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AÑO DEL DIÁLOGO Y LA RECONCILIACIÓN NACIONAL

DERECHO PROCESAL CIVIL III

 INTEGRANTES:
- RABANAL CARRILLO, ABEL MARTÍN SEBASTIÁN
- ALVARADO LEÓN, EDGAR ALEJANDRO
 DOCENTE:
- DR. RIOJA BERMUDEZ ALEXANDER
 FACULTAD:
- DERECHO & CIENCIAS POLÍTICAS
 NIVEL/CICLO:
- III – VI / 2018
 TEMA:
- EL PROCESO CAUTELAR

SAN JUAN
IQUITOS – PERÚ
2018

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas


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UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ

“La ley no debe tornar al pasado,


sino prever el futuro.”

Niccolo Maquiavelo
Historiador, político y teórico italiano (1469-1527)
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DEDICATORIA

El presente trabajo está dedicado a nuestras familias, que siempre están apoyándonos y moti-
vándonos a siempre seguir por el camino que queremos, dando los ánimos de seguir estu-
diando y motivándonos a ser siempre mejores.
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INTRODUCCIÓN

Dentro de los distintos tipos de procesos, existe uno que está presente con el fin de
proteger o asegurar los otros, que se considera como uno de manera accesoria, pero,
sin embargo, al tener su propio procedimiento, genera una autonomía que amerita un
estudio detallado de cada una de las figuras que este se encuentra, este proceso es de-
nominado como proceso cautelar, que surge para asegurar de alguna manera el cumpli-
miento de una situación jurídica que pueda vulnerar el estado de una pretensión.

El proceso cautelar, ha ido evolucionando con el pasar del tiempo, desde sus antiguas
concepciones en el derecho romano, antes de ser la tutela cautelar que ahora se conoce,
hasta llegar a todo el sistema establecido que se desarrolla en este tema como actual-
mente lo conocemos.

Por lo tanto, en el presente trabajo se busca desarrollar cada una de las figuras relacio-
nadas al proceso cautelar, este se verá trabajado citando autores nacionales e interna-
cionales, que servirán de base para establecer un análisis propio. Es así, como también
se pasará a contrastar nuestro sistema con el de otros países, incluso en la doctrina y
como es que este ha ido cambiando durante el tiempo.
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INDICE

CAPITULO I .................................................................................................................................................... 6
1. CONCEPTO PROCESO CAUTELAR ..................................................................................................... 7
CAPITULO II ................................................................................................................................................. 12
2. HISTORIA DE LA TEORÍA CAUTELAR............................................................................................... 13
CAPITULO III ................................................................................................................................................ 18
3. ARTÍCULO 608°: JUEZ COMPETENTE, OPORTUNIDAD Y FINALIDAD ............................................. 19
3.1. JUEZ COMPETENTE ............................................................................................................... 19
3.1.1. DEFINICIÓN COMPETENCIA .............................................................................................. 19
3.1.2. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA ........................................................... 19
3.1.3. COMPETENCIA EN EL PROCESO CAUTELAR ...................................................................... 20
3.2. OPORTUNIDAD ..................................................................................................................... 22
3.3. FINALIDAD ............................................................................................................................ 23
CAPITULO IV ............................................................................................................................................... 26
4. SUSTITUCIÓN DEL JUEZ ................................................................................................................. 27
4.1. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. .............................................................................................. 27
4.2. CAUSALES DE RECUSACIÓN .................................................................................................. 28
4.3. CAUSALES DE EXCUSACIÓN O ABSTENCIÓN ......................................................................... 29
CAPITULO V ................................................................................................................................................ 31
5. CONTENIDO DE LA DESICIÓN CAUTELAR ...................................................................................... 32
5.1. LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO ..................................................................... 32
5.2. EL PELIGRO EN LA DEMORA ................................................................................................. 33
5.3. LA RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA ...................................................................................... 34
CAPITULO VI ............................................................................................................................................... 36
6. REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR ......................................................................................... 37
CAPITULO VII .............................................................................................................................................. 42
7. CONTRACAUTELA Y CASOS DE EXCEPCIÓN ................................................................................... 43
CAPITULO VIII ............................................................................................................................................. 47
8. CASO ESPECIAL DE LA PROCEDENCIA. ........................................................................................... 48
.................................................................................................................................................................... 50
CAPITULO IX................................................................................................................................................ 51
9. CASO ESPECIAL DE LA IMPROCEDENCIA. ...................................................................................... 52
CAPITULO X................................................................................................................................................. 55
MODELOS DE ESCRITOS ......................................................................................................................... 55
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................................. 63
ANEXOS ...................................................................................................................................................... 65
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CAPITULO I
CONCEPTOS
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1. CONCEPTO PROCESO CAUTELAR


Al estudiar la clasificación del proceso, se definió al proceso cautelar como aquél que
tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través
de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la ini-
ciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.1

De esta manera, el proceso cautelar se materializa a través de medidas asegurativas,


conservativas transformativas y anticipatorias. La expresión proceso cautelar se usa para indicar
el desenvolvimiento de la función jurisdiccional cuando se dirige a emitir decisiones destinadas
a garantizar la eficacia de una pretensión principal.2

En la doctrina peruana, la autora Marianella Ledesma Narváez3 desarrolla acerca del


proceso cautelar que, una de las principales razones del proceso cautelar es que a pesar de ha-
berse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la
renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a la ejecu-
ción forzada de este. En tanto sucede ello, la situación de hecho que justificaba la tutela del
derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar a desaparecer, tornando en
ilusión la satisfacción del derecho declarado. Bajo ese contexto, aparece en el escenario el pro-
ceso cautelar, para cumplir una función diferente al proceso de conocimiento y de ejecución,
dirigido a garantizar el eficaz desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela caute-
lar no solo tiene como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, como señala Rei-
mundín, tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservación del orden y de
la tranquilidad pública, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse
justicia por sí mismas durante la sustanciación del proceso, prescindiendo del órgano jurisdic-
cional.

Hinostroza Mingues4, define a el proceso cautelar como aquella institución procesal me-
diante la cual el órgano jurisdiccional a instancia de parte, asegura la eficacia o el cumplimiento
de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige, anticipando todo o determinados efectos del
fallo, en razón de existir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la
sustanciación de la Litis taiga como consecuencia que la decisión judicial no pude reintegrar a la
parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho.

Como se aprecia, en el ámbito nacional, existen diversos autores, juristas, que desarro-
llan el tema del Proceso Cautelar, sin embargo, son muy pocos los que desarrollan un concepto
propio para aporte a la doctrina, dado que se tiene presente los conceptos ya trabajados por
reconocidos juristas en la materia. Entre los que podemos citar, tenemos en primer lugar las
palabras del gran maestro Francesco Carnelutti5, señalando que, “Cautelar se llama al Proceso,
cuando en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin
de otro proceso (definitivo). Para asegurar el propio buen fin puede servir el proceso mismo
(definitivo), a lo largo de cuyo curso puede disponerse una cautela; por eso, cautelar puede ser,
no un proceso entero, sino un acto (una providencia) del proceso definitivo. Sin embargo, este
autor señala solo un aspecto de la institución.

1 Sartori, G. El Debido Concepto de lo Cautelar. Disponible en: http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/SAR-


TORI.pdf. Pág. 01.
2 Pérez Ríos, A. C. (2010). Estudio Integral de las Medidas Cautelares en el Proceso. UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MAR-

COS. Lima: Tesis para optar el grado académico de Doctor en Derecho. Pág.80.
3 Ledesma Narváez, M. (2008). Los Nuevos Procesos de Ejecución y Cautelar. Lima: Gaceta Jurídica. Pág.9.
4 Hinostroza Mingues, A.
5 Carnelutti, F. (1942). Instituciones del Proceso Civil (Vol. I). (S. S. Melendo, Trad.) Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- Amé-

rica. Pág.86.
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Sin embargo, de distinta manera, Piero Calamandrei6, señala un punto de vista para la
concepción de proceso cautelar, señalando lo siguiente: “me parece que toda clasificación de
las acciones que se funde en la diversa naturaleza de la providencia judicial a que tiende la ac-
ción, lo mismo que toda clasificación de los procesos que se funde en los fines que las partes se
proponen alcanzar a través de las providencias a que el proceso se dirige, se resuelve en realidad
en una clasificación de los varios tipos de providencias, respecto de las cuales los varios tipos de
acción o de proceso no son más que un accesorio y una premisa. Por mi parte, no veo la necesi-
dad de sustituir la terminología corriente, que habla de función jurisdiccional como comprensiva
de la cognición y de la ejecución forzada, por la expresión "función procesal", puesto que el
proceso, entendido como serie de actos preparatorios que conducen al acto jurisdiccional, no
tiene en sí otra función que la de preparar, precisamente, la providencia del juez, a través de la
cual (y no a través de los actos del proceso) se explica la función jurisdiccional, con efectos di-
versos según la naturaleza de la providencia. Se puede, efectivamente, hacer una clasificación
de los procesos, considerados en sí mismos e independientemente de los efectos sustanciales
producidos por la providencia a que tienden, cuando se toma como base el criterio estricta-
mente formal, referido a la figura externa que pueden asumir, por el modo de expresión y por
el orden según el cual están dispuestas en serie las varias actividades de que el proceso se com-
pone (proceso oral y proceso escrito; proceso ordinario y proceso sumario, etc.); pero cuando
se quiere basar la clasificación de los procesos sobre los diversos efectos sustanciales que pue-
den derivar del acto jurisdiccional (proceso de certeza, proceso de condena, proceso cautelar,
etc.) me parece que se cae inadvertidamente en el defecto lógico que, en un tiempo, los retóri-
cos enumeraban entre las figuras del discurso y que consiste en atribuir al continente la cualidad
del contenido. Así, pues, el objeto central del estudio que sigue será no el "proceso cautelar"
sino la "providencia cautelar"; debido a que, como se veré, el proceso dirigido a obtener una
providencia cautelar no tiene una característica y constante estructura exterior que permita
considerarlo formalmente como un tipo separado (veremos, por ejemplo, que, según los casos,
el proceso que tiende a una providencia cautelar, puede ser ordinario o sumario)”, dando a en-
tender de esta manera, su posición acerca del tema, en el que él considera que sería mejor o
correcto denominar esto como providencias cautelares.

Sirviendo este concepto como base, varios autores comenzaron a trabajar más a pro-
fundidad el tema del Proceso Cautelar. Estableciendo que, “la pretensión cautelar es aquélla en
la cual el específico pronunciamiento jurisdiccional que se solicita, consiste en la declaración de
verosimilitud del derecho alegado por el actor y en el despacho de la medida precautoria que
asegure el eventual cumplimiento de la sentencia definitiva de mérito en el supuesto que ésta
reconozca definitivamente el derecho en cuestión”, como lo señala LOUTAYF RANEA7.

Después de estos autores, siguiendo la doctrina generada en otros países, se pueden


apreciar conceptos del Proceso Cautelar, con una misma idea de fondo, pero desarrollada de
distintas maneras, así entre estos tenemos presente en la doctrina argentina:

El autor Lino Enrique Palacios8 señala que El proceso cautelar tiende a impedir que el
derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de un proceso (de co-
nocimiento o de ejecución), pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre
entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia que le pone fin (desaparición de los
bienes del presunto deudor, o modificación de la situación de hecho existente al tiempo de de-
ducirse la pretensión).

6 Calamandrei, P. (1984). Providencias Cautelares. (Santiago Sentis Melendo Trad.). Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina.
Pág. 32.
7
Ferreira de la Rua, A. (2009). Manual de Derecho Procesal Civil (Tomo II). Córdoba: Alveroni Ediciones. Pág. 172.
8 Enrique Palacios, L. (2003). Manual de Derecho Procesal Civil (Decimoséptima ed.). Buenos Aires: Abeledo Perrot. Pág.77.
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La autora Ferreira de la Rua Angélica9 señala acerca del Proceso Cautelar que, las medi-
das cautelares han sido estudiadas desde un triple punto de vista; esto es, como acción, como
sentencia o providencia, o como proceso. Desde esta perspectiva se podría hablar de una acción
cautelar, de una sentencia o providencia cautelar o de un proceso cautelar. “Por mi parte, no
concebimos una identificación de este instituto con la acción o pretensión de fondo deducida
en el proceso, por lo que debemos excluir necesariamente el concepto de acción cautelar. Tam-
bién debe excluirse la denominación de sentencia o providencia cautelar, pues no nos da la idea
de su objeto ni de su resultado. Más difícil nos resulta precisar si el instituto que analizamos es
o no un proceso cautelar”.
Parte de la doctrina nos habla de la existencia de un proceso cautelar, aunque estableciendo su
dependencia al proceso principal del cual es accesorio o sirviente. Nosotros pensamos que
desde ese punto de vista no puede hablarse de un proceso cautelar, por su carácter de sirviente
del proceso principal, ya que si bien las medidas cautelares tienen un objeto propio (asegurar el
resultado del proceso principal), no se agotan con dicho objeto, sino que son accesorias y están
sujetas a caducidad.

Siguiendo la doctrina mexicana, tenemos al autor Constantino Rivera10, que señala en


cuanto a el proceso cautelar, que es aquel proceso cuya finalidad está destinada a garantizar la
eficacia de una decisión jurisdiccional firme y emergente de un proceso de cognición, de un pro-
ceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso, en aplicación del principio de universali-
dad de aplicación. De acuerdo a los distintos códigos de procedimientos, toda medida cautelar
está destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. Desde una perspectiva diná-
mica la expresión “proceso cautelar” se usa para indicar el fenómeno del desenvolvimiento de
la función jurisdiccional, cuando ésta se dirige a emitir decisiones cautelares.

En la doctrina española, encontramos al Autor Víctor Fairén Guillén, el cual sostiene que
el proceso cautelar es una categoría discutida que se halla al servicio del proceso declarativo y
del proceso ejecutivo, trata de facilitar el desarrollo normal de ambos. Añade luego que la base
de los procesos cautelares se halla en la existencia de una “sospecha de buen derecho en el
fondo”, del “fumus boni iuris”, que autorizará su puesta en marcha, pero en cierta relación con
el proceso de fondo11.

COMENTARIO

En base a todo lo estudiado, consideramos acerca del proceso cautelar que, esta figura
o institución del Derecho Procesal Civil, se creó en base a un posible riesgo existente antes y
después del proceso en cuanto al cumplimiento de la pretensión, ya que desde el momento de
la presentación de la demanda hasta el pronunciamiento de la sentencia, existe la posibilidad,
debido a el tiempo (ya que existen procesos en los cuales se podrían extender por un periodo
considerablemente largo) u otras causales, de que el estado de cumplimiento de la pretensión,
si esta se llegase a otorgar, pueda cambiar de manera no favorable para el demandante.

Entonces, podemos definir a este proceso, como aquel que, mediante instancia de parte,
busca asegurar de manera eficaz, el cumplimiento de una pretensión seguida en un denominado
proceso principal, el cual como se conoce, actúa de manera accesoria pero independiente o au-
tónomo, ya que se rige en base a su propio procedimiento establecido, según lo indica el artículo
635 del Código Procesal Civil, pero sigue la suerte de su proceso principal, por lo que, si este

9 Ferreira de la Rua, A. (2009). Manual de Derecho Procesal Civil (Tomo II). Ob. Cit. Pág. 173.
10 Constantino Rivera, C. (2009). El Proceso Cautelar en el Proceso Penal Acusatorio Mexicano. Puebla: Revista del Instituto de Cien-
cias Jurídicas de Puebla A.C. Pág.256. Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=293222968012
11
Fairén Guillén, V. (1992). Teoría General del Derecho Procesal. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México.
Pág.44.
10
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proceso se desestima, entonces también el proceso cautelar iniciado deberá seguir la misma
suerte.

Se conoce que, el Proceso Cautelar, tiene la posibilidad de existir desde el inicio del pro-
ceso principal, hasta incluso una vez ya dictada la sentencia que confirma la pretensión a manera
de también poder cautelar el cumplimiento de lo dictado. De esta manera, el proceso cautelar
busca que el cumplimiento de una pretensión se vea asegurado de alguna forma posible siempre
y cuando se cumpla con los presupuestos establecidos en el Código Procesal Civil.
11
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CAPITULO II
HISTORIA DE LA TEORÍA CAUTELAR
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2. HISTORIA DE LA TEORÍA CAUTELAR


Desde el punto de vista del modo de administrar justicia, como sostiene Alsina y Carne-
lutti, existen diversos sistemas procesales que han venido desarrollándose a través del tiempo
como instrumentos de cada una de las tres grandes familias jurídicas contemporáneas: roma-
nogermánica, angloamericana y de los países socialistas, relacionados con aspectos esenciales
como la aplicación de la orientación publicista o privatista, la oralidad o la escrituralidad, la pu-
blicidad o secreto, el principio de la doble instancia, etc.
Tienen su sustento conceptual básico en la constitución, que contiene las reglas esenciales para
la convivencia social y establece una estructura básica de organización y garantías de la proble-
mática jurisdiccional, propiciando su permanencia en el tiempo.
En este contexto, las Constituciones incluyen referencias a las facultades y deberes de los ciuda-
danos, de los jueces. Así la Constitución Peruana de 1993 consagra la igualdad ante la ley, la
publicidad en los procesos, la motivación escrita de las resoluciones judiciales o la doble instan-
cia y la obligación del juez de no dejar de administra justicia por vacío o deficiencia de la Ley.12

Entonces, dado a lo que se conoce, el Perú forma parte de la familia Romanogermánica o del
Civil Law: en Países como Alemania y Austria rige plenamente la oralidad, teniendo el juez am-
plias facultades en el impulso y dirección del proceso; en Italia y Francia existe una combinación
de elementos escritos y orales13.

Es por esto, que debemos centrar el estudio de las figuras del derecho peruano, desde
los inicios del antiguo derecho romano, ya que muchas de ellas, como es el caso de la tutela
cautelar, tienen sus inicios, primeras apariciones o antecedentes en este sistema.

En el Derecho Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como se conciben en


la actualidad, sin embargo, existían determinadas instituciones parecidas y que cumplían con
similares objetivos a las que cumplen las medidas cautelares en los actuales tiempos, por lo que
se consideran sus antecedentes remotos. Roma, desde su formación hasta su decadencia, tuvo
dos grandes sistemas procesales muy conocidos: El sistema ordinario y el sistema extraordina-
rio. Dentro del primer sistema, llamado también del ordo iudiciourum privatorum (ordena-
miento de los juicios privados), encontramos dos etapas, la etapa in iure a cargo del magistrado
y la etapa in iudicio a cargo del juez.14
Durante la etapa del derecho romano, base de nuestro actual sistema, se comenzó a formar
medidas para poder prevenir algún incumplimiento de obligaciones dado que ya se habían for-
mado maneras de generar estas, lo que era conocido como stipulatio o estipulación en español,
que podría ser considerado como un antecedente de los contratos o actos jurídicos, que cono-
cemos en la actualidad.
Esta figura jurídica, era la manera de generar una obligación, en la cual esta se perfeccionaba
mediante el pronunciamiento de palabras solemnes, que generaba la promesa de realizar una
prestación, a instancias de una pregunta realizada por quien va a resultar acreedor.

El requisito fundamental es la unitas actus (unidad de acto), de tal modo que las dos
partes deben estar presentes, la pregunta y la respuesta deben ser hechas oralmente y debe

12 Figueroa Bustamante, H. (1995). Los Sistemas Procesales en el Nuevo Código Procesal Civil. Lima: Revista “Vox Iuris” – Universi-
dad San Martín de Porres. Pág. 33.
13 Figueroa Bustamante, H. (1995). Los Sistemas Procesales en el Nuevo Código Procesal Civil. Ob. Cit. Pág. 34.
14
Díaz Vallejos, J. (2009). Algunos Apuntes Sobre la Medida Cautelar. Disponible en: http://asociacionjusticiaydere-
chouigv.blogspot.com/2009/12/algunos-apuntes-sobre-la-medida.html
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suceder inmediatamente en el tiempo la una a la otra. Además, la respuesta debe ser con-
gruente con la pregunta. Así, por ejemplo, si se pregunta: "¿Prometes...?", no es válido contes-
tar: "Haré", o contestar poniendo una condición o un plazo que no estaban en la pregunta.
Las fórmulas usadas pueden ser variadas. Así, por ejemplo: “Daras'”; "Daré". "¿Prometes por tu
fe?"; "Prometo por mi fe". "¿Harás?"; "Haré". Incluso las fórmulas podían ser realizadas en
griego. En cuanto a las expresiones "¿Spondes?" y "Spondeo", configuran la sponsio, que se rige
por las mismas reglas que la stipulatio, pero que está reservada sólo a los ciudadanos romanos
lo que se explica por su origen religioso, que lo semeja, en líneas generales, a una fórmula jura-
mentada, es decir, sometiéndose en caso de incumplimiento a sanciones sacras de la divinidad.
La stipulatio fue el contrato más usado durante la época clásica. La sencillez de sus formas y la
maleabilidad con que puede amoldarse a las circunstancias más variadas, lo hará el preferido
para la constitución de los distintos negocios. Incluso puede servir para asegurar formalmente
otro tipo de obligación: así, una indemnización de daños que se deba. El pretor utilizará este
contrato para crear las estipulaciones pretorianas y también las múltiples cautiones (garantías).
15

Díaz Vallejos16, nos señala que uno de los antecedentes o figuras similares a lo que hoy conoce-
mos como medidas cautelares, era lo denominado legis actiones o acciones de la ley, que con-
tenían cinco procedimientos, eminentemente solemnes, de solución de conflictos: tres declara-
tivos y dos ejecutivos, estos últimos eran las legis actiones per manus iniectionem y per pignoris
capionem.
- El procedimiento de la manus iniectionem autorizaba al acreedor a utilizar una medida
de carácter extrajudicial, para el cumplimiento de una obligación, consistente en una
aprehensión material sobre el cuerpo del deudor, debiendo exponer el motivo ante el
magistrado, de rechazarse el motivo, se dejaba de lado la aprehensión.
Posteriormente con la ley de las XII tablas surge el addictus, medida que recaía sobre el
deudor, al iniciarse la etapa de la ejecución, convirtiéndolo en garantía del crédito luego
de pronunciada la decisión judicial que le ordenaba el cumplimiento de una obligación.
El acreedor encerraba al deudor en una cárcel privada hasta que el deudor pague su
obligación, en caso contrario podía ser reducido a la esclavitud.
- El procedimiento de la pignoris capionem consistía en la toma por el acreedor, como
garantía de su acreencia, de determinados bienes del deudor, con la finalidad de cons-
treñirlo al pago de su deuda. El acreedor tomaba un objeto, de entre los bienes del deu-
dor, al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal
vez, la intervención del magistrado; tal derecho correspondía al acreedor contra el sol-
dado quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar el forraje o
alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publícanos y del que hubiese
entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio. También constituía un
medio de coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar
bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos.

Con posterioridad, como lo señala después el autor Díaz V.17, las legis actiones fueron reempla-
zadas por el procedimiento formulario, menos formalista, se señala que en este periodo el desa-
rrollo del sistema de justicia era dinámico; se denominaba formulario porque el magistrado re-
dactaba un documento pequeño, en presencia y con la colaboración de las partes, en el cual se
concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se designaba al juez a
quien se le indicaba la cuestión a resolver otorgándole el poder de juzgar, así, la fórmula le daba

15 Di Pietro, A. Manual de Derecho Romano. (4ta Ed.) Buenos Aires: Ediciones Buenos Aires. Pág.180.
16 Díaz Vallejos, J. (2009). Algunos Apuntes Sobre la Medida Cautelar. Disponible en: http://asociacionjusticiaydere-
chouigv.blogspot.com/2009/12/algunos-apuntes-sobre-la-medida.html
17 Díaz Vallejos, J. (2009). Algunos Apuntes Sobre la Medida Cautelar. Ob. Cit.
15
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a éste el poder para condenar al demandado en la suma que anteriormente debería haber en-
tregado para liberar la prenda. Simultáneamente a la celebración del acuerdo, el deudor consti-
tuía una garantía o caución que aseguraba al eventual afectado por el incumplimiento del
acuerdo, un resarcimiento.

Debe señalarse que, en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la contestación, la cosa
litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debía ser entregada
al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar
un símil con las medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de innovar y
con el secuestro18.

Según el Dr. Rafael Ortiz Ortiz19, el origen inmediato de estas medidas hay que buscarlo en dos
instituciones de carácter europeo: Einstweilige Verfugungen germánico, el Contemp of Court
inglés:

- En el ámbito del Contemp of Court, el Juez ingles podía dictar discrecionalmente, medi-
das para prevenir o corregir un posible daño del normal y eficaz desenvolvimiento de la
actividad jurisdiccional; en este tipo de poder general conferido al Juez inglés, no solo
puede prevenirse un daño, sino que también puede corregirse20.

- Por su parte, en el Derecho Alemán, regula el Einstweilige Verfugungen (medidas inte-


rinas o provisionales), el cual le atribuye al Juez germánico un poder cautelar general
que, ciertamente, es menos amplio que el conferido al Juez ingles en el ámbito del Con-
temp of Court, sin embargo, "permite dictar providencias que aseguren, conservativa-
mente la situación cautelada, con la finalidad de evitar la turbación en la paz social y la
violencia"21.

En continuidad a lo estudiado, establece Díaz Vallejos22 que en el Derecho Español, encontramos


en las "Siete Partidas", sancionadas por el Rey Alfonso "El Sabio", específicamente en la Tercera,
normas sobre materia procesal en donde se establecía que si el demandado enajenaba la cosa
después del emplazamiento, la enajenación era nula, en consecuencia el comprador debía per-
der el precio que había pagado por ésta, siempre y cuando hubiera tenido conocimiento previo
de la demanda; es así que se nos asemeja al secuestro de la cosa litigiosa, prohibiendo al de-
mandado disponer de la cosa sobre la cual versa la litis. Asimismo, sobre la medida del arraigo
dispusieron las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación. Los preceptos del Derecho Español
antiguo, como se sabe, eran de general aplicación en el Perú durante la Colonia. Si bien dentro
de esta síntesis histórica notamos algunos rasgos de la medida cautelar, coincidimos con Juan
José Monroy Palacios en señalar que ello no incide directamente sobre la tutela cautelar, porque
dichos rasgos no fueron concebidos bajo la estructura y la función desde la cual actualmente la
entendemos.

Señala Monroy Palacios que “sólo con la obra de Piero Calamandrei la doctrina procesal dio un
vuelco radical en el estudio de la teoría cautelar. La medida no debía ser ejecutiva ni declarativa,
sino una mezcla de ambas en donde se declare la necesidad de garantizar el futuro del proceso
a través de la ejecución de medidas que alteren la relación material existente pues, se entiende

18 Díaz Vallejos, J. (2009). Algunos Apuntes Sobre la Medida Cautelar. Disponible en: http://asociacionjusticiaydere-
chouigv.blogspot.com/2009/12/algunos-apuntes-sobre-la-medida.html
19 Musali Andrade, L. (2004). Las implicaciones de la aplicación de las medidas Preventivas o cautelares según el artículo 585 del

Código de procedimiento civil venezolano. Barinas: Universidad Católica Andrés Bello. Pág. 21.
20 Musali Andrade, L. (2004). Las implicaciones de la aplicación de las medidas Preventivas o cautelares. Ob. Cit. Pág.22.
21 Musali Andrade, L. (2004). Las implicaciones de la aplicación de las medidas Preventivas o cautelares. Ob. Cit. Pág.22.
22
Díaz Vallejos, J. (2009). Algunos Apuntes Sobre la Medida Cautelar. Disponible en: http://asociacionjusticiaydere-
chouigv.blogspot.com/2009/12/algunos-apuntes-sobre-la-medida.html
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que la situación como está, constituye una amenaza para el correcto desarrollo de la relación
procesal. Es por tal motivo que, pocos años después, una pluma más determinante (Enrico Tullio
Liebman), no dudó en considerar a las medidas cautelares como una nueva y original forma de
efectuar la prestación jurisdiccional, la expresión de un auténtico tertium genus”. El carácter de
tertium genus (tercer género, autónomo y diferenciado) de la tutela cautelar, respecto de la
tutela cognitiva y ejecutiva, se sostiene hasta nuestros días.
Agrega el citado autor, que en la actualidad se puede afirmar que la teoría cautelar tiene buena
parte de sus características perfectamente delineadas, sobre las cuales la doctrina ha formado
consenso23.

COMENTARIO

Entonces, podemos notar que todos estos antecedentes y evolución de la teoría caute-
lar, surgieron en base a una necesitad presente y permanente en el tiempo hasta la actualidad,
que como se explicó, es asegurar el cumplimiento de algo dictado o prevenir que el estado de
esto que se busca proteger durante el litis varíe en condiciones no favorables.

De esta manera, observamos que, desde el derecho romano, base de nuestro sistema,
se trató de diferentes maneras asegurar el cumplimiento, en estos tiempos, de una obligación
adquirida, de distintas formas que fueron naciendo con el tiempo, que, para ese entonces, les
resultaban o consideraban efectivas.

Sin embargo, como se sabe las sociedades cambian con el tiempo, y el derecho deber ir
de la mano en este cambio, se debe adaptar a las exigencias que este pueda necesitar, de igual
manera esto implica un cambio favorable o mejoramiento de las figuras jurídicas. Es así, como
según lo estudiado, las medidas cautelares se han ido adaptando y mejorando con el tiempo,
desde el derecho romano, en el que se podía recurrir a recursos o actos extrajudiciales para
lograr el fin que una medida cautelar actual tiene, que es asegurar, lo que en ese tiempo podía
ser algún pago, trabajo pendiente, entre cualquier otra posible obligación que uno se genere.
De esta manera, a pesar de que estos actos eran extrajudiciales, requerían del permiso del juez,
que era el que otorgaba o por decirlo de otra manera, legitimaba el poder actuar o recurrir a
estas medidas accesorias de garantía.

Entonces, después de los antecedentes del derecho romano, distintos autores señalan
diversas teorías acerca de las bases o inicios de las medidas cautelares como hoy las conocemos,
entre los que se puede señalar lo citado con antelación, en la que yendo más allá de nuestro
sistema jurídico romanogermánico o del Civil Law, esta institución del derecho recibe influencias
del sistema anglosajón, que trabajó las primeras ideas o formas similares a lo que conocemos
actualmente como la teoría cautelar.

23
Díaz Vallejos, J. (2009). Algunos Apuntes Sobre la Medida Cautelar. Disponible en: http://asociacionjusticiaydere-
chouigv.blogspot.com/2009/12/algunos-apuntes-sobre-la-medida.html
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CAPITULO III
JUEZ COMPETENTE, OPORTUNIDAD Y
FINALIDAD
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3. ARTÍCULO 608°: JUEZ COMPETENTE, OPORTUNIDAD Y FINALIDAD


3.1. JUEZ COMPETENTE
Nos dice Piero Calamandrei24, que de acuerdo con el principio de la pluralidad de los
órganos judiciales, la función jurisdiccional se nos presenta encomendada, no a un juez indivi-
dual, sino a un sistema de jueces, a quienes en su conjunto, como una rama homogénea del
ordenamiento público, les está potencialmente encomendado el ejercicio de todo poder juris-
diccional del estado, pero que para saber cuál es en concreto el juez ante el cual se debe ser
llevada aquella causa, es necesario conocer cuál es la fracción de jurisdicción que compete a
cada uno de los órganos judiciales; es decir, cuales son los límites dentro de los que puede cada
uno de ellos ejercer la función a él encomendada.

3.1.1. DEFINICIÓN COMPETENCIA

Como primer punto, el autor Hernán Casco Pagano25, define a la competencia como el
ámbito de atribuciones del órgano. La regla es que la competencia sólo puede ser ejercida por
sus propios agentes, en consecuencia, no corresponde la representación o el mandato, salvo
que la ley expresamente así lo autorice.

Según lo señala Carnelutti26, las reglas de competencia tienen por finalidad establecer a qué
juez, entre los muchos que existen, le debe ser propuesta una litis. Por ello, la necesidad del
instituto de la competencia puede ser expresada en las siguientes palabras: "Si fuera factible
pensar, aunque fuera imaginativamente, acerca de la posibilidad de que existiera un solo juez,
no se daría el problema a exponer ahora, puesto que jurisdicción y competencia se identifica-
rían". Pero como ello no es posible, se hace preciso que se determinen los ámbitos dentro de
los cuales puede ser ejercida válidamente, por esos varios jueces, la potestad jurisdiccional. Por
ello, definimos a la competencia como la aptitud que tiene un juez para ejercer válidamente la
potestad jurisdiccional. Dicha aptitud está definida en virtud de determinados ámbitos que la
ley se encarga de establecer. De esta forma, la competencia es un presupuesto de validez de la
relación jurídica procesal. Como lógica consecuencia de lo anterior, todo acto realizado por un
juez incompetente será nulo.

En cuanto a Monroy Gálvez27, nos dice que es la potestad del juez para ejercer jurisdic-
ción sobre determinado tipo de conflicto o incertidumbre jurídica, como presupuesto para la
validez del proceso. La regulación sobre la competencia, desarrolla la garantía constitucional del
juez natural que es reconocida a todo justiciable, por la que se establece que el juez que conoce
un proceso, solo podrá ser aquel designado por ley. De ahí que, las disposiciones referidas a la
competencia, sean de orden público, prohibiendo que un juez delegue su competencia a otro, y
que las partes pacten en contrario en relación al juez que resolverá su conflicto, salvo que se
trate del criterio territorial, el cual constituye el único factor disponible.

3.1.2. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA

Esto implica una valoración objetiva de los criterios establecidos para determinar la
competencia de un juez, que como conocemos, versan en territorial, material, personal o cuan-
titativa, como también lo señala

24 Calamandrei, P. Instituciones del Derecho Procesal Civil. (Tomo II). Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. Pág.87.
25 Casco Pagano, H. (2004). Código Procesal Civil Comentado y Concordado (Tomo I.) (5ta edición). Asunción: La Ley Paraguaya S.A.
Pág. 28.
26
Carnelutti, F. (1959). Instituciones del Proceso Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. Pág.209.
27 Monroy Gálvez, J. (2013). Diccionario Procesal Civil. Lima: Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 55.
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James Goldschmidt28 , que dice acerca de la competencia que se delimita, por una parte,
atendiendo a la condición objetiva de los asuntos civiles que se ventilan. De esta manera, una
vez establecido la competencia del juez siguiendo los criterios que se establecen en el código
procesal, se podrá determinar su condición de competencia.

En tanto esto se cumpla, Alvarado Velloso29 señala que, “(...) es competente al efecto el
propio juez que ya conoce del litigio, cuando es actual (es decir, ya se tramita el respectivo ex-
pediente) y el juez a quien le correspondería conocer de él, cuando es eventual (es decir, cuando
aún no se presentó la demanda)”, eso en conformidad los artículos 608° y 33° del CPC.

3.1.3. COMPETENCIA EN EL PROCESO CAUTELAR

Sin embargo, el proceso cautelar, se conoce que es accesorio a un proceso principal, lo


que significaría que depende de este, pero esto no implica que se tenga que realizar en el mismo
proceso principal, ya que este proceso como lo señala la doctrina y nuestra legislación, tiene
autonomía respecto al proceso principal, y es en este que se evaluará si se otorga o no.

Al respecto LINO PALACIO30 explica: “Esta norma no se opone, desde luego, a la posibilidad
de que la pretensión cautelar se deduzca a título accesorio, en la demanda que contiene la pre-
tensión principal, sin perjuicio de que a fin de facilitar el trámite de aquélla se forme expediente
por separado”.

De la misma manera, nuestra jurisprudencia señala: “La valoración del juzgador respecto
a la naturaleza de la pretensión se debe reflejar en la medida cautelar que se dicte31”.

Entonces, considero que el juez, en tanto sea competente para el proceso principal, en-
tonces también lo será para el proceso accesorio autónomo. Sin embargo, la autora Marianella
Ledesma Narváez32, señala que: “El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder
jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente
la competencia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante, el artículo 608
tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que, aun siendo incompetente, en caso de
urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio
de la ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar
su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada,
la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada”.

Es importante señalar que, el tema de la competencia regulado en el artículo 608° del


CPC antes de las modificatorias hechas, causo una mala interpretación normativa en los opera-
dores jurídicos causando así críticas negativas por la forma en como el articulado se encontraba
descrito; a su vez fue motivo de modificación, como se mencionó.

La versión original del artículo 608° del CPC, establecía: “Todo juez puede, a pedido de
parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegu-
rar el cumplimiento de la decisión definitiva”.

28 Goldschmidt, J. (1936). Derecho Procesal Civil (Leonardo Pietro Castro Trad.). Barcelona: Editorial Labor S.A. Pág. 163.
29 Alvarado Velloso, A. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Compendio del libro: “Sistema Procesal: Garantía de la libertad”. Adap-
tado a la legislación del Perú, por Guido Águila Grado. Pág. 775.
30
Lino Palacio, E. (2011). Derecho Procesal Civil. Procesos Cautelares y Voluntarios. (Tomo VIII) (2da edición). Buenos Aires: Editorial
Abeledo Perrot S.A. Pág. 20.
31
Exp. N° 437-96-Lima.
32
Ledesma Narváez, M. Código Procesal Civil Comentado (Tomo II). Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 8.
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El error de interpretación generado por la versión original del artículo 608° del CPC, era
que se creía que todos los jueces eran competentes para dictar las correspondientes medidas
cautelares, independientemente si estos conociesen el proceso principal o no. Es por eso que se
decía que el artículo 33° del CPC solo regulaba la competencia por razón de grado, mas no de
los demás criterios.

“Posteriormente, mediante Ley N° 29384 se modificó el artículo 608° del CPC, incorporándose
una serie de disposiciones procedimentales relativas a la competencia para el dictado de una
medida cautelar. Así:
Se precisó que la competencia para el dictado de una medida cautelar le correspondía al juez
competente para conocer la pretensión cuya eficacia ella buscaba garantizar.

Se estableció que los jueces podían dictar medidas cautelares dentro o fuera del proceso.

Se estableció que todas las medidas cautelares destinada a garantizar una misma pretensión
debían ser pedidas conjuntamente ante un mismo juez, bajo apercibimiento de declararse nulas
las demás resoluciones cautelares.

Se señaló que el solicitante debía señalar con precisión la pretensión de la demanda.


Luego, el 6 de noviembre del 2011 se publicó la Ley N° 29803 que mantuvo todas las reglas antes
mencionadas, pero agregó que los jueces podían dictar medidas cautelares dentro o fuera del
proceso, salvo que el código señalara lo contrario33”.

“La competencia que regía las medidas cautelares fuera de proceso, contemplada en el artículo
33º del CPC, también ha sido alterada por la Ley Nº 29384, a fin de entenderse que no es sufi-
ciente precisar el juez competente por tazón de grado para conocer la demanda próxima a in-
terponerse, sino que se tiene que dirigir el pedido cautelar ante el juez competente por razón
del territorio de la futura demanda34”.

COMENTARIO

Como se observa, la competencia del juez para un proceso cautelar, estará es-
trictamente ligada a que el juez del proceso principal seguido o por seguir sea el de adecuada
competencia, de esta manera se garantiza una forma más ágil de resolver la controversia de si
se debe o no otorgar la medida cautelar en tanto se cumplan todos los requisitos para su apro-
bación. En caso de que esto no suceda o se detecten por las partes alguna razón de incompe-
tencia del juez, estas pueden solicitar en el proceso principal su sustitución, como ya se explicará
posteriormente en el trabajo.
Como lo señala la ley, entonces, al ser este proceso autónomo, requiere de la presencia
de un juez competente que lo resuelva, y este será competente siempre y cuando sea el mismo
juez que es el que dirige el proceso principal. De esta manera, este juez ya tiene presente el caso
con antelación y todo lo necesario para resolver el pedido de medida cautelar requerido de ma-
nera rápida según los requisitos que el código procesal civil establece.

33
Priori Posada, G. Proceso Cautelar. Medidas Cautelares. Comentario al artículo 608° del Código Procesal Civil. En: “Código Procesal
Civil Comentado”. (TOMO V). Pág. 659.
34
Ledesma Narváez, M. La Tutela Cautelar en el Proceso Civil. Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 587.
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3.2. OPORTUNIDAD
En el Código Procesal Civil Peruano, precisamente el artículo 608°, se establece que: “El
juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de
este”, esto indica que un proceso cautelar, se deberá generar a instancia de parte en cualquier
etapa del proceso. También señala, en el segundo párrafo del mismo artículo, que “Todas las
medidas cautelares fuera del proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma preten-
sión, deben solicitarse ante el mismo juez”. Por lo que se estaría estableciendo, cuando es posi-
ble que se recurra a requerir una medida cautelar.

El autor ALVARADO VELLOSO35, analiza acerca de la oportunidad en la que el juez debe


exigir la cautela peticionada:

1) Si debe exigirse la existencia de un proceso ya pendiente al tiempo de ser solicitada la


emisión de la cautela o si, por lo contrario, puede ser peticionada y obtenida antes de la
existencia del litigio y con la sola promesa del peticionante de demandar oportuna-
mente.
2) Si, en su caso, debe establecerse un plazo de caducidad de la cautela si no se demanda
dentro de él”.

En lo que toca a la necesidad de que exista ya proceso pendiente al tiempo de cautelar,


parece claro que la respectiva petición puede ser presentada en el mismo texto de la demanda,
en razón de que con su mera interposición surgen el litigio y el proceso (objeto de la acción
procesal). Y, también, en cualquier momento posterior, toda vez que quien puede lo más puede
lo menos.
Pero es de toda lógica aceptar que la cautela se peticione y despache antes de ser presentada
la demanda del caso y que dará sustento a la orden que se dicte al efecto: elementales razones
de urgencia extrema que pueden presentarse en sinnúmero de casos así lo aconsejan.
En cuanto a la existencia de un plazo de caducidad de la cautela ordenada y trabada antes de
ser promovida la demanda del caso, es aceptable y coherente su disposición en la ley (CPC, 636).
De ahí que siempre debe existir norma expresa al respecto para las cautelas anticipadas si a su
vencimiento no fue entablada la demanda.

Según lo desarrolla Marianella Ledezma Narváez36, la pretensión cautelar puede promo-


verse antes de la demanda o después de ella. Sobre el particular, el citado artículo 608 del CPC
señala: "todo juez puede (...) dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de
este", sin embargo, ello no es del todo cierto, porque según la naturaleza de la medida cautelar
que se elige, hace que ella solo pueda ser trabada luego de haber interpuesto la demanda, como
ocurre con la anotación de la demanda en Registros Públicos; o la autorización para vivir en
domicilios separados en caso de separación y divorcio.

Cabe precisar que, los análisis mencionados están en base a lo que antes se establecía
para la oportunidad y competencia del juez, la denominación de “Cualquier juez”, a lo que ahora
se cambió como “El juez competente”, sin embargo, esto no quita sentido a lo que los juristas
citados desarrollan en sus respectivas obras.
De todo esto, se explica la oportunidad relacionada a requerir las medidas cautelares
iniciando un proceso cautelar, en el que, de los análisis de los juristas, señala que debe ser a
instancia de partes, sin embargo, se señala que existe la posibilidad de que la intervención de

35
Alvarado Velloso, A. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Compendio del libro: “Sistema Procesal: Garantía de la libertad”. Adap-
tado a la legislación del Perú, por Guido Águila Grado. Pág. 776.
36
Ledesma Narváez, M. Código Procesal Civil Comentado (Tomo II). Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 10.
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oficio del juez para adoptar medidas de protección, sin pedido de parte, en casos relacionados
con el cuidado de la persona y bienes del menor, como el que aparece regulado en los artículos
683 y 677 del CPC.37

En cuanto a la doctrina extranjera38, en la judicatura argentina, se viene desarrollando la llamada


"cautela humanitaria", Que en stricto Sensu no es que sea una medida cautelar, sino una especie
de justicia preventiva, que busca evitar por razones de humanidad y solidaridad social, perjuicio
a terceros. Peyrano, al referirse a esta medida señala el caso de una pretensión resarcitoria pro-
movida por los padres de un menor que se accidentara en una acumulación de aguas formada
en terrenos del ejército argentino, el tribunal, de oficio, (además de amparar las pretensiones
del demandante) dispuso, advertido de la grave situación de peligro existente para la comuni-
dad, por la posibilidad cierta de que se repitieran accidentes análogos, la construcción de un
cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocación de carteles bien visibles, que indica-
ran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo
apercibimiento de ser efectuado por la municipalidad a costa de la demandada. A tal creativa y
adecuada solución arribó el tribunal, no obstante que, en tal sentido, nada pidió la actora.
Se busca, aparte de satisfacer la pretensión resarcitoria del actor, hacer realidad la función pre-
ventiva de daños que hoy se reconoce como un poder y un deber de los magistrados, para jus-
tificar el calificativo de cautela humanitaria.

COMENTARIO

De todo esto entendemos entonces, que, en cuanto a la oportunidad de iniciar un pro-


ceso cautelar, se establece fijado a instancia de parte, en la que antes o después de la presenta-
ción de la demanda, se puede solicitar por cualquiera de las dos partes, siempre y cuando el
demandado haya agregado otra pretensión. Sin embargo, también se aceptan medidas excep-
cionales en la que el juez, de oficio puede actuar requiriendo una medida cautelar, por un caso
de interés superior existente.

3.3. FINALIDAD
La actividad de la jurisdicción para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva, pasa por
una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las parles, para luego definir
el derecho en discusión, esto es, declara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a
pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se man-
tenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a la
ejecución forzada de este. En tanto sucede ello, la situación de hecho que justificaba la tutela
del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar a desaparecer, tornando
en ilusión la satisfacción del derecho declarado.
Bajo ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una función
diferente al proceso de conocimiento y de ejecución, dirigida a garantizar el eficaz desenvolvi-
miento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no solo tiene como finalidad asegurar
el resultado del proceso, sino que, como señala Reimundín, tiende principalmente, mediante
medidas adecuadas, a la conservación del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo cual-
quier acto de violencia o que las partes quieran hacerse justicia por sí mismas durante la sustan-
ciación del proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional.
En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso,
puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebas y bienes) se encuentren expuestos
al peligro de desaparecer o, en general, de ser sustraídos a la disponibilidad de la justicia; o, más
genéricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado
37
Ledesma Narváez, M. Código Procesal Civil Comentado (Tomo II). Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 10.
38 Ledesma Narváez, M. Código Procesal Civil Comentado (Tomo II). Ob. Cit. Pág. 9.
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por un perjuicio inminente e irreparable. La acción cautelar está siempre vinculada por una re-
lación de instrumentalidad, respecto de la pretensión principal ya propuesta o por proponerse.
Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensión principal; no obstante, la acción cautelar
es autónoma y puede ser aceptada o rechazada según su contenido y urgencia alegada.

La autora Ferreira de la Rua Angelina39, de manera precisa establece que Las medidas
cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer
en un proceso determinado para que la justicia no sea eludida haciéndola de imposible cumpli-
miento.

Finalmente, la jurisprudencia establece el fin del proceso cautelar, señalando lo siguiente: “La
finalidad del proceso cautelar es asegurar la eficacia jurídica de la sentencia o resolución defini-
tiva que debe recaer en el proceso principal, el cual se encuentra –necesariamente– vinculado
por un nexo de instrumentalidad; por tanto, el sustento de la pretensión que constituye objeto
del proceso principal no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la ma-
teria controvertida, sino de uno provisorio dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad
respecto del derecho discutido, resultando, por ello, suficiente la comprobación de la apariencia
o verosimilitud del derecho invocado en la solicitud cautelar innovativa”. (Exp. N° 1589-2009-
Lima.)

COMENTARIO

Contrastando todo lo mencionado, la teoría cautelar, desde sus principios y anteceden-


tes contaba con una idea general y un mismo plano de fondo, en el que se ve resaltado una
finalidad de protección, prevención y aseguramiento de que se logre un objetivo dictado. Es así,
como se entiende que el proceso cautelar, servirá para poder asegurar una pretensión, prevenir
una posible acción directa para su cumplimiento, lo que implica alterar la tranquilidad o una
anticipación de una pretensión para asegurar el statu quo de una buena condición.

39 Ferreira de la Rua, A. (2009). Manual de Derecho Procesal Civil (Tomo II). Córdoba: Alveroni Ediciones. Pág. 172.
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CAPITULO IV
SUSTITUCIÓN DEL JUEZ
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4. SUSTITUCIÓN DEL JUEZ


El Artículo 609° del Código Procesal Civil, establece las causales por las que se puede
disponer que el conocimiento del proceso principal pase a otro juez, por lo tanto, este conocerá
también el proceso cautelar.

Según este artículo señala, existen 3 figuras por las que es posible que esto se dé, que
son: el impedimento, la recusación y la excusación o abstención.

Por lo tanto, considero necesario analizar la doctrina correspondiente a estas figuras


jurídicas, para un entendimiento más concreto a lo que cada uno de estos causales se refiere:

4.1. CAUSALES DE IMPEDIMENTO.

De acuerdo a la jurisprudencia40, que estableció acerca del impedimento que: “Es el


instituto procesal por el cual la ley, de modo expreso y terminante, aparta al juez de
conocimiento de determinado proceso, por estar vinculado a hechos fuertes que se
duda que pueda proceder con imparcialidad”.

Las causales por la que se puede presentar esta figura de impedimento, están regu-
ladas en el Código Procesal Civil, Artículo 305°, el cual dice lo siguiente:

Artículo 305°: “El juez se encuentra impedido de dirigir un proceso cuando:


1. Ha sido parte anteriormente en este.
2. Él o su conyugue o concubino, tiene parentesco dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o de
adopción con alguna de las partes o con su representante
o apoderado o con un Abogado que interviene en el pro-
ceso.
3. Él o su conyugue o concubino, tiene el cargo de tutor o cu-
rador de cualquiera de las partes.
4. Ha recibido él o su conyugue o concubino, beneficios, da-
divas de alguna de las partes, ante o después de iniciado
el proceso, aunque ellos sean de escaso valor.
5. Ha conocido el proceso en otra instancia, salvo que haya
realizado únicamente actos procesales de mero trámite.
6. Ha fallado en otro proceso, en un incidente o sobre el
fondo de la materia con el cual tiene conexión.”.

Señala Narváez41 que, “Cuando concurre una de las causales del citado artículo
305°, el juez está obligado a declararse impedido tan pronto advierta la existencia
de alguna de ellas. Tales casuales son taxativas y deben, por lo tanto, interpretarse
restrictivamente. Si no lo hace, cualquier persona podrá formular contra él una re-
cusación, para que no conozca de la actuación o del proceso”.
Entonces, con esto tenemos que efectivamente, el código ya nos establece los casos en el
que se va a presentar el impedimento del juez que requerirá su sustitución para un mejor
desarrollo del proceso cautelar y el proceso principal.

40
Cas. N° 646-98-Lambayeque.
41 Ledesma Narváez, M. Código Procesal Civil Comentado (Tomo II). Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 15.
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4.2. CAUSALES DE RECUSACIÓN

Monroy Gálvez42, nos señala acerca de la recusación que: “Es el medio por el cual
las partes exteriorizan su voluntad para que un juez determinado se separe de su
competencia, por considerar que su imparcialidad sobre el proceso no se encuentra
comprometida para administrar justicia. Siendo este su fundamento constitucional,
que se efectúa por encargo del Poder Judicial conforme lo señala la Constitución
Política del Estado en su artículo 138. Sin embargo, la recusación debe fundarse en
algún motivo que lo justifique, como razón de parentesco, de sentimientos, entre
otras causales que se detallan en el artículo 307 del Código Procesal Civil, en caso
contrario se rechazarán liminarmente tal como hace referencia el artículo 314 del
mismo cuerpo legal”.

Las causales por las que se tendría que recurrir a considerar una recusación, están
presentes en el Artículo 307°:

Artículo 305°: “Las partes pueden solicitar que el Juez se aparte del proceso
aaaaaaaaaaaaa cuando:

1. Es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las


partes, demostrado por hechos inequívocos;
2. Él o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o
en la línea colateral hasta el segundo grado, primero de afini-
dad o adoptado, tienen relaciones de crédito con alguna de
las partes; salvo que se trate de persona de derecho o de ser-
vicio público;
3. Él o su cónyuge o concubino, son donatarios, empleadores o
presuntos herederos de alguna de las partes;
4. Haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del
Ministerio Público, perito, testigo o defensor;
5. Tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso; y,
6. Exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino con
cualquiera de las partes, siempre que no sea promovido con
posterioridad al inicio del proceso.

En caso de que esto se presente, al concurrir alguna de estas causales se deberá


proceder a señalar la figura de la recusación para la sustitución del juez en el pro-
ceso cautelar y principal.

Como señala nuestra jurisprudencia: “El juez recusado debe abstenerse a expedir
resolución que ponga término al proceso en cuanto no se resuelva la recusación
formulada por una de las partes procesales en su contra; incurriéndose en causal
de nulidad cuando se actúa contrariamente a la forma indicada43”.

42
Monroy Gálvez, J. (2013). Diccionario Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 314.
43 Cas. N° 912-95-Lambayeque.
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4.3. CAUSALES DE EXCUSACIÓN O ABSTENCIÓN

Nuestra jurisprudencia nos señala que: “El instituto de la abstención por decoro re-
posa en sentimientos íntimos del magistrado, que solo pueden ser negados por un
colega cuando no se aprecien, objetivamente, elementos razonables que permitan
otorgar a la afirmación de aquel un grado de verosimilitud suficiente para acep-
tarlo44”.

La jurista Narváez, afirma que “La abstención es pues el deber de cada juez de apar-
tarse del conocimiento de un proceso en concreto, por considerar afectada su im-
parcialidad45”.

Esto implica que el juez tiene el deber en caso de que este considere necesario,
abstenerse a conocer un caso que el crea que no deba ver. De la misma forma, las
partes están habilitadas a solicitar la abstención de este así estas lo consideren con-
veniente.

COMENTARIO

El proceso cautelar de igual manera que el proceso principal al cual este le es accesorio,
necesita contar con un juez competente que lo dirija, dado que este proceso a pesar de tener el
carácter de accesorio, tiene autonomía, lo que implica la necesidad de un juez presente que
evalúe todos los actos seguidos.

De esta manera, si se presentaran algunas de las causales establecidas en el artículo


609° del CPC, se tendría que proceder a la sustitución del mismo por cualquiera de las causales
que se podrían presentar y el código las reconoce. Como se explicó con antelación, son 3 las que
el código tiene presente como posibles causas de que se tenga que sustituir al juez. En caso de
que esto suceda, naturalmente el juez tendría que separarse del proceso por su cuenta, al abs-
tenerse a conocerlo, o en otro caso, las partes pueden recurrir a que si encuentran algunas de
las causales establecidas exigir la sustitución del juez del proceso principal, que será el compe-
tente para conocer el proceso cautelar, según lo señala nuestro código procesal civil.

44 Exp. N° 130-2006.
45 Ledesma Narváez, M. Código Procesal Civil Comentado (Tomo II). Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 15.
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CAPITULO V
CONTENIDO DE LA DECISIÓN
CAUTELAR
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5. CONTENIDO DE LA DESICIÓN CAUTELAR


Con el fin de que el juez tenga establecido lo que va a evaluar para otorgar o no la me-
dida cautelar requerida, se estableció en el código procesal civil, el contenido de la decisión cau-
telar, el cual se encuentra tipificado en el artículo 611° del CPC, que señala lo siguiente:
Artículo 611°: “El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de
lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o
en la que se considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por
el demandante, aprecie:

1. La verosimilitud del derecho invocado.

2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la de-


mora del proceso o por cualquier otra razón justificable.

3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

La medida cautelar solo afecta bienes y derecho de las partes vinculadas por la relación
material o de sus sucesores en su caso.

La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.

La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo


sanción de nulidad”.

El mencionado articulado ha sido materia de modificación realizada por la ley 29384 el


28 de junio del 2009.

Hubo anteriormente un debate en el campo doctrinal, considerando a la contracautela


como un presupuesto para la concesión de las medidas cautelares; sin embargo, investigaciones
jurídicas han demostrado que solo son tres los presupuestos que debe tener el contenido de la
decisión cautelar, a saber: verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y la adecua-
ción. Por lo que ahora, la contracautela es un requisito de la medida cautelar, regulado en el
inciso 4 del artículo 610° del CPC.

Entonces, se tiene que precisar dentro de este punto los 3 presupuestos establecidos a
evaluar para la decisión cautelar, los cuales son:

5.1. LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO

El Autor Sebastián Irun Croskey46 señala acerca de la verosimilitud que “La doctrina ad-
mite sin mayores discrepancias que las medidas cautelares, debido al carácter de sumariedad,
no requieren una prueba terminante del derecho invocado por el solicitante, sino sólo la apa-
riencia de buen derecho, o lo que se conoce con el nombre de fumus bonis iuris del Derecho
Romano”.

Para el autor Casco Pagano47, “La ley requiere que se acredite prima facie que el derecho
de quien solicita la medida cautelar es verosímil, creíble, aparentemente cierto (humo de buen
derecho). Este presupuesto hace al fundamento por el cual se concede la medida cautelar. La

46
Irun Croskey, S. (2009). Medidas Cautelares y Debido Proceso. Asunción: Universidad Americana. Pág. 40.
47
CASCO PAGANO, Hernán. “Código Procesal Civil Comentado y Concordado”. Tomo II. 5ta edición. La Ley Paraguaya S.A. Asunción
(2004). Pág. 1219.
33
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verosimilitud no es sinónimo de certeza. Verosímil significa que el derecho que se invoca tiene
apariencia de verdadero, que existe la posibilidad de que efectivamente exista”.

En la doctrina peruana, la autora Narváez48 explica que “Lo verosímil es considerado como lo
que tiene forma exterior o apariencia de verdadero. En el caso del presupuesto de verosimilitud
del derecho para la concesión de la medida cautelar, este implica que la pretensión tenga un
sustento jurídico que la haga discutible, pues lo que se requiere es un humo de la existencia del
derecho en debate (o a debatir, tratándose de medida cautelar fuera del proceso), debiendo ser
probable que se pueda demostrar mediante la comprobación de los hechos. Por ende, la confi-
guración de la verosimilitud o apariencia de buen derecho no requiere la prueba plena y termi-
nante del derecho, sino la posibilidad razonable de que ese derecho exista (en una cognición
sumaria y breve) y que, por lo tanto, la demanda sobre el fondo del litigio prospere, pues la
certeza o la falta de ella- se irá obteniendo en el decurso del proceso, plasmándose en la sen-
tencia”.

5.2. EL PELIGRO EN LA DEMORA

Benites Ramírez49 precisa que, “La función de la medida cautelar es de revertir el efecto
de las consecuencias de la lentitud del proceso, otorgando a quien lo solicite el resguardo del
bien o el derecho vulnerable a perderse justamente por la demora en el tiempo que pueda ge-
nerar el proceso”.

Entonces, tenemos que desde siempre se ha vinculado al otorgamiento de cautelas con


el peligro que entraña la necesaria demora que existirá entre el momento de entablar la de-
manda y el de la ejecución de la sentencia que recaiga sobre ella, largo período durante el cual
el demandado, por ejemplo, puede generar su insolvencia: a raíz de ello, es altamente probable
que el mandato final del juez termine siendo inoperante y el proceso haya sido en vano50”.

En cuanto a este segundo elemento, también conocido como periculum in mora, se ve


presente en el contenido de decisión cautelar, debido a que está estrictamente ligado a la exis-
tencia de una medida cautelar, ya que esta deberá asegurar un posible peligro existente por la
prolongación del proceso.

CALDERON CAUDRADO51, citado por Cristian Maturama, añade al desarrollo del peligro
en la demora lo siguiente: “En el periculum in mora deben concurrir dos elementos: en primer
lugar, la demora que viene referida a la duración del proceso, la que es normal y necesaria; y en
segundo lugar, el daño marginal al de la demora que puede producirse sobre la efectividad de
la sentencia del proceso principal”.

48
Ledesma Narváez, M. (2010). La Tutela Cautelar en el Proceso Civil. Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 77.
49
Benites Ramírez, J. (2009) El Derecho a la Tutela Cautelar en el Derecho Procesal Civil y Procesal Constitucional (1era edición)
Lima: Editorial Caballero Bustamante. Pág. 16
50 Alvarado Velloso, A. (2008). Cautela Procesal. Criticas a las medidas precautorias (1era edición). Santa Fe: Editorial Juris. Pág. 51
51
Maturama Miquel, C. (2013) Las Medidas Cautelares, los incidentes, los procedimientos declarativos especiales, el juicio ejecu-
tivo y los asuntos judiciales no contencioso. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Pág. 11.
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5.3. LA RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA

MONROY PALACIOS, citado por Campos Murillo52, explica: “La adecuación debe ser con-
siderada como un presupuesto esencial de la medida cautelar, al mismo nivel de la verosimilitud
y el peligro en la demora y que consiste en la congruencia y proporcionalidad que debe existir
entre el pedido cautelar y la situación jurídica o fáctica que es objeto de la aseguración. Ello
importa emitir un juicio de razonabilidad sobre la medida cautelar en función a aquello que se
pretende asegurar y la finalidad perseguida, debiendo otorgar aquella medida que afecte lo me-
nos posible los intereses del sujeto sobre quien recae la misma, debiendo conjugar ello, obvia-
mente, con la finalidad de la medida cautelar que en definitiva es asegurar la eficacia del pro-
ceso”.

Esto implica una evaluación subjetiva por parte del juez, para establecer la razonabilidad
en la que una medida cautelar podrá asegurar una situación jurídica, debiendo existir una con-
gruencia entre ambos lados para que se pueda cumplir de una buena manera lo que una medida
cautelar busca.

Veramendi Flores53 , desarrolla como aporte a la doctrina este nuevo presupuesto para las
medidas cautelares, estableciendo: “Dentro de nuestra legislación se ha incorporado como
nuevo presupuesto para la concesión de la medida cautelar, la razonabilidad. La razonabilidad,
no es más que la aplicación de la técnica del principio de proporcionalidad, que contiene el prin-
cipio de adecuación. El contenido del presupuesto de razonabilidad debe ser llenado a partir del
principio de proporcionalidad desarrollado en el Derecho Constitucional”.

COMENTARIO

Los presupuestos de la medida cautelar, con el tiempo han ido cambiando y adaptán-
dose para poder resolver de mejor manera cuando es que se considera conveniente o necesario
adoptar una medida cautelar. Es así, como anteriormente teníamos dentro de estos supuestos
a la denominada contra cautela, lo que posteriormente se pasó a retirar de estos presupuestos
y se incorporó como parte de un requisito para el inicio de un proceso cautelar.

Esto, más lo que se estudió con el pasar del tiempo, hizo que una nueva figura se incor-
pore dentro de los presupuestos de la medida cautelar, que vendría a ser la razonabilidad de la
medida cautelar en cuando a la situación jurídica. Que como se explicó busca que la medida
cautelar y la situación jurídica sean razonablemente congruentes para que esta logre satisfacer
las necesidades de la otra.

Estos presupuestos establecidos en el código, indican todo lo que hay que evaluar en
una medida cautelar para que esta pueda ser otorgada de manera eficaz y útil. Es así, como estas
medidas se incorporan al ser desarrolladas y estudiadas por distintos juristas.

52 CAMPOS MURILLO, Walter E. La Adecuación en las Medidas Cautelares. Pág. 4. Disponible en:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/2eeb708043eb964c9426f40365e6754e/Adecuacion_medidas_cautelares_Wal-
ter_Eduardo_Campos_Murillo.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=2eeb708043eb964c9426f40365e6754e
53 VERAMENDI FLOREZ, Erick. El nuevo presupuesto de la Medida Cautelar: La Razonabilidad. Pág. 13.
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CAPITULO VI
REQUISITOS DE LA MEDIDA
CAUTELAR
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6. REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR

Los requisitos de la medida cautelar se encuentran señalada en el Art. 610 del Código
Procesal Civil que nos dice:

Art. 610. “Requisito de la solicitud. El que pide la medida debe:


1. Exponer los fundamentos de su pretensión.
2. Señalar la forma de esta.
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe
recaer la medida y el monto de su afectación.
4. Ofrecer contracautela;
5. Designar el órgano de auxilio judicial correspon-
diente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona
natural, se acreditará su identificación anexando co-
pia legalizada de su documento de identidad perso-
nal”.

Habiendo mencionado los requisitos establecidos en el presente artículo, pasamos a desarrollar


cada inciso.

1. EXPONER LOS FUNDAMENTOS DE SU PRETENSIÓN.

El requisito mencionado es unos de los más importantes a seguir, ya que es aquí en


donde el que solicita la medida cautelar debe explicar de manera concreta, por qué se
le debe conceder la medida cautelar empleando los presupuesto mencionados en el art.
611, que nos dice: verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y la razona-
bilidad de los medios.

Tenemos en primer orden que uno de los presupuestos para fundamentar el pedido de
la medida cautelar es la verosimilitud que se basa en el principio del derecho romano
“fumus bonis iuris” lo que actualmente se conoce como “apariencia de buen derecho”
lo que significa que no requiere que el derecho reclamado haya sido exactamente pro-
bado, sino que solo basta con que este parezca ser verdadero.

Por su parte el peligro en la demora hace alusión al riesgo en que se encuentra la eficacia
de la decisión definitiva luego de interpuesta la medida por el tiempo que tomaría el
proceso principal.

Mientras que la razonabilidad se establece en el sentido que la medida cautelar que se


establezca, sea apropiada o útil para garantizar o viabilizar la decisión definitiva a adop-
tar o buscada como pretensión en el proceso principal.

Por su lado la gran maestra Marianella Ledesma Narváez54 nos dice que,” Esta exigencia
es determinante para conceder la medida, pues en ella el interesado debe mostrar los
elementos de la cautela: verosimilitud y peligro en la demora; si se carece de estos, la
pretensión se desestimará y carecería de objeto ingresar a analizar la adecuación de la

54 Marianella Ledesma Narváez (2008). Comentarios al código procesal civil (Tomo III). Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 17
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medida, la contracautela, tipo de cautela, bienes, órgano de auxilio, etc. En los funda-
mentos está el sustento de la cautela, que constituye un elemento de la resolución cau-
telar, sin embargo, a pesar de que la redacción de este inciso lo limite a ello, considera-
mos que se debe aportar prueba, preferentemente documental, que sustente lo ex-
puesto. Esta exigencia resulta coherente con lo dispuesto en el artículo 611 del CPC que
dice: "el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa (...)"; exigencia que también
se reproduce en la medida temporal sobre el fondo: "(...) por la necesidad impostergable
del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...)"
(artículo 674 del CPC). La prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes
a los que acudirá el juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar
la urgencia que se requiere.”

2. SEÑALAR LA FORMA DE LA MEDIDA CAUTELAR.

En este punto el solicitante va a señalar que tipo de medida cautelar es la que está pre-
sentando de tal modo desarrollar su pedido en base al tipo de medida cautelar que ha
solicitado.
Marianella Ledesma Narváez55, nos señala en este punto, que; “ La forma de la cautela
debe ser congruente con la naturaleza jurídica del bien que se quiere afectar y la pre-
tensión que se busca asegurar; por citar, un vehículo, al ser un bien registrable y regis-
trado puede ser embargado en forma de depósito, secuestro e inscripción; sin embargo,
en atención a la adecuación de la medida, hay que apreciar si esta forma de cautela
contribuirá a la satisfacción de la pretensión en debate; por ejemplo: si se discute úni-
camente el mejor derecho de propiedad, la medida que no podría ampararse será la de
futura ejecución forzada (embargo) por no estar en discusión pretensiones dinerarias o
apreciables en dinero, sin embargo, una de las medidas adecuadas al caso sería la ano-
tación de la demanda. Véase aquí que la forma de la cautela requiere ser contrastada
con la naturaleza de la pretensión en discusión y con los bienes que se quiere afectar”.

De igual modo nos lo dice Marianella Narváez,” La forma de la cautela debe ser con-
gruente con la naturaleza jurídica del bien que se quiere afectar y la pretensión que se
busca asegurar”, pues lo que se pretende cautelar debe estar ligado con la del caso prin-
cipal, siendo esta la congruencia que se tiene entre la medida cautelar presentada y caso
principal que se tiene , como se explicó anteriormente, la media cautelar tiene su pro-
cedimiento , siendo la medida cautelar y el proceso principal realizadas en dos realiza-
dos en dos contextos distintos pero siempre la medida cautelar va a estar ligada al pro-
ceso principal, cayendo el proceso principal, la medida cautelar también se corta.

Siguiendo con lo hablado, Loretta Monzon sostiene:


“Habiendo expresado que la Medida cautelar es una forma de tutela diferen-
ciada, se ha establecido, que debe ser solicitada por el interesado, por ello, la
forma de la medida cautelar también es propuesta por el interesado; no obstante,
el Juez puede conceder otra que considere más apropiada para asegurar la efi-
cacia de la decisión definitiva”56

55 Ledesma Narváez, M. (2008). Comentarios al código procesal civil. Ob. Cit. Pág. 17
56
MONZON VALENCIA DE ECHEVARRIA, Lissett L. “Comentario Exegético a la ley que regula el Proceso Contencioso Administra-
tivo”. 1era edición. Ediciones Legales. Perú (2011). Pág. 348.
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3. INDICAR, SI ES QUE SE DA EL CASO, LOS BIENES SOBRE LOS QUE DEBE RECAER LA ME-
DIDA Y EL MONTO DE SU AFECTACIÓN.

Este requisito va dirigido a los procesos en el que se encuentra en proceso sumas de


dinero, como los procesos de carácter patrimonial, en donde va a recaer los efectos de
la medida cautelar, por esto es preciso detallar los bienes y montos de estos bienes al
momento de mencionarlos en la medida cautelar presentada.

Es muy cierto que cuando se refiere a procesos de carácter patrimonial, el hacer refe-
rencia de los bienes y monto de estos bienes en propiedad, pues se nos son muy útil
siempre y cuando sean procesos de carácter patrimonial, pero si estamos ante un pro-
ceso de carácter no patrimonial, entonces cual sería el valor de este requisito en men-
ción, es muy precioso agregar que no solo se debe mencionar, sino que también se debe
acreditar que los bienes puestos en mención sean de propiedad sobre el cual va a recaer
el futuro efecto de la medida cautelar

4. OFRECER CONTRACAUTELA.

En este requisito, Marianella Narváez57, nos dice; “La contracautela precisamente tiene
por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños
y perjuicios que pueda causar su ejecución (ver el artículo 613 del CPC). Es la seguridad
que da una persona a otra que cumplirá lo pactado o prometido. La contracautela se
funda en el principio de igualdad, pues reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad”

Por su parte Enrique palacios58 nos dice; “La contracautela es la garantía que debe dar
el solicitante de la medida cautelar a fin de asegurar al demandado frente a los eventua-
les daños irrogados como consecuencia de la medida indebidamente ejecutada. Se trata
de una garantía suficiente -fijada a criterio del juez- a fin de asegurar la reparación de
los perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución de la medida, en la hipótesis que al final
del proceso el solicitante de la medida no obtenga una sentencia estimatoria de sus pre-
tensiones, en cuyo caso la ejecución de la medida cautelar resultó una actividad inútil.
Cabe aclarar que la contracautela no es un requisito o presupuesto para la procedencia
de la medida cautelar, para la cual el juez debe evaluar tan solo verosimilitud en el de-
recho, peligro en la demora y adecuación. La contracautela es un requisito para la eje-
cución o traba de la medida, con lo cual la medida concedida en base a los tres primeros
presupuestos, solo podrá ser ejecutada si se garantizan los eventuales perjuicios que
dicha ejecución pueda causar en caso de ser desestimada la pretensión garantizada

Estos dos autores nos mencionan que la contracautela es la medida en donde vamos a
asegurar la medida cautelar presentada por el solicitante, en caso que los solicitado
cause daños a la otra parte, siendo la contracautela un medio de aseguramiento para
los derechos vulnerados por parte de la solicitud de la medida cautelar.

57
Marianella Ledesma Narváez (2008). Comentarios al código procesal civil. (tomo III). Ob. Cit. Pág.21
58
Enrique Palacios. A. (2011). Reflexiones sobre la Caducidad de las Medidas Cautelares. Lima: Disponible en: revis-
tas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/11531/12051. Pág. 26.
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La argentina FERREIRA DE LA RUA señala:

“La contracautela consiste en la “garantía” que deben suministrar quienes solicitan una
medida cautelar a fin de asegurar la reparación de los daños que pueden ocasionarse al
afectado cuando hubiese sido decretada indebidamente”59

De este modo Narváez60 nos dice; “Si estamos ante pretensiones dinerarias, la afecta-
ción de bienes dentro del monto que se propone, sería un buen referente (ver el edículo
642 del CPC); sin embargo, dicha fórmula no sería aplicable para el caso de pretensiones
extrapatrimoniales, salvo que además de la pretensión principal (no patrimonial) se dis-
cuta acumulativamente una pretensión dineraria, por ejemplo, la indemnización acu-
mulada a la pretensión de mejor derecho de propiedad”.

5. DESIGNAR EL ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL.

En este inciso, Marianella Narváez61, nos dice; “Todas las medidas cautelares exigen, en
mayor o menor grado, la colaboración de terceros o de los propios interesados especial-
mente designados a tal fin, para custodiar bienes o personas por mandato judicial. En
ese sentido, el inciso 5 del artículo en comentario, considera como uno de los requisitos
de la solicitud cautelar, la designación del órgano de auxilio judicial, si fuera el caso”.

Este requisito nos plasma que todo aquel que solicita una medida cautelar, debe contar
con un tercero que verifique que esta medida cautelar se cumpla, siendo este una auxi-
liar externo de los jueces, que se encargan de resguardar lo que se requiere en la medida
cautelar, por ejemplo si el proceso es obligación de dar suma de dinero y plantea una
medida de cautelar de embargo para poder asegurar que el deudor cumpla, pues se
pone a resguardo el bien a ser embargado con el fin de asegurar la devolución del dinero,
el auxiliar seria quien va a custodiar este bien hasta que el proceso termine. el banco,
registros públicos también son designados como auxiliarles en el proceso siendo estos
quienes resguardan las medidas cautelares siendo esto necesario.

“ bajo el nombre genérico de personas auxiliares de justicia agrupamos a todas las per-
sonas que prestan servicio y apoyo al magistrado “62

COMENTARIO

Tenemos según lo establece el CPC, los requisitos para que se pueda admitir e inicie un
proceso cautelar, entre los que podemos observar formalidades, que busquen que esta medida
cautelar requerida pueda ser legítima para ambas partes y también, de que si se da el caso,
acceder a una contracautela necesaria para poder cumplir con ambas partes, dado que como se
estableció en el proceso cautelar, se juzga en base a algo no exacto del todo, algo que aparenta
ser verdadero, teniendo entonces así la posibilidad de tener algún error que perjudique a la otra
parte.

59
FERREIRA DE LA RUA, Angelina. “Manual de Derecho Procesal Civil”. Tomo II. Pág. 178.
60
Marianella Ledesma Narváez (2008). Comentarios al código procesal civil. (tomo III). Lima: Gaceta Jurídica. Pág.18
61
Ledesma Narváez M. (2008). Comentarios al código procesal civil. (tomo III). Lima: Gaceta Jurídica. Pág.21
62
Órganos judiciales, auxiliares y jurisprudenciales, en : http://files.uladech.edu.pe/docente/17906995/TEORIA_GENE-
RAL_DEL_PROCESO/Sesi%C3%B3n%2008/contenido8.pdf
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CAPITULO VII
CONTRACAUTELA Y CASOS DE EXCEP-
CIÓN
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7. CONTRACAUTELA Y CASOS DE EXCEPCIÓN

Se encuentra regulado en el Art. 614 del código procesal civil, que señala:

Art. 614°- exceptuados de contracautela.


“Los poderes legislativo, Legislativo, Ejecutivo y Judicial,
el Ministerio Público, los órganos constitucionales autó-
nomos, los gobiernos Regionales y Locales y Las univer-
sidades están exceptuados de prestar contracautela.
También lo está la parte a quien se le ha concebido au-
xilio judicial”.

Para poder hablar de los exceptuados de contracautela, es preciso señalar lo siguiente:


Naturaleza.

La contracautela, es una media cautelar especialísima porque esta destinada a garantizar el re-
sarcimiento de los eventuales daños derivados de la ejecución de una medida cautelar ante la
eventualidad de que la pretensión principal sea declarada infundada. La contracautela es por
ello la garantía de garantías y cautela de dicciones cautelares. 63

Para Giuseppe Chiovenda, “la contracautela es aquella que instuye para garantizar el resarci-
miento
A quien se hubiera desprovisto o disminuido del goce de un bien en virtud de una medida pre-
ventiva, y que por tal razón esta puede ir acompañada de una medida de contracautela, es decir,
el mandato al actor de prestar fianza”64
Habiendo hablado sobre la contracautela, mencionamos que existen dos tipos de contracautela:
una real y otra personal.

CONTRACAUTELA REAL: Este tipo de contracautela, obedece a las apreciaciones logicass-teori-


cas, apriorísticas con algún sustento empírico o practico, se trata, sin duda alguna de hipótesis
que necesitan sr contrastadas con la realidad a través de lo correspondiente medición empírica
social.65

Contracautela Personal: Es aquella caución constituida por una promesa de pago (obligación de
dar suma de dinero), que directa o indirectamente siempre es imputable y corre a cargo del
solicitante y eventual titular de la medida cautelar, es decir intervenga o no un tercero, la res-
ponsabilidad siempre recae sobre el demandante66

Par este caso Marianella Narváez, nos dice que; “La excepción a la contracautela se sustenta en
la ficción de la solvencia económica de los beneficiados y en el trámite administrativo previo que
en cada institución estatal se tendría que realizar para obtener Ia autorización que permita ofre-
cer la contracautela, lo que sería contraproducente a la urgencia de las pretensiones cautelares.

63 Gallardo Miraval Juvenal. Tesis “cautela y contracautela en el proceso civil”.lima 2000.pag 86


64 Giuseppe Chiovenda:”Instituciones del derecho procesal civil. Edt. Rev. De privado. Madrid 1948.Pag 282
65
Miraval Gallardo, tesis “cautela y contracautela en el proceso civl”. Lima 2000. Pag 94.
66 Miraval Gallardo, tesis “cautela y contracautela en el proceso civl”. Lima 2000. Pag 94
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Si bien constituye regla general para la ejecución de la medida cautelar la prestación de contra-
cautela por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene algunas excepciones”67

El artículo 614 se encuentra muy ligado al artículo 616, que nos habla sobre los casos especiales
de improcedencia, esto quiere decir que por más que el estado este exonerado de la medida
cautelar no quiere decir que se encuentra eximido de su responsabilidad de reparar daños oca-
sionados.

La autora Narváez68, analiza este artículo de la siguiente manera: “La excepción a la contra-
cautela se sustenta en la ficción de la solvencia económica de los beneficiados y en el trámite
administrativo previo que en cada institución estatal se tendría que realizar para obtener la au-
torización que permita ofrecer la contracautela, lo que sería contraproducente a la urgencia de
las pretensiones cautelares. Si bien constituye regla general para la ejecución de la medida cau-
telar la prestación de contracautela por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene
algunas excepciones, como la que refiere el artículo 614 del CPC, pero dicha regla no debe ser
entendida como la liberación de responsabilidad civil cuando el Estado actúa como parte bene-
ficiada con una medida cautelar”.

Bermúdez Soto69 desarrolla de manera puntual una idea dirigida a este tema, en el que es-
tablece “Ello no quiere decir que cualquier consecuencia negativa que provenga del Estado deba
dar lugar a la consecuente reparación, ello implicaría que el Estado no podría actuar nunca, ya
que siempre que lo hace interviene en la esfera del particular, pero en beneficio de la comunidad
en su conjunto”.

Por su lado el jurista argentino CASSAGNE señala:

“El ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los órganos del Estado —ya fuere que
éstos pertenezcan al Poder Judicial o que sean tribunales administrativos— puede también dar
origen a la responsabilidad estatal, cuando ocasionen daños a los particulares.”70

Realizando un estudio de nuestra jurisprudencia encontramos que:

- “No proceden medidas cautelares contra los gobiernos locales (municipales) de confor-
midad con el artículo 616 CPC71”.

- “Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. No procede em-


bargo contra organismos públicos y municipalidades. Una municipalidad no puede or-
denar embargo contra otra municipalidad72”.

- “Siendo la Municipalidad de Lima (gobierno local) la demandada, no procede la medida


cautelar de anotación preventiva, de conformidad con el artículo 616 del CPC73”.

Otro que esta exceptuado de prestar contracautela es el sujeto a quien se le ha concedido


el auxilio judicial. Esta figura consiste en apoyar aquellos que carezcan de recursos económicos,

67 Ledesma Narváez, M. La tutela cautelar en el proceso civil. (primera edición). Gaceta jurídica. Pág. 142.
68 Ledesma Narváez, M. La Tutela Cautelar en el Proceso Civil. Ob. Cit. Pág. 142.
69 BERMUDEZ SOTO, Jorge. “Derecho Administrativo General”. 6ta edición. Abeledo-Perrot. Chile. Pág. 469.
70 CASSAGNE, Juan C. “Derecho Administrativo”. Tomo II. 7ma edición. Abeledo-Perrot. Pág. 302
71 Exp. Nº 829-95.
72
Exp. Nº 1932-94-Lima.
73 Exp. Nº 1096-94.
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no se encuentran en la capacidad de poder cubrir con los gastos que implica realizar en el pro-
ceso, sea contencioso o no.

COMENTARIO

Dentro de este punto, se desarrollan las excepciones por la cual una medida cautelar no se
podría presentar, por razones de ser contra instituciones del estado, que cuentan con pre-
supuestos establecidos por periodos, y esto indica que les sería contraproducentes prestar
una medida cautelar. Por lo tanto, el código procesal crea una excepción para prestar una
medida cautelar, por lo tanto, considerar esta opción en un proceso, sería inviable
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CAPITULO VIII
CASO ESPECIAL DE PROCEDENCIA
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8. CASO ESPECIAL DE LA PROCEDENCIA.

El caso especial de la procedencia se encuentra estipulado en el Art. 615 del Código Pro-
cesal civil peruano, que nos dice “Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha ob-
tenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada. El perdido cautela se solicita y ejecuta en
cuerda separada ante el juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes,
sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del art.610”.

Para Marianella Ledesma Narváez74 el caso especial de procedencia “Nos aleja del con-
cepto de medida cautelar entendida esta como un medio precautorio para asegurar las resultas
de una ejecución que aún no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con certeza si acaecerá. Ya no
opera aquí un rol de aseguramiento, de prevención; sino que funciona como un medio instru-
mental de una ejecución actual, pendiente y no probable”

Como ya se ha señalado, esta medida ya no se otorga en atención a una verosimilitud


del derecho, sino a una certeza ya declarada en la sentencia, la misma que en tanto no se torne
firme, no podrá ingresar al proceso de ejecución. El rol ya no es de aseguramiento, sino de pre-
parar la satisfacción del derecho ya declarado.75

Ledesma Narváez nos indica que el artículo en mención, la medida cautelar deja de tener
el aspecto de asegurador del derecho, si no que ahora se convierte a un instrumento de ejecu-
ción que va a ser empleado al momento de resguardar el derecho, entonces decimos que en
este caso la medida cautelar deja de asegurar los resultados y más bien los prevé.

Por su lado, Ledesma Sevilla Aguto, no dice:

“Como cualquier medida cautelar, este procedimiento se tramita en un cuaderno aparte y


será competente para su conocimiento el juez que conoció la demanda, es decir, que en el su-
puesto que la medida cautelar tenga como fundamento la sentencia de segunda instancia favo-
rable, la medida cautelar será solicitada ante el quo y no ante el órgano de segunda instancia.

Es requisito de admisibilidad de la medida cautelar que se adjunten copias certificadas de


los actuados pertinentes, entendemos que cuando la norma hace mención a los actuados perti-
nentes se refiere a la copia certificada de la sentencia favorable y los demás actuados pueden
ser en copia simple, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 640° del CPC.Así mismo, en
caso no se adjunte copia certificada de la sentencia sino de la copia simple, el juez deberá aclarar
inadmisible la medida cautelar otorgando un plazo prudencial para el cumplimiento de tal re-
quisito, lo que evidencia que la falta de este requisito no puede ser considerado como una causal
de rechazo o improcedencia de la solicitud cautelar, ello atendería contra el principio pro actione
y el derecho a la tutela jurisdiccional del demandante76

74 Ledesma Narváez, M. (2008). Comentarios al código procesal civil (Tomo III). Lima: Gaceta Jurídica Pág. 61.
75 Ledesma Narváez, M. (2008). Comentarios al código procesal civil. Ob. Cit. Pág. 62
76 SEVILLA ARTUGO, Percy H. “Proceso Cautelar. Caso especial de procedencia”. Comentario al artículo 615 del Código Procesal Civil.

En: “Código Procesal Civil Comentado”. Págs. 722-723.


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De igual modo, para la procedencia en a vía constitucional, el TC nos dice,

“procedencia, trámite y ejecución de la medida cautelar en los procesos constitucionales


depende “del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado asegura-
miento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse, el cual la procedencia, trámite y
ejecución de la medida cautelar en los procesos constitucionales depende “del contenido de la
pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos
extremos deberá limitarse”77

COMENTARIO

Habiendo leído lo escrito por la autora, en este caso la medida cautelar procede en pri-
mera y en segunda instancia, siempre y cuando sea favorable para el demandado, entonces en-
tendemos por esto que al tramitarse la medida cautelar se hará de manera accesoria teniendo
este su propio procedimiento, la medida cautelar en este caso va muy ligado a la sentencia que
va a recibir el que ha solicitado a medida cautelar ya que si la sentencia no sale favorable para
el que lo ha solicitado, entonces entendemos que no será posible que la medida cautelar solici-
tada sea admitida, la medida cautelar tiene que ser concedida por el mismo juez que ha conce-
dido la demanda.

77 TC. 00074-2012-Q AUTO


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CAPITULO IX
CASO ESPECIAL DE IMPROCEDENCIA
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9. CASO ESPECIAL DE LA IMPROCEDENCIA.

Este punto se encuentra establecido en el Art.616. “No proceden medidas cautelares


para futura ejecución forzada contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio
Público, los Órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las Uni-
versidades. Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios públicos in-
dispensables que presten los Gobiernos referidos en el párrafo anterior, cuando con su ejecu-
ción afecten su normal desenvolvimiento.

Teniendo en cuenta el presente artículo, la maestra Ledesma78 nos dice, “Esta norma
muestra los privilegios para el Estado, cuando se pretende ejercer contra él pretensiones caute-
lares, afectando así el principio de igualdad de las partes en el proceso, evitando la posibilidad
de contar con una tutela judicial efectiva. Como señala el Tribunal Constitucional (Exp. N° 006-
96-A|/TC, de fecha 7 de marzo de 1997) "la persona que acude en busca de tutela a la función
jurisdiccional, sea quien fuera, recurre pidiendo solución a un conflicto de intereses intersubje-
tivos y no puede hacerlo con más privilegios que la otra parte o contrario, así sea este el Estado,
quien con mayor obligación debe acudir sin otro privilegio que la razón o el derecho; es decir,
que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad de condiciones y con la plena confianza que
van a obtener justicia en forma igualitaria, de tal suerte que no se merme la seguridad jurídica".

No solo puede apreciarse la restricción al embargo sobre los bienes del Estado, detalla-
dos en el presente artículo, sino el efecto que genera esa limitante para la satisfacción forzada
de la pretensión, más aún, si es de público conocimiento, que uno de los puntos de mayor con-
frontación con la administración estatal es el mecanismo fijado para el pago de sus deudas, me-
canismo que evita que las sentencias expedidas contra la administración estatal puedan ser
cumplidas en plazos razonables y evitando los embargos sobre bienes del Estado.”79

Concordando con la maestra Ledesma, es verdad que el estado es aquel que en primer
orden debe encargarse de tutelar el derecho vulnerado de quien acude al órgano jurisdiccional
en busca de se le ayude a resolver su conflicto, por ende, el estado no puede tener atribuciones
o, mejor dicho, no puede tener privilegios por ser el ente que va a asegurar que se resuelva la
litis.

Priori posada nos dice, que “se conoce la imposibilidad de embargar al Estado, lo que se
sustenta en el dogma de la indiscutible solvencia estatal (fiscus Semper solvens). En efecto, la
norma bajo comentario no está regulado un supuesto de improcedencia de todas las medidas
cautelares del Estado, sino que única y exclusivamente se refiere a las medidas cautelares para
futura ejecución forzada; es decir, aquellas medidas cautelares mediante las cuales se pretende
la afectación jurídica de un bien o un conjunto de bienes los cuales servirán de garantía de eje-
cución de la futura sentencia. (…). Ahora bien, el enunciado según el fiscus Semper solvens se-
ñala que, cuando se formulen contra el Estado una pretensión de condena, no hay necesidad de
solicitar una medida cautelar para garantizar la futura ejecución de la sentencia, debido a que,
como el Estado es siempre solvente, existe ya una garantía de que la sentencia será cumplida.
Expresado en términos de la teoría cautelar, podríamos decir que estamos ante un supuesto en
el que no existe el peligro en la demora necesario para que se concedan las medidas cautelares,

78
Ledesma Narváez, M. (2008). Comentarios al código procesal civil (Tomo III). Lima: Gaceta Jurídica Pág. 65
79 Ledesma Narváez, M. (2008). Comentarios al código procesal civil (Tomo III). Ob. Cit. Pág. 65
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ya que, llegado el momento de dictar sentencia, el Estado estará en la misma situación de sol-
vencia en la que se encontraba al momento de iniciar el proceso. No existe razón por ello, para
temer una sentencia eficaz”80

Por otro lado, SEVILLA AGURTO, nos habla que:

“Mediante la norma objeto de comentario, el legislador ha querido plasmar su idea -errada-


de que contra el Estado no proceden las medidas cautelares para futura ejecución forzada.

La razón de ello se debería a que existiría -a decir del legislador- posibilidad alguna que el
Estado incumpla una sentencia judicial. Esta postura en la actualidad carece de fundamento ju-
rídico como lógico y, por ende, la norma debe ser objeto de una relectura.

Es decir, a través de una interpretación finalista de la misma se determinará si son pro-


cedentes las medidas cautelares para ejecución forzada contra el Estado, siempre y cuando di-
chas medidas afecten a bienes del Estado de dominio privado y no público81

Por su lado, PRIORI POSADA señala:

“(…) se conoce la imposibilidad de embargar al Estado, lo que se sustenta en el dogma


de la indiscutible solvencia estatal (fiscus Semper solvens). En efecto, la norma bajo comentario
no está regulado un supuesto de improcedencia de todas las medidas cautelares del Estado, sino
que única y exclusivamente se refiere a las medidas cautelares para futura ejecución forzada; es
decir, aquellas medidas cautelares mediante las cuales se pretende la afectación jurídica de un
bien o un conjunto de bienes los cuales servirán de garantía de ejecución de la futura sentencia.
(…). Ahora bien, el enunciado según el fiscus Semper solvens señala que, cuando se formulen
contra el Estado una pretensión de condena, no hay necesidad de solicitar una medida cautelar
para garantizar la futura ejecución de la sentencia, debido a que, como el Estado es siempre
solvente, existe ya una garantía de que la sentencia será cumplida. Expresado en términos de la
teoría cautelar, podríamos decir que estamos ante un supuesto en el que no existe el peligro en
la demora necesario para que se concedan las medidas cautelares, ya que, llegado el momento
de dictar sentencia, el Estado estará en la misma situación de solvencia en la que se encontraba
al momento de iniciar el proceso. No existe razón por ello, para temer una sentencia eficaz82

COMENTARIO

En este caso, sin alguien tiene una litis con el estado, pues no se le asegura la igualdad
de armas, siendo esto una vulneración al principio procesal de igualdad de armas en el desarrollo
del proceso, en este caso el estado está protegido contra una medida cautelar que se supone
debe ser el medio por la cual el demandante asegura su pretensión ya que corre el riesgo de que
lo que está en litis se le sea quitado.

80
Sevilla Agurto, P. “Casos especiales de improcedencia”. Comentario al artículo 616° del Código Procesal Civil. En: “Código Proce-
sal Civil Comentado”. Pág. 728
81 SEVILLA AGURTO, Percy H. “Casos especiales de improcedencia”. Comentario al artículo 616° del Código Procesal Civil. En: “Có-

digo Procesal Civil Comentado”. Óp. Cit. Pág. 726.


82 SEVILLA AGURTO, Percy H. “Casos especiales de improcedencia”. Comentario al artículo 616° del Código Procesal Civil. En: “Código

Procesal Civil Comentado”. Óp. Cit. Pág. 728.


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CAPITULO X
MODELOS DE ESCRITOS
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EXPEDIENTE :
ESPECIALISTA :
CUADERNO : CAUTELAR.
SUMILLA : MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO.

SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE MAYNAS

ABEL MARTIN SEBASTIAN RABANAL CARRI-


LLO, identificado con DNI. No. 42744308, con domicilio real en el Pasaje Bello Horizonte
Mz. H lote 1A-15-distrito de San Juan Bautista y señalando domicilio procesal en la Ca-
silla Electrónica Nº 18489; formando CUADERNO CAUTELAR, a Ud., por derecho digo

I. PETITORIO
Que, amparándome en los artículos 608º, 610º y 656º del Código Procesal Civil, recurro
a su despacho Señor Juez, a fin de solicitar MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO,
DE EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIONSOBRE EL INMUEBLE de propiedad de la
demandada NELVI ANEL ARENAS BRAGA, ubicada en el Sector Santa Clotilde-Rio Napo,
inscrita en la Partida No. 04006652 del Registro de Propiedad Inmueble de la SUNARP-
IQUITOS; a fin de garantizar la Obligación de pago que mantiene la Ejecutada por la
Suma de CINCO MIL Y 00/00 NUEVOS SOLES ( S/ 5,000.00 N.S) contenida en la Letra
de Cambio puesta a cobro, para cuyo efecto deberá oficiar de la Medida a la Oficina de
Registro de Propiedad Inmueble de la SUNARP-LORETO; para que se proceda a anotar la
Medida de Embargo en forma de Inscripción, acreditando la propiedad con la Copia Lite-
ral de Dominio que adjunto.

II. VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO

1. Que, la ejecutada NELVI ANEL ARENAS BRAGA, me adeuda la suma de CINCO


MIL Y 00/00 NUEVOS SOLES ( S/ 5,000.00 N.S), obligación contenida en el titulo
valor LETRA DE CAMBIO girada con fecha 16 de Junio del 2014, obligación que
sería pagada totalmente en la fecha de vencimiento a ser presentada a la vista,
es decir, el 15 de Mayo del 2017.

2. Señor Juez, caber precisarle a Ud., que la Letra de Cambio materia de Ejecución
NO REQUIERE PROTESTO POR FALTA DE PAGO, conforme se ha estipulado en el
momento del giro de la Letra, así como también se consigna en el mismo Titulo
Valor que adjunto en original.

3. Señor Juez, con lo expuesto acredito la verosimilitud del derecho invocado, pues
la cambial contiene una suma liquida y exigible y fue girada por la ejecutada a
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mi favor y, me habilita a ejecutar las acciones legales para procurar su cobro por
falta de pago.

III. PELIGRO EN LA DEMORA

1. Señor Juez, dado a que la ejecutada no ha cumplido en pagar la obligación


contenida en el Titulo Valor puesto a cobro, y existiendo peligro en la demora
del proceso, me veo en la imperiosa necesidad de solicitar la medida a fin de
garantizar el pago de la obligación, para lo cual el título valor cumple con los
requisitos formales y esenciales establecidos en la ley 27287-Ley de Títulos
Valores.

2. Señor Juez, este requisito es el más importante y, solo es necesario invocarlo,


mas no probarlo, pues es obvio que la demora del proceso ponga en peligro
la satisfacción de la pretensión, pues ello, es razón más que suficiente para
dictar la medida solicitada.

IV. RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA.

Señor Juez, la medida solicitada resulta ser la más razonable para garantizar la
obligación puesta a cobro, pues de no adoptarse una medida como ésta, existe
el inminente peligro que se vea postergada mi pretensión, ante la posibilidad que
la ejecutada disponga de sus bienes para evadir el cumplimiento de la obligación.

V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Que, amparo mi pretensión en lo estipulado en los Art. 608, 610 y 656º, y demás
concordantes del Código Procesal Civil que regulan la Solicitud de Medida Cau-
telar Fuera de Proceso.

VI. VIA PROCEDIMENTAL

Que, conforme lo señala el Art. 608º del Código Procesal Civil, la presente soli-
citud deberá tramitarse en la VIA DE PROCESO CAUTELAR
VII. CONTRA CAUTELA

Que, ofrezco como Contra Cautela Juratoria en el supuesto negado que hubiere
algún perjuicio económico, el monto hasta por la suma de S/ 5,000.00 Nuevos
Soles.

VIII. MEDIOS PROBATORIOS


1. La Letra de Cambio original suscrita por la ejecutada con fecha 16 de Junio
del 2014, por la suma de S/ 5,000.00 Nuevos Soles; con lo que pruebo la
58
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ

relación jurídico procesal con la ejecutada y la legitimidad para obrar del


recurrente.
2. El merito de la Copia Literal de Dominio expedido por la SUNARP-LORETO;
con lo que pruebo que la ejecutada es propietaria del inmueble inscrito en
la Partida Nº 04006652, objeto de embargo.

IX. ANEXOS

1-A Copia del DNI. del recurrente.


1-B Original de la Letra de Cambio suscrita por la ejecutada.
1-C Copia Literal SUNARP del inmueble de propiedad del ejecutado.
1-D Arancel por solicitud de Medida Cautelar.
1-E Cedulas de notificación.
1-F Papeleta de habilitación.

OTROSI DIGO: Señalo mi domicilio procesal en la Casilla Electrónica Nº 18489, lugar


donde solicito se me notifique de las Resoluciones que emanen del presente proceso.
OTROSI DIGO: Que,

Iquitos, 14 de Junio del 2017


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EXPEDIENTE : 1528-2018.
ESPECIALISTA: SEGUNDO LOZANO R.
CUADERNO : PRINCIPAL.
SUMILLA : MEDIDA CAUTELAR.

SEÑORA JUEZ DEL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE SAN JUAN

ALEJANDRO
ALVARADO LEON, identificada con DNI. No.
73888054, con domicilio real en la calle Progreso
Nº 520-distrito de Belén y señalando domicilio
procesal en la Casilla Electrónica Nº 18489 y al-
ternativamente en la calle Borja N° 694-Pun-
chana; a Ud., por derecho digo:

I. PETITORIO

Que, al amparo de los Artículo 608º, 611º y 675º del Código Procesal Civil, recurro
a su despacho Señora Juez, a fin de solicitar MEDIDA CAUTELAR DENTRO DEL
PROCESO DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN DEL 30% del total de los IN-
GRESOS MENSUALES, TALES COMO REMUNERACIONES, GRATIFICACIONES, ESCO-
LARIDAD, BONIFICACIONES Y OTROS BENEFICIOS a favor de mi menor hijo SAN-
TIAGO ONTERE BARBA ARAUJO de 05 años; que percibe el demandado FIORELA
AYALA LINARES como trabajadora administrativa en la DIRECCIÓN DE LA UNIDAD
DE GESTION EDUCATIVA DEL PUTUMAYO-UGEL PUTUMAYO, para cuyo efecto se
servirá Oficiar al DIRECTOR de dicha entidad, con domicilio en la localidad de la
provincia del PUTUMAYO-PROVINCIA DE MAYNAS, a fin que RETENGA DICHO
PORCENTAJE Y SEAN ABONADOS A LA CUENTA DE AHORROS Nº 04524583882 del
Banco de la Nación, BAJO RESPONSABILIDAD FUNCIONAL; por los fundamentos
de hecho y de derecho que paso a exponer:

II. VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO (FUMUS BONI IURIS)


1. Que, con la ejecutada FIORELA AYALA LINARES, hemos mantenido una relación
sentimental de cinco años y producto de ello hemos procreado a nuestro hijo
de nombre SANTIAGO ONTERE BARBA ARAUJO, en la actualidad de 05 años de
edad, conforme consta en el Acta de nacimiento que adjunto al presente
ANEXO 1-B.

2. Que, una vez terminada nuestra relación, hemos convenido en las obligaciones
para nuestro hijo, a razón que el ejecutado acuda con una pensión de alimentos
60
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ

ascendente al 30% de sus ingresos, conforme se desprende del Acta de Conci-


liación de fecha 23 de junio del 2017, celebrada en el Centro de Conciliación
Extrajudicial Requena-CECONER, Titulo Ejecutivo que adjunto al presente como
medio de prueba indubitable, ANEXO 1-C.

3. Señor Juez, caber precisarle a Ud., que a la fecha el obligado no está cumpliendo
en su totalidad con la obligación contenido en el Titulo Ejecutivo (Acta de Con-
ciliación), sino, que lo realiza en forma diminuta, poniendo en peligro la sub-
sistencia de nuestro menor hijo.

4. Señor Juez, con lo expuesto, acredito la obligación alimentaria a favor de mi


menor hijo, pues, el Titulo Ejecutivo, contiene una obligación liquida y exigible
y fue otorgado por el ejecutado a favor de mi hijo y, me habilita a ejecutar la
misma en representación de mi hijo por falta de cumplimiento.

5. Que, a la fecha el ejecutado no está cumpliendo en pagar el total de la obliga-


ción contenida en el Titulo Ejecutivo, para lo cual el referido Titulo cumple con
los requisitos formales y esenciales establecidos en la ley de la materia.

III. PELIGRO ENLA DEMORA DEL PROCESO (PERICULUM IN MORA)


1. El peligro en la demora constituye el elemento más importante a tomar en
cuenta en el estudio de la medida cautelar. Este requiere ser alegado y justifi-
cado, mas no probado. Barrios De Angelist, advierte que todo el fenómeno no
determina un peligro actual para que el objeto del proceso se modifique, por
causa externa o interna, antes de que las funciones principales se hallen en es-
tado de transformarlo; o que el peligro actual vierta sobre la alteración de los
medios de instrucción, por causa externa sumada a la falta de instantaneidad del
proceso. En ambos casos se tiene en cuenta el daño previsible para la plena efi-
cacia de las funciones ejercidas en el futuro, de ahí que en la doctrina se haya
acuñado la locución periculum in mora.

2. Para invocar el peligro, basta señalar -dice Liebmad- un fundado temor que
mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de
hecho favorables a la tutela misma, esto implica, que el peligro en la demora
(periculum in mora) habrá de ser apreciado con relación a la urgencia en obtener
protección especial, dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave
daño que puede significar esperar al dictado de sentencia; de ahí que la medida
cautelar no solo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo.

3. El peligro en la demora, es crucial en el caso concreto de la recurrente, puesto


que por la demora del proceso es INMINENTE EL PELIGRO DE LA SUBSISTENCIA
DE MI HIJO, es decir, que la ausencia de los medios económicos que me urge por
el incumplimiento del obligado, resultaría perjudicial para la subsistencia de mi
hijo, así como, su propio proyecto de vida, así como, el al no poder trabajar están
61
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ

a merced de quienes velan por ellas y, esperar la emisión de la Resolución final


(SENTENCIA) pondría en peligro la subsistencia y proyecto de vida del mismo.

4. La pruebas anexas a los fundamentos expuestos son los referentes a los que acu-
dirá el juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar la
urgencia; así como justifican no solo ordenar el embargo y la retenciones los ha-
beres del ejecutado, sino, ordenar el pago anticipado de la obligación por ser de
carácter alimentario y ser impostergables para mi hijo, privilegiando con ello EL
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.

IV. RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA


En cuanto a la medida solicitada, resulta ser la más razonable, por cuanto de al-
guna forma se asegurará en el futuro la pretensión y, está sustentada en el hecho
que de no adoptarse la misma, es inminente que causaría un perjuicio que de-
vendría en irreparable en la subsistencia y proyecto de vida de mi hijo, pues en
estas circunstancias apremiantes (menor en edad vulnerable) es necesario el
empleo de la mayor cantidad de medios económicos posibles, para menguar
y/o atenuar la irreversibilidad del perjuicio en el alimentista.

V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Que, amparo mi pretensión en lo estipulado en las siguientes normas:
Artículo 608º, 611º y demás concordantes del Código Procesal Civil; que prescribe
la oportunidad de la Medida y los presupuestos para dictar la medida solicitada,
concordante con el artículo 92º y demás concordantes del Código de los Niños y
de los Adolescentes; consecuentemente el por sí solo no puede atender a su sub-
sistencia.

VI. VIA PROCEDIMENTAL


Que, conforme lo señala el Art. 608º del Código Procesal Civil, la presente Soli-
citud deberá tramitarse en la VIA DEL PROCESO CAUTELAR.

VII. MEDIOS PROBATORIOS

1. El mérito de la Partida de nacimiento de mi hijo SANTIAGO ONTERE BARBA


ARAUJO; con lo que pruebo el entroncamiento y la relación familiar con el
ejecutado FRANCO DOMINGO ONTERE BARBA MORI (verosimilitud del dere-
cho invocado).

2. El mérito del Acta de Conciliación de fecha 23 de junio del 2017, celebrada en


el Centro de Conciliación Extrajudicial Requena-CECONER; con lo que pruebo
la exigibilidad de la Obligación alimentaria a favor de mi menor hijo.
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3. Copia de la Constancia de Avance de Notas de m menor hijo; con que pruebo


la demanda de medios económicos que necesita mi hijo.

POR TANTO:
A Ud., Señora Juez, solicito se sirva admitir la presente Solicitud de Medida Cau-
telar y ejecutarla en su oportunidad, por estar con arreglo a Ley.
PRIMER OTROSI DIGO: Que, señalo domicilio procesal en la Casilla Electrónica Nº
18489, lugar donde solicito se me notifique de las Resoluciones y demás recaudos que
emanen del presente proceso.
SEGUNDO OTROSI DIGO: Que, preciso que el original de la partida de nacimiento de
mi hijo y del Acta de Conciliación de fecha 23 de junio del 2017, se encuentran anexa-
dos en el escrito de la Demanda que obra en el Expediente principal EXP. 1528-2018.

VI. ANEXOS

1-A Copia del DNI de la recurrente.


1-B Copia del Acta de nacimiento de menor hijo.
1-C Copia del Acta de Conciliación de fecha 23 de junio del 2017.
1-D Avance del Registro de notas de mi hijo.
1-E Copia de DNI de mi hijo.

Iquitos, 24 de Agosto del 2018.


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ANEXOS
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