Derecho Procesal Penal

UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS – FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
INTRODUCCIÓN
El garantismo es una ideología jurídica, es decir, una forma de representar,

comprender, interpretar y explicar el derecho. Su difusión se debe sobre todo a
la obra de Luigi Ferrajoli, quien a partir de 1989 ha construido una completa y
muy estructurada teoría del garantismo penal. En sus trabajos posteriores a
esa fecha Ferrajoli ha ampliado su teoría para conformar una especie de teoría
general del garantismo, la cual ha vinculado estrechamente con la teoría del
Estado constitucional (desde el punto de vista normativo) y con el llamado
neoconstitucionalismo (desde el punto de vista teórico).
Una de las principales ideas del garantismo es la desconfianza hacia todo tipo
de poder, público o privado, de alcance nacional o internacional. El garantismo
no se hace falsas ilusiones acerca de la existencia de “poderes buenos”, que
den cumplimiento espontáneo a los derechos y prefiere verlos limitados
siempre, sujetos a vínculos jurídicos que los acoten y que preserven los
derechos subjetivos, sobre todo si tienen carácter de derechos fundamentales.
Sobre este punto Marina Gascón afirma que “la teoría general del garantismo
arranca de la idea –presente ya en Locke y en Montesquieu- de que del poder
hay que esperar siempre un potencial abuso que es preciso neutralizar
haciendo del derecho un sistema de garantías, de límites y vínculos al poder
para la tutela de los derechos”.
Otro postulado básico del garantismo es la separación entre derecho y moral,

entre delito y pecado, entre validez y justicia. De esta separación deriva, a su
vez, la distinción entre punto de vista interno y externo del derecho.
DERECHO PROCESAL PENAL – EL GARANTISMO JURIDICO Página 1

EL GARANTISMO JURIDICO
El garantismo tiene por noción central o articuladora precisamente la de

“garantía”. Ferrajoli define en términos generales a una garantía como
“cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo”.
Aunque el concepto de garantía tiene un origen vinculado al derecho civil, en el

que existen garantías de tipo real y personal, su utilización se ha extendido a
otras ramas del derecho y en particular al derecho constitucional.
Precisando el concepto general que ya se ha transcrito, Ferrajoli afirma que por

garantía puede entenderse “toda obligación correspondiente a un derecho
subjetivo, entendiendo por ‘derecho subjetivo’ toda expectativa jurídica positiva
(de prestaciones) o negativa (de no lesiones)”.
Si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de abstención por parte de

uno o más sujetos nos encontraremos ante una garantía negativa, que
precisamente obliga a los sujetos obligados principalmente a abstener de
realizar ciertas conductas; en cambio, si el derecho subjetivo se traduce en una
obligación de hacer estaremos frente a una garantía positiva, que obliga a
tomar acciones o desarrollar comportamientos activos a los sujetos obligados.
Existen también, en la categorización de Ferrajoli, garantías primarias o

sustanciales y garantías secundarias o jurisdiccionales. Las primeras
corresponden a las conductas, en forma de obligaciones de hacer o
prohibiciones, señaladas por los derechos subjetivos garantizados. Las
segundas son las obligaciones que tiene el órgano jurisdiccional para sancionar
o declarar la nulidad cuando constate actos ilícitos (a los que corresponde una
sanción) o actos no válidos (a los que corresponde la anulación) que violen las
garantías primarias. Podría decirse, en este sentido, que las garantías
secundarias requerirían para su activación y entrada en funcionamiento al
menos de una presunta violación a las garantías primarias, de las cuales serían
dependientes. Sin embargo, las garantías primarias son normativa y
conceptualmente autónomas, por lo que pueden existir aún en ausencia de las
garantías secundarias. El reconocimiento de la autonomía de las garantías
primarias respecto de las secundarias es importante, ya que sirve para apoyar
uno de los principales postulados de la teoría garantista de Ferrajoli, aquel que

consiste en distinguir entre los derechos subjetivos y sus garantías, postura

que ha provocado un interesante debate de Ferrajoli con Riccardo Guastini.
I. RIGIDEZ CONSTITUCIONAL
La rigidez constitucional es uno de los más grandes descubrimientos del

constitucionalismo del siglo XX dice Ferrajoli. En realidad es un descubrimiento
reciente solamente para el constitucionalismo europeo, ya que el
constitucionalismo norteamericano lo había descubierto mucho antes, al menos
desde la sentencia Marbury versus Madison, que puso en evidencia las
limitaciones del legislador frente a la Constitución y el poder de los jueces para
hacer observar esas limitaciones.
A partir de la rigidez constitucional se crea una “esfera de la indecidible”, que

puede tener una vertiente negativa (lo que no es decidible) o positiva (lo que no
es decidible que no), dependiendo del tipo de mandatos que provengan del
legislador. Lo no decidible comporta obligaciones de abstención, las cuales se
desprenden por ejemplo de los derechos fundamentales de libertad. Lo no
decidible que no comporta obligaciones de acción, las cuales se desprenden
por ejemplos de los derechos sociales.
II. GARANTISMO PENAL
El garantismo en materia penal se corresponde con la noción de un derecho

penal mínimo, que intenta poner fuertes y rígidos límites a la actuación del
poder punitivo del Estado.
Esta vertiente del garantismo se proyecta en garantías penales sustanciales y

garantías penales procesales.
Entre las garantías sustanciales se encuentran los principios de estricta

legalidad, taxatividad, lesividad, materialidad y culpabilidad. Entre las garantías
procesales están los principios de contradicción, la paridad entre acusación y
defensa, la separación rígida entre juez y acusación, la presunción de
inocencia, la carga de la prueba para el que acusa, la oralidad y la publicidad
del juicio, la independencia interna y externa de la judicatura y el principio del
juez natural.

Las garantías penales sustantivas tienen por objetivo la averiguación de la

verdad jurídica, a partir de la verificabilidad y refutabilidad en abstracto de las
hipótesis de la acusación. Las garantías penales procesales tienen por objetivo
la averiguación de la verdad fáctica.
1. Características de garantismo penal
Si desde al Derecho penal se le identificaba normalmente con la simple

máxima "nullum crimen, nulla poena sine lege" con el garantismo penal tiene
una concepción mucho mas amplia extendiendo su formulación a las normas
jurídicas penales y sus prácticas operativas introduciendo Luigi Ferrajoli las
siguientes fórmulas latinas:
Nulla poena sine crimine No hay pena sin delito
Nullum crimen sine lego No hay delito sin ley previa
Nulla lex (poenalis) sine necesítate No hay ley sin necesidad
Nulla necessitas sine injuria No hay necesidad sin ofensa
Nulla injuria sine accione No hay ofensa sin acción
Nulla actio sine culpa No hay acción sin culpabilidad
Nulla culpa sine indicio No hay culpabilidad sin juicio
Nullum indicium sine accusatione No hay juicio sin acusación
Nulla accusatio sine probatione No hay acusación sin prueba
Nulla probation sine defensione. No hay prueba sin defensa
Afirmándose, de esta manera, mayores límites a la persecución punitiva del

Estado, a la ya antigua máxima de que no se podrá castigar desde el Estado si
no se esta frente a la comisión de un delito se tiene otros límites como el no
recurrir a la instancia penal ante cualquier falta o inmoralidad, sino como último
recurso ultima ratio; además de no afirmar la comisión de un delito si no hay
un daño a un bien jurídico protegido; tampoco se podrán imponer tipos penales
que correspondan a un Derecho penal de autor ni se castigarán meros
pensamientos o actos sin consciencia; asimismo, no habrá posibilidad de
castigo penal por mera responsabilidad objetiva, versari in re illicita, ni podrá

ser utilizado el justiciable como un medio para satisfacer fines deseados por el
Estado, no podrá arribarse a una condena mediante un sistema inquisitivo, no
habrá acusaciones basadas en conjeturas o en meras sospechas, ni en la sola
confesión, ni se podrá castigar sin que el imputado tenga acceso a todas
las pruebas y pueda ejercer su derecho a defensa.
El garantismo penal nos señala que sólo pueden ser delito los
comportamientos empíricos, susceptibles de ser probados y determinado
judicialmente su campo de aplicación de manera exhaustiva y exclusiva. Un
esquema que enmarca las principales garantías penales y procesales
contenidas en nuestra Constitución, y que hacen a una teoría de la ley penal
(las cuatro primeras fórmulas), a una teoría del delito (las dos siguientes) y a
una teoría del proceso penal (las últimas cuatro). Es que las garantías penales
y procesales penales no se pueden estudiar en forma aislada. Unas y otras son
recíprocamente indispensables para su efectiva aplicación. No se puede hablar
de estricta legalidad sin estricta jurisdiccionalidad, ni viceversa, por que si no, lo
que se logra en un estadio, se lo puede desbaratar en el otro.
2. El surgimiento del garantismo penal
El garantismo penal nació en el Derecho como una respuesta a la separación

del derecho penal y del proyecto político plasmado en las Constituciones
modernas, en el caso peruano, en el Título I "De la persona y la Sociedad"
fundamentalmente; en el Perú a consecuencia de la participación del pueblo
peruano en la política se había avanzando con la Constitución de 1979 en
plasmar derechos fundamentales, sin embargo el sistema penal no
internalizaba estos principios y valores desarrollándose el derecho penal
totalmente separado de lo plasmado en la Constitución, el garantismo surge
como una respuesta al gran desarrollo de normas y principios que garantizan la
libertad, la igualdad y demás derechos ya desarrollados por el jusnaturalismo
racionalista que, sin embargo, todas ellas consagradas en las constituciones y
demás normas superiores de los ordenamientos jurídicos, como derechos y
garantías ideales para los ciudadanos, confrontados con la realidad se
verificaba que muchas veces no se cumplían ni se cumplen actualmente.

Desde los inicios de la ilustración, y hasta las primeras décadas del siglo XX,
los esfuerzos se concentraron por plasmar los ideales de libertad e igualdad en
las normas jurídicas, pero se advirtió pronto que esto no era suficiente, que
juristas y ciudadanos debían trasladar sus esfuerzos de interpretación los
primeros y de control los segundos a las prácticas de los gobernantes, al plano
de la realidad social a la que dichas normas se dirigían. Pronto se tuvo una
época en que la ciencia del Derecho que se dedicaba pura y exclusivamente
al análisis descriptivo y avalorado de las normas, en donde "validez" equivalía a
"vigencia" o mera existencia de las normas en el ordenamiento.
Con la vigencia del Estado legislativo de Derecho, dedicado más que nada a
vincular legalmente el poder del juez, quien no debía apartarse, según
reclamaba la teoría jus naturalista de su papel de ser "la boca de la
ley"[3]; paradigma que quedó totalmente desplazado a partir de la irrupción del
Estado Constitucional de Derecho por medio del cual se consagraron los
derechos fundamentales en la norma superior del sistema normativo, y de este
modo, se reorientó su finalidad a fijar límites y condicionamientos al poder
estatal.
A partir de entonces, a la antigua "dimensión formal" trillada hasta el cansancio

por el positivismo formalista, se le sumó una "dimensión sustancial" que no
formaba parte del ideario del jurista de aquel entonces, según la cual condición
de validez de toda norma que pretenda integrarse a un ordenamiento dado,
deberá cumplir no sólo con las formalidades preestablecidas, sino además -y lo
más importante- su contenido deberá guardar estricta coherencia con dichos
imperativos de orden sustancial, es decir que la legitimación del sistema
político que está detrás de ese orden jurídico estará condicionado a la tutela y
efectividad de los derechos fundamentales.
3. "Validez" "eficacia" y "vigencia" de la norma penal
La norma jurídica penal puede estar válidamente emitida por los representantes
del pueblo, pero ello no garantiza que esta tenga vigencia, el garantismo penal
le pone énfasis en estos dos términos de "validez" y "vigencia" para evidenciar
lo irreal de la concepción penal; Luigi Ferrajoli señalaba que es fundamental

diferenciar no sólo entre "validez" y "eficacia" de las normas, sino también entre
"validez" y "vigencia" o "mera existencia" de las normas.
El garantismo penal, mediante el principio de estricta legalidad reviste

una función garantista consistente en que los delitos estén predeterminados
por la ley de manera taxativa, sin reenvío, a fin de que sean determinados por
el juez mediante aserciones refutables y no mediante juicios de valor
autónomos. Este principio es una regla metalegal de formación
del lenguaje penal que a tal fin prescribe al legislador el uso de términos de
extensión determinada en la definición de las figuras delictivas, para que sea
posible su aplicación en el lenguaje judicial como predicados "verdaderos" de
los hechos procesalmente comprobados.
Únicamente la ley penal, en cuanto puede afectar la libertad personal de los

ciudadanos, está obligada a vincular a sí misma no sólo las formas, sino
también, a través de la verdad jurídica exigida a las motivaciones judiciales, la
sustancia o los contenidos de los actos que la aplican. Ésta es la garantía
estructural que diferencia al derecho penal en el estado "de derecho", del
derecho penal en los estados simplemente "legales" en los que el legislador es
omnipotente y por tanto son válidas todas las leyes vigentes sin ningún límite
sustancial a la primacía de la ley. De este principio se sigue, en términos más
generales, el deber de interpretación restrictiva y la prohibición de
interpretación extensiva de las leyes penales. Así, Ferrajoli expresa
conjuntamente el principio de mera legalidad y de estricta legalidad a través de
la máxima "nulla poena, nullum crimen sine lege valida".
A través de la crítica simultánea de las normas penales ineficaces y de las

prácticas penales inválidas, tiende a reducir la brecha entre el plano normativo
y lo que acontece en la realidad, entre el "deber ser" y el "ser" en el ámbito de
la penalidad.
Es así que "derecho penal vigente" no coincide con "derecho penal válido",
está vigente, aunque sea inválida, una norma penal efectiva que no cumple con
el ámbito de validez sustancial, es decir, cuyo contenido contradice o es
contrario al contenido de una norma o principios constitucionales. "Derecho
penal vigente", a su vez, no coincide con "derecho penal efectivo"; está vigente,

aunque sea inefectiva, una norma penal válida no observada por las normas de
rango inferior que la contradicen en su contenido, por ejemplo los reglamentos.
Tampoco es efectiva pese a ser vigente y además, válida, la cláusula

constitucional que consagra el principio de inocencia, ni la que establece la
igualdad ante la ley, así como tampoco aquella que consagra la abolición de
todo tipo de discriminación, ya que hoy en día aún subsisten muchas normas
de rango inferior reglamentos, ordenanzas, incluso leyes que las contradicen
en su contenido.
Una teoría garantista del Derecho penal parte entonces de la distinción de la

vigencia de las normas penales tanto de su validez como de su efectividad.
Una ley penal existe o está vigente cuando sólo está contenida en
un texto legislativo no anulado. Pero esto no quita que la misma pueda también
no ser aplicada cuando el juez la considere inválida. Puesto que los jueces
tienen el poder de interpretar las leyes y de suspender su aplicación si las
consideran inválidas por contradecir el contenido de la Constitución, no se
puede decir, en rigor, que tengan la obligación jurídica de aplicarlas. Que una
ley penal se haya aplicado siempre sólo quiere decir que es efectiva y no que
también es válida. Es bien cierto que la invalidez de una ley penal debe ser
reconocida y declarada por el juez, ya que todas las normas gozan de una
presunción de validez, por razones obvias de certeza y de funcionalidad, pero
esta presunción es sólo relativa.
Por eso es que nada le impide al Juez o al estudioso del Derecho la valoración
y la crítica del Derecho penal vigente, desde el punto de vista de la validez de
sus normas, precisamente porque es su tarea valorar la validez o invalidez de
las normas penales, conforme a parámetros de validez, tanto formales como
substanciales, fijados a tal efecto por las normas jurídicas de rango superior, en
especial, los principios y valores que emanan de la Constitución y los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos a ella incorporados. Sólo una ley penal
válida comporta para el Juez, la obligación de aplicarla.

APLICACIÓN DEL GARANTISMO EN EL DERECHO PENAL PERUANO
Veamos un ejemplo de aplicación de este enfoque en el caso peruano por

ejemplo la aplicación del artículo 77º del Código de Procedimientos Penales
sobre los presupuestos que debe contener el auto de apertura del proceso
penal el Tribunal Constitucional formula control respecto a una resolución
judicial que no da por terminado el proceso sino que le da inicio como es el
auto apertorio, caso inédito para el Perú en la fecha en que se emitió la
Sentencia del Tribunal, se cuestiona la "validez" del artículo 77º del Código de
Procedimientos Penales al no precisar los requisitos que debe contener el auto
de apertura del proceso penal.
En el Expediente Nº 9727-2005-PHC/TC de fecha 6 de octubre de 2006, el

solicitante reclama que el Juez dictó el auto apertorio de instrucción contra los
recurrentes por la supuesta comisión del delito contra la fe Pública, en la
modalidad de falsificación de documentos y uso de documentos falsificados.
Alegando no haber precisado, al momento de tipificar el delito, si se trata de
una presunta falsificación de documentos públicos o privados.
El Tribunal primero establece su competencia en poder revisar la calificación

del tipo penal, señalando que siendo un criterio uniforme, que el Tribunal
Constitucional, prima facie, no es instancia en la que se pueda establecer la
responsabilidad penal o no de un inculpado, o calificar el tipo penal en el que
se subsume la conducta del imputado - al ser estos de exclusiva competencia
de la jurisdicción penal ordinaria - , también lo es, que dicha premisa tiene
como única y obligada excepción la tutela de los derechos fundamentales,
pues es evidente que allí donde el ejercicio de una atribución exclusiva vulnera
o amenaza un derecho reconocido por la Constitución, se tiene, porque el
ordenamiento lo justifica, la posibilidad de reclamar protección especializada en
tanto es ese el propósito por el que se legitima el proceso constitucional dentro
del Estado Constitucional de Derecho, mas aún que las vulneraciones aducidas
no sólo implican la observancia del derecho al debido proceso sino que inciden
en el ejercicio de la libertad individual de los beneficiarios, por lo tanto el
Tribunal Constitucional tiene competencia ratione materiae, para evaluar la
legitimidad constitucional del acto considerado lesivo ( validez de la norma
penal).
Luego hace un análisis del caso concreto señalando que del estudio
de autos se advierte que se procesa a los recurrentes por la supuesta comisión
de los delitos contra la fe pública en su modalidad de falsificación de
documentos y uso de documentos falsificados. El artículo 427º del Código
Penal, respecto al delito de falsificación de documentos en general, establece
que:
"El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero
que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con
el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede
resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de diez años (...) si se trata de un documento público, registro público,
título auténtico o cualquier otro transmisible por endoso o al portador y con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años (...) si se
trata de un documento privado"
Se aprecia de ello que la norma penal material para dicho tipo penal, prevé dos
modalidades delictivas y, consecuentemente, dos penalidades distintas. En el
caso de autos, el Juez Penal cuando instaura instrucción por el delito de
falsificación de documentos, omitiendo precisar si la presunta falsificación de
documentos que se imputa a los procesados está referida a instrumentos
públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar
informado con certeza de los cargos imputados, se le restringe la
posibilidad de defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad
delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas
que acrediten la inocencia que aduce. Así también lo ha establecido este
Tribunal en sentencia anterior (Exp. N. º 3390-2005-HC/TC, FJ 14).
Esta omisión, sigue señalando, ha generado un estado de indefensión que

incidirá en la pena a imponerse y, de hecho, en la condición jurídica de los
procesados; lo cual demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por
haberse transgredido los derechos fundamentales que conforman el debido
proceso; esto es, el derecho de defensa; ello, a su vez, ha determinado la
afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la Constitución,
amparando el proceso constitucional de Habeas Corpus y declarando nulo el
auto de apertura.
SISTEMAS PROCESALES
1. Sistema Acusatorio: El órgano jurisdiccional se activa siempre ante la

acusación de órgano o una persona, esto es, se acciona motivando
al poderjurisdiccional para que actúe ante la apuesta en peligro de bien
jurídico legalmente protegido.
2. Sistema Inquisitivo: El propio órgano jurisdiccional toma la iniciativa

para originar el Proceso Penal ante la puesta en peligro de un bien
jurídico legalmente protegido, es decir actúa de oficio y el Proceso Penal
es excesivamente formal, riguroso y no público.
3. Sistema Mixto: Se conjuga tanto el Sistema Acusatorio como el

Inquisitivo. El Proceso Penal tiene dos etapas:
- La instrucción (investigación) /Sistema Inquisitivo.
- El juicio oral o juzgamiento /Sistema Acusatorio.
4. Sistema Acusatorio Modernizado: El órgano jurisdiccional se activa

ante la acusación de un ente ajeno a la administración judicial (Ministerio
Público) al producirse un delito. El Ministerio Público está a cargo de la
etapa de la investigación.
En la evolución histórica del proceso penal se han dado diferentes modelos de

sistemas procesales, cuyas características se sustentan en concepciones
ideológicas, religiosas y sociales vigentes cuando estos modelos surgieron.
1. Sistema acusatorio
El sistema acusatorio tiene como elemento esencial, la separación de las

funciones de acusar y juzgar y comprende además la distinción entre los
responsables por la función jurisdiccional y aquellos encargados por la
postulación, así como también el papel del órgano de la acusación con la
consecuente ausencia de cualquier poder sobre el imputado.
La unión de acusación y juicio compromete, sin duda, la imparcialidad de lo

segundo y, por su turno, frecuentemente la publicidad y la oralidad del proceso.
La carencia de estas garantías “debilita todas las demás, y en particular las
garantías procesales de la presunción de inocencia del imputado antes de la

condena, de la carga acusatoria de la prueba y del contradictorio con la

defensa”
Jorge Rosas Yataco citando a Julio Maier enfatiza que “la característica
fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división de los poderes
ejercidos en el proceso, por un lado, el acusador, quien persigue penalmente y
ejerce el poder requirente, por el otro, el imputado, quien puede resistir la
imputación, ejerciendo el derecho de defenderse, y, finalmente, el tribunal, que
tiene en sus manos el poder de decidir.
Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio

fundamental, que le da nombre al sistema, se afirma en la exigencia de que la
actuación de un tribunal para decidir el pleito y los límites de su decisión están
condicionados al reclamo (acción) de un acusador y al contenido de ese
reclamo (nemo iudex sine actore y ne procedat ex officio) y, por otra parte, a la
posibilidad de resistencia del imputado frente a la imputación que se le
atribuye”.
2. Sistema inquisitivo
Ana Calderón Sumarriva afirma que “el sistema inquisitivo aparece con los
regímenes monárquicos, se perfecciona con el derecho canónico inquisitio ex
officio y se materializa en las legislaciones europeas de los siglos XVI, XVII y
XVIII.” Asimismo refiere que “el sistema inquisitivo, en contrapartida al sistema
acusatorio puro, se fundamenta en que es derecho-deber del Estado promover
la represión de los delitos, la cual no puede ser encomendada ni delegada a los
particulares: inquisitio est magis favorabilis ad reprimendum delicta quam
accusatio (la inquisición es más favorable que la acusación para reprimir
delitos). Según este sistema, las funciones de acusación y decisión están en
manos de la persona del Juez. El proceso se desarrolla de acuerdo con los
principios de la escritura y el secreto.”[9]
Y citando a Julio Maier señala que “el objetivo fundamental del procedimiento
era averiguar la verdad, sin reparar que los medios eran humillantes para el
acusado. La tortura fue considerada como el medio idóneo para obtener la
confesión del acusado”.[10]

Justamente por su innegable carácter despótico, Montero Aroca llega a no

aceptarlo como verdadero proceso, al afirmar que el denominado proceso
inquisitivo no fue y, obviamente no puede ser, un verdadero proceso. Si este se
identifica como actus trium personarum, en el que ante un tercero imparcial dos
partes parciales, situadas en pie de igualdad y con plena contradicción, y
plantean un conflicto para que aquel lo solucione actuando el derecho objetivo,
algunos de los caracteres que hemos indicado como propios del sistema
inquisitivo llevan indudablemente a la conclusión que ese sistema no puede
permitir la existencia de un verdadero proceso.[11]
3. Sistema mixto
Pepe Melgarejo Barreto refiere que “este sistema aparece con el advenimiento
del iluminismo, la revolución francesa (1789) y del Estado moderno. Se
estructuró el proceso en dos etapas: la fase de la instrucción, inspirada en el
sistema inquisitivo por ser escrita y secreta, y la fase del juicio oral con
marcado acento acusatorio, basado en la contradicción, oralidad y
publicidad.”[12]
Ana Calderón Sumarriva citando a Leone considera que “este sistema trata de
armonizar dos exigencias aparentemente opuestas: a) Que ningún culpable
escape del castigo; b) Que nadie sea sometido a pena si no se demuestra su
responsabilidad, y solamente en los límites de ella”. Asimismo refiere que “la
persecución penal es encomendada a un órgano del Estado: el Ministerio
Publico, mientras que la instrucción (la investigación del hecho, la selección y
valoración de la prueba) corresponde al órgano jurisdiccional. Asimismo, el
imputado es sujeto de derechos y se le otorga las garantías de un debido
proceso.”[13]
3.4.- Sistema mixto moderno
Jorge Rosas Yataco afirma que “la vorágine de emisión de Cartas, Pactos y
Convenios en defensa de los derechos humanos donde consagran derechos
inherentes a la dignidad humana, así como una gama de derechos y principios
procesales es el marco jurídico de protección al procesado. Este movimiento
jurídico humanitario trajo como consecuencia la plasmación en las Cartas
Políticas, los derechos fundamentales de la persona, en especial los referidos a
la libertad de los procesados.” Asimismo citando a Catacora Gonzales refiere “a

la luz de los nuevos principios que traen estos documentos; la Declaración de
los Derechos Humanos y los otros tratados, es que adquieren categoría
constitucional en las nuevas cartas políticas de los países, generando duda
este sistema, siendo los modelos más cercanos el Código de Procedimientos
Penales de Costa Rica y el Código Procesal Tipo para América Latina”. [14]
4. Sistema acusatorio moderno
Jorge Rosas Yataco citando a Catacora Gonzales afirma que “este sistema
viene a ser una aplicación del sistema acusatorio norteamericano, con los
ajustes correspondientes a la realidad de cada país, así como en el proceso
alemán, donde es el Ministerio Publico quien tiene la dirección de la
investigación policial”. Además considera que “así como en otros países, en el
Perú se ha venido sufriendo la influencia de las variaciones de este sistema.
Este sistema acusatorio moderno se adapta mejor a los fundamentos de la
democracia cuyos postulados son la publicidad de todo el procedimiento; la
libertad personal del imputado hasta la condena definitiva; la igualdad de los
derechos y poderes entre el acusador o acusado; la pasividad del juez en la
obtención de las pruebas tanto de cargo como de descargo y la síntesis de
todo el conjunto.”[15]
5. Sistema peruano
En palabras de Caro Coria “el proceso penal peruano está revestido de

diversas garantías de reconocimiento constitucional en nuestra Carta Magna de
1993 (desarrolladas con más detalle en el reciente proyecto de reforma del
Código Procesal de mayo de 2004) que buscan no sólo otorgar al procesado
un marco se seguridad jurídica, sino en última instancia mantener un equilibrio
entre la búsqueda de la verdad material y los derechos fundamentales del
imputado, los cuales constituyen un límite al poder punitivo estatal, cuya
protección y respeto no pueden ser ajenos a una justicia penal
contemporánea”.[16]
Según Pepe Melgarejo Barreto considera al modelo adversarial como “un

sistema procesal penal propio del angloamericano (características en parte del
NCPP). Se basa en la igualdad de derechos y oportunidades que tienen los
litigantes (solo las partes). Estriba del principio de igualdad de armas por un
lado, el acusador (fiscal) quien persigue penalmente (se incluye también al
actor civil, quien pretende la reparación civil), y por otro lado, el imputado quien
resiste y contradice la acusación, ejerciendo su derecho a la defensa (se
incluye también al tercero civil responsable -si lo hubiera- con relación a la
reparación civil). Serán sólo ellos, quienes tendrán que tratar de probar sus
pretensiones”. Asimismo refiere que “el juez neutral no interviene para nada, en
la aportación de pruebas, se limita a dirimir y decidir, ejerce la función de fallo
fundado única y exclusivamente por las actuaciones y medios de pruebas
efectuadas por los actores procesales intervinientes.”[17]
COMPARACIÓN ENTRE SISTEMA INQUISITIVO Y EL SISTEMA ACUSATORIO

(PERÚ)
1. SISTEMA INQUISITIVO
En la historia del Derecho Procesal, encontramos dos sistemas importantes: El

Acusatorio y el Inquisitivo que, con el trascurso del tiempo, sufrieron notables
modificaciones. De la integración de estos se ha derivado
otro sistema denominado como mixto moderno y acusatorio moderno. En el
Perú, el CPP de 1991 y el de 2004 consagran el modelo acusatorio
de procedimiento penal.
La palabra inquisición deriva del verbo latino inquirir que significa averiguar,
preguntar, indagar. La utilización de este sistema es propio de los regímenes
despóticos, absolutistas y totalitarios, se la relaciona con la Roma imperial y el
Derecho Canónico.
El Sistema Inquisitivo surge con la llegada de la monarquía en Roma, se opera

un cambio brusco en la estructura del proceso penal; la nueva concepción en
que la soberanía pasó del pueblo al emperador trajo consigo la aparición de los
funcionarios encargados de la persecución del delito que ejercen
la acción penal a nombre del emperador.

El Sistema Inquisitivo surgió con los regímenes monárquicos, se perfeccionó en

el Derecho Canónico y finalmente, pasó a casi todas las legislaciones europeas
de los siglos XVI, XVII y XVIII.
El Sistema Inquisitivo es el proceso en el cual las funciones de acusación y de

enjuiciamiento se encuentran reunidas en una sola persona, frente a la cual
el individuo está en una posición de inferioridad.
2. SISTEMA ACUSATORIO
Mientras el Sistema Acusatorio, que históricamente fue el primero en aparecer,

teniendo prevalencia en el siglo XIII, en que fue sustituido por el Sistema
Inquisitivo. Este sistema tenía como esencia una discusión entre dos partes
opuestas, que es resuelta por el Juez.
El nombre del sistema se justifica por la importancia que en aquel adquiere la

acusación, ella resulta indispensable para que se inicie el proceso, pues el
acusado debe conocer detalladamente los hechos por los cuales se le somete
a juicio.
A diferencia del sistema inquisitivo en que las funciones de acusación y

enjuiciamiento se encuentran concentradas en una misma persona
representante del poder estatal, en el sistema acusatorio no podía darse el
proceso penal sin la presencia de un ciudadano que actuaba como
representante de la sociedad ofendida por el delito, pero se reconoció el
derecho de defensa, en primer lugar personal y después por medio de
abogado. La falta de acusación dejaba el delito impune.
A continuación señalaremos algunas diferencias, las que consideramos más

importantes de ambos sistemas.
La libertad del acusado, en el sistema inquisitivo era segregada de la sociedad

mediante la prisión preventiva, mientras que en el sistema acusatorio la libertad
de la persona era respetada hasta que se dicte sentencia condenatoria.
La presentación de pruebas, en el sistema inquisitivo la ubicación, recepción y

valoración de estas es facultad exclusiva del juez, mientras que en el sistema
acusatorio, la presentación de pruebas constituye una carga exclusiva de las
partes.

La actuación del juez, en el sistema inquisitivo la dirección del proceso esta

confiada exclusivamente al juez, quien esta facultado para instruir, acusar y
decidir, mientras que en el sistema acusatorio el juez es popular y recusable
asumiendo un rol pasivo durante el juicio, correspondiéndole valorar la prueba
que rindan las partes.
La contradicción, en el sistema inquisitivo no existe la etapa contradictoria

durante el juicio, el derecho de defensa se encuentra restringido, la instrucción
es escrita y secreta, mientras que en el sistema acusatorio la etapa
contradictoria del juicio se realiza con igualdad absoluta de derechos y poderes
entre acusador y acusado.
3. EL SISTEMA MIXTO
A efectos de hacer una comparación entre el proceso penal

del Código de Procedimientos Penales y el Nuevo Código Procesal Penal, es
necesario conocer las características del Sistema Mixto.
La crítica al sistema inquisitivo tuvo sus orígenes también en cambios políticos,

porque si el sistema inquisitivo seguía perviviendo era debido a que la forma
de gobierno era el absolutismo. Es así que al cambiarse la forma de gobierno,
también se cambió la forma de enjuiciamiento penal.
La Revolución Francesa, propició la abolición de la monarquía en Francia y la

proclamación de la I República, con lo que se pudo poner fin al Antiguo
Régimen y se daría paso también a la reforma en el sistema de enjuiciamiento
caracterizado por el objetivo de volver a las formas acusatorias antiguas, la
vivida en Roma en su segundo momento pero adecuándolo a las necesidades
de la época.
Los postulados de la Revolución Francesa, generó una conciencia crítica frente

a todo lo que venía de la vieja sociedad feudal. En el Derecho Penal y sobre
todo en el enjuiciamiento criminal, tuvieron roles protagónicos la ilustración y el
proceso de reformas, resaltando la dignidad del ser humano, con lo cual se
configura un proceso penal en observancia de los principios como la publicidad,
la oralidad, la libertad en la defensa y el juzgamiento por jurados.

En el preámbulo de la Constitución, denominado Declaración de los Derechos

del Hombre y del Ciudadano, los delegados de la Asamblea Nacional
Constituyente formularon los ideales de la Revolución, sintetizados más tarde
en tres principios: Libertad, Igualdad y Fraternidad, mediante este documento
se crearon los juicios con jurado en las causas penales y se propuso una
modificación fundamental de la legislación francesa, con ello el poder
judicial seria desempeñado por jueces elegidos por el pueblo.
Este sistema surge del movimiento revolucionario del siglo XVIII, este nuevo
procedimiento recoge de la inquisición la exclusividad de la persecución del
delito por parte del Estado. Y por otro lado, surge la idea del individuo protegido
con sus derechos como límite a este poder estatal.
Por ello, se identifican dos momentos en el proceso penal mixto, primero la

etapa de instrucción marcadamente inquisitiva, donde prima el secreto y la
forma escrita y la segunda etapa basado en la oralidad y la publicidad,
conocido como juicio oral. La función de acusar corresponde a una autoridad
distinta de la que tiene la función de juzgar.
Para Montesquieu, el procedimiento penal debía representar todas las

garantías de las libertades: la defensa del imputado, repudio a la tortura,
simpatía abierta por los tribunales populares, certeza para condenar reflejado
en la alabanza a la prueba legal o tasada, creación del Ministerio Público como
órgano de persecución penal.
En la instrucción tenemos:
 1) La instrucción o investigación judicial es escrita y secreta.
 2) Se faculta el encarcelamiento preventivo como forma de segregación del

imputado.
 3) La defensa del imputado esta restringida.
 4) La dirección de la investigación esta a cargo del juez instructor, que

atiende los requerimientos del Ministerio Público.
En la etapa de juzgamiento tenemos:

 1) El Ministerio Público formula la acusación contra el reo, convirtiéndose de

imputado a acusado.
 2) En el juicio se desarrolla la actividad probatoria en presencia del acusado

y su defensor que debe asistirlo.
 3) La parte central del proceso es la audiencia en la que se produce

el debate contradictorio entre los argumentos de la acusación y de la
defensa.
 4) La audiencia se desarrolla bajo los principios de publicidad y oralidad.
4. Modelo acusatorio garantista
Este modelo es el que caracteriza al Nuevo Código Procesal Penal del 2004,
este modelo además de replantear de modo protagónico la presencia
del fiscal en el proceso, destaca la tarea del juez penal, asignándole
exclusivamente la facultad de fallo, dejando la labor de investigación en manos
del Ministerio Público. El juzgamiento es oral y publico.
4.1. Comparación del rol del Juez en el sistema mixto y acusatorio
Luego de conocer los sistemas procesales penales, podemos señalar que el

Código de Procedimientos Penales de 1940, corresponde al sistema mixto,
porque contempla una etapa de instrucción o investigación judicial a cargo del
Juez y una etapa de juzgamiento oral y contradictorio.
Sin embargo, podemos señalar que cuando un juez produce bajo su

propia responsabilidad la prueba con la que habrá de fundamentar sus
decisiones y para ello decreta oficiosamente los medios de convicción e
interroga a los testigos, no es un juez imparcial. En estos casos, en la práctica,
el juez ejerce funciones de investigación y de decisión y así puede tener un
poder que lo ejerce arbitrariamente.
El Nuevo Código Procesal Penal establece un sistema acusatorio, que se basa

en la división de las funciones propias del proceso penal, correspondiendo la
función de investigación exclusivamente al Ministerio Público y la función de
decisión a los órganos jurisdiccionales.
El Código de Procedimientos Penales tiene las siguientes características:

El proceso se desarrolla en dos etapas: La instrucción (reservada y escrita) y el

juicio (público y oral), que se realiza en instancia única y su iniciación esta
informada por el principio de legalidad u oficialidad. El Juez Instructor no
tiene competencia para dictar sentencia. En el juicio oral nada puede
construirse ni investigarse.
4.2. El rol del Juez
Procederemos a realizar una comparación del rol del Juez en el sistema mixto
del Código de Procedimientos Penales de 1940 y en el sistema acusatorio del
Nuevo Código Procesal Penal del 2004.
En el proceso de reforma que estamos viviendo la función del Juez ha

cambiado en comparación al antiguo Código de Procedimientos Penales, pues
el proceso acusatorio que instaura el Nuevo Código Procesal Penal le da una
función acorde con los fundamentos de un estado de derecho democrático.
En el Código de Procedimientos Penales tenemos dos etapas: La Instrucción y

el Juicio Oral ambas dirigidas por dos jueces con funciones distintas. Tenemos
entonces el Juez Instructor y el Juez de Juicio Oral.
4.2.1. En la investigación del delito
En la Instrucción (Código de Procedimientos Penales) el Juez tiene como

función investigar, esta labor la inicia al recibir la denuncia por parte del
Ministerio Público y luego de verificar si existen indicios o elementos de juicio
reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su
presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito abrirá
instrucción, y de oficio dicta las medidas de coerción procesal como detención
o comparecencia simple o restringida, dictará ordenes de embargo, etc.
(Artículo 77° del C. de PP.)
Cuando un Juez produce bajo su propia responsabilidad la prueba con la que

habrá de fundamentar sus decisiones y para ello decreta oficiosamente los
medios de convicción e interroga a los testigos, no es un Juez imparcial. En
este caso, en la práctica, el Juez ejerce funciones de investigación y de
decisión y así puede tener un poder que lo ejerce arbitrariamente.

En el Nuevo Código Procesal Penal del 2004, no existe la etapa de Instrucción

Judicial, se ha facultado al Ministerio Público como único órgano encargado de
la investigación del delito y esta se realiza en la Etapa denominado como
Investigación Preparatoria, en la cual el Juez Instructor (investigador) y que
actuaba de oficio se transforma en un Juez de Garantías, denominado en la
norma como Juez de la Investigación Preparatoria.
La investigación penal tiene como objetivo fundamental, la averiguación de la

realidad de los hechos y la identificación de las personas que en ellos han
participado, para lo cual es frecuente que en el curso de esta actividad
instructora dicha averiguación de la verdad exija la restricción de algún derecho
fundamental.[23] Esto se realiza mediante las medidas de coerción procesal
(detención, prisión preventiva, incomunicación, comparecencia, impedimento
de salida, etc.)
El Juez de Garantías es aquel que pone límite a las actuaciones de

investigación que realiza el Fiscal, asimismo, controla y decide sobre los
pedidos de la fiscalía para restringir los derechos fundamentales del imputado
al solicitar las medidas de coerción procesal. En el Perú, al juez encargado de
controlar jurisdiccionalmente el desarrollo de la investigación se le denomina
Juez de la Investigación Preparatoria, cuyas facultades están establecidas en
los artículos 29 y 323 del Nuevo Código Procesal Penal. Este Juez dicta las
medidas de coerción procesal a solicitud del Ministerio Público, previa
audiencia con la participación del Fiscal y del Imputado con su Defensor, a
diferencia del Juez Instructor del Código de Procedimientos Penales estas
medidas las dictaba de oficio en forma escrita y reservada, pudiendo producirse
situaciones de arbitrariedad
El Juez de la Investigación Preparatoria ejerce importantes funciones

de control sobre el cumplimiento de los plazos en la etapa de investigación.
Asimismo, en la Etapa Intermedia el Juez de la Investigación Preparatoria

realiza un control del Sobreseimiento y de la Acusación requerida por el Fiscal.
Las decisiones que adopta el Juez en esta etapa se realizan previa audiencia
pública. En las audiencias comparecen los distintos sujetos procesales
presentando sus peticiones, antecedentes y argumentos, al fin de las cuales el

Juez debe resolver el asunto discutido; pues la oralidad reconocida en el

artículo I del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal no sólo está
destinada el Juicio Oral, sino a todas las audiencias en las cuales la decisión se
toma en base a las alegaciones de las partes en plano de igualdad en base a la
contradicción entre ellas bajo los principios de publicidad, inmediación y
necesariamente oralidad.
4.2.2. En el juzgamiento
En el Código de Procedimientos Penales tenemos un Juez de Juicio Oral y en

el Nuevo Código Procesal Penal tenemos un Juez de Juzgamiento. En ambos
sistemas se concibe la aplicación de los Principios de Oralidad, Publicidad y
Contradicción, el Juez se limita a dirigir el debate y realiza actos de
investigación.
La reforma implica un cambio del sistema mixto hacia un sistema realmente

acusatorio, un sistema de partes iguales que inicia su contienda por virtud de la
acusación propuesta por la fiscalía, a quien le corresponde la carga de la
prueba, sistema que concilia al juez imparcial rígidamente separado de las
partes y del juicio, garante de un debate contradictorio, oral y público y celoso
de los principios de inmediación y de legalidad de la prueba.
En el sistema acusatorio supone la existencia de un fiscal sin funciones

judiciales y un juez sin compromiso con la investigación. Por esa razón, el Juez
Penal que se encarga de la etapa de juzgamiento es un órgano diferente del
Juez de Garantías.
Cabe tener presente que el Juez del Juzgamiento de nuestro nuevo sistema
acusatorio no es el mismo Juez de la Investigación Preparatoria, esto en mérito
del principio de la imparcialidad objetiva: El Juez que instruye no juzga. Este
Principio postula que el Juez que ha llevado a cabo la investigación o que ha
participado en ella como Juez de Garantías no puede ser el mismo que llevará
adelante el juzgamiento y sentenciará.
Esto se debe a que el Juez de Juzgamiento para conservar la imparcialidad no

debe haber actuado en la etapa investigativa, toda vez que esta etapa está
orientada a la búsqueda de elementos de convicción para que el fiscal formule
su acusación y la defensa prepare su teoría del caso, teniendo el Juez en esta
etapa un papel de control de los actos del Ministerio Público, en ese ínterin, el
Juez va a tomar decisiones que tiene que fundamentarse en los actos de
investigación realizados y por ello tendrá un acercamiento a los elementos de
convicción formando un pre-juicio de la realidad de los hechos y la vinculación
de ellos con el imputado.
Por estas razones, no puede juzgar quien ha conocido la etapa de

investigación, toda vez que ya formado un pre-juicio con respecto a la causa,
por esa razón con el Nuevo Código Procesal Penal se elimina el proceso
sumario, que concentraba las facultades investigativas y decisorias en un solo
Juez y se instauró un proceso común que asigna la etapa de investigación y la
intermedia al Juez de la investigación preparatoria y el Juez Penal la etapa de
juzgamiento.
En el procedimiento ordinario del antiguo proceso penal, a pesar de mantener

la etapa de juzgamiento resulta ser una etapa meramente simbólica debido a
las disposiciones vigentes y prácticas cotidianas de los tribunales que otorgan
mayor relevancia y centralidad a la instrucción, con lo cual podemos afirmar
que el sistema inquisitivo se encuentra presente también en este tipo de
procedimiento. En el desarrollo del juicio oral, observamos una inversión de
roles. Se supone que nuestro proceso asume un sistema mixto; donde el
sistema acusatorio deberá reflejarse a plenitud en la etapa de juzgamiento,
éste se traducidiría esencialmente en que el Juez tenga rol sólo de juzgamiento
y por lo tanto deja en manos de las partes la tarea de proposición y actuación
de pruebas.
Los Jueces Superiores, encargados del juicio oral en el antiguo código, olvidan
su papela suprapartes, y se dedican a tratar de obtener confesiones, hacer
"caer" al imputado con las preguntas que realizan, tienen acceso ilimitado a la
investigación realizada en las etapas anteriores a fin de tener base para
examinar, ordenan la actuación ilimitada de pruebas de oficio, en
resumidas cuentas se convierten en investigadores, lo cual evidencia que no
son imparciales. Al leer las actuaciones de investigación, al poder realizar
preguntas, al poder introducir pruebas de oficio, los Jueces Superiores pierden
la imparcialidad objetiva. Para frenar en algo esta situación, con el Decreto
Legislativo 983 de 22 de julio del 2007 que modifica el artículo 244° se
establece el orden de hacer preguntas, siendo el director de debate el último en

examinar al acusado y solo en caso exista la necesidad de aclaración,
realizarán preguntas los demás jueces.
REZAGOS DEL MODELO INQUISITIVO EN EL NUEVO PROCESO PENAL

PERUANO
La implementación del denominado Nuevo Código Procesal Penal en el Perú, a

través del Decreto Legislativo Nº 957 publicado en el Diario Oficial “El Peruano”
el 29 de julio del año 2004, y que a la fecha aún no se encuentra en vigencia en
todo el territorio nacional al cien por ciento, ha revolucionado favorablemente
nuestro sistema procesal penal, es decir los procesos penales que tiene a
cargo el Ministerio Público en sede fiscal y el Poder Judicial en instancias
jurisdiccionales. A esta revolución jurídica en donde prevalecen y se reivindican
los derechos fundamentales del ser humano, y se han desarrollado
mecanismos efectivos de prevención y protección de los mismos se denomina
modelo garantista, adversarial y oral; innovador enfoque jurídico que va en
contraposición del antiguo modelo inquisitorial por el cual se venía aplicando en
nuestro ordenamiento jurídico, representado indudablemente por el
denominado Antiguo Código de Procedimientos Penales. Se ha desarrollado la
presente tesis como un trabajo de investigación orientado a determinar
científicamente, que en nuestro actual proceso penal peruano todavía existen
rezagos o residuos (instituciones jurídicas inquisitoriales) que desnaturalizan
nuestro nuevo e innovador proceso penal, lo que conlleva a que el modelo
inquisitivo persista aún en la práctica desarrollada por los operadores jurídicos,
con la justificación de que como la Ley procesal vigente lo ampara es legal y
legítima su aplicación. Estas instituciones jurídicas agrupadas con el término de
regazos o residuos del modelo inquisitivo, se han identificado y definido de la
siguiente manera:
1) La Prueba de Oficio en Juicio Oral,
2) El Desacuerdo Judicial al Sobreseimiento Fiscal,
3) La Acusación Fiscal por Orden del Superior, y

4) La Acusación Complementaria.
De la información obtenida en un Caso Tipo como muestra de la presente

investigación, se ha comprobado que los rezagos del modelo inquisitivo
descritos en el párrafo precedente, desnaturalizan de manera práctica y
doctrinaria los principios y derechos fundamentales que sustentan el modelo
garantista, adversarial y oral, que en nuestro nuevo ordenamiento procesal
penal están representados y vienen siendo vulnerados de manera directa por
estos residuos inquisitoriales, siendo éstos los siguientes:
1) El Derecho a un Juez Imparcial
2) El Derecho al Debido Proceso
3) El Principio de Autonomía e Independencia Fiscal
4) El Derecho a la Defensa
Se han arribado a conclusiones de carácter derogatorio de estos denominados

residuos del modelo inquisitivo, y a propuestas modificatorias de la legislación
en algunos, dado que su implicancia desnaturalizante no vulnera en todo el
contenido esencial de derechos fundamentales en algunos casos, como en
otros si como se podrá apreciar en el contexto general y completo de la
presente, a la que paso a continuación, estándose abierto al intercambio de
ideas, debate puntos de vista, críticas jurídicas y opiniones de todos los
sectores de interés.

CONCLUSIÓN
El positivismo de Kelsen hacía referencia a las notas de "coherencia" y

"exhaustividad", como dos características de todo ordenamiento jurídico. El
garantismo aclara que en el Estado de Derecho, "coherencia" y "exhaustividad"
no son propiedades del "derecho vigente", sino ideales-límite del "derecho
válido", el análisis del artículo 77º del Código de Procedimientos Penales por
parte del tribunal Constitucional es un claro ejemplo de cómo una norma no
solo debe ser vigente, sino que también debe ser válida, el auto de apertura de
un proceso penal no podía tener la imprecisión en la imputación del delito que
tenía antes de esta sentencia Expediente Nº 9727-2005-PHC/TC de fecha 6
de octubre de 2006, porque vulneraba principios constitucionales. El
garantismo penal permite este tipo de análisis del derecho donde hay una
constante interacción entre la realidad la norma penal y los principios y valores
de la Constitución; también se plasma en la aplicación del Nuevo Proceso
Penal a través de la tutela de derechos y el recurso del control de plazos
planteados en las investigaciones preparatorias del proceso penal.

BIBLIOGRAFIA
 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Madrid, Trotta, 2001, p. 851

 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos
fundamentales, Madrid, Trotta, 2005, p. 290; [ Links ]véase también
Ferrajoli, Luigi, Garantismo. Una discusión sobre derecho y
democracia, Madrid, Trotta, 2006, p. 47.
 Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2000, p
 Ferrajoli, Luigi, "Pasado y futuro del Estado de derecho", en Carbonell,
Miguel, Neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2005, pp. 13-30.
 Gascón Abellán, Marina, "La teoría general del garantismo: rasgos
principales", en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (eds.), Garantismo.
Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta,
2005, pp. 33 y 34.
 Neyra Flores, José Antonio, Manual del Nuevo Proceso Penal y de

Litigación Oral, IDEMSA, Lima – Perú, Julio 2010.
 Cubas Villanueva, Víctor, El Nuevo Proceso Penal Peruano, Palestra

Editores S.A.C., Lima – Perú, Julio 2009.
 [1] Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, edición de Miguel

Carbonell, Madrid, Trotta, 2008.
 [2] Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías,
traducción de Miguel Carbonell, Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello,
México, CNDH, 2006, p. 31.
 [3] Gascón, Marina, “La teoría general del garantismo. Rasgos
principales” en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro
(editores), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi
Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005, p. 22.
 [4] Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías,
cit., p. 29.

AUTORES
FERRAJOLI, Luigi "Derechos Fundamentales" (1998) en Teoría del

garantismo penal – La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999.
KELSEN, Hans, "Teoría pura del derecho – Introducción a la ciencia del

derecho". Buenos Aires EUDEBA 1984.
MONTESQUIEU, "Del espíritu de las leyes" Tecnos Madrid 1972.
PRIETO SANCHÍS, Luis, "La Filosofía Penal de la Ilustración" Palestra

Editores. Lima 2007

ANEXOS
BIOGRAFIA DE LUIGI FERRAJOLI
Luigi Ferrajoli
Luigi Ferrajoli en 2011.
Información personal
Nacimiento 6 de agosto de 1940

Florencia, Italia
Nacionalidad italiana
francesa
Educación
Educado en Universidad de Roma La

Sapienza
Información profesional
Ocupación abogado
Empleador Universidad de Roma III
Distinciones Doctor honoris causa:

 Universidad de Buenos Aires

 Universidad de Valparaíso1
 Universidad Nacional de La
Plata
 Universidad Nacional de San
Agustin
Luigi Ferrajoli (n. Florencia, Italia, 6 de agosto de 1940) es un jurista italiano y

luego nacionalizado francés, uno de los principales teóricos del garantismo
jurídico, teoría que desarrolló inicialmente en el ámbito del Derecho penal, pero
que considera, en general, un paradigma aplicable a la garantía de todos
los derechos fundamentales. Ferrajoli se define como un iuspositivista crítico.
Desempeñó como juez y filósofo entre 1990 y 1995; durante este tiempo estuvo
vinculado al grupo Magistratura democrática, una asociación judicial de
orientación progresista. Desde 1970 fue profesor de Filosofía del derecho y
de Teoría general del derecho en la Universidad de Camerino, donde además
fue decano de la Facoltà di Giurisprudenza (Facultad de Jurisprudencia) y,
desde 2003, en la Universidad de Roma III.
Una de sus primeras obras, escrita junto con Danilo Zolo, fue Democracia
autoritaria y capitalismo duro, publicada en 1978. Otros libros suyos
son Derechos y garantías, la ley del más débil; Los fundamentos de los
derechos fundamentales; Razones jurídicas del pacifismo y Garantismo, una
discusión sobre derechos y democracia. Su obra más famosa, no obstante,
es Derecho y razón, teoría del garantismo penal, editado en español en 1995.
A finales de 2007 publicó lo que él mismo denomina la obra de una vida, esta
obra lleva por título Principia iuris: teoria del diritto e della democrazia, Editori
Laterza. En esta obra de casi tres mil páginas el filósofo del derecho realiza
una teoría axiomatizada del derecho y la divide en tres ámbitos: la teoría del
derecho, libro modernista sobre la reencarnación argumentos sobre los
derechos naturales

PUBLICACIONES
 1995: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid-España:

Editorial Trotta.
 1999: Derechos y garantías. La ley del más débil.. Madrid-España: Editorial
Trotta
 2004: Epistemología y Garantismo, UNAM, México.
 2006: Garantismo penal, UNAM, México.
 2007: Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia.1 Teoria del diritto.
Roma-Bari: Editori Laterza.
 2007: Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia.2 Teoria della
democrazia. Roma-Bari: Editori Laterza.
 2007: Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia.3 La sintassi del
diritto. Roma-Bari: Editori Laterza
 2008: La teoría del derecho en el sistema de los saberes jurídicos. En:
Ferrajoli, L., Atienza, M., Moreso, J., La teoría del derecho en el paradigma
constitucional. Madrid-España: Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
 2008: Democracia y garantismo. Madrid-España: Editorial Trotta.
 2012: Doce cuestiones en torno principia iuris. Eunomía. Revista en Cultura
de la Legalidad Nº 1, septiembre de 2011 – febrero de 2012.

CARACTERÍSTICAS DE LOS SISTEMAS PROCESALES
Sistema Acusatorio Sistema Inquisitivo Sistema Mixto
a) El proceso se pone a) La iniciación del a) La separación entre la

en marcha cuando un proceso no depende función de acusar, la
particular formule la de un acusador. de instruir y la de
acusación. El Juez no b) El Juez determina juzgar, confiadas a
procede de oficio. subjetiva y órganos distintos,
b) La acusación privada objetivamente la esto es, al fiscal, al
determina los acusación. Juez de Instrucción y
ámbitos objetivos y c) La investigación de al tribunal con jurado,
subjetivos del los hechos y la respectivamente.
proceso, es decir, el fijación de las b) Excepto para el
hecho punible y la pruebas a practicar Tribunal con jurado,
persona que se va a las realiza el juez- rige el principio de la
procesar. acusador. doble instancia.
c) El juez no investiga d) No existe correlación c) También rige el
los hechos ni practica entre la acusación y principio del Tribunal
pruebas no ofrecidas sentencia. El juez colegiado.
por las partes. puede en cualquier d) La justicia está a
d) El juez no puede momento alterar la cargo de jueces
condenar ni a acusación. profesionales,
persona distinta de la e) No hay contradicción excepto cuando
acusada, ni por ni igualdad. No hay interviene el jurado.
hechos distintos de partes. Los poderes e) La prueba se valora
los imputados. Es el del juez son libremente.
principio de absolutos frente a un f) La acción penal es
inmutabilidad de la acusado inerme ante indisponible y rige el
imputación. él. Lo normal es la principio de necesidad
e) El proceso se detención. en todo el curso del
desarrolla conforme a procedimiento. La
los principios de acción penal también
contradicción e es irretractable.
igualdad,
permaneciendo el
acusado en libertad.

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UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS – FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

El garantismo es una ideología jurídica, es decir, una forma de representar,

Otro postulado básico del garantismo es la separación entre derecho y moral,

DERECHO PROCESAL PENAL – EL GARANTISMO JURIDICO Página 1

El garantismo tiene por noción central o articuladora precisamente la de

Aunque el concepto de garantía tiene un origen vinculado al derecho civil, en el

Precisando el concepto general que ya se ha transcrito, Ferrajoli afirma que por

Si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de abstención por parte de

Existen también, en la categorización de Ferrajoli, garantías primarias o

DERECHO PROCESAL PENAL – EL GARANTISMO JURIDICO Página 2

consiste en distinguir entre los derechos subjetivos y sus garantías, postura

La rigidez constitucional es uno de los más grandes descubrimientos del

A partir de la rigidez constitucional se crea una “esfera de la indecidible”, que

II. GARANTISMO PENAL

El garantismo en materia penal se corresponde con la noción de un derecho

Esta vertiente del garantismo se proyecta en garantías penales sustanciales y

Entre las garantías sustanciales se encuentran los principios de estricta

DERECHO PROCESAL PENAL – EL GARANTISMO JURIDICO Página 3

Las garantías penales sustantivas tienen por objetivo la averiguación de la

1. Características de garantismo penal

Si desde al Derecho penal se le identificaba normalmente con la simple

Nulla poena sine crimine No hay pena sin delito

Nullum crimen sine lego No hay delito sin ley previa

Nulla lex (poenalis) sine necesítate No hay ley sin necesidad

Nulla necessitas sine injuria No hay necesidad sin ofensa

Nulla injuria sine accione No hay ofensa sin acción

Nulla actio sine culpa No hay acción sin culpabilidad

Nulla culpa sine indicio No hay culpabilidad sin juicio

Nullum indicium sine accusatione No hay juicio sin acusación

Nulla accusatio sine probatione No hay acusación sin prueba

Nulla probation sine defensione. No hay prueba sin defensa

Afirmándose, de esta manera, mayores límites a la persecución punitiva del

castigo penal por mera responsabilidad objetiva, versari in re illicita, ni podrá

2. El surgimiento del garantismo penal

El garantismo penal nació en el Derecho como una respuesta a la separación

DERECHO PROCESAL PENAL – EL GARANTISMO JURIDICO Página 5

A partir de entonces, a la antigua "dimensión formal" trillada hasta el cansancio

3. "Validez" "eficacia" y "vigencia" de la norma penal

DERECHO PROCESAL PENAL – EL GARANTISMO JURIDICO Página 6

El garantismo penal, mediante el principio de estricta legalidad reviste

Únicamente la ley penal, en cuanto puede afectar la libertad personal de los

A través de la crítica simultánea de las normas penales ineficaces y de las

DERECHO PROCESAL PENAL – EL GARANTISMO JURIDICO Página 7

Tampoco es efectiva pese a ser vigente y además, válida, la cláusula

Una teoría garantista del Derecho penal parte entonces de la distinción de la

DERECHO PROCESAL PENAL – EL GARANTISMO JURIDICO Página 8

APLICACIÓN DEL GARANTISMO EN EL DERECHO PENAL PERUANO

Veamos un ejemplo de aplicación de este enfoque en el caso peruano por

En el Expediente Nº 9727-2005-PHC/TC de fecha 6 de octubre de 2006, el

El Tribunal primero establece su competencia en poder revisar la calificación

Esta omisión, sigue señalando, ha generado un estado de indefensión que

1. Sistema Acusatorio: El órgano jurisdiccional se activa siempre ante la

2. Sistema Inquisitivo: El propio órgano jurisdiccional toma la iniciativa

3. Sistema Mixto: Se conjuga tanto el Sistema Acusatorio como el

- La instrucción (investigación) /Sistema Inquisitivo.

- El juicio oral o juzgamiento /Sistema Acusatorio.

4. Sistema Acusatorio Modernizado: El órgano jurisdiccional se activa

En la evolución histórica del proceso penal se han dado diferentes modelos de

El sistema acusatorio tiene como elemento esencial, la separación de las

La unión de acusación y juicio compromete, sin duda, la imparcialidad de lo

DERECHO PROCESAL PENAL – EL GARANTISMO JURIDICO Página 11

condena, de la carga acusatoria de la prueba y del contradictorio con la

Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio