o resultado de la determinación del sentido de las
reglas jurídicas o de sus elementos, cuando este significado es problemático, ya sea en un
contexto lingüístico, sistemático o funcional” (J. Wrobleski).

− Contexto lingüístico: vaguedad o ambigüedad.

− Contexto sistemático: redundancias, antinomias y presuposiciones.
− Contexto funcional: ineficacia, injusticia, sinrazón, etc.

¿Hay una interpretación correcta?

− Hay muchas, pero deben ser justificadas. No son en sí verdaderas o falsas, pueden ser
justas-injustas, absurdas o no absurdas, eficaces-ineficaces, etc.
− Los conflictos interpretativos y las herramientas para solucionarlos: las directivas
interpretativas.
− Función heurística y justificatoria de las directivas o criterios de interpretación.

(2) Teorías de interpretación.

a. Cognoscitivismo/Escepticismo.

Cognoscitivismo Escepticismo
Formalismo Antiformalismo
Razón Decisión
El jurista conoce el derecho El jurista crea el derecho

b. Objetivismo/Subjetivismo.

VALORES QUE TEORÍA DEL SIGNIFICADO DIRECTIVAS DE

PERSIGUEN INTERPRETACIÓN
Ideología estática: La “voluntad del  Preferencias por las
− Certeza. legislador”. directivas y sistémicas en
TEORÍA − Estabilidad. El significado como hecho la medida que favorecen
SUBJETIVA − Predictibilidad. psíquico. la estabilidad del
(Estática) significado.
 Desconfianza hacia las
directivas funcionales.
Ideología dinámica: La “voluntad de la ley”.  Inclinación por las
− Funcionalidad. El significado de la norma directivas funcionales.
− Cambio. como fenómeno  Se toleran las directivas
TEORÍA − Adaptación. cambiante y el sentido lingüísticas y sistémicas
OBJETIVA lógico-objetivo de la ley. en la medida que se
(Dinámica) tengan presente los
cambios en los términos y
en el sistema jurídico.
(3) Clases de interpretación.

Clases de interpretación
Pública u oficial. Aquellas Auténtica. Cuando el legislador interpreta la
autoridades a las que el Derecho misma norma que ha creado.
reconoce autoridad para la
Según el interpretación. Un magistrado Jurisprudencial. Cuando el juez o magistrado
órgano que lleve a cabo una sentencia en interpreta siguiendo el criterio establecido
el ejercicio de sus funciones. por el Tribunal Supremo u otros tribunales
superiores de manera continuada.
Privada o doctrinal. . Un magistrado que, por ejemplo, escribe un artículo de
opinión en una revista jurídica.
Gramatical
Según los Lógico-conceptual
medios Sistemática
Histórica
Teleológica-objetiva
Literal. Se limita a la literalidad del enunciado.
Según el Restrictiva. La interpretación restringe las posibilidades interpretativas.
resultado Extensiva. La interpretación extiende las posibilidades interpretativas de la
norma.
Según el De derecho escrito
objeto Consuetudinaria
Actos jurídicos

A. “Creación” y “aplicación” del derecho.

Suele darse por sobreentendido que los jueces aplican el derecho creado por otros (los
legisladores), de manera que la expresión “aplicación judicial del derecho” parece insistente.
Para calibrar el fundamento (bueno, malo o discutible) de semejante creencia, es conveniente
revisar las características definitorias de la creación del derecho (que se supone que es obra de
la legislación) y las contrapuestas que definen la aplicación del derecho (actividad prototípica
de la jurisdicción).

Los rasgos que distinguen a los productos de la creación del derecho (p.ej. la ley) de los
productos a que da lugar la aplicación del derecho (p.ej. las sentencias) son:

a) La ley contiene normas generales y/o abstractas, en tanto que el contenido de la

sentencia es una norma individual y concreta.
b) La ley resulta de un acto de voluntad mientras que la sentencia es el resultado de un
doble acto de conocimiento (del significado de la ley por un lado y de la verificación de
los hechos juzgados por el otro).
c) La ley es libre en los fines que persigue (y por eso no necesita de una motivación que
la justifique); por el contrario, la sentencia está subordinada a la ley (De ahí que la
motivación sea una parte constitutiva de la sentencia).
d) La ley es el fruto de una actividad originaria en tanto que la sentencia es
estructuralmente aplicación de una ley existente.
Sin embargo, el examen de la realidad nos enfrenta con algunas dificultades:

a) La existencia de leyes singulares (o sea, se llaman “leyes” pero su contenido no es

general y/o abstracto sino singular y/o concreto)
b) Los casos en los que los jueces tienen que decidir (que no es sólo un acto de
conocimiento) cuál de las varias interpretaciones de un texto legal hay que elegir o qué
historia de los hechos – de entre las varias reconstrucciones posibles – ha de
prevalecer.
c) Normalmente la ley está sometida a la Constitución (no es, por tanto, ni suprema ni
omnipotente).
d) Están, por fin, las lagunas del derecho, o sea la falta de previsión normativa que el juez
no puede dejar sin resolver (una laguna sólo puede ser colmada mediante la
producción de una norma nueva).

¿Cómo se explica este desajuste? Porque las respectivas definiciones de “crear derecho” y
“aplicar derecho” no son enunciados empíricos (no describen lo que pasa en la realidad); son
enunciados que – en base a doctrinas políticas – atribuyen un significado a los susodichos
términos (“crear” y “aplicar”) y como tales no son ni verdaderos ni falsos.

Pongamos la siguiente solución: llamar “aplicación” del derecho a la jurisdicción y “creación”

del derecho a la legislación, porque – y aquí viene la novedad – aun habiendo coincidencias
materiales entre lo que hacen jueces y legisladores, incluso en ellas hay diferencias formales.

a) Diferencia de la configuración de los órganos (normalmente la ley es promulgada por

un órgano de tipo representativo; sus miembros son elegidos / la sentencia
habitualmente proviene de un órgano burocrático; sus componentes son
seleccionados mediante concurso)
b) Por el procedimiento en la formación de los actos (comúnmente la ley es el resultado
de un procedimiento de deliberación, autónomamente activado por el órgano
legislativo mismo, y caracterizado por la regla de mayorías y por la regla de publicidad
de las sesiones / la sentencia suele ser el resultado de un proceso contencioso,
activado no por el órgano jurisdiccional mismo sino por los destinatarios de la decisión,
y su deliberación es secreta).
c) Por la estructura de los documentos (la ley es un acto exclusivamente normativo,
carente de cualquier elemento motivatorio / la sentencia es un acto motivado y por
eso la motivación constituye una parte integrante de aquella).
d) Por el régimen jurídico de los actos (la ley tiene una eficacia general, erga omnes, e
imponible a todos / la sentencia suele tener una eficacia circunscrita a la controversia
juzgada, produce efectos sólo inter partes)
B. Un modelo de aplicación judicial del derecho.

La aplicación judicial del derecho consiste en una decisión (o conjunto de decisiones) que ha(n)
de ser racional(es). Nos ajustaremos aun modelo que, en la aplicación judicial del derecho,
identifica cinco decisiones que se corresponden con otras tantas operaciones.

1) Decisión de validez. Se refiere a la valide jurídica (legal) de la norma aplicable al caso.

2) Decisión de interpretación. Gira en torno al significado de la disposición legal aplicable
(a primera vista).
3) Decisión de evidencia. Versa sobre los hechos que se dan probados.
4) Decisión de subsunción. Resuelve si los hechos probados entran o no en el supuesto
que la norma legal contempla.
5) Decisión de consecuencias. Determina lo que debe seguir a los hechos probados y
calificados legalmente.

Para un correcto entendimiento del modelo propuesto son útiles algunas aclaraciones:

− La enumeración de estas cinco decisiones no refleja necesariamente una secuencia de

operaciones (una tras otra) en el mismo orden. Por ejemplo, pronunciarse sobre la
validez de una norma es una operación que, con frecuencia, dependerá de la previa
interpretación de la disposición que se estima pertinente.
− No hay separación estricta sino mutua relación entra las cinco decisiones. Por
ejemplo, la subsunción estaría preparada por la interpretación de la disposición legal y
por la evidencia de los hechos.
− Tampoco se precisa siempre el concurso de estas cinco decisiones. Puede acontecer
que la disposición aplicable al caso se revele de una claridad tan meridiana que baste
tomarla al pie de la letra, sin necesidad de proceder a su interpretación.

Ahora vamos a examinar la decisión de interpretación (la referente al significado de los textos
legales) y la decisión de evidencia (la relativa a la prueba de los hechos).

C. La interpretación de las palabras de la ley.

I. Dos sentidos de “interpretación”.
1) Se podría decir que “interpretar” significa atribuir significado a los términos de un
determinado lenguaje en base a las reglas de sentido de ese mismo lenguaje. Esto es,
cuando, por ejemplo, un castellanoparlante entiende lo que se dice en un texto
(escrito por un sujeto de su misma comunidad idiomática), lo estaría “interpretando”,
pues atribuye a los signos lingüísticos un significado de conformidad con las reglas de
sentido del castellano.
2) Se podría decir, también, que “interpretar” es la actividad que determina el sentido de
un texto cuando sobre él existen dudas en un caso concreto de comunicación.

De las dos acepciones del término “interpretación”, aquí es pertinente quedarse con la
segunda. Una disposición legal se hace objeto de interpretación sólo cuando los usos
lingüísticos le han asignado ya un cierto significado. Los jueces están para resolver litigios.
Cuando las partes que comparecen ante el juez (y el juez mismo) están de acuerdo sobre el
significado de una disposición legal, no se plantea ningún problema a su respecto y, por tanto,
el juez no encuentra la necesidad de optar entre propuestas diferentes. El juez se ve en la
tesitura de decidir cuando surgen desacuerdos:

a) No hay acuerdo sobre si la disposición es clara o no (uno piensa que es “clara” el otro
sostiene lo contrario).
b) Hay acuerdo sobre la claridad de la disposición pero divergen sus respectivas
“claridades” (uno estima que la disposición dice claramente X, el otro opina que es Y lo
que establece con claridad).
c) Hay acuerdo sobre la no-claridad de la disposición pero hay disparidad en las
respectivas propuestas interpretativas (uno defiende que a la disposición debe
atribuírsele tal significado, el otro postula como atribuible otro significado distinto).

Pero los desacuerdos que suscita una palabra o una expresión normalmente se producen en
contextos concretos, pues generalmente no hay palabra o expresión que ya de por sí y en toda
circunstancia provoque discusión.

 Por ejemplo, si un ciudadano reivindica su derecho a seguir viviendo invoca el Art. 15 de la

Constitución (“Todos tienen derecho a la vida…”), difícilmente podrá decir nadie que – en
ese contexto concreto – la lectura del Art. 15 le provoca una situación de duda. Pero ante
una acusación por aborto, es posible que no haya tanta claridad sobre si el citado Art. 15
protege o no la vida de los todavía no-nacidos.

Con esta aclaración se previene de la peligrosa tendencia a considerar que la claridad o la duda
son características crónicas de las disposiciones legales.

II. La duda (o el desacuerdo) como punto de partida para interpretar.

No es ningún disparate decir que la claridad u oscuridad de una disposición legal es relativa (es
decir, relacionada con alguien). ¿Qué tipo de relación se instaura en la aplicación judicial de la
ley? Una relación de tipo práctico y concreto.

1) El manejo de los textos legales está orientado a la solución de un caso singularizado;

no a explicar sobre los artículos de la ley.
2) Los procesos se celebran en tal lugar y en tal fecha, además en el proceso intervienen
personas concretas.

De todas esas variables depende el que una misma disposición sea conceptuada como clara o
dudosa. Invocándose la misma disposición para resolver casos distintos, puede parecer, clara
unas veces y de significado dudoso otras veces. Lo mismo pasa con el lugar: una misma
disposición puede ser vista en lugares diferentes con ópticas también diferentes. Algo similar
vale para el tiempo: una misma disposición leída en épocas diversas es susceptible de ser
calificada de clara en un tiempo y de dudosa en otro. También juga la identidad de las
personas que intervienen oficialmente en el proceso, de manera que una misma disposición
examinada por personas distintas quizás a unas les parezca clara y a otras de significado
dudoso.
Por tanto, las disposiciones no son en sí claras o dudosas, sino en relación con alguien que las
aplica para resolver un caso en un cierto lugar y determinada fecha. Hablando en plata, una
disposición se interpreta no porque su significado sea discutible sino porque es discutido.

En un caso claro, el significado literal inmediato excluye de partida cualquier duda (y no

requiere motivación); en el caso dudoso, el significado literal es el punto de llegada de la
actividad interpretativa (y exige motivación).

D. Los tres contextos generadores de dudas.

¿Y de dónde provienen esas dudas que dan lugar a la tarea de interpretación? Líneas arriba se
ha señalado la incidencia de factores varios (el caso, el lugar, la época, las personas) al
considerar si una disposición es clara o no, por tanto, cae de su peso que la problemática de la
interpretación judicial de la ley no se reduce sólo a cuestiones lingüísticas. Las dudas
encuentran origen en tres contextos: lingüístico, sistemático y funcional.

I. El contexto lingüístico.

Es el que más ha cultivado la teoría del derecho. Empezaremos diferenciando entre:

a. Los signos lingüísticos que se refieren a objetos extralingüísticos. Cuando la gente se

pregunta por el significado de tal o cual palabra, suele referirse tanto a su extensión
(denotación) – o sea, el conjunto de cosas nombradas por esa palabras – como a su
intensión (connotación) – o sea, el conjunto de propiedades que debe poseer algo
para entrar en la clase denotada por la palabra en cuestión –. Pues bien, hay términos
que sólo tienen “extensión”, y otros que, además de la “extensión”, cuentan también
con “intensión”. Es lo que separa a los nombres (propios) de los predicados (de clase).

¿Dónde reside entonces la diferencia entre “nombres” y “predicados”? En que los

“predicados” – por ejemplo, “gato” – además de denotar (extensión) a miles de
mínimos, connotan (intensión) las propiedades que deben tener los animales para ser
llamados así, en tanto que los “nombres” – por ejemplo, “Felipe González” – denotan
(extensión) sin connotar: al recién nacido que se le pone ese nombre (como cualquier
otro) sin mirar si se parece mucho, poco o nada a otros sujetos que también se llaman
así. El término “gato” es ambiguo porque se usa para significar cosas distintas (felino,
herramienta de automovilistas, etc.). Y una vez seleccionado uno de entre los varios
significados (p.ej. felino), este será vago mientras que no se detalle todas las
características que ha de tener un animal para llamarse “gato” y mientras haya algún
animal al que no se sabe a ciencia cierta si se le puede atribuir o no el predicado
“gato”.

b. Los signos carentes de referencia extralingüística porque su función es otra. Son los
llamados lógicos o sintácticos, y tienen por función relacionar entidades lingüísticas
entre sí. Entre estos signos destacan:
− Las conectivas proposicionales. La negación, la conjunción, la disyunción, las
expresiones condicionales, etc.
− Los cuantificadores. Términos como “todos”, “ninguno”, “alguno”, etc.
 Los signos sintácticos no se ven afectados por la vaguedad (al no referirse a nada
extralingüístico, es imposible preguntar qué propiedad ha de tener tal cosa para que
se le llame de determinada forma); pero sí les alcanza la ambigüedad. Así, se dirá que
es sintácticamente ambiguo un enunciado (o disposición) en el que sea incierto el
significado de las conectivas o sean indeterminados los cuantificadores.

Sobre la ambigüedad

1) Ambigüedad semántica. Es una propiedad del significado de los predicados. Un

predicado es ambiguo siempre que la pregunta “¿qué se entiende por…?” admite
varias respuestas. Vamos a diferenciar la ambigüedad en los términos:
a) Términos descriptivos. Son variadas las causas que provocan el fenómeno de
la ambigüedad semántica: a veces basta una homonimia15 (“el Cabo de Hornos
es frío” puede aludir al clima de un enclave o a la impasibilidad de un militar
que se apellida así); otras a que una misma palabra se emplea en contextos
lingüísticos distintos con diferente significado (“Sal” no significa lo mismo en el
lenguaje cotidiano que en la química); o al uso metafórico de una palabra
(“ramas” para designar las especialidades de una ciencia), etc.

El leguaje legal aporta de su propia cuenta alguna fuente de ambigüedad, y

eso se debe a la incidencia de los términos “tecnificados”, o sea, a términos
que provienen del lenguaje cotidiano pero que, al insertarse en el jurídico,
sufren alguna variación en su significado (por recorte o mutación) o una
tecnificación plural (de manera que en una rama del derecho – p.ej. el derecho
civil – pueden significar una cosa y en otra rama – p.ej. el derecho penal – algo
distinto.

b) Términos valorativos. Se impone la constatación de que los textos legales

están superpoblados de expresiones como “daño grave”, “causa justa”,
“conducta reprobable”, “imprudencia simple”, “buenas costumbres”, etc.
Ahora bien, si los participantes de un proceso profesan sistema de valores
contrapuestos, no es nada improbable que atribuyan significados diferentes (o
incluso antagónicos) a esas expresiones. (Un marido machista y su esposa
feminista no se pondrán de acuerdo sobre el sentido de “convivencia
intolerable”).

15
Homónimo. Dicho de una palabra: que se pronuncia como otra, pero tiene diferente origen o significado muy
distinto.
 2) Ambigüedad sintáctica. Esta no proviene del significado de cada uno de los términos o
sintagmas sino de la manera en que las palabras del enunciado (o disposición) se
relación entre sí.

Por ejemplo, con la disyunción “o”, a veces se asume un significado excluyente (“se es
cristiano o se es pagano”) y otras un significado no excluyente (“serán gaseados los
que presenten alguna tara somática o defiendan ideas revolucionarias”;
desgraciadamente no se libran de la cámara de gas los que reúnen ambas
características).

Tampoco en materia de cuantificadores reina siempre la claridad. Supongamos que

una disposición prescriba que “al cumplir los 18 años los varones se alistarán en el
ejército”. De inmediato alguien preguntará: “¿todos los valores o quedan exceptuados
los dementes, los desaparecidos, los tullidos, etc.? Y otro inquirirá: “¿sólo los que
cumplen 18 años y no los que cumplen 20 pero no se alistaron en su día?”.

Lo mismo sucede con disposiciones que contienen pronombres demostrativos,

relativos y posesivos (“el cual”, “el mismo”, “esto”, etc.), ya que pueden referirse a
distintos términos que les anteceden en el enunciado. Si una disposición dijera “es
punible la incitación a la rapiña cuando la misma se realice en un país extranjero”, no
es incontrovertible si “la misma” se refiere a la “incitación” o a la “rapiña”.

3) Ambigüedad pragmática. Este tercer factor a tomar en cuenta es de escasa incidencia

en el derecho. Es a lo que suele llamarse las funciones del lenguaje o también la
fuerza de las oraciones. En los textos legales es bastante rara la ambigüedad
pragmática ya que, por lo común, las disposiciones legislativas tienen por función
expresas prescripciones. Pero no han de excluirse eventualidades. Por ejemplo, una
disposición que se presente no como un enunciado deóntico (con términos como
“deber”, “poder”, “permitido”, “obligatorio”, etc.) sino como un enunciado indicativo
del tipo “los fulanos de tal participan el tal asamblea”. El enunciado puede entenderse
como una norma imperativa (los fulanos de tal deben participar en la asamblea), como
una norma permisiva (los fulanos de tal pueden participar en la asamblea) o como una
norma constitutiva (los fulanos de tal son constitutivamente miembros de la asamblea,
de modo que si no son convocados la asamblea es inválida o…).

Sobre la vaguedad

La vaguedad afecta sólo a los predicados, no a los elementos sintácticos. Por ello sólo cabe
hablar de vaguedad semántica. Un predicado es vago siempre que a la pregunta “¿a qué cosa
se refiere ese predicado?” admite una respuesta dubitativa. No está de más seguir
manteniendo entre la respectiva vaguedad de los términos:

a) Términos descriptivos. El caso más frecuente es el de las palabras que indican

propiedades que se dan como un “continuo”: por ejemplo, “joven” (¿Cuándo se
empieza a no ser ya joven), “alto” (¿a partir de cuántos centímetros no se es alto?).
 La vaguedad combinatoria resulta de que no siempre la designación de una palabra
está constituida por propiedades que sean – cada una de ellas aisladamente
consideradas – necesarias para el uso del término (p.ej. la palabra “juego” – referida
al ajedrez, a la lotería, al fútbol, etc. – no designa ninguna propiedad que sea por sí
sola necesaria para su empleo). La vaguedad potencial (la famosa “textura abierta”) y
que resulta porque aun las palabras más precisas pueden suscitar dudas acerca de su
aplicabilidad ante circunstancias insólitas o imprevisibles.

Los textos legislativos nos brindan con abundancia ejemplos de vaguedad, ya que en
los lenguajes naturales (y las leyes en su mayor parte están formuladas en este tipo
de lenguaje) la vaguedad es una propiedad de todos los predicados). A ello habría que
añadir, aunque en menor medida, la vaguedad inherente a los conceptos técnico-
jurídicos.

b) Términos valorativos. Es innegable que, incluso los términos valorativos adherentes

globalmente a un mismo sistema ético, pueden discrepar cuando estiman casos
concretos. Por ejemplo, una ley italiana sobre adopción de menores, declara
adoptables a “los menores en situación de abandono en cuanto privados de asistencia
moral y material por parte de sus padres o de los parientes obligados a cuidar de
ellos…”. Pues bien, lo que haya de entenderse por “privación de asistencia moral y
material” ha dado lugar a una cascada de sentencias de la Corte de Casación italiana
bastante diversas.

II. El contexto sistémico o sistemática.

Seguramente – por la incidencia del “contexto sistémico o sistemático” – haya de efectuarse

un descuento en el porcentaje de disposiciones que, merced a su claridad lingüística, las
catalogaríamos como claras. Y eso porque cada disposición legal no es una entidad aislada sino
integrada (junto con otras disposiciones) en una unidad mayor, a saber, el documento
legislativo entero. A su vez el documento legislativo se incorpora a unidades más amplias, y así
sucesivamente hasta abarcar el ordenamiento jurídico en su conjunto.

a. La presuposición o remisión. Algunas disposiciones remiten a otras disposiciones de modo

que el significado de la disposición remitente queda a expensas del significado de la
disposición remitida. O sea, la comprensión definitiva de la primera disposición presupone
la previa comprensión de la segunda disposición. Es el caso de una disposición que dijera:
“No es punible la obediencia a una orden ilegítima cuando la ley no le consiente ningún
control sobre la legitimidad de la orden”. La aplicación de tal disposición en una situación
concreta presupone que se ha determinado el significado de otras disposiciones referentes
a la controlabilidad de las órdenes por parte de algunos sujetos (p.ej. los militares) en
algunas circunstancias (p.ej. ante un asedio).
 En este género de relación entre disposiciones emergen unos problemas derivados de:
a) La presuposición misma. A veces hay disposiciones (como en el ejemplo) que
explícitamente presuponen la existencia de otras. Pero, otras veces, puede darse
una remisión implícita de una disposición a otra(s) y, por tanto, no verse claro si
existe o no una relación de presuposición entre disposiciones. Así con frecuencia
acontece que la disposición que en principio parece aplicable a un caso contiene
un vocablo técnico-jurídico, el cual es el nombre de un instituto jurídico de cuya
disciplina específica se ocupan otras disposiciones. En tal hipótesis, ¿existe o no
una remisión entre ellas?; es decir, para configurar el significado de la primera, ¿se
han de examinar no las otras disposiciones?

b) La presuposición presupuesta. A veces una disposición remite a otra que no

existe. Y no necesariamente por un defecto de técnica legislativa. Se debe más
bien a que, en nuestros ordenamientos, las leyes plasman diseños políticos que no
se realizan de golpe si no por etapas. Ocurre, entonces, que a veces se obtiene una
mayoría parlamentaria para aprobar una ley en la que una disposición remite a
otra venidera y, sin embargo, luego no se logra un acuerdo para aprobar una ley
posterior en la que anida la disposición presupuesta. En esa eventualidad, ¿qué
significado ha de atribuírsele a la disposición remitente?

b. La incompatibilidad. El ordenamiento jurídico de cualquier país es un agregado

desbordado de disposiciones que provienen de épocas variadas, de legisladores reales
distintos, de proyectos políticos diversos, etc. Es improbable que en estas circunstancias,
salga un producto bien trabajado en el que las piezas encajen de maravilla. Aquí interesa
advertir que bajo la etiqueta de incompatibilidad se facturan al menos dos fenómenos
distintos.

1) La inconsistencia. Se dice que hay inconsistencia cuando los significados de dos

disposiciones comportante contradicciones (los juristas han acuñado el término
“antinomias”). Alguien podría pensar que el problema se solventa prescindiendo
de la disposición inferior o anterior o más general. Sin embargo, el problema es
algo más complejo y, puesto que de las disposiciones legislativas estamos
tratando, no hay otro remedio que referirnos al “principio de conservación de los
documentos legislativos”.
Las incompatibilidades que más pesan sobre una disposición legislativa se
presentan cuando el significado de ésta entra en conflicto con el de alguna
disposición constitucional. [Aclaración: disposición – texto normativo; norma –
significado de ese texto].

Las antonimias afectan a las normas (no a las disposiciones). De ahí que cuando
surge un conflicto entre una norma constitucional (el significado de una
disposición constitucional) y una norma legislativa (el significado de una
disposición legislativa, los tribunales suelen seguir el procedimiento siguiente. Se
desecha el significado literal o inmediato de la disposición legislativa y se examina
qué otros significados le son atribuibles a ésta. Si, de entre ellos, hay alguno
 compatible con la norma constitucional, con adjudicárselo a la disposición
legislativa se disuelve la antinomia (salvando la disposición, conservando el texto
legislativo). Ahora bien, si de todos los significados que razonablemente pueden
asignársele a la disposición, ninguno es consistente con la norma constitucional,
entonces no cabe otra salida que sacrificar la disposición legislativa (el texto
mismo) en aplicación del criterio de “jerarquía”.

2) La incoherencia. Para esta noción no hay criterios precisos para definirla, por lo
que pondremos un ejemplo. Si un legislador persigue la seguridad en la circulación
o el ahorro de combustible, es incoherente una medida que limite la velocidad de
ciertos vehículos en función de su color. La coherencia se encuentra emparentada
con la racionalidad instrumental. En efecto, se dice que tal medio es incoherente
respecto de un determinado fin cuando no es adecuado para el logro de ese
objetivo.
Sucede a veces que una disposición – de significado nada problemático – sin
embargo luego no parece apta para alcanzar algún fin que viene expresado en otra
parte del sistema jurídico, o, por modificarse éste, aquella aptitud que antes tenía.
Es decir, habrá que interpretarla.

3) La redundancia. Este fenómeno se produce cuando dos disposiciones distintas

tomadas en un sentido inmediato vienen a significar lo mismo. A primera vista no
se comprende por qué la reiteración se convierte en una fuente de dudas, cuando
en rigor parece que debiera producir el efecto contrario, el de reafirmar un
significado. Y sería lo natural.

Sin embargo, en medios judiciales y doctrinales, la redundancia merece la

consideración de un defecto por al menos dos razones:
− Se piensa que la repetición disminuye la fuerza persuasiva de la
prescripción, ya que un mensaje reiterado acaba por no impresionar
puesto que la gente se acostumbra a escucharlo.
− La reiteración puede generar la sospecha (o la certidumbre) de que el
legislador es débil, ya que si se repite es porque no se le hace caso a la
primera.
De manera que el juez, cuando se topa con una disposición de significado evidente
pero cae en la cuenta que hay otra disposición cuyo sentido es un calco de la
primera, tendrá que ensayar otras posibilidades semánticas. También aquí
comparece el “principio de conservación del documento”. Esta vez se trata de
atribuir sentidos diferentes a dos disposiciones para que ninguna sobre.

III. El contexto funcional.

Cuando se promulga una ley se piensa en lograr algún efecto social. El texto mismo lleva el
diseño de los fines que deben conseguirse. Y cuando se aplica la ley, además de lo anterior,
también ha de valorarse si la solución para el caso concreto es razonable o absurda, justa o
injusta, etc.
Suele suceder que una disposición cuyo significado no ofrece dudas ni es contradictorio,
incoherente o redundante respecto del significado de otras disposiciones, sin embargo
provoca cierta perplejidad en su aplicación de literal a un caso específico, bien porque éste es
excepcional, o porque el legislador no pensaba en los avances actuales de la ciencia, o porque
contrasta con los valores sociales dominantes, etc. En tal circunstancia, el juez se verá obligado
a retocar el significado inicialmente claro en la disposición; o sea, la tendrá que interpretar.

Se ha podido fomentar la impresión de que los tres contextos (lingüísticos, sistémico y

funcional) no tienen más virtualidad que la de producir dudas; de modo que, si por ventura,
una disposición es lingüísticamente clara ya vendrá el contexto sistémico con la rebaja; y si una
disposición además de lingüísticamente clara lo es también sistémicamente, ya se encargará el
contexto funcional de ensombrecer el panorama. Todo eso es la mitad de la verdad. Porque
los contextos sistémico y funcional tienen también el beneficio de disipar muchas dudas que
suscitan las disposiciones lingüísticamente oscuras.

¿Qué hacemos para solucionar problemas de interpretación? Utilizamos las directivas

interpretativas. Criterios institucionalizados o consolidados con la práctica.

E. Directivas interpretativas.

Dando por hecho, pues, que si hay alguna discusión sobre el significado atribuible a una
disposición, éste debe interpretarse. Es aquí donde cobran protagonismo las directivas de
interpretación. La doble función que les cabe desempeñar a las directivas de interpretación:

− Heurística. Pueden servir para descubrir cuál es el significado que le conviene a una
disposición.
− Justificatoria. Para justificar que ése es el significado que le conviene a la disposición.

Sucede, sin embargo, que mientras no es opaco el proceso de descubrimiento (no podemos
penetrar en la cabeza del juez para saber cómo se ha decidido por un significado
determinado), en la motivación de las sentencias han de constatar las razones justificatorias y
esas sí son controlables.

También hay que advertir, que no todas las directivas de interpretación están revestidas de la
misma autoridad, ni su valor es el mismo en todo tiempo y lugar. Hay directivas:

− Insoslayables. Que forzosamente han de ser tenidas en cuenta.

− Aconsejables. Generalmente conviene respetarlas.
− Aceptables. Pueden ser utilizada.
Como ahora interesa moverse en un cierto nivel de abstracción y generalidad, haremos una
clasificación en cuanto a su contenido, aunque el orden de su enunciación no comporta
necesariamente que su respectiva importancia sea decreciente (cambia según el sistema
jurídico), por tanto, las directivas de interpretación admiten ser calificadas de:

a) Directivas lingüísticas. (Como son las definiciones legislativas o las leyes

interpretativas).
− Si no hay razones en contra, los términos legislativos mantendrán el
significado que tienen en el lenguaje común.
− Sin razones en contra, a los términos idénticos se les atribuirá significados
idénticos.
− Sin razones en contra, a términos distintos se les atribuirá significados
diferentes.
− Las reglas sintácticas son las mismas que las del lenguaje ordinario.

b) Directivas sistémicas. (la conformidad con los preceptos y principios constitucionales)

− Hay que evitar atribuir significados que entren en contradicción con otros
enunciados. (Armonización).
− Hay que evitar atribuir significados que ya estén atribuidos a otros enunciados.
Evitar redundancias.
− Hay que evitar significados incoherentes con otros enunciados.

c) Directivas funcionales. (las provenientes de los precedentes jurisprudenciales o de la

doctrina).
− Hay que atribuir los significados de acuerdo con la finalidad que persigue la
institución a la que pertenece la regla.
− Hay que interpretar las normas de acuerdo con la voluntad del legislador
histórico.
− Hay que interpretar las normas de acuerdo con la voluntad del legislador
contemporáneo.

I. Directivas de procedencia legislativa.

No todas las disposiciones legislativas destinadas a regular la interpretación judicial son del
mismo tipo. Unas, prescriben el resultado de la interpretación (como las definiciones o las
leyes interpretativas); otras, prescriben el método (como las disposiciones tanto generales
como sectoriales sobre la interpretación). Un listado suficientemente representativo de las
directivas legislativas puede ser el que seguidamente se detalla.

a) Definiciones legislativas.
La “definición legislativa” es una definición del legislador sobre un término o una
expresión que aparece en el texto de una ley. El fin que el legislador persigue con sus
definiciones es hacer menos incierta la atribución de significado a la ley, menos
variables sus aplicaciones las expectativas que a éstas se refieren. Las definiciones del
diccionario describen el significado o significados que acompañan a una palabra en el
uso del lenguaje (definición lexical).
 Las definiciones legislativas, destinadas a seleccionar uno de entre los varios sentidos
del término o a inventar un sentido nuevo para dicho término, se llaman definiciones
estipulativas.

b) Leyes interpretativas.
Son las leyes que establecen qué significado debe atribuirse a una disposición (o
disposiciones) de una ley precedente. A pesar de posibles semejanzas, existe una
diferencia entre las leyes interpretativas y las definiciones legislativas. Como se ha
visto, la definición legislativa no fija si lo que en ella se dispone sea extensible o no
incluso más allá de un determinado documento legislativo. En cambio, la ley
interpretativa dispone únicamente sobre el significado de la ley interpretada y no se
extiende más allá del documento de la ley interpretada.

c) Obligación legal de adecuarse a una interpretación de la Constitución.

A veces, el legislador obliga a los jueces y tribunales no sólo a interpretar y aplicar las
leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, sino “conforme
a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos” (Art 5.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial). Cuando el Tribunal Constitucional interpreta preceptos y principios
constitucionales, produce enunciados interpretativos que, como otros muchos
enunciados, no se descarta sean susceptibles de interpretación.

d) Disposiciones sectoriales sobre la interpretación.

Además de las disposiciones generales, a veces los sistemas jurídicos incluyen otras
limitadas a una rama del derecho, a una materia concreta, etc. El Art. 10.2 de la
Constitución establece: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por España”.

II. Directivas de la cultura jurídica.

En la “enciclopedia jurídica” queda todavía una suculenta porción de argumentos

interpretativos de curso corriente en el ejercicio jurisdiccional. Bueno es prevenir a lector que
la tradición jurídica no ha ido amontonando esos argumentos sin ton ni son, sino de
conformidad con un presupuesto fundacional: el del postulado del legislador racional. ¿Cuál
es la sustancia del susodicho postulado?

a) El concepto de “postulado”.
Si hacemos el inventario de los usos a los que se presta el “legislador racional”, al
menos aparecerán tres. El “legislador racional” en tanto que modelo (normativo)
consistiría en un listado de requisitos que el legislador real ha de tener presente para
que su actividad sea racional. El “legislador racional” como hipótesis, al igual que
cualquier hipótesis empírica, una proposición sobre un estado de cosas que, tras la
oportunas se podrá reconocer o negar la racionalidad del legislador cuya práctica se
examina.
 El “legislador racional” como postulado es una idea admitida por el juez sin
verificación ni discusión. El juez interpreta los textos legales como si el legislador fuera
racional; pero no se trata de una tesis psicológica según la cual los jueces están
persuadidos de la racionalidad del legislador real, sino en una tesis metodológica
consistente en interpretar la ley como si el legislador fuera racional aunque,
finalmente, esté lejos de serlo.

b) ¿Qué entenderemos por racional?

Suele llamarse “racionalidad creencial” a la que se predica de creencias y opiniones, y
“racionalidad práctica”, la que califica determinadas acciones, decisiones y conductas.
La justificabilidad opera, pues, como criterio discriminador entre las creencias
racionales y las que no lo son.

La “racionalidad práctica” supone la “racionalidad creencial” pero, al mismo tiempo, la

trasciende. Aquella debe satisfacer cinco condiciones:
1) Tener conciencia de los fines que se persiguen.
2) Conocer los medios necesarios para la obtención de los fines perseguidos.
3) Poner en práctica los medios al alcance de uno para conseguir la finalidad
deseada.
4) Subordinar los fines próximos a los fines últimos.
5) Los fines últimos deben ser compatibles entre sí.

De la “racionalidad práctica” tal como ha quedado proyectada podrían creerse

beneficiarios hasta los locos y los necios; ya que no se exige otra cosa que el sujeto
monte una estrategia coherente en función de sus creencias y preferencias. Por eso, la
racionalidad interna (la que asegura la consistencia entre las creencias y las
preferencias del sujeto agente) debe completarse con la racionalidad externa (la que
fundamenta críticamente tanto las creencias como las preferencias del sujeto en
cuestión. Y el postulado del legislador racional comprende ambas racionalidades.

III. Los precedentes jurisdiccionales.

Para evaluar el peso justificatorio que tienen los “precedentes jurisdiccionales” en un

determinado sistema jurídico y en una circunstancia concreta conviene considerar cuatro
factores (y cada uno de ellos con diversas variantes) ya que la postura a adoptar depende de la
intersección de esos cuatro factores.

a) La dimensión institucional.
Deriva de la organización judicial existente en un sistema jurídico. Si la decisión de un
tribunal vale o no como argumento en una decisión posterior del mismo o de otro
tribunal, eso depende de la configuración institucional de los órganos que administran
la justicia. Dentro de esta dimensión se contabilizan las siguientes variantes:
 1) El precedente vertical. Supone una relación jerárquica entre los órganos
judiciales. Es fácil que las decisiones de los tribunales más altos sirvan de
modelo justificador para los tribunales inferiores.
2) El precedente horizontal. Consiste en que un juez o tribunal se haga eco de la
decisión de otro juez o tribunal de su mismo nivel. Es probable que esta
referencia valga más como una mera ilustración que como precedente a
seguir.
3) El autoprecedente. Cuando un tribunal se vincula a sus propias decisiones
anteriores. Puede hacerlo para mostrar que usa criterios universalizables;
como garantía jurídica de igualdad en la aplicación de la ley.
4) Los otros precedentes. Es decir, las decisiones de tribunales inferiores, o de
tribunales que pertenecen a otras jurisdicciones, o de tribunales extranjeros
(no el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ni el Tribunal Europeo de
los Derechos del Hombre), las cuales por lo general funcionan como
ejemplificaciones pero no como precedentes en sentido propio.

b) La dimensión objetiva.
Hace referencia a qué cosa de las decisiones anteriores tiene capacidad para influir y
servir de argumento en las decisiones posteriores. Eso depende de las funciones que
desempeñe el tribunal del que proviene el precedente. Se presentan dos posibilidades.

1) Que el tribunal sea competente para decidir sobre la calificación jurídica de un

hecho concreto; en cuyo caso la interpretación de la disposición legislativa se
concreta en relación con un hecho particular (p.ej. si la acción realizada por
fulano de tal es “robo” o no).
2) Que el tribunal haya de ocuparse de la interpretación de una disposición
considerada en sí misma, abstractamente, sin conexión con unos hechos
particularizados (p.ej. cuáles son las notas que definen al robo)

Según sea la hipótesis que se presente, cambiará el objeto de lo que sea susceptible de
convertirse en precedente.

c) La dimensión estructural.
Es la que versa sobre la cantidad de precedentes en torno a la cuestión interpretativa
en cuestión y sobre el grado de concordancia que reina entre aquéllos. En
consonancia, son cuatro las variantes a considerar.

1) Hay un único precedente (circunstancia factible en los sistemas de “common

law” en los que los tribunales supremos y de apelación pronuncia un número
relativamente limitado de sentencias; pero más difícil en nuestros sistemas).
2) Hay varios precedentes uniformes en la solución de la misma cuestión (es lo
que se llama “jurisprudencia constante”).
3) Hay varios precedentes pero en conflicto entre ellos (bien sea entre dos
decisiones individualizadas o entre dos líneas de precedentes).
 4) Hay un caos jurisprudencial (sobre la misma cuestión existe una multitud
diversa e incoherente de decisiones).

d) La dimensión de la eficacia.
Está en conexión con la naturaleza y la intensidad que ejerce el precedente sobre la
decisión de un caso posterior.
1) En el extremo superior se situaría la obligación absoluta y sin excepciones de
adaptarse a la decisión tomada por otro tribunal.
2) En el extremo inferior estaría la plena discrecionalidad de un juez para utilizar
el precedente (o prescindir de él) según sus conveniencias.
3) En el espacio intermedio se enmarcan otras hipótesis en orden decreciente.
Vendría, en primer lugar, el caso del precedente que vincula pero que admite
excepciones y limitaciones. En un segundo escalón se colocaría el precedente
que en principio debe ser aceptado, pero del que el juez puede distanciarse
siempre que razone por qué lo hace. En la grada inferior se situaría, por fin,
aquella hipótesis en la que se proclama la conveniencia de respetar el
precedente, pero no pasa nada si el juez no lo sigue y, además, tampoco está
obligado a manifestar por qué no los sigue.

En síntesis, quien quiera establecer si dentro de un sistema jurídico concreto y ante un

determinado caso, funciona el precedente judicial como argumento interpretativo y cuáles son
sus características fundamentales, deberá: primero, precisar en qué variante de las cuatro
dimensiones se coloca el precedente; y, segundo, combinar los resultados obtenidos.

IV. La doctrina.

Un buen argumento para apoyar una tesis judicial consiste en mostrar que ésta coincide con
una doctrina amplia y constante. Pero, ya que existen divergencias entre los autores, los
tribunales rarísimamente recurren a la cita explícita de un autor particular. Para ellos es más
fácil y menos arriesgado mencionar genéricamente la “doctrina”, pues de esa forma se evita
tomar partido abiertamente (y, si no hay otro remedio, se echa mano de expresiones como la
“doctrina mayoritaria”, la “doctrina actual”, etc.) y así se salva (tramposamente) la presunta
“neutralidad” del órgano judicante.

F. Directivas de primer y segundo grado.

Las directivas interpretativas antes reseñadas consienten, en su utilización, amplios márgenes

de maniobra.

a) Los primeros saltan a la vista cuando se pregunta sobre el modo de empleo de las
susodichas directivas. Por ejemplo, ante la directiva de que “a términos idénticos ha de
atribuírseles normalmente el mismo significado”, ¿qué situaciones son las normales y
cuáles son las excepcionales? ¿cómo se consigue la uniformidad semántica:
atribuyendo al segundo término el significado del primero, o al primer término el
significado del segundo, o dotando a los dos términos de un tercer significado?
 Por otro lado, no sabemos en qué orden han de ser utilizadas: cuáles van las primeras,
si intercaladas o por bloques enteros; si hay que aplicar el listado íntegro de directivas
o sólo hasta cierto punto.

Por todo ello, para precisar el uso de cada una de las directivas y, después, para
programar la utilización de todas ellas son necesarias unas directivas de
procedimiento que indican cómo proceder con ese cúmulo de directivas lingüísticas,
sistémicas y funcionales.

b) Cuando el juez maneja las directivas interpretativas (por muy precisas que fueran –
aunque no lo son – y por muy programadas que estuvieran – que no lo están –) puede
tropezar con la sorpresa de que a una disposición le conviene significados distintos
según sean las directivas empleadas; es decir que, por ejemplo, aplicando una
directiva lingüística (“el sentido propio de las palabras”) la disposición adquiere un
sentido y, en cambio, utilizando una directiva funcional (“la realidad social del
tiempo”) la disposición acaba significando otra cosa. Idéntica situación puede
producirse manejando dos directivas del mismo género, por ejemplo, funcionales,
como cuando una de ellas prescribe consultar “los antecedentes históricos” de un
texto legislativo (que a lo mejor data de hace cien años) y la otra exige que se tenga en
cuenta “la realidad social de tiempo” en la que aquel debe aplicarse.

Eso dependerá de las directivas de preferencia que apadrine el intérprete, las cuales
instauran unos criterios para primar unas directivas (o sus resultados) en detrimento
de otras directivas.

Las directivas de procedimiento y las directivas de preferencia se erigen en una especie de

metadirectivas respecto de las lingüísticas, sistémicas y funcionales, ya que el manejo y la
jerarquización de estas últimas cae bajo el gobierno de aquellas. Por eso, a unas (las
lingüísticas, sistémicas y funcionales) se les denomina directivas de primera grado, y a las
otras (las de procedimiento y preferencia) se les reserva el apelativo de directivas de segundo
grado.

G. El papel de las valoraciones en la interpretación.

H. La motivación de las decisiones interpretativas.

Después de lo visto, a lo peor se saca la impresión de que hay que elegir entre dos teorías
antagónicas: una que postula un fundamento objetivo en la tarea interpretativa (interpretar es
descubrir un significado); otra que se muestra escéptica (interpretar consiste en atribuir el
significado que finalmente decida el intérprete). Aquí se defenderá una tercera, pero, antes,
detengámonos un momento en las dos primeras.

a) Formalista. Sostiene que la interpretación es una actividad cognoscitiva. De ahí que los
enunciados de los intérpretes (p.ej. “la disposición D tiene el significado S”) son
enunciados descriptivos (lo mismo que “la nieve tiene color blanco”); por eso, son
enunciados cuya verdad o falsedad puede ser contrastada.
 b) Escéptica. Defiende que las palabras de la ley pueden tener el significado con el que
quiso datarlas el legislador o el significado que le atribuyen sus destinatarios (y nadie
garantiza que hay coincidencia entre el primero y los segundos, ni entre los segundos
mismos). Por tanto, los enunciados interpretativos (p.ej. cuando un juez dice “la
disposición D tiene el significado S”) no son verdaderos ni falsos; indican sólo que se ha
decidido conferir a aquella disposición un significado en lugar de otros; con lo que el
significado de esa disposición (o sea la norma) no preexiste a la interpretación sino es
el resultado de ésta.

Estas dos concepciones tan extremas tienen, sin embargo, unos sorprendentes y preocupantes
nexos de unión. Para empezar una tendencia hacia el autoritarismo. Por un lado (el de los
formalistas) se cree que hay una verdad, la cual una vez desvelada se impone a todo sujeto
dotado de razón. Ahora bien, como la verdad no se manifiesta sino que hay que descubrirla, se
hace necesaria una autoridad que la certifique (dogmáticamente) como tal. Por el otro lado (el
de los escépticos) el autoritarismo se instala con otro argumento: si una interpretación vale lo
mismo que cualquier otra, tarde o temprano deberá imponerse una versión oficial para acabar
con las disputas interpretativas.

Ambas concepciones coinciden también en des-responsabilizar al juez, porque tanto la

“evidencia de la verdad” como la “voluntad de la autoridad” coinciden en su objetivo: que el
juez se sustraiga de la responsabilidad de la decisión. Para los formalistas, la decisión del juez
aparece como el resultado de una actividad impersonal: la subjetividad del juez se evapora
ante el significado objetivo de la ley (“bouche de la loi”). Y para los escépticos, toda
interpretación es legítima (“la república de los jueces”), entonces no tiene sentido hablar de
responsabilidad (pues el concepto de responsabilidad sólo interviene en aquel espacio en el
que no todas las opciones tienen el mismo valor).

c) Dialéctica. Postura intermedia. El significado de las disposiciones legales es un híbrido

que se constituye en el seno de la comunicación intersubjetiva y en la dialéctica entre
el “intérprete” y “lo interpretado”. Como mostró muy bien el segundo Wittgenstein, el
sentido no es algo que está ya hecho en la regla, sino el producto que se hace por el
uso público de esa regla. Es la comunidad misma la que, al probar unos usos y
sancionar otros, dirige el proceso de configuración del derecho.

El substrato antropológico de la concepción dialéctica es el de un hombre “fuerte”, en

el sentido de un hombre prudente y responsable que, asumiendo la ausencia de
anclajes duros y definitivos, sabe que unas opciones son preferibles a otras en virtud
de un cierto número de criterios que quizá no sean objetivos, pero al menos se
esfuerzan por convertirse en intersubjetivos.
Y, ¿cuál de ellas es la preferida en sede jurisdiccional? Intuitivamente parece que la teoría
escéptica no tiene suscriptores (al menos confesos) entre los jueces. En cambio, en la lógica
judicial funcionan las otras dos concepciones:

− La formalista que evoca modelos de razonamiento inspirados en la certeza, la verdad,

la univocidad, la absoluta objetividad. Una motivación “impersonal” (se presenta como
un discurso no atribuible a un autor sino a un órgano) y “burocrática” (el juez no
representa a la sociedad; el juez-funcionario no elige ni crea, pone en acto reglas y
directivas de un modo impersonal).
− La dialéctica inspirada en la probabilidad, la verosimilitud, la opción razonada entre
alternativas, la discrecionalidad responsable, etc.
−
5. Reglas y criterios de interpretación: los criterios básicos de
interpretación del Código Civil.
La interpretación jurídica como interpretación “sui generis”, por su objeto (reglas jurídicas),
como por su procedimiento (reglado formalmente). No se trata de un catálogo cerrado,
aunque existen criterios establecidos formalmente y otros convencionalmente adoptados.

Las reglas y criterios de interpretación suelen tener un fundamento convencional. Esto es, su
peso se basa en su aceptación dentro de una cultura jurídica. En el artículo 3.1 del Título
preliminar del Código Civil se han intentado recoger los criterios hermenéuticos (reglas y
métodos para interpretar textos) básicos de nuestro sistema jurídico.

 Art. 3.1 del Título preliminar del CC: Las normas se interpretarán según el sentido propio
de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de aquellas.

a. El criterio gramatical (el “sentido propio” de las palabras”).

a) Punto de partida y límite de toda interpretación.
− Cuando la norma no ofrece duda alguna en su dicción, no puede pretenderse
una interpretación que vaya más allá de la literalidad.
− La interpretación tiene necesariamente que jugar dentro de las posibilidades
que ofrece la literalidad de los enunciados.
− Este apego a la letra de la norma es especialmente importante y significativo
en sectores del ordenamiento jurídico donde está reforzado el principio de
legalidad (como el Derecho penal).
b) Aspectos de interpretación gramatical.
− Sintaxis: relación y coordinación entre las palabras.
− Semántica: significado de las palabras.
− Pragmática: el uso de las palabras.
c) Sobre el uso “común” (ordinario o vulgar) o “técnico” de las palabras: No hay un
definido y, queda a la discrecionalidad del intérprete.
b. El criterio sistemático (en relación al “contexto”).
− El “contexto” interno de las normas: el sistema jurídico.
− Sistematicidad del ordenamiento e interpretación sistemática. Dicho de otra manera,
el significado de un término legal puede variar a tenor del texto legal, de la institución
que se regula (propiedad, posesión, etc.), o de la rama del derecho en la que se
incardina (derecho civil, derecho mercantil, derecho administrativo, etc.).
− Tipos de argumentos sistemáticos:
 “A cohaerentia”.
− Dos enunciados legales no pueden expresar dos normas incompatibles
entre ellas, de manera que entre las posibles interpretaciones de una
disposición deberá acudirse a la más coherente con otra u otras
disposiciones.
− Función positiva y negativa del argumento a coherencia.
− Las interpretaciones interpretativas del Tribunal Constitucional como
ejemplo de interpretación a coherencia: “aquellas que rechazan una
demanda de inconstitucionalidad o, lo que es lo mismo, declaran la
constitucionalidad de un precepto impugnado en la medida en que se
interprete en el sentido que el TC considere como adecuado a la CE, o no
se interprete en el sentido o sentidos que considere inadecuados”.
 “Sedes materiae”.
− La atribución del significado a un enunciado dudoso se realiza a partir del
lugar que ocupa en el contexto normativo del que forma parte:
localización topográfica de las disposiciones.
− El problema: la determinación del contexto.
 “A rubrica”.
− Atribución de significado en función del título o la rúbrica que encabeza
el grupo de artículos en el que se encuentra.

c. El criterio histórico (los “antecedentes históricos y legislativos”).

− La historia como referente para interpretar los enunciados.
− Los usos de la historia como argumento interpretativo.
 Uso estático: la historia como tradición.
− Forma tradicional de concebir este argumento. Se piensa que el
legislador es conservador y aunque elabore normas nuevas su intención
no es aparte el espíritu tradicional que informa y se plasma en la norma.
− Función de conservación del ordenamiento jurídico.
 Uso dinámico: la historia como evolución.
− La historia de las instituciones se concibe como una tendencia hacia el
futuro, un proceso irregular, con rupturas y cambios, por lo que hay que
interpretar la norma en esa evolución y progreso.
− Función de adaptación y cambio del ordenamiento jurídico.
d. El criterio sociológico (la “realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las
normas”).
− El contexto social o contexto “externo” de las normas.
a) El contexto social como recurso hermenéutico.
− Este criterio consiste básicamente en atribuir a la norma, entre los diversos
significados posibles, aquel que es más acorde con el contexto social, económico,
político, etc., en el que ha de ser aplicada la norma.
− El problema o la dificultad de la referencia a la realidad social: indeterminación e
introducción de análisis extra-jurídicos.
− El criterio sociológico como factor de “flexibilización” de la aplicación del derecho,
y el peligro a la vez de una excesiva discrecionalidad que desemboque en casuismo
y decisionismo.
b) Criterio sociológico y praxis jurisprudencial.
− El elemento sociológico ha sido escasamente utilizado en la praxis judicial, lo que
no quiere decir que no existan ejemplos (por ejemplo, la interpretación de lo que
se entiende por “moral pública”).
− Sobre la formación de los juristas y el criterio sociológico.

e. El criterio teleológico (el “espíritu y finalidad” de las normas).

a) El fin en el derecho: la norma como medio para un fin. Es decir, se debe atender sobre
todo a la intención perseguida en la regulación de la norma, a la ratio legis.
− Este criterio consiste en justificar la atribución de un significado apelando a la
finalidad del precepto, por entender que la norma es un medio para un fin.
− El problema: la determinación de los fines.
b) El método de la última palabra.
− El elemento finalista en la interpretación no es un elemento más, alternativo o
sucesivo a otros, sino el criterio más importante, ya que la doctrina predica de forma
unánime su utilización en todo caso y no sólo cuando la redacción es ambigua.
− También se alude en este sentido al carácter “fundamental” que el 3.1 CC atribuye a
este criterio.
− De ahí que se considere como el instrumento dominante que debe modular el resto
de los argumentos interpretativos o el “método de la última palabra”.
c) Diversas concepciones de la finalidad: El problema de la determinación de la finalidad.
− Postura subjetivista (intención de los autores del texto) u objetivista (finalidad ínsita
en la norma).
− Diversas concepciones de la finalidad (según el ámbito a considerar / relación con la
interpretación sistemática):
 El fin concreto del precepto (tendencias teleológicas en sentido estricto).
 El fin general de la materia o institución regulada.
 El fin genérico del derecho (la justicia) (¿equidad?).
 Fines o aspiraciones sociales (Interpretación sociológica).
El Código Civil se ha decantado por los criterios de la tradición hermenéutica científica,
concretamente por los criterios de una tradición dogmática basada en la jurisprudencia
conceptual de Karl Von Savigny, a los que se habría unido dada su amplia aceptación en la
dogmática iuspositivista el criterio teleológico introducido por Rudof Von Ihering.

El fundamento de la mayoría de estas reglas y criterios hermenéuticos tiene como base la

presuposición de que tras el texto de la Ley puede descubrir un contenido racional que ha sido
identificado bien como “la voluntad del legislador”, desde un punto de vista subjetivo, o bien
como el “alma” o el “espíritu de la ley”, desde un punto de vista objetivo.

Según esto, el tenor literal de la norma jurídica puede y debe ceder cuando de la aplicación de
los cinco criterios principales resulta un sentido diferente al tenor literal que se identifica
como el recto sentido de la norma o su sentido objetivo.

6. Otros criterios interpretativos.

a. El argumento “a contrario”.
− Argumento restrictivo y literal: Restringe la aplicación de la norma a las condiciones
expresa y literalmente indicadas en el enunciado. Si prohíbe una cosa, cabe entender
que permite el resto de cosas que no prohíbe.

b. El argumento “a fortiori”.
− Argumento extensivo: Extiende la aplicación de la norma a otras circunstancias no
expresa y literalmente incluidas en el enunciado pero de las que con mayor razón se
puede predicar lo dicho en el enunciado.
− El núcleo argumentativo: la mayor razón (argumentación a “simili” o por analogía).
− Esquemas del argumento a “fortiori”.
a) A maiori ad minus (de más a menos). Aplicado a las calificaciones ventajosas,
prescripciones positivas o leyes permisivas (“Si se permite lo más, más aún lo
menos”).
b) A minori ad maius (de menos a más). Aplicado a calificaciones desventajosas,
prescripciones negativas y leyes prohibitivas (“Si no se permite lo menos,
menos aún lo más”).

c. El argumento “apagógico” (“Ad absdurdum”).

− Manifestación de la verdad de una tesis a partir de la falsedad de la tesis contraria: se
rechaza una interpretación de las teóricamente posibles, por las consecuencias a las
que conduce.
− Absurdidad (Tribunal Constitucional): lo incoherente, inefectivo, sinsentido,
exagerado, superfluo… El problema de la determinación de la absurdidad.
− Carácter fundamentalmente negativo del argumento (e indirectamente positivo).
d. El argumento pragmático.
− Argumento consecuencialista: Consiste en justificar una atribución de significado a
partir de las consecuencias favorables que de él se derivan. Las consecuencias pueden
ser de cualquier tipo.
− Función positiva y negativa (y relación con otras figuras, como el argumento
apagógico).
− Algunas manifestaciones del argumento pragmático: el principio pro actione (favorecer
el desarrollo de la acción procesal), el principio favor libertatis (favorecer un mayor
reconocimiento de derechos y libertades), el principio in dubio pro reo (favorecer al
reo), el principio in dubio pro operario (favorecer al trabajador).

e. El argumento de autoridad (Ab exemplo).

− A un enunciado normativo le es atribuido aquel significado que ya le había sido
atribuido por alguien, y por ese sólo hecho. La autoridad o el ejemplo como referencia
(el conocimiento).
− Argumento de autoridad:
a) La jurisprudencia.
− “Conjunto de soluciones dadas por los tribunales y con valor de
precedente”.
− El art. 1.6 CC: la doctrina legal.
 Artículo 1.6 CC: La jurisprudencia complementará el
ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho.
− El valor del precedente en nuestro derecho.
− Especial referencia a la jurisprudencia constitucional.
 Carácter vinculante de la interpretación del TC.
 El TC como “legislador negativo”.
 Los efectos “erga omnes” de resoluciones del TC (art. 164 CE).
 Artículo 164 CE: Las sentencias del Tribunal Constitucional se
publicarán en el boletín oficial del Estado con los votos
particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a
partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso
alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de
una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se
limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos
efectos frente a todos.

Salvo que en el fallo se disponga otra cosa, subsistirá la vigencia

de la ley en la parte no afectada por la inconstitucionalidad.

b) La doctrina.
− La doctrina jurídica o dogmática jurídica.
c) El derecho comparado (argumento comparativo).
− Diferenciar el argumento comparativo del art. 10.2 CE.
f. El argumento psicológico.
− Se atribuye a una regla el significado que se corresponde con la voluntad del emisor o
autor de la misma, es decir, del concreto legislador que históricamente la redactó.
− Dos cuestiones sobre el argumento psicológico:
 Primera: ¿Existe o puede existir realmente una voluntad clara y definida del
legislador?
− Para unos NO, por tratarse en general de cuerpos colegiados de los
que no puede predicarse una única voluntad más que recurriendo a
una ficción (teoría objetiva de la interpretación).
− Para otros SI, por razones empíricas (apoyándose en la sociología) y
teóricas (teoría del pacto) (teoría subjetiva de la interpretación).
 Segunda: ¿Cómo y dónde podemos reconocer esa voluntad? La cuestión de
los documentos que exteriorizan la intención del legislador.
− Los trabajos preparatorios.
− Exposiciones de motivos.