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Derecho del trabajo y la seguridad

social.

Parte 1.

20.03. 08
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INTRODUCCIÓN

I Concepto de Trabajo

No todo trabajo es objeto del derecho del trabajo. Se ocupa del denominado “trabajo
productivo”.

El trabajo productivo se define como aquella actividad humana, física y/o intelectual
que le permite a una persona procurarse los bienes o medios necesarios para su subsistencia.

El trabajo productivo tiene dos características que justifican y validan la necesidad de

su protección:

1° es una actividad personal, se realiza por una persona. El art. 3° del C.T., habla del trabajo
personal al definir al trabajador como persona natural.

Art. 3. Para todos los efectos legales se entiende por:

b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales,
bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo, y

2° es necesario para aquél que lo realiza. Porque hace posible que pueda contar con los
medios de subsistencia, de él y también de su grupo familiar.

II Historia del Derecho del Trabajo

Respecto de la Historia del Trabajo, no se estudiará, porque no existen antecedentes de un

“derecho de trabajo antiguo”, ya que este nace recientemente. Hay ciertos aspectos aislados,
como las leyes de indias acerca de la encomienda, la esclavitud, que son excepcionales y no
tiene relevancia para nuestro ramo.

Recién a fines del siglo XIX, y principios del siglo XX nace el derecho del trabajo, porque
en ese contexto histórico se produce la revolución industrial, y cambia la sociedad agrícola
hacia una industrializada.

Revolución Industrial: es un proceso de evolución que conduce a la sociedad, desde una

economía agrícola tradicional hasta otra caracterizada por procesos de producción mecanizados
para fabricar bienes a gran escala. Se centra en países como Inglaterra y continentales, al
aplicar la máquina de vapor en la producción. A mediados del siglo XIX ocurre la segunda
revolución industrial, por nuevas tecnología como la electricidad, y combustibles como el
petróleo aceleran e intensifican aún más los proceso productivos, y se hace necesario buscar
materias primas en otros lugares (imperialismo y colonialismo)

Como consecuencia de estos procesos se masifica el trabajo asalariado, es decir,

aquellas personas que intercambian su trabajo por un salario. Porque las máquinas requieren
trabajadores, mano de obra, y los empresarios comienzan a contratar trabajadores. Entonces
las personas salen del campo, a la ciudad, en búsqueda de mejores condiciones de vida. Así
nace una nueva clase social: el proletariado. Las condiciones de vida de estas personas eran
muy malas.

Esta realidad laboral, que surge a partir de la revolución Industrial provoca que se
desarrolle esta rama del derecho para proteger a estos trabajadores. Es necesario que se
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realice esta normativa porque la ausencia de una normativa especial que regulara este tipo de
trabajo, hizo posible que se ocasionaran y hasta legitimaran abusos contra estos trabajadores.
Por ej. No había protección en caso de accidente, ni descanso dominical, debían trabajar
mujeres embarazadas, niños, etc.

Estos también son antecedentes de una serie de instituciones relacionadas al derecho

del trabajo, como los sindicatos, en que la gente se une. Pero no fue fácil, porque el estado
tenía la filosofía del laissez faire. Ej.: la Loi le Chapelier consideraba un delito cualquier
activismo grupal. Pero estos grupos comienzan a recibir apoyo de nuevos entes políticos,
antecedentes del socialismo, comunismo, etc. Estos antecedentes de sindicatos, son uniones de
trabajadores que se enfrentan al empleador para buscar mejores condiciones laborales, siendo
así también un antecedente de la negociación colectiva. Primero las situaciones se dan en los
hechos, y luego se les da formas jurídicas. Estos momentos dan origen también a la huelga.

El derecho no daba una respuesta porque no estaba preparado para esta revolución
social que generó estos problemas laborales. El único derecho que estaba a mano era el
derecho civil, en el tema de los contratos. Una parte se obligaba a trabajar y la otra a pagar el
salario. Y el derecho civil de la contratación se fundamenta en dos principios medulares: la
autonomía de la voluntad y la igualdad jurídica de las partes. Por lo tanto, a partir de esto, los
contratos generan obligaciones, a las que se les da fuerza de ley. Entonces, si el trabajador no
cumplía con algún aspecto del contrato, el sistema ampararía al empleador. El problema del
derecho civil de la contratación es que desconoce un problema: la desigualdad económica de
las partes. Parte de la base de una equivalencia. En los hechos, el trabajador no tenía libertad
de contratación, ya que necesitaba el salario. El derecho civil, en este fenómeno fue insuficiente
y gatilló la cuestión social, y el empleador se aprovecha del trabajador, por ser más débil.

La respuesta a esta situación la buscan los trabajadores, por su propia cuenta, a través
de las uniones y negociaciones colectivas, y la respuesta del estado, fue represiva, ej. Escuela
Santa María de Iquique. Luego de un tiempo, el estado toma conciencia de la necesidad de
cambiar esta situación, influenciado por la revolución rusa, que sustituye todo el orden
establecido en dicho país. Y el fenómeno del comunismo alcanza tanta fuerza que podía
reemplazar el sistema en otros lugares, a lo que las clases dirigentes reaccionan, y el estado
comienza a crear un marco de regulación para ayudar a los más desposeídos para canalizar el
conflicto y alcanzar la paz social. Los costos los asumen los empleadores, pero era un sacrificio
necesario para evitar la destrucción del sistema. Fue una visión utilitarista, que los políticos
utilizaron para mantener el sistema.

En ese momento, a principios del siglo XX, comienza la regulación. En Chile se da, por
ejemplo la ley de la silla, la ley de habitaciones obreras. Alessandri, por ejemplo, envió un
proyecto de C.T., que sólo fue tomado en cuenta el día del ruido de sables, y se despachó en
forma de leyes.

Considerando que el derecho civil se aplicaba antes entre los particulares, debemos
tener en cuenta el ámbito de aplicación del derecho del trabajo. Se proyecta en el sector
privado, y no público. Los funcionarios se rigen por un derecho estatutario.

Artículo 1.o Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se
regularán por este Código y por sus leyes complementarias.

Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del

Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los
trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga
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aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se

encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.

Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se

sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus
respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos.

Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o

conservadores se regirán por las normas de este código.

III Objeto del derecho del Trabajo

1. NO TODO TRABAJO PRODUCTIVO SERÁ OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO. El

derecho del trabajo sólo se preocupa de los subordinados. En la definición legal de
trabajador, aparece esta idea (art. 3° C.T.). Quienes realizan su trabajo sin
subordinación siguen regidos por el derecho civil, o comercial. En el mismo artículo
3 se define trabajador independiente, pero no son objeto del derecho del trabajo.

Art. 3 Para todos los efectos legales se entiende por:

b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o

materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo, y

c) trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no

depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia.

Esto se debe a que los trabajadores autónomos no eran víctimas de la cuestión social,
porque, en general, las profesiones liberales tienen mayor poder de negociación, y no recibe
instrucción del “cliente”. Ej. Dentista, abogado. Actúan en base a sus propios conocimientos. La
idea de la igualdad jurídica, es acá más patente, y también la de igualdad económica. Hasta
hoy estos trabajadores quedan marginados del sistema de seguridad social. Esto cambiará con
la reforma provisional, y habrá acceso al sistema de pensiones y se descontará de sus
honorarios también un porcentaje para la salud.

2. Características del trabajo subordinado y autónomo

Trabajo subordinado Trabajo autónomo

1. Personal Personal

2. Voluntario Voluntario

3. Remunerado Retribuido

4. Por cuenta ajena Por cuenta propia

5. Bajo subordinación Autónomo

El trabajo autónomo es diferente porque es por cuenta propia, y sin subordinación.

En caso de un conflicto, es fundamental determinar si es trabajo subordinado o autónomo,

porque los primeros se resuelven en base al derecho laboral, y el segundo en base al derecho
civil o comercial.
 5

27. 03. 08

1. Personal: el trabajo debe ser realizado por la persona del trabajador. No cabe aquí el
mandato, sólo el trabajador debe prestar el servicio por sí mismo. Como consecuencia
de este atributo, sólo las personas naturales pueden ser trabajadores. Art. 3 letra b)
C.T.

También se ve reflejado en los contratos de trabajo: son intuito persona, es decir, se

celebra, en razón de la persona. El art. 159 n° 3 dice que el contrato de trabajo termina
por muerte del trabajador.

Art. 159. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos:

3.- Muerte del trabajador.

2. Voluntario: el trabajador lo realiza libremente, no estando obligado a hacerlo. Se

ejerce el derecho fundamental de la libertad de trabajo. No se puede obligar a alguien a
seguir un trabajo, oficio o profesión. Esto se opone al trabajo forzoso porque se le
impone a una persona la obligación de hacer algo, sin poder oponerse. Hoy, en la
reforma procesal penal se contempla esta opción pero es alternativa para el imputado a
la cárcel. Pero en materia laboral ya no existe.

Una figura curiosa son los abogados de turno, que tienen la obligación a defender a
personas cuando la corporación no da a basto. El colegio de abogados presentó un
reclamo ante la OIT por trabajo forzado.

3. a. Remunerado: La persona que lo realiza recibe una retribución. En el caso del

trabajo subordinado, se llama remuneración, de acuerdo al art. 41 del CT, que es en
dinero.

Art. 41. Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las

adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del
empleador por causa del contrato de trabajo.

No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de

desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares
otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida
en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual
ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

b. Retribuido:

La retribución se aplica a los trabajadores autónomos, que en estricto rigor no

reciben remuneración, sino una retribución que puede asumir formas de honorario
o renta. De cualquier modo, ambas son en dinero.
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4. a. Por cuenta ajena: significa que los frutos del trabajo pertenecen al empleador y no
al trabajador. El proceso productivo lleva a un resultado, que es propiedad del
empleador. Es lógico, porque los riesgos de la actividad laboral y empresarial los asume
el empleador. Y objetivamente, la actividad empresarial es muy riesgosa. Pero el
sistema jurídico no desconoce que si a una empresa le va bien en utilidades, es
producto del empresario y también de los trabajadores. Esto se vincula con la
“gratificación”, que es un tipo de remuneración (art. 42 letra e), en la cual se reparten
utilidades como modo de pago. Pero no se da en la práctica, porque el empleador elige
la opción que sea más barata para él.

Art. 42. Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

e) gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador

beneficia el sueldo del trabajador.

b. Por cuenta propia: todo lo que se obtiene es propio, pero se asumen los riesgos.
Tiene más libertad, pero pueden ir a pérdida, y no tener utilidades.

5. a. Subordinado: el concepto de subordinación es jurídico. Da cuenta de una especial

manera de prestar los servicios, en virtud de la cual, una de las partes de la relación
laboral empleador está dotada de la potestad de dirigir y controlar la actividad laboral
del trabajador. La subordinación se manifiesta concretamente en tres aspectos: tiempo,
lugar y forma en que se prestan los servicios. El tiempo es la jornada de trabajo, y la
fija el empleador. El lugar físico es determinado por el trabajador también,
presencialmente el trabajador debe estar en el lugar que se decide, aunque hayan
matices, no hay autonomía. La forma en que se ejerce, no se es libre, hay matices de
acuerdo a los conocimientos del trabajador, pero igual hay siempre límites impuestos
por el empleador.

b. Autonomía: el trabajador tiene libertad para elegir tiempo, lugar y forma de

trabajo. No se puede dirigir el trabajo a estas personas. Y esta autonomía le da el poder
de negociación para estar en una situación de igualdad jurídica.

3. Dependencia: en la terminología legal chilena, a la subordinación se le denomina también

dependencia. Se entiende que legalmente forma un solo concepto.

Pero no es lo mismo. La dependencia es un concepto económico que explica la necesidad del

trabajador de la remuneración para satisfacer sus necesidades. Entonces se pueden crear
nuevas categorías, que sirven para determinar el derecho aplicable.

a. trabajador subordinado dependiente Derecho laboral

b. trabajador subordinado independiente Derecho laboral

c. trabajador autónomo independiente Derecho civil

d. trabajador autónomo dependiente ¿?

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No se sabe, porque los trabajadores autónomos dependientes no tienen el mismo poder

negociante que otros trabajadores autónomos. En derecho comparado esto se ha llamado la
“parasubordinación” (Italia), “trabajo autónomo económicamente dependiente”(España), “cuasi
asalariados”.

Se debe dar una protección especial. Los países que se hacen cargo de esta categoría, tienen
un derecho laboral para todos los trabajadores, dando soluciones distintas a los distintos tipos
de trabajadores. Se hace cargo de todos los tipos de trabajo, recogiendo las diferencias.

En Chile esto no está recogido todavía. En Italia el movimiento comenzó en los años 70, porque
en Europa cada vez hay más trabajadores autónomos.

08. 04. 08

IV La empresa: Fordista - Taylerista1

Es el tipo de empresa en que se desarrolla el trabajo subordinado, y es la empresa en que

piensa la legislación laboral. Se piensa como una pirámide, con un control central que se
preocupa de toda la actividad laboral y productiva. El trabajador se inserta sólo para hacer una
actividad específica, en un lugar, tiempo y condiciones determinadas por el empleador.

Desde la segunda revolución industrial que el trabajo se estructura así.

Fordista: comienza a generar modelos de trabajo en serie. El modelo que revolucionó la

industria automotriz fue el modelo “T” que permitió la producción en serie de vehículos, para
que pudieran acceder todas las personas. Para que cualquier persona pudiera acceder, había
que abaratar costos, entonces desarrolla la producción en serie. Todo se produce en la misma
industria, con divisiones del trabajo muy especializadas. La oferta determina las características
del producto. Eran todos los autos negros. Entra la idea de la línea de producción (ej. Chaplin
en tiempos modernos).

Taylerista: un ingeniero norteamericano, Freddy Taylor desarrolla una teoría científica del
trabajo, buscando la mejor manera de aprovechar al máximo el capital humano. Ej. Dónde
ubicarlo, cuánto tiempo, etc. En ese momento se asume el capital humano como un factor más.

El taylerismo ocasiona un desarrollo en el derecho del trabajo: jornadas completas de trabajo,

contratos indefinidos de trabajo, y remuneraciones fijas en base a tareas estables (no hay
variación si una persona aporta mas o menos). Las remuneraciones fijas son un problema en la
administración del estado, porque no estimulan a las personas a desempeñar mejor su trabajo.

La idea era que las personas estuviesen toda su vida en la empresa, y fueran ascendiendo,
porque era necesario que para cambiar de puesto conociera otros.

Este modelo supone una empresa de tamaño grande. El artículo 203 refleja esto, porque la
norma se dirige a empresas de muchos trabajadores, acerca de las salas cunas. Hoy en día, los
empleadores no construyen una sala cuna, sino que la pagan. El sindicato, por su parte,
también se relaciona con la actividad empresarial grande.

Por lo tanto, todas las instituciones del trabajo tradicionales se originan en esta empresa. Se
piensa además, en trabajadores hombres, y de poca especialización. No necesitan estudios ni
conocimiento, sino que sólo se aprende haciendo. Esto cambió, y es necesario que la legislación
acoja estos cambios. 2
1
Ver dossier: varios. Empresa de google.
2
Ver dossier: apuntes del profesor. Transformaciones del derecho del trabajo.
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Esta empresa se verá bombardeada por procesos como la globalización, la incorporación de la

mujer, etc. Y surgen nuevas políticas empresariales como la subcontratación, etc.

V Concepto de derecho del trabajo

Hay muchas definiciones, pero el profesor escogió esta porque es breve, clara, y recoge los
elementos que hemos expuesto.

Es aquella rama del derecho constituida por un conjunto de normas y de principios que regulan
el trabajo humano, prestado por cuenta ajena, en condiciones de dependencia o subordinación.
3

VI Áreas del derecho del trabajo

Es lo esencial para entender el derecho del trabajo

El derecho del trabajo tiene dos grandes áreas:

a. derecho individual del trabajo: estudiaremos este año, y se origina por un contrato
entre un trabajador que se obliga a prestar un servicio y un empleador se obliga a
pagar una remuneración.

Se protege al trabajador a través de DERECHOS MÍNIMOS E IRRENUNCIABLES. Su

consagración básica está en el art. 5° inciso II. Los derechos establecidos por las leyes
laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.

El derecho laboral rompe el principio de la voluntad de las partes, porque los derechos
mínimos no pueden ser renunciados: ej. 48 horas semanales de trabajo, sueldo
mínimo.

A partir de estos derechos, se iguala jurídicamente a las partes para que puedan
negociar, debido a su desigualdad social y económica. Es una excepción a la regla de la
renuncia de los derechos del código civil. Esta es la técnica legislativa del C.T.

b. Derecho colectivo del trabajo: los sujetos son los sindicatos y los empleadores. Sus
relaciones jurídicas se articulan en un instrumento colectivo que crean derechos y
obligaciones que están por sobre los mínimos legales.

Se protege al trabajador a través de la AUTOTUTELA COLECTIVA. Autotutela es resolver

los conflictos directamente, por sí mismos, sin intervención de un tercero. Se deben
resolver solos, porque el conflicto es distinto. En el caso del derecho individual el
conflicto es jurídico, y en el derecho colectivo, hay intereses de bienestar, económicos.

El derecho fija un marco, dentro del cual se mueven libremente los sujetos. El código es
supletorio, lo que importa es el contrato del sindicato. Esto opera por el reconocimiento
de un derecho fundamental: la libertad sindical, que se les reconoce a trabajadores y
empladores, aunque su importancia práctica se ve en los trabajadores.

La LIBERTAD SINDICAL está compuesta por tres derechos fundamentales:

- Derecho de sindicación: crear la institución, o integrarla.

3
Luis Lizama, pág. 3. Ver bibliografía del dossier
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- Derecho a negociación colectiva

- Derecho a huelga: es un medio de presión, porque se detiene la producción.

Tampoco los trabajadores reciben remuneración durante la huelga.

Características del derecho del trabajo:

1. es un derecho especial por la materia que regula, el trabajo que es distinto a los otros
derechos.

2. es un derecho autónomo porque contiene una regulación autónoma y autosuficiente.

3. es un derecho singular pues tiene principios e instituciones que son propias del derecho del
trabajo.

Otras características:

1. es un derecho nuevo, sino mejor dicho, es un derecho joven. Comienza a desarrollarse a

fines del s XIX y principios del XX. Además se señala que es un derecho nuevo porque
contienen novedades para el derecho. Estas novedades son por ejemplo: la finalidad de
proteger a la persona del trabajador, dar primacía a los valores humanos sobre los
materiales.

2. es un derecho realista, porque se nutre de la realidad y se adapta a ella. Muy importante en

este sentido es la realidad política que vive un país.

3. es un derecho cambiante, en parte porque es un derecho realista, se nutre y se adapta a la

realidad. Además es influenciado por la visión económica de la época.

Americo plat, autor uruguayo dice que el derecho del trabajo es un derecho en constante
formación por tres razones:

 -en relación a la materia que abarca.

 en relación con las actividades profesionales alcanzadas. Ejemplo los artistas.

 En relación a las personas a quienes se les aplican las normas laborales.

4. es un derecho de orden público, puesto que tutela interese generales de la sociedad, como
evitar situaciones de abuso y explotación del trabajador, generando condiciones mínimas que
aseguren un crecimiento económico acorde a la justicia social.

5. es un derecho proteccionista, nace como respuesta a la desprotección de los trabajadores

.Ante la ineficacia de la legislación común interviene el legislador, otorgando una protección
especial al trabajador.

La función protectora se logra a través de dos vías:

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- en el ámbito individual: a través de la tutela heterónoma, que viene dada por la dictación de
normas jurídicas que confieren derechos mínimos e irrenunciables al trabajador, tutela que se ve
reforzada por la fiscalización administrativa y tb por la justicia laboral.

- en el ámbito colectivo a través del reconocimiento de la autotutela laboral colectiva, se puede

buscar directamente con el empleador mejores condiciones de trabajo.

6. es un derecho en que prima la irrenunciabilidad. Los derechos que se reconocen al trabajador

para protegerlo no pueden ser renunciados. Art. 5/2.

7. es un rama del derecho que tiende a la internacionalización. Según Américo Platt hay dos
factores que influyen en esto:

a) la solidaridad entre los trabajadores. El trabajador sobre pasa las fronteras buscando el
establecimiento de condiciones de trabajo a nivel internacional, para asegurar la paz social y el
respeto a la dignidad humana.

b) también influyen factores de carácter económico que se traducen en la existencia de condiciones

de trabajo uniformes a nivel internacional sin distorsiones, es decir, evitar el dumping social. La
protección laboral es un costo para la empresa, Alemania es cara, India es barata.

8. es una rama del derecho referida generalmente al ámbito privado, regula relaciones que se
dan entre sujetos privados. Hay instituciones propias del derecho del trabajo que han sido
asumidas por el derecho público. Ej: sindicatos, neg colectiva. Las asociaciones colectivas de
funcionarios públicos es casi lo mismo que un sindicato, pero no pueden negociar
colectivamente.

9.
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PRIMERA UNIDAD: PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO4

I Concepto de principios de derecho del trabajo:

Son aquellas ideas fundamentales, o líneas directrices propias y exclusivas de esta rama del
derecho que informan o inspiran directa o indirectamente a las normas laborales.

II Funciones de los principios

1. Función informadora: inspiran la normativa laboral. El principal principio es el

protector, y eso inspira toda la legislación laboral, incluso el nuevo proceso recoge este
principio.

2. Función normativa o integradora: actúan como fuente supletoria ante la ausencia de

una norma.

3. Función interpretadora: actúan como un criterio orientador para el intérprete.

Principios del derecho del trabajo:

1. Principio protector.

2. Principio recontinuidad de la relación.

3. Principio de la primacía de la realidad.

4. Principio de la razonabilidad.

5. Principio de la irrenunciabilidad.

Principios generales del derecho que tienen inportancia en materia laboral.

1. principio de la igualdad.

2. Principio de la no discriminación.

3. Principio de la buena fe.

III Principios propios del derecho del trabajo

1. Principio protector

Es el criterio rector que orienta al derecho del trabajo. Responde al objetivo de

establecer un amparo preferente a favor de una de las partes de la relación jurídica
4
Bibliografía básica: Américo Plá, “los principios del derecho del trabajo”, última
edición 1998.
Sergio Gamonal:, “Fundamentos de derecho laboral” Lexis Nexis, 2008.
Lizama y Ugarte “Interpretación y derechos fundamentales en el trabajo”
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laboral. Ello por las circunstancias históricas que motivaron el nacimiento del derecho
del trabajo: La premisa es tutelar al trabajador en una relación contractual en que hay
una inequidad económica.

Incluso el proceso laboral, que entra en vigencia en Valparaíso el 31 de octubre, tiene

como base este mismo principio.

A. Manifestaciones específicas:

a. La protección del trabajador se lleva a cabo a través de la dictación de normas

heterónomas, imperativas que priman por sobre la autonomía de la voluntad.
Dentro del espacio libre que la norma deja, pueden las partes establecer las
condiciones que estimen. La protección es a través de derechos mínimos e
irrenunciables para la parte más débil. Y sobre este piso vuelve a aparecer la
autonomía de la voluntad. Ej. Ingreso mínimo mensual que asciende a $144.000,
jornada laboral de 45 horas, el feriado anual, descanso semanal.

b. Establecimiento del deber general de protección que tiene el empleador frente al

trabajador. Se consagra en el Art. 184. El empleador estará obligado a tomar todas
las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los
trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las
faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidente y
enfermedades profesionales.

Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los
trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y
adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica.

En el plano de la vida y salud también se manifiesta el principio protector.

c. En el ámbito de las negociaciones colectivas, se manifiesta en la autotutela

colectiva, en las cual las partes determinan como terminar el conflicto, gracias a la
libertad sindical.

B. Reglas de aplicación de las normas laborales, conforme al principio protector

a. Regla In dubio Pro Operario

Frente a las diversas formas de entender el sentido y alcance de una norma debe
preferirse aquella que sea más favorable al trabajador. Se habla de normas en sentido
amplio, como normas legales, cláusulas de un contrato. Porque el trabajador es la parte
más débil. Ante dudas en la interpretación prima la opción que favorezca al trabajador,
más allá de las reglas de interpretación del CC.
 13

b. Regla de la norma más favorable.

Frente a una situación concreta, si hay más de una norma aplicable, debe preferirse
aquella que sea más favorable para el trabajador, aun cuando ello no corresponda
según las reglas de jerarquía normativa. Ejemplo, habiendo dos contratos: uno
colectivo (superior) que establece una jornada de trabajo de 40 horas, y el contrato
individua establece 38, prima el individual. Igualmente, la ley establece 45 horas, pero
primará la más beneficiosa, sin importar en qué norma esté.

c. Regla de la condición mas beneficiosa

Significa que la aplicación de una norma laboral posterior nunca puede derivar en la
disminución de condiciones más favorables en que se encuentre el trabajador. Aun
cuando las normas laborales son imperativas, prima la que el trabajador ya tenía. Si en
el contrato anterior hay una remuneración mejor, se mantiene aunque se firme otro
contrato.

Esta regla es la que tiene menos aplicación, porque no se dan suficientes supuestos.

2. Principio de continuidad de las relaciones laborales

Este principio persigue que las relaciones laborales sean estables, asegurando por
tanto, la continuidad y la permanencia del trabajador en la empresa, protegiéndolo
frente a interrupciones o términos de la relación laboral. El valor que se pretende
proteger es la estabilidad, porque esto asegura la estabilidad económica, que permite al
trabajador proyectarse en sus decisiones. Si hay contratos de corta duración no permite
proyectar.

La estabilidad es protección para el trabajador porque le asegura estabilidad de ingreso.

A. Surgimiento del principio: nace de una constatación empírica, en un modelo de

organización laboral especializada como el Ford T, se requería que la gente
estuviese ahí permanentemente. La gente entraba joven y se jubilaba en la misma
empresa. Esto beneficiaba a la empresa porque aseguraba al proceso productivo.

Esto está en crisis porque cada año aumentan más los trabajadores autónomos y
disminuyen los trabajadores con contrato indefinido. La movilidad laboral es más
fuerte.

Cambia la estructura de la actividad empresarial y los contratos a largo plazo son

escasos, tanto porque a las empresas les conviene ir innovando, y a los trabajadores
también porque les da un valor agregado.
 14

Las remuneraciones en este sistema de estabilidad eran también estables. Luego

cambia esto, y comienzan las remuneraciones participativas, con las que el trabajador
gana de acuerdo a metas, pero es más inestable porque el riesgo de la empresa se
traslada al trabajador. Además las horas de trabajo son más, ya que para cumplir
metas deben cumplir con más horas. 5

B. Manifestaciones del principio de la estabilidad:

a. Preferencia en el sistema jurídico por los contratos de duración indefinida. En

nuestro país, salvo que se establezca una duración determinada, serán de duración
indefinida. Es la regla general.

Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

6.- plazo del contrato, y

Esto se ha interpretado como que el sistema jurídico chileno tiene una preferencia por
los contratos de duración indefinida.

Clasificación de los contratos de trabajo de acuerdo a su duración:

- Duración indefinida

- Duración determinada: a plazo / por obra o servicio determinado

Hay personas que niegan que el sistema jurídico chileno tenga preferencia por los de
duración indefinida porque:

En Chile los contratos de duración determinada no tienen una regulación especial en el

C.T., y porque en los países que las regulan establece limitaciones para celebrarlos. En
chile estas limitaciones son muy generales y vagas, lo que podría traer como
consecuencia que un trabajador trabajara repetidamente sujeto a este régimen que lo
favorece menos.

Hay dos diferencias entre ambos:

Los contratos de duración determinada no generan indemnización por años de servicio.

Un empleador podría no pagar nunca una indemnización de este tipo.

Los trabajadores sujetos a un contrato de duración determinada no tienen derecho a la

negociación colectiva.

5
Ver artículo del profesor Caamaño en el dossier.
 15

Estas dos diferencias hacen dudar acerca de la preferencia del legislador por los
contratos de duración indefinida. Porque un empresario podría tener sólo estos
trabajadores.

Los contratos de duración determinada se regulan indirectamente en:

Título V

DE LA TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO Y ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

Art. 159. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos:

4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo
fijo no podrá exceder de un año.

El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos

contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados
desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una
duración indefinida.

Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado

por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración
de contrato no podrá exceder de dos años.

El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador

después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida.

Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo.

5.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

En este artículo vemos que al terminar un contrato de trabajo de duración determinada

no hay derecho a indemnización.

Sin embargo en el número 4, que regula indirectamente los contratos A PLAZO, hay
razones que vuelven a favorecer la idea de que el O.J chileno favorece los contratos de
duración indefinida.

a. La segunda renovación de un contrato a plazo lo transforma en indefinido,

porque supone una continuidad.

b. Si el trabajador continúa prestando servicios con conocimiento del empleador,

el contrato se transforma en indefinido. El legislador parte de la idea de que el
empleador quiere vincularse definitivamente con el trabajador.

Estas dos reglas transforman los contratos a plazo en contratos de duración

indefinida.

c. Luego hay una presunción, en el mismo artículo. En un período de 15 meses

pudo haber varias relaciones contractuales, que son finiquitadas, no renovadas,
para burlar la norma. Pudieron haber sido continuos o discontinuos. Si esos
 16

intervalos en que ha trabajado, suman doce o más meses, se presume

legalmente que ha sido contratado indefinidamente.

Entonces, tenemos dos reglas que operan de pleno derecho y una presunción
que respaldan la opinión de Gamonal, en cuanto que el O.J chileno prefiere los
contratos de duración indefinida.

Por último, la misma norma plantea que los contratos a plazo durarán máximo
un año, y en caso de gerentes, profesionales o técnicos, dos años.

Respecto a los contratos por obra o faena, hay aún menos regulación. El art.
159 n°5 sólo plantea que el contrato de trabajo terminará por el cumplimiento
del trabajo.

Pero no dice nada acerca de la duración, pero la Dirección del trabajo emitió un
dictamen que señala que puede durar máximo dos años, y si se extiende más
se entiende que es un contrato indefinido. Es una interpretación analógica. 6

b. Amplitud o tolerancia para admitir modificaciones del contrato de trabajo.

El contrato de trabajo es consensual, de tracto sucesivo (como el arrendamiento). Se

proyecta en el tiempo y puede ocurrir que las circunstancias hayan variado en el
tiempo.

Si el contrato no se puede modificar, será ineficaz.

Es por esto que se permiten las modificaciones del contrato, que pueden realizarse:

- De mutuo acuerdo (art. 11), es una manifestación de su carácter consensual.

Art. 11. Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y
serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento
anexo. No será necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos
los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o
establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales.
Sin embargo, aún en este caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer
actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos
reajustes.

- No se pueden modificar los derechos mínimos e irrenunciables.

6
Ver dictamen en dossier.
 17

- Art. 12, ius variandi, es una facultad exclusiva del empleador de modificar
unilateralmente el contrato, en ciertos supuestos específicos.7

Art. 12. El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto
en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que
el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe
menoscabo para el trabajador.

Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o

a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la
distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea
anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso
correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos.

Art. 24. El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del
comercio hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a navidad,
distribuidos dentro de los últimos quince días previos a esta festividad. En este caso
las horas que excedan el máximo señalado en el inciso primero del artículo 22, o la
jornada convenida, si fuere menor se pagarán como extraordinarias.

Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso anterior no

procederá pactar horas extraordinarias.

Con todo, los trabajadores a que se refiere el inciso primero, en ningún caso,
trabajarán más allá de las 23 horas, durante los nueve días en los que se extienda
la jornada ordinaria. Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harán más allá de las
20 horas del día inmediatamente anterior a dicha festividad, como además el día
inmediatamente anterior al 1 de enero de cada año.

Art. 29. Podrá excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para
evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando
sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o
efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o
instalaciones.

Las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias.

c. La legislación laboral, por regla general, restringe el término del contrato de trabajo
por la sola voluntad del empleador.

En Chile rige un sistema de la estabilidad relativa, que significa que para poner término
unilateralmente a un contrato de trabajo, requiero que haya una causa + legal + que
se ajuste de manera justa.
7
Leer concordancias con art. 24 y 29
 18

d. En general, en materia laboral, las interrupciones en el cumplimiento de las

obligaciones derivadas del contrato se entienden como meras suspensiones de la
relación laboral, con la finalidad de poder mantener su vigencia.

Pero requiere que haya una causa justificada y que sea temporal.

Ejemplos:

1. Incapacidad laboral por accidentes del trabajo. Tiene licencia, se recupera, y sigue
vigente la recuperación.

2. Licencias por enfermedad común.

Art. 161 inciso final. Las causales señaladas en los incisos anteriores no podrán ser
invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad
común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a
las normas legales vigentes que regulan la materia.

3. Permiso pre y post natal. 6 y 12 semanas. Se suspende la remuneración, pero lo

subsidia el estado.

4. Servicio militar obligatorio. Si un trabajador es llamado, se suspende la relación, y

no le pagan la remuneración pero el empleador está obligado a mantener su
puesto.

Art. 158. El trabajador conservará la propiedad de su empleo, sin derecho a

remuneración, mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las reservas
nacionales movilizadas o llamadas a instrucción.

5. Huelga o cierre patronal. Se suspende la relación laboral, no se pagan

remuneraciones y no se prestan servicios. Es por esto q es una pugna entre quien
aguanta más.

3. Principio de primacía de la realidad

Este principio tiene una gran aplicación práctica. Ej. Uno de los argumentos que usó la
dirección del trabajo para obligar la contratación de los subcontratados de codelco fue
este principio.

Este principio plantea que frente a una discordancia entre lo que ocurre en la práctica y
lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo que ocurre en
el terreno de los hechos. En esto el derecho laboral se aparta del derecho civil.

Si se dan los elementos del trabajo subordinado en los hechos, a pesar que diga
arrendamiento de servicios, no vale si en los hechos la prestación de servicios se da de
manera laboral.

El legislador establece este criterio rector, en la medida que sea más favorable para el
trabajador. Hay que evaluar que ocurre en la práctica. Si importar la forma que las
 19

partes le den a su contrato de prestación de servicios, si en los hechos se da una

relación laboral eso prima.

Una manifestación de éste principio de da en una presunción de la relación laboral.

Art. 8 inciso 1. Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo

anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.

Puede haber formas muy diversas de trabajo, como el trabajo de los profesores, que es
muy libre, sólo tiene ciertos márgenes, a diferencias de un trabajo estrictamente
subordinado de una persona que trabaja en una fábrica. La subordinación es flexible,
admite múltiples formas. Este principio permite determinar cuando hay una relación
laboral, y en una ya constituida, prima la realidad si hay divergencias entre lo que está
escrito y la práctica.

Hay “falsos trabajadores autónomos” que el art. 8 permite traer a la legislación laboral.

Efectos del principio

a. Las cláusulas tácitas8: así denomina la dirección del trabajo, a los contenidos del
contrato de trabajo que las partes han acordado de manera tácita. Esto tiene su
fundamento en el art. 9 inciso primero del C.T, en el carácter consensual del
contrato de trabajo.

Art. 9. El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los

plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos
ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.

Al ser el contrato de trabajo consensual, puede manifestarse el consentimiento de

manera expresa o tácita. Se presupone una voluntad no expresada del empleador
de entregar un beneficio al trabajador, y la voluntad del trabajador de aceptarla. Ej.
Una asignación de movilización. Puede ocurrir que no aparezca en el contrato, pero
que el empleador le entregue esta prestación, y si luego de un tiempo estable, de
manera continua, sigue con esta conducta, se entiende incorporada al contrato,
entonces luego el empleador no podría negarse a otorgarla alegando que no está
expresamente en el contrato.

Hay una obligación del empleador de mantener actualizados los contratos de

trabajo, de escriturarlos, y de otorgar certeza al trabajador. Si se trata de un
beneficio extraordinario, debe estar claro.

8
Leer en el dossier los dictámenes de la dirección del trabajo, de los principios y de
las cláusulas tácitas.
 20

b. Reglas de conducta: tienen su fundamento en el carácter consensual del contrato

de trabajo. Suponen que por un acuerdo tácito de voluntades, las partes modifican
el contenido del C.T, o bien, alteran la forma de prestar los servicios u otras
condiciones de trabajo. En ambos casos hay una voluntad tácita, pero referido a un
cambio en la ejecución del contrato. Ej. el trabajador entra a las 8 según el
contrato, pero llega a las 8:10 todos los días y nunca es reprendido, no puede luego
de 6 meses cambiar dicho “permiso” porque se habría conformado una regla de
conducta.

La continuidad, según la dirección del trabajo, es de 3 meses o más, aunque se

evalúa caso a caso.

La dirección del trabajo se fundamente en el art. 1564 inciso 3. del CC, referido a
las reglas de interpretación de los contratos.

Art. 1564. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a
cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y
sobre la misma materia.

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las
partes con aprobación de la otra.

4. Principio de la razonabilidad

Américo Plá manifiesta que el principio de la razonabilidad consiste en la afirmación

esencial en que el ser humano en sus relaciones de trabajo procede y debe proceder
conforme a la razón. Este principio plantea básicamente un criterio interpretativo. En
los casos dudosos, debe preferirse una interpretación razonable, conjugando el contrato
o la norma interpretada, con la realidad.

Tiende a que las respuestas sean verosímiles.

Ej. El art. 9 del C.T. obliga al empleador a escriturar el contrato, a los 15 días de la
prestación de servicios. Si una nana llega al juzgador, diciendo que ganaba 1.500.000
por trabajar tres días a la semana, obviamente el juez entiende que esto es inverosímil.

Art. 9. El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a
que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares,
quedando uno en poder de cada contratante.

El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quince
días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra,
trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado
con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales.
 21

5. Principio de la irrenunciabilidad

La forma en que opera la protección jurídica al trabajador es a través de derechos

mínimos e irrenunciables. Este principio establece como criterio la imposibilidad jurídica
del trabajador para desprenderse de los derechos que le reconoce el O.J.

Art. 5 inciso segundo. Los derechos establecidos por las leyes laborales son
irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.

Mientras subsista el contrato, los derechos son irrenunciables, al crearlo y mientras

dure la vigencia de la relación laboral. Una vez terminado el contrato, puede renunciar
a algunos derechos.

En ningún momento se puede desprender de los derechos, mientras subsista la

relación.

No sólo la renuncia trae aparejado un desprendimiento de la aplicación de los derechos

laborales, también puede darse por la modificación, novación o transacción.

IV Principios generales con fuerte incidencia en materia laboral

1. Principio de igualdad de trato9

2. Principio de no discriminación en el empleo

Plantea la prohibición de diferenciaciones arbitrarias en materia laboral. Es un correlato

directo de la igualdad de trato. Son como dos caras de una moneda. La igualdad de
trato ordena un trato equivalente a quienes están en una situación similar. En cambio la
no discriminación excluye toda diferenciación arbitraria, se admiten diferencias
objetivas.

La igualdad de trato postula una igualdad ante la ley, y en el trato. No es un principio

absoluto.

No hay inconveniente en que se hagan diferencias fundadas. Ej. La experiencia.

Cuando la diferencia es arbitraria, entra la discriminación.

Se debe analizar doblemente este tema: como principio, que cumple las tres funciones
típicas, y como derecho fundamental.

El principio de la no discriminación es un derecho fundamental, no sólo un principio. Su

relevancia es mayor, porque su respeto exige mayor cuidado.

Tiene ambas visiones, pero el valor especial que tiene es de derecho fundamental, y así
se estudiará.

9
Leer apunte del profesor, en el dossier.
 22

Este derecho a la no discriminación es uno de los más vulnerados en el país, y no

existen mecanismos adecuados de tutela. Los derechos fundamentales en la CPR y los
tratados, proyectados en la empresa, no valen nada. No se pueden ejercer, hasta que
llegue la reforma a todo el país.

Ej. La brecha remuneracional entre hombres y mujeres profesionales, es de alrededor

de un 30%. En Chile hay un problema cultural, y en la realidad hay gran discriminación
laboral.

Una explicación para esta situación en Chile, fue la determinación de salarios familiares.
Cuando el estado comienza a dictar leyes laborales, se protege mucho a las mujeres,
prohibiendo ciertos trabajos. Y además se plantean los salarios familiares. Los hombres
deben ganar suficiente para mantener a su familia. Entonces, se entiende como que la
mujer no necesita trabajar, y debe cuidar a la familia. En los ’50 y ’60 comienza la
demanda de trabajos profesionales por las mujeres.

El gobierno del presidente Lagos envió un proyecto de ley que establece un recurso de
protección especial sólo para la discriminación. Una diferencia con el recurso de
protección es que se pueden demandar perjuicios conjuntamente.

La sociedad se conforma en un 90% por niños, jóvenes, mujeres y ancianos. Y se

considera como “minoritarios”. Chile tiene la tasa más baja de trabajo femenino en
Latinoamérica.

En la práctica se da el problema, porque en la CPR se consagra muy protectoramente

este derecho a la no discriminación.

Reconocimiento de este derecho

a. Instrumentos internacionales

a.1 de carácter general:

- Declaración universal de los derechos humanos. Art. 2 y art. 23.

Artículo 2

1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta

Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición.
 23

2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o

internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si
se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración
fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.

Artículo 23

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a

condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el
desempleo.

2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo
igual.

3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y

satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la
dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros
medios de protección social.

4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de

sus intereses.

-Pacto internacional de derechos civiles y políticos. Art. 26

Artículo 26

Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a
igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y
garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.

- Pacto internacional de derechos sociales y culturales

Artículo 2

1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar

medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos.
 24

2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio

de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos

y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los
derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean
nacionales suyos.

- Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la

mujer. 10

Artículo 1

A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la

mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que
tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en
cualquier otra esfera.

Artículo 11

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer,
en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular:

a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano;

b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de

los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo;

c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la

estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio,
y el derecho a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el
aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico;

10
Leer el art. 1, que define discriminación contra la mujer, y art. 11. Está en el dossier.
 25

d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato

con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto
a la evaluación de la calidad del trabajo;

e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo,

enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho
a vacaciones pagadas;

f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de

trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.

2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o

maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes
tomarán medidas adecuadas para:

a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia

de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil;

b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones

sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios
sociales;

c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir

que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las
responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente
mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados
al cuidado de los niños;

d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de

trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.

3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este

artículo será examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y
tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada según corresponda.

a.2 de contenido laboral: convenios de la OIT11. La OIT es un organismo de la ONU

que busca que se desarrolle en todas partes un trabajo decente, mediante 4
objetivos: no al trabajo infantil, forzoso, discriminación, y la protección sindical. De
la OIT emanan convenios y recomendaciones.

Leer los convenios 100, 111 y 156. Los tres articulan el sistema de protección a la
no discriminación. Los tres están ratificados.

11
Estudiar apuntes de la OIT en el dossier.
 26

b. Constitución: art. 19 n° 16 inciso tercero

Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad

personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de
edad para determinados casos.

La regulación es diferente, y mucho más amplia que otras constituciones, o

tratados internacionales.

A veces hay conflicto entre dos derechos fundamentales: la libre contratación del
empleador y la no discriminación del trabajador.

En materia de derechos fundamentales, se debe ponderar ambos, es diferente la

manera en que el juez decide. No es como una aplicación mecánica de la ley.

La constitución exceptúa los casos en que la ley permite las discriminaciones.12

También el art. 19 n° 2 de la CPR prohíbe la discriminación, pero desde una

perspectiva general, la doctrina dice que el n°16 particulariza el derecho para un
ámbito en que es más probable que se vulnere, el empleo, prohibiendo toda
diferenciación.

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En

Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres
son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad CPR alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;

EL RECURSO DE PROTECCIÓN NO PROCEDE CONTRA EL 19 n° 16, sólo podría

interponerse contra el 19 n° 2, pero no es eficaz, ya que no se puede pedir
indemnización.

c. Art. 2

Se refiere al reconocimiento de la no discriminación. Es muy grande, porque ha

sufrido diversas modificaciones. En 1999 se ratifica el convenio 111 de la OIT, y por
eso introduce casi todo el art. 1 de dicho convenio en el CT.

Este artículo además, proyecta la no discriminación a todo el íter contractual.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas

en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión
política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto

12
Concordancia con los art. 19 y 20 del CT, y los 13 y ss.
 27

anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la

ocupación.

Esta norma configura un ilícito laboral que atenta contra un derecho fundamental.
tiene mayor trascendencia, porque tipifica lo que es un acto de discriminación.

La definición tiene tres elementos:

a. comportamiento discriminatorio: distinguir, excluir o preferir.

b. Criterio de diferenciación reprochable. Aquello en que se funda la exclusión. Son

todos los que enuncia el art. 2. Ej. sexo, raza.

c. Efecto que causa la discriminación: anular o alterar la igualdad de

oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

El ilícito laboral es objetivo, no interesa si el empleador actuó con dolo o culpa,

basta el resultado objetivo.

Busca, en teoría fortalecer la protección frente a los actos de discriminación.

Hay una gran diferencia entre la norma de la CPR y el CT. La diferencia viene dada
desde el punto de vista de los criterios que se consideran como prohibidos. La CPR
es más protectora, ya que señala en términos abiertos las causales. En cambio, el
CT las señala taxativamente.

La doctrina dice que el art. 2 particulariza la norma constitucional, señalando los

criterios más graves. Si un criterio no aparece en el art.2, igual puede ser
discriminatorio, basado en el art. 19 n° 16 de la CPR. Además, no se podría
plantear que un criterio no es discriminatorio, sólo basándose en el art. 2 del CT
porque prima la CPR.

Los parlamentarios dijeron que los tribunales laborales que dicen que en el acceso
al trabajo ellos no pueden conocer porque no hay aún relación laboral.

En derecho laboral, se requiere un juez más activo, porque hay muchos casos
prácticos que no están en la norma, y debe participar activamente para lograr
conocer la verdad “verdadera”. Es un derecho casuista.13

El estado debe asegurarse que todos tengan igualdad de oportunidades, y para

palear unas discriminaciones fuertes, se pueden otorgar beneficios a las minorías,
como en USA, las universidades tienen cupos reservados para indígenas y
afroamericanos.

Etapas del íter contractual laboral en que se proyecta el derecho a la no

discriminación.

a. Selección laboral. Esto se fundamenta en el art. 2 incisos 6 y 7 con el art. 194

inciso final, que prohíben la discriminación en este momento. 14

13
Acciones positivas, Caamaño, lexis Nexis
14
Dictámenes sobre no discriminación.
 28

Art. 2 inciso 6 y 7.

Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos
de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador,
directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como
un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el
inciso cuarto.

Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la

ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o
comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables
de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración
ni certificado alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan
poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes,
agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo
menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que
tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores
de cualquier naturaleza.

El inciso séptimo prohíbe, en el fondo, pedir los certificados DICOM, que no

tiene sentido, excepto en los trabajos en que se maneje dinero.

El problema de estas normas es que no tienen sanción ni tampoco medios

eficaces de tutela.

Art. 194 inciso final. Ningún empleador podrá condicionar la contratación de

trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o
movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para
dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en
estado de gravidez.

Esta medida se tomó porque antes se pedía siempre un certificado médico o

test de embarazo, antes de contratar. Hay empresas en que se pedía el test
para renovar el contrato. El problema es que no hay mecanismos eficaces de
tutela.

Ahora se pregunta a las personas si tienen hijos, o sus planes, y así se les
discrimina.
 29

b. Durante la vigencia del contrato

Art. 2 inciso 8 que “refuerza“ la no discriminación laboral. También el art. 194

inciso final recién mencionado que se proyecta durante la vigencia del contrato
también.

c. Término del contrato

3. Principio de la buena fe15

17. 06. 08

Unidad 2 Ciudadanía de la Empresa

Es una visión dogmática jurídica nueva, que empieza a tomar forma en Chila, a partir de la
década de los 90, que postula que los derechos fundamentales de los cuales son titulares todas
la personas, rigen en las relaciones jurídicas entre particulares, y particularmente rigen e el
ámbito de la empresa.

Se protege por dos vías al trabajador. Por los derechos mínimos e irrenunciables, y también a
través de los derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales estudiaremos ahora, y veremos cómo contribuyen a cambiar la

visión laboral chilena, de la empresa fordista. Los derechos fundamentales tienen incidencia en
las relaciones laborales, y eso significa que necesariamente debe cambiar la visión tradicional.

Los derechos fundamentales entran a la empresa, porque antes se dejaban fuera y se

contemplaban sólo los específicos. Ej. Libertad sindical.

Los inespecíficos son los que se tienen por ser persona, y no por ser trabajadores. Se debe
respetar la dignidad de las personas.

Los derechos fundamentales tienen importancia al interior de la empresa. Se amplía la tutela

del trabajador, contemplando los derechos que tiene el trabajador en cuanto ciudadano. Esto
significa un cambio de actitud, una democratización de las relaciones laborales. Sin perder los
roles, pero procurando que el superior abuse.

Esto se debe a que en las relaciones laborales hay subordinación, a diferencia de cualquier
relación entre personas.

Por lo tanto, la ciudadanía en la empresa sirve para ampliar la tutela del trabajador.

A principios de los años 20 y 30, hubo un buen desarrollo de la institucionalidad laboral, y se

había logrado una protección del trabajador. Había interés en el tema.

Luego del conflicto de los años 70, el tema laboral pierde importancia, y cambia la regulación,
porque se concentra todo en proteger el régimen capitalista.

15
Estudiar del dossier.
 30

A partir de los 90, cambia esto, se revitaliza la doctrina, la jurisprudencia, la dirección del
trabajo. Todas las realidades diferentes, los cambios en el trabajo, la incorporación de la
mujer, intereses diferentes y mayores de los trabajadores.

Si el trabajador está contento con su trabajo, finalmente la producción será mujer.

Sin embargo, siempre se debe estar alerta a la situación real.

La ciudadanía en la empresa es posible en empresas “ABC1”, en las cuales el piso básico de las
normas laborales se respeta.

Hay empresas en un nivel inferior, en que siquiera tienen contrato de trabajo, y no se puede
pretender que los otros derechos fundamentales tengan cabida en este escenario. Este tema se
debe proyectar a futuro.

1. Origen

Teoría Drittwirkung der Grundrechte. Se desarrolla en Alemania, y en USA se da también algo

similar.

Esto significa teoría que postula la eficacia de los derechos fundamentales, o teoría de la
eficacia respecto de terceros de los derechos fundamentales. Esta concepción en su momento,
revoluciona también a concepción del constitucionalismo clásico.

Los derechos fundamentales nacen como revolución a absolutismo, en la revolución francesa.

En que el soberano podía disponer de la vida y de la propiedad de las personas a su arbitrio.

Las libertades individuales que concede el constitucionalismo son verticales. Van del estado a
los particulares. Crean un espacio de autonomía respecto del individuo que no puede afectar el
estado. En este plano los derechos fundamentales tienen una eficacia vertical, entre los
individuos y el estado.

La teoría mencionada extiende la protección de los derechos fundamentales a otros particulares

que puedan menoscabarlos.

Hay ciertos “poderes privados” (sozialmachte macht), es decir, entes que tienen más poder,
generalmente económico, que pueden lesionar los derechos fundamentales de otros. La
empresa es un primer poder económico.

Ejemplo de abuso: un empleador contrata a una enfermera para un turno de noche, pero con
una cláusula que estimaba que sería causal de despido que se embarazara. El tribunal federal
alemán resolvió que esa causal era inválida porque lesionaba derechos fundamentales.
Soluciona entonces el problema, directamente a través de la constitución.

Nunca se puede llegar a afectar los derechos fundamentales. Es el límite.

Para resolver un caso concreto se invoca la constitución, directamente. En todas las ramas del
derecho se plantea la primacía de la constitucional. En derecho civil, por ejemplo se elimina
como incapaz relativo a la mujer casada en sociedad conyugal.

En la empresa cobra especial relevancia porque el empleador tiene potestad. Su contraparte

puede verse afectada en sus derechos fundamentales, de manera más intensa. Se amplía el
espacio de autonomía que no puede ser afectado por el empleador.
 31

Ej. Dentro de la empresa está el sindicato, y se debe respetar. Ahora habría muchos otros
espacios de libertad, como la orientación sexual.

Por lo tanto, esta teoría plantea la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, pero
surgen preguntas:

1. ¿Cómo opera la eficacia horizontal de los derechos fundamentales? Aquí la teoría se

divide entre los que sostienen la eficacia directa o inmediata y quienes postulan la
eficacia indirecta o mediata.

a. Eficacia indirecta. Los derechos fundamentales en materia de eficacia horizontal son

disposiciones generales, como principios de derecho deben ser determinadas caso a
caso por el juez o por el legislador que determinará en su influencia. Son un valor o
norma general que pasa por el filtro del juez o del legislador para ser aplicada. Es
una cláusula general.

Esta concepción no sirve al derecho del trabajo, sino que sólo al derecho civil,
porque el trabajador requiere de una respuesta más rápida y directa. Esta visión
tiene reconocimiento en el ámbito del derecho civil.

b. Eficacia directa. Los derechos fundamentales son derechos subjetivos públicos. Por
lo tanto, están en el patrimonio de un particular y pueden hacerse valer
directamente para alcanzar un objetivo de protección, sin esperar la intervención
del juez o el legislador. Son derechos subjetivos, que se pueden hacer valer para
alcanzar la tutela. Esta concepción se acepta por la doctrina del derecho laboral.

En Chile, se plantea que se acepta la eficacia directa, con tres argumentos de texto de la CPR.

1. Art.6 inciso 2. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

2. Art. 19. En general, porque hay ciertos derechos que se consagran desde una
perspectiva clásica, como limitaciones al estado. Ej. irretroactividad de la ley penal. Hay
otros que tienen sentido respecto a los particulares y al estado. Ej. Propiedad. Se tutela
el dominio frente a otras personas, y también frente al estado, con la expropiación. Y
por último, hay derechos que sólo tienen sentido respecto a los particulares. Ej.
derecho a huelga, derecho de sindicación. Nacen para proteger a los particulares frente
a otros particulares. Los más claros son los derechos fundamentales de contenido
laboral.

3. Art. 20. El recurso de protección, que se puede interponer contra órganos del estado u
otros particulares. No todos los derechos se pueden reclamar, sólo algunos. Ej. el
derecho de no discriminación en el empleo no procede.

Implicancia de la teoría en el derecho del trabajo.

Las partes que se relacionan en un contrato de trabajo son intrínsecamente desiguales. El

poder de dirección del empleador podría ser eventualmente amenazante. No siempre, pero
 32

puede ocurrir que este poder conduzca a excesos. Estas dos características son las razones
por las que se justifica la aplicación de los derechos fundamentales directamente. 16

Hay autores que hablan de una doble ciudadanía: en la empresa y fuera de la empresa. La
subordinación, ocasiona que ciertos derechos fundamentales no sean tan importantes. Ej.
El derecho a la intimidad. El empleador podría llegar a tener un gran control de lo que el
trabajador hace, que web sites visita, con las cámaras de videos, se puede vigilar, escuchar
lo que conversan. No existen poderes iguales a los del empleador en la regulación civil.

Ej. Easy, puso cámaras en la entrada de los baños para ver quien iba más y se demoraba.
Los trabajadores reclamaron y la OIT dice que hay que sacarla. Entonces sacaron las
puestas de los baños. Luego reclamaron de nuevo, y sacaron los panales.

Ej. 2. Una empresa de transporte de valores sometía a los guardias a un detector de

mentiras.

Sabemos que la teoría nació en la jurisprudencia judicial del tribunal federal alemán. En
Chile se dio otra situación. Es uno de los pocos países en los que el desarrollo de esta teoría
vino por la jurisprudencia administrativa. Gracias a la dirección del trabajo se posicionó en
el país, a través de dictámenes que eran respuesta a casos concretos.

Esto obedece varias razones:

a. El temor de los trabajadores de demandar a su empleador durante la vigencia de la

relación laboral. Por eso, el nuevo proceso plantea que las represalias se entenderán
como lesión a los derechos fundamentales. Los asuntos no llegan a tribunales.

b. Sobreendeudamiento de los trabajadores, que deben mantener a su familia.

c. Los procedimientos laborales vigentes hoy, no permiten conocer un conflicto complejo,

como aquél en que va envuelta una lesión a derechos fundamentales. El procedimiento
ordinario laboral es como el juicio ordinario simplificado, y para empezar parte de la
base que las partes son iguales. Son procesos para conocer causas patrimoniales.

Además, hay pocos tribunales, y poco especializados. No en todos los lugares hay un
juzgado del trabajo, no hay cortes especializadas, y la corte suprema no tiene una sala
especializada.

Por lo tanto, todo el mérito es de la dirección del trabajo, que hizo posible que este
tema llegara al país.

Funciones que tienen los derechos fundamentales en el ámbito de la empresa.

1. Función limitadora. Es la más importante, que significa que los derechos fundamentales
de los trabajadores en cuanto personas (inespecíficos), se constituyen como un límite al
ejercicio de dirección del empleador. El empleador, en el ejercicio legítimo del poder de
dirección, no puede lesionar los derechos fundamentales de los trabajadores. Esta
función se consagra expresamente en el Art. 5 inciso primero. El ejercicio de las
facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las
garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la
intimidad, la vida privada o la honra de éstos.17

16
Libro para complementar, en biblioteca.
 33

Los derechos fundamentales amplían el ámbito de protección del trabajador.

2. Función integradora e unificadora. Los derechos fundamentales irradian su valor a la

interpretación del conjunto del ordenamiento jurídico laboral. Se deben utilizar como
valores que contribuyan a la promoción y ejercicio efectivo a los derechos
fundamentales.

24. 06. 08

Reconocimiento de los derechos fundamentales en el código del trabajo.

En Chile, la situación fue distinta a todos los otros países. La dirección del trabajo a través de
sus dictámenes, desarrolló esta teoría. Los dictámenes además son gratuitos, permite a los
trabajadores obtener una respuesta sin costo. En este órgano

La ley 19759, del año 2001 integra al CT estos conceptos, y dentro de sus objetivos está
avanzar hacia la eficacia directa de los derechos fundamentales. En la empresa seguía
plasmada la visión autoritaria de la relación laboral..

1. Art. 5. La norma central es la del art. 5. En el dictamen se señala la línea que la

dirección del trabajo sigue al respecto.

2. Art. 2. Con la ratificación del convenio 111 se define actos de discriminación, y luego
otros incisos que se han agregado, como la prohibición de pedir certificados DICOM.

3. Art. 194 inciso final. Es una prohibición de test de embarazo o certificado.

4. Art. 154 inciso final. Trataremos el reglamento interno de orden y seguridad, donde se
detallan procedimientos internos, las funciones de cada cargo, etc. En razón de esto, se
incorpora este inciso, acerca de las facultades de control que tiene el empleador.

En la práctica, los empleadores violaban derechos fundamentales excusándose en estas

facultades. Es un reconocimiento legal a los criterios que establecen pautas generales,
que son verdaderos filtros desarrollados por la dirección del trabajo. Ej. Se revisaban
pertenencias, personas, aplicación de un detector de mentiras.

Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y,

en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y
concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación
deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la
dignidad del trabajador.

17
Dictamen 2586 – 162, de 30 de agosto de 2002. Fija sentido y alcance del art.5
inciso primero, y hacer una concordancia. También artículo del profesor acerca de
límites, y cámaras de videos.
 34

Los medios deben ser idóneos, a veces un detector de mentiras no es idóneo, porque
somete a presión a los trabajadores.

Solo se autorizan las medidas de control, si están en el REGLAMENTO INTERNO18. Sino,

no se pueden aplicar. Sólo las empresas con más de 10 trabajadores están obligadas a
tener uno. Sino, se aplican las leyes generales.

5. Art. 154 bis. el empleador tiene gran conocimiento de información privada del
19

trabajador. Por ejemplo, de su cuenta corriente, de su estado civil, cantidad de hijos,

etc.

Art. 154 bis. El empleador deberá mantener reserva de toda la información y datos
privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.

En general, hay poco respeto por la información privada en nuestra cultura.

6. Art. 153 inciso segundo. Se incorpora al CT por la ley de acoso sexual. Le cambia el
sentido al reglamento interno. El inciso primero es un texto duro, con órdenes que el
empleador dicta. El inciso segundo trae una nueva visión de la relación en el trabajo.

Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar
un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.

Al redactar un reglamento, se puede innovar y buscar mejores mecanismos de convivencia

laboral.

Después que se dictó la ley de acoso sexual, hubo que adaptar los reglamentos internos, pero
lo único que hicieron las empresas fue incluir la interpretación de la dirección del trabajo
textualmente, pudiendo haber sacado mucho provecho de estas normas.

7. Art. 294. Es en materia de negociación colectiva y consagra el “despido antisindical”. Es

innovadora, porque señala los casos de vulneración de la libertad sindical. Si se despide
a un trabajador sin fuero, podría tener una indemnización mas allá le las laborales, por
haber lesionado un derecho fundamental. Además, la indemnización es baja, porque se
fija en relación al sueldo, puede darse entonces que a dos personas se les indemnizara
distinto, por la mima violación del derecho fundamental. Gracias a esta norma, en la
libertad sindical esto no ocurre. 20

El modelo impuesto por los “Chicago Boys”, modificó la regulación laboral existente, poniéndola
al servicio del sistema económico. Cuando llegue la reforma se va a tutelar la relación laboral
del modo de tutela de los derechos fundamentales.

26. 06. 08

Acoso Sexual

Estamos en la óptica del reconocimiento de los derechos fundamentales.

18
En el dossier hay un modelo de reglamento interno.
19
Concordancia con la ley 19.628
20
José Luis Ugarte, “Los nuevos derechos del trabajo”, Lexis Nexis, edición 2007 (no
2004).
 35

Esta ley se demoró más de 10 años en salir del congreso, y se incorporó al CT con la ley
20.005, del 18 de marzo del año 2005. El año 1995, el SERNAM, que estaba recién constituido,
con su aporte se creó el proyecto de acoso sexual.

Esta ley llega demasiado tarde, y el mecanismo de tutela está entre la visión tradicional del
derecho del trabajo, y la teoría de la eficacia directa. Esto se manifiesta, por ejemplo, en los
problemas para alegarlo.

La incertidumbre que podían significar las denuncias y los procesos, se manifiesta en las
consecuencias, que no han contribuido a la disminución del acoso sexual.

El problema es antiguo. Cuando la mujer se incorpora masivamente al trabajo, comienza a

producirse el acoso sexual. Con la protección del trabajador, en sus inicios, se crea el concepto
del salario familiar, y el escenario laboral estaba preparado sólo para los hombres. Al ingresar
al campo laboral, es discriminada, y acosada sexualmente.

En chile el acoso sexual es un ilícito de carácter laboral, pero un ilícito que atenta contra
derechos fundamentales. En otros países se regula penalmente. El patrón tradicional de acoso
es el hombre acosador, y la mujer acosada. Generalmente es el superior quien abusa, pero
también pueden ser compañeros de trabajo.

Es un problema real, de carácter cultural, el derecho contribuye, pero se debe en la práctica

acostumbrar a relacionarse con respeto con personas de distinto sexo. Es necesario construir
un marco que asegure la protección de los trabajadores, y criterios de conducta en las
empresas que promuevan el respeto mutuo.

Análisis de la norma 21

La ley incorpora una definición de acoso sexual en el art. 2 inciso segundo. Las relaciones
laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es
contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una
persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no
consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus
oportunidades en el empleo.

Elementos.

1. Dice que debe ser una conducta indebida, lo que puede generar problemas
interpretativos. Consiste en cualquier requerimiento de carácter sexual, sin importar el
medio.

2. La conducta de requerimiento debe ser rechazado, o no consentido por quien lo recibe,

lo cual es difuso, porque el límite lo pone la víctima. Si rechaza el requerimiento, y la
persona insiste entonces es acoso sexual.

3. Amenaza o perjuicio en el empleo.

En un elemento teórico, podría el juez considerar que no hubo conducta indebida per se, y no
evaluar más allá si es acoso sexual o no. Ej. Llamar por teléfono no es una conducta indebida,
pero puede ser una forma de acoso. Pero en la práctica no se ha dado esta situación, los jueces
igual averiguan todos los elementos de la conducta.

21
Acoso sexual en la empresa, Caamaño y otros autores.
 36

La OIT tiene un concepto más amplio de acoso sexual: comportamiento de acoso sexual no
deseado por la persona afectada y que incide negativamente en su situación laboral,
provocándole un perjuicio. Es más amplio, porque dice no deseado, y no “rechazado”, es
diferente consentir viciadamente.

La noción de perjuicio es amplia, se incluye todos los derechos laborales, no sólo en el empleo
como en el caso chileno. Lo limitado del concepto chileno se debe al debate parlamentario.

Concepto de la recomendación de comunidades europeas22

El concepto es útil para comprender las clases de acoso sexual. La doctrina hace dos
clasificaciones:

1. Quién es el acosador

a. Vertical: proviene de un superior jerárquico. Se refiere a si tiene algún poder de

dirección.

b. Horizontal: proviene de compañeros de trabajo, incluso si está en un plano inferior.

2. Tipo o forma que adopte el acoso sexual.

a. Chantaje sexual. Consiste en una forma de hostigamiento sexual en virtud del cual
se fuerza a un trabajador a elegir entre someterse al requerimiento de carácter
sexual, o ver perjudicados ciertos beneficios o condiciones de trabajo. Es una
situación de abuso de poder, que se da normalmente de manera vertical.

b. Acoso que crea un ambiente hostil. Es más amplia, porque supone que la no
aceptación de la conducta repercute en la víctima a través de un trato hostil,
humillante o amenazante. Es mucho más amplia, y fuerza a que la persona acepte,
o renuncie al empleo. Esto se denomina con otra forma de acoso denominada
“mobbing” o acoso psicológico. Es una forma de acoso no sexual, que consiste
también en el hostigamiento.

Ocurre a veces, por ejemplo en el caso de las mujeres que vuelven del post natal, y
se encuentra con alguien que ya está haciendo su trabajo y a ella la hostigan, no le
dan trabajo, hasta que colapsa y renuncia.

Niveles de acoso sexual, de acuerdo a un texto citado por la DT, hay cinco niveles.

1. Acoso leve, manifestado a través de palabras, se manifiesta en chistes, piropos, y

conversaciones de contenido sexual.

2. Acoso moderado, no verbal, y sin contacto físico. Ej. miradas, gestos lascivos y muecas.

3. Acoso medio, de carácter verbal fuerte. Ej. llamadas telefónicas, cartas, presiones para
salir, invitaciones con intenciones sexuales.

4. Acoso fuerte con contacto físico. Ej. manoseo, sujetar o acorralar.

5. Acoso muy fuerte. Presiones tanto físicas, como psíquicas para tener contacto íntimo.

Puede llegarse incluso a una situación de abuso deshonesto, o violación.

22
Ver definición en el libro.
 37

Cómo se canalizan las denuncias de acoso sexual: hay dos vías para denunciar.

1. Ante el propio empleador, de conformidad a las normas establecidas en el reglamento

interno,

2. Ante el inspector del trabajo.

Si el acosador es un compañero de trabajo se puede optar, pero si el acosador es el

empleador, sólo se puede recurrir al inspector del trabajo, regulado en los art. 211 a) – e).

Una vez promulgada la ley, aumentaron las denuncias, pero aún no hay casos en que se
establezca. Además comenzaron denuncias de hombres acosados por mujeres o por
hombres, o de mujeres por mujeres.

1. 07. 08

La ley llegó bastante tarde, y quedó a medio camino entre un derecho del trabajo tradicional,
con énfasis en lo tradicional, y un derecho del trabajo que reconoce la eficacia directa de los
derechos fundamentales.

Procedimientos a través de los cuales se conocen las denuncias.

A. Acoso horizontal. El acosado tiene una opción, que consiste en recurrir ante el
empleador, quien debe sustanciar la investigación de conformidad con las disposiciones
que se contengan en el reglamento interno.

Y su otra opción es hacer valer la denuncia ante la dirección del trabajo, según el
procedimiento del art. 211.

La opción dependerá del trabajador, y dependerá de la confianza en la empresa.

Si recurre a la misma empresa, debe hacerlo de acuerdo al reglamento interno

1. Reglamento interno (art. 154) 23

Art. 154. El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes

disposiciones:

11.- el procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones referidas en el

número anterior, y

La dirección del trabajo estableció un documento, en que establece un procedimiento

tipo para que se conozcan las denuncias de acoso sexual. Un porcentaje de casi un
100% de las empresas sólo copiaron este mismo instructivo que sólo buscaba ser de
referencia.

En general consiste en que se plantea la denuncia al empleador, quien debe tener un

plazo para investigar, que por lo general son 15 días desde la denuncia, el
procedimiento debe llevarse con reserva para no afectar derechos de la víctima, y de
ser necesario, debe establecer la opción de medidas de resguardo, que pueden ser

23
Complementar con el dictamen de la D.T.
 38

muchas, dependiendo de la situación de la que se trate. Ej. Cambio se turnos de

trabajo.

Lo importante es proteger a la persona acosada, por eso debe contemplar las medidas
de resguardo, poniendo fin a los efectos nocivos que el abuso puede tener.

Por lo tanto, el procedimiento atiende a: que el empleador pueda conocer, que

investigue, que tome medidas de resguardo, y que sancione. Esto emana del
procedimiento.

Sanciones que puede aplicar el empleador, en orden de menor a mayor gravedad:

a. Amonestación verbal

b. Amonestación por escrita. Hay una práctica no regulada, que se envía con copia a la
dirección del trabajo.

c. Multa. Pero sólo si están previstas como sanción expresamente en el reglamento

interno. Son a favor de los sindicatos de la empresa, y a falta de ellos, al SENCE.
(servicio nacional de capacitación y empleo). Por lo tanto, si no hubiese reglamento
interno, tampoco se podría aplicar.

d. Despido, de conformidad al art. 160 n° 1 letra b del CT.

Art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el
empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:

1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas,

que a continuación se señalan:

b) Conductas de acoso sexual;

En todo el caso, el empleador, deberá a la inspección del trabajo, las sanciones que se
han aplicado.

2. Art. 211 A y siguientes CT.24

Le presenta la denuncia ante la inspección del trabajo. Hay inspecciones comunales y

provinciales.

El director del trabajo tiene la facultad exclusiva de interpretar las leyes laborales, y son
vinculantes para los organismos fiscalizadores del trabajo. Ante una duda, se debe solicitar un
dictamen, porque el fiscalizador no se puede apartar del criterio fijado.

24
Ver DFL 2 que organiza la D.T.
 39

La inspección del trabajo puede comunicarse con el empleador, y solicitarle que adopte
medidas de resguardo. Luego realiza una investigación que culmina con un informe, y si éste
reconoce el acoso, se solicita al empleador que aplique las sanciones.

No se puede aplicar directamente por la dirección porque no tiene competencia. Debió haberse
dado frente a un tribunal, no ante un ente fiscalizador.

Si el empleador no cumple, no se regula qué ocurre. Quizás se podría aplicar una sanción de
acuerdo a las normas generales, o podría ocurrir que el empleador no esté de acuerdo con la
sanción propuesta.

El problema es que en ninguna de las sanciones va envuelto un resarcimiento. Se tiene sólo

una acción general por responsabilidad civil extracontractual. Pero no es eficiente, es difícil
probar todo. Por lo tanto, en ese aspecto el mecanismo es inoperante.

La norma abierta que puede facultar al empleador para adoptar medidas adecuadas para
prevenir situaciones de abuso, es la del art. 153 inciso tercero.

B. Acoso vertical. Sólo pude recurrir a la dirección del trabajo, de acuerdo al procedimiento
del art. 211 B

La inspección podría plantear una multa a beneficio fiscal, pero no es muy adecuada. Pero
el art. 171 señala una posibilidad de autodespido.

Se demanda ante el tribunal para que se declare el autodespido, y se deben pagar todas las
indemnizaciones.

Art. 171. Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 ó 7 del artículo Art. 13
fuere el empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado
respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para
que éste ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo
162, y en los incisos primero o segundo del…

Si el empleador adoptó algún tipo de medidas, sólo se debe pagar la indemnización y no el

recargo.

Inciso final. Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) del número 1 del
artículo 160, falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y
el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a
indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido
invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a
las otras acciones legales que procedan.

Entonces el empleador, podría amenazar al acosado, y eventualmente demandarlo de

vuelta, por lo que se incentiva la renuncia del trabajador.

En el acoso horizontal, y vertical las soluciones no son adecuadas. En la horizontal no hay

indemnización, sólo se podría a través de responsabilidad extra patrimonial, pero es largo,
caro, y difícil de probar.

En los casos de autodespido, si el trabajador pierde el juicio, se estima que renunció.

Por eso, el único aporte de la ley de acoso sexual es que hubo un aumento de las
denuncias, pero aún no se logra establecer.
 40

Con el nuevo proceso laboral, no se sabe bien que ocurrirá porque el proceso no considera
el acoso sexual dentro del procedimiento de tutela del art. 485, que sólo sirve en caso que
se enmarque dentro de un acoso vertical, y además se debe enmarcar dentro de uno de los
derechos enumerados en ese artículo.

El autodespido puede ser un poco más sencillo con el nuevo proceso que es más
proteccionista, pero también se aplica sólo en el acoso vertical.

En el acoso horizontal no se regula el procedimiento. 25

Fuentes del derecho del trabajo

a. Fuentes. Formas de manifestación y de conocimiento de las reglas jurídicas.

Se pueden clasificar en fuentes formales y materiales.

A. materiales: procesos históricos que impulsan el crecimiento y desarrollo del derecho del
trabajo. En esta rama tienen una importancia especial porque el derecho del trabajo es
de realidad.

B. Formales: generales y especiales.

b.1 generales: constitución, ley en sentido amplio, reglamentos, decretos y circulares,

costumbre, jurisprudencia y doctrina.

03.07. 08

1. La CPR es importante porque reconoce en su artículo 19 varias garantías con incidencia

en materia laboral, y además, por la eficacia horizontal, cobra especial relevancia.

Hay derechos fundamentales específicos, que se reconocen a los trabajadores. Los

inespecíficos los tiene cualquier persona, por ser tal.

a. Art. 19 n°16. Consagra la libertad de trabajo, y el principio de la justa

retribución.26Hace alrededor de 100 años, no se podía elegir, había que obedecer a los
padres, o seguir su oficio. Además, puede elegir con quien contrata.

Hay una discusión ya que, nuestra constitución no reconoce un derecho al trabajo, a

diferencia de otras. Se dice que sería una norma programática, porque no se puede
asegurar que todos tengan trabajo.

Entonces, es una norma que permite un desarrollo en lo laboral, no un derecho al

trabajo.

En nuestro sistema económico una tasa de desempleo es normal. Se habla de pleno

empleo si hay un 5%.

El estado tiene la obligación de asegurar mecanismos de resguardos si alguien queda

desempleado.

Gamonal concluye que estos dos derechos que se consagran, equivalen a lo que se
denomina en otras constituciones “derecho al trabajo”.

25
Blog. Derechoytrabajo.blogspot.com
26
Ver libro de Gamonal, “los principios del derecho del trabajo”
 41

El derecho a la justa retribución no es tan claro en Chile, en que un 67% de la

población gana máximo $ 405.000.

Además hay un porcentaje, dentro de ése de personas que ganan el sueldo mínimo.

Hay economistas que dicen que el ingreso mínimo mensual, genera inflación y no es
bueno para el sistema, pero éticamente no se puede permitir que alguien gane menos
que eso.

El inciso tercero consagra el derecho a la no discriminación.

El inciso cuarto consagra la libertad de trabajo, no puede haber limitaciones al trabajo

que se quiera realizar. Antiguamente había trabajos que exigían una afiliación
obligatoria. Esto ha traído el decaimiento de los colegios profesionales, que tenían un
rol importante. El colegio médico, por ejemplo, opera preocupándose por temas de
interés general.

El colegio de profesores también es importante, pero funciona como gremio. Ambos

gremios trabajan en equipo, y por eso, tienen una visión más colectiva.

Pero el colegio de abogados ya no tiene importancia, excepto en Santiago, porque los

abogados no trabajan en equipo.

Pero hay ciertas actividades en que el rol del colegio ejerce un control de la profesión,
como el de médicos, y el de abogados, que supervisaban a los profesionales.

Ahora hay un problema por la titulación de abogados de distintas escuelas, con

disímiles condiciones. Hay universidades que le reconocen todos los ramos, y les
permiten titularse, a pesar de que no cursen ningún semestre. La Corte Suprema ha
manifestado su preocupación por esto. Para defender intereses de otras personas hay
que tener una habilitación especial, como en otros países, en que se debe dar un
examen especial para litigar, sino son abogados corporativos.

Los médicos en Chile hacen un examen nacional.

El inciso 5 consagra la libertad sindical.

Inciso 6. Reconoce el derecho a huelga, a pesar de estar en términos negativos.

b. 19 n°19. Derecho de sindicación.

c. 19 n° 18. Derecho a la seguridad social. No es del derecho del trabajo, pero se asemeja
mucho. El sentido de esta norma, y de la consagración del derecho, es reflejo de la
visión del gobierno militar. Hay empresas privadas, con fines de lucro, dedicadas a
prestar servicios sociales.
 42

El año pasado se declaró inconstitucional una norma que permitía subir unilateralmente
el valor del plan de acuerdo a la edad.

Hace algunos años atrás había más de 40.000 planes de salud, que no permitía
comparar bien. Además se han ido fusionando.

Los superintendentes de isapres no fiscalizan bien, hay lobby, luego terminan

trabajando en las isapres.

2.Ley. En sentido amplio, por ejemplo el CT es un DFL, aunque no se ha sistematizado porque

incluyeron una reforma pero no lo sistematizaron. Además, salió con errores.

El CT nació como un DFL en el año 1931. Cuando estaba Ibañez del Campo en el gobierno,
pidió al congreso uniformar todas las leyes pero además modificó y agregó muchas
disposiciones.

Sin embargo, la ley es la fuente más importante.

El gobierno militar modificó el código del trabajo con tres normas:

a. DL 2200 (derecho individual)

b. DL 2756 (derecho de sindicación)

c. DL 2758 (derecho de negociación colectiva).

La suma de los tres dio pie al CT de 1987. La normativa laboral recoge ideas anteriores, pero la
idea básica es que sirviera al modelo económico.

Otra norma importante fue el DL 3500, sobre pensiones.

3. Costumbre.

El rol de la costumbre, cuándo es fuente.

En el derecho del trabajo tiene escasa aplicación práctica, y sólo encontramos dos
normas en el CT que se refieren a la costumbre. El 105 inciso 2, y 117 letra b).

Pero aunque tenga un rol limitado como fuente del derecho, es importante entender
como se desarrolla una actividad en un medio, porque incide en la manera en que se
relacionan las personas, y la importancia que le dan a distintos derechos.

Hay que observar la realidad.

Son usos no jurídicos que inciden en materia laboral.

4. La jurisprudencia.

En el futuro podría ser relevante, porque se incorporó una norma nueva al proceso laboral
que permite unificar sentencias.
 43

Hasta ahora no tiene precedente, pero sí implicancia práctica. Porque los tribunales han
interpretado bien por ejemplo, sobre las causales de despido.

En el resto de los temas no tiene relevancia práctica, porque nadie demanda a su

empleador mientras subsiste el contrato de trabajo.

Lamentablemente hay ignorancia en los tribunales superiores.

5. Doctrina. Tiene un valor relativo, puede contribuir a la investigación del derecho. En el

último tiempo sea revitalizado, antes no había muchos libros. Cuando comenzó el
derecho del trabajo sí, pero hubo un tiempo de decaimiento. Ahora ya ha ido
cambiando esta situación. Se fundamenta en los escritos con doctrina, y la JP también
la toma en cuenta.

Fuentes particulares:

Instrumento colectivo, Reglamentos internos, contrato individual de trabajo, jurisprudencia

administrativa.

En orden jerárquico, sin perjuicio que a favor del trabajador puede variar el orden.
Tradicionalmente se señalaba los trabajos de comisiones bi o tripartitas, pero está obsoleto, ya
no existen, era un modo de solucionar conflictos.

1. Instrumentos colectivos.

Nos referimos a tres clases de instrumentos:

a. contratos colectivos: es un instrumento colectivo suscrito en virtud de un proceso

de negociación colectiva reglado, es decir, una forma de negociación regulada en el
CT. La negociación colectiva reglada sólo existe a nivel de empresa.

b. convenios colectivos: es un instrumento acordado en virtud de un proceso de

negociación colectiva no reglado, es decir, se desarrolla libremente.

c. fallos arbitrales: supone la decisión de un árbitro a quien se ha sometido la decisión

de un conflicto colectivo.

2. Reglamento interno. Está regulado en el CT, a partir del art. 153, y es definido como
aquel conjunto de reglas que dicta el empleador para que tengan aplicación en su
empresa, con el fin de regular el comportamiento laboral, e incluso la conducta de sus
trabajadores durante su permanencia en la empresa, de conformidad con el marco de
organización que tenga esa entidad, y a su vez, de conformidad con los derechos y
obligaciones derivadas del contrato de trabajo.

En esta definición se destacan los elementos importantes. Es Resultado de la facultad

propia y exclusiva del empleador para dirigir y controlar el comportamiento de los
trabajadores en su empresa. Puede dictar normas, obligaciones, derechos, y en esa
 44

dictación no intervienen los trabajadores. Es un resabio de la visión antigua del

empleador.27

Es obligación tener reglamento interno en las empresas de mas de 10 trabajadores

permanentes, es decir, con contrato indefinido.

Otra definición se infiere del art. 153 inciso primero.

Art. 153. Las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen
normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten
servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades
diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y
seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los
trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de
la respectiva empresa o establecimiento.

08. 07. 08

En el reglamento interno están las funciones y tareas de cada uno de los cargos, aspectos de
procedimiento interno. Puede llegar a tener gran relevancia, permite saber al trabajador qué es
lo que debe hacer.

El inciso primero del art. 153 es más amplio que empresa. La noción de empresa está en el art.
3 CT, y se entiende aplicable a lo laboral, y a lo provisional.

Art. 3 inciso 4. Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por
empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo
una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de
una individualidad legal determinada.

En materia laboral, la empresa no sólo se vincula a los entes que persiguen fines de lucro, sino
que se extiende también a los sociales, culturales y benéficos.

Pero el art. 153 habla de establecimiento. Según la jurisprudencia administrativa y la doctrina,

es una unidad técnica de producción dentro de la empresa. Es un parte de la empresa, en la
cual se lleva a cabo una tarea propia el proceso productivo. Es distinto a una sucursal, porque
la calificación de establecimiento se debe a que asume una etapa del proceso productivo.

Hace un tiempo el art. 153 hablaba de establecimientos comerciales o industriales. Se amplía el

ámbito de aplicación, porque al legislador le interesa que exista el reglamento interno.

Para determinar el reglamento en un establecimiento, se atiende a la unidad más pequeña. Por

lo que en una empresa puede haber varios reglamentos, porque al legislador le interesa que en
la mayoría de los aspectos haya reglamento. Por ejemplo, el reglamento regula las condiciones
de higiene y seguridad. Y por eso es importante la especificidad.

Hay empresas que tienen varias razones sociales. La jurisprudencia de la Corte Suprema dice
que serían todos solidariamente responsables. Ej. Almacenes parís tiene tres razones sociales.
El problema es llegar hasta esa instancia. El problema es que esto mismo no se ha reconocido a

27
Ver el reglamento interno modelo en el dossier del curso.
 45

nivel de negociación colectiva. Los “holding” no permiten que se genere la negociación

colectiva, porque prima el concepto de empresa, y habría en vez de una, varias empresas.
Además, se quiere evitar repartir las utilidades con los trabajadores.

En la práctica, las empresas dictan el reglamento interno, porque es un buen instrumento, a

veces ocurre que no lo actualizan.

Elementos que debe tener el reglamento interno: art. 154 CT

Art. 154. El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:

1.- las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se efectúa por
equipos; 28

Si hay turnos, debe especificarlos.

2.- los descansos;

Hay cuatro clases de descansos: en la jornada, entre las jornadas, semanal, y anual.

3.- los diversos tipos de remuneraciones;29

Dependiendo si es por comisión, establecerá los porcentajes, la regulación del derecho de

anticipo.

4.- el lugar, día y hora de pago;

Lo único que vale la pena es el día. Los del lugar y hora da lo mismo, porque se deposita todo
electrónicamente.

5.- las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores;

Aparece generalmente separado por cargo. Hay prohibiciones generales o específicas. Ej.
Personas que trabajan como carniceros.

6.- la designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes los
trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias;

Es decir, ante quien se recurre en la empresa para las inquietudes como trabajador.

7.- las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la edad y
sexo de los trabajadores;

Se vincula con las reglas de capacidad, que establecen limitaciones particulares con los
menores de 18 años, y protecciones particulares, por ejemplo a las mujeres en el estado de
embarazo, que pueden solicitar un cambio de faena, sin merma en las remuneraciones.
También hay limitaciones para levantar peso. 30

8.- la forma de comprobación del cumplimiento de las leyes de previsión, de servicio militar
obligatorio, de cédula de identidad y, en el caso de menores, de haberse cumplido la obligación
escolar;

28
Concordar con el art. 10 n°5, es una excepción a la norma.
29
Concordar con el art. 41 que contiene la definición de remuneración.
30
Artículo 211-H.- Si la manipulación manual es inevitable y las ayudas mecánicas no
pueden usarse, no se permitirá que se opere con cargas superiores a kilogramos.
 46

Se especifica de qué manera se debe entregar la información que el empleador solicita. Los
menores de 18 años, requieren de autorización especial y además, debe armonizarse con la
educación. Se podría pedir un certificado de matrícula.

9.- las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deban observarse en la
empresa o establecimiento;

Es la parte medular de los reglamentos, y algunas son estandarizadas. Dependiendo del tipo de
trabajo, las normas de seguridad varían.

10.- las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este
reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el
veinticinco por ciento de la remuneración diaria;

Las multas son una posible sanción dentro del concepto de dirección, pero sólo es posible si
están consignadas en el reglamento interno, expresamente. Debe estar “tipificada” la conducta.
Las empresas que no tienen reglamento, no pueden aplicar multa. 31

11.- el procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones referidas en el número

anterior, y

12.- El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se

aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual.

En el caso de las denuncias sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia del
trabajador afectado, cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en el Título IV del
Libro II, no estará afecto al aumento señalado en la letra c) del inciso primero del artículo 168.

Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en Art.
único, general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y
concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser
general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del
trabajador.

Este índice de materias se debe desarrollar de acuerdo a las particularidades de la empresa.

Para que sea un texto que cumple su fin, puede ser un texto que favorezca las buenas
relaciones de trabajo.

Tener presente el Art. 154 bis. El empleador deberá mantener reserva de toda la información y
datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.

El procedimiento para que entre en vigencia y sea obligatorio, se regula en el art. 156 en
concordancia con el art. 153 inciso 3. El primer paso es redactarlo, y para que se aplique el art.
156 describe qué hacer.

31
Art. 157. En los casos en que las infracciones por parte de los trabajadores a las
normas de los reglamentos internos se sancionen con multa, ésta no podrá exceder
de la cuarta parte de la remuneración diaria del infractor, y de su aplicación podrá
reclamarse ante la Inspección del Trabajo que corresponda.
Las multas serán destinadas a incrementar los fondos de bienestar que la empresa
respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de bienestar social de las
organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa, a prorrata de la
afiliación y en el orden señalado. A falta de esos fondos o entidades, el producto de
las multas pasará al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, y se le entregará tan
pronto como hayan sido aplicadas.
 47

Art. 156. Los reglamentos internos y sus modificaciones deberán ponerse en conocimiento de
los trabajadores treinta días antes de la fecha en que comiencen a regir, y fijarse, a lo menos,
en dos sitios visibles del lugar de las faenas con la misma anticipación. Deberá también
entregarse una copia a los sindicatos, al delegado del personal y a los Comités Paritarios
existentes en la empresa.

Si hay errores, y el empleador lo cambia, entonces parte de nuevo el plazo de los 30 días. Una
vez que está vigente, puede haber un procedimiento de reclamo.

Se puede poner en conocimiento entregando una copia, o fijar un ejemplar en dos lugares
visibles de las faenas, con la misma anticipación.

Se entrega un ejemplar a los sindicatos, al delegado de personal, que no sirve para nada, y
atenta contra la libertad sindical, y justifica la sustitución del sindicato por una sola persona. Y
también a los comités paritarios, que son instituciones tripartitas que deben constituirse en las
empresas de más de 25 trabajadores. Tienen 3 representantes de los trabajadores, y 3 del
empleador. Analiza las condiciones de higiene y seguridad. Uno de los miembros, incluso goza
de fuero. Velan por el cumplimiento de la ley de accidentes del trabajo. Esa ley viene de Frei
Montalva, y ha tenido un papel fundamental. Tiene además un espíritu de prevención, y ha
evitado mucho los accidentes de trabajadores. Además establece que la cotización del seguro
es de gasto exclusivo del trabajador.

En las empresas más grandes, debe hacer incluso un departamento de prevención de riesgos a
cargo de un experto en el tema.

Inciso segundo. Además, el empleador deberá entregar gratuitamente a los trabajadores un

ejemplar impreso que contenga en un texto el reglamento interno de la empresa y el
reglamento a que se refiere la Ley N° 16.744.

Entonces, cada trabajador debe tener un texto, y si llega un trabajador nuevo se le entrega
copia. En los reglamentos internos, generalmente hay cláusulas que señalan que se entiende
incorporado al contrato de trabajo, y que el trabajador reconoce conocerlo.

Llegado el día 30, está vigente, pero surge una nueva obligación:

Art. 153 inciso tercero. Una copia del reglamento deberá remitirse al Ministerio de Salud y a la
Dirección del Trabajo dentro de los cinco días siguientes a la vigencia del mismo.

Por los temas laborales y de higiene y seguridad. Los organismos, cuando reciben los
reglamentos, pueden efectuar un control de legalidad.

Por último, una vez vigente los trabajadores pueden impugnar el reglamento.

Art. 153 inciso final. El delegado del personal, cualquier trabajador o las organizaciones
sindicales de la empresa respectiva podrán impugnar las disposiciones del reglamento interno
que estimaren ilegales, mediante presentación efectuada ante la autoridad de salud o ante la
Dirección del Trabajo, según corresponda. De igual modo, esa autoridad o esa Dirección
podrán, de oficio, exigir modificaciones al referido reglamento en razón de ilegalidad.
Asimismo, podrán exigir que se incorporen las disposiciones que le son obligatorias de
conformidad al artículo siguiente.

A petición de parte, o de oficio, se puede impugnar, por ilegalidad, o por omisión de algún
aspecto obligatorio del art. 154.
 48

Por esto, lo ideal es consensuar el reglamento antes que entre en vigencia para evitar la
impugnación.

Relevancia: saber por que es fuente, su contenido, como entra en vigencia, y la impugnación.

Jurisprudencia administrativa: se manifiesta en dictámenes de gran relevancia en materia

laboral. Organismos que pueden dictar dictámenes:

1. Dirección del trabajo: son vinculantes para los organismos fiscalizadores, es decir para
la inspección del trabajo. Hace uso el director o directora de una facultad exclusiva que
le entrega la ley, en particular el DFL N° 2 de 1967, que regula la orgánica y funciones
de la dirección del trabajo.

2. Super intendencia de seguridad social (SUCESO)

3. Super intendencia de administradores de fondos de pensiones

4. Contraloría general de la república. Controla el alcance de las normas de maternidad,

aplicable a los servicios públicos, porque en ese aspecto se aplica el CT. Y por eso
controla la contraloría, y no la dirección del trabajo. Son obligatorios sus dictámenes
para los servicios de la administración pública.

Son una opinión autorizada que sirve para resolver problemas, y además son gratis. No es
vinculante para los particulares, pero es un apoyo. Los de la DT, son además de muy buen
nivel.

Unidad 2 Ciudadanía de la Empresa

Es una visión dogmática jurídica nueva, que empieza a tomar forma en Chila, a partir de la
década de los 90, que postula que los derechos fundamentales de los cuales son titulares todas
la personas, rigen en las relaciones jurídicas entre particulares, y particularmente rigen e el
ámbito de la empresa.

Se protege por dos vías al trabajador. Por los derechos mínimos e irrenunciables, y también a
través de los derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales estudiaremos ahora, y veremos cómo contribuyen a cambiar la

visión laboral chilena, de la empresa fordista. Los derechos fundamentales tienen incidencia en
las relaciones laborales, y eso significa que necesariamente debe cambiar la visión tradicional.

Los derechos fundamentales entran a la empresa, porque antes se dejaban fuera y se

contemplaban sólo los específicos. Ej. Libertad sindical.

Los inespecíficos son los que se tienen por ser persona, y no por ser trabajadores. Se debe
respetar la dignidad de las personas.

Los derechos fundamentales tienen importancia al interior de la empresa. Se amplía la tutela

del trabajador, contemplando los derechos que tiene el trabajador en cuanto ciudadano. Esto
significa un cambio de actitud, una democratización de las relaciones laborales. Sin perder los
roles, pero procurando que el superior abuse.

Esto se debe a que en las relaciones laborales hay subordinación, a diferencia de cualquier
relación entre personas.
 49

Por lo tanto, la ciudadanía en la empresa sirve para ampliar la tutela del trabajador.

A principios de los años 20 y 30, hubo un buen desarrollo de la institucionalidad laboral, y se

había logrado una protección del trabajador. Había interés en el tema.

Luego del conflicto de los años 70, el tema laboral pierde importancia, y cambia la regulación,
porque se concentra todo en proteger el régimen capitalista.

A partir de los 90, cambia esto, se revitaliza la doctrina, la jurisprudencia, la dirección del
trabajo. Todas las realidades diferentes, los cambios en el trabajo, la incorporación de la
mujer, intereses diferentes y mayores de los trabajadores.

Si el trabajador está contento con su trabajo, finalmente la producción será mujer.

Sin embargo, siempre se debe estar alerta a la situación real.

La ciudadanía en la empresa es posible en empresas “ABC1”, en las cuales el piso básico de las
normas laborales se respeta.

Hay empresas en un nivel inferior, en que siquiera tienen contrato de trabajo, y no se puede
pretender que los otros derechos fundamentales tengan cabida en este escenario. Este tema se
debe proyectar a futuro.

2. Origen

Teoría Drittwirkung der Grundrechte. Se desarrolla en Alemania, y en USA se da también algo

similar.

Esto significa teoría que postula la eficacia de los derechos fundamentales, o teoría de la
eficacia respecto de terceros de los derechos fundamentales. Esta concepción en su momento,
revoluciona también a concepción del constitucionalismo clásico.

Los derechos fundamentales nacen como revolución a absolutismo, en la revolución francesa.

En que el soberano podía disponer de la vida y de la propiedad de las personas a su arbitrio.

Las libertades individuales que concede el constitucionalismo son verticales. Van del estado a
los particulares. Crean un espacio de autonomía respecto del individuo que no puede afectar el
estado. En este plano los derechos fundamentales tienen una eficacia vertical, entre los
individuos y el estado.

La teoría mencionada extiende la protección de los derechos fundamentales a otros particulares

que puedan menoscabarlos.

Hay ciertos “poderes privados” (sozialmachte macht), es decir, entes que tienen más poder,
generalmente económico, que pueden lesionar los derechos fundamentales de otros. La
empresa es un primer poder económico.

Ejemplo de abuso: un empleador contrata a una enfermera para un turno de noche, pero con
una cláusula que estimaba que sería causal de despido que se embarazara. El tribunal federal
alemán resolvió que esa causal era inválida porque lesionaba derechos fundamentales.
Soluciona entonces el problema, directamente a través de la constitución.

Nunca se puede llegar a afectar los derechos fundamentales. Es el límite.

 50

Para resolver un caso concreto se invoca la constitución, directamente. En todas las ramas del
derecho se plantea la primacía de la constitucional. En derecho civil, por ejemplo se elimina
como incapaz relativo a la mujer casada en sociedad conyugal.

En la empresa cobra especial relevancia porque el empleador tiene potestad. Su contraparte

puede verse afectada en sus derechos fundamentales, de manera más intensa. Se amplía el
espacio de autonomía que no puede ser afectado por el empleador.

Ej. Dentro de la empresa está el sindicato, y se debe respetar. Ahora habría muchos otros
espacios de libertad, como la orientación sexual.

Por lo tanto, esta teoría plantea la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, pero
surgen preguntas:

2. ¿Cómo opera la eficacia horizontal de los derechos fundamentales? Aquí la teoría se

divide entre los que sostienen la eficacia directa o inmediata y quienes postulan la
eficacia indirecta o mediata.

c. Eficacia indirecta. Los derechos fundamentales en materia de eficacia horizontal son

disposiciones generales, como principios de derecho deben ser determinadas caso a
caso por el juez o por el legislador que determinará en su influencia. Son un valor o
norma general que pasa por el filtro del juez o del legislador para ser aplicada. Es
una cláusula general.

Esta concepción no sirve al derecho del trabajo, sino que sólo al derecho civil,
porque el trabajador requiere de una respuesta más rápida y directa. Esta visión
tiene reconocimiento en el ámbito del derecho civil.

d. Eficacia directa. Los derechos fundamentales son derechos subjetivos públicos. Por
lo tanto, están en el patrimonio de un particular y pueden hacerse valer
directamente para alcanzar un objetivo de protección, sin esperar la intervención
del juez o el legislador. Son derechos subjetivos, que se pueden hacer valer para
alcanzar la tutela. Esta concepción se acepta por la doctrina del derecho laboral.

En Chile, se plantea que se acepta la eficacia directa, con tres argumentos de texto de la CPR.

4. Art.6 inciso 2. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

5. Art. 19. En general, porque hay ciertos derechos que se consagran desde una
perspectiva clásica, como limitaciones al estado. Ej. irretroactividad de la ley penal. Hay
otros que tienen sentido respecto a los particulares y al estado. Ej. Propiedad. Se tutela
el dominio frente a otras personas, y también frente al estado, con la expropiación. Y
por último, hay derechos que sólo tienen sentido respecto a los particulares. Ej.
derecho a huelga, derecho de sindicación. Nacen para proteger a los particulares frente
a otros particulares. Los más claros son los derechos fundamentales de contenido
laboral.
 51

6. Art. 20. El recurso de protección, que se puede interponer contra órganos del estado u
otros particulares. No todos los derechos se pueden reclamar, sólo algunos. Ej. el
derecho de no discriminación en el empleo no procede.

Implicancia de la teoría en el derecho del trabajo.

Las partes que se relacionan en un contrato de trabajo son intrínsecamente desiguales. El

poder de dirección del empleador podría ser eventualmente amenazante. No siempre, pero
puede ocurrir que este poder conduzca a excesos. Estas dos características son las razones
por las que se justifica la aplicación de los derechos fundamentales directamente. 32

Hay autores que hablan de una doble ciudadanía: en la empresa y fuera de la empresa. La
subordinación, ocasiona que ciertos derechos fundamentales no sean tan importantes. Ej.
El derecho a la intimidad. El empleador podría llegar a tener un gran control de lo que el
trabajador hace, que web sites visita, con las cámaras de videos, se puede vigilar, escuchar
lo que conversan. No existen poderes iguales a los del empleador en la regulación civil.

Ej. Easy, puso cámaras en la entrada de los baños para ver quien iba más y se demoraba.
Los trabajadores reclamaron y la OIT dice que hay que sacarla. Entonces sacaron las
puestas de los baños. Luego reclamaron de nuevo, y sacaron los panales.

Ej. 2. Una empresa de transporte de valores sometía a los guardias a un detector de

mentiras.

Sabemos que la teoría nació en la jurisprudencia judicial del tribunal federal alemán. En
Chile se dio otra situación. Es uno de los pocos países en los que el desarrollo de esta teoría
vino por la jurisprudencia administrativa. Gracias a la dirección del trabajo se posicionó en
el país, a través de dictámenes que eran respuesta a casos concretos.

Esto obedece varias razones:

d. El temor de los trabajadores de demandar a su empleador durante la vigencia de la

relación laboral. Por eso, el nuevo proceso plantea que las represalias se entenderán
como lesión a los derechos fundamentales. Los asuntos no llegan a tribunales.

e. Sobreendeudamiento de los trabajadores, que deben mantener a su familia.

f. Los procedimientos laborales vigentes hoy, no permiten conocer un conflicto complejo,

como aquél en que va envuelta una lesión a derechos fundamentales. El procedimiento
ordinario laboral es como el juicio ordinario simplificado, y para empezar parte de la
base que las partes son iguales. Son procesos para conocer causas patrimoniales.

Además, hay pocos tribunales, y poco especializados. No en todos los lugares hay un
juzgado del trabajo, no hay cortes especializadas, y la corte suprema no tiene una sala
especializada.

Por lo tanto, todo el mérito es de la dirección del trabajo, que hizo posible que este
tema llegara al país.

Funciones que tienen los derechos fundamentales en el ámbito de la empresa.

3. Función limitadora. Es la más importante, que significa que los derechos fundamentales
de los trabajadores en cuanto personas (inespecíficos), se constituyen como un límite al
32
Libro para complementar, en biblioteca.
 52

ejercicio de dirección del empleador. El empeleador, en el ejercicio legítimo del poder

de dirección, no puede lesionar los derechos fundamentales de los trabajadores. Esta
función se consagra expresamente en el Art. 5 inciso primero. El ejercicio de las
facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las
garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la
intimidad, la vida privada o la honra de éstos.33

4. Función integradora e unificadora. Los derechos fundamentales irradian su valor a la

interpretación del conjunto del ordenamiento jurídico laboral. Se deben utilizar como
valores que contribuyan a la promoción y ejercicio efectivo a los derechos
fundamentales.

10. 07. 08

Contrato individual de trabajo. 34

Se regula a partir del art. 7 del CT.

Art. 7.o Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y
subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.

Elementos:

a. Sujetos: se denominan trabajador y empleador. Ambos se definen en el art. 3°, letra a)

y b)

a) empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o

materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo,

A diferencia del trabajador, puede ser persona natural y jurídica. Es quien utiliza los
servicios.

b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o

materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo, y

Si una empresa presta servicios a otra, no es relación laboral. El derecho del trabajo surge
para proteger a las personas. Las características del trabajo lo vimos en la introducción al
derecho del trabajo.

b. Objeto del contrato. Aparecen las obligaciones principales de las partes: el trabajador
debe prestar servicios, bajo subordinación, y el empleador debe pagar una
remuneración.

No son las únicas obligaciones, también se generan deberes accesorios en el marco de

la buena fe para las partes, en atención al carácter personal del contrato de trabajo, y
además su proyección en el tiempo.

c. Subordinación: se somete en cuanto a tiempo, lugar y forma a las indicaciones del

empleador. Viene de la empresa Fordista – Taylerista, que tiene dos elementos:

33
Dictamen del art.5
34
Libros: Irene Rojas, Gabriela Granata, Lizama (manual del 2003), Francisco Walker.
 53

estructura jerárquica de la empresa, y de la división de trabajo. Esta es la noción que

sirve como elemento de distinción de la relación laboral. Ver en los libros algunos de los
criterios que se utilizan para determinar la subordinación en la práctica. Ej. usar
uniforme, sujetarse a un horario.

Además, el art. Inciso primero establece una presunción de laboralidad, que es

manifestación de la primacía de la realidad.

Art. 8.o Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior,
hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.

El desarrollo de otras actividades distintas de la fábrica o industria, hace nacer otras

formas de subordinación, y se aplica el derecho laboral a ámbitos en que no fue
pensado originalmente. Ej. Subordinación de los profesores. No tienen horario fijo, no
tienen lugar fijo de trabajo, pero deben, por ejemplo, realizar las clases.

Ante toda actividad laboral en que se manifiesten los elementos de la subordinación, se

aplica el derecho del trabajo, no sólo en los trabajos tipo industria.

Incluso, por ejemplo, el tele trabajo puede ser subordinado.

Presunción de representación del empleador.

Art. 4.o Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa al
empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el
administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente
funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o
jurídica.

Es una presunción de derecho que tiene un sentido protector, porque señala en situaciones
prácticas quién es el empleador. Es quien ejerce labores de empleador, aunque no sea
representante legal de la empresa. Es una expresión del principio de primacía de la realidad.

Regla de continuidad de la empresa. En el inciso segundo del art. 4.

Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la

empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus
contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia
y continuidad con el o los nuevos empleadores.

Son los supuestos en que, por ejemplo, una empresa es comprada por otra. Debe respetar
todos los derechos, incluso los que constan en contratos colectivos. Ej. la A Bello absorvió a la
Marítima. No se puede alterar los derechos. Ej. la antigüedad del trabajador.

Características del contrato de trabajo

Se establecen de acuerdo a las características que se dan en los contratos

a. Es un contrato de derecho privado. Porque los sujetos son particulares, se rige por
normas del derecho privado, entre particulares. Pero se dice q es un derecho social,
porque tiene restricciones de orden público. Sin embargo, está más cerca del derecho
 54

privado. La autonomía de la voluntad es más restringida. Se toma del derecho civil lo

aplicable.

b. Intuito personae. Es un contrato que se celebra en razón de la persona del trabajador.

No es indiferente para el empleador a quien contrata, pero puede diferenciar sólo en
razón de la capacidad o idoneidad.

El art. 159 n°3 lo confirma: el contrato de trabajo termina con la muerte del trabajador.

Si se muere el empleador, el contrato sigue, y sus herederos deben responder por las
obligaciones laborales.

Esto trae consecuencias, como la incidencia de la buena fe en el cumplimiento del

contrato, y de los derechos fundamentales.

c. Contrato bilateral, o sinalagmático, ya que ambas partes se obligan recíprocamente.

1549.

d. Contrato oneroso. Ambas partes obtienen una utilidad de su celebración. No siempre es

conmutativo, porque puede estimarse que el trabajador gana menos de lo que
objetivamente se debiera pagar.

El trabajador tiene la remuneración y el empleador, las utilidades.

e. Principal, no accesorio.

f. Típico, o nominado. Autonomía de la voluntad restringida o limitada.

g. Contrato de tracto sucesivo. Las obligaciones nacen y se cumplen periódicamente. Ej,

arrendamiento. Su terminación está expresamente regulada por el CT.

h. Es concensual. Está expresamente regulado en el art. 9 del CT. Basta el acuerdo de

prestar el servicio y la remuneración.

Es protectora, porque si fuera solemne, habría que esperar el cumplimiento de la

solemnidad, quedando un tiempo sin solemnidad.

Hay una excepción: el contrato de trabajo de régimen de servicios transitorios.

Art. 9.o El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se
refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en
poder de cada contratante.

La escrituración da certeza del contrato, y es una formalidad ad probatoniem. Y además debe

haber los dos ejemplares. Porque el trabajador tiene una copia que le da certeza. Las cláusulas
deben ser redactadas con claridad. Así se comprenden los derechos y obligaciones.

El inciso segundo establece el plazo de escrituración. El empleador que no haga constar por
escrito el contrato dentro del plazo de quince días de incorporado el trabajador, o de cinco días
si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta
días, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias
mensuales.

En Chile existe la falsa creencia que hay un período de prueba de 15 días, en que las partes
pueden terminar el contrato sin consecuencias, pero es falso. No existe el período de prueba.
 55

Excepto: trabajadores de casa particular. Art. 147. Las dos primeras semanas de trabajo se
estimarán como período de prueba y durante ese lapso podrá resolverse el contrato a voluntad
de cualquiera de las partes siempre que se dé un aviso con tres días de anticipación, a lo
menos, y se pague el tiempo servido.

La única formalidad es el aviso con 3 días de anticipación y pagar el tiempo servido.

Sanciones si no cumple la escrituración:

a. Multa a beneficio fiscal. Art. 9 inciso II, prima sobre el 506, que regula en general las
sanciones. Esta sanción es específica.

Art. 506. Las infracciones a este Código y a sus leyes complementarias, que no tengan
Art. único, señalada una sanción especial, serán sancionadas con multa de una a veinte
unidades tributarias mensuales, según la gravedad de la infracción.

b. Se entiende que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. Esto
depende del principio de razonabilidad. Art. 9 inciso 4. Si el empleador no hiciere uso
del derecho que se le confiere en el inciso anterior, dentro del respectivo plazo que se
indica en el inciso segundo, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que
son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.

Si el contrato es de más de 2 UTM no cabe prueba de testigos, sólo documental.

En la práctica siempre se escribe.

Si el trabajador se niega a firmar, se regula por el art. 9 inciso 3. Si el trabajador se negare a

firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para que ésta
requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser
despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en
condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito.

En relación con el carácter consensual, el art. 11 del CT, se refiere a las modificaciones al
contrato.

Art. 11. Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas
por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo.

Si hay espacio al dorso, entonces se pone ahí, sino se debe hacer un documento anexo.

El inciso 2 del art. 11 establece, lo que se podría estimar como una excepción a la regla
anterior, respecto a los reajustes de las remuneraciones.

No será necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos
derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o
convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo, aún en este caso, la
remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una
vez al año, incluyendo los referidos reajustes.

Al menos una vez al año, sea por el IPC, o por algún contrato colectivo, se debe actualizar el
contrato.

En Chile, salvo el caso del ingreso mínimo mensual, no existen los reajustes por ley. No existe
derecho al reajuste. Sólo el ingreso mínimo mensual tiene este derecho. La única alternativa de
 56

los trabajadores para reajustar sus remuneraciones es un acuerdo individual, o bien, la

negociación colectiva.

Otra forma de modificación del contrato es unilateral del empleador, y se denomina IUS
VARIANDI.

Ius Variandi

Se puede definir doctrinalmente como aquella facultad exclusiva que la legislación laboral le
reconoce al empleador para poder modificar unilateralmente, ciertas materias o contenidos del
contrato individual de trabajo. Es una excepción al art. 1545 del CC, que dice que sólo se puede
modificar por causas legales o mutuo consenso. se de flexibilidad al trabajador para modificar
el contrato.

Como características, es excepcional, y además es una facultad exclusiva del empleador.

Art. 12: se puede alterar el lugar de prestación de servicios, la naturaleza de éstos, o la

distribución de la jornada. 35

1. Lugar de prestación de los servicios.

Art. 12. El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos
deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto
quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador.36

Los requisitos para cambiar el lugar, son que sea en la misma ciudad, y que no importe
menoscabo para el trabajador.

a. Misma ciudad. La dirección del trabajo, por ejemplo en el dictamen 6570 - 291, de 23
de octubre de 1995, definió qué se entiende por la misma ciudad. Distingue en zonas
urbanas o rurales. Si son zonas urbanas, debe estar en la misma ciudad. Si son zonas
rurales, debe estar en el mismo predio, campamento, o localidad. Igual debe atenderse
a le realidad. Ej. Talcahuano y Concepción, Viña del mar y Valparaíso.

b. Que no importe menoscabo. La dirección del trabajo lo ha entendido en términos

amplios, no restringido a una consideración económica, sino que también a un
menoscabo moral. El menoscabo económico tendría lugar si el nuevo lugar de
prestación de servicios importa un mayor gasto. El menoscabo moral se entiende de
manera amplia, y se ha señalado que se produce cuando el nuevo lugar implique
condiciones ambientales adversas, o bien una mayor subordinación dentro de la
empresa. También se entendería dentro del menoscabo moral, la pérdida de tiempo
familiar. La jurisprudencia judicial también está de acuerdo con esto. Otros ejemplos: si
a un vendedor en parís lo trasladan de un lugar a otro.

A pesar de ser su facultad, es mejor buscar acuerdo para evitar un reclamo posterior.

2. La naturaleza de los servicios. También está en el art. 12 inciso primero. Tiene dos
exigencias:

a. Naturaleza de los servicios sean similares. Según la dirección del trabajo, las
labores similares son aquellas que requieren de un idéntico esfuerzo intelectual o

35
Ver dictámenes en el dossier.
36
Concordar con el art. 253 inciso 1 y 2. Al dirigente sindical no se le puede aplicar esta norma, sólo el ius
variandi del art. 24 y 29.
 57

físico, que se realizan en condiciones higiénicas y ambientales parecidas, y que se

efectúan en un nivel jerárquico semejante que aquel en que se prestaban los
servicios primariamente. Son los tres elementos que exige la dirección del trabajo.

También permite una mayor flexibilidad en la empresa.

Esta facultad podría dejar sentido, en consideración a la norma del art. 10 n°3, que
quiere decir que se puede convenir que el trabajador realice dos o más funciones
alternativas o simultáneas.

b. Sin menoscabo para el trabajador.

3. Art. 12 inciso segundo. Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa
o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el
empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta
minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el
aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos.

Se puede modificar la distribución, no la duración que sólo puede modificarse de mutuo

acuerdo, y con un máximo legal.

Puede alterar la distribución de la jornada hasta en 60 minutos, anticipando o

postergando la hora de ingreso.

Para usar esta facultad, debe avisarse con 30 días.

En todo caso, el trabajador pude reclamar: Art. 12 inciso tercero. El trabajador afectado podrá
reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho a que se refiere
el inciso primero o de la notificación del aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector
del trabajo respectivo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones
señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez
competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de
juicio, oyendo a las partes.

Todo esto debe evaluarse desde la perspectiva horizontal de os derechos fundamentales, que
estos cambios no signifiquen un hostigamiento. Aunque no haya menoscabo, y se den los
requisitos, debe protegerse los derechos fundamentales.

Art. 24. 37 El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio
hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a navidad, distribuidos dentro de los
últimos quince días previos a esta festividad. En este caso las horas que excedan el máximo
señalado en el inciso primero del artículo 22, o la jornada convenida, si fuere menor se pagarán
como extraordinarias.

37
Concordancia del art. 12, y el Dictamen 5000 – 107 de 7 de noviembre de 2007.
 58

Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso anterior no procederá pactar

horas extraordinarias.

Con todo, los trabajadores a que se refiere el inciso primero, en ningún caso, trabajarán más
allá de las 23 horas, durante los nueve días en los que se extienda la jornada ordinaria.
Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harán más allá de las 20 horas del día
inmediatamente anterior a dicha festividad, como además el día inmediatamente anterior al 1
de enero de cada año.

Ha sufrido muchas modificaciones. Antes se permitía cualquier festividad, como el día del niño,
el día de la amistad, etc. Luego, las legales, como el 21 de mayo, las fiestas patrias. En cambio
ahora se limita sólo a la navidad. Nace por los conflictos que ha habido por los horarios del
comercio, que generan problemas en los trabajadores del comercio en su vida laboral.
Específicamente en navidad, que antes se cerraba a las 11 o 12 de la noche.

Se buscó consenso para convenir un horario máximo de cierre, en navidad y este paso fue
significativo para el tema. Sin embargo hubo empresarios que no lo respetaron, por lo que se
modificó legalmente, para armonizar el derecho al descanso. Hubo parlamentarios que
aprovecharon esta oportunidad para consagrar el derecho del debido descanso. Hasta antes de
la década del 80, el comercio cerraba el domingo.

El año 2006 se logró un consenso entre los trabajadores y empresarios, pero no fue respetado
por los empresarios más grandes.

Al final, si no se respetan los acuerdo debe intervenir el legislador, y modifican el art. 24 del
CT, pero de manera inorgánica, con contradicciones. Ej., los días de elecciones debe cerrar el
mall, pero todo lo que está afuera puede estar abierto, como otras tiendas, restaurantes.

Por trabajador o dependiente del comercio se entiende, según el dictamen, aquellos

trabajadores que se desempeñan en establecimientos comerciales y cuyas labores se relacionan
con el expendio o venta directa al público de las mercaderías que en ellas se ofrecen. En todo
caso se entiende incorporados, no sólo aquellos trabajadores que realizan ventas directamente,
sino que también aquellos que participan en dicho proceso, realizando funciones inherentes o
relacionadas con el mismo. Por ejemplo, los cajeros y empaquetadores.

Además, señala que no se consideran incluidos los trabajadores que realizan funciones
administrativas, de bodega o reposición, aseo, seguridad u otras, como tampoco los
trabajadores que prestan servicios en clubes, restaurantes o establecimientos de
entretenimiento.

22. 07.08

La norma actual permite que sólo sea antes de navidad, no más de 9 días, distribuidos durante
los 15 días anteriores a la festividad. Las horas que excedan a la jornada legal o convenida, se
paga como jornada extraordinaria.

El inciso segundo, para limitar algún abuso, prohíbe que se convengan jornadas
extraordinarias.

El inciso tercero establece más restricciones para conciliar el descanso y la vida familiar con la
jornada de trabajo. Durante los 9 días en que se trabaje extraordinariamente, sólo puede
realizarse hasta las 11 de la noche, y según la dirección del trabajo, incluye cualquier trabajo,
no sólo cerrar la atención al público.
 59

Y el día 24 y 31 de diciembre, tienen una restricción especial: no se puede trabajar más allá de
las 20 horas.

Por último, las multas que contempla este artículo, son mucho más altas que otras, para evitar
que se vulnere la norma. El problema es que aún estas multas son bajas para las grandes
tiendas.

Las personas que no atienden al público, como administrativos se rigen por las normas
generales, no se les puede aplicar este ius variandi.

Aumento de la jornada por situaciones extraordinarias: Art. 29. Podrá excederse la jornada
ordinaria, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del
establecimiento o faena, cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban
impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o
instalaciones.

Las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias.

Es una manifestación del deber de buena fe con que debe cumplir sus obligaciones laborales.
Los trabajadores están obligados a prestar servicios, no es una “invitación”.

Las situaciones son: fuerza mayor o caso fortuito, cuando se deba impedir accidentes, o bien,
cuando se deba efectuar arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o
instalaciones. Depende de la situación que ocurra, y del trabajo en particular que desarrolle
cada trabajador. No se llama a todos, además, deben pagarse como horas extraordinarios.

Reglas de nacionalidad y capacidad.

1. Nacionalidad: art. 19 y 20.38 Establecen una discriminación positiva, a favor de los

trabajadores chilenos. Buscan darle preferencia al trabajador chileno. El concepto de
nacionalidad es más amplio que el de la CPR.

Art. 19. El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un
mismo empleador será de nacionalidad chilena.

Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de veinticinco

trabajadores.

El 90% de las empresas ocupan menos de 8 trabajadores. Son PYMES. Esta norma está
pensada en la empresa fordysta.

Es una norma de discriminación positiva.

Reglas de cómputo: Art. 20. Para computar la proporción a que se refiere el artículo
anterior, se seguirán las reglas que a continuación se expresan:

1.- se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe

dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente;

38
Concordar con el art. 19 n°16 inciso 3.
 60

Como la norma no distingue, cuenta el territorio insular y antártico.

2.- se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por
personal nacional;

Ej. Máquina china que no puede ser usada por algún chileno.

3.- se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que
sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y

Se protege a la familia chilena. Pero no incluye a los convivientes, sólo a los casados.

4.- se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco
años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.

La nacionalidad es más amplia en el ámbito laboral.

2. Capacidad : normas de protección a los menores de trabajo. El año pasado se

39

modificó.

Antes, había distinción de las reglas de capacidad, por año. Pero se extendió la obligación
escolar hasta 4° medio, y las normas estaban establecidas en base a la obligación de
estudiar hasta 8° básico. Por eso, no conciliaba trabajo y estudio.

Este es empleo de menores, con protección social, en virtud de un contrato de trabajo. No

el empleo informal. Se prohíben las PEORES formas de trabajo infantil, y no el trabajo
infantil. En el caso de Chile, no son tan graves como en países asiáticos. 40

Antes, había más niveles.

Hoy hay tres niveles: mayores de 18 años, mayores de 15 y menores de 18 años, y

menores de 15 años.

Art. 13. Para los efectos de las leyes laborales, se considerarán mayores de edad y pueden
contratar libremente la prestación de sus servicios los mayores de dieciocho años.

Mayor de 15 años y menor de 18 años, se les aplica esta norma. Establece requisitos que
deben cumplir para firmar válidamente un contrato de trabajo.

La primera exigencia es el tipo de actividad: trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y

desarrollo. Esto está complementado con un reglamento contenido en el DS n° 50 del
ministerio de trabajo, de 11 de septiembre de 2007.

Inciso 2. Los menores de dieciocho años y mayores de quince podrán celebrar contratos de
trabajo sólo para realizar trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo…

En segundo lugar, requiere la autorización de su representante lega, y el mismo art. Señala

quienes pueden actuar como representante legal.

…siempre que cuenten con autorización expresa del padre o madre; a falta de ellos, del
abuelo o abuela paterno o materno; o a falta de éstos, de los guardadores, personas o

39
También concordar con el art.19 n°16 inciso 3 CPR.
40
Complementar con el dictamen 0077 – 006 de 8 de enero de 2008. Fija el sentido y alcance de los art. 13.
15, 16 y 18. Es un dictamen interpretativo.
 61

instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del
inspector del trabajo respectivo.

Tercera: debe acreditar que cumplió la educación media, o que se encuentra cursándola.

Inciso 2. Además, previamente, deberán acreditar haber culminado su Educación Media o

encontrarse actualmente cursando ésta o la Educación Básica. En estos casos, las labores
no deberán dificultar su asistencia regular a clases y su participación en programas
educativos o de formación.

Se quiere evitar la deserción, conciliando el trabajo y la educación.

Cuarta: Horas de trabajo. Los menores de dieciocho años que se encuentren actualmente
cursando su Enseñanza Básica o Media no podrán desarrollar labores por más de treinta
horas semanales durante el período escolar. En ningún caso los menores de dieciocho años
podrán trabajar más de ocho horas diarias. A petición de parte, la Dirección Provincial de
Educación o la respectiva Municipalidad, deberá certificar las condiciones geográficas y de
transporte en que un menor trabajador debe acceder a su educación básica o media.

Una vez que ya está trabajando, rigen las siguientes normas:

Inciso quinto. Otorgada la autorización, se aplicarán al menor las normas del artículo 246 41
del Código Civil y será considerado plenamente capaz para ejercitar las acciones
correspondientes.

Una norma histórica, es la del inciso sexto, porque hacía excepción a la incapacidad relativa
de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal.

Inciso sexto. La autorización exigida en el inciso segundo no se aplicará a la mujer casada,

quien se regirá al respecto por lo previsto en el artículo 150 del Código Civil.

Inciso octavo (final) Las empresas que contraten los servicios de menores de dieciocho
años, deberán registrar dichos contratos en la respectiva Inspección Comunal del Trabajo.

24. 05. 06

Hay situaciones de hecho, como los propineros en los supermercados, que se dan en Chile.
Es empleo informal. En la práctica, son trabajos subordinados, a veces realizan labores
distintas a empaquetar. Esto no está regulado. Hay algunos supermercados que sólo tienen
“propineros universitarios”, y así no hay problemas con la norma que obliga a que se
termine la educación media.

Dichos propineros no ganan sueldo base, sólo propinas. Pero en la práctica hay
subordinación, les obligan a comprar uniformes, y a veces a realizar otras actividades. Por
ejemplo, en el Jumbo cobran a los propineros por estar ahí. La falta de regulación se
traduce en una desprotección de los jóvenes que trabajan como propineros.

Para los menores de 15 años, se debe tener presente el art. 16. Los menores de 15 años, por
regla general no pueden trabajar, salvo las situaciones dispuestas en dicho artículo. Además, se
limita por las normas generales a los menores.

Art. 16. En casos debidamente calificados, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 13, y con la autorización de su representante legal o del respectivo Tribunal de Familia,

41
Está mal, es el art. 251, que fue modificado.
 62

podrá permitirse a los menores de quince años que celebren contrato de trabajo con personas
o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares.

Por ejemplo, los niños que trabajan en teleseries, pero debe ser algo permanente, para que
haya contrato de trabajo.

Con el surgimiento del derecho laboral, los niños salen del campo laboral. Además, si los niños
trabajan, luego no habrá buena mano de obra. Ej. Por el trabajo disminuye la altura de los
niños (en Inglaterra, en fábricas). Si los niños tienen un desarrollo normal, y se protege
también a las mujeres que tendrán hijos, la futura mano de obra será mejor. Se intenta
“resolver” el problema de la reproducción de la fuerza de trabajo.

Es la noción tradicional del “salario familiar”, con el que sólo los hombres deben trabajar, y su
salario debe poder mantener a la mujer y los hijos. Esto va a cambiar cuando la mujer ingresa
al mercado laboral. La concepción tradicional limita a la mujer en el ámbito laboral, y a la vez
limita al hombre en su ámbito familiar. Se señalaba que el hombre debe “producir” y la mujer
“reproducir”.

Normas de protección:

Art. 13 Los menores de 18 años y mayores de 15 no pueden trabajar más de 8 horas diarias.

Esto es común a los menores de 15 en los casos en que trabaje.

Art. 14. Los menores de dieciocho años de edad no serán admitidos en trabajos ni en faenas
que requieran fuerzas excesivas, ni en actividades que puedan resultar peligrosas para su
salud, seguridad o moralidad.42

Por ejemplo, en la construcción. Además, hay límites generales para todas las personas, la
conocida “ley del saco”. Sólo pueden levantar máximo 50 kilos, y se aplica también a los
menores.

Inciso II. Los menores de veintiún años no podrán ser contratados para trabajos mineros
subterráneos sin someterse previamente a un examen de aptitud.

No podrían trabajar en las minas porque son riesgosas y además implican un desgaste físico.
Además, hay una sanción para el empleador que no cumple.

Inciso III. El empleador que contratare a un menor de veintiún años sin haber cumplido el
requisito establecido en el inciso precedente incurrirá en una multa de tres a ocho unidades
tributarias mensuales, la que se duplicará en caso de reincidencia.

Prohibición de trabajo de menores:

Art. 15. Queda prohibido el trabajo de menores de dieciocho años en cabarets y otros
establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos, como también en los que
expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento.

Son prohibiciones que se relacionan con la moral. Respecto a las bebidas alcohólicas, son las
que se consumen ahí, no si se venden. Ej. botillería.

Excepción relativa: requiere un doble autorización.

42
Concordar con los art. 211 f) a j)
 63

Podrán, sin embargo, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13, actuar
en aquellos espectáculos los menores de edad que tengan expresa autorización de su
representante legal y del respectivo Tribunal de Familia.

Otra prohibición, de trabajos nocturnos. Define lo que es trabajo nocturno.

Art. 18. Queda prohibido a los menores de dieciocho años todo trabajo nocturno en
establecimientos industriales y comerciales, que se ejecuten entre las veintidós y las siete
horas, con excepción de aquellos en que únicamente trabajen miembros de la familia, bajo la
autoridad de uno de ellos.

Ej. Las panaderías comienzan a funcionar en la madrugada, y puede ser el negocio de la

familia.

Inciso II. Exceptúase de esta prohibición a los varones mayores de dieciséis años, en las
industrias y comercios que determine el reglamento, tratándose de trabajos que, en razón de
su naturaleza, deban necesariamente continuarse de día y de noche.

Establece una excepción sólo respecto de varones. Es discriminatoria con las mujeres. Está la
visión que protege a la mujer, razón de la maternidad, y también por el solo hecho de ser
mujer, en su moralidad.

Efectos jurídicos que se derivan del incumplimiento de las exigencias o prohibiciones que
establece el CT en este capítulo.

Art. 17.43 Si se contratare a un menor sin sujeción a lo dispuesto en los artículos precedentes,
el empleador estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare;
pero el inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la
relación y aplicar al empleador las sanciones que correspondan.

Cualquier persona podrá denunciar ante los organismos competentes las infracciones relativas
al trabajo infantil de que tuviere conocimiento.

El empleador sigue obligado por el contrato de trabajo, sin perjuicio que deba pagar multas. El
inspector va a determinar el cese de la relación contractual, incluso de oficio. Con esto se
manifiesta que la DT puede calificar jurídicamente los contratos.

Además, se establece una acción popular para denunciar estas irregularidades.

Protección de la mujer, por el solo hecho de ser tal.

Cuando nace el DT, la tutela se enfoca en las mujeres y nos niños. La primera normativa
internacional se centra en esto, en dos direcciones: por la protección de la maternidad y por el
sólo hecho de ser tal.

Las normas que comentaremos estuvieron vigentes hasta los 90, y el problema es que fueron
generando un efecto perverso: las normas pasan a tener un efecto protector, y a uno
discriminatorio. En esta lógica, se prohibía el trabajo nocturno (industrial y comercial), el
trabajo pesado y peligroso, y además se prohibía el trabajo subterráneo. Estaba en el art. 15
antiguo.

43
Leer dictamen 4609 – 268, de 02 de septiembre de 1999, que fija el sentido y
alcance del art.17.
 64

Ahora se busca que las mujeres tengan un rol más equitativo, y por eso hoy subsisten solo las
normas de la protección de la maternidad, y en derecho comparado también a quienes tienen
responsabilidades familiares.

Contenido del contrato de trabajo: art. 10

Son las cláusulas esenciales, de contenido general.

Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

1.- lugar y fecha del contrato; La fecha es del contrato, no del tiempo en que se comenzó a
trabajar. Concordar con el art. 9 que regula el plazo para escriturar el contrato. También con el
art. 423. La fecha del contrato, puede ser distinta a la fecha en que se comenzaron a prestar
los servicios. Se debe contar desde que comenzó a prestar servicios.

2.- individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e

ingreso del trabajador;

Se individualiza distinto al trabajador y empleador.

a. Empleador: si es persona natural, por el nombre, rut, nacionalidad, profesión u oficio y

domicilio. Si es persona jurídica: razón social, rut, individualización de representante
legal y domicilio de ambos.

b. Trabajador: siempre será persona natural, por lo que se indica, nombre, nacionalidad,
estado civil, profesión u oficio, fecha de nacimiento y domicilio.

29. 07. 08

A propósito del domicilio, debemos tener en cuenta el art. 10 inciso 3. Cuando para la
contratación de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deberá dejarse testimonio del
lugar de su procedencia. Ej, en las minas los trasladan de trabajo. Además, esto debe
concordarse con el art. 53.

Art. 53. El empleador estará obligado a pagar al trabajador los gastos razonables de ida y
vuelta si para prestar servicios lo hizo cambiar de residencia, lo que no constituirá
remuneración. Se comprende en los gastos de traslado del trabajador, los de su familia que
viva con él. No existirá la obligación del presente artículo cuando la terminación del contrato se
produjere por culpa o por la sola voluntad del trabajador.

Se deben pagar los gastos de mudanza, y de transporte de la familia y del trabajador. Tanto
para que vaya a trabajar a un lugar, como para devolverlo a su lugar de origen, salvo si el
trabajador renuncia, o el contrato termina por culpa de él. 44

3.- determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de
prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o
complementarias;

44
Concordar con el art, 160 y 159 n°1.
 65

La importancia de esta cláusula es que se sepa para qué fue contratado el trabajador. Una cosa
distinta es indicar la función o el cargo, y otra cosa es la descripción de las tareas específicas,
las cuales están en el reglamento interno, o en las directrices del empleador. En el contrato
sólo debe señalarse la prestación de servicios.

Es importante la claridad en la redacción.

La frase del inciso segundo es una expresión de la flexibilidad funcional que se denomina
polifuncionalidad. En la empresa moderna, el empleador necesita personas que desarrollen más
de una tarea. Es una diferencia de la empresa fordista. La legislación se adaptó a las nuevas
realidades, en este punto.

Alternativas, se desarrollan en diferentes tiempos, y las complementarias pueden realizarse

simultáneamente. Ej. Secretaria – recepcionista. No hay un límite respecto a cuántas, pero
deben ser CLARAS y PRECISAS, además de razonables.

Si no se es claro, se puede dar un incumplimiento, sin que el trabajador lo sepa.

Además, se puede anticipar una tarea para más adelante, sin necesidad de recurrir después al
ius variandi.

También debe señalarse el lugar en que se deben prestar los servicios. Hay trabajadores que
no tienen un lugar fijo, y se van desplazando, esto se regula en el inciso final del art. 10. Si por
la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por
lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta norma
se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes.

4.- monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;45

Esta cláusula es muy importante para el trabajador. Se debe concordar con el art. 41, que
define remuneración Art. 41. Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y
las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador
por causa del contrato de trabajo.

Y también con el art. 44, que en su inciso primero se refiere a las formas de remuneración y el
tercero, se refiere al ingreso mínimo mensual. Art. 44. La remuneración podrá fijarse por
unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra.

En ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes.

El monto mensual de la remuneración no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Si se

convinieren jornadas parciales de trabajo, la remuneración no podrá ser inferior a la mínima
vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo.

Ahora se quiere intentar que el sueldo base de los trabajadores que trabajan a comisión no sea
inferior al mínimo, porque antes se fijaban sueldos ridículos para burlar las normas de las horas
extraordinarias, entre otras.

Debe haber periodicidad en el pago, se debe indicar la fecha de pago, sin perjuicio que haya
cierta flexibilidad en el tema.

También concordar con el art. 95,105 inciso 1 y 151 inciso 1.

45
Ver ley 20281, de 21 de julio de 2008, que modifica el CT, y el dictamen correlativo
de la dirección del trabajo n°3152 de 25 de julio de 2008.
 66

En algunos trabajos, como los agrícolas, se debe entregar habitación y alimentación a los
trabajadores.

5.- duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el

sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno;

Le contrato debe estableces la duración, ej. 45 horas semanales, y la distribución, que son las
horas diarias en que debe trabajar, ej. 6 horas diarias, de 8 a 14 horas. En las que son por
turno, sólo debe decir la duración. El trabajador necesita saber en qué horarios debe trabajar, y
el empleador así puede controlar.

6.- plazo del contrato, y

No todos los contratos deben tener plazo, es una excepción. Si no tiene, se entiende que es
contrato indefinido. El CT apunta a que el contrato indique la duración, que puede ser un plazo,
una condición, o bien, de duración indefinida.

Estas son las cláusulas obligatorias. Nada impide que haya otras, que se pueden acordar por las
partes, siempre que no impliquen renuncia o vulneración de derechos fundamentales.

La DTA clasifica las cláusulas en obligatorias, permisivas y prohibitivas, y las prohibitivas son
aquellas que implican una vulneración de los derechos fundamentales.

La Jornada de Trabajo

Se regula a partir del art. 21 del CT, que comienza con una definición de jornada, en su inciso
primero. Se clasifica doctrinalmente la jornada en activa y pasiva. La activa se define en el
inciso primero. Art. 21. Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe
prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Es la jornada propiamente tal,
es el tiempo en que se está trabajando.

El inciso segundo establece la jornada pasiva, que es una norma tuteladora. Inciso segundo. Se
considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a
disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables. Ej. si no
llegan los materiales de la construcción, la maquinaria se echó a perder, se cortó la luz.

Si no existiera esa norma, entonces no se consideraría como jornada de trabajo, y no se

pagaría.

Es importante esta norma, porque si no, podrían dejar de pagarse. El riesgo de la actividad
empresarial es de riesgo del empleador. Aunque en ese tiempo, se le pueden encargar otras
labores, relacionadas con su función, y el trabajador no se puede negar. Sólo se puede negar si
no son funciones relacionadas con su trabajo. Es una manifestación del principio de buena fe, y
su manifestación en este tema: el principio de colaboración-

Elementos de la jornada pasiva, que se infieren de la norma:

1. Que el trabajador esté a disposición del empleador.

2. Que la inactividad no sea por causa imputable al trabajador.

3. Que la inactividad se produzca durante el tiempo que comprende la jornada de trabajo.

 67

Son los tres elementos que estableció la DT, en el dictamen 5382 /384, de 25 de noviembre del
año 1998.

31. 07. 08

Un tema complejo es el tiempo en que los trabajadores deben cambiarse de ropa, o el aseo
previo. La dirección del trabajo señala que ese tiempo ya es jornada de trabajo. 46Fija criterios
para considerar esa tarea como jornada pasiva.

Los criterios son:

1. Que sea necesario para la realización de las funciones por razones de higiene o
seguridad, independientemente si está o no en el reglamento interno. Ese tiempo es
trabajado o remunerado. Ej. carnicería en el Jumbo, mineros, hospitales.

2. Casos en que el cambio de vestuario sea impuesto por el empleador, por razones de
imagen corporativa o de atención de público, servicio a cliente u otras, consignadas en
el reglamento interno.

Los uniformes generalmente son entregados a los trabajadores, que usan desde su
casa. En el reglamento interno se consagran estas obligaciones.

Hay casos, como en la universidad en que les entregan uniformes, que negociaron
colectivamente, para que los trabajadores abarataran costos de ropa.

Otras situaciones se relacionan con el aseo, como por ejemplo, al salir de la mina. La dirección
del trabajo estima que el tiempo de aseo posterior, si es necesario, es considerado jornada de
trabajo.

Clasificaciones de la jornada de trabajo

1. Fuentes: jornada de trabajo legal y convencional. La legal está en la el CT y legislación

especial. La convencional está en contratos individuales y colectivos, pero nunc puede
ser mayor que la legal.

2. De acuerdo al tiempo que comprende la jornada: Jornada ordinaria y extraordinaria. La

ordinaria es la que se trabaja de acuerdo a lo establecido en la ley o en el contrato. La
extraordinaria es la que se trabaja por sobre o en exceso de la jornada ordinaria legal o
convencional. Abarca un tiempo superior a la jornada ordinaria, en su fuente legal o
convencional.

1) Jornada ordinaria legal. Art. 22 inciso primero CT.

Art. 22. La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas
semanales

El año 2005 se modificó, porque antes era de 48 horas. Sin embargo, comparativamente con
otros países es mucho menor. La jornada de trabajo se ordena en base a la semana, porque es
aplicable a todos los empleos, y por eso se estableció así. Es más fácil normar la jornada.

46
Dictamen 2936 – 225 de 14 de julio del año 2000
 68

El problema es que en la actualidad la empresa requiere de metas de producción, no el tiempo.

Por eso, no siempre sirve el modelo de la jornada laboral semanal. Se requiere de mayor
flexibilidad laboral.

Se han enviado dos proyectos para flexibilizar la jornada.

El segundo, del gobierno de Lagos, estimó que se interviniera entre el sindicato y el empleador,
y no el trabajador individual. Por esto, fue rechazado. En esta materia, sigue poco actualizada
nuestra normativa.

Esta es la duración de la jornada, que es de 45 horas semanales como máximo. Y la

distribución, se regula en el Art. 28. El máximo semanal establecido en el inciso primero del
artículo 22 no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días.

En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo
dispuesto en el inciso final del artículo 38.

Dentro de la semana, se debe distribuir en máximo 6 días, y mínimo 5, porque debe haber un
día de descanso, y para cumplir con las 10 horas, debe distribuirse en al menos 5 días.

Porque esto se aplica a la jornada legal. Por ejemplo, una convencional de 40 horas semanales,
se puede distribuir en 4 días.

Excepciones: hay trabajadores exceptuados del límite máximo de duración, es decir que
pueden trabajar más de 45 horas semanales.

Art. 22..

Inciso segundo. Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que
presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con
facultades de administración (…) lo importante es que tengan facultades de administración, por
el principio de la primacía de la realidad.

(…) y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata;(…) por ejemplo, en la
universidad, los profesores. Es una manifestación de la subordinación. Al evolucionar el trabajo,
hay grados más tenues de la subordinación. Se aplica igual el derecho del trabajo, pero la
subordinación es muy distinta a la clásica

(…) los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en
un lugar libremente elegido por ellos;(…) el trabajo a domicilio, estaba antes regulado, pero se
eliminó en el gobierno militar. Entonces, se rigen por las reglas comunes, pero no es una tutela
adecuada para ellos. La normativa anterior era demasiado antigua, y reglamentaria. El
problema es que no se le aplican ciertos beneficios, como los accidentes de trabajo, porque son
en la empresa. Además, no tienen límite de jornada de trabajo.

(…) los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás

similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento. En este tipo de
actividades, están fuera de la empresa, y no están sujetos a una subordinación. Además, se
combina trabajo y descanso, por ejemplo, al movilizarse.

Inciso tercero. También quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los

trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras.47

47
Ver el régimen especial de estos trabajadores en el art. 23 y 23 bis. Se establecieron reglas especiales de
descanso.
 69

Inciso cuarto. Asimismo, quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores

contratados para Art. único, que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio
de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de
telecomunicaciones. Se le denomina teletrabajo, que son una variante de los trabajadores a
domicilio. Ej, trabajadoras de Lan. La conexión con el empleador es a través de una red de
informática. Su estatuto es similar a los trabajadores a domicilio. Pero es más protectora,
porque se presume que es trabajador, sea autónomo o subordinado, por lo tanto, tiene el
empleador que acreditar, en un conflicto que no es trabajador.

Inciso quinto. La jornada de trabajo de los deportistas profesionales y de los trabajadores que
desempeñan actividades conexas se organizará por el cuerpo técnico y la entidad deportiva
profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a límites
compatibles con la salud de los deportistas, y no les será aplicable lo establecido en el inciso
primero de este artículo.

Jornada ampliada:

Es un régimen especial de jornada de trabaja que se aplica al personal de hoteles, restaurantes

o clubes, exceptuado el personal administrativo, de lavandería, lencería y cocina, y que se
traduce en una excepción al art. 22 inciso 1 del CT.

Art. 27. Lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 no es aplicable al personal que trabaje
en hoteles, restaurantes o clubes -exceptuado el personal administrativo, el de lavandería,
lencería y cocina-, cuando, en todos estos casos, el movimiento diario sea notoriamente
escaso, y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.

Opera cuando en esas empresas el movimiento sea escaso, y deban mantenerse a disposición
del público. Si se dan esos supuestos en cuanto a lugar o tipo de actividad, pueden trabajar
hasta 12 horas diarias, con una hora de descanso imputable a la jornada, que no podrá ser
distribuida en más de 5 días, por lo que es una jornada de 60 horas. Se excluye a los que sí
trabajan todo el tiempo, como la gente de lavandería.

Normalmente estos establecimientos tienen un sistema de turno, o bien, el descanso entre la

jornada tiene 3 horas, con lo que se vulnera el sentido de la norma.

Si hay dudas, acerca de si una empresa cumple con los requisitos, le corresponde al director
del trabajo resuelve. Su resolución es recurrible ante el tribunal.

Jornadas especiales 48

05. 08. 08

Jornada extraordinaria (art. 30 – 33)

El año 2001 se efectuaron modificaciones a esta materia, porque antes se abusaba de este
instituto. Además, en los contratos era usual que se convinieran de manera amplia. La reforma
del 2001 también estableció una modificación de la jornada de trabajo en general, con una
política de empleo, porque en ese año había una crisis económica que había provocado alto
desempleo.

48
Leer: art. 23, 25, 26, 88.
 70

Para conseguir esa finalidad de empleo, se realizan tres modificaciones se fija la jornada
semanal en 45 horas, se limita la jornada extraordinaria, y se regula el trabajo a tiempo
parcial. Estas modificaciones se manifiestan en:

1. Jornada ordinaria semanal de 45 horas: los empleadores debieron reestructurar el

sistema de producción para que trabajen 3 horas menos, y no vieran mermada la
remuneración.

2. Límites a la jornada extraordinaria: se establece que el empleador no puede decirles a

su arbitrio a los trabajadores que se queden, aunque se paguen horas extraordinarias.
Deben darse los supuestos de la jornada extraordinaria.

3. Trabajo a tiempo parcial: Como solución, los empleadores deben contratar a

trabajadores a tiempo parcial. Las mujeres y los jóvenes, por lo general no pueden
trabajar una jornada completa. Así se fomenta el empleo en estos grupos que
generalmente tienen tasas de cesantía mayores. Sin embargo, el trabajo a tiempo
parcial, en Chile es mínimo. Representa alrededor del 2%. En otros países, es alrededor
del 30%.49

Nuestro sistema se construye sobre la base de la jornada ordinaria de trabajo, como en la

empresa fordista. Se piensa en trabajadores subordinados a tiempo completo, y con
contrato indefinido. Pero ahora, la empresa es distinta, y pueden existir trabajadores a
tiempo parcial, con contrato indefinido, trabajadores autónomos, trabajadores a honorarios,
la subcontratación.

Pero son instituciones para darle movilidad a la empresa y no es para que se generen
abusos. Ej. tener sólo “falsos trabajadores autónomos”, para evitar indemnizaciones y
negociación colectiva.

La empresa ya no es lineal. Los distintos tipos de trabajo, tienen ventajas como la

flexibilidad, pero pueden darse injusticias, como desigualdades remuneratorias entre
hombres y mujeres.

Con las limitaciones de la jornada extraordinaria, se impulsa a la empresa, a buscar otros

modos de lograr la producción requerida.

Aunque la reforma laboral fue innovadora, y buscaba fomentar una política de empleo, sólo
se realizó eso, y no se han establecido mecanismos que fomenten dichas políticas.

Concepto de jornada extraordinaria. Art. 30. Se entiende por jornada extraordinaria la que
excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor.

Requisitos generales de la jornada extraordinaria:

1. Art. 31. En las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador,
podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día, las que se
pagarán con el recargo señalado en el artículo siguiente.

49
Leer en el dossier: trabajo a tiempo parcial, Flexibilización sobre la jornada de
trabajo.
 71

Es un requisito general de procedencia, debe ser un trabajo que no perjudique la salud

del trabajador. Por lo mismo los jóvenes menores de edad no pueden pactar horas
extraordinarias, tampoco las trabajadoras embarazadas.

Si hay duda acerca de cuándo el trabajo perjudica la salud, se aplica el inciso segundo:

La respectiva Inspección del Trabajo, actuando de oficio o a petición de parte, prohibirá

el trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan la exigencia
señalada en el inciso primero de este artículo y de su resolución podrá reclamarse al
Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los treinta días siguientes a
la notificación.

Acá se ve una labor calificadora de los inspectores del trabajo.

2. Circunstancias bajo las que procede:

Art. 32. Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones
temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia
transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes.50

La dirección del trabajo estima que situaciones o necesidades temporales son todas aquellas
circunstancias que, no siendo permanentes en la actividad productiva, y derivando de sucesos o
acontecimiento ocasionales, o de factores que no es posible evitar, implican una mayor
demanda de trabajo, por un tiempo determinado.

Por lo tanto, hay dos situaciones de mayor trabajo que pueden presentarse en una empresa:
las previstas o las imprevistas. Sólo procede la jornada extraordinaria para situaciones
imprevistas.

Duración de la jornada extraordinaria: no más de 2 horas por día. Por esto, el trabajador no
puede estar más de 12 horas diarias en el trabajo, con la jornada extraordinaria incluida. Se
regula en el art. 31 inciso primero.

Pago de la jornada extraordinaria (art. 32 inciso III)

Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo
convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las
remuneraciones ordinarias del respectivo período.

Concordancia con el art. 42 c), que define el sobresueldo.

b) sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo;

50
Dictamen 332 – 23 de 30 de enero de 2002. Determina qué se entiende por
situación temporal.
 72

Originalmente, se relacionaba recargo con sueldo, pro lo que se había empresas que no
establecían sueldo como remuneración, sino que sólo comisión, o sueldos ridículos. Por esto, se
agrega otra frase a esta norma:

En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que
determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo.

Si no hay remuneración, o es menor al ingreso mínimo mensual, igual se calcula en base a

éste. Así se logra que el ingreso sea mayor al de la hora ordinaria.

Porque el sueldo es la remuneración clásica del trabajador fordista. Y a muchos trabajadores no

se las pagaba con recargo. 51

Pacto

Las horas extraordinarias requieren de un pacto. 32. Las horas extraordinarias sólo podrán
pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos
deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo
renovarse por acuerdo de las partes.

Debe ser por escrito, y por 3 meses, aunque pude renovarse, pero sólo si se mantiene la
situación temporal. Sino, se infringe la norma.

En el inciso segundo, se contempla una sanción al empleador.

No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en

exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador.

El empleador deberá pagarle al trabajador, y además sufrirá una multa por no cumplir el pacto
escrito.

Registro de asistencia

Art. 33. Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean
ordinarias o extraordinarias, el empleador llevará un registro que consistirá en un libro de
asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro.

En la práctica el libro no funciona, porque se altera muy fácilmente. El reloj control es más
confiable porque se pasa la tarjeta, y no se altera la hora. Sin embargo, se podría pasar la
tarjeta a otra persona.

Pero la asistencia no sirve para todos los trabajadores, como los que trabajan en terreno.

Hay otros mecanismos, que se pueden autorizar por la inspección del trabajo, por ejemplo en la
universidad tienen un sistema de huella digital.

Compensación de un permiso

Art. 32 inciso final. No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un

permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y
autorizada por el empleador.

Debe constar por escrito, sino se estiman como horas extraordinarias-

51
Remuneraciones ante la jurisprudencia de puntolex. Año 2008
 73

Descansos.

Conforme a la legislación de trabajo, hay 4 formas de descanso:

1. Durante la jornada.

Se regula en el artículo 34, y debe concordarse con el art. 40.

El tiempo lo asume el trabajador a su costo. El derecho es que se interrumpa al menos

media hora, no se entiende parte de la jornada, no se debe pagar.

Art. 34. La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos,
el tiempo de media hora para la colación.

Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la

jornada diaria.

Es la colación, un alimento ligero, no es un tiempo de almuerzo, porque eso requiere más

tiempo. El requisito es que se descanse para poder volver a trabajar, y se coma algo.

Este es el mínimo legal, pero se podría modificar, por ejemplo, ampliando el tiempo, hacer
ese tiempo imputable a la jornada, y que se asuma el costo de la alimentación, dando
almuerzo, o dando una asignación de alimentación.

Cuando se bajó la jornada de 48 a 45 horas, se disfrazaba tiempo de trabajo en colación

52
para poder seguir con las 48 horas y no reformular su producción. Esto fue sancionado.

El 40 bis A, en su inciso tercero consagra una norma especial para los trabajadores a
tiempo parcial que apunta a privilegiar la continuidad de la jornada, para evitar que se
afecte la libertad del trabajador. Se reduce su libertad de trabajar en otros lugares, de
estudiar, etc.

La jornada ordinaria diaria deberá ser continua y no podrá exceder de las 10 horas,
pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para la
colación.

Ej. Si la jornada parcial es de 4 horas no conviene que se divida en dos en la mañana y dos
en la tarde. Además no hay un horario que justifique la interrupción.

El inciso segundo del art. 34 establece las excepciones a la hora de colación. Se exceptúan
de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de proceso continuo. En caso de duda de si
una determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección del Trabajo
mediante resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo en
los términos previstos en el artículo 31.

En estos casos, por lo general se establecen turnos, porque no puede detenerse la

producción y luego volver. Ej. En las minas, las fundiciones. El sistema no carece de
descanso, sino que se establecen los turnos.

2. Entre las jornadas de trabajo

52
Dictamen sobre reducción de la jornada.
 74

Este descanso no tiene un reconocimiento expreso en el CT. Se ha reconocido por vía

indirecta, particularmente a través de la jurisprudencia administrativa, por lo dispuesto en
el art. 28 del CT, porque este artículo establece el máximo de la jornada diaria con 10
horas, o 12 con la jornada extraordinaria, estableciendo el tiempo mínimo de descanso del
trabajo, que es de 12 horas al menos, si se trabaja con horas extraordinarias. Obviamente
el descanso no es sólo descansar, sino que son horas de no trabajar, que permiten al
trabajador conciliar otras actividades, como deporte, familia, etc.

Originalmente, el descanso tenía sentido sólo para proteger la salud de los trabajadores.
Porque el trabajo es un medio de realización de las personas, sino que es un fin. Las
personas requieren un desarrollo más allá de la vida laboral. La normativa permite
revalorizar actividades diferentes a la laboral, aunque en su origen fue dictada conforme a
la concepción tradicional.

Hay hombres que no pueden ver a sus hijos despiertos durante la semana. Ahora el
trabajador quiere descansar por motivos distintos a la salud. Y la legislación debe permitir
una adecuada conciliación del trabajo y la vida familiar.

Hay casos especiales en los que el legislador establece límites, y descansos propios entre la
jornada, que son los del art. 149 inciso 2, (trabajadoras de casa particular) y el art. 25
inciso 2 (choferes de locomoción colectiva).

3. Descanso semanal

Es una de las reivindicaciones más antiguas de los trabajadores, de tener 1 días de

descanso, es un tiempo básico para proteger su salud. Además hace posible una vida
familiar.

Art. 35. Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo
respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días.

Se declara Día Nacional del Trabajo el 1º de mayo de cada año. Este día será feriado.

El art. 37 establece una prohibición. Art. 37. Las empresas o faenas no exceptuadas del
descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que
incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor.

Inicio y término del trabajo.

Art. 36. El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en los dos
artículos anteriores empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o
festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias
que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo.

Es para evitar que se den sólo 24 horas exactas con horarios diferentes. Debe ser al menos
desde las 21 del sábado, hasta las 06:00 del lunes.

Hay ciertas reglas especiales, que se han incorporado.

Días sándwich. Artículo 35 bis.- Las partes podrán pactar que la jornada de trabajo
correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día
sábado o domingo, según el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones,
acordando la compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios
con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. No serán horas extraordinarias las
 75

trabajadas en compensación del descanso pactado. Dicho pacto deberá constar por escrito.
Tratándose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso
podrá acordarse que la compensación se realice en día domingo.

Así se evita que los trabajadores se tomen los días intermedios de licencia. Se recuperan,
antes o después del feriado. Y no se considera jornada extraordinaria, porque es una
compensación. Pero no se puede recuperar un domingo.

Fiestas patrias: Artículo 35 ter.- En cada año calendario que los días 18 y 19 de septiembre
sean días martes y miércoles, respectivamente, o miércoles y jueves, respectivamente,
será feriado el día lunes 17 o el día viernes 20 de dicho mes, según el caso.

Esto no se recupera, se considera feriado. Si es día de descanso, se paga, a menos que se

trabaje por día. Por eso existe la semana corrida, o el trabajo mensual.

Excepciones al descanso semanal.

Se puede trabajar el días domingo, pero nace un derecho a descanso compensatorio. Las
empresas se pueden clasificar en dos grupos: empresas en que la propia naturaleza de la
actividad, es imposible paralizar, y empresas en que se exceptúa de la prohibición por una
decisión política legislativa. Podrían paralizar, pero el legislador las exceptúa.

Las consagradas son situaciones amplias, pero deben ser interpretadas de manera
restrictiva porque hacen excepción a un derecho mínimo. La dirección suele determinar si
en un caso, está dentro de los supuestos o no. Y el dictamen es vinculante para los
fiscalizadores.

Art. 38. Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se
desempeñen:

1.- en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso
fortuito, siempre que la reparación sea impostergable;

2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por (1) la naturaleza de
sus procesos, (2) por razones de carácter técnico, (3) por las necesidades que satisfacen o
(4) para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;

Estas 4 situaciones pueden dar lugar a la excepción.

3.- en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o
períodos determinados;

Ej. Actividad agrícola, vendimias.

4.- en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;

Los guardias, conserjes se pensaba que estaban ahí, pero luego se incluyen en el n°2 por la
jurisprudencia administrativa. En caso de dudas, se debe pedir un dictamen.

5.- a bordo de naves;

6.- en las faenas portuarias;

La hora portuaria es muy cara, por eso, la carga y descarga debe ser de inmediato.
 76

7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al

público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades
del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los
trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón
social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de
la ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades,
y

Sólo las personas que prestan servicio de atención al público pueden trabajar los domingos.
Este es un caso de política legislativa.

8.- en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan actividades

conexas.

Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo,
en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se
pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.

Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la
semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada
festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo
36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no
paralizar el curso de las labores.

Consecuencias de la excepción:

1) Se puede distribuir la jornada de tal manera que incluya domingos y festivos, y se paga
como jornada ordinaria. En el art. 38 inciso dos se señala.

2) Los trabajadores que se encuentran en algunas de esas situaciones tiene derecho a un

descanso compensatorio.

3) Los descansos compensatorios se pueden otorgar de manera individual o colectiva. Ej. club
de campo cierra los lunes. La DT señaló su criterio acerca de cuándo debe otorgarse el
descanso compensatorio. Si el trabajo es de día domingo, debe otorgarse el descanso
compensatorio al séptimo día. Si es de día festivo, debe hacerse uso dentro de los 7 días
inmediatamente siguientes al feriado.

Hay trabajadores de ciertas religiones que no pueden trabajar los sábados o los viernes, y
se acuerda con el empleador.

Inciso 5. Acumulación de descanso compensatorio.

Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación de lo dispuesto en

los incisos tercero y cuarto, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de
remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, la
remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32.
 77

Esta norma dice que se puede convenir una manera para usar el descanso, como salir 3 días
seguidos, o bien, acceder a una remuneración (como jornada extraordinaria) en los días que
excedan de 1. Puede ser un incentivo negativo, para la vida familiar o el descanso.

02. 09. 08

Limitaciones a la excepción

No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos
de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en
día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un
plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte
horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o
festivos.

Para los trabajadores del comercio, a pesar que trabajen los domingos, deben tener libre al
menos 2 domingos al mes. Fue una reforma del 2001. El problema es que en la práctica es
difícil para el empleador hacer cumplir esto, por lo que finalmente debe otorgar descansos no
pactados anteriormente. Es un costo especial para ellos.

Excepciones a la limitación:

- Trabajadores a plazo fijo por menos de 30 días.

- Trabajadores a tiempo parcial, con menos de 20 horas semanales.

- Trabajadores contratados para trabajar sólo días viernes, sábados y domingos.

Inciso 6 y 7. Sistema excepcional de distribución de jornada.

Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de Art.
único, los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el
establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos,
cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales
características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización,
que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema.

La vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años. No obstante, el Director del
Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se
mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el
plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de cuatro años.

Si ninguna de las situaciones que contempla el artículo, entonces la DT debe emitir una
resolución aceptando un modelo que se le solicite. Se puede aceptar a plazo (4 años) o a
condición (tiempo que duren las faenas).

Igual debe cumplir con ciertos requisitos:

a) Debe ser de todos modos con el consentimiento de los trabajadores. Se consiente en la

empresa y luego se valida en la DT.

b) Que las condiciones de seguridad e higiene sean compatibles con el sistema.

Es importante tener el parecer favorable del sindicato, además, generalmente si se pide algo
así, la dirección va a exigir sindicato.
 78

Jornada bisemanal

Art. 39. En los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de
centros urbanos, las partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas
ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse los días de descanso
compensatorios de los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período
bisemanal, aumentados en uno.

Es aquélla que excede la ordinaria y puede tener una duración máxima de hasta 2 semanas
ininterrumpidas. Esta figura constituye una excepción a las reglas generales de distribución de
las jornadas de trabajo, y excluye a los trabajadores del descanso en el séptimo día.

No requiere autorización de la DT como en el caso en que se crea un nuevo sistema.

Requisitos:

i) Que se preste servicios en lugares apartados de los centros urbanos.

ii) Acuerdo entre la empresa y los trabajadores (individual o colectivo).

iii) Que no se transgredan las normas sobre duración de la jornada de trabajo y los
descansos.

Opera con una jornada de hasta 90 horas (son 45 por semana) distribuida en no más de 12
días. Luego de los 12 días viene el descanso.

El descanso compensatorio es por cada día de descanso trabajado más 1. Ej. trabajó dos días
de descanso, le dan 3.

Fiscalización.

Art. 40. Sin perjuicio de las atribuciones de los inspectores del trabajo, los inspectores
municipales y el personal de Carabineros de Chile podrán también denunciar ante la respectiva
Inspección del Trabajo las infracciones a lo dispuesto en el presente párrafo de que tomen
conocimiento con ocasión del ejercicio de las funciones que les son propias.

Con esto se denota la importancia de este tema, hay más gente que puede denunciar las
infracciones a la jornada de trabajo.

Hay otros casos, como en la protección de la maternidad en que hay acción popular.

4. Feriado anual.

Esto se relaciona con los Permisos: 53

Autorización que permite al trabajador ausentarse sin merma en sus remuneraciones. No se

compensa luego.

Art. 66. En el caso de muerte de un hijo, así como en el de muerte del cónyuge, todo
trabajador tendrá derecho a siete días corridos de permiso pagado, adicional al feriado anual,
independientemente del tiempo de servicio.

53
Concordar art. 66 con 195 inciso 2, 199 y 199 bis.
 79

Igual permiso se aplicará por tres días hábiles en el caso de muerte de un hijo en período de
gestación así como en el de muerte del padre o de la madre del trabajador. Estos permisos
deberán hacerse efectivos a partir del día del respectivo fallecimiento.

No obstante, tratándose de una defunción fetal, el permiso se hará efectivo desde el momento
de acreditarse la muerte, con el respectivo certificado de defunción fetal.

Críticas:

1 restringe a los hijos y cónyuges, sin reconocer otras formas de

2 cuando nace u hijo sólo hay 5, en cambio cuando muere son 7. Debiera ser equitativo.

Se reconoce también un permiso si se “pierde” un hijo.

Inciso 4. Fuero.

El trabajador al que se refiere el inciso primero gozará de fuero laboral por un mes, a contar
del respectivo fallecimiento. Sin embargo, tratándose de trabajadores cuyos contratos de
trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante
la vigencia del respectivo contrato si éste fuera menor a un mes, sin que se requiera solicitar
su desafuero al término de cada uno de ellos.

Los días de permiso consagrados en este artículo no podrán ser compensados en dinero.

Esto permite que el trabajo no afecte la vida familiar. En materia laboral no existen los “días
administrativos” que es un derecho que tienen los funcionarios, y son 6 días o 12 medios días,
que tienen por finalidad que realicen otras actividades, como ir al médico, hacer trámites. Hay
restricciones, porque no son feriados.

En materia laboral no existe una norma equivalente, pero nada obsta que se contraten.
Normalmente los contratos colectivos lo contemplan.

Feriado anual.

Tiene como fin facilitar la convivencia familiar y una recuperación del trabajador. Fue una de las
primeras reivindicaciones. Es extraño para el derecho civil porque una parte sigue cumpliendo
el contrato, y la otra no.

Hay cuatro clases de feriado anual:

Feriado base o feriado anual

Art. 67. Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de
quince días hábiles, con remuneración íntegra que se otorgará de acuerdo con las formalidades
que establezca el reglamento.

Los trabajadores que presten servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la Antártica

Chilena, en la Undécima Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, y en la
Provincia de Palena, tendrán derecho a un feriado anual de veinte días hábiles.

El feriado se concederá de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades

del servicio.
 80

Es un año de antigüedad laboral, y no de prestación efectiva de los servicios. Por ejemplo, si

hubo alguna licencia médica o un prenatal no afecta la antigüedad. Se relaciona con el principio
de continuidad de la relación laboral.

El derecho es de contenido complejo. Es un descanso de 15 días HÁBILES con remuneración

ÍNTEGRA. Son dos partes: el descanso y la remuneración.

El inciso segundo establece una excepción para ciertos trabajadores. Esto se entiende porque el
desgaste por el clima puede ser mayor, y porque trasladarse a otros lugares es más difícil.
Además puede ser un incentivo para trabajar en esos lugares.

Extensión del feriado base: 15 días hábiles. El art. 69 establece que siempre el sábado se
considerará inhábil.

Art. 69. Para los efectos del feriado, el día sábado se considerará siempre inhábil.

Se homologa la situación de los trabajadores que trabajan de lunes a viernes con los que
trabajan de lunes a sábado. El único problema sería que las vacaciones terminaran un día
viernes, en ese caso el sábado igual tendría que trabajar si le corresponde.

Para la remuneración íntegra, hay que distinguir:

Si la remuneración es fija, se mantiene.

Si es variable, la remuneración íntegra se calcula sobre la base del promedio de lo obtenido en

los últimos tres meses.

Art. 71. Durante el feriado, la remuneración íntegra estará constituida por el sueldo en el caso
de trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija.

En el caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra será el

promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados.

Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con
arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea
constante entre uno y otro mes.

Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables, la remuneración

íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de las restantes.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, durante el feriado deberá pagarse
también toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el
mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra.

Reajuste.

Art. 72. Si durante el feriado se produce un reajuste legal, convencional o voluntario de

remuneraciones, este reajuste afectará también a la remuneración íntegra que corresponde
pagar durante el feriado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del correspondiente
reajuste.

04. 09. 08

Oportunidad en que se otorga el feriado.

 81

Art. 67 inciso 3. El feriado se concederá de preferencia en primavera o verano, considerándose

las necesidades del servicio.

Es una recomendación del legislador, por clima, actividades que se pueden realizar, las
vacaciones escolares. Ahora hay un proyecto para que los padres tengan vacaciones junto con
sus hijos.

Cuando dice “considerándose las necesidades del servicio” se refiere a que a pesar que el
trabajador tenga derecho a partir de un año de prestación de servicios, debe conciliarse con el
empleador. Entonces, el trabajador solicita una fecha, pero el empleador debe evaluar si es
conveniente y responder fundadamente en caso que se niegue. Sin embargo, el empleador no
puede negar el derecho, sino que sólo cambiar la fecha. No es bueno que se acumulen las
vacaciones.

Sobre el empleador pesa el deber de cumplimiento de la normativa. El empleador no puede

permitir que no salgan de vacaciones, por proteger su salud. Tiene el deber de protección.
Estos problemas pueden derivar en mayores consecuencias pecuniarias para el empleador,
como la contratación de seguros por accidente.

Prohibición de compensar en dinero.

Art. 73. El feriado establecido en el artículo 67 no podrá compensarse en dinero.

Acumulación de feriado54

Art. 70 inciso 2. El feriado también podrá acumularse por acuerdo de las partes, pero sólo
hasta por dos períodos consecutivos.

El empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos períodos consecutivos, deberá en todo
caso otorgar al menos el primero de éstos, antes de completar el año que le da derecho a un
nuevo período.

Esto se justifica por la protección a la salud que significa el descanso. Puede ser la salud física o
mental.

Estas reglas se vulneran comúnmente. El problema se presenta al término de la relación

laboral, porque el trabajador va a demandar el pago de los días de feriados que no se usaron.
El problema es que la CS ha sostenido que si se acumulan más de 2 períodos, el empleador
debe pagar sólo 2 y no más, porque invoca el art. 510, que señala que los derechos laborales
prescriben en 2 años. No sólo prescribe la acción, sino que también el derecho. La DT ha
criticado esto con dos argumentos: 1. Que no compensar el feriado es un enriquecimiento ilícito
del empleador. 2. Que no hay prescripción porque la obligación de ejercer el feriado es del
empleador, porque requiere de su autorización para que sea efectivo.

Sin embargo, el criterio judicial puede cambiar con los tribunales especializados, y además, es
difícil que los tribunales superiores conozcan, debido a que el recurso de nulidad es muy
estricto.

Continuidad y fraccionamiento del feriado.

Art. 70 inciso primero. El feriado deberá ser continuo, pero el exceso sobre diez días hábiles
podrá fraccionarse de común acuerdo.

54
Ver dictamen.
 82

Esta regla pretende asegurar la continuidad del feriado. Es facultativo el fraccionamiento del
exceso sobre 10, el trabajador debe consentir. Menos de ese tiempo no se alcanza el sentido de
descanso. Se aseguran un mínimo de descanso.

Feriado Adicional o Progresivo55

Art. 68. Todo trabajador, con diez años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o
no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados, y este
exceso será susceptible de negociación individual o colectiva.

Con todo, sólo podrán hacerse valer hasta diez años de trabajo prestados a empleadores
anteriores.

Es el derecho del trabajador a un día adicional de descanso cada 3 años trabajados, bajo la
condición que tenga 10 años de trabajo continuos o no para uno o más empleadores.

El fundamento de esta institución es que con el tiempo es más difícil reponer la capacidad de
trabajo. Sólo a partir del año 13 nace el derecho a un día adicional.

Requisitos: 1. Tener al menos 10 años de servicios continuos o discontinuos. 2. Que esos

servicios se hayan prestado para el mismo u otros empleadores. La antigüedad laboral en otras
empresas se puede traer a la actual.

El inciso 2 dice que sólo se pueden hacer valer hasta 10 años en la empresa actual. Si trabajó
antes 18 años, no importa, debe esperar 3 para el beneficio.

Es una manifestación de la continuidad en la empresa.

Sin embargo, todo esto es susceptible de negociación colectiva o individual, por ejemplo, se
puede compensar el exceso de los 15 días por dinero.

El trabajador si va a una empresa nueva, debe acreditar que tiene 10 años de antigüedad.

Feriado Proporcional

Es una excepción al art. 73 inciso 1 que prohíbe la compensación en dinero del feriado.

Es una especial forma de indemnización por concepto de feriado que el empleador debe pagar
al trabajador cuando termina la relación laboral sin que el trabajador haya hecho uso de su
descanso anual.

Art. 73 inciso 2. Sólo si el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del
feriado, deja de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa, el empleador deberá
compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido.

Situaciones: 1. Se pone término al contrato de un trabajador que cumplía con los requisitos
para hacer uso de su feriado anual. Ya tenía derecho. 2. Cuando el contrato termina antes de
que el trabajador complete 1 año de prestación de servicios. Se debe pagar una indemnización
proporcional a los días de feriado que le habrían correspondido. Se calcula con la regla de 3.

Cualquier sea la causa de terminación, se debe considerar el feriado proporcional, incluso por
renuncia del trabajador.

55
Ver dictamen acerca de cómo se prueban los años trabajados anteriormente.
 83

Feriado Colectivo.

No es una forma especial de feriado, sino que es una forma especial de hacer uso del feriado.

Se define como el cierre temporal de la empresa o establecimiento, tiempo durante el cual se

concede el derecho a descanso anual, a todos los trabajadores que trabajan, tengan o no
derecho en forma individual al goce del feriado.

En el comercio pequeño se ven tiendas que cierran durante el verano y todos salen de
vacaciones. Si un trabajador no lleva aún 1 año de trabajo igual tiene el derecho.

Pero el trabajador que no tenía derecho no puede pedir de nuevo vacaciones, sino que es un
anticipo de éste. Y el feriado se hace efectivo por el tiempo que esté cerrado el establecimiento,
pero si queda tiempo para el trabajador se mantienen para hacer uso a continuación, o
después.

Art. 76. Los empleadores podrán determinar que en sus empresas o establecimientos, o en
parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de quince días hábiles para
que el personal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva.

En este caso, deberá concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva empresa o
sección, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a él,
entendiéndose que a éstos se les anticipa.

Remuneraciones

Es la principal obligación del empleador. Para el trabajador es esencial, porque le permite al

trabajador contar con un medio económico para satisface sus necesidades.

El concepto de remuneración es genérico, es la contraprestación por los servicios. Pero tiene

múltiples especies, como el sueldo, los bonos, aguinaldos, etc. Son tipos de remuneración.

Es además un concepto técnico – jurídico.

Concepto legal. Art. 41 inciso primero. Se entiende por remuneración las contraprestaciones en
dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del
empleador por causa del contrato de trabajo.

Elementos:

I. Las especies son adicionales, no puede haber un sueldo sólo en especies.

Son prestaciones en dinero o en especies avaluables en dinero. Siempre se fija en

dinero, o puede ir asociada además a la entrega de especies avaluadas en dinero.
Ej. trabajador de Soprole tiene sueldo más leche, yogurt, queso, etc. Y esas
especies se avalúan en dinero. Nunca puede ser siempre de especies.

Esto está en concordancia con el Art. 54. Las remuneraciones se pagarán en

moneda de curso legal, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del
artículo 10 y de lo preceptuado para los trabajadores agrícolas y los de casa
particular.

Es una reacción a las salitreras en que pagaban en fichas. Es una de las primeras
reivindicaciones.
 84

También, por ejemplo, hay otras normas especialmente pensadas en la industria

minera. En esto estaba pensando el legislador. Art. 65. Habrá libertad de comercio
en los recintos de las empresas mineras y salitreras.

No podrán ejercer este comercio los trabajadores que hubieran sido despedidos de
la respectiva empresa, a menos que el empleador los autorice previamente.

El dinero es libertad, por eso se pide que se pague en dinero y no en las fichas. Las
especies complementan la remuneración. Con las modificaciones de este año, si el
trabajador recibe sueldo, debe éste ser al menos equivalente al ingreso mínimo
mensual. Pero si tiene otra clase de remuneración, la remuneración puede
complementarse entre dinero y especies aunque entre los dos se cumpla sólo el
ingreso mínimo mensual.

II. El origen de la retribución está en el contrato. Porque puede ocurrir que el trabajador
reciba otras asignaciones que no se fundamenten en el contrato, y esas no son
remuneraciones. La razón de que reciba la remuneración es el contrato.

III. Las remuneraciones las paga el empleador al trabajador. Porque hay otras prestaciones
que no se pagan por el empleador, sino que por el sistema de seguridad social,
como las asignaciones familiares. En este caso el empleador no cumple con la
obligación.

IV. Esta remuneración es imponible y tributaria. Imponible quiere decir que de ella se
descuentan las cotizaciones provisionales, porque son de cargo del trabajador. Las
cotizaciones más importantes son las de la AFP que es un 10%, a lo que se suma
un 2 o 3% que es el seguro de invalidez. Esa invalidez es común, no laboral, y eso
es lo que se cubre con el seguro. La invalidez laboral es de cargo del empleador. La
otra cotización es la salud, que es un 7% mínimo, recaudado por FONASA o por las
ISAPRES. El problema es que a las mujeres les cobran mucho más por el tema de la
maternidad.

Otra cotización es el seguro de cesantía, que se paga entre el empleador y el

trabajador. El 0,6% lo paga el trabajador, y el 2,4% lo paga el empleador. Fue una
iniciativa del gobierno de Lagos para volver al sistema de cotizaciones antes del 81,
que eran de cargo del empleador. El año 2001 se modificó eso, y los trabajadores
que entraron a la empresa antes de eso, se afilian voluntariamente, los otros son
obligatorios.

Que sea tributable significa que la remuneración bruta es la base de cálculo para el
pago del impuesto de las remuneraciones. No toda las remuneraciones son
tributables, hay un tramo mínimo. Este impuesto lo descuenta el empleador,
porque tiene que pagarlo.

Los trabajadores autónomos no siempre pagan impuestos.

Asignaciones en dinero no constitutivas de remuneración.

Art. 41 inciso 2. No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de

caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares
otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el
artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general,
las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.
 85

El primer efecto importante es que no son imponibles ni tributables, y el segundo efecto es que
no están sujetas a las normas de protección a las remuneraciones, y eventualmente no se
consideran para el pago de la indemnización por años de servicio, de conformidad al art. 172
del CT. La base de cálculo para el pago de la indemnización es la última remuneración, y por
eso hay ciertas asignaciones que no se consideran.

La lista no es taxativa, y del análisis conjunto se concluyen tres criterios para determinar que
no son remuneración:

a) Si es devolución de gasto.

b) Indemnizaciones

c) Prestaciones de seguridad social.

Estos tres factores marcan el criterio.

Los casos señalados expresamente son:

a) Asignaciones de movilización: es el pago de una suma de dinero que hace el empleador

al trabajador para contribuir a la devolución de gastos en que incurre el trabajador para
trasladarse de su casa al trabajo y vice-versa. No equivale al 100% de lo gastado,
porque es convencional. Podría ser menos, igual, o más de lo que gasta. Pero no hay
derecho legal mínimo al pago de la locomoción. Si se conviene, la finalidad es
compensar los gastos en que incurre el trabajador por concepto de locomoción.

Esta asignación debe ser razonable, y para el SII es el valor promedio del pasaje más
económico que tenga que tomar el trabajador. Debe ser proporcional, y es importante
porque puede por esta vía vulnerarse las cotizaciones obligatorias. Ej. Sueldo mínimo
con una asignación de $90.000. Estas asignaciones que tienen un objeto preciso, deben
ser razonables, y la razonabilidad debe determinarse caso a caso.

b) Asignación de pérdida de caja. Es un beneficio esencialmente indemnizatorio que tiene

por objeto resarcir a los trabajadores que se desempeñan como cajeros o que manejan
valores, ante las eventuales pérdidas que puedan producirse en el desempeño de sus
funciones. Es una asignación esencialmente convencional, y se puede negociar
individual o colectivamente.

Al comenzar sus funciona reciben un monto de dinero que permite compensar las
pérdidas si ocurren.

c) Asignación de desgaste de herramientas. No es de aplicación general. El trabajador

utiliza herramientas o útiles de trabajo que son se su propiedad y con su uso de
deterioran, necesitan reparaciones o deben ser reemplazadas. Ej. un carpintero, un
músico que trabaja con su violín. Podría ocurrir que se negocie una asignación de
desgaste de herramientas. Porque el trabajo es por cuenta ajena, y los instrumentos
deben ser de cargo del empleador.
 86

d) Asignación de colación. Es esencialmente convencional, y pretende compensar los

gastos en que incurre el trabajador para financiar su alimentación durante la jornada de
trabajo. No es que le den el almuerzo, sino que es una suma de dinero para devolver
gastos en que incurre el trabajador por concepto de colación. Hay distintas modalidades
para la colación: que no le de nada, que le preste instalaciones, que le de un vale, que
le de almuerzo, o bien, que le de dinero. La asignación es en dinero. El criterio es
realista.

La DT resolvió un caso de asignación que parecía excesiva. Debe ser razonable, y dice
que tiene que tener en cuenta el valor real, el rango socio económico, la jerarquía y la
remuneración. La asignación de un gerente será más alta que la de un trabajador no
profesional. Antes era común que las empresas tenían casino. En la RCP había un
casino con 3 comedores, según si era trabajador básico, medio, o los gerentes. Y la
comida era diferente. Ahora se modificó porque se trata de tener una visión horizontal
en la empresa.

e) Viáticos. Han sido definidos por la DT como “sumas de dinero que los empleadores
pagan a los trabajadores para que solventen los gastos de alimentación, alojamiento o
traslado, en que incurran con motivo del desempeño de sus funciones siempre que para
dicho efecto deban ausentarse del lugar de su residencia habitual”.

Es esencialmente convencional, por lo que debe convenirse con el empleador, y el

trabajador realiza funciones fuera del lugar habitual por encargo del empleador, no por
su iniciativa.

Los viáticos se suelen pagar tradicionalmente de dos maneras: con rendición de

cuentas o sin rendición de cuentas. La primera quiere decir que el empleador incurre en
los gastos, y luego justifica ante el empleador con las respectivas boletas, y el
empleador devolverá todo, o hasta el tope máximo fijado. Puede no ser un mecanismo
seguro porque se pueden inflar los gastos.

La segunda, es decir, sin rendición de cuentas, es que se entrega un monto fijo y el

trabajador lo administra.

f) Prestaciones de seguridad social: asignaciones familiares y asignaciones maternales. El

empleador las paga junto con la remuneración. La asignación se paga a las personas
que tienen un sueldo hasta un tope no muy alto, y contribuye a financiar lo que gasta el
trabajador por sus dependientes. La maternal se paga a las mujeres embarazadas a
partir del quinto mes.

g) Indemnizaciones por término de contrato, especialmente las legales. Ej. indemnización

por años de servicio.

Estos casos son NO TAXATIVOS, pero de ellos se extraen los criterios.

Generalmente, las partes denominan “bonos” a aquellas prestaciones que no son

constitutivas de remuneración. Ej. Bono de resolución de conflictos.

También se crean “recompensas” que aluden a beneficios por logro de metas.

 87

09. 09. 08

Sueldo

El art. 42 regula las remuneraciones y fue modificado, hasta antes de la reforma señalaba que
sueldo es todo estipendio fijo pagado en dinero por períodos iguales.

Esto da certeza a los trabajadores, porque permite organizar su presupuesto.

Con la modificación, el sueldo fijo o sueldo base tiene las siguientes particularidades:

(1) Es un estipendio fijo

(2) Se paga en dinero

(3) Debe pagarse en períodos iguales.

(4) El elemento nuevo es que debe responder a la prestación de servicios en una

jornada ordinaria de trabajo. Por lo tanto, cada vez que un trabajador presta
servicios de forma ordinaria, tiene derecho a un sueldo base. Y este sueldo base
nunca podrá ser menor al ingreso mínimo mensual.

Se critica esta visión fordysta en que se remunera por el tiempo y no por el resultado, por eso
es que la tendencia en el último tiempo es vincular la remuneración con el resultado. Sin
embargo, había un problema, porque muchas empresas establecían un componente fijo más
componentes variables. El problema es que el componente fijo era inferior al ingreso mínimo,
que también se utilizaban como base de cálculo de otras normas de derecho laboral, como el
pago de horas extraordinarias.

Ahora, si se tiene un trabajador de tiempo completo, debe pagarse al menos el sueldo mínimo.
La reforma tiene un grado de rigidez porque se asimila el sueldo base sólo a la jornada
completa y no parcial. 56

El sentido de la reforma es un ajuste nominal. No se cambia la cantidad de lo recibido por el

trabajador, sino en la liquidación de ese sueldo.

Ej. Antes: sueldo base de $50.000 + comisión $150.000 = $200.000

Ahora: sueldo base: $159.000 + comisión $41.000 = $200.000

El sueldo puede ser el mismo, pero el empleador debe ajustar como se diferencia. Hay que
evaluar qué va a pasar en el futuro, porque se deben actualizar los contratos, se debe pensar
en los nuevos trabajadores.

El objetivo del legislador era impedir que se vulneraran otras normas, no la del salario mínimo.
El problema es que es un incentivo para continuar con el esquema tradicional de la jornada
completa. Puede haber un desincentivo para los trabajadores, porque su comisión será menos
atractiva.

De esta norma se exceptúan los trabajadores no sujetos a jornadas de trabajo. Esto podría
fomentar los trabajadores no sujetos a jornada. Pero establece presunciones de sujeción a
jornada, como el caso de las personas que deben presentarse en algún lugar fijo a realizar
trabajos.

56
Leer dos dictámenes de la reforma.
 88

Art. 42. Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

a) Sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por
períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la
prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo
señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un
ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos
del cumplimiento de jornada.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que el
trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por
cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o
bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el
trabajador.

Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el

empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o
control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las
labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo
entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el
caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del
empleador.

Desde el punto de vista de la aplicación práctica, todas las discusiones del congreso, señalaba
que esto será sólo un ajuste nominal. Para los trabajadores antiguos se establecen 6 meses
para modificar. Para los nuevos, debe regir inmediatamente. Es evidente que los empleadores
van a bajar las comisiones y los trabajadores tendrán que trabajar más.

Sobresueldo

Art. 42 b) sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo;

Es cualquier ítem de pago trabajado sobre la jornada legal o convencional. Aunque el

trabajador reciba comisión y no sueldos. Se suma a la remuneración por la jornada ordinaria.

Art. 42 c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el
monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador. 57

La comisión no se expresa en una cifra, como el sueldo, sino que en un porcentaje. Es siempre
variable, porque la base sobre la que se aplica el porcentaje, varía periódicamente. No sólo se
aplica con las ventas, sino también por las compras (empleadores contratan especialistas para
comprar), y para otras operaciones, como ofrecer tarjetas bancarias o de grandes tiendas.

Sin embargo, algunas empresas esperaban el pago efectivo para pagar la comisión, y si un
cheque salía protestado, se descontaba de la comisión. Pero el riesgo es de cargo del
empleador, no del trabajador. Existen otros mecanismos para minimizar los riesgos.

Estas remuneraciones se pueden combinar. Ej. Sueldo y comisión. Es frecuente que los
trabajadores tengan remuneraciones integradas de elementos diferentes.

Art. 42 d) participación, que es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de

una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma, y

57
Ver dictamen.
 89

Es esencialmente convencional, y es la diferencia con la gratificación que en algunos casos el

legal. La participación es una proporción de las utilidades de la empresa, de algún negocio o
una sección. Pero lo importante es que es esencialmente convencional. Se premia el
cumplimiento de metas. Las utilidades o negocios no son inmediatos, por lo que es
generalmente un forma complementaria a otras formas típicas o atípicas de remuneración.

Art. 42 e) gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia
el sueldo del trabajador.58

Beneficia el sueldo del trabajador. Hay un error, porque lo limita al sueldo, no sólo tiene como
requisito al sueldo. Puede haber otra forma de remuneración, así se debe entender.

Respecto a los elementos del trabajo subordinado, vimos que es por cuenta ajena y que las
utilidades pertenecen al empleador. Pero este es un mecanismo de redistribución de ingresos, o
de compensación. Hay un proyecto para asegurar que este mecanismo se utilice con ese fin.

Tipos de gratificación:

(1) Convencional: se conviene entre el trabajador y empleador, con el límite que la

gratificación no puede ser inferior a la legal.

Art. 46. Si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, éstas no podrán ser
inferiores a las que resulten de la aplicación de las normas siguientes.

(2) Voluntaria: es la que paga el empleador, no estando obligado ni legal ni

convencionalmente a ello. Pero debe respetarse el principio de la igualdad de trato.

(3) Legal: supone una forma obligatoria de remuneración si se dan los requisitos que
establece la regulación laboral. Si se dan los requisitos nace la obligación de pagar, y
para el trabajador nace el derecho mínimo e irrenunciable.

Requisitos de gratificación legal:

(a) Tipo de empresa. Debe ser una empresa que realice actividades con fines
de lucro. Ej. El Hogar de Cristo no puede repartir utilidades. Establece a las
cooperativas, pero ellas no persiguen fines de lucro pero puede ocurrir que
de su actividad en beneficio de los asociados, se derive beneficios
económicos. Ej. Cooperativa productores de palta. Puede resultar que
logren comercializar las paltas y hayan utilidades, por lo que pueden llegar
a estar obligados a gratificar a los trabajadores. En ciertos casos se puede
asimilar a las empresas que persiguen fines de lucro.

Art. 47. Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas,

empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las
cooperativas,

(b) Que la empresa esté obligada a llevar libros de contabilidad.

(…) que estén obligados a llevar libros de contabilidad

(c) Que la empresa obtenga utilidades líquidas.

y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros,..

58
Concordancia con los art. 46-49.
 90

11. 09. 08

(d) Utilidad líquida.

… tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores…

Las utilidades se extraen de la declaración de impuestos a la renta. Este es

el documento relevante para la gratificación.

El art. 48 define utilidad, pero para el CT, la utilidad de la gratificación debe

ser líquida, la que se encuentra definida en el mismo artículo.

Art.48. Para estos efectos se considerará utilidad la que resulte de la

liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la
determinación del impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios
anteriores; y por utilidad líquida se entenderá la que arroje dicha
liquidación deducido el diez por ciento del valor del capital propio del
empleador, por interés de dicho capital.

Ejemplo: utilidad: 50.000.000, capital del empleador: 100.000.000. Se

debe restar a la utilidad el 10% del capital, porque es el interés del capital
del empleador. Entonces, 50.000.000 – 10.000.000 = 40.000.000.

Si el resultado fuera negativo, entonces no habría esta obligación de pagar

las gratificaciones.

Momento en que nace la obligación de pagar las gratificaciones: a partir de la declaración de

impuestos a la renta, porque ahí hay certeza.

El CT da dos sistemas al empleador para pagar las gratificaciones.

(1) Primera modalidad de pago: art. 47.

(…) en proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. La

gratificación de cada trabajador con derecho a ella será determinada en forma
proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual,
incluidos los que no tengan derecho.

Le da la opción al empleador de repartir a sus trabajadores el 30% de sus utilidades

líquidas.

Para evaluar cuanto gana cada trabajador, se realiza la siguiente operación:

1. teniendo el 30% de la utilidad líquida, se divide por el total de las

remuneraciones de los trabajadores devengadas ese año.

2. Luego, el factor resultante se multiplica por lo devengado por cada trabajador

en el respectivo período.

3. El resultado es lo que a cada trabajador le corresponde por concepto de

gratificación.

Esta operación no es la única que se puede realizar.

 91

El art. Dice: incluidos los que no tengan derecho, se refiere a quienes estuvieron
ausentes, o que por alguna situación no cumplen todos los requisitos, tienen derecho a
la gratificación proporcional.

(2) Segunda modalidad de pago de la gratificación:

Este sistema pierde de vista el criterio distributivo, por eso es conflictivo.

Art. 50. El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de
lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones
mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el artículo 47, sea cual
fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabajador
no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales. Para
determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarán las remuneraciones
mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de
variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo.

En el fondo, se paga de acuerdo a las remuneraciones, pero no es en realidad reparto

de utilidades. Se paga el 25% de lo que gana cada trabajador durante el año. Pero el
tope es el pago de 4,75 ingresos mínimos mensuales.

La crítica está en que se pierde el mecanismo de distribución de ingresos, y además

incentiva los sueldos bajos. El 75% de la población no gana más de $405.000.

El empleador verá cual de las dos opciones le resulta más barato.

Gratificación proporcional.

Art. 52. Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios tendrán derecho a
la gratificación en proporción a los meses trabajados.

Cuando los trabajadores son despedidos, deben demandar: causal injustificada, feriado,
gratificación, etc.

Remuneración típica: Semana corrida (art. 45).

Además de las del art. 42, debemos incluir la semana corrida o el pago del séptimo día.

Es una de las reivindicaciones clásicas del derecho laboral. Se aplica a aquellos trabajadores
que son remunerados exclusivamente por día, a trato, a pieza o por comisiones. Se intenta
equiparar a los trabajadores que son remunerados con base al mes. Porque aunque en el 18/9
no se trabaje, igual se les paga. A los trabajadores por día, no se les pagaría si esta norma no
existiera. En definitiva, se hace un promedio en base a los días trabajados para determinar
cuánto pagar por los domingos.

De otro modo, sería un incentivo a pagar remuneraciones por unidades temporales diferentes al
mes. En esos días domingos o festivos, se paga igual.

Con la última reforma de incorpora a los trabajadores que ganan sueldo base y comisión, y así
se incluyen las comisiones dentro del beneficio de la semana corrida. Porque sino, esas
comisiones que “hubiera ganado” no se pagaban, y el trabajador perdía. Antes se incorporaba a
los que ganaban sólo comisión. En la práctica es un costo más alto para el trabajador.
 92

Porque el supuesto de la semana corrida es compensar a quienes trabajan por día. La idea es
que el descanso y su remuneración sea un beneficio para el trabajador.

Definición: derecho al pago de los días de descanso (domingos y festivos) de que gozan los
trabajadores, cuyo sistema de remuneración les impide devengar remuneración por tales días.59

El sentido es nivelar las remuneraciones.

La DT siempre ha señalado que esta forma típica de remuneración es un derecho mínimo e

irrenunciable.

Requisitos para que proceda la semana corrida.

1. El trabajador debe estar remunerado exclusivamente por día. Pero no se refiere sólo a
sueldo, sino que con cualquier actividad remunerada que se realiza día a día,
incluyendo los trabajos que se realizan por obra, pieza, medida, o comisión.

Además, los trabajadores que son remunerados con sueldo base y comisión o tratos, se
incluyen y se aplican las reglas para el cálculo sólo respecto de la comisión.

2. No lo señala expresamente el CT, pero se entiende implícitamente que la jornada debe

ser de 5 o 6 días a la semana, no menos. Para calcular, se deben sumar todas las
remuneraciones diarias percibidas durante la respectiva semana. El resultado se divide
por el número de días en que el trabajador debía prestar servicios durante esa
respectiva semana, es decir, se divide por 5 o por 6. Esto tiene sentido si ganó
diferente cada día. El resultado nos da el monto de la remuneración que hay que pagar
por el séptimo día. Pero el día sábado no se paga, sólo se suma un día a la semana. Por
lo tanto, la idea es establecer cuánto gana promedio el trabajador en un día. Y en el
caso de los feriados se hace lo mismo, porque no se puede imputar al trabajador un día
de descanso establecido por ley. 60

59
Lizama.
60
Agregar el artículo de la protección de las remuneraciones.
 93

Protección a la maternidad

Es una de las primeras protecciones que se da con la regulación laboral. Se protege a la mujer
por dos vías:

1. Por el sólo hecho de ser mujer, por sus capacidades físicas o su “moralidad”. Estas
normas se han ido derogando porque al cambiar el escenario social se transformaron de
tutelares a discriminatorias.

2. La protección a la maternidad tiene como tal un reconocimiento o consagración a nivel

internacional. La convención sobre discriminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer es el principal instrumento, y es relevante porque el art. 11 establece
una norma que busca evitar discriminación a la mujer por causa del embarazo.

Además, hay tres convenios de la OIT que establecen una protección a la maternidad.61

a. N°3 del año 1919. En Chile se ratificó el año 1925. Se limita en su ámbito de
aplicación a las mujeres que trabajan en establecimientos industriales.

Establece un descanso remunerado de 6 semanas previas al parto, y 6 semanas

después. También establece el derecho de amamantamiento, que permite alimentar
a sus hijos por 1 hora al día durante la jornada de trabajo.

Otro derecho es el fuero maternal, que se extiende desde el embarazo hasta el

término de los descansos. La mujer no podría ser despedida por esa causa. Su
finalidad es asegurar una estabilidad económica durante el tiempo en que no podrá
trabajar. Se protege la maternidad, para que la madre no deba trabajar en ese
período y se puede concentrar en su cuidado y el del niño. La garantía es mantener
la remuneración, sin perjuicio del descanso.

El fuero opera en forma automática y es de orden público.

b. Convenio 103 de 1956, es el convenio revisado sobre protección a la maternidad.

Fue ratificado por Chile en 1994.

Amplía el ámbito de aplicación a las empresas no industriales, a las agrícolas, y a

las trabajadoras a domicilio.

Las modificaciones son:

- en cuanto al descanso de maternidad, será de 12 semanas al menos, pero se

cada estado regulará su distribución, recalcando que mínimo sean 6 semanas
posteriores al nacimiento.

- Reconoce el derecho de la madre a recibir durante el descanso prestaciones

económicas y médicas.

- Cambia la terminología. Ya no se habla de derecho de amamantamiento, a

derecho a dar alimentos, porque hay otras formas de alimentar, y hay
trabajadoras que no pueden alimentar desde el punto de vista médico. Lo
importante es que la madre alimente a su hijo, por la vinculación especial que
tiene, porque se ha demostrado que favorece el desarrollo de los niños. Este

61
Leer los convenios.
 94

derecho supone que se suspende la jornada de trabajo al menos por una hora,
considerándose ese tiempo como efectivamente trabajado.

- Se perfecciona el derecho al fuero laboral (art. 6).

c. Convenio 183. Es el último, del año 2000 y aún no se ratifica por Chile. Es una
renovación importante a la protección de la maternidad.

- Es interesante en el ámbito de aplicación, incluidas las que se desempeñan en

formas atípicas del empleo dependiente.

- Derecho a la protección a la salud (art. 3)

- Permisos de maternidad (art. 4)

- Licencias en caso de enfermedad o de complicaciones médicas (art. 5)

- Prestaciones pecuniarias y médicas (art. 6)

- Protección en el empleo (art. 8). Se refiere al fuero maternal, y se reconoce por

primera vez la prohibición de discriminación por causa de embarazo o
maternidad.

Con esto se actualiza y renueva la regulación, por la incorporación masiva de la

mujer al trabajo y para evitar que los temas relacionados con el nacimiento de hijos
sea una carga que impida a la mujer trabajadora desarrollarse normalmente en la
vida laboral.

En Chile aún no está resuelto el tema, porque hay una discriminación a las mujeres,
y los hombres no pueden asumir un rol importante en el cuidado de sus hijos.
Además, los trabajadores de casa particular van a ir desapareciendo, ya no se
puede contar con ellos para el cuidado de los hijos.

CPR.

No se ocupa de una manera explícita de una protección a la maternidad, por ejemplo a

propósito de los derechos fundamentales laborales, aunque hay normas aisladas que se refieren
tangencialmente a ello, no hay una vía específica.

a. Art. 1 inciso 2. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

b. Art. 1 inciso 3. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es

promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantías que esta Constitución.

Tiene importancia para el desarrollo igualitario de las personas en el ámbito laboral.

c. Art. 19 n°1. 1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.

 95

d. Art. 19 n°2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En
Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son
iguales ante la ley.

Antes la CPR decía siempre “hombres”, y se cambió por persona humana. Además, en el art. 19
n°2 se habla por primera vez acerca de hombres y mujeres.

Código del trabajo.

Art. 194. Ámbito de aplicación. Esta norma extiende la aplicación de las normas de protección a
la maternidad, a un nivel mayor que el resto CT en su art. 1. Lo extiende al sector público,
porque el estatuto administrativo nada señala en esta materia, se aplica el CT, entonces la
Contraloría entra a interpretar estas normas en su aplicación a la AP, no la DT.

Art. 194. La protección a la maternidad se regirá por las disposiciones del presente título y
quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de
administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos,
cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad
fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o
perteneciente a una corporación de derecho público o privado.

Las disposiciones anteriores comprenden las sucursales o dependencias de los

establecimientos, empresas o servicios indicados.

Estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de cualquier

empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general, a todas las
mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional.

Aunque incluya a todas las mujeres trabajadoras, sigue dejando fuera al hombre en su labor de
paternidad.

En las fuerzas armadas, no es claro si se aplica o no, porque el CT no los señala expresamente,
y la ley de bases de la administración del estado, excluye la aplicación de las normas de la
administración civil a la militar.

Análisis de las normas: comentaremos los derechos que se reconocen a las madres
trabajadoras:

1. Derecho a la no discriminación por causa de embarazo. (art. 194 inciso final) concordancia
con el art. 2 que regula la no discriminación.

Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia Art.

único o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o
existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para
verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.

El problema que presenta es que la contraparte procesal no asegura la tutela judicial. No

están estos medios, para recurrir en la etapa de selección, porque el procedimiento de
tutela no se aplica sino con ocasión del ejercicio del poder de dirección.

Además en la práctica, en las entrevistas se pregunta acerca de los planes familiares, del
embarazo real o potencial de las trabajadoras. 62
62
Ver código de buenas prácticas laborales en el dossier o en www.iguala.cl. Iguala es
un proyecto para calificar a las empresas, y si las empresas tienen buenas prácticas,
 96

También concordar con el art. 208 inciso 2. Sanciones especiales.

2. Protección frente a la realización de trabajos pesados.

Art. 202. Durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente
en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser
trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para
su estado.

El derecho consiste en el cambio de funciones sin merma en la remuneración. Apunta a

asegurar el normal desarrollo del embarazo. El sentido es que las trabajadoras
embarazadas puedan tener un desarrollo normal. Lo importante es que no esté expuesta a
situaciones del ambiente laboral que puedan ser nocivas para el embarazo.

Con un reglamento deben determinarse estas situaciones, que aun se ha dictado, pero el
inciso siguiente señala ciertos casos, que no son taxativos.

Para estos efectos se entenderá, especialmente, como perjudicial para la salud todo
trabajo que:

a) obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos;

Son trabajos de fuerza manual, no en que una máquina ejerza la fuerza.

b) exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo;

Los dependientes del comercio tienen ese problema, de estar mucho tiempo de pie. Y
generalmente se vulnera la “ley de la silla”, que ahora tiene una regulación en el CT, en el
art. 211 F y siguientes.

c) se ejecute en horario nocturno;

Tienen derecho al cambio de faena. Concordar con el art. 18 inciso 1 que establece cuando
hay trabajo nocturno, y según la CT se aplica por analogía.

d) se realice en horas extraordinarias de trabajo, y

e) la autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez.

La DT hizo un estudio acerca de la aplicación práctica de este derecho, respecto al tipo de

actividad. Y se constató que las mujeres por regla general desconocen este derecho, pero el
empleador lo hace valer de propia iniciativa.

El problema es que el estudio se hizo en empresas medianas o grandes, no en las más

pequeñas. Pero en general en Chile, por un tema cultural se respeta a las mujeres
embarazadas, y se protegen aunque no se conozca la norma.

Sin embargo, cualquier vulneración a esta norma, hace nacer el derecho a recurrir al
procedimiento tutelar.

3. Derecho al descanso pre y post natal. Art. 195

a. Descanso maternal. Inciso 1. En el caso chileno las trabajadoras tienen derecho a

descanso de 6 semanas previas al parto y 12 posteriores al parto.

obtienen el sello iguala, para que los consumidores y aspirantes a trabajos sepan.
 97

b. Permiso parental. Inciso 2.

1. 10. 08

Situaciones de descanso:

a. Descanso suplementario

b. Parto tardío. En estos casos se entiende prorrogado o aumentado el descanso prenatal,

no se restan días del descanso post natal. Art. 196 inciso 2.

c. Enfermedad derivada del parto. 196 inciso 3. Se entiende aumentado el post natal.

Además, hay algunas situaciones especiales que el CT regula.

a. Muerte de la madre. Art. 195 inciso 3. Si la madre muriera en el parto o durante el

período del permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado
al cuidado del hijo, corresponderá al padre, quien gozará del fuero establecido en el
artículo 201 Nº 1 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el
artículo 198.

Tiene el derecho al subsidio que da el estado, porque en el descanso a las madres no se

les paga remuneración.

b. Aborto espontáneo. Un embarazo puede ser interrumpido por causas ajenas a la

voluntad de la madre. Nuestra legislación no establece ninguna norma especial de
protección a la maternidad. Operaría la licencia médica si la madre tiene que
recuperarse. La jurisprudencia administrativa ha confirmado que esto no está regulado
especialmente. Lo único que se reconoce el permiso de 3 días para ambos padres por
la muerte de un hijo en período de gestación. (art. 66 inciso 2).

c. La protección de la maternidad operan también respecto de los padres adoptivos, por

ejemplo, si se adopta un bebé recién nacido, aparecen derechos para ambos padres
para cuidarlo. La madre tiene el derecho de post natal.

d. Permiso parental. La crítica es que el padre sólo tiene derechos si se muere la madre, o
si se adopta un hijo. Antes tenía sólo 1 día por el nacimiento de un hijo, ahora tiene 5.
La evolución de la regulación debiera llevarnos a que el padre tuviera el mismo rol de
cuidado de los hijos. En este sentido, aparece el permiso parental.

Art. 195 inciso 2. El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso
de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del
parto, y en este caso será de días corridos, o distribuirlo dentro del primer mes desde
la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se le conceda la
adopción de un hijo, contado desde la respectiva sentencia definitiva. Este derecho es
irrenunciable.

Esta medida contribuye a que el padre tenga un rol en el cuidado del hijo, y es un
camino a la conciliación de la vida familiar y trabajo.

1. La extensión es muy corta.

2. Las normas de protección a la maternidad dan lugar a subsidios que son pagados por el
estado. Sin embargo, en el permiso parental, el empleador debe costear estos días,
 98

pagando la remuneración íntegra. Entonces, es un obstáculo para ampliar los beneficios

al padre, porque el empleador no querrá asumir aún más costos. Para seguir
avanzando en esta materia, debe asumir los costos el estado, sino, se va a
desincentivar la aplicación y evolución de las normas.

Los trabajadores aún no conocen o entienden la importancia de este derecho. No

consideran necesaria su participación en esos días. Los hombres deben participar en el
embarazo, parto y cuidado del hijo. El derecho busca unir e integrar la familia. 63

Estas normas en derecho español se llaman “normas de protección a trabajadores con

responsabilidades familiares”. Reemplazó en todas las normas “madres” por “progenitores”.
Sólo los derechos que se refieren al parto son exclusivamente maternales. 64

IV. Subsidio maternal.

No se puede exigir a la madre que trabaje el tiempo antes y después del nacimiento, pero
tampoco se puede exigir al empleador que pague todo ese tiempo en que no se prestan
servicios, por eso el estado asume este costo. La madre conserva el ingreso, que viene de los
fondos públicos, así se asegura que la madre pueda satisfacer sus necesidades y las del recién
nacido.

Art. 198. La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere
el artículo 195, o de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo
196, recibirá un subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que
perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales que
correspondan.

Existe un subsidio para las trabajadoras independientes, cumpliendo con ciertos requisitos.
Aunque no tiene otros derechos como el fuero frente al despido. El interés general del
legislador es asegurar que cualquier madre que trabaje durante los períodos asociados al
embarazo tenga como satisfacer sus necesidades y las del recién nacido.

Concepto: Es un subsidio por incapacidad laboral transitoria que se caracteriza por ser una
prestación de seguridad social, destinada a garantizar una renta sustitutiva a la mujer
trabajadora que entra en goce de licencia médica maternal, por el período inmediatamente
anterior al parto y por algunas semanas posteriores al nacimiento del hijo. 65

Normalmente quienes pagan los subsidios son las isapres o fonasas. Aunque en las empresas
medianas o grandes, paga directamente el empleador y luego cobra administrativamente. Pero
las isapres tramitan el tema, dividen la remuneración por semana, no siendo cómodo para las
embarazadas ejercer el derecho.

Requisitos para que opere el beneficio, conforme al DFL n° 98:

La trabajadora embarazada debe acreditar que está afiliada al sitema de seguridad social al
menos 6 meses anteriores, y registrar al menos 3 meses de cotizaciones dentro de los 6 meses
anteriores al inicio del uso del beneficio.

63
Ver dictamen de permiso parental.
64
Ve artículo del profesor.
65
Diego Cifuentes, profesor PUC
 99

Con la reforma provisional a todas las mujeres a los 65 años se les entrega un bono único por
cada hijo nacido vivo. La idea de entregarlo a los 65 es que las mujeres jubilen a los 65 y no a
los 60. Porque a las mujeres les conviene jubilar más tarde, porque viven más.

V. Fuero Maternal art. 201.

Definición de fuero: es una medida de protección para los trabajadores que se encuentran en
situaciones especiales que les impide cumplir sus derechos contractuales en forma normal y los
coloca en una situación de vulnerabilidad.

1. con la conservación del cargo o puesto.

2. Suspendiendo el derecho al empleador para poner término al contrato.

3. Mediante la exigencia de obtener una autorización judicial previa para despedirlo.

4. Mediante la anulación de los despidos de hechos, teniendo el empleador que

reincorporarlo. Es el único caso en que se reincorpora, en los otros casos de despidos
erróneos, se paga pero se mantiene la decisión del empleador.

5. Reincorporación imperativa y remunerada del trabajador despedido.

07. 10. 08

Extensión del fuero maternal: art. 20166

Art. 201. Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de
maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174.

De acuerdo a lo dispuesto en el CC, el embarazo comienza con la maternidad.

Esta garantía opera automáticamente, desde el embarazo, aunque la mujer desconozca esto.

Art. 201 inciso 4. Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de
un menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo precedente, se hubiere
dispuesto el término del contrato en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida
quedará sin efecto, y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola
presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una copia
autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del
menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso, sin perjuicio del derecho a
remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si
durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deberá hacer efectivo este
derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.

En este caso, el empleador despide a la mujer embarazada, sin conocer su estado, y tampoco
la mujer lo conoce, entonces la garantía es que el empleador debe ser reincorporada, queda sin
efecto el despido. Pero, como lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa, sólo opera esta
norma si el empleador pone término al contrato. Porque la limitación está establecida sólo

66
Concordar con art. 174, situaciones en que el fuero se puede perder.
 100

respecto del empleador. Si la trabajadora renuncia, sin saber que estaba embarazada, o
sabiendo que estaba embarazada, no puede alegar la reincorporación.

Esta norma se extiende también para los padres adoptivos.

Art. 201 inciso 2 y 3.

Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad

de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la Ley de Adopción, el plazo de un año
establecido en el inciso precedente se contará desde la fecha en que el juez, mediante
resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en
conformidad al artículo 19 de la Ley de Adopción o bien le otorgue la tuición en los términos del
inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.

Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero establecido en el inciso
precedente desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide poner
término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción.
Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin
efecto en virtud de otra resolución judicial.

Casos de excepción al despido de trabajadores con fuero. En este caso, se aplica a la

trabajadora con fuero maternal, pero se aplica a todos los trabajadores con fuero. Para poder
poner término al contrato de uno de estos trabajadores requiere de autorización judicial
(desafuero).

Art. 174. En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner
término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla
en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del
artículo 160.

Para el juez no es obligatorio dar lugar a la autorización, es facultativo. En general, al menos en

fuero maternal, los jueces son reticentes a otorgar la autorización, aunque se cumplan los
supuestos que señala la ley, y se fundamentan en los derechos fundamentales del niño y de la
trabajadora. Debido a la seguridad económica que el fuero representa, es importante para el
desarrollo del niño.

¿Quién recurre?: Recurre el empleador

¿Dónde? al tribunal del trabajo que sea competente. Dependerá de la comuna si es un juez de
competencia especial o común.

¿Qué se solicita? El empleador solicita la autorización para despedir a la trabajadora con fuero
maternal.

Fundamento: alguna de las causales del art. 159 n°4 (vencimiento del plazo), del n°5 (término
de la ejecución de la obra para la que fue contratada), o cualquiera de las del art. 160.

En el caso de los contratos de duración determinada, es problemático, porque el empleador

debe recurrir al juez en cuanto sepa del estado de embarazo, sino se puede quedar con una
trabajadora con contrato indefinido.

Las del art. 160 se llaman causales de caducidad, en doctrina. Se trata de conductas graves
imputables al trabajador que permiten poner término al contrato, sin derecho a indemnización.
Son sanciones que aplica el empleador frente a incumplimientos graves al contrato de trabajo.
 101

Ej. Acoso sexual, abandono del trabajo. El problema es que las causales son difíciles de
establecer.

Al empleador se le reconoce la facultad de requerir la medida prejudicial que establece el inciso

2 del art. 174, antes del desafuero, al solicitar la gestión y durante el juicio. La medida
consiste en la separación del trabajador del puesto de trabajo, con o sin remuneración.

El juez debe tener extremo cuidado, porque se puede dejar sin remuneraciones, y la madre
puede no tener un ingreso adecuado para mantener a su hijo. Si al final el tribunal no autoriza
el desafuero, y además ha habido una separación sin derecho a remuneraciones, el empleador
deberá pagar todas las remuneraciones del período intermedio.

El juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma
excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin
derecho a remuneración. Si el tribunal no diere autorización para poner término al contrato de
trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere sido suspendido de sus
funciones.

Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente

reajustados y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de
suspensión, si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de
separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y
contractuales.

La importancia de entender el período como efectivamente pagado, es que por ejemplo, la

trabajadora podría solicitar el feriado anual.

VI. Derecho a sala cuna: art.203

Esta garantía busca asegurar que la trabajadora pueda reincorporarse a su empleo y pueda
conciliar su responsabilidad laboral con el empleo. Si no tiene resuelto el cuidado de los hijos, la
trabajadora tiene problemas para reincorporarse al mercado laboral formal.

En la práctica, las trabajadoras de pymes no tienen este derecho, por eso es importante la
iniciativa del gobierno de crear salas cunas, para que la trabajadora pueda superar la pobreza y
acceder al empleo formal.

La importancia de la sala cuna es que los niños estén bien cuidados, los alimenten e incentiven
su desarrollo.

El problema de esta norma es que está pensada para empresas grandes, que no se condicen
con nuestra realidad, por lo que es un privilegio y no un derecho.

Este derecho está pensado para la trabajadora, no el trabajador. Es la clásica visión de la

familia tradicional.

Art. 203. Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil,
deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan
dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual
obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios
administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos
ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se
entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción
de los demás gastos de ese carácter.
 102

Quiénes están obligados: las empresas y los centros o complejos comerciales e industriales y
de servicio, administrados bajo una misma razón social o personas jurídicas.

Se agregó “industriales y de servicio” porque la ZOFRI se negó a cumplir, porque no era

comercial.

El deber para el empleador nace cuando se ocupan 20 o más trabajadoras, cualquiera sea su
edad o estado civil. La JP ha agregado que no importa la jornada de trabajo, ni la duración del
contrato de trabajo.

El problema es que una empresa mediana puede contratar 19 mujeres para no pagar sala cuna,
y en la realidad actual la mayoría de las empresas son pequeñas o medianas.

Con las iniciativas del gobierno, las trabajadoras de escasos recursos podrán acceder a sala
cuna, pero las de clase media no, porque el beneficio es para los más pobres.

Formas de hacer efectivo el derecho, por el empleador:

1. Manteniendo salas anexas e independientes del lugar de trabajo, en donde las mujeres
dan alimento a sus hijos, y los dejan mientras están en el lugar de trabajo. Esto es para
empresas grandes, una empresa nueva o más pequeña no va a optar a esta opción,
además que es un giro demasiado diferente al de la empresa. Tiene un costo más alto
si no se es competente o especializado en el tema. Además, la exigencia es que sean
salas anexas, separadas del lugar de trabajo, ahora las empresas tienen un espacio
reducido.

2. Art. 203 inciso 3. Con todo, los establecimientos de las empresas a que se refiere el
inciso primero, y que se encuentren en una misma área geográfica, podrán, previo
informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir o habilitar y
mantener servicios comunes de salas cunas para la atención de los niños de las
trabajadoras de todos ellos. La aplicación también es reducida, porque implica un costo
alto. Quizás tendría sentido en empresas que están alejadas de las demás, como en
Curauma.

3. Art. 206 inciso 5 y 6. Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada
en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que
la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.

El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre

aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

Es la opción más utilizada, porque se va a un lugar especializado. El empleador elige la

sala cuna, pero se exige que esté autorizada por la JUNJI.

En la práctica, se cumple también con una asignación. El problema es que no se

reconoce, y la DT señala que no es procedente. Es una opción adecuada, para los
intereses de ambas partes, pero no tiene reconocimiento expreso.

En este caso, además el empleador debe pagar el transporte. Art. 203 inciso final. El
empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la
ida y regreso del menor al respectivo establecimiento.

Si la madre está en el período en que tiene derecho a dar alimentos, debe el empleador
pagar el transporte en esos viajes.
 103

VII Derecho a dar alimentos.

Fue modificado en dos aspectos:

1. Amplía la forma en que la mujer da alimentos.

2. Separa expresamente el derecho a sala cuna del derecho a dar alimentos. Hasta esta
reforma, la JP sostenía que si una trabajadora no tenía derecho a sala cuna, no tenía
derecho a dar alimentos. La Contraloría, en cambio, sostenía que para las funcionarias
públicas, eran derechos separados.

Art. 206. Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día,
para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de
alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:

Es derecho a dar alimentos, no sólo a amamantar. El tiempo que se demore en

trasladarse, es de cargo del empleador.

a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo. La trabajadora elige, pero la

buena fe obligaría a avisar.

b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.

c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la

jornada de trabajo. Esta es la alternativa que más se utiliza, porque los niños quedan
alterados si la madre va en la mitad del día. Antes no estaba expresamente en la ley.

La obligación para el empleador es cumplir hasta que el niño tenga 2 años, aunque pase luego
el niño al jardín infantil. Aunque obviamente el empleador puede pagar hasta la universidad, si
así lo quiere.

Si tiene más de un hijo, la JP dice que es 1 hora por cada hijo, pero antes señalaba que era 1
hora en total. Ej. Si tiene trillizos.

Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se
encuentre el menor.

Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.

El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma

alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando
no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203.

Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de

tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta
de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los
pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre.

Una vez que la mujer se reincorpora al trabajo, es el empleador el que asume ciertos costos,
como el del tiempo, el del valor del transporte.

Estos costos debiera asumirlos el estado, para evitar que se desincentive la contratación de
madres que quieren tener hijos.

VIII. Permisos especiales.

 104

Permiso por enfermedad grave de un hijo menor de 1 año.

pecuniarias percibidas, sin perjuicio de

las sanciones penales que por este hecho les

pudiere corresponder.

Permiso por enfermedad terminal de un hijo menor de 18 años.

Art. 199 bis. Cuando la salud de un menor de 18 años requiera la atención personal de sus
padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o
enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte, la madre trabajadora tendrá
derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por el número de horas equivalentes a
diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección de ella en jornadas
completas, parciales o combinación de ambas, las que se considerarán como trabajadas para
todos los efectos legales. Dichas circunstancias del accidente o enfermedad deberán ser
acreditadas mediante certificado otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del
menor.

Si ambos padres son trabajadores dependientes, cualquiera de ellos, a elección de la madre,

podrá gozar del referido permiso.

Con todo, dicho permiso se otorgará al padre que tuviere la tuición del menor por sentencia
judicial o cuando la madre hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso de él por
cualquier causa. A falta de ambos, a quien acredite su tuición o cuidado.

El tiempo no trabajado deberá ser restituido por el trabajador mediante imputación a su

próximo feriado anual o laborando horas extraordinarias o a través de cualquier forma que
convengan libremente las partes. Sin embargo, tratándose de trabajadores regidos por
estatutos que contemplen la concesión de días administrativos, primeramente el trabajador
deberá hacer uso de ellos, luego podrá imputar el tiempo que debe reponer a su próximo
feriado anual o a días administrativos del año siguiente al uso del permiso a que se refiere este
artículo, o a horas extraordinarias.

En el evento de no ser posible aplicar dichos mecanismos, se podrá descontar el tiempo

equivalente al permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, en forma de
un día por mes, lo que podrá fraccionarse según sea el sistema de pago, o en forma íntegra si
el trabajador cesare en su trabajo por cualquier causa.

El problema es el caso de un hijo mayor de 1 año, que esté enfermo gravemente pero no
terminal.

Fiscalización. Art. 207

Acción popular.

Inciso 3. Prescripción especial. Concordar con el art. 510.

Art. 208 sanciones.

La subcontratación laboral67

67
Artículo del profesor en www.scielo.cl, ius et praxis n°2 del 2007 y de Ugarte, libro
del 2007.
 105

I. Aspectos generales

Puede ser de dos clases:

1 De bienes y servicios

2 De servicios personales.

La ley 20.123 incluyó al CT, el segundo tipo de subcontratación.

Subcontratación de bienes y servicios.

Tiene una estructura vertical. Los sujetos son: empresa principal, contratista, subcontratista,
subcontratista, etc.

Empresa principal

Empresa contratista

Empresa subcontratista

Empresa subcontratista

Entre cada uno de los sujetos se generan contratos, que son civiles o comerciales.

Ej. PUCV (empresa principal) contrata a una empresa de aseo X (contratista), y puede ocurrir
que esa empresa contrate con otra el traslado de los trabajadores (subcontratista).

Esto se debe a las transformaciones de la organización empresarial de la economía globalizada.

Ya no son como la empresa fordysta en que todo se realizaba en la misma empresa, y que eran
muy grandes. Hay empresas para las cuales el tema de la subcontratación comienza a ser una
necesidad. Porque es más conveniente especializarse, y externalizar tareas a otras empresas
especializadas.

La descentralización significa dos cosas: hacia dentro o hacia fuera. Con la subcontratación se
realiza descentralización en sentido estricto, hacia fuera, externalizando funciones que no son
propias del giro de la empresa.

La relación laboral se da en cada una de las empresas. No hay relación laboral entre una
empresa y otra. Y a pesar que los trabajadores sean de una empresa subcontratada, realicen
labores en la empresa principal, aunque por lo general tienen un supervisor propio.

El fundamento de la regulación laboral es que hay un beneficio de la empresa principal con los
trabajadores subcontratados, y aunque se pague por eso, no se puede ser indiferente frente a
las condiciones laborales de esos trabajadores. Entonces, lo que hará la legislación es
establecer un mecanismo de regulación subsidiaria, es decir, en el caso en que se incumplan
las obligaciones de los trabajadores de una empresa sub contratada, ellos deben demandarla a
ella misma, y en subsidio a la empresa que sigue en la cadena, aunque se llegue a la empresa
principal.

Por eso, la idea es que las empresas principales busquen contratar con empresas en que se
respetan los derechos laborales, para evitar los temas de responsabilidad laboral subsidiaria.
 106

Según el profesor, esta legislación va a ayudar a contribuir a la transparencia de las empresas

subcontratistas, para que desaparezcan las empresas que vulneran los derechos laborales, o
que no sean serias.

Esta es la estructura de la subcontratación de bienes y servicios. Antes de regulaba en los art.

64 y 64 bis, a propósito de las remuneraciones, y por eso se señalaba que la responsabilidad
subsidiaria, pero ahora se regula más acuciosamente, por ejemplo, respecto de la protección de
la vida y salud de los subcontratados. Porque pueden ocurrir accidentes a los subcontratados,
en el lugar de la empresa principal.

El centro de imputación de la responsabilidad antes era el empleador, ahora es la empresa de

la obra o faena, siendo la empresa principal directamente responsable de los accidentes de los
trabajadores subcontratados. Antes se hacían diferencias entre los trabajadores contratados y
los subcontratados. La empresa principal debe asegurarse que todos los trabajadores, sean
propios o subcontratados tengan los mismos implementos y condiciones iguales de seguridad.

Así, la eficiencia dentro de la empresa es uno de los factores para competir.

Subcontratación de servicios personales

Tiene una estructura triangular, en la cual se encuentra la empresa se servicios transitorio, la

empresa usuaria, y el trabajador.

Trabajador.

Empresa de servicios transitorios Empresa usuaria

Se interviene en una realidad que se estaba dando, teniendo que reinventar el derecho del
trabajo clásico, teniendo que incluso renunciar al principio de la primacía de la realidad. Lo que
se busca es evitar que el trabajo sea una mercancía

Ejemplo: manpower. La empresa usuaria pide una secretaria a manpower mientras su

secretaria está con prenatal, pudiendo fijar requisitos que no es posible pedir en una oferta de
trabajo, como la edad, la apariencia, etc. Y la empresa no debe pagar indemnización, y puede
pedir que se cambie la trabajadora hasta que haya una que se acomode.

Los trabajos son limitados en el tiempo, pero a veces es favorable para que los trabajadores
accedan al mercado laboral, porque si se inscriben en la EST, pueden ir a varios trabajos
temporales, hasta que los pueden contratar definitivamente. Y para el empresario es mejor,
porque así, puede estar con un trabajador un tiempo y no tiene que despedirla, sino que sólo
pide a la EST que se cambie. Es un contrato civil o comercial entre las dos empresas, y el
trabajador es el objeto, pero estaba subordinado a la empresa usuaria.

El problema era que antes se contrataba de esta forma a personas pero por mucho tiempo, no
de manera temporal. En los bancos se daba esta situación, entonces la DT en base al principio
de la primacía de la realidad, se decía que la empresa usuaria era el empleador.

Esta materia se intentó regular en la reforma al CT en 1999, pero el parlamento sacó el tema
de la discusión porque habían muchos problemas.
 107

Ahora se protege al trabajador, porque frente a cualquier irregularidad en el contrato con la

EST, la empresa usuaria sería el empleador.

El contrato entre la EST y el trabajador es de trabajo, y entre la EST y la empresa usuaria es

civil o comercial, pero tiene ciertos requisitos porque el objeto es un servicio laboral prestado
por una persona.

La ganancia de la EST es la diferencia entre lo que cobra a la empresa usuaria y lo que le paga
al trabajador.

23. 09. 08

Contenido de la ley 20.123: reemplaza la normativa de los art. 64 y 65 bis, incorporando la

subcontratación de servicios personales, además de la de bienes y servicios que ya existía. Se
derogan esos artículos, incorporando el título VII, el párrafo 1° “Del trabajo en régimen de
subcontratación”.

La regulación de la subcontratación se construye a partir del punto de vista del trabajador, y se

define en:

Artículo 183-A.- Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un

contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o
subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras
o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera
persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa
principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas.

No se altera el régimen tradicional de la relación laboral, porque el trabajador tiene un

empleador, que será el contratista, o bien el subcontratista. Aunque la relación entre la
empresa principal y la contratista es civil o comercial, al haber trabajadores, debe

Innovaciones de la ley 20.123.

1. Artículo 183-B.- La empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones

laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores
de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término
de la relación laboral. (…)

Establece la responsabilidad “solidaria” del dueño de la obra por obligaciones laborales y

previsionales de dar, incluidas las indemnizaciones legales que correspondan a los
contratistas y subcontratistas. Sin embargo, esta responsabilidad no es tal, porque en la
práctica el mecanismo es muy difícil de ejercer. Esta innovación responde a un criterio que
la jurisprudencia había creado, en base a la normativa anterior, que era bastante amplia.

Se incluyen las indemnizaciones LEGALES por término de contrato.

Además de esto, que está establecido por esta ley, hay que tener en cuenta el art.184, que
señala que la empresa principal es responsable subsidiariamente de la obligación de
afiliación al

2. El contratista tiene la misma responsabilidad respecto de los subcontratistas. Si la

responsabilidad es solidaria, el trabajador puede demandar a cualquiera, y si es subsidiaria,
debe ir en orden: primero la empresa subcontratista, luego la contratista, y luego la
principal.
 108

3. Art. 183 B (…) Tal responsabilidad estará limitada al tiempo o período durante el cual el o
los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para la empresa
principal.

La empresa principal responde por los trabajadores que prestaban servicios en su empresa,
y además sólo en el período en que se prestaron los servicios.

4. Excepción: no se aplica la responsabilidad solidaria en la construcción de edificaciones por

un precio único encargadas a personas naturales. Esta norma estaba también en la
legislación laboral anterior. La idea es circunscribir esto a las empresas, no a las personas
naturales. Ej. si una persona contrata a una empresa para que construyan su casa y ésta
subcontrasta, no puede estimarse que la persona natural es la empresa principal.

Art. 183 B inciso final. En los casos de construcción de edificaciones por un precio único
prefijado, no procederán estas responsabilidades cuando quien encargue la obra sea una
persona natural.

Esto se relaciona con el art. 183 A. Si los servicios prestados se realizan sin sujeción a los
requisitos señalados en el inciso anterior o se limitan sólo a la intermediación de
trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra, empresa
o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación del artículo 478.

Es una manifestación del principio de la primacía de la realidad. Si no hay una regulación

clara en el contrato, se entiende que los trabajadores responden a la empresa principal. Si
se infringen estas normas que son excepcionales, que dejan de lado el principio de la
primacía de la realidad, se vuelve al mismo principio. Una constante de la legislación es que
en caso de infracción se vuelve a la primacía de la realidad.

Por ejemplo, la DT establece que los trabajadores subcontratados deben tener un

supervisor real, y no recibir órdenes de la empresa principal.

5. Derechos de la empresa principal. Buscan que tenga la información necesaria, y que pueda
precaver una futura responsabilidad. Se debe contar con ciertos mecanismos.

a. Derecho de información. Artículo 183-C inciso primero y segundo.- La empresa

principal, cuando así lo solicite, tendrá derecho a ser informada por los contratistas
sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales
que a éstos correspondan respecto a sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de
obligaciones que tengan los subcontratistas con sus trabajadores. El mismo derecho
tendrán los contratistas respecto de sus subcontratistas.

El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales a que

se refiere el inciso anterior, deberá ser acreditado mediante certificados emitidos por la
respectiva Inspección del Trabajo, o bien por medios idóneos que garanticen la
veracidad de dicho monto y estado de cumplimiento.

Le pueden pedir esa información, por ejemplo que las obligaciones laborales y
previsionales sean efectivamente pagadas, no sólo declaradas. El contratista debe
otorgar la información. Además, las inspecciones del trabajo certifican gratuitamente
esta información, así no hay excusa, y además tienen un plazo máximo, que en general
es de 8 o 9 días.

Además, se permite que empresas privadas realicen esta actividad de certificación, que
estén debidamente acreditadas, porque puede ser más rápido y completo. Además,
 109

pueden ir mes a mes certificando esta situación, no sólo al principio. Si la información

no es solicitada, la empresa no puede excusarse.

b. Derecho de retención. Art.183 C inciso tercero. En el caso que el contratista o

subcontratista no acredite oportunamente el cumplimiento íntegro de las obligaciones
laborales y previsionales en la forma señalada, la empresa principal podrá retener de
las obligaciones que tenga a favor de aquél o aquéllos, el monto de que es responsable
en conformidad a este Párrafo. El mismo derecho tendrá el contratista respecto de sus
subcontratistas. Si se efectuara dicha retención, quien la haga estará obligado a pagar
con ella al trabajador o institución previsional acreedora.

Si no se acredita el cumplimiento de las obligaciones del período que va a pagarse, se

puede retener el pago. Esto también se regulaba anteriormente. Se puede retener
hasta que se pague, y si se retarda, se paga a los trabajadores o a las instituciones
previsionales, dejando sólo el saldo después de cumplir con las obligaciones laborales y
provisionales.

En la práctica, las empresas grandes y medianas subcontratas, y tienen departamentos

o personas encargadas de controlar y estudiar a las empresas subcontratistas.

c. Pago por subrogación. Art. 183 C inciso 4. En todo caso, la empresa principal o el
contratista, en su caso, podrá pagar por subrogación al trabajador o institución
previsional acreedora.

Luego se arreglan entre las empresas, aunque puede pagar con lo que ha retenido del
pago a la empresa.

d. Derecho a recibir información de la DT. Art. 183 C inciso 5. La Dirección del Trabajo
deberá poner en conocimiento de la empresa principal, las infracciones a la legislación
laboral y previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus
contratistas o subcontratistas. Igual obligación tendrá para con los contratistas,
respecto de sus subcontratistas.

Porque la empresa contratista o subcontratista puede ocultar información.

Responsabilidad subsidiaria.

Si la empresa ha ejercido los derechos de información y retención, sólo será subsidiariamente

responsable. En cambio, si no precave la responsabilidad será solidariamente responsable. Si se
es diligente y se ejercen los derechos, nunca será solidariamente responsable. En el fondo, la
normativa no cambió mucho, porque antes eran subsidiariamente responsables. El art. 183 B,
de la responsabilidad solidaria, no se aplicará mucho, porque las empresas se preocuparán de
ejercer los derechos.

Artículo 183-D.- Si la empresa principal hiciere efectivo el derecho a ser informada y el derecho
de retención a que se refieren los incisos primero y tercero del artículo anterior, responderá
subsidiariamente de aquellas obligaciones laborales y previsionales que afecten a los
contratistas y subcontratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales
indemnizaciones legales que correspondan por el término de la relación laboral. Tal
responsabilidad estará limitada al tiempo o período durante el cual el o los trabajadores del
contratista o subcontratista prestaron servicios en régimen de subcontratación para el dueño de
la obra, empresa o faena. Igual responsabilidad asumirá el contratista respecto de las
obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos.
 110

Prevención de riesgo

Hay una gran innovación en la forma de regular esto. Toda relación laboral supone un riesgo,
especialmente las industriales que suponen el manejo de maquinaria o productos riesgosos, las
relaciones laborales en un hospital.

Cuando se estaba discutiendo la ley muchos trabajadores subcontratados que trabajaban en la

construcción sin tener implementos de seguridad suficientes, o sin saber utilizarlos murieron, lo
que aceleró el debate o el cambio.

La innovación es que ahora hay una responsabilidad directa de la empresa principal por los
accidentes del trabajo.

Se regula en el art. 66 bis (incorporado por la ley 16.744) y el

a. La innovación es que la empresa principal debe adoptar medidas para proteger la vida y
salud de todos los trabajadores de la obra, empresa o faena, cualquiera sea su
dependencia. Si las empresas de aseo vienen a limpiar a la universidad, los riesgos
están en este lugar y deben estar las condiciones de seguridad óptimas. Y deben ser
iguales para todos los trabajadores, sean de la empresa principal o de la empresa
contratista.

b. Se debe implementar un sistema de gestión de seguridad y de salud en el trabajo si

hay más de 50 trabajadores.

c. Dictación de un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratisttas. Es

un anexo al reglamento interno, en que se fijan las pautas a las que se deben someter
las empresas contratistas o subcontratistas. O bien, la empresa principal puede no
autorizar la externalización del contratista.

d. Constitución de un comité paritario y un departamento de prevención de riesgo. El

comité se forma por trabajadores de las contratistas, y los empleadores. Las empresas
grandes deben tener un departamento de prevención de riesgo, a cargo de un experto.

Artículo 183-E.- Sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y

subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo
184, la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente
la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena,
cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la ley
Nº 16.744 y el artículo 3º del decreto supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud.

En los casos de construcción de edificaciones por un precio único prefijado, no procederán

las obligaciones y responsabilidades señaladas en el inciso precedente, cuando quien
encargue la obra sea una persona natural.

Sin perjuicio de los derechos que se reconocen en este Párrafo 1º al trabajador en régimen
de subcontratación, respecto del dueño de la obra, empresa o faena, el trabajador gozará
de todos los derechos que las leyes del trabajo le reconocen en relación con su empleador.

25. 09. 08

Trabajo en empresas de servicios transitorio.

Ideas Generales.
 111

Es una subcontratación de servicios personales, es nueva en el derecho laboral, y responde a la

búsqueda de la empresa de hacer frente a la globalización y a las exigencias de las necesidades
de servicio que la empresa requiere. Nace como una situación de hecho, al margen de la
relación laboral, lo que ocasionaba que el empleo fuera precario.

Ocurría a veces, por ejemplo que un banco creaba una empresa de su propiedad que le
proporcionaba trabajadores, y que hacían lo mismo que los de planta, pero

Principio de primacía de la realidad, entendía que había una relación laboral típica y no
triangular. Porque no existía esta figura en la regulación, y debía intentar acomodar al modelo
típico.

Sin embargo, esta posibilidad de trabajo es excepcional, porque sigue la regla general de la
relación típica. Y cualquier infracción a las normas trae como consecuencia la vuelta a la
primacía de la realidad.

Se altera la relación laboral típica, entre trabajador y empleador, dando origen a una relación
triangular, en que dos sujetos asumen el rol del empleador, pero uno no lo es. Los sujetos son:

a. EST: art. 183 – F a) Empresa de Servicios Transitorios: toda persona jurídica, inscrita
en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de
terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir
en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la
selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines
en el ámbito de los recursos humanos.

Debe ser una persona jurídica, de cualquier forma, y es importante que tenga giro
exclusivo, porque así se asegura que sea algo excepcional.

b. Empresa usuaria: art. 183 – F b) Usuaria: toda persona natural o jurídica que contrata
con una empresa de servicios transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para
realizar labores o tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 183-Ñ de este Código.

En esa norma están las causales cuando procede.

c. Trabajador de servicios transitorios: art 183 – F letra c) Trabajador de Servicios

Transitorios: todo aquel que ha convenido un contrato de trabajo con una empresa de
servicios transitorios para ser puesto a disposición de una o más usuarias de aquélla,
de acuerdo a las disposiciones de este Párrafo 2º.

En este contrato, el objeto es el trabajador, por eso es una situación excepcional, porque las
personas no son mercancía.

El art. 507 sanciona un ilícito laboral, que es la simulación, de empresas que simulan relaciones
laborales, antes de la reforma en esta materia.

E.S.T. (Leer normas desde 183 – E a Ñ).

Se consideran EST para los efectos laborales, todas las empresas que cumplan las siguientes
características:

1. Ser persona jurídica.

 112

2. Estar en el registro. (183 K)Este registro está en el sitio web de la dirección del trabajo.
Si se contrata con una empresa no registrada, la sanción es que la usuaria se considera
empleador.

Requisitos de inscripción.

3. Obligación de garantía (183 J)

a. Tipo de garantía: boleta de garantía u otro instrumento de similar liquidez, a

nombre de la DT. Hay una discusión porque la DT dijo que no puede entregarse un
seguro porque para liquidarlo se requiere que un tercero constate el siniestro. El
problema es que para tener una boleta de garantía, la empresa debe tener
depósitos, o pedir créditos en el banco. El objetivo de la garantía es que si no se
cumplen los derechos de los trabajadores, se cobran, a través de la DT,
directamente con la boleta de garantía.

b. Plazo de vigencia de la garantía: no inferior a 120 días.

c. Monto de la garantía: monto básico: 250 UF, aumentada en:

Originalmente se quería que fueran 500 UF mínimo, pero se bajó porque era una
barrera de entrada muy grande.

4. Multas (183 L).

Contrato de puesta a disposición de trabajadores.

En esta relación hay dos contratos: entre las empresas y entre la EST y el trabajador.

Entre las empresas hay un contrato de puesta a disposición de los trabajadores. Es el acuerdo
entre la EST y la empresa usuaria. Es un contrato anterior al de trabajo, es civil o comercia,
pero al tener incidencia laboral, parte de su contenido está regulado en el CT, por lo que su
contenido no queda entregado completamente a la autonomía de la voluntad.

Parte relevante del contrato se determina en el CT. Artículo 183-N.- La puesta a

disposición de trabajadores de servicios transitorios a una usuaria por una empresa de
servicios transitorios, deberá constar por escrito en un contrato de puesta a disposición
de trabajadores de servicios transitorios, que deberá indicar la causal invocada para la
contratación de servicios transitorios de conformidad con el artículo siguiente, los
puestos de trabajo para los cuales se realiza, la duración de la misma y el precio
convenido.

La causa del contrato es la necesidad de trabajadores de la empresa usuaria, que no

quiera contratar directamente.

- Objeto: puesta a disposición de la usuaria un cierto número de trabajadores por un

tiempo determinado.

- Es solemne: debe constar por escrito.

- Plazo de escrituración: La regla es de 5 días desde la incorporación del trabajador,

excepto si los servicios se prestarán por menos de 5 días, el plazo es 2.
 113

- Sanción por falta de escrituración. Se considera que el trabajador es dependiente de la

usuaria. Se vuelve a la primacía de la realidad.

Contenido:

a. Indicación de la causal invocada para la contratación de trabajadores transitorios. (del

art. 183 Ñ.)

b. Los puestos de trabajo que comprende. Ej. secretaria del estudio de abogados.

c. La duración que tendrán los servicios transitorios.

d. El precio que pagará la usuaria a la EST por la puesta a disposición de los trabajadores.
La EST cobrará a la usuaria su ganancia, más el sueldo del trabajador. La ganancia de
la EST es la diferencia entre lo que cobra a la usuaria y lo que paga a la trabajadora,
que no puede ser menos que el mínimo, o proporcionalmente si es trabajo a tiempo
parcial.

e. Señalar si los trabajadores tendrán o no derecho durante el tiempo del contrato para
usar el transporte y las instalaciones colectivas de la empresa usuaria. Si no se regula,
el riesgo es que se entienda como un indicio de subordinación. Para evitar una
separación ridícula entre los trabajadores, se puede regular en el contrato, y ante
cualquier fiscalización, el uso del transporte y de las instalaciones no puede entenderse
como subordinación.

f. Puede contener una cláusula para que la usuaria contrate a los trabajadores después de
terminado el CPDT (art. 183 Q). Siempre la usuaria puede contratar a los trabajadores
transitorios, porque esta forma de mecanismo de contratación puede ser una manera
de selección laboral. Artículo 183-Q.- Será nula la cláusula del contrato de puesta a
disposición de trabajadores de servicios transitorios que prohíba la contratación del
trabajador por la usuaria a la finalización de dicho contrato.

No puede prohibirse porque sino sería un límite a la libertad de contratación, ni

tampoco cobrar al trabajador una comisión si es contratado por la empresa usuaria.

Casos en que procede.

Artículo 183-Ñ.- Podrá celebrarse un contrato de puesta a disposición de trabajadores de

servicios transitorios cuando en la usuaria se dé alguna de las circunstancias siguientes:

a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según

corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o
feriados;

En el caso del descanso de maternidad, es un tiempo bastante largo, de 18 meses, que puede
extenderse por enfermedad del niño menor de 1 año, y puede ser una buena manera de suplir
ese puesto. Se podría contratar a plazo, pero es bueno contar con otras posibilidades para
evaluar la más conveniente.

b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias,

exposiciones u otros de similar naturaleza;

Otra alternativa es contratar a una empresa que preste los servicios, o bien, con los propios
trabajadores, pero no podrían trabajar horas extraordinarias.
 114

c) proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas

instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados;

En este caso es mejor contratar a una empresa, pero sería bueno contratar a un profesional
experto que no es fácil encontrar.

d) período de inicio de actividades en empresas nuevas;

Esto es una gran alternativa, porque iniciar una actividad empresarial es riesgoso. La tasa de
mortalidad empresarial es cercana a un 80%, y si se va a contratar trabajadores, se corre el
riesgo que aunque vaya mal en la empresa hay que seguir cumpliendo las obligaciones
laborales, y si la empresa fracasa, hay que despedirlos conforme a las reglas generales.
Entonces, se podría tener un núcleo propio y otros suministrados, y si hay problemas se
termina la relación de los suministrados sin mayores costos.

Además es un incentivo a la creación de nuevas empresas.

e) aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una

determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria; o

Si la jornada extraordinaria no es suficiente, o no es aplicable.

f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales
como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria.

Se relaciona con el art. 29, del ius variandi.

Hasta ahora no hay jurisprudencia judicial ni administrativa de las causales, y es un tema

interesante de evaluar.

Casos en que no procede (art. 183 – P)

Se busca evitar que las labores más riesgosas las realice un trabajador subordinado.

Artículo 183-P.- Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 183-Ñ, no se podrá contratar la

puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, en los siguientes casos:

a) para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la usuaria, tales
como los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados;

No pueden reemplazarlos porque no hay identificación con la empresa.

b) para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso
de negociación colectiva; o

Se rompería el movimiento sindical. La CS ha autorizado que en la huelga, las empresas

contraten a los compañeros de quienes estén en huelga.

c) para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios.

No son mercancía.

Sanción:
 115

La contravención a lo dispuesto en este artículo excluirá a la usuaria de la aplicación de las

normas del presente Párrafo 2º. En consecuencia, el trabajador se considerará como
dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común.

Además, la usuaria será sancionada administrativamente por la Inspección del Trabajo

respectiva, con una multa equivalente a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador
contratado.

Plazos: 183 O, en concordancia con el art. 183 A – C.

Artículo 183-O.- El plazo del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios

transitorios deberá ajustarse a las siguientes normas. D.O. 16.10.2006

En el caso señalado en la letra a) del artículo anterior, la puesta a disposición del trabajador
podrá cubrir el tiempo de duración de la ausencia del trabajador reemplazado, por la
suspensión del contrato o de la obligación de prestar servicios, según sea el caso.

En los casos señalados en las letras b) y e) del artículo anterior, el contrato de trabajo para
prestar servicios en una misma usuaria no podrá exceder de 90 días. En el caso de las letras c)
y d) dicho plazo será de 180 días, no siendo ambos casos susceptibles de renovación. Sin
embargo, si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que
motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 90 ó 180 días en
su caso.

El contrato de trabajo de servicios transitorios.

1. Concepto.

Artículo 183-R.- El contrato de trabajo de servicios transitorios es una convención en virtud

de la cual un trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan recíprocamente,
aquél a ejecutar labores específicas para una usuaria de dicha empresa, y ésta a pagar la
remuneración determinada por el tiempo servido.

2. Solemne y contenido mínimo (inciso 2.)

Es diferente a la regla general, porque el art. 9 CT dice que es consensual.

El contrato de trabajo de servicios transitorios deberá celebrarse por escrito y contendrá, a

lo menos, las menciones exigidas por el artículo 10 de este Código.

3. Plazo de escrituración.

La escrituración del contrato de trabajo de servicios transitorios deberá realizarse dentro de

los cinco días siguientes a la incorporación del trabajador.

Cuando la duración del mismo sea inferior a cinco días, la escrituración deberá hacerse
dentro de dos días de iniciada la prestación de servicios.

4. Copia.

Una copia del contrato de trabajo deberá ser enviada a la usuaria a la que el trabajador
prestará servicios.

Sanciones especiales (art. 183 T, 183 U y 183 AA).

 116

Derechos y obligaciones de la usuaria.

1. Artículo 183-W.- Será obligación de la usuaria controlar la asistencia del trabajador de

servicios transitorios y poner a disposición de la empresa de servicios transitorios copia
del registro respectivo.

2. Poder de dirección. Artículo 183-X.- La usuaria tendrá la facultad de organizar y dirigir

el trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a
su disposición por la empresa de servicios transitorios.

Además, el trabajador de servicios transitorios quedará sujeto al reglamento de orden,

seguridad e higiene de la usuaria, el que deberá ser puesto en su conocimiento
mediante la entrega de un ejemplar impreso, en conformidad a lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 156 de este Código.

3. Jornada de trabajo.

4. Jornada extraordinaria. No puede hacerlo la usuaria directamente porque no es

empleador. (183 X)

5. Responsabilidad subsidiaria por las obligaciones laborales y previsionales (183 AB)

6. Responsabilidad directa en el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad (art.

183 AB inciso 2).

7. Límite al poder de dirección (183 – Y)68

8. Mantener reserva. (183 Y inciso 2).

Derechos y deberes de los trabajadores transitorios.

1. Derecho a la Indemnización compensatoria del feriado (183 V).

2. Obligación de Ajustarse al reglamento (183 X inciso 1).

3. Derecho a la Remuneración convenida con la EST (183 Z). Se incluye todo.

4. Derecho a recibir capacitación por la EST una vez al año (art.183 AD).

5. Derecho al fuero maternal mientras dure el contrato de trabajo (art. 183 AE). La EST no
la puede despedir mientras siga el contrato con la usuaria, pero no tiene el fuero
posterior.

6. Derecho a la protección de su vida y salud. (183 AB inciso 2, art. 66 bis ley 16.744).

14. 10. 08

Terminación del contrato de trabajo.

Se regula en los artículos 159 a 178 del CT. Un porcentaje significativo de los juicios que
conocen los tribunales laborales se refieren a esta materia. El legislador busca con estas
68
Artículo del profesor acerca de los DDFF y la subcontratación, publicado en U de
talca, segundo semestre del 2007.
 117

normas un equilibrio entre el interés del trabajador, de tener estabilidad, y del empleador, de
tener libertad para decidir cuántos y qué trabajadores estarán en la empresa.

Hay una relación directa entre esta materia y una previsional, que es el seguro de desempleo,
para que no impacte tanto económica y socialmente el desempleo.

La pregunta acerca de cuándo y como puede terminar la relación laboral es relevante. Se debe
encontrar una vía de salida, para resolver el problema de la existencia de la relación laboral.

Veremos en la normativa la forma en que se puede terminar un contrato de trabajo y su efecto

respecto a los derechos y obligaciones de las partes. El derecho interviene estableciendo
derechos y garantías, como las indemnizaciones y las impugnaciones del despido por el
trabajador.

El derecho da respuesta al empleador y al trabajador acerca de hasta cuándo puede conservar

el empleo.

Sistemas teóricos de terminación del empleo

1. Libre desahucio. Se inspira en el esquema del derecho civil para responder a la forma
de poner término a un contrato de tracto sucesivo. Cuando es un contrato de tracto
sucesivo, la doctrina civil utiliza el concepto de terminación.

Este sistema da el derecho a una de las partes a poner término al contrato por la sola
manifestación de voluntad, sin expresión de causa. Poe lo tanto, el desahucio sería
aquel acto jurídico unilateral en virtud del cual, una de las partes del contrato de
trabajo manifiesta su intención de ponerle término sin que se requiera expresión de
causa.

En materia laboral si el trabajador desahucia, entonces se denomina renuncia y si lo

hace el empleador se denomina desahucio.

Este sistema alguna vez rigió en Chile, y en USA se utiliza actualmente. La diferencia es
que en USA la tutela jurisdiccional de los trabajadores es efectiva.

2. Desahucio pagado. Es básicamente lo mismo que lo anterior, opera igual. La única

diferencia es que cuando el empleador deba poner término al contrato, su decisión va
asociada al pago de una indemnización. Pero si el trabajador desahucia, no debe pagar
nada. Este sistema se impuso como regla general con el plan laboral del gobierno
militar, rigiendo en Chile desde 1981 a 1990.

La razón fue que el gobierno militar, al establecer el modelo económico acomodó las
leyes laborales, siendo para el empleador más flexible esta opción.

3. Estabilidad. Se caracteriza por que el ordenamiento jurídico le reconoce al trabajador el

derecho a permanecer en su empleo, y no ser despedido, sin que concurra una causa
debidamente justificada, por la autoridad competente.

La libertad del empleador para despedir al trabajador está limitada, y para poder
despedirlo, deben cumplirse tres requisitos.

1. Causa.
 118

2. Que la causa sea legal.

3. Que se aplique en forma justa. Supone que se aplique conforma al sentido que
tiene en la legislación.

Y el tribunal debe efectuar el control de esa causal, cuando el trabajador impugna el

despido es eso lo que reclama, que la causa se aplicó incorrectamente. Los tribunales
son estrictos en la aplicación de estas causales.

Hay dos sistemas de estabilidad:

a. Estabilidad absoluta. Si se despide un trabajador y luego la autoridad competente

determina que ese despido es nulo o injustificado, el efecto que se va a generar es
la reincorporación del trabajador. Porque el empleador puede conservar su empleo
si no se cumplen con los tres requisitos.

En Chile no existe este sistema en el derecho privado, pero sí en el estatuto

administrativo respecto a los funcionarios de planta, que para ser removidos debe
realizarse un sumario previamente. El único caso en que se deben reincorporar es si
el trabajador tiene fuero, sea maternal, sindical u otro. Es la única salida que tiene
el juez cuando declara un despido nulo o injustificado.

Si se ordena la reincorporación, el efecto es que si no se pagaron las

remuneraciones, se deben pagar todas las debidas.

b. Estabilidad relativa. Si se despide a un trabajador sin causa, o bien el tribunal

declara que el despido es nulo o injustificado, el efecto es que se mantiene el
despido pero nace para el trabajador el derecho al pago de una indemnización.

Ahora, con el nuevo proceso laboral hay un procedimiento monitorio que es para
montos inferiores a 10 UTM que es la mayoría de los casos.

En chile el sistema es:

a. Regla general: estabilidad relativa.

b. Excepciones: desahucio pagado, estabilidad absoluta (fuero).

Historia de la legislación laboral chilena sobre la terminación del contrato de trabajo.

1. Primera etapa: 1924 – 1966: libre desahucio. Se incorporó en las primeras leyes
laborales del año 1924 y luego pasó inalterado al CT de 1931.

Debía dar un aviso previo de 6 días a un obrero, y de 30 días a un empleado. El

empleador podía omitir el aviso, pagando el equivalente a esos días en remuneración.
 119

La distinción entre obrero y empleado tomaba como criterio la labor que realizaban. Los
obreros eran aquellos que realizaban un mayor esfuerzo físico y los empleados aquellos
que ejercían un mayor esfuerzo intelectual.

Estas dos categorías de trabajadores tenían tutelas diferentes. Los obreros tenían
muchos más derechos porque para ellos nació la protección laboral.

El gobierno militar unificó las categorías, en el concepto de “trabajador”.

2. Estabilidad relativa: comienza el 6 de abril de 1966 con la dictación de la ley 16.455, en

el gobierno de Frei y se le llamó “ley de inamovilidad en el empleo”. El término es
impreciso, porque se estableció un sistema de estabilidad relativa, no absoluta.

A partir de este momento sólo se podía despedir si existía una causa legal. El juez tenía
dos alternativas: ordenar la reincorporación o pagar una indemnización equivalente a la
remuneración de 1 mes por año de servicio, sin tope.

Las causales que se establecían por la ley, en algunos casos no daban derecho a
indemnización. Hoy eso continúa.

También esta ley reguló un sistema de despido colectivo que se aplicaba en aquellos
casos en que se despedía por un mismo acto a más de 10 trabajadores. Estas normas
obligaban al empleador a requerir la autorización previa de los ministerios del trabajo y
economía. Esto se explica por el impacto que tiene en la economía la cesantía. Por
ejemplo, no paga sus deudas, no consume (altera la oferta). Esto ya no existe en la
normativa laboral.

Esta ley estuvo vigente hasta 1981.

3. Desahucio pagado. Comienza con la dictación del DL 2200, de fecha 15 de junio de

1978. Es la expresión del plan laboral, junto con los DL 2756 y 2758 conforman
básicamente el código del trabajo de 1987.

El empleador puede poner término al contrato de trabajo, sin causa, con la única
limitación de pagar una indemnización equivalente a 1 mes por año de servicio, con un
tope de 5. Sólo comenzó a regir para los trabajadores contratados desde el 15 de junio
de 1978. Los que fueron contratados antes, se regían por el sistema anterior.

Chile quería hacer frente a la crisis económica, reactivando la actividad empresarial,

para lo que se implementó un sistema de contrato de trabajo flexible, con amplias
facultades al empleador para terminar el contrato, y costo bajo.

16. 10. 08

Lay 18018, de 14 de agosto de 1981, deroga definitivamente la ley 16.645, y establece un

monto máximo de indemnización que equivale a 150 días de remuneración, es decir, 5 años de
relación laboral. Así se limita el costo que implica para los empleadores despedir a un
 120

trabajador. A partir de esa fecha, se distinguen dos clases de trabajadores, desde el punto de
vista de sus derechos frente al despido:

a. Contratados antes del 14 de agosto de 1981, tendrán derecho a indemnización por años
de servicio, sin tope.

b. Contratados después del 14 de agosto de 1981, tienen derecho a indemnización por

años de servicio, con tope de 5 años.

Esta ley permitió el pacto de indemnizaciones convencionales por años de servicio, inferiores a
los mínimos legales. Esto es manifestación del principio de la autonomía de la libertad, que no
es posible aplicar en el derecho del trabajo. Los empleadores modificaron todos los contratos de
trabajo, y fijaron como criterio de indemnización unidades menores a 1 mes.

Esto duró poco tiempo, porque con la ley 18372, de fecha 17 de diciembre de 1984, se
establece como mínimo irrenunciable una indemnización con un tope de 5 años, y con base de
cálculo de la última remuneración mensual (30 días).

Pero mantuvo los pactos celebrados anteriormente, y las indemnizaciones ya pagadas.

Lo importante es que con estas dos leyes se mantiene la diferencia entre los trabajadores
contratados antes del 14 de agosto de 1981 y los contratados después.

El gobierno militar deja a los gobiernos posteriores el CT de 1987.

4. Ley 19.010 de 19 de noviembre de 1990. Es una de las primeras leyes del gobierno de
la concertación. Restablece en Chile el sistema de la estabilidad negativa. Fue una
reforma moderada, para evitar un rechazo por parte de la oposición.

Esta ley, más otras reformas se refundieron en el DFL N°1 de 1994, que fue el nuevo
texto del CT.

Aspectos relevantes:

1. Establece un sistema de estabilidad como regla general, porque se sigue considerando

la opción del desahucio pagado pero como excepción. Esta dualidad es una norma que
se mantiene hasta hoy.

2. Se aumenta el tope de la indemnización por años de servicio, a 330 días de

remuneración a 11 años. Ese tope es el que se mantiene vigente hasta la fecha. Esto
fue fruto de la negociación política de la época.

3. Se siguen distinguiendo 2 categorías de trabajadores: contratados antes del 14 de

agosto de 1981 que tienen indemnización sin tope, y los contratados después tienen un
tope de 11 años.

4. El desahucio pagado como régimen excepcional se consagra en el art. 161 inciso 2.

 121

Luego de esta ley no se ha modificado sustancialmente la regulación de terminación del

contrato de trabajo, salvo la ley 19579 del 2001, que aumenta los recargos de indemnización
en los casos de despido injustificado, indebido o improcedente. Todo esto se regula en el art.
168 del CT. Además de esto, no se ha modificado esta materia.

A pesar que se modificó el régimen de terminación de contrato de trabajo, en otras materias

sigue vigente el plan laboral, como en negociación colectiva.

Características generales de nuestro sistema actual

1. Estabilidad relativa como régimen general, y desahucio pagado como excepción.

2. Se reconoce el derecho de indemnización con un topo de 11 años, pero se establece un

tope de 90 UF de remuneración a considerar para calcular la indemnización.

Sobre esa cifra (1.800.000 app.), no se considera, salvo que se pacte lo contrario.

3. Se establecen causales de terminación del contrato de trabajo que no dan derecho a

indemnización (art. 160 CT)

4. Se establece un sistema opcional de indemnización a todo evento de carácter

previsional, vinculada al sistema de pensiones. Esto no tiene aplicación práctica, porque
los actores sociales no lo consideran relevante, salvo los trabajadores de casa
particular, en que el empleador tiene la obligación de depositar el 4,11% de la
remuneración se deposita en una cuenta especial en la AFP. Entonces, si se termina el
contrato de trabajo, se le paga todo ese dinero, sin importar la causa de despido. Eso
equivale a un 15% de remuneración por año de servicio. A ellos no se debe pagar
indemnizaciones, porque opera este sistema.

5. En Chile no se establecen restricciones para los despidos colectivos.

6. El término de contrato de trabajo está en relación con la ley de seguro de cesantía, n°

19.728, de 14 de mayo de 2001, innovación del gobierno de Lagos. En el gobierno
militar, había un seguro para los sectores más pobres, y era muy bajo, además iba
bajando hasta desaparecer. Ahora las AFP administran el fondo del seguro de cesantía.
Se descuenta el 0,4 % de la remuneración y el empleador paga el 2,4%.

Se libera un poco la carga de los empleadores al despedir aun trabajador, pero se

aumenta el seguro de cesantía.

Causales de terminación del contrato de trabajo.

Con la estabilidad relativa se requiere de una causa + justa + aplicada correctamente.

 122

Se pueden agrupar en 4.

1. Casos de término, que son todas las situaciones descritas por el art. 159 del CT y se
caracterizan por ser situaciones objetivas, que ocasionan el término del contrato de
trabajo y no dan derecho a indemnización. Son objetivas porque no van de la mano de
un comportamiento de una de las partes. Ej. muerte del trabajador, incendio de la
empresa.

2. Causas de caducidad, que se establecen en el art. 160 69 del CT, y que suponen
conductas imputables al trabajador, y de carácter grave que ocasionan el término de la
relación laboral, sin derecho a indemnización.

3. Necesidades de la empresa. (art. 161 inciso 1). Es una causa controvertida, que mayor
aplicación práctica tiene, y opera por una decisión económica del empleador, que tiene
que ver con la marcha de la empresa, y sirve como fundamento para poner término al
contrato, pero con derecho a indemnización.

4. Desahucio pagado (art. 161 inciso 2), que opera de manera excepcional, supone que el
empleador sin expresión de acusa pone fin al contrato, con indemnización. Opera sólo
para tres categorías de trabajadores que tienen como criterio común el mayor grado de
confianza con el empleador. Uno de estos casos es el trabajador de casa particular.

21. 10. 08

Análisis particular de los casos:

1. Mutuo acuerdo de las partes. La misma voluntad que concurre a la formación del
contrato, concurre para darle término. Se debe concordar con el art. 157, que se refiere
al finiquito y a las formalidades que deben seguirse para ciertas causales de
terminación. Para el mutuo acuerdo de las partes, establece que debe constar por
escrito y debe ser firmado por el presidente del sindicato, o el delegado del personal, o
por el trabajador frente al inspector del trabajo.

Si no se puede frente a ellos, se recurre a otros ministros de fe, como los notarios. La
concurrencia de las personas del art.157, es para asegurar que la voluntad sea libre.
Esto es importante, porque si no se cumple con estas exigencias, el empleador no
puede invocarlo. Así, el empleador se interesará por el cumplimiento de las
formalidades.

Esta disposición establece una obligación para los notarios, de exigir el pago de las
cotizaciones, junto con el finiquito. Con esta norma se busca incorporar a los ministros
de fe en el cumplimiento del pago de las cotizaciones. El mutuo acuerdo debe ser libre
y voluntario.
69
Concordar con el art. 171. Autodespido o despido indirecto. El empleador está en
una de esas causales, por lo que el trabajador puede reclamar judicialmente su
despido, con derecho a indemnización.
 123

Si no se cumple con estas obligaciones, se puede invocar la nulidad del despido, porque
el no pago de las cotizaciones tiene un efecto nefasto en las jubilaciones.

El finiquito tiene mérito ejecutivo. Concordar con el art. 434 del CPC.

2. Desahucio, desde la perspectiva del trabajador: Renuncia del trabajador. No es

necesario que exteriorice sus motivos, sólo su voluntad de renunciar. Hay una
concreción del principio de la buena fe y se traduce en la obligación de dar aviso al
empleador con 30 días de anticipación al menos. Esto pretende dar la opción al
trabajador de buscar a alguien que reemplace, u organizar la empresa.

Si no avisa, o simplemente deja de ir, se puede producir un daño, pero no se establece

ninguna sanción para el trabajador. En todo caso, la JP administrativa y judicial ha
señalado que el empleador podría hacer valer la responsabilidad civil por el daño
causado (si lo hay). 70

Si el trabajador simplemente deja de ir, sin manifestar su voluntad, se puede invocar el

art. 160, que regula el abandono del trabajo, para que el empleador pueda dar certeza
al término de la relación laboral.

Cualquier situación irregular, o de despido, se remite a la inspección del trabajo, para

garantizar certeza.

3. Muerte del trabajador. Porque el contrato de trabajo es intuito persona. Si no está la

persona que puede prestar los servicios, ya no tiene sentido el contrato.

Concordar con el art. 60, a propósito de la protección a las remuneraciones, si fallece el

trabajador, ciertos familiares pueden reclamar remuneraciones adeudas, también quien
se hace cargo del funeral.

Si el empleador muere, no se termina el contrato, se transmite a los herederos.

4. Vencimiento del plazo. Lo estudiamos a propósito del principio de continuidad de las

relaciones laborales. Es una de las clases de contrato de duración determinada. Se
puede transformar en indefinido si se cumplen ciertos requisitos.

5. Conclusión de la obra o servicio.

El contrato está sujeto a condición, y la función para la que fue contratado, tiene un
grado de previsión de durabilidad. Concordar con el art. 305 n°1, no tienen derecho a
trabajar colectivamente. Tampoco se pagan indemnizaciones.

La DT señala que un contrato por obra no debiera durar más de 2 años, sino, podría
negociar. Porque ocurre que los empleadores contratan sucesivamente por obra, o a
plazo a las mismas personas, por mucho tiempo.

70
Concordar con el art. 177 del CT, se aplican los requisitos señalados anteriormente.
 124

6. Caso fortuito o fuerza mayor. 71

Son situaciones derivadas de hechos de la naturaleza, de actos de autoridad, o de

accidentes. Para que un acto sea caso fortuito se requieren tres elementos:

1. Hecho imprevisto

2. Hecho insepurable

3. Que no intervenga en él la voluntad de la persona que lo invoca.

Ej. Un incendio.

En estos casos, sólo se pueden exigir los días adeudados por el empleador, pero nada
más.

En el caso de la quiebra, los trabajadores tienen preferencia, pero los tribunales,

durante bastante tiempo señalaban que los contratos terminaban por caso fortuito o
fuerza mayor. En el último tiempo esto ha ido evolucionando, y los tribunales no
aceptan que se invoque fuerza mayor. Puede realizarlo, pero en base a la causal
“necesidades de la empresa” que sí reconoce al trabajador el pago de una
indemnización. Los riesgos finalmente los asumía el trabajador, sin tener intervención
alguna en la administración de la empresa.

La jurisprudencia judicial, además de los tres elementos del código civil, ha agregado
que la situación sea grave. Ej. Incendio en laboratorio de la U no es grave.

Causales de caducidad. Art. 160.

Son conductas, actos o hechos imputables a una de las partes que permiten poner término al
contrato de trabajo, sin derecho a indemnización. El trabajador es quien incurre en estos
supuestos. La sanción en estos casos es que el contrato termina sin derecho a indemnización.
Se contrapone al autodespido, que procede si el empleador incurre en algunas de estas
causales. En este caso, el tribunal declara el autodespido.

Es muy difícil establecer casi todas estas causales, y los tribunales actúan con un gran criterio
tutelar en la terminación del contrato de trabajo. Y si no se prueban estas causales, se deben
pagar indemnizaciones con recargo.

En este tipo de materias es básico conocer la jurisprudencia judicial de la causal específica.

71
Concordar con el art. 45 del CC.
 125

Sólo son causales de caducidad las que señala el at. 160, no hay otras en el CT ni se pueden
crear por la voluntad de las partes. Luego de la reforma de la ley 19759, se refuerza el carácter
excepcional y la gravedad de las situaciones que aparecen en el numeral 1.

Art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el
empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:

1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a
continuación se señalan:

Los tribunales son muy estrictos en estas causales de terminación, porque pueden limitar las
posibilidades laborales futuras.

Este enunciado es nuevo, y busca limitar los supuestos específicos que se señalan.

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones;

Hasta el año 2001, se incorporó la frase “en el desempeño de sus funciones”, que es
manifestación de la ciudadanía en la empresa y la circunscripción de los poderes de
dirección del empleador sólo en relación al desempeño laboral.

La probidad es sinónimo de lealtad, honestidad, es un actuar correcto.

Si un trabajador hurta algo de un supermercado, que podría ser una falta si es robo
hormiga, no podría el empleador despedirlo en base a eso. Antes la frontera no estaba
clara, y la jurisprudencia aceptaba que se despidiera a los trabajadores por casos que no se
relacionan con lo laboral.

La falta de probidad entonces supone que el trabajador tenga un actuar deshonesto, no

honrado, desleal, una vulneración a la actuación de buena fe.

b) Conductas de acoso sexual;

c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador
que se desempeñe en la misma empresa;

d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y

e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña.

Falta clase anterior.

28. 10. 08
 126

Caducidad.

Incumplimiento grave de las obligaciones del contrato. Requisitos:

a. Que se incumpla una obligación grave del contrato de trabajo. Pero la JP judicial ha
entendido que también si se incumple una obligación del reglamento, por dos razones: el
reglamento se entiende incorporado al contrato, y además el reglamento detalla mejor las
obligaciones del contrato, especialmente la prestación de servicios.

b. Incumplimiento serio y relevante. La CS ha señalado que el incumplimiento debe ser de tal

entidad que produce un (1) quiebre en la relación laboral, e impide la convivencia normal
entre uno y otro contratante, o bien, se trata de conductas que inducen a la (2) indisciplina,
o lesionen o amenacen en cierto modo la seguridad y la estabilidad de la empresa.

Por lo tanto, si el incumplimiento no es grave, no procede esta causal.

161 inciso primero. Necesidades de la empresa.

Art. 161. Sin perjuicio de lo señalado en los artículos precedentes, el empleador podrá poner
término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de
los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la
economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. La eventual
impugnación de las causales señaladas, se regirá por l dispuesto en el artículo 168.

Como es una causal bastante amplia, se utiliza mucho, porque da al empleador flexibilidad para
hacer ajustes en su plantilla del personal.

Por esta misma amplitud, es una de las causales que tradicionalmente es bastante criticada por
los trabajadores. Esta causal no es nueva, tiene un antecedente directo en la ley 16.455, que
se denominaba necesidades de funcionamiento de la empresa, que sirvió de inspiración para
esta causal.

Esta causal alude a situaciones objetivas que afectan el funcionamiento de la empresa y que
tienen un carácter más bien técnico o económico, que inducen al empleador a despedir al
trabajador. No es sin fundamento, son situaciones objetivas. Esta causal OTORGA DERECHO A
INDEMNIZACIÓN por años de servicio, por el sólo hecho de invocarla.

Hay casos en que opera por el solo ministerio de la ley, y otros que requieren declaración
judicial previa.

El CT no define que se entiende por necesidades de la empresa, sólo da ejemplos no taxativos.

No tienen que ver con el comportamiento del trabajador. Esto se ha confirmado con la ley
19567, porque hasta el año 2001, se incluía dentro de estos supuestos ejemplares, a la falta de
adecuación laboral o técnica del trabajador. Esto se eliminó, porque ese mismo año se modificó
la ley del SENCE, consagrando que la capacitación es un derecho de los trabajadores, y un
deber del empleador. En vez de despedirlo, se debe capacitar.
 127

Muchos empleadores no capacitan porque es caro, y los trabajadores pierden tiempo. Además
dicen que si ellos los capacitan, las empresas de competencias los contratarán ya capacitados,
por un sueldo un poco más alto.

El empleador sabe que su decisión prima en la práctica, porque ante un eventual reclamo sólo
deberá pagar indemnización, no reincorporación porque estamos en un sistema de estabilidad
relativa.

En Alemania, se debe consultar al consejo de empresa, que no es vinculante, luego se

establece donde está el problema, y ver si la única opción es despedir a alguien. Si es así,
entonces se debe despedir al que requiera una menor protección social. Si luego en tribunales
se decide que había otro modo de solucionar el problema, como pedir un crédito, procede la
reincorporación.

El inciso tercero prohíbe utilizar esta causal para despedir a trabajadores con licencia.

Las causales señaladas en los incisos anteriores no podrán ser invocadas con respecto a
trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad
profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia.

A penas vuelva de la licencia, sí pueden despedirlo.

Desahucio pagado.

Estuvo vigente en el primer sistema, luego en el gobierno militar es la regla y posteriormente

se mantiene, pero sólo para tres categorías de trabajadores.

El elemento común de estos trabajadores es que la confianza con el empleador es mayor. Si se

pierde la confianza, tiene sentido despedirlos sin indemnización.

1. Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes,
subgerentes y apoderados, siempre que estén dotados a lo menos de facultades
generales de administración. No cualquier gerente, siempre deben estar dotados de
facultades de administración, sino todos los trabajadores podrían ser gerentes.

Si se indica que hay facultades de administración, y en los hechos no se tienen, prima

la realidad.

2. Trabajadores de la exclusiva confianza del empleador, siempre que el carácter de tales,

emane de la naturaleza de los cargos. Sino, todos serían de exclusiva confianza.

3. Trabajadores de casa particular. 72

Concordar con el art.146, que define quienes son trabajadores de casa
72

particular.
Art. 146. Son trabajadores de casa particular las personas naturales
que se dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al
 128

Se establece un régimen especial de indemnización por años de servicio, en el art. 163

inciso 4. Lo dispuesto en los incisos anteriores no se aplicará en el caso de terminación
del contrato de los trabajadores de casa particular, respecto de los cuales regirán las
siguientes normas:

a) Tendrán derecho, cualquiera que sea la causa que origine la terminación del
contrato, a una indemnización a todo evento que se financiará con un aporte del
empleador, equivalente al 4,11% de la remuneración mensual imponible, la que se
regirá, en cuanto corresponda, por las disposiciones de los artículos 165 y 166 de este
Código, y

b) La obligación de efectuar el aporte tendrá una duración de once años en relación con
cada trabajador, plazo que se contará desde el 1º de enero de 1991, o desde la fecha
de inicio de la relación laboral, si ésta fuere posterior. El monto de la indemnización
quedará determinado por los aportes correspondientes al período respectivo, más la
rentabilidad que se haya obtenido de ellos

Autodespido o despido indirecto.

Lo podemos definir como el derecho excepcional que la legislación laboral le reconoce al

trabajador, para que éste pueda, en ciertos casos expresamente señalados, solicitar al tribunal
que ponga término al contrato de trabajo, en razón de alguna acción o conducta imputable al
empleador.

El tribunal debe condenar al empleador al pago de indemnizaciones.

Art. 171. Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 ó 7 del artículo 160 fuere el
empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado respectivo,
dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el
pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo 162, y en los incisos
primero o segundo del artículo 163, según corresponda, aumentada en un cincuenta por ciento

servicio de una o más personas naturales o de una familia, en trabajos

de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar.
Con todo, son trabajadores sujetos a las normas especiales de este
capítulo, las personas que realizan labores iguales o similares a las
señaladas en el inciso anterior en instituciones de beneficencia cuya
finalidad sea atender a personas con necesidades especiales de
protección o asistencia, proporcionándoles los beneficios propios de un
hogar.
En caso de duda, la calificación se hará por el inspector del trabajo
respectivo, de cuya resolución podrá reclamarse al Director del Trabajo,
sin ulterior recurso.
Se aplicarán también las disposiciones de este capítulo a los choferes
de casa particular.
 129

en el caso de la causal del número 7; en el caso de las causales de los números 1 y 5, la

indemnización podrá se aumentada hasta en un ochenta por ciento.

Ej. Si deja de pagar la remuneración, es incumplimiento grave de obligaciones.

Forma en que opera.

Una vez configurada, a juicio del trabajador, una de estas causales, debe enviar un aviso por
escrito al empleador, con copia a la inspección del trabajo, y a partir de ese momento deja de
prestar servicios en la empresa.

Se deben señalar las situaciones de hecho y derecho que fundamentan la pretensión. A partir
de ese momento, se separa de las funciones. A partir de ese momento, el trabajador tiene 60
días hábiles para recurrir al tribunal competente.

Si no se enviara la carta, podría alegarse abandono de deberes.

El trabajador deduce una acción declarativa y una acción de condena. Pide al tribunal que
declare el autodespido, que declare el término del contrato de trabajo, porque el empleador ha
incurrido en incumplimiento grave del contrato de trabajo. Luego, podrá establecer si se dan o
no los supuestos. La otra acción es de condena, para que el tribunal, condene al empleador a
una indemnización por años de servicio, con los recargos a que hace referencia el inciso 1 del
art. 171.

Si el tribunal acoge su petición, condenará al empleador a la indemnización de perjuicios.

Por el contrario, si se rechaza el reclamo del trabajador, el inciso 5 del art. 171 señala que se
entiende terminado el contrato de trabajo por renuncia del trabajador.

Inciso 2. Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a) y b) del número 1 del
artículo 160, el trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el
ejercicio de la acción que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga
derecho.

Si concurre la afectación de un derecho fundamental, y actúa de mala fe será condenado al

pago de otras indemnizaciones.

Formalidades del despido.

Una vez determinada la causal, se deben cumplir con ciertas formalidades.

1. Aviso de despido.
 130

a. Casos en que procede: El empleador debe avisar cuando se despide a un trabajador

por cualquiera de las causales del 160, por necesidades de la empresa, por
desahucio, por vencimiento del plazo, por conclusión de la obra, servicio o faena,
cuando se despide por caso fortuito o fuerza mayor.

b. Finalidad del aviso: por una parte, poner en conocimiento del trabajador el despido
y los hechos en que se funda con la finalidad de que pueda tener luego elementos
que le permitan hacer valer sus derechos, y eventualmente impugnar el despido.

c. Contenido del aviso: señalar la o las causales en que se invoca el despido, y dónde
está consagrada, invocar los hechos en que se invoca, estado de pago de las
cotizaciones previsionales, hasta el último día del mes anterior del despido. Cuando
proceda, deberá informarse al trabajador acerca del monto de la indemnización por
años de servicio que procesan. 73Además debe realizarse en un tono de respeto y
cordialidad.

d. El aviso debe entregarse por escrito, personalmente o por carta certificada. El

domicilio debe ser el que se establece en el contrato.

e. Plazos:

e.1 en tres días hábiles siguientes a la separación, si se invoca una causal de

caducidad, o las de vencimiento de plazo o conclusión de la obra, faena o servicio.

e.2 en seis días hábiles siguientes a la separación si se pone término al contrato por
caso fortuito o fuerza mayor.

e.2 treinta días al menos, si termina por necesidades de la empresa o desahucio. Si

el trabajador omite el aviso, debe pagar una indemnización equivalente a 30 días
de la última remuneración, que se denomina indemnización sustitutiva del aviso.

30. 10. 08

Nulidad del despido

Art. 162 inciso 8. Los errores u omisiones en que se incurra con ocasión de estas
comunicaciones que no tengan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones
previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de las sanciones
administrativas que establece el artículo 506 de este Código.

73
Concordar con art. 169 a. a) La comunicación que el empleador dirija
al trabajador de acuerdo al inciso cuarto del artículo 162, supondrá una
oferta irrevocable de pago de la indemnización por años de servicios y
de la sustitutiva de aviso previo, en caso de que éste no se haya dado,
prevista en los artículos 162, inciso cuarto, y 163 incisos primero o
segundo, según corresponda.
El empleador estará obligado a pagar las indemnizaciones a que se
refiere el inciso anterior en un solo acto al momento de extender el
finiquito.
 131

Cualquier infracción a las formalidades del despido, que no sea la información acerca del pago
de las cotizaciones previsionales, o bien el no pago de las mismas, no anulan el despido.

La nulidad del despido supone el término del contrato de trabajo sin que se encuentren
pagadas las cotizaciones, la sanción es pecuniaria, no es la nulidad del despido desde el punto
de vista civil, porque sino supondría la reincorporación del trabajador. Sólo se mantiene vigente
la obligación de seguir pagando las remuneraciones mientras no se paguen íntegramente las
cotizaciones atrasadas. Así lo ha confirmado la CS en una sentencia de enero del 2001, en que
confirma que la nulidad del despido es sólo una sanción pecuniaria.

El no pago de cotizaciones tiene efectos nocivos para el trabajador, porque si no cotiza, su

pensión se verá reducida. Ocurre que el empleador descuenta las cotizaciones pero no las paga,
sino que las utiliza para otros fines.

Todos los meses se emiten resoluciones de no pago. El problema es que con el procedimiento
anterior a la reforma, el proceso era largo, el común, y los montos son muy bajos. Ahora, los
trabajadores podrán ir al tribunal de cobranza personalmente y solicitar el cobro.

También, si la AFP no cobra a la empresa, tiene responsabilidad solidaria también.

El sentido de la norma es valioso, porque intenta asegurar el pago de las cotizaciones. Una vez
que se pagan las cotizaciones adeudadas, el despido se perfecciona. El problema es que en la
práctica, se distorsiona la función. Hay dos opiniones respecto al tiempo en que debían pagarse
las cotizaciones.

a. Aplicaba el art. 510, que establece que la acción para reclamar el despido es de 6
meses, y decían que la obligación de seguir pagando las cotizaciones, se agotaba en 6
meses. Así limitaban la aplicación de la norma. Un juicio podía durar años y sólo se
pagaban 6 meses.

Luego se dictó una ley interpretativa al respecto, que señala que el cese de la
obligación de pago se termina con la convalidación del despido.

b. Ahora estiman que la sentencia es la que constituye la obligación de pagar las

cotizaciones, por lo que se debe pagar desde el fallo, hasta la convalidación. Esto se da
especialmente respecto a los trabajadores en situación irregular, como los falsos
trabajadores autónomos. El problema es que la relación laboral no comienza en ese
momento, sino con la prestación de los servicios. Es un error de la corte, una sentencia
no puede constituir la obligación de la relación laboral. Se basan en una teoría de
CALAMANDREI, que en realidad nunca existió. Así se niega la eficacia del derecho del
trabajo. Así se favorecen actuaciones contrarias a la norma.

Derechos que se le reconocen al trabajador frente al término de la relación laboral

1. Derecho a la indemnización.

Las indemnizaciones pueden ser de dos tipos:

a. Convencionales.
 132

b. Legales

b.1. sustitutiva del aviso previo:

Procede cuando el empleador pone término al contrato de trabajo, por desahucio o

por necesidades de la empresa y omite el aviso de 30 días a que se refiere el art.
162 inciso 4. Es una alternativa del empleador. Igual tendría que pagarle.

El monto equivale a 30 días de la última remuneración mensual, con un tope de 90

UF.

b.2. indemnización por años de servicios.

Se refiere a ella el art. 163 del CT. La indemnización por años de servicio procede
en 4 casos:

- Cuando se despide a un trabajador por necesidades de la empresa.

- Cuando se despide a un trabajador por desahucio del empleador.

- En los casos en que el despido sea declarado indebido, injustificado,

improcedente o carente de causal legal, y así se establezca por sentencia
judicial.

- Autodespido o despido indirecto del art. 171 del CT.

En los dos primeros casos opera por el solo ministerio de la ley, si se dan los
requisitos legales.

En los dos últimos casos puede nacer el derecho si una sentencia judicial así lo
determina. En estos casos el empleador busca judicialmente este derecho. Si pierde
el juicio, se entiende que terminó el trabajo por renuncia.

Monto de la indemnización por años de servicio.

Hay un requisito general previo: que la relación laboral haya tenido una antigüedad
de al menos un año, salvo trabajadores de casa particular, cuya previsión opera a
todo evento.

Pero si se despide a un trabajador de menos de 1 año, se debe pagar:

remuneraciones, cotizaciones, feriado proporcional y gratificación proporcional, si
procede.

El monto equivale a 30 días de última remuneración mensual, por año de servicio, y

fracción superior a seis meses, con un tope de 330 días de remuneración, es decir,
11 años. Se exceptúan quienes fueron contratados antes del 14 de agosto de
1981.

La fracción es superior a 6 meses.

 133

Debemos determinar qué se entiende por última remuneración mensual. Se define

en el art. 172 inciso 1.

Art. 172. Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los
artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda
cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios
al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de
previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies
avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por
sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por
una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.

Hay que hacer una diferencia, en el evento en que la remuneración sea variable. Si
es fija, el concepto de remuneración es el del inciso 1. Si son variables, el inciso 2
dice que se calcula de acuerdo a lo percibido por el trabajador en los últimos 3
meses. 74

04. 10. 08

Ley 20.144, interpreta el inciso 6 del art. 162. Dice que se deben pagar todas las
cotizaciones y remuneraciones, desde el despido. Además incorpora una nueva norma
que señala que si la remuneración es de bajo monto, no se aplica la nulidad del
despido, porque los montos son bajos y se tramita de forma muy larga, estableciendo
un régimen diferenciado.

El problema es que para los falsos trabajadores autónomos, se señala que la sentencia
es constitutiva, por el poder judicial.

El concepto de remuneración respecto a la indemnización es distinto al otro. Ciertas

remuneraciones no constituyen remuneración por años de servicio.

Es toda cantidad mensual que estuviere percibiendo el trabajador al momento del

término de la relación laboral. Esto supone: la gratificación garantizada a todo evento,
la gratificación que se paga en forma de anticipos mensuales y todas la remuneraciones
convenidas en el contrato, es decir, sueldo, comisiones, etc.

¿Qué ocurre con las asignaciones? Por ejemplo: asignación de colación o transporte.

Hay dos posiciones:

a. Dirección del trabajo: sí debe considerarse, porque está dentro de la idea de TODA
CANTIDAD. Señala que el art. No tiene que ver con el art. 41, que atiende a la

74
Concordar con el art. 40 bis e), si el trabajador a tiempo parcial antes era a tiempo
completo, se debe calcular todo. Sino, los empleadores podrían incentivas a los
trabajadores a cambiar su jornada y poder despedirlos con menor costo.
 134

realidad, y por un criterio de especial, debe entenderse dentro de esto, todo lo que
no se ha excluido expresamente.

b. Jurisprudencia judicial: no ha sido constante y uniforme, pero ha señalado

últimamente que la asignación no debe considerarse, por el art. 41 inciso 2.

Se debiera atender a lo que ocurre en la práctica, al impacto que tiene esa asignación
para el trabajador. Ambas posturas son razonables, pero se incorporan en el 172 otros
ítems como las cotizaciones previsionales, y excluye expresamente otros, entonces no
estaría excluido, pero el mismo argumento se utilizan al revés.

Se incluyen las regalías percibidas mensualmente. Es decir, la especies avaluables en

dinero. También se incluyen las imposiciones y cotizaciones provisionales o seguros de
cargo del trabajador.

Si un trabajador fue contratado antes del 1 de marzo de 1981 para los efectos del
tercer elemento de remuneración, se debe aplicar lo dispuesto en el art. 4 del DL 3501,
porque hasta la reforma provisional del año 81, las cotizaciones previsionales eran de
cargo del empleador, y con esa reforma pasan a ser del trabajador. Por eso se tuvo que
realizar un ajuste nominal para sumar a la liquidación un monto que corresponde a la
“factorización”, es decir, a la remuneración líquida.

Se debe excluir:

La asignación familiar.

Sobre sueldo, es decir, el pago de las horas extraordinarias.

Beneficios que se perciban en forma esporádica, o 1 vez al año. Ej. Aguinaldos.

El inciso tercero del art. 172 establece un tope para la base de cálculo, que es 1.800.000
aproximadamente. Con la declaración de impuestos a la renta, se debe pagar mucho por las
indemnizaciones altas. Entonces, las empresas intentan que no ocurra eso con sus
trabajadores, por ejemplo pagándoles en APV.

Pago de la indemnización.

Art. 169. Si el contrato terminare por aplicación de la causal del inciso primero del artículo 161
de este código, se observarán las reglas siguientes:

a) La comunicación que el empleador dirija al trabajador de acuerdo al inciso cuarto del Art.
único, artículo 162, supondrá una oferta irrevocable de pago de la indemnización por años de
 135

servicios y de la sustitutiva de aviso previo, en caso de que éste no se haya dado, previstas en
los artículos 162, inciso cuarto, y 163, incisos primero o segundo, según corresponda.

El empleador estará obligado a pagar las indemnizaciones a que se refiere el inciso anterior en
un solo acto al momento de extender el finiquito.75

En principio corresponde que se les pague inmediatamente, pero en la práctica esto no ocurre.

Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, las partes podrán acordar el

fraccionamiento del pago de las indemnizaciones; en este caso, las cuotas deberán consignar
los intereses y reajustes del período. Dicho pacto deberá ser ratificado ante la Inspección del
Trabajo. El simple incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de la deuda y
será sancionado con multa administrativa.

Esta norma recoge el principio de primacía de la realidad, por lo general las empresas no
pueden pagar las indemnizaciones inmediatamente.

Si tales indemnizaciones no se pagaren al trabajador, éste podrá recurrir al tribunal que Art.
único corresponda, para que en procedimiento ejecutivo se cumpla dicho pago, pudiendo el
juez en este caso incrementarlas hasta en un 150%, sirviendo para tal efecto de
correspondiente título, la carta aviso a que alude el inciso cuarto del artículo 162, y…

Incompatibilidad del pago de indemnizaciones (art. 176)

Art. 176. La indemnización que deba pagarse en conformidad al artículo 163, será incompatible
con toda otra indemnización que, por concepto de término del contrato o de los años de
servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo pago concurra el
empleador total o parcialmente en la parte que es de cargo de este último, con excepción de
las establecidas en los artículos 164 y siguientes.

En caso de incompatibilidad, deberá pagarse al trabajador la indemnización por la que opte.

Este artículo busca que la indemnización no se transforme en un lucro.

Si el empleador ha efectuado aportes al seguro de desempleo, puede descontar ese dinero de

la indemnización al momento del pago.

Leer art. 165, indemnización a todo evento. Se busca establecer para todos los trabajadores un
beneficio como el de los de trabajadores de casa particular. Esto consiste en que a partir del
séptimo año de trabajo se abre una cuenta en una AFP en que se deposita el 8,3% de la
remuneración mensual. Pero no se aplica, porque es convenido, y los trabajadores prefieren
recibir el dinero, y no se confía en las AFP.

75
Concordar art. 177 CT.
 136

2. Derecho a la impugnación judicial del despido.

Esto se da en el contexto en que el trabajador con esté conforme con los antecedentes del
despido.

Los conflictos en trabajador y empleador son jurídicos, que deben ser resueltos por un juez. Se
le reconoce el derecho al trabajador de impugnar el despido. Pero como estamos en un sistema
de estabilidad relativa, tendrá una indemnización y no la reincorporación.

Situaciones que pueden motivar la impugnación: art. 168 inciso 1.

a. Demanda por considerar que la causa que se le ha aplicado es injustificada. En este

caso, nos referimos a las causales del art. 159.

b. Demanda por considerar que el despido es indebido. En este caso, la demanda es por
alguna de las causales de caducidad del art. 160.

c. Demanda por despido improcedente, cuando el trabajador cuestiona las causales del
art. 161, que son necesidades e la empresa y desahucio pagado.

d. Impugnación del despido por falta o ausencia de causa, si el empleador pone término a
la relación laboral sin causa alguna.

Art. 168. El trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales
establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicación es
injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal legal, podrá
recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la
separación, a fin de que éste así lo declare.

En este caso, el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el inciso cuarto del
artículo 162 y la de los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere,
aumentada esta última de acuerdo a las siguientes reglas:

a) En un treinta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del artículo
161;

b) En un cincuenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las
causales del artículo 159 o no se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho término;

c) En un ochenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las causales
del artículo 160.

Si el empleador hubiese invocado las causales señaladas en los números 1, 5 y 6 del artículo
160 y el despido fuere además declarado carente de motivo plausible por el tribunal, la
indemnización establecida en los incisos primero o segundo del artículo 163, según
correspondiere, se incrementará en un cien por ciento.

En el caso de las denuncias de acoso sexual, el empleador que haya cumplido con su obligación
en los términos que señalan el artículo 153, inciso segundo, y el Título IV del Libro II, no estará
 137

afecto al recargo de la indemnización a que hubiere lugar, en caso de que el despido sea
declarado injusto, indebido o improcedente.

Si el juez estableciere que la aplicación de una o más de las causales de terminación del
contrato establecidas en los artículos 159 y 160 no ha sido acreditada, de conformidad a lo
dispuesto en este artículo, se entenderá que el término del contrato se ha producido por alguna
de las causales señaladas en el artículo 161 en la fecha en que se invocó la causal, y habrá
derecho a los incrementos legales que corresponda en conformidad a lo dispuesto en los incisos
anteriores.

El plazo contemplado en el inciso primero se suspenderá cuando, dentro de éste, el trabajador

interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas, ante la Inspección del Trabajo
respectiva. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluido este trámite ante dicha Inspección.
No obstante lo anterior, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos noventa días
hábiles desde la separación del trabajador.

Plazo para impugnar el despido: lo establece el art. 168. Es de 60 días hábiles, contados desde
la separación. Este plazo se puede suspender de conformidad a lo establecido en el art. 168
inciso final si el trabajador interpone antes una reclamación administrativa en la Inspección del
Trabajo.

La jurisprudencia judicial ha señalado que el plazo del art. 168 inciso primero es un plazo de
caducidad, por lo que basta que dentro de ese término se presente la demanda, sin necesidad
que la notificación proceda también en ese momento.

Esto se basa en lo dispuesto en el art. 510 inciso 2. 76

Tipo de acciones que deduce el trabajador:

a. Acción declarativa. El trabajador demandante, a través del ejercicio de esta acción,

pretende que se declare que el despido es improcedente, injustificado o indebido.

b. Acción de condena. El trabajador pretende que se condene al empleador al pago de las

indemnizaciones por años de servicio que correspondan MÁS los recargos que establece
el art. 168.

En algunos casos, los tribunales de justicia han reconocido junto a la indemnización por años de
servicios y los recargos, una indemnización de acuerdo a las reglas generales por daño moral. 77

Con el procedimiento de tutela, por vulneración a los derechos fundamentales, se puede multar
entre 6 y 11 remuneraciones mensuales. El problema es que se valora diferente los derechos
de un trabajador de más o menos remuneración. Además, sacrifica el principio de la nulidad del
despido por esta causal. En derecho comparado procede la reintegración más las
indemnizaciones.

76
Dictamen de la asignación de locomoción y colación.
77
Gamonal. El daño moral en el DT. Lexis nexis 2005.
 138

El 90% de los juicios laborales se dan por el despido.