CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
SU JURISPRUDENCIA
CONTEMPORÁNEA

MÓDULO I. FEDERALISMO Y DIVISIÓN DE PODERES

FEDERALISMO Y DIVISIÓN DE PODERES
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Contenido

1. Potestades del Poder Ejecutivo nacional. Decretos de Necesidad y Urgencia.

Consumidores Argentinos (2010). Aceval Pollachi (2011). .......................................... 3
2. Delegación legislativa. Colegio Público de Abogados (2008). Y.P.F. c/ Esso y otros
(2012). Camaronera Patagónica S.A. (2014). Actividad administrativa: Schnaiderman
(2008). Ramírez (2009) ................................................................................................. 7
3. Competencias del Congreso de la Nación sobre el Derecho de Fondo. Banco del
Suquía (2002). Filcrosa c. Municipalidad de Avellaneda (2003). Las Mañanitas S.A. c.
Provincia del Neuquén (2009). Beaudean s/ quiebra (2012). .................................... 11
4. Competencias provinciales. Molinos Río de La Plata S.A. c. Provincia de Buenos
Aires (2009) y Colgate Palmolive y otros c. Provincia de Buenos Aires (2013). El
Práctico S.A. c. Provincia de Córdoba (2011). Molinos Río de la Plata S.A. y otra c.
Provincia de Misiones (2008), Antonio Barillari c. Buenos Aires (2012), Navar S.A. c.
Misiones (2014) y Establecimiento Las Marías c. Misiones (2015). .......................... 14
5. Regulaciones Concurrentes. Telefónica de Argentina (2007). Nobleza Piccardo c/
Santa Fe (2015). Colegio de Profesionales de la Agronomía de Entre Ríos (2015).
Diócesis de San Martín de la Iglesia Católica Apostólica Romana c. Provincia de
Buenos Aires (2010). Argenova (2010). ...................................................................... 17
6. Cuestiones de derecho público provincial. Instituciones locales. Partido Obrero c.
Provincia de Formosa (2013). U.C.R. c. Provincia de Santiago del Estero (2013). ..... 20
7. Derecho Intrafederal. Estado Nacional - Estado Mayor General del Ejercito c/
Provincia de Córdoba (2012). Provincia de Santa Fe c/ Estado Nacional (2015). ...... 23
8. Autonomía Municipal. Municipalidad de La Plata s/inconstitucionalidad del dec.-
ley 9111 (2002). Ponce c/ Pcia. de San Luis, (2005). Intendente Municipal Capital de
La Rioja (2014). ........................................................................................................... 25
9. Derecho Intrafederal. Estado Nacional - Estado Mayor General del Ejercito c/
Provincia de Córdoba (2012). Provincia de Santa Fe c/ Estado Nacional (2015). ...... 29

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1. Potestades del Poder Ejecutivo nacional. Decretos de Necesidad y Urgencia.
Consumidores Argentinos (2010). Aceval Pollachi (2011).

En este segmento del curso, en este primer segmento, no vamos a hablar

específicamente de derechos sino de poderes, pero desde una perspectiva estructural
e institucional de las diversas divisiones de poderes, y lo haremos, nuestra hoja de ruta
va a ser seguir esa división en tres dimensiones: en primer lugar la clásica división
horizontal de poderes, entre poder ejecutivo, legislativo y judicial, con referencia a las
potestades específicas de la administración; en un segundo momento hablando de la
división vertical de poderes, que es entre Nación y provincias; y finalmente haciendo
alguna referencia a esta tercera dimensión de la división de poderes, que es la división
entre poder constituyente y poderes constituidos.
Nuestro recorrido va a empezar con un tema bastante crucial en relación a potestades,
específicamente presidenciales, que con alguna adaptación se puede transmitir a
algunas potestades administrativas de provincias, que tienen disposiciones similares,
que es la posibilidad de dictar decretos por parte del presidente.
Vamos a hablar del caso "Consumidores Argentinos", de 2010, ésta era una ONG que
había planteado la inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia dictado
por el Poder Ejecutivo Nacional, y aquí si vamos a hacer un flashback, un retroceso,
para contar un poco en la historia y el sustrato de la evolución de este instituto en
nuestra doctrina constitucional.
Tenemos una historia constitucional donde veíamos una muy esporádica aparición,
utilización del instituto, hasta que en el año 1990 la Corte Suprema le da carta de
ciudadanía, reconociéndole también su excepcionalidad en el caso "Peralta", de 1990.
El caso tenía que ver con una transformación de depósitos a plazo fijo en bonos, en el
marco de una importante crisis económica y financiera, y esta medida se toma por
decreto de necesidad y urgencia, que era un instituto que bajo el texto de la
constitución anterior a 1994 no estaba literalmente habilitado, La Corte hace entonces
una suerte de mutación constitucional que finalmente termina siendo recogida
primero por el Pacto de Olivos y luego por el texto de la Constitución de 1994, que
hace un reconocimiento limitativo de esta posibilidad. Esto dio lugar al actual a artículo
99 inciso tercero que le reconoce en la práctica el ejecutivo esta posibilidad que en el
texto anterior no estaba habilitada, lo hace partiendo de una posición negatoria, y así
dice, al principio, que el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de
nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Entonces, sentado ese principio prohibitivo el texto de la Constitución avanza luego en
una permisión, que dice: solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción
de las leyes, ahí está hablando de circunstancias excepcionales que sería el lenguaje
constitucional actual de las razones de necesidad y urgencia, tenemos entonces esa
limitación conceptual que viene también atada en el artículo 99 inciso 3º a la limitación
dada por razón de materia, por la cual este mecanismo no puede ser utilizado para
introducir disposiciones que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen

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de los partidos políticos. Es una limitación absoluta que impide al presidente legislar
por vía de decreto de necesidad y urgencia aun cuando se dieran circunstancias de
urgencia.
Y después aparece no una limitación, pero sí un condicionamiento procedimental que
implica que tiene que haber un decreto dictado en un acuerdo general de ministros,
que tiene que ser sometido al Congreso para su revisión. Esto está supeditado a un
procedimiento de reglamentación que, en sí la Constitución no especificaba en detalle,
y que se terminaría haciendo luego en la ley 26.122, sancionada en 2006, bastante
tiempo después de 1994.
Entonces tenemos una parte conceptual, otra material y otra procedimental. En la
procedimental no tenemos por el momento jurisprudencia, pero sí lo que ha habido,
desde 1994, es jurisprudencia en casos donde la Corte ha evaluado la medida y alcance
de cuan excepcional tiene que ser conceptualmente la premisa fáctica para habilitar el
dictado de un DNU, decreto de necesidad y urgencia por parte del presidente.
Esta jurisprudencia no es consistente porque arranca con una jurisprudencia bastante
complaciente o concesiva en el caso "Jorge Rodríguez" de 1997, en relación a una
privatización de aeropuertos dispuesta por decreto de necesidad y urgencia, y que
luego, ya al final de la década del noventa, torna o vira a una visión mucho más
restringida y limitativa en el caso "Verrocchi" de 1999.
La doctrina de "Verrocchi" nos dirá que eso debe interpretarse estrictamente y que es
necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: que sea imposible
dictar una ley mediante el trámite ordinario previsto en la Constitución, esto es que las
Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo
impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales, que
impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal, o, segunda
circunstancia habilitante, que la situación que requiere solución legislativa sea de una
urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente en un plazo incompatible con
el que demanda el trámite normal de las leyes.
De forma tal que queda consolidado un criterio bastante más limitativo al que rigió
durante buena parte de la década del 90, y este es el criterio que queremos subrayar,
aparece conceptualmente ratificado por "Consumidores Argentinos" de 2010.
Volviendo al caso, se trataba de un decreto del ejecutivo que reformaba la ley de
entidades de seguros y su control, la ley 20.091, y habilitaba a las compañías a hacer
uso del crédito bancario ante situaciones transitorias de iliquidez, hacer cesiones de
carteras sin la exigencia de publicidad, establecía la imposibilidad de iniciar actos de
ejecución forzada sobre activos excluidos, y de trabar medidas cautelares.
Estas disposiciones son cuestionadas en el planteo articulado por la ONG actora,
implicando que había restricciones y privación del derecho de oponerse a casos de
transferencia de cartera, que atentaban contra los derechos de usuarios y
consumidores, en este caso de los servicios de seguros, y entonces infrigía eso las
garantías del artículo 42 de la Constitución, infrigía el derecho de propiedad al permitir
esa exclusión de los activos de la aseguradora, y en eso, con algunas otras acotaciones
que no vienen al caso, se basaba sustancialmente el agravio.

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Más allá de esas cuestiones de fondo, la circunstancia que era relevante para el caso, y
que la Corte terminaría por aceptar, era que no estaban las condiciones, no estaban
acreditadas las condiciones de excepcionalidad dadas por el artículo 99 inciso 3º de la
Constitución. Ese es entonces el criterio que adopta la Corte en "Consumidores
Argentinos" cuando dice que no han existido las circunstancias fácticas que la
Constitución describe en el artículo 99 3° con rigor de vocabulario, cito textual, que las
modificaciones introducidas por ese DNU a la ley no implicaban o suponían una
decisión de tipo coyuntural, destinada a paliar una situación excepcional en el sector,
sino que aparecían como normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso
de la Nación.
Leída en ese contexto, vemos que "Consumidores Argentinos" implica ya la ratificación
y la adopción por la Corte, digamos contemporánea, del criterio limitativo de los DNU
según la versión "Verrocchi" de 1999. Bajo ese concepto la posibilidad de ejercer
facultades legislativas por parte del Ejecutivo debiera ser considerado como habilitado
bajo condiciones de muy rigurosa excepcionalidad, y recuerda el criterio de esta línea
de fallos que, el concepto del constituyente de 1994 fue hacer una limitación y no una
ampliación de la práctica preexistente a 1994, desde la admisión de "Peralta", en 1990.
De modo que, hay control judicial de esta atribución de los presidentes, no se trata de
una cuestión política no judiciable, y los jueces, no sólo la Corte Suprema, están
habilitados para considerar si está cumplido el presupuesto fáctico que permite actuar
por vía del decreto de necesidad y urgencia. Dice la Corte que el artículo 99 inciso
tercero contiene pautas susceptibles de ser determinadas y precisadas en cada caso
concreto, y esto es lo que autoriza a evaluar ese presupuesto fáctico de la
imposibilidad de seguir los procedimientos ordinarios establecidos por la Constitución
para el tratamiento de las leyes. Lo que surge de esta línea es que no es indiferente, no
es a elección del Ejecutivo resolver en función de criterios de mera conveniencia si va a
optar por un decreto o por la remisión de una ley al Congreso, para su tratamiento. La
Constitución, dice esta doctrina, no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción
de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de
un decreto.
Es interesante en este punto hacer referencia al caso "Aceval Pollacchi" de 2011, que,
en términos nominales, implicaría una continuidad de la línea "Verrocchi" ,
"Consumidores Argentinos", esto es la adopción del criterio restrictivo. Esto también
nos debe servir, ya en este punto inicial, como una advertencia al estudiar y considerar
la aplicación de jurisprudencia, que en muchos casos, manteniendo la nominalidad del
seguimiento de un criterio, puede un tribunal dar por cumplidos ciertos requisitos sin
dar una suficiente explicación, o sin que, a criterio de un observador externo, esto sea
clara la analogía entre el precedente y el caso concreto.
Este caso "Aceval Pollacchi" tenía que ver con un decreto, con una serie, en realidad,
de decretos de necesidad y urgencia que establecían la aplicación de la doble
indemnización en el caso por despido sin causa. Esto fue tomado políticamente como
una medida para preservar el empleo y consecuentemente disuadir a los empleadores
privados de hacer uso de la posibilidad de despedir sin causa. Lo disuasivo no era la
prohibición, sino el agravamiento de la indemnización. Es interesante también acotar
que cuando la Corte resuelve ..., esto estuvo vigente a lo largo de varios decretos que
fueron renovando y extendiendo la vigencia de esta doble indemnización, hasta que

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finalmente en determinado punto no se renovó mas y se retrotrajo, por ende, el
sistema al de la simple indemnización por despido como marca la ley de contrato de
trabajo. Cuando la Corte resuelve, para casos que sucedieran en ese momento, ya no
estaba vigente esta doble indemnización, pero sí desde luego había un stock de casos
resueltos bajo la vigencia de estos decretos de necesidad y urgencia.
Y allí la Corte, en lugar de hacer un examen riguroso sobre si estaban dadas las
circunstancias, simplemente las da por acreditadas, y muy rápidamente pasa la página
a hacer una justificación conceptual de la razonabilidad de la medida, diciendo que
esto parecía justificable, a la luz de la grave crisis económica y socioeconómica que
tenía verificada la República y la economía en esa época, y que su sentido era
compatible con la Constitución, entendiendo que debían concurrir inexcusables
principios de justicia social y en la ponderada estimación de las exigencias éticas y
condiciones económicas-sociales propias de la situación a la que se aplicó.
Entonces, hay varios votos y el fallo no es unánime, pero el criterio es que, aceptada la
situación de grave perturbación económica, social y política que representaba el
máximo peligro para el país y la imperativa necesidad de adoptar en este contexto
medidas orientadas a contribuir al sostenimiento de las fuentes de trabajo, cabe
concluir que existieron en el caso las circunstancias fácticas que el artículo 99 inciso 3º
de la Constitución Nacional describe con rigor de vocabulario.
De vuelta aquí vemos este latiguillo de "rigor de vocabulario", y la Corte haciendo, en
buena medida, una petición de principio, en la medida en que simplemente da por
acreditadas estas circunstancias cuando, al menos desde el punto de vista del
observador externo, podría ponerse en controversia, y aun concediendo que esta
situación de urgencia específica pudo haber sucedido en la primera, en el primer DNU
que dispuso la extensión de esta medida de indemnización agravada, tenemos, a lo
largo de cinco decretos ulteriores, la extensión de esta medida, siempre por la misma
vía, sin enviar una ley al Congreso, de forma tal que en buena medida la moraleja de
"Aceval Pollacchi" es, al menos también, y esto es pertinente cuando uno estudia
jurisprudencia, mantener un moderado escepticismo sobre la afirmación de un
principio o un concepto dentro de la jurisprudencia y la consistencia en su aplicación
por parte de un tribunal, en este caso la propia Corte Suprema u otro tribunal, en el
sentido de que sus condiciones de aplicación sean plenamente consistentes con el
principio nominal o conceptualmente defendido.
Dejamos entonces aquí esta revisión sobre decretos de necesidad y urgencia,
mostrando en ese sentido las dos caras del tema en primer lugar la clara adopción de
tesis y restrictiva o limitativa de la Corte, y la necesidad de que el intérprete o el
analista deba conjugar ese rigor con otras consideraciones, en este caso la Corte
pareció dar prioridad a ese combo de situación de emergencia y fines últimos dados en
la norma, para no hacer o no estar haciendo dentro del texto de la sentencia, con rigor
de vocabulario o con rigor de consideraciones, ese mismo análisis que proyectaba en
causas como "Verrocchi" y "Consumidores Argentinos".

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2. Delegación legislativa. Colegio Público de Abogados (2008). Y.P.F. c/ Esso y
otros (2012). Camaronera Patagónica S.A. (2014). Actividad administrativa:
Schnaiderman (2008). Ramírez (2009)

Otra cuestión muy trascendente para la división de poderes, hablamos de la tradicional

división vertical de poderes entre el Congreso o el legislativo, el ejecutivo y judicial,
aparece incardinada en el tema de la delegación legislativa, esto es la posibilidad de
que el Congreso delegue, en parte, sus atribuciones al ejecutivo. No estamos hablando
ya del supuesto tradicional donde el ejecutivo reglamenta una ley, sino que termina
completando, dentro de un marco muy vago o relativamente general del que le da el
legislativo, normas que tendrían esa naturaleza de ley.
Esta cuestión así como el tema de los decretos de necesidad y urgencia aparecía
aceptado finalmente por la Corte en el caso "Peralta" de 1990, también tuvo varios
precedentes anteriores históricos de la Corte, el caso "Mouviel" de 1957, el caso
"Cocchia" de 1993, hasta que finalmente aparece explicitada un criterio en la reforma
de 1994, en el artículo 76. Allí se dice que se prohíbe la delegación legislativa en el
Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia
pública, con plazo fijado para su ejercicio, y dentro de las bases de la delegación que el
Congreso establezca. Entonces tenemos una ley delegante y, por por forma de
decreto, el presidente el Poder Ejecutivo va a poder realizar esta legislación dentro de
sus potestades, dentro de este parámetro que le da la Constitución Nacional.
Entonces vamos a hacer algunas consideraciones sobre algunos casos jurisprudenciales
que tratan sobre este tema.
El primero es el caso del "Colegio Público de Abogados", resuelto en 2008, pero en
verdad se trataba de un decreto dado por el ejecutivo en 2001, decreto que se basaba
en una de las leyes de emergencia, propias de la crisis de este año, que autorizaba al
ejecutivo a derogar total o parcialmente normas específicas de rango legislativo que
afecten o regulen el funcionamiento de organismos o entidades públicas no estatales.
Entonces basándose en esta habilitación este decreto, que impugnaba el Colegio
Público, permitía que los abogados que ejercieran la representación y el patrocinio o
defensa del Estado Nacional estén exentos de el pago de los bonos de derecho fijo, y
también estuvieran exentos de la inscripción en el Colegio Público, bastándoles en
lugar de la matrícula su inscripción en el registro de abogados del Estado. Esta era la
norma que impugnaba el Colegio Público y que, finalmente, la Corte va a encontrar en
el decreto un exceso, o va a encontrar inválidas estas estipulaciones. Se basa en varios
argumentos: en primer lugar que hay una ley general específica, que regula la abogacía
en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, y que no hace esta distinción que [...] el
Presidente formula entre abogacía privada y pública.
Este es un primer indicio de que no se está operando bajo las bases de una legislación
que el Congreso autorizara sino que está yendo más allá. Nos interesa en particular
cómo se establece un criterio más a futuro o más conceptual, recordando que en
consonancia con lo que pasó en el art. 99 inc. 3°, con decretos de necesidad y urgencia,
esto está en el marco de decisiones que tomó la constituyente de 1994 que imponen

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un principio general contrario al ejercicio de facultades legislativas del presidente, y al
mismo tiempo que las reconocen como excepcionalidad introducen mayores
precisiones sobre las condiciones particulares y determinadas en las que pueden tener
lugar.
La delegación sin bases, dice la Corte, está prohibida, porque bloquea la posibilidad de
controlar la conexión entre la delegación del Congreso y la actividad desplegada por la
autoridad administrativa o si se quiere administrativo legisferante. Si no hay bases no
hay forma de que yo pueda controlar. Entonces, aquí aparece un mandato del
legislador: tiene que haber bases. Después lo que habitualmente ocurre, y es parte de
lo que aparece entre la ley delegante, que supuestamente estaba sustentando el
decreto, es que las bases están formuladas en un lenguaje demasiado genérico o
indeterminado.
Entonces, aquí la Corte hace una especie de regla hermenéutica: cuando esto sucede,
cuando hay un lenguaje genérico e indeterminado, la actividad delegada, la que ejerza
el Presidente, va a ser convalidada por los tribunales solo si el interesado supera la
carga de demostrar que la disposición dictada por el Presidente es una concreción de
la específica política legislativa que tuvo en miras el Congreso al aprobar la cláusula
delegatoria de que se trate.
Moraleja o conclusión: cuanto más amplia e imprecisa es la delegación, no está
confiriendo, mirada bajo este prisma, atribuciones más extensas, sino que es al revés,
a mayor imprecisión menor alcance va a tener la competencia legislativa que el
Ejecutivo puede ejercer válidamente. En resumen la defensa del decreto legislativo va
a tener mayores probabilidades de éxito cuanto más claras sean las directrices de la ley
delegatoria, y va a tener menores posibilidades de éxito cuando éstas consistan sólo
en pautas indeterminadas.
Otro caso, que trata otro subconjunto de temas relacionados con la delegación, es
"YPF c. Esso y otras" , caso de 2012. El caso concierne al problema de la subdelegación.
Entonces tenemos un poder otorgado por el Congreso al Poder Ejecutivo, que a su vez
el Ejecutivo delega en otros órganos, por ejemplo un Ministerio.
Este es un problema recurrente y aquí aparecen también algunas directivas
interpretativas o hermenéuticas de la Corte.
En primer lugar: admite la Corte que las atribuciones que el Congreso otorga al Poder
Ejecutivo puedan ser subdelegadas en otros órganos o entes de la administración
pública, siempre bajo este criterio dado en su línea de fallos de que haya una política
legislativa claramente establecida. De vuelta aquí la vaguedad va en contra de la
invocación que pretenda la autoridad. No resulta suficiente invocar una ley genérica o
poco específica para alegar que la subdelegación se encuentra permitida.
Segunda cuestión: el instituto de la delegación es de interpretación restrictiva, tanto
cuando ocurre entre órganos de la administración como cuando se trata de delegación
de facultades de un poder del Estado otros. La línea común de esto es que siempre, en
todos estos casos, se está haciendo excepción a los principios constitucionales de
legalidad y de división de poderes. En el caso lo que había establecido o generado este
conflicto es la fijación de unos parámetros de precios de hidrocarburos, que fueron
realizados inicialmente por el Ministerio y ulteriormente ratificados o, si se quiere,

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convalidados por el Poder Ejecutivo; y en este punto específico, y esto es relevante
para la resolución del caso, la Corte va a decir que si no hay habilitación legislativa
expresa para que el Poder Ejecutivo subdelegue, el Poder Ejecutivo no puede hacer
una ratificación en forma retroactiva, que es lo que había hecho en el caso. La Corte va
a reconocer que la medida es válida desde el momento en que la autoridad
verdaderamente delegada la ejerce, pero no le asigna a esa ratificación un efecto
retroactivo a el momento en que el Ministerio, que no era el expresamente habilitado,
porque no había una subdelegación expresa, había ejercido esa potestad.
El otro caso de los que nos interesan, para tratar los temas de delegaciones, está
relacionado con un supuesto de retenciones, en este caso no las más conocidas
retenciones al agro, sino las retenciones (su nombre técnico es derecho de
exportación), es un impuesto a quien saca sus productos, referido a productos
pesqueros. El caso es "Camaronera Patagónica", de 2014. Es interesando por varias
razones. Una que no concierne estrictamente al tema de división de poderes sino a
derecho tributario, es que la Corte reconoce que los derechos de exportación no
necesariamente tienen que tener un fin fiscal, esto es que el Estado se procure
recursos públicos, sino que puede asumir válidamente objetivos de política económica.
Segunda cuestión: la Corte reconoce que el derecho de exportación, o sea las
retenciones, es un tributo, de lo cual se derivan ciertas garantías comunes del tributo,
en particular el principio de legalidad o reserva de ley en materia tributaria. La Corte
dice, ratifica su idea, de que constituye una garantía sustancial insoslayable, que se
explica por el criterio de que los impuestos los vota que los paga, esto es la
representatividad de los contribuyentes, que es un criterio común a todas las
manifestaciones tributarias, tanto las federales o nacionales como las locales. Dicho
esto y como la práctica de la tributación puede ser muy dinámica, la Corte va a
reconocer la posibilidad de que el Congreso haga una ley base que le permita al
Ejecutivo elevar, aumentar o disminuir alícuotas siempre que exista, de nuevo, una
clara política legislativa. Y aquí también pasa algo parecido a lo que habíamos visto en
caso "YPF-ESSO", teníamos unas resoluciones del año 2002, que eran las resoluciones
discutidas del Ministerio de Economía, se permitía la fijación de retenciones o
derechos de exportación por resolución ministerial, como fue el caso de la famosa
resolución 125, con la circunstancia particular de que poco tiempo después aparece
una ley, una ley del Congreso, la ley 25.645, que va a convalidar o aprobar la fijación de
alícuotas de esa resolución ministerial. Entonces al respecto la Corte hace una
distinción: dice que la ley carece de eficacia para convalidar retroactivamente una
norma que, al no tener rango de ley, al no cumplir con el principio de reserva de
legalidad, adolece de nulidad absoluta e insanable. Sin embargo, y por la misma razón,
la Corte dice que no existe razón alguna para privar de efectos en relación con los
hechos acaecidos después de su entrada en vigencia.
En resumen en "Camaronera patagónica" va a aislar y declarar la inconstitucionalidad
sólo sobre los tramos temporales en que la fijación de retenciones estuvo sustentada
exclusívamente sobre la débil base de una resolución ministerial, pero va a admitir
que, a partir de que hubo una aprobación legislativa de eso, las retenciones aún fijadas
inicialmente por el Ministerio recuperan o subsanan ese problema derivado del
principio de legalidad.

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Más allá de las potestades reglamentarias por vía de DNU o de los decretos delegados,
un panorama de las potestades de la Administración quedaría incompleto si no nos
referimos a los actos administrativos más particulares. En este punto y dada la
naturaleza del curso debemos señalar, como es obvio, que se trata de materia local,
con lo cual la materia administrativa y su eventual judicialización a través del
contencioso administrativo tiene reglas peculiares y distintas en cada una de las
jurisdicciones, por lo cual el tratamiento de la jurisprudencia de la Corte Suprema sería
sólo aplicable a los temas propios de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo,
la ley 19.549, y no necesariamente sería vinculante esos criterios a legislaciones
diferentes porque se trata claramente de materia local.
De todos modos mencionaremos dos precedentes relativos a temas dados, por
supuesto, en este marco, el marco federal del procedimiento administrativo, y cuyas
reglas entendemos, son en lo básico extrapolables a otros ordenamientos del
contencioso administrativo.
En primer lugar vamos a referirnos al caso "Schneiderman", de 2008, que trata un
tema clásico como es el de la distinción entre facultades regladas y discrecionales. En
este caso tenemos la causa iniciada por un agente designado por concurso y cuya
designación había sido cancelada mientras se encontraba en período de prueba. Se
trata de, alegaba el Ejecutivo, una facultad discrecional, el agente había promovido la
demanda de nulidad e inconstitucionalidad, que había sido desestimada en las
anteriores instancias, basándose en que, en efecto, estando en período de prueba, el
actor carecía de estabilidad en el empleo. Sin embargo la Corte Suprema, por remisión
al dictamen del Procurador va acoger el planteo de este peticionante de revocar la
sentencia.
Aquí, en lo sustancial, la Corte va a decir que el ejercicio de facultades discrecionales
por parte de la administración, en este caso para cancelar la designación de un agente
durante el período de prueba, no lo exime de verificar los recaudos que para todo acto
administrativo exige la ley 19.549, como así también respetar el sello de razonabilidad
que debe acompañar a toda decisión de las autoridades públicas. Recordemos que ...
independientemente de otros requisitos básicos, como objeto, competencia, causa
procedimiento, la ley 19.549 habla de exigencia de motivación, que el acto debe ser
motivado, expresándose en forma concreta las razones que llevan a emitir el acto, y
habla de una finalidad que resulte de la misma norma, sin poder perseguir
encubiertamente otros fines públicos o privados distintos de los que justifican el acto,
su causa y objeto. Estamos haciendo referencia a disposiciones de la ley 19.549 que,
entre otras cosas, censuran la desviación de poder del acto administrativo. La Corte en
definitiva, por remisión al dictamen de la procuradora fiscal, va a decir que el control
judicial de los actos discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de
actuación, por un lado, en los elementos reglados de la decisión, entre los que cabe
encuadrar esencialmente a la competencia, a la forma, a la causa y a la finalidad del
acto, y por otro, en el examen de su razonabilidad. Entendemos que más allá de las
diferentes concreciones que pueda tener las reglamentaciones de procedimientos
administrativos, se trata de principios mas generales del derecho administrativo, y que
mutatis mutandi son aplicables a todo control judicial de la administración pública.
El segundo caso que queríamos traer a colación en esta cápsula es el caso "Ramírez",
de 2009, que tiene que ver con una ratificación de una línea jurisprudencial de la Corte

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Suprema, en relación a los requisitos de admisibilidad de la acción contenciosa
administrativa. Sabemos que con diferencias en distintas jurisdicciones aparecen
requisitos de agotamiento de la vía, por ejemplo, o requisito de plazo de caducidad,
por lo cual hay un plazo determinado por el cual se puede promover ... y perentorio,
por en el cual se debe promover la acción contenciosa. Esto en algunos casos había
sido discutido, lo que hace aquí la Corte, no entraremos en los aspectos particulares
del caso, sino solamente nos referiremos a que la Corte da por buena, entiende que es
pertinente lo que había dicho legislador en una reforma de 2000, a la Ley de nacional
de procedimiento administrativo, en el artículo 31 de la ley 19.549, por el cual los
jueces no pueden dar curso a las demandas de revisión de actos administrativos,
reglamentos, sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los
recaudos, como decíamos estos recaudos procedimentales, que incluyen plazos, y
subraya también que, conforme a un precedente del año 99 en la causa "Gorordo",
también de la Corte Suprema, es pertinente que los jueces hagan una revisión de oficio
de estos requisitos de admisibilidad aplicados por el legislador para este tipo de
procesos.
Entonces el estado actual de la jurisprudencia, y esto es aplicable en relación a la Ley
Nacional de procedimiento administrativo, pero un criterio puede, en función de las
circunstancias de cada caso y de las peculiaridades de la legislación, entenderse como
una línea de base para la evaluación de requisitos similares que aparecen en leyes de
procedimiento y en códigos procesales contencioso administrativos. Lo vemos, como
decíamos, en el aspecto sustancial de control, incluso de elementos reglados de actos
discrecionales como en el caso "Schnaiderman" y en esta otra causa "Ramírez", en
relación al principio de validez, de constitucionalidad de los plazos de caducidad y
otros requisitos de admisibilidad del contencioso.

3. Competencias del Congreso de la Nación sobre el Derecho de Fondo. Banco

del Suquía (2002). Filcrosa c. Municipalidad de Avellaneda (2003). Las Mañanitas
S.A. c. Provincia del Neuquén (2009). Beaudean s/ quiebra (2012).

Junto a la división vertical de poderes tenemos también organizada en la estructura de

la Constitución una división horizontal de poderes, si se quiere en nivel federal y el
nivel local con el ulterior desdoblamiento en provincial y municipal. Dentro de esas
disposiciones hay algunas que son disposiciones claves y en particular vamos a ver las
que están en la Constitución art. 75 inciso 12 y 75 inc. 3. En el 75 inciso 12
encontramos la potestad exclusiva del Congreso de la Nación de dictar la disposición
de los códigos, la llamada claúsula de los códigos que son las disposiciones de fondo o
las reglas comunes, comunes a toda la Nación. Este es una cuestión que diferencia a
nuestro sistema federal de otros, como por ejemplo el sistema de los Estados Unidos
donde cada Estado puede tener sus propias reglas penales o civiles. En nuestro caso
tenemos un solo régimen común a todas las provincias.
Entonces vamos a hacer un breve análisis de la casuística relativamente
contemporánea donde la Corte ha invalidado normativa provincial por infraccionar con
esta potestad federal exclusiva, la de los códigos. Desde luego estamos hablando de

11
los códigos de fondo porque los códigos procesales en cuanto a la aplicación sí son
materia propia o no delegada a la Nación y por ende que las provincias conservan.
El primero de estos casos es Banco del Suquía c. Tomassini, de 2002. Tiene que ver
con un régimen particular que establecía la normativa de la provincia de Córdoba,
Constitución y ley provinciales en materías de bien de familia, que no requerían el
régimen especial de constitución que estaba establecido en la legislación nacional.
Había una norma que era virtualmente auto operativa, no requería esta específica
constitución. Esta norma fue impugnada por una entidad bancaria que evidentemente
perseguía la ejecución de un inmueble , y pasó por todas las instancias incluso obtuvo
sentencia favorable en el tribunal máximo provincial de córdoba y llega a la Corte
Suprema que finalmente va a dictar la invalidación, va a dar la prevalencia a la ley
nacional que tenía un régimen, si se quiere más estricto. El argumento de la Corte para
así decidir es que al atribuir la Constitución al Congreso la facultad de dictar el Código
Civil, ha querido poner en sus manos lo referente a la organización de la familia, los
derechos reales, a las sucesiones, a las obligaciones y a los contratos, es decir a todo lo
que constituye el derecho común de los particulares considerados en el aspecto de sus
relaciones privadas, y en particular que determinar qué bienes del deudor estan
sujetos al poder de agresión patrimonial del acreedor y cuales en cambio no lo están
no puede sino ser materia de legislación común y como tal prerrogativa única del
Congreso nacional, y por lo tanto no corresponde que las provincias incursionen en
este ámbito o legislen. Ello con independencia si lo hacen a favor o en contra; de
hecho era parte del argumento de la provincia de Córdoba, el establecer una suerte de
régimen de la seguridad social, sobre lo cual no existe un código, entonces mientras el
Congreso no lo hubiera sancionado las provincias podrían regularlo hay varias formas
de encuadrar dónde yo ubico conceptualmente al caso específico del bien de familia.
Para la Corte, en este caso es una cuestión de poder de agresión patrimonial y
consecuentemente dominial, de propiedad , y sobre la cual tiene que haber
únicamente un régimen nacional en virtud del 75 inc. 12.
Un criterio similar aparece aplicado en el caso "Filcrosa c. Municipalidad de
Avellaneda" un caso donde se perseguía la verificación de un crédito municipal en un
proceso de quiebra, y estaba en cuestión el tema del plazo de prescripción, que si se lo
consideraba conforme a la regla común del Código Civil tendría un régimen quinquenal
y si se lo consideraba con respecto a la legislación local tendría un régimen decenal,
con lo cual había... hay un plazo muy importante de diferencia que no sólo era propio
de la Municipalidad de Avellaneda sino de muchas otras jurisdicciones que tenían
previsto el plazo decenal. Al respecto existía la regla del Código Civil de que las
obligaciones de pago periódico tenían este régimen quinquenal, y es la legislación a la
cual la Corte va a dar prevalencia bajo el criterio de que la regulación de los aspectos
sustanciales de las relaciones entre acreedores y deudores corresponde en forma
exclusiva a la legislación nacional.
Esto nos lleva a considerar si el tema de deuda tributaria yo lo considero como tributo
en su esencia y en cuyo caso la prescripción sería un atributo, un accesorio de lo
principal que es una potestad de imposición de naturaleza local, o bien si la la
considero más genéricamente como una deuda o una obligación de pago, en cuyo caso
no habiendo diferencia con el resto de las obligaciones estaría sujeta a un régimen
federal, y una de esas facetas del régimen general es la de la regulación de la

12
prescripción. Este segundo enfoque que hace la Corte, dice que las provincias
resignaron en favor de las autoridades nacionales la regulación uniforme de las
obligaciones y que al así haberlo hecho han debido admitir la prelación de las leyes del
Congreso y la necesaria limitación de no dictar normas que las contradigan.
Este es el criterio "Filcrosa" ulteriormente sostenido en otros precedentes de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que tiene un asterisco importante, que todavía está
sujeto a argumentación y seguramente algún tipo de definición jurisprudencial con lo
que terminará sucediendo con una modificación de último momento que aparece en el
código civil y comercial de la nación que está dando la posibilidad a que un plazo local
distinto sea aplicado a la prescripción de deudas de esta naturaleza. En principio el
Código sigue fijando un plazo común de cinco años pero lo que ahora está en duda por
cuestiones de técnica legislativa en primer lugar, y por cuestiones de
constitucionalidad del fondo, es la posibilidad de que en efecto las provincias
incorporen plazos distintos y desde luego el conflicto estará en la medida en que esos
plazos distintos sean plazos mayores al genérico o residual, digamos que ahora
aparece en el nuevo código civil y comercial.
De todas formas éste es el criterio de "Filcrosa" donde se sigue manteniendo que la
regulación de relaciones entre acreedores y deudores corresponde en forma exclusiva
a legislación nacional. Podemos encontrar también otros dos casos muy particulares
donde aparece la prelación del derecho de fondo invalidando normativa local.
Un caso de éstos es el caso "Las Mañanitas S.A. c. Neuquén" que tiene que ver con el
camino de sirga esto es el margen conntiguo al río que era ... , sigue existiendo aunque
una versión más acotada también en el nuevo código civil y comercial, la restricción al
dominio establecido en cursos navegables a los efectos de ayudar a la navegación en
ciertas condiciones. Este es un derecho propio de una práctica ya inexistente, pero que
sí tenía lugar en el siglo XIX era reservar el borde o la orilla de un arroyo o de un río
para empujar con una soga o sirgar el buque o el bote o aquel artefacto que fuera
necesario cuando no había viento, en base a un criterio general, a la práctica usual,
que era la única opción de navegación a vela. Para que eso pudiera ser posible como
accesorio de la navegación el codificador Vélez Sarsfield previo esta restricción al
dominio que permitía la sirga como accesorio a la navegación.
El punto es que hubo una ley provincial que extendía, realizaba una extensión más allá
de la prevista en el código civil sobre esta regulación de fondo y la hacía extensiva a
todo propietario ribereño cuyo inmueble se encuentren zonas que por su densidad de
población y uso intensivo así lo justifiquen. Se daba una especie de mutación por la
cual la sirga inicialmente concebida con fines de navegabilidad aparecía usada con
fines recreativos o de acceso al agua, pero no con fines de navegación, y por eso se la
extendía a cursos no navegables, y esto es lo que la Corte va a encontrar
inconstitucional entendiendo que las provincias, aún teniendo la posibilidad de
restringir el dominio privado en base a normas locales y por locales son de derecho
administrativo, aún bajo esa previsión general, lo que no pueden hacer las provincias
es, invocando el ejercicio de esas facultades alterar la esencia de los institutos
regulados por los códigos de fondo estableciendo exigencias que los desnaturalicen.

13
En base a este criterio la Corte va a decir que la legislación local de la provincia de
Neuquén, que establecía un régimen diferencial de la sirga en esa provincia por
incorporar restricciones mayores al dominio, era una ley inválida inconstitucional.
Y otro caso que tiene que ver con estas intrusiones del derecho local en derecho de
fondo o en derecho común, aparece establecido en cuanto a la ley de quiebras en el
caso "Beaudean" de 2012, donde estaba en cuestión una ley de la Ciudad Autónoma
que establecía que los fondos caducos de las quiebras, o sea su residual o su
remanente, sería destinado a los fondos de la educación del ministerio de la propia
Ciudad autónoma. Esto era una especie de especificación o reglamentación de una
norma genérica que tenía y sigue teniendo la ley de quiebras, disponiendo que el
destino de los fondos caducos de las quiebras debe ser el patrimonio estatal para el
fomento de la educación común, esto es para la educación general del Ministerio de la
Nación que es el responsable de la educación común y no establece específicamente
que sería para la de cada provincia en donde tramite el proceso concursal de que se
trate. Lo que dice la Corte al invalidar esta legislación de la ciudad autónoma es que la
ciudad no podía modificar, alterar, interpretar y reglamentar una ley del Congreso
particular, una ley común, que es la Ley de Quiebras o la ley de Bancarrota, la ley
24.522 y por esta razón declara inválida la disposición de esta ley de la Ciudad
Autónoma.

4. Competencias provinciales. Molinos Río de La Plata S.A. c. Provincia de Buenos

Aires (2009) y Colgate Palmolive y otros c. Provincia de Buenos Aires (2013). El
Práctico S.A. c. Provincia de Córdoba (2011). Molinos Río de la Plata S.A. y otra c.
Provincia de Misiones (2008), Antonio Barillari c. Buenos Aires (2012), Navar S.A.
c. Misiones (2014) y Establecimiento Las Marías c. Misiones (2015).

Uno de los ángulos muy relevantes para establecer la división vertical de poderes, esto
es la que se suscita entre el nivel federal y el nivel local, sea provincia o municipios,
está dado a través de la llamada cláusula de comercio, que es la del 75 inciso 13 que
establece el poder del Congreso de regular el comercio internacional y el de las
provincias entre sí. Y ahí aparece una amplia fuente de poderes que quedan
federalizados y situaciones de superposición, de solapamiento, con eventual
interferencia con los poderes regulatorios provinciales. Esta es la línea que vamos a
explorar en este segmento del curso.
Vamos a recordar en este sentido como existe en la jurisprudencia consolidada en el
siglo XX de la Corte Suprema, lo que se ha dado en llamar la noción integradora u
orgánica del término comercio que está fundada en precedentes del siglo XVIII de la
Corte Suprema de los Estados Unidos en tiempos del juez Marshall y ciertamente ha
sido una palanca muy importante de unificación de el sistema federal americano la
apelación del Congreso federal a la cláusula de comercio para establecer regulaciones,
de muy distinta índole.
Entonces en base a esta noción orgánica o integradora, en parte importada de la
jurisprudencia norteamericana, el concepto es que haya una unidad del sistema
federal y el término comercio no se entiende en el sentido únicamente estricto de

14
intercambio de mercaderías y de circulación y efectos visibles y tangibles, sino también
abarca otros tipos de intercambio o circulación ideal y todo lo que afecte conducción
de personas, transmisión de telégrafos teléfonos, ondas, condiciones que hagan a la
unidad de mercado a nivel nacional.
Al respecto la Corte argentina suele citar un viejo caso "The United River Plate
Telephone Cía. Ltda.", donde citando a Cooley, un autor clásico de la jurisprudencia
norteamericana, se dice que el derecho de la Nación o del Congreso para reglamentar
las comunicaciones entre las provincia es tan extenso y absoluto que ser convierte en
el deber de vigilar que el intercambio entre los Estados y la transmisión de ideas por
cualquier clase de sistema, desde el correo a caballo hasta la telefonía, no sea
obstruida o estorbada de un modo innecesario por la legislación de los Estados.
Esto aparece citado en varios casos y el primero que vamos a revisar en nuestro
recorrido es este de "Molinos Río de la Plata c. Provincia de Buenos Aires" . Molinos
es una gran empresa que entre otras cosas tiene frigoríficos, creo que esto se basaba
en el caso del frigorífico "Tres Cruces", y la controversia se suscitaba a propósito de
una ley local que imponía un requisito de inscripción de productos de origen animal en
tránsito federal. Hay que decir que hay un sistema nacional de control de alimentos
que atribuye la competencia de inscripción y control de estos productos de origen
animal en tránsito federal al SENASA. Lo que estaba haciendo la provincia era, sin
perjuicio de la del SENASA le requería ina inscripción local provincial. Esta exigencia,
dijo la Corte es inválida es inconstitucional porque obstaculiza el tránsito de los
productos en cuestión, porque altera e interfiere en la visión de mercado único y
afecta así la actividad comercial que cumple la empresa demandante.
Existen varios de estos casos que es pertinente que veamos las diversas aplicaciones,
encontramos más cercano en el tiempo el caso de "Colgate Palmolive" que no se
trataba de productos de índole alimentaria sino de productos domisanitarios,
desodorantes y otras cuestiones que también tienen ... desodorantes desinfectantes, y
la provincia también de Buenos Aires les imponía una registración para su
comercialización en la provincia. Lo que dice la Corte siguiendo la lógica que ya
explicamos es que si se trataba de una actividad interjuridiccional las inscripciones o
autorizaciones que deban obtener las empresas para comercializar estos productos
domisanitarios sólo pueden quedar alcanzadas por la jurisdicción nacional. En la parte
resolutiva el fallo hace una especie de concesión diciendo, esto se aplica ... la
inaplicabilidad del sistema local es predicable toda que un producto tenga esa
autorización nacional, extremo, dice la Corte, que deja abierta la posibilidad que la
disposición local sea aplicada en la órbita territorial que le compete y en ella se
mantenga.
Si estuviera si se pudiera dar el caso de una empresa que tuviera operación exclusiva
en la provincia de Buenos Aires y no tenga este registro propio del tránsito
interjurisdiccional que es el que da la autoridad nacional, pues bien, esa empresa
debería estar o podría estar válidamente sometida a la legislación local. Pero esto se
trata de una hipótesis con un comercio fuertemente interconectado, casi de
laboratorio, porque todos los productos tienen una fuerte vocación de
interjuridiccionalidad en su comercio.
///

15
La esfera de control de constitucionalidad que habilita la cláusula del comercio
proyectándose sobre la normativa local tiene una especial incidencia en la evaluación
de normas que tienen en verdad cierto objetivo proteccionista.
Vamos a mencionar algunos casos de esta línea.
Uno es el caso de una pesquera, el caso "Antonio Barillari" donde la normativa local,
de vuelta bonaerense establecía la imposibilidad del transporte fuera del territorio de
productos ictícolas, o sea frutos de mar que no hayan sido procesados. Imaginemos
que alguien ... un pesquero iba al mar, hacía su pesca, sólo podía transportarlo fuera
de la provincia una vez que allí lo hubiera procesado. No podía transportarlo en el
estado en que digamos en el mismo estado en que lo hubiera sacado. La idea es
generar por supuesto cierto encadenamiento de la industria dentro de la propia
jurisdicción, con el fin de promover industrias conexas y generar puestos de trabajo,
etc.
Lo que dijo la Corte es que esto era inconstitucional porque excede el marco de
razonabilidad, imponiendo una exigencia que obra como un freno para la circulación
de estos productos, que afecta la libertad de ejercer una industria en la medida en que
impide el traslado a otras jurisdicciones provinciales en las que esta empresa había
acreditado tener plantas procesadoras, y la Corte entiende que los medios ... esa
restricción de no poder transportarlo establecida por la normativa local con el fin de
incentivar el procesamiento del territorio provincial están en pugna con el objetivo
perseguido por la revolución constitucional, que tiene supremacía de libertad de
tráfico de bienes. Esto no solo está en el 75 inc. 13 sino en otras normas
constitucionales, por ejemplo el artículo 12 de la Constitución que también ... y la
prohibición de aduanas interiores, previenen a las legislaturas provinciales de dictar
leyes que discriminen el comercio interior en función de su origen o que beneficien a
un estado provincial respecto a otro o que graven o restrinjan su desenvolvimiento, el
desenvolvimiento del comercio, al punto de dificultarlo o impedir.
La Corte dice en conclusión que es constitucionalmente exigible evitar estas
regulaciones defensivas locales toda vez que admitirlas sería incongruente con el
sistema económico interno de mercado único cuya preservación se encuentra a cargo
del Congreso de la Nación.
Usamos este caso para ejemplificar la invalidación de estas regulaciones defensivas
pero... el mismo criterio se aplica en otros fallos también si se quiere contemporáneos
de la Corte Suprema. Hay un caso de una ley local de la provincia de Misiones que
hacía algo parecido con relación a la yerba mate, no le permitía sacar de la provincia
sin haberla procesado allí. Hay un caso que tuvo ... esta ley fue objeto de una acción y
tuvo una invalidación cautelar, o sea se decretó la no aplicabilidad bajo el formato de
no innovar, en un fallo del 2008. Es desde luego previo a "Barillari" y la no lo tratamos
en detalle porque como suele suceder en medidas cautelares su fundamentación es
bastante escueta, bueno pero está claro que el concepto ya estaba en germen desde
ese momento. Esta misma ley, la ley provincial, fue finalmente declarada
inconstitucional en "Navar S.A.", fallo del 2014 que mutatis mutandi sabíamos que es
otra provincia y otro producto pero remite expresamente a "Barillari", es un fallo de
fines en 2014 donde toma nota que los derechos de trabajar y comerciar libremente
de gozar y transportar los frutos del trabajo y de propiedad estaban lesionados por

16
esta normativa local. y a esta misma línea remite un fallo del año siguiente que es
"Establecimiento Las Marías c/ Misiones" también sobre yerba mate, declarando
inconstitucional la ley local, pero hacemos la salvedad porque aparece mencionado en
la causa por parte de la provincia, la Corte no lo toma en consideración pero nos sirve
a nosotros para ilustrar de qué modo la normativa proteccionista finalmente se
terminó sancionando y de un modo válido, pero esta vez por ley del Congreso, algo
como eso sucede con la Ley nacional 27.114 de Radicación y creación de
establecimientos para la instauración de un régimen de envasado en origen de la yerba
mate, esto que la ley provincial exigía finalmente lo termina exigiendo una ley nacional
y en ese sentido sí por supuesto es válido.
Esto aparece mencionado en la causa con la idea de que debía considerarse que el
asunto judiciable había devenido abstracto cosa que la Corte, sin explicar mucho
porque, no considera y termina replicando o fotocopiando la solución de esta línea de
casos que arranca en "Barillari" y sigue por "Navar" en en su aplicación a la yerba
mate.
Entonces encontramos aquí como lo que no se puede hacer dentro de una jurisdicción
local sí es válidamente posible hacerlo porque el Congreso es el que tiene en efecto la
posibilidad de regular el comercio y establecer este tipo de restricciones. También es
cierto que este tipo de legislación podría ser objetada y la Corte podría tener otra serie
de argumentos, pero por el momento no tenemos jurisprudencia sobre los régimenes
de envasado en origen, sancionado por el Congreso de la Nación.

5. Regulaciones Concurrentes. Telefónica de Argentina (2007). Nobleza Piccardo

c/ Santa Fe (2015). Colegio de Profesionales de la Agronomía de Entre Ríos (2015).
Diócesis de San Martín de la Iglesia Católica Apostólica Romana c. Provincia de
Buenos Aires (2010). Argenova (2010).

En general vamos a estar trabajando sobre fallos de mayoría, sin hacer muchas
referencias a votos concurrentes y disidencias, si queremos enfocar una disidencia en
particular que se da en el caso "Telefónica Argentina contra Rio Negro" de 2007, es un
voto que queda en minoría, pero inicia una línea que finalmente va a terminar
adoptando la corte, que es particularmente más sensible y más propicia a aceptar
cierta concurrencia en las potestades de regulación de las provincias. Estamos
hablando de un caso donde había una ley local que establecía la obligación a las
telefónicas de informar o de facturarle a los clientes de esa provincia no sólo el monto
a tocar sino con detalle de las llamadas.
A esto en la mayoría de la Corte es declarado inconstitucional, pero encontramos esta
disidencia que firmaron en juntos Lorenzetti y Zaffaroni que entienden que aparece
aquí una cuña posible de regulación basada en las potestades concurrentes de las
provincias, en la protección al derecho del consumidor y en cierto giro federal que
haría la constitución con su reforma de 1994.
En particular este voto se encuentra, tiene una justificación de orden negativo y otra
positiva.

17
En cuanto a la negativa, encuentra buscando la situación al revés: ¿En qué medida
habría repugnancia efectiva o interferencia en virtud de esta ley? y aplicando esa carga
de la prueba ellos entienden que la ley cuestionada no atenta contra la preservación
del tráfico interprovincial, no perjudica la prestación del servicio telefónico ni conflicto
en en su funcionamiento ni priva al Congreso de la concesión, ni de nada que esté
dentro de sus atribuciones constitucionales exclusivas. Esto es: es compatible la
prestación nacional del servicio telefónico que lo pueden hacer el Congreso, con esta
regla que -dicen- no es muy diferente de la que tiene cualquier comerciante que está
obligado a emitir factura con el detalle de la causa del precio que está cobrando. Esta
es la justificiación negativa, diciendo: no hay interferencia.
Y hace otro tipo de justificación positiva, donde propicia esta concurrencia y le da
cabida, le da carta de ciudadanía a la posibilidad de normas locales complementarias,
suplementarias; recupera parte de la de la normativa aplicable que entiende que el
derecho local sería supletorio, y lo reinterpreta en los siguientes términos: dice que la
supletoriedad debe ser entendida bien como su aplicación en ausencia de previsión,
pero no necesariamente como subordinación del microsistema de consumo local -la
regulación de aspectos del consumidor- al sistema de consumo nacional. Es decir, que
no eclipsa o desplaza al otro. En supuestos de pluralidad de fuentes, dice este voto, no
cabe la solución jerarquíca que sería excluyente o exclusoria, sino la integración
armónica. Enfatiza o se apoya en la reforma constitucional del 94 -como decíamos- en
su fin de fortalecer el federalismo para identificar que hay en la lógica de distribución
vertical de poderes un principio general de centralización y que este principio debe
interpretarse en clave de maximización o de máxima satisfacción mediante un juicio de
ponderación en cada caso y no con esta lógica de desplazamiento mecanico, de
relegamiento de la norma local Como decíamos, este criterio aparece minoritario en el
caso de la facturación detallada de Telefónica con Río Negro.
Sin embargo lo vamos a encontrar ya formando parte de la mayoría de la Corte. y no
hay una remisión expresa, pero sí se advierte la continuidad de la línea, en el caso de
"Nobleza Piccardo c. Provincia de Santa Fe" del año 2015 donde estaba en cuestión
una ley local que prohibía la publicidad del tabaco. Hubo varias leyes locales de este
tipo y finalmente también hubo una ley posterior nacional que también tenía un
espíritu y un sentido prohibitivo bastante similar. Entonces lo importante para definir
el encuadre es preguntarse ¿qué es lo que estamos regulando aquí? Podríamos decir:
estamos regulando el ejercicio del comercio, pero también y por los efectos nocivos y
perjudiciales a la salud que tiene el tabaco, lo cierto es que esta norma local puede ser
interpretada -y es lo que la Corte de hecho hace- como una regulación de tipo
sanitario. Vista desde ese ángulo, está el consenso de que la materia sanitaria es
concurrente: admite que una potestad legislativa nacional y una provincial puedan
ejercerse conjunta y simultáneamente y que ambas actúen y tengan esa co-vigencia
esa simultaneidad sin que ello suponga la violación de principio o precepto jurídico
alguno. Y dice acá , o termina de decir algunas cosas que –dije- ya encontrábamos
preanunciadas en aquel caso de la minoría. Hace algunas observaciones en el sentido
de que la tendencia que prevalece en esta materia sanitaria es el abandono de la
técnica de la separación absoluta de competencias entre el Estado central y los Estados
miembros -que tendrían cada uno de ellos en su orden respectivas competencias
exclusivas- para afianzar en el sistema de competencias compartidas o concurrentes.

18
Dice: esto aparece revisado en una visión contextual en otras normas de la
Constitución como el artícuo 41 en materia ambiental, el 43 en materia de consumo y
las potestades concurrentes en materia de desarrollo y fomento y la conclusión que
extrae de esta enumeración es que se impone muchas veces el paradigma de
interrelación cooperación y funcionalidad en una materia común de incumbencia
compartida como es el caso de la salud pública. Esto lleva a decir que la ley provincial
concebida con propósito de salud pública y que tiene como guia a los estándares
internacionales aparece anticipandose de alguna manera a la regulación nacional, y no
siendo irrazonable, teniendo una motivación de ponderación, que la Corte encuentra
que no puede descalificar, no supone un agravio constitucional y cabe reputarla como
una opción legítima de política legislativa adoptada por el legislador provincial.
Consecuentemente la Corte va a validar estas restricciones a la publicidad de tabaco
en parte basándose en algo que ocurre después que el legislador sanciona que es la
cierta consonancia entre la regulación local y el espíritu de la ulterior legislación
nacional también restrictiva de la publicidad. Independientemente del caso "tabaco" lo
que importa es la aparición, incipiente todavía, de una interpretación de la Corte que,
sin abandonar el criterio de mercado único y la prelación y la supremacía federal,
empieza a captar soluciones de índole concurrentes, cooperativas o de interrelación,
que no suponen la mecánica y necesaria invalidación de lo local frente al vacío o frente
a toda norma federal coexistente en una materia determinada.
Otras posibilidades de coexistencia aparecen en casos como "El Práctico c. Provincia
de Córdoba" de 2011 donde estaba en discusión el permiso que exigía la provincia
para una empresa que tenía ya dado un permiso para transporte interjurisdiccional. La
Corte en este caso entiende que para la autorización de permitir paradas intermedias
locales, estamos hablando de un transporte intrajurisdiccional, y para el transporte
intrajurisdiccional las provincias mantienen una autoridad que no debe ser
interpretada como injerente, o una obstrucción de las facultades que tiene, y va a
tener siempre, el gobierno federal en materia de transporte interjurisdiccional, y por la
misma lógica yo no puedo invocar un permiso INTERjurisdiccional para aplicarlo o
proyectarlo paraa una actividad que va a ser INTRAjurisdiccional. Estamos ciertos de
que muchas veces el mismo colectivo hace las dos cosas al mismo tiempo. Pasa de una
provincia a otra pero desde el momento en que entra a la provincia también sigue
haciendo paradas intermedias locales.
Y otro caso donde se menciona, o se hace este deslinde de "cada uno de ellos puede
en su respectivo ámbito" es el caso del Colegio de Profesionales de Agronomía de
Entre Ríos, donde encontramos que la Corte dice que a la vez son válidas una ley
nacional que va a regular el ejercicio de la agrimensura en jurisdicción nacional o ante
autoridades o tribunales nacionales. Esto es válido, dice la Corte, en ejercicio de las
facultades que tiene el Congreso para dictar normas generales sobre profesiones
liberales que tienen su acreditación por título habilitante otorgado por universidades
nacionales en el marco del art. 75 inc. 18 CN. Entonces, la ley nacional, como se aplica
para el ejercicio en jurisdicción nacional es válida, y esto no implica que sea invalidada
la ley provincial que circunscribe su ámbito de aplicación al ejercicio de las profesiones
dentro del ámbito de la jurisdicción, en este caso, de la provincia de Entre Ríos, esto es
válida porque aparece en principio la facultad local de reglamentar la práctica de las
profesiones liberales en sus respectivas jurisdicciones y esto va a ser válido siempre

19
con una acotación que con dicha reglamentación no se altere sustancialmente los
requisitos exigidos en la norma nacional.
Finalmente y sin perjuicio de las eventuales interferencias de la regulación local sobre
la noción integradora del comercio y la cuestión de mercado único hay un plus u otro
requisito que tiene que superar el control de constitucionalidad de una normativa
local, que es el principio de razonabilidad y no discriminación. Así que vamos a hablar
de un par de casos del año 2010 donde aparecen invalidadas normas locales que
incumplen con este estándar.
Uno es el caso de "Diócesis de San Martín" donde la Corte invalida una norma que
impide a las entidades de bien público sin fines de lucro que no están expresamente
mencionadas, y en este caso eso era lo que sucedía con la actora de la causa, que no
estaba mencionada en la enumeración legal, les impedía ser propietarios
establecimientos farmacéuticos; a otras entidades de bien público si se lo permitía; por
supuesto podría ser propiedad de, digamos, estamos hablando de gremios por
ejemplo otras por supuesto podían ser propietarias, las empresa privadas, o las
personas físicas, y sin embargo a cierto tipo de personas jurídicas esto no se les
permitía. La Corte dice que esto es inconstitucional, que carece de razonabilidad
porque es contrario al principio de igualdad de la ley, porque no advierte o no
reconoce una razón o un interés superior que autorice a excluir a este tipo de personas
de lo que se le concede a entidades similares en idénticas condiciones. Entonces la
regulación en principio es válida pero hay que hacer el control de que no exista un
problema de infracción del principio de igualdad ante la ley.
Y en este sentido y también reconectandolo con las normas "proteccionistas" podemos
mencionar también el caso "Argenova" de 2010 donde va a declarar la
inconstitucionalidad de una ley local que exigía que la tripulación de buques pesqueros
esté constituida en 50 por ciento por ciudadanos argentinos que tuvieran además dos
años de residencia permanente en la provincia de Santa Cruz. La Corte va a observar
que las autoridades locales en aras de asegurar fuentes laborales en las tareas de
pesca introdujeron un privilegio en favor de sus habitantes, habitantes y personas que
tengan cierta residencia que, por una parte afecta a la empresa porque le impide
contratar a quienes ellos deseen hacerlo y por otra parte también altera, si se quiere,
el mercado de trabajo y no se concilia con la igualdad de derechos que consagra la
Constitución Nacional entre los habitantes de las distintas provincias.

6. Cuestiones de derecho público provincial. Instituciones locales. Partido

Obrero c. Provincia de Formosa (2013). U.C.R. c. Provincia de Santiago del Estero
(2013).

En este segmento vamos a tratar casos de Derecho público provincial que están
tratados en fallos recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Nos va a interesar empezar con un binomio de fallos, los dos salieron el mismo día, el
22 de octubre de 2013, uno en un sentido claramente deferente que es la tónica
tradicional de la Corte Suprema con respecto a las facultades de las provincias de darse

20
sus propias instituciones y su propia organización, y otro que incorpora un matiz
relativamente novedoso.
Empezamos por el fallo cuya línea es la más clásica, aunque el tema tiene cierta
novedad. Nos referimos a "Partido Obrero c/ Provincia de Formosa". Es novedoso el
planteo porque resultaba un planteo bastante articulado y fundado que
sustancialmente entre otras objeciones planteaba los problemas del sistema electoral
y en particular de la Ley de lemas. Esto se puede plantear en abstracto pero el caso
concreto daba algunos elementos interesantes, este partido manifestaba que él iba
con su lema sólo, mientras que había una proliferación dentro del marco de una ley
que lo permitía de numerosos sublemas, había un partido que tenía 52 sublemas y en
total había más de 70, y esto implica que en cada sublema hay una boleta distinta. Esto
en el criterio o entre los fundamentos hablaba de que produce una desigualdad
manifiesta, que también hay más márgenes para la distorsión de la voluntad popular
porque se desvía el voto hacia el sublema más votado aún cuando ideológicamente o
programáticamente puedan tener muchas diferencias, y otras implicancias de tipo
democrático institucionales, que generan esta distorsión de este sistema claramente
discutido y que algunas provincias han tenido y y finalmente han abandonado.
Ante este planteo la Corte Suprema se pronuncia, como un poco anticipábamos, con
su jurisprudencia clásica negativa. Lo que va a decir es que no corresponde esa causa a
la competencia originaria de la Corte, y le agrega la clásica u ortodoxa afirmación de
que el respeto de las autonomías provinciales requiere que se reserve a sus jueces el
conocimiento y decisión de las causas que versan sobre cuestiones de derecho público
local. Recuerda en este fallo como el artículo 122 determina que las provincias se dan
sus propias instituciones y se rigen por ellas, eligen sus gobernadores, legisladores y
demás funcionarios sin intervención del gobierno federal y hace la observación de que
esa no intervención del gobierno federal es aplicable a la no intervención de la Corte
Suprema a la que no le incumbe, dice el fallo, la forma en que las provincias organizan
su vida autónoma conforme a la Constitución Nacional.
En este punto como anticipábamos podría haber ciertamente margen para decir si es
un sistema preferible u objetable, pero la Corte decide detenerse y no entrar en una
consideración que entiende si lo hiciera estaría violando autonomías provinciales.
Es significativo que en el mismo día aparece otro fallo, U.C.R. c. Provincia de Santiago
del Estero, cuyo sentido es particularmente, si se quiere intervencionista, o que llega a
la conclusión contraria de efectivamente involucrarse. En el caso estaba en cuestión la
interpretación de una clausura transitoria de la Constitución de Santiago del Estero
que impedía la reelección de quien entonces se postulaba... se desempeñaba como
gobernador y se volvía a postular, o había sido elegido por su partido para un nuevo
mandato, y en buena medida la discusión que se había dado ya en el tribunal local era
si había un impedimento en la cláusula transitoria, que era relativamente similar a las
cláusulas que en la Constitución de 1994 se incluyeron al el momento de establecer
límites al mandato y a la reelección, en este caso de mandatarios y ejecutivos.
La solución había sido permisiva en la esfera local, y en buena medida lo que la
premisa implícita y explícita en el fallo de la Corte es que esto contrariaba el texto
expreso de una Constitución que no estaría permitiendo esta candidatura. La cuestión
previa a esa consideración, sin embargo, es tratar de conciliar en qué medida la

21
respuesta negativa a entrar en cuestiones de derecho público provincial, que fue la
solución ortodoxa y seguía siendo y sigue siendo la idea de la Corte en ese fallo que
dijimos sale en paralelo en "Partido Obrero c/Provincia de Formosa", en virtud de eso
entonces cómo conciliamos esa actitud mas distante con este involucramiento; y la
variable diferencial que la Corte expone para distinguir los dos casos, es que en este
caso sí podemos entender que había un nítido contenido federal cuando haya una
cuestión que involucre la garantía republicana del artículo 5º de la Constitución
Nacional, si lo que se alegan son expresas disposiciones constitucionales que hacen a la
esencia de la forma republicana de gobierno.
La Corte dice, siguiendo por esta lógica , que no puede verse en su intervención, en
este caso y con esta variable diferencial , una intromisión ni un avasallamiento de las
autonomías provinciales, sino la procura de la perfección de su funcionamiento. Lo que
la Corte está haciendo es una especie de reaseguro de interpretación de última
instancia de la propia Constitución local, en la medida en que se trata de un precepto
conectado, según el razonamiento de fallo, con disposiciones que hacen a la esencia
de la forma republicana.
La lógica de esto es asegurar en la instancia federal el acatamiento de aquellos
principios que las provincias han acordado respetar, al estar dentro del pacto federal, y
uno de esos principios que la Corte identifica como esencial, es esta distinción entre
poder constituyente y poder constituido. Dice la Corte que la actuación de los tres
poderes del Estado encuentra como límite el respeto al proyecto de república
democrática que establece la Constitución Nacional, y que los mandatos de su texto
han sido establecidos por el poder constituyente del pueblo, en este caso el pueblo de
la provincia en cuestión, por esa razón condicionan la actividad de los poderes
constituidos. Vale decir, por supuesto que existiría la posibilidad de una reforma que
habilite o amplíe las posibilidades de elección o reelección pero esto no puede hacerse
en forma indirecta a través de le leyes o de jurisprudencia interpretativa de lo que el
propio texto no autoriza, por eso enfatiza la distinción entre poder constituyente y
poder constituido.
En esta estela, en esta secuencia de casos tenemos que hacer una observación
relacionada con la causa "Colegio de Abogados de Tucumán" de 2015. Hay ciertas
consideraciones propias de la causa y otras dichas a modo de complemento,
preanuncio, digamos obiter dicta allí por el tribunal. La causa también tenía que ver
con temas de reforma constitucional, en este caso con los problemas de discordancia
entre la fase pre constituyente y el resultado final del texto constitucional. En varios
aspectos el texto emergente había incorporado un nuevo modo de reformar la
constitución local, había establecido una norma de un Consejo Asesor de la
Magistratura para la designación de jueces y algo similar en relación a el mecanismo
de enjuiciamiento de estas tres disposiciones o asuntos que litiga el Colegio de
Abogados de Tucumán . Los dos primeros son declarados inválidos, en la sede local y la
provincia recurre a la Corte Suprema que va a repetir en lo sustancial o va a validar lo
dicho por el tribunal provincial.
Lo que nos interesa aquí es la aparición de un estándar de legitimación, digamos
amplísimo, casi universal, con relación a ciertos tópicos. Porque en el caso, entre otras
cuestiones, estaba discutida la legitimación de la institución, del Colegio de Abogados,
y allí la Corte hace una diferenciación que, como decía, puede ser vista como

22
preanunciando criterios también aplicables para eventuales reformas constitucionales
nacionales, que dice que cuando se denuncia que han sido lesionadas expresas
disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma republicana de
gobierno, la simple condición de ciudadano resulta suficiente para tener por
demostrada la existencia de un interés especial o directo, porque en materia de
disposiciones constitucionales, en el caso se trataba, como decíamos, de una norma
que permitía modificar la Constitución, lo que está en juego es la fuente misma de
toda legitimidad. En el contexto de este voto aparece unas líneas que dicen algo así
como: de la misma forma en que los ciudadanos están todos a la misma distancia de la
constitución para acatarla, también deben estar a la misma distancia de la Constitución
para defenderla, y por ello surte este efecto de legitimación bien amplia. Después hay
un vaivén en el fallo que reconoce que esta interpretación no debe equipararse a la
admisión de la acción popular, que es la que legitima a cualquier persona, aunque no
titularice un derecho ni sea afectada ni sufra perjuicio, y reconoce que en efecto el
colegio de abogados de Tucumán, en su carácter de persona jurídica de derecho
público, con la categoría de organismo de organización de la justicia, era
potencialmente un sujeto alcanzado por las disposiciones impugnadas y por esa razón
era indisputable su legitimación.
No nos interesa adentrarnos en los aspectos concretos de por qué se había declarado
invalida esta reforma constitucional, pero sí subrayar la aparición de este estándar
diferencial bien amplio que permite en esos casos donde tenemos discutida la esencia
de la forma republicana de gobierno, la posibilidad de que la simple condición de
ciudadano nos permita actuar, entendiendo la Corte que con ese solo carácter
aparecería demostrada la existencia de un interés especial o directo.

7. Derecho Intrafederal. Estado Nacional - Estado Mayor General del Ejercito c/

Provincia de Córdoba (2012). Provincia de Santa Fe c/ Estado Nacional (2015).

En el marco de la división vertical de poderes no todo debe verse con lógica de

deslinde y separación, sino que también hay puentes y vasos comunicantes. Nos va a
importar referirnos, en particular, a a una categoría normativa, que es la del derecho
intrafederal, que es lo que sucede cuando hay normas que requieren la conjunción de
un acuerdo entre Nación y provincias, que en algunos casos es bilateral y en otros
casos, como en los convenios de coparticipación nacional, es explícitamente
multilateral y está regulado por la Constitución.
Para ver un ejemplo de cada uno de estos casos, vamos a ver lo que hizo la Corte
Suprema en dos causas, una poco conocida y otra mucho más famosa, de su
jurisprudencia reciente.
Nos referiremos en primer término a la causa "Estado Nacional- Estado Mayor del
Ejército c. Provincia de Córdoba", de 2012. Este caso tiene que ver con la donación de
un predio que había hecho el Estado Nacional, y era un predio del Ejército, a la
Provincia de Córdoba, y una vez hecha esta donación la Provincia de Córdoba, por una
normativa de su derecho interno, subdivide el predio en tres partes y lo va a afectar a
diferentes usos. En ese punto el Estado Nacional se presenta señalando que, si iba a

23
hacer esa subdivisión y no iba a afectar al fin originario el predio entero, entonces
debía devolver al Estado (Nacional) las dos partes del predio que no iba a estar
afectando a los fines públicos originarios.
Esta es la causa, que en competencia originaria, va a resolver la Corte Suprema, y que,
en su formato jurídico planteaba la inconstitucionalidad de una ley local de la Provincia
de Córdoba y de un decreto reglamentario. La Corte va a darle la razón a la Provincia.
Va a decir que la pretensión del actor de que las fracciones no destinada a servicios
educativos, que era el objeto originario de la transferencia, deben ser de dominio del
Estado Nacional, no puede prosperar toda vez que la transferencia del inmueble fue
completa y sin ningún tipo de reservas o aclaraciones, en cuanto a su extensión.
Además, razona a la Corte, constituiría una actitud contraria a lo estipulado en el
convenio que celebró con el Estado provincial. Aquí aparece definida esta suerte de
categoría de derecho intrafederal. La Corte va a decir que, específicamente el convenio
de transferencia del inmueble, es como las demás creaciones legales del federalismo
de concertación, un ejemplo y una configuración propia de derecho intrafederal, y se
incorpora, una vez ratificado por la legislatura, al derecho público interno de cada
Estado provincial, aunque con la diversa jerarquía que le otorga su condición de ser
expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra organización
constitucional, Nación y provincias, siendo prueba de su categoría singular el hecho de
que no es posible su derogación unilateral por cualquiera de las partes.
Vale decir, cuando hay derecho intrafederal, producida la conjunción de las
voluntades, en este caso de Nación y Provincia, ni Nación puede rehusar o denunciar
los términos de este arreglo, ni la provincia, bajo una potestad reglamentaria, tampoco
alterarlo. En este caso se había tratado de una transferencia pura y simple, no había
condicionamientos , y ulteriormente la provincia de Córdoba realiza esta división del
predio, y lo que dice la Corte es: la Nación no está autorizada a reclamara por eso si no
había, en los términos explícitos, de lo efectivamente aprobado por ambos órganos
políticos, que estaba plasmado en el convenio de transferencia, no puede pretender
incorporar condiciones que no estaban explicitadas.
Este mismo criterio, de que el derecho intrafederal no puede ser modificado
unilateralmente por una de las partes, es lo que va a terminar dando el criterio
decisivo para la resolución de la Corte, a fines de 2015, en las demandas de varias
provincias, Santa Fe, Córdoba y otras, por reclamos de coparticipación. Este caso se
trataba de reglamentaciones que, por vía de normativa nacional, se habían hecho a la
forma en que se distribuye los impuestos coparticipables.
La Corte, en este caso que incluso llevó bastante tiempo en la Corte, hubo audiencias
públicas, que tiene gran importancia por su enorme magnitud económica y por otras
cuestiones que hacen a la necesidad compleja de renegociar distribución de ingresos
públicos, va a mantener, en lo esencial , ese criterio de que la esencia misma del
derecho intrafederal impone concluir que las leyes convenios y los pactos que lo
componen, no se encuentran en una esfera de disponibilidad individual de las partes, y
sólo puede ser modificado o renovados por otro acuerdo posterior de la misma
naturaleza, debidamente ratificado por leyes emanadas de las jurisdicciones
intervenientes.

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Entonces, aún habiendo una ley del Congreso de la Nación, termina siendo un acto
unilateral de Nación que no va a ser válido hasta que todas, en este caso el sistema de
coparticipación es multilateral, que todas las provincias involucradas den su
ratificación expresa, no sólo por la firma de un pacto por el gobernador, sino por su
ratificación por parte de las legislaturas.
Dice la Corte así, que es inadmisible que un sistema jurídico interestatal, que se
expresa mediante la suscripción de pactos federales o la sanción de leyes convenio, y
tantas leyes aprobatorias o de adhesión como Estados parte, sea reglamentada por la
Nación, que no es, en el marco y previsiones del sistema de coparticipación, sino uno
de esos Estados. Y en ese sentido, se dice también que los acuerdos intrafederales y las
leyes convenios, de naturaleza contractual en la que concurre las voluntades de los
órganos superiores la Constitución Nacional en aras de alcanzar objetivos comunes,
constituyen la máxima expresión del federalismo de concertación, condición de la que
se desprende su virtualidad para modificar las relaciones interjurisdiccionales y
recíprocas entre la Nación y las provincias.
Independientemente de sus repercusiones en materia de coparticipación, en este
binomio de casos, vemos definidos los perfiles esenciales de esta importante
categoría, que tiene que ver con el federalismo de concertación, que es la del derecho
intrafederal y su mecanismo de implementación y virtual reforma que tienen estas
exigencias calificadas, no sólo en el caso de coparticipación sino en otras importantes
áreas de nuestro derecho federal.

8. Autonomía Municipal. Municipalidad de La Plata s/inconstitucionalidad del

dec.-ley 9111 (2002). Ponce c/ Pcia. de San Luis, (2005). Intendente Municipal
Capital de La Rioja (2014).

Dando vuelta la página es pertinente trabajar sobre los temas del derecho más local ,
dentro de lo local que son los temas derecho municipal, y conviene anclarse ante todo
en la parte normativa, el artículo 123 de la Constitución. En este punto la constitución
incluye desde su reforma de 1994, un cierto catálogo de los alcances de la autonomía
municipal, estableciendo que cada provincia debe dictar su Constitución asegurándola,
y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero.
Esta disposición de 1994 es en parte también la recepción constitucional de una
doctrina que la Corte había adoptado en 1989, zanjando así cierta discrepancia
jurisprudencial y doctrinaria entre el carácter autónomo o autárquico del municipio. Y
así es que en este súper importante caso "Rivademar contra Municipalidad de
Rosario" de 1989, la Corte se pronuncia a favor de la tesis autonomista. En virtud de
ello dice que la leyes provinciales y las normas provinciales no sólo deben
imperativamente establecer los municipios sino que no pueden privarlos de las
atribuciones mínimas necesarias para desempeñar tu contenido, y apunta que si estos
municipios se encontrasen sujetos a las decisiones de una autoridad extraña, como la
autoridad provincial, ésta podría llegar a impedirles desarrollar su acción específica,

25
mediante diversas restricciones o imposiciones, capaces de desarticular las bases de su
organización funcional.
Aparece entonces reconocida la tesis autonomista en 1989, en sentido bastante
amplio, con fundamentos que no detallaremos aquí, aunque un par de años después
en 1991, aparece cierta acotación, la Corte de alguna forma trata de poner en caja el
criterio""Rivademar", imponiendo un estándar alto para encontrar la configuración de
un agravio. Es el caso de "Rosario c. Provincia de Santa Fe" suscitado a propósito de
un fondo de asistencia escolar del cual la provincia retenía el diez por ciento u obligaba
a los municipios a que el diez por ciento de sus ingresos se destinarán precisamente al
desarrollo de infraestructura educativa. Esta obligación de contribuir coactiva es lo que
agravia a la Municipalidad de Rosario, y el agravio es desestimado por la Corte, fijando
aquí un estándar bastante alto por entender cuándo existe una infracción a la
autonomía municipal, y ese estándar alto está dado por la exigencia de demostrar que
las normas impugnadas comprometen efectivamente la existencia misma del
municipio. Entonces tenemos prácticamente aquí como piedra de toque una cuestión
de vida o muerte que, en el caso entiende no se daba. Analizando la cuestión propia de
la causa la Corte dice que la interferencia del poder provincial en el ámbito municipal
es planteada por el municipio como una amenaza de futuros avances que podrían
desarticular su autonomía gubernamental, pero no invoca, y mucho menos prueba,
que la aplicación actual de esas normas que impugna esté constituyendo un
impedimento para subsistir como unidad política autónoma. Entonces vemos aquí
ratificado con este razonamiento la idea de que la autonomía sólo aparece en crisis
cuando la reglamentación provincial hace prácticamente imposible la existencia misma
del municipio. Como sabemos después de esto aparece una, también bien leída cierta
ambigua recepción de la autonomía municipal, porque aparece desplegado todo el
espectro de ordenes en que debería garantizarse, pero también se reconoce a la
provincia la potestad de reglar su contenido, sus atribuciones específicas, su alcance.
Sobre esa base normativa encontramos algunos casos posteriores que en nuestra
sección llamaríamos contemporánea. El primero es el de la "Municipalidad de la
Plata" resuelto en 2002 donde la municipalidad impugnaba un sistema en el cual
obligada a que el servicio de tratamiento de residuos fuera el obligatoriamente uno
que prestaba la provincia y el municipio no podría desarrollar el suyo propio. Siguiendo
un poco la senda de "Rosario c/Santa Fe" la idea de la Corte es rechazar esta esta
impugnación entendiendo entre otras cosas que no ha probado la excesiva onerosidad
del servicio provincial y que la sola alegación de que aquel le provoca quebrando y le
impide desarrollar su propio sistema de eliminación, hipotéticamente a un costo
menor, es insuficiente para fundar la inconstitucionalidad de la norma provincial.
Reitera aquí la idea de que el marco de autonomía está sujeto para los municipios a las
limitaciones que en cuanto a su alcance y contenido le imponen las provincias.
Tenemos aquí ratificada la idea de una vara muy alta.
Un caso donde esta vara se supera y por esa razón la Corte entiende que hay un
agravio a la autonomía municipal, lo vemos en el caso de "Ponce c. Prov. de San Luis”.
Ponce era el intendente de la ciudad capital de San Luis. El litigio es complejo y llego a
haber en determinado momento hasta una bicefalía o concurrencia de dos
intendentes, pero el caso que aquí vamos a tratar tiene que ver con una ley de la
provincia de San Luis que pretendía someter a consideración del electorado provincial,

26
en una elección del 2003, la incorporación de una cláusula transitoria de caducidad de
los mandatos electivos, provinciales para lo cuales ciertamente la provincia tiene
competencia, pero también comunales, y que habilitaba al poder ejecutivo por única
vez para cubrirlo.
Ésto, razonó la Corte, importaba la asunción por parte de la autoridad provincial de
atribuciones asignadas a los poderes municipales, con afección de la autonomía
municipal. Y era una afección de una entidad tal que a juicio de la Corte afecta
seriamente la autonomía municipal al introducir una modificación incompatible con el
diseño constitucional.
Esta intromisión, de ser aceptada dice la Corte, lesiona la personalidad y las
atribuciones del municipio y hace claro concluir que las autoridades constituidas no
respetaron la autonomía que el mismo constituyente provincial había asignado a los
diferentes niveles de gobierno. Es interesante acotar que aquí aparece una
redefinición, que entendemos complementaria y no contradictoria con el juego de los
límites admisibles en la reglamentación provincial al principio de autonomía municipal.
Y la Corte dice al respecto que el límite fundamental para determinar el ámbito de
legitimidad y de legalidad de la autonomía en sus diversos órdenes, se encuentra muy
sencillamente anclado en el principio de razonabilidad, que es el clásico del artículo 28
de la Constitución, en virtud de la cual las constituciones provinciales no pueden, bajo
la apariencia de reglamentación de la autonomía, trasponer los límites de lo racional y
razonable para su vigencia efectiva.
En este punto es importante ver también una mirada un poco más amplia en el cual la
autonomía municipal, dice esta doctrina, sea interpretada como parte de un sistema
institucional orientado a la descentralización y fundado en un federalismo cooperativo.
Como decíamos esto es el federalismo dentro del federalismo, la parte local del
derecho local, y en ese sentido aparece una regla transitiva también captada y
transportada aquí por la Corte. En este criterio y sobre la base del principio de
razonabilidad la norma constitucional, dice el fallo, debe ser interpretada como un
compromiso que asumieron las provincias de asegurar ciertamente su régimen
municipal y esto no sólo importa el reconocimiento de su estatuto estatus autónomo,
sino el de dar las facultades mínimas y necesarias para no desarticular su
funcionamiento, para no desvirtuarlo. Esto en una aplicación de una garantía que
naturalmente siempre imaginábamos aplicada a los derechos de las personas, pero
también ahora reconvertida en una pauta de evaluación, la pauta de la razonabilidad,
de institutos y reglamentaciones de orden de derecho público local, y por ende, al
partir de una cláusula federal, tienen y habilitan la posibilidad de un control judicial
que llegue a la instancia extraordinaria suprema de la Corte máxima de la Nación.
Otro caso particularmente interesante, que tiene que ver con esto de no privar de
facultades mínimas indispensables, aparece en la causa "Intendente Capital de La
Rioja" contra la provincia del mismo nombre, y en este caso si nos vamos a remitir
nuevamente a lo dicho en la esfera local, que es una respuesta, entendemos , clásica y
ortodoxa al problema que se planteaba.
El problema que se planteaba por parte de la ciudad capital era la inexistencia de una
ley de coparticipación. Como sabemos hay, además de la ley de coparticipación entre
nación y provincias, en general las provincias tienen a su vez leyes de coparticipación

27
entre provincia y municipios. La respuesta que da al planteo del intendente de la
capital de La Rioja es denegatoria, y el razonamiento es que la sanción de un régimen
de coparticipación, aquí seguimos el voto el juez Luna Corzo, es una cuestión política
no justiciable que la Constitución asigna de manera privativa a los poderes políticos del
Estado. Comprenderemos rápidamente que esto tiene cierto sentido en la medida que
es difícil, si bien el derecho a la coparticipación podría reconocerse, es difícil o muy
complejo que un juez disponga concretamente cual es la alícuota, cual es la forma de
determinación del participado de cada uno de los sujetos que van a estar recibiendo
coparticipación local. Esto estaba desde luego en la Constitución de la provincia de La
Rioja, pero figuraba como una cláusula incumplida, y en este sentido también la
respuesta del tribunal provincial es escéptica, entendiendo que no había ningún plazo
condicionante, y eso también corrobora la idea de que no puede estar, o más bien que
debería estar fuera del ámbito de la función judicial . Sin perjuicio de ello como obiter
dictum, el fallo del juez Luna Corzo exhorta a la provincia a avanzar con el dictado de la
ley de coparticipación.
Pero la acción es sí es rechazada en sede local, y sin embargo tiene una mirada
distinta, una mirada favorable, por parte del tribunal máximo de la Nación, que va a
revocar el fallo provincial. Parte de diversas bases, como decíamos la apelación a la
autonomía y el impedimento de trasponer límites que impidan lo racional y razonable,
y también hace hincapié en que la propia provincia de la Rioja tenía y asumía el
compromiso de sancionar la ley de coparticipación municipal.
En este punto también la Corte hace una observación con la que acaso pretenda
desmarcarse de cierto activismo. La advertencia es que no está tratando de imponer
un alcance determinado a la autonomía provincial, sino que específicamente eso ya lo
hizo el constituyente provincial. Lo que está haciendo es un mecanismo de
aseguramiento, de reaseguro, de garantía, de que ya ejercido ese poder las
autoridades constituidas respeten el grado de autonomía asignado a los diferentes
niveles de gobierno y le provean los recursos, de acuerdo a los parámetros
preestablecidos para efectivizarla. Desde luego también, con la revocación se limita a
establecer un carácter judiciable que transforma aquella exhortación simbólica de
obiter dicta en la posibilidad de generar una exhortación más, digamos, perentoria.
De todas formas este es un caso interesante, porque lo que claramente y nítidamente
vemos es un supuesto de inconstitucionalidad por omisión, en este caso omisión del
legislador local en sancionar una ley de coparticipación, y sabemos que esta es una
dimensión novedosa y súper interesante de el control de constitucionalidad.
Esto nos lleva a otro problema también recurrente, otra característica de formas
innovativas del control de constitucionalidad, que es la eficacia de las sentencias o
resoluciones exhortativas. En este caso ... parece ser que, con o sin causa necesaria de
este fallo de la Corte Suprema, esta omisión este vacío legal tuvo finalmente un final
feliz, dado que en el año 2016 La Rioja terminaría sancionando esta ... la provincia, la
ley de coparticipación que hasta ese momento estaba ausente. Como sabemos muchas
veces estas soluciones exhortativas tienen una implementación más bien imperfecta o
simplemente quedan también en una suerte de vacío o de incumplimiento por parte
de poderes políticos o administrativos.

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9. Derecho Intrafederal. Estado Nacional - Estado Mayor General del Ejercito c/
Provincia de Córdoba (2012). Provincia de Santa Fe c/ Estado Nacional (2015).

La tercera dimensión muy importante de la división de poderes, en esta presentación

que hacemos, tiene que ver no con la horizontal ni la vertical sino con la distinción
entre poder constituyente y poder constituido. Habíamos anticipado algunos casos
donde la Corte trabajó sobre interpretación de reformas constitucionales, como lo hizo
en el caso "UCR contra la Provincia de Santiago", o con la validación de reformas
constitucionales locales, como lo hizo en el caso "Colegio de Abogados de la Provincia
de Tucumán".
Es muy notorio, y posiblemente el único caso, donde aparece en juego la validez de
interpretaciones de el alcance de el poder constituyente, a la luz de la secuencia de
Fayt y Schiffrin, sobre la cláusula que obliga a los jueces que cumplen 75 años a cesar
en sus funciones, o bien obtener un nuevo acuerdo del ejecutivo, por cinco años más,
para poder disponer su continuidad. Ésta fue la cláusula incorporada por la
constituyente de 1994, que en 1999 es invalidada por la Corte, y la razón esencial de la
invalidación que hace allí la mayoría, es que este tema no estaba específicamente
habilitado por la ley declarativa de necesidad de la reforma, que hablaba de
mecanismos de designación y destitución, pero no hablaba de poner un término
concreto. Entonces aquí todo el debate en su momento, tanto en 1999 como en el
caso "Schiffrin" de 2017, que vuelve a poner sobre el tapete esta misma cuestión, va a
tener que ver con cómo se interpreta el alcance de las habilitaciones, si se lo interpreta
de un modo restrictivo o si se interpreta de modo deferente a asumir que la
Convención Reformadora obró legítimamente, salvo que su innovación o cambio haya
sido claramente exorbitante a la temática fijada por la ley habilitante.
Entonces, en el caso "Fayt", que fue el primero que trata algún tema relativo a las
reformas de 1994, la Corte en primer lugar sienta esta premisa de el carácter
justiciable de los límites del poder reformador, basándose en que la propia ley, que en
su momento había declarado la necesidad, había previsto nulificar modificaciones,
derogaciones y agregados que la constituyente pudiera realizar, apartándose de la
competencia establecida.
Este es el principio de distinción entre poder constituyente originario y derivado, con
las limitaciones inherentes al derivado, que en lo sustancial es doctrina que la Corte
seguirá manteniendo en "Schiffrin". Como decíamos, la diferencia esencial tiene que
ver con una cuestión de grado en cómo interpretar el actuar de una convención
reformadora. En ese sentido, en 1999, en "Fayt", la Corte se inclinaría por un criterio,
como decíamos, más restrictivo, puntualizando que la constituyente se reúne con la
finalidad de modificar sólo aquellas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró
que podían ser reformadas y no otras, y puntualiza, en particular, que el control de los
límites de la convención reformadora exige profundizar la intención de quienes fijaron
los puntos habilitados para su revisión, y no la intención de los convencionales. En esa
especie de jerarquía aparece la jerarquía temporal y primigenia del órgano que declaró
la necesidad de la reforma. Como decíamos, esto va a implicar un cambio de
precedente, por eso desde esa línea de base de "Fayt," subrayamos una preocupación
que la Corte efectivamente tuvo, al dar noticia y explicación de las razones que

29
efectivamente estaba cambiando de criterio, y al así decidir, en diversos votos aparece
una teoría respetuosa del precedente. Se habla de que, quien pretende cambiar un
precedente, tanto argumentando en tal sentido, como el tribunal que cambia su
criterio, tiene una carga argumentativa especialmente calificada, y que el precedente
de la Corte Suprema tiene un valor que obliga a ser seguido y respetado, salvo que
exista una situación de excepción que exige una argumentación suficiente. Tenemos
así una plasmación del principio del stare decisis, estar a lo decidido, que tampoco
blinda la jurisprudencia porque admite cambios a través de diversas circunstancias, del
cambio normativo, cuando cambia la propia Constitución, de la percepción de los
efectos impropios o no convenientes de una jurisprudencia determinada, o la
advertencia de que hubo un error claro, muy evidente, en el criterio adoptado por un
tribunal, y esto es lo que, en buena medida, la mayoría de la Corte va a hacer, al volver
de ese criterio, desandar ese criterio invalidatorio de "Fayt" y dar por buena esta
cláusula en el caso "Schiffrin".
Sobre el fondo de la cuestión está en juego, como sabemos, la garantía la
inamovilidad, y la Corte va a decir, al respecto, que la inmovilidad no exige un cargo de
por vida, sino un sistema jurídico institucional que cree las condiciones necesarias para
que los jueces se desempeñen bien y legalmente, de manera independiente y sin
injerencia o presión de poderes externos, con el objeto de impedir el predominio de
intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y la ley. En este sentido, la
Corte entiende que no es impropio o no contraviene directamente el principio de
inamovilidad la fijación de un marco temporal, en este caso general, con una
discernimiento etáreo, a través de esta cláusula de los 75 años.
El voto de "Schiffrin", en parte aparece disperso en varios fundamentos y tiene
disidencias, no haremos referencia a un estudio acabado sino que nos centraremos en
las conclusiones comunes, que son interesantes porque como bien advierte la Corte,
allí tal vez no estuviera en juego sólo la cláusula de 75 años, sino otras disposiciones de
la Constitución de 1994 que no tenían una explícita y directa habilitación en la ley que
declaró la necesidad de la reforma, y a la vez delimitada, como sabemos, esta
diferencia entre poder constituyente originario y derivado, es que el originario tiene
competencias absolutas y omnímodas, mientras que el derivado sólo queda
circunscrito a las materias que habilitan la reforma.
Entonces, estas son las conclusiones comunes: dice la Corte, en un sistema como el
argentino, de Constitución codificada y reforma dificultada, el Congreso de la Nación
ejerce una función pre-constituyente y la Convención Reformadora actúa como poder
constituyente derivado. La Convención se reúne con la finalidad de modificar, o no,
sólo aquellas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró que podían ser
reformadas. No tiene estas facultades omnímodas. Ahora bien, dentro de los límites de
la competencia habilitada, la constituyente es libre para determinar, primero si lleva a
cabo la reforma o lo deja como estaba, y en su caso, definir el contenido de las
disposiciones constitucionales que modificará.
Existe entonces, en abstracto, la posibilidad de hacer un escrutinio de parte de los
poderes constituidos, por el cual se declare, como se declaró en "Fayt" la
inconstitucionalidad de una reforma porque el constituyente se extralimitó dentro de
su habitación.

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Ahora, a diferencia de "Fayt", "Schiffrin" va a decir que, el nivel de escrutinio del
control judicial de la actuación de una Convención Constituyente debe adoptar la
máxima deferencia hacia el órgano reformador, acorde al alto grado de legitimidad y
representatividad que tiene la voluntad soberana del pueblo expresada a través de la
Asamblea Constituyente, y, en caso de duda, debe optarse por la plenitud de poderes
de la Convención Constituyente, y esta aplicación de este nuevo estándar que propicia
la Corte conduce a la inexorable conclusión de que la Constituyente del 94 no ha
excedido los límites de la norma habilitante, al incorporar esta cláusula que en el
artículo 99 inciso 4º tercer párrafo de la Constitución imponía necesidad de nuevo
acuerdo, o alternativa de cesación de cargo de todos los jueces al cumplir la edad de
75 años.

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