LA IMPRUDENCIA

La investigación sobre delitos culposos o imprudentes data de principios del siglo

XX1 y eran considerados cuasi delictum, vinculados más al Derecho Civil que al
Derecho Penal2.

La industrialización, la tecnificación y sus influencias en la vida social, en

particular, la manipulación de máquinas y el tráfico automotor, han originado un
incremento de las fuentes de riesgos a lo que el ser humano está expuesto3, y a
su vez han originado el desarrollando de normas de cuidado4: es considerable el
número de delitos cometidos a títulos de imprudencia. Así pues, la problemática
de admitir esas actividades y limitar los riesgos es un aspecto que debe discutirse
en estos delitos.

Los sistemas que pretenden explicar la culpa o imprudencia son:

a. Sistemas causales.

La culpa es considerada como un componente psicomental vinculado al autor en

el momento de la infracción delictiva. Para estas teorías, la culpa y el dolo son
simples formas de culpabilidad (von Liszt, Beling, etc.)5. El reproche se basa no
sólo en la ausencia de un resultado querido, sino también en el incumplimiento
de los deberes de cuidado. Actualmente, estos sistemas han evolucionado a tal
punto que ahora se propone el estudio de la culpa en dos fases: en el injusto
(tipo y antijuridicidad) analiza la infracción al deber de cuidado objetivo y, en la
culpabilidad, comprende la previsibilidad subjetiva del hecho en relación al autor
(Baumann, Mezger - Blel)6.

b. Sistema Finalista.

La culpa no es una forma de culpabilidad. Se trata de diferentes estructuras

típicas, con diferente explicación de lo injusto y la culpabilidad (Welzel, Maurach,

1 Bustos. 1967. pp. 15 ss.

2 Muñoz Conde/García Arán, 1996, p. 297
3 Cfr. Muñoz Conde García Arán. 1996. p. 297: Roxin, 1999, p. 996. Vid. Villavicencio 1987, p. 35 y ss.
4 De la Cuesta Aguado. 1996. p. 151
5 Tavarcs. 1983. p. 45. Vid. una detallada exposición de las teorías de la acción negligente en Tavares, 1985. pp. 7 y ss.
6 Tavares. 1 9R3, p. 46

P á g i n a 1 | 18
etc.). Existen discrepancias entre los diferentes autores quienes presentan
diversas estructuras en los delitos imprudentes.

También afirman que en los delitos imprudentes existe una acción dirigida
finalísticamente a un resultado que se sitúa fuera del tipo7.

c. Posición de la teoría social de la acción.

En la teoría social con sus diversas variantes, se torna difícil establecer

tratamiento unitario para la negligencia. Salvo algunos resquicios de causalismo
en autores de esta posición (Bettiol, Schmidt, Engisch, Maihofer, Mayei,
Schmidhauser), los demás autores tratan del hecho negligente como forma
especial de delito y no como forma de culpabilidad8.

d. Sistema funcionalista

El sistema funcionalista ha planteado una serie de cambios estructurales en la

fórmula finalista de los delitos culposos9. Así, reemplazan el concepto de la
infracción del deber de cuidado por los criterios de imputación objetiva, en
especial, la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado10. Roxin, por su
parte, señala que «el elemento de la infracción del deber de cuidado no conduce
más allá que los criterios generales de imputación. Es más vago que éstos y por
tanto prescindible»11.

En relación a la concepción de la culpa o imprudencia, siguiendo los postulados

de Liszt, se le identifica como un supuesto de error de tipo12. Jakobs expresa que
«es uno de los casos en que no se corresponden la representación y la realidad,
o sea, un supuesto de error, si es que no se trata más bien de un caso de ceguera
ante los hechos»13.

7 Fragoso, 1985, p. 229

8 Tavares. 1985, 49. Vid. pp. 56 ss.
9 Vid. Roxin, 1999, p. 998; Bacigalupo, 1998, p. 246
10 Cfr. Velázquez Velázquez, 2002, p. 309; Bacigalupo. 1998, p. 246
11
Roxin. 1999. p. 1000. Este autor expresa que <<no se pueden separar entre sí, como sucede con tanta frecuencia, la infracción
del deber de cuidado y la imputación del resultado. porque los presupuestos de la imputación son idénticos a los de la infracción
del deber de cuidado>> (Ídem).
Bacigalupo. 1998, p. 243
12
Bacigalupo. 1998, p. 243
13 Jakobs. 1995, pp. 380-381. La imprudencia es aquella forma de la evitabilidad en la que falta el conocimiento actual de lo que

ha de evitarse. Esta característica negativa no sirve sino para la delimitación con respecto del dolo; la evitabilidad misma existe sin
consideración a la existencia o falta de conncim1ento, debido solo a la cognoscibilidad. Por ello. la imprudencia. frente al dolo. es
con sus elementos positivos, el concepto más general (al igual que el dolo eventual, frente al dolo directo, es el concepto más
general: la falta de una relación volitiva o la falta de previsión segura no son sino elementos de delimitación). Tanto el dolo como
P á g i n a 2 | 18
1.- LA IMPRUDENCIA EN EL DERECHO PENAL

El concepto de imprudencia en el Derecho penal ha ido variando de acuerdo al

tiempo; haciendo un planteamiento de la evolución técnico-jurídica del delito de
imprudencia. La imprudencia no es, pues, una forma menos grave de dolo, sino
algo distinto al dolo14, es decir, es un especial tipo de acción punible que
manifiesta una estructura peculiar tanto en el ámbito del injusto como en el de la
culpabilidad. El Maestro Carrara definía a la culpa como “...la voluntaria omisión
de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio
hecho”.15

La doctrina considera actualmente que la culpa es un problema del tipo penal16.

En el caso particular, una conducta imprudente puede estar justificada o
exculpada; pero es en el tipo donde se decide si ella era imprudente o no 17. La
nueva orientación suscitada por el finalismo en los delitos imprudentes, en los
que ahora se mostró como factor constitutivo de lo injusto el no servirse de una
finalidad posible (dirigida a la conservación del bien jurídico). El tipo imprudente
proveniente del sistema naturalista, que sólo abarcada la causación del
resultado, pudo ampliarse con la vulneración del cuidado necesario en el tráfico
(la no puesta en práctica del cuidado final requerido, protector del bien jurídico)18.

Según Jakobs la imprudencia se caracteriza como una forma de evitabilidad, en

la que el autor carece de un conocimiento actual de lo que se derive evitar, es
decir, que se debe apreciar la imprudencia cuando un resultado típico es
objetivamente imputable y el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su
producción, a pesar de la posibilidad de conocer tal riesgo19. Algunos entienden
que el camino correcto es estructurar típicamente los delitos imprudentes a partir

la imprudencia son fom1as de la evitabllidad; ambos están determinados por la cognoscibilidad de la realización del tipo: en el dolo,
la cognoscibilidad evoluciona a conocimiento, en la imprudencia no. Si en el proceso no se logra demostrar el conocimiento, pero
sí la cognoscibilidad, habrá que condenar por imprudencia, ya que la falta de conocimiento en la imprudencia no es un elemento
sustancial sino sólo delimitador. (ídem. p. 382)
14 JESCHEK, Hans H.; Tratado de Derecho penal. Parte General, Volumen Segundo, Traducción y adiciones de Derecho español

por S. Mir Puig / F. Muñoz Conde, Barcelona, p.775.

15 CARRARA, Francesco; Programa de Derecho Criminal, Parte General, Traducción de José J. Ortega Torres, Edit. Temis,

Bogotá, 1997, p. 81.

16 ROXIN, Claus; Política Criminal y Estructura del Delito. Elementos del delito en base o la política criminal, Barcelona, 1992, p.

89. JESCHECK; 1981, p. 777. LOPEZ BARJA DE QUIROGA.

17 Así, ROXIN, Claus; "La imputación objetiva en los delitos imprudentes" en: La imputación objetiva en el Derecho penal, ROXIN/

ABANTO/ DE LA CUESTA, Lima., 1997, p. 159.

18 Véase, en este sentido: SCHÜNEMANN, Bernd; "Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal", en: El sistema

moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales, traducido por Jesús-María Silva Sánchez, Madrid, 1991, p. 56.
19 JAKOBS; 1997, p. 382.

P á g i n a 3 | 18
de la idea de que el tipo objetivo se determina en los delitos dolosos e
imprudentes con los mismos criterios. Sin embargo, como bien apunta García
Cavero, es necesario advertir que, en los delitos imprudentes la entidad del
riesgo prohibido creado es ciertamente menor al que se necesita crear para
configurar objetivamente un delito doloso20.

Hoy en día es opinión generalizada que el núcleo de la responsabilidad penal

por imprudencia lo configura la infracción de la norma de cuidado, pero para la
existencia de la responsabilidad penal imprudente es necesario como mínimo
dos elementos: la infracción del deber objetivo de cuidado y la previsibilidad
objetivo-subjetiva de la producción del resultado lesivo. En consecuencia, el
delito culposo a nivel de tipicidad objetiva requiere de dos cosas; primero que el
núcleo de imputación lo constituye la infracción al deber objetivo de cuidado
(desvalor de la acción), y segundo que se verifique un resultado típico (desvalor
del resultado).

La comprensión de los delitos de peligro imprudentes resulta dificultado por el

hecho de que en ellos debe trabajarse con un doble concepto de peligro por una
parte; la infracción del deber de cuidado exige que, según el juicio de un
espectador prudente, la acción haya puesto en peligro el bien jurídico protegido
y por otra parte, el resultado consista precisamente en el hecho de que un
determinado objeto de la acción se pone en peligro por la inobservancia del
cuidado. Por su parte, Hurtado Pozo sostiene que para la configuración del delito
culposo "...resulta indispensable la realización de la acción; la existencia de una
relación de causalidad entre dicha acción y resultado (muerte de una persona);
y, por último, la culpa en la que incurre el agente en el momento de realizar su
acción”21. Por otro lado, Roy Freyre define la culpa en función al homicidio
diciendo que es “... la muerte producida por no haber el agente previsto el posible
resultado antijurídico de su conducta, pudiendo y debiendo preverlo (culpa
inconsciente), o habiéndolo previsto se confía sin fundamento en que no se
produciría el resultado letal que el actor se representó (culpa consciente)”22.

20 GARCÍA CAVERO, Percy; "La imputación objetiva en los delitos imprudentes" cit, p. 196.
21 HURTADO POZO, José; Manual de Derecho Penal. Parte General l, Urna 1982, p. 135.
22 ROY FREYRE, Luis; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, Lima, 1986, pp. 221 y 222.

P á g i n a 4 | 18
Nadie discute que la forma básica de protección de bienes jurídicos se realice a
través de actos que van dirigidos a la producción de resultados prohibidos, a
éstos se le llaman delitos dolosos. Sin embargo, existen ciertos comportamientos
que el derecho penal también desvalora, no por su finalidad delictiva, sino por la
defectuosa realización de los procesos de su actividad, que a su vez generan
ciertos riesgos a bienes jurídicos fundamentales como la vida y salud individual.

Una diferencia fundamental se deriva de la determinación que existe en un delito

doloso y culposo. Así en el primero, la mayoría de veces subsume por sí mismo
su conducta correctamente y crea peligros cuyo carácter claramente está no
permitido, lo cual es fácil advertir, y que el sujeto se podía motivar en situaciones
normales. Por el contrario, en el delito imprudente se mueve con mucha más
frecuencia, por carecer de una finalidad delictiva, en el límite de lo imputable23.

Los delitos imprudentes se convirtieron en numéricamente más relevantes que

los dolosos sólo son el impulso de la industrialización y, en los últimos años,
sobre todo, con el fenómeno del tráfico automovilístico y con el empleo de
nuevas sustancias y productos derivados de los modernos procesos técnicos
biológico-químicos. Por esta razón la dogmática de los delitos imprudentes se ha
desarrollo más lenta y tardíamente que la de los delitos culposos24; ya el Profesor
alemán Schünemann en 1975 sostenía que los delitos imprudentes habían
pasado de ser hijastros a ser hijos predilectos de la dogmática jurídico-penal.

Ante la cantidad de supuestos que se pueden presentar en el delito culposo, se

hace imposible objetiva y subjetivamente de prever y exigir un control preventivo
de las actividades sociales (sobre todo de altos riesgos). Hace falta, en
consecuencia, que en los delitos culposos se efectivice una función de
instrucción del tipo penal ya sea prohibiendo o mandando una conducta25. Hay
que considerar que en los delitos imprudentes no existe una norma que obligue
a actuar cuidadosamente sino que la norma lo que prohíbe penalmente es actuar
de forma descuidada. Es característica del tipo penal culposo su imprecisión y
su naturaleza abierta ya que corresponde al juez determinar, a partir del caso

23 ROXIN; 1997, p. 1030.

24 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio / ARROYO ZAPATERO, Luis / FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos / SERRANO
PIEDECASAS, Juan Ramón / GARCÍA RIVAS, Nicolás; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1996, p. 169.
25 BUSTOS RAMÍREZ / HORMAZÁBAL MALARÉE; 1999, p. 166.

P á g i n a 5 | 18
concreto la conducta prohibida. Entonces el delito imprudente no puede consistir
en la infracción de esa norma (inexistente) sino que ha de consistir en la
trasgresión de una prohibición' pues, lo prohibido es el actuar descuidado. Por
consiguiente, la imprudencia implica el incumplimiento de una prohibición26.

El delito culposo o el delito imprudente como usualmente se le llama en la

doctrina española, hasta hace poco tiempo tenía un lugar secundario, subsidiario
en la ciencia del Derecho penal reservado fundamentalmente para agresiones
cualitativamente graves como las cometidas a título de dolo. En razón de esto
es que el delito culposo era más cercano a las infracciones civiles que a las
penales como un cuasi delictum. Si se acepta que en la estructura dolosa existe
una cuasi-dolo, y no un verdadero dolo, también tendríamos que admitir la
consecuencia que en estructuras culposas existe una cuasi culpa. Las
legitimaciones por las que el Derecho penal opta por las incriminaciones
culposas se debe fundamentalmente a tres posibilidades: por motivos político-
criminales, pero también por razones de orden de practicabilidad y de prueba27.

El Código Penal de 1991 conserva el sistema franco-germánico o de numerus

clausus28 para el tratamiento del delito culposo, omitiendo en la Parte General el
concepto de imprudencia, reservando para la Parte Especial, la descripción de
los tipos imprudentes. El sistema de numerus clausus es garantista pues permite
con más seguridad jurídica en qué casos se está en el supuesto culposo; dado
qué se trata de una tipificación cerrada y excepcional de la imprudencia. En
cuanto a la excepcionalidad de los tipos culposos en el texto punitivo, que refleja
un sistema de numerus clausus con profusión de los tipos penales culposos será
más respetuoso con el principio de legalidad en su modalidad de taxatividad, que

26 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA; Art. Cit., p. 89.

27 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio y HUERTA TOCILDO, Susana; Derecho Penal. Parte General. Teoría Jurídica del
Delito, Madrid, 1986, p. 597.
28 El artículo 12 del Código Penal peruano, también el Código español, a contrario de los Códigos anteriores donde se acogía un

sistema abierto de la imprudencia, ahora el Código de 1995 se regula en el art. 12 de forma explícita señala que "las acciones u
omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley 1), es decir, sólo se sancionan los supuestos
que vienen específicamente mencionados en el propio Código Penal (Parte Especial) pues eso explica el hecho que la intervención
penal es un mecanismo de control extremo y subsidiario. Esto permite tener un mayor control y seguridad sobre los supuestos
típicos.
Sin embargo, el sistema de numerus clausus, a contrario de lo que sucedía con el sistema de crimen culpae, puede afectar a la
punibilidad de las formas de codelincuencia. La doctrina y la jurisprudencia españolas habían venido admitiendo, sin excepciones,
la punibilidad de formas de participación en el delito imprudente. Ello puede tropezar ahora con el obstáculo de que las formas de
participación de los arts. 28 y ss. (inducción, cooperación necesaria y complicidad) no se prevén expresamente como formas
imprudentes, cosa que puede considerarse necesaria para que resulten punibles de acuerdo con el criterio de incriminación cerrada
del art. 12.
P á g i n a 6 | 18
además una importante restricción o limitación de la intervención penal en la
delincuencia culposa, que en todo caso está orientada a principios de
fragmentariedad y mínima intervención, que sin duda constituye una gran opción
político-criminal.

2. INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO

En cuanto al deber objetivo de cuidado (cuidado externo) se puede infringir

mediante negligencia, imprudencia, e impericia y por último la impericia. Así por
ejemplo el antiguo Código Penal del 1924 consideraba tres formas de culpa29,
negligencia, donde el autor omite un comportamiento cuidadoso, es la falta de
precaución o indiferencia que le impide advertir el peligro de su acción, es la falta
de cuidado, especialmente exigible a los profesionales en la actividad que le es
propia.

En la imprudencia el agente realiza una conducta arriesgada, es la ligereza o

indebida audacia, el peligro reside en la propia conducta del autor y la impericia
que es la falta de conocimiento apropiado o de experiencia, con independencia
de la posesión o no del título que lo acredite, donde el agente demuestra una
carencia de aptitudes sobre cualquier actividad determinada. La impericia en el
sentido de aquél que no se actualiza sus conocimientos, aquél que no está al
tanto de los adelantos científicos piénsese en un jurista que tiene un total
desconocimiento de leyes nuevas o no mira los aportes jurisprudenciales. La
ignorancia o llamada también ineptitud en el sentido que no se tiene
conocimientos porque no se han tenido nunca.

Las dos cuestiones que completan entre sí, como son la inadecuación con las
reglas de la profesión e incompatibilidad de una actuación con las reglas propias
de la profesión, en la cual podemos resumirlo en el ausentismo o una infracción
a las reglas más elementales de la profesión, o ejecutar una acción que es
absolutamente incompatible con una profesión. La última que es la grave
violación a la lex artis, es la típica de una valoración jurídica que, como se trata
de materia punible o sancionadora, no puede ser interpretada extensivamente

29 Así, PEÑA CABRERA, Raúl; Tratado de Derecho Penal. Parte General, Vol. I, Lima, 1986, p. 228. ROY FRYRE, Luis E; Ob. Cit.,
p. 227. VILLAVICENCIO; Código Penal, Lima, 1997, p. 262.
P á g i n a 7 | 18
en contra del reo o culpable, y como se pone énfasis tiene que ser grave dicha
vulneración.

En cuanto a sus fuentes pueden ser: leyes o reglamentos; de la lex artis (reglas
de experiencia científica o laboral); de la experiencia deontológico; principios
jurisprudenciales y; usos y costumbres. Por consiguiente, existe una lex artis en
el tráfico rodado, en la actividad médica, y en la actividad empresarial30.

Efectivamente, es cierto que dicho término (“lex artis”) puede generar ciertos
entrecruzamientos conceptuales con aquel elemento objetivo que utiliza el
juzgador, para determinar, o mejor dicho “cerrar” muchas veces el deber objetivo
de cuidado en el ámbito de los delitos imprudentes.

Sin embargo, hay que establecer que la lex artis referida a una determinada
actividad empresarial no solo tendría sentido en situaciones riesgosas donde el
sujeto obró imprudentemente, sino también en casos donde obró de forma
dolosa. No puede imputarse penalmente un resultado típico si antes no se han
averiguado cuáles eran por ejemplo las obligaciones, funciones, cuidados,
responsabilidades, entre otros, que rigen a toda la actividad social más aún
cuando éstas son fuentes generadoras de riesgos permanentes (una vez
ubicados en el caso concreto, cada sujeto en función a la posición que ocupe en
la empresa, tendrá su propia normatividad especial).

Con respecto al deber de cuidado la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal

Supremo español de fecha 5 de mayo de 1989 en el párrafo 3 del fundamento 2
dice, al respecto, lo siguiente: “El deber de cuidado ha de ser establecido
primero, y medido después, en función de todas las circunstancias concurrentes,
entre ellas la clase de actividad sobre la que se realiza el juicio de
reprochabilidad, el riesgo o riesgos que comporta para las personas o las cosas,

30 Debemos tener en consideración, además, que no tratamos situaciones de criminalidad convencional donde el sujeto desarrolla
su plan delictivo en total ausencia de un marco de normatividad complementaria, el cual debe regirse, antes o durante la misma,
sino que tratamos con aquella criminalidad donde existe inicialmente una pluralidad de sujetos situados al interior de un ente
colectivo, y asimismo dichos sujetos se encuentran "en frente" de bienes jurídicos que en la mayoría son de naturaleza colectiva.
Bajo estas premisas, la grandiosidad de los bienes jurídicos comprometidos y la regulación, previa y complementaria del Derecho
administrativo-sancionador, en aquellos sectores, ahora también de protección penal (como el medio ambiente, orden económico,
sistema crediticio, etc.) son los motivos principales por las cuales el juzgador no debe obviar al momento de fundamentar una
responsabilidad penal en el marco de una actividad económica. En otras palabras, se trata precisamente de saber si esa normativa,
el sujeto la tuvo en cuenta o no, ya sea de forma consciente o imprudente. La lex artis en el ámbito empresarial puede ser de dos
formas: puede regir la actividad interna, por ej. normas estatutarias que regulan los riesgos personales y materiales que acarrea el
ejercicio laboral. Por otro lado, puede regir la actividad externa, por ej. normas que regulan la publicidad al público de determinados
productos.
P á g i n a 8 | 18
especialidad técnica o científica que para su ejercicio necesita éste. Es por ello
por lo que cuando se trata de actividades profesionales se hace con frecuencia
relación a la lex artis como medida de cumplimiento ordinario o regular y a la
impericia como incapacidad técnica para el ejercicio de la profesión o arte de que
se trate, expresiones que incluyen dentro del ámbito en el que este recurso se
mueve el diagnóstico gravemente equivocado, la omisión de determinadas
cautelas facultativas o la defectuosa ejecución de un acto de naturaleza
médica”31.

La “objetividad” del deber de cuidado en tráfico se mide a través de un juicio “ex

ante”. Si él sujeto tenía poderes o faculté des superiores, no debería tomarse en
cuenta esto en su contra (a favor Bustos Ramírez, Roxin; en contra Stratenwerth,
Jakobs, Mir Puig); sin embargo nos recuerda el profesor Villavicencio 32 que no
siempre es posible recurrir a conceptos medios como por ejemplo “hombre
medio” “prudente” “normal” etc. que son imprecisos y hasta ficticios, (y citando a
Tavares nos dice que el hombre prudente no es más que una sofisticación del
concepto de homo medius de la teoría causal); y que en todo caso el deber
exigible dependerá de una meticulosa consideración de las circunstancias en
relación al autor, a sus calificaciones profesionales, a su capacidad individual y
a su situación jurídica y social.

Ahora bien, la cuestión del debido cuidado requerido siempre debe plantearse
en relación con la situación concreta33: el parámetro para las exigencias a
ponerle al autor, en el caso del delito imprudente, es por cierto el de “un hombre
prudente y cuidadoso”, pero comprendido en esa situación, entonces no basta
con establecer que el propietario de una empresa peligrosa se comporta
lícitamente y conforme al ordenamiento, más bien se debe analizar si el actuar
peligroso respecto de las exigencias de cuidado en la situación crítica.

El legislador debe solamente crear dichos tipos teniendo en consideración dos

razones para garantizar penalmente un deber de cuidado:

31 Tomado de BARREDA GARCÍA, Armando; "La circunstancialidad de toda imprudencia médica (Comentario a la sentencia de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1989)", en: Cuaderno de Política Criminal, N°42, Madrid, 1990, p. 744.
32 Cfr. VILLAVICENCIO: Ob. Cit., p. 78.
33 Así, MAIWALD; Ob. Cit., pp. 37 y ss.

P á g i n a 9 | 18
a) Su frecuencia a un hecho especialmente grave. Así tradicionalmente, la
imprudencia ha sido vinculada a homicidio, lesiones o incendios. El mismo
sentido, no se suele tipificar la comisión imprudente de delitos de peligros
abstracto o de delitos que no encierran al menos una peligrosidad concreta.

b) Que, el sujeto activo tenga un especial deber de cuidado en función de su

profesión, oficio, cargo o posición jurídica.

La situación típica es una circunstancia riesgosa determinada en una ley penal,

pero dicha apreciación si bien la hacíamos en virtud de un peligro latente, y ante
esta eventualidad el garante dolosamente no impide, teniendo la obligación de
hacerlo y sin riesgo propio, el curso causal que se dirige a lesionar el bien
jurídico. Sin embargo, jurisprudencia y doctrina, también admiten la posibilidad
que el garante puede infringir las normas prescriptivas mediante
comportamientos que no guarden la debida diligencia en los ámbitos riesgosos.
Generalmente se confunde omisión y culpa, y estos a su vez generen serios
inconvenientes a la hora de deslindar una estructura activa y una omisiva. La
falta de cuidado debido objetivo exigido está referida al comportamiento del
sujeto (activo u omisivo); en cambio la omisión está referida a la objetiva
ausencia de la acción mandada por la norma34.

En un delito doloso, el tipo instruye exactamente todas las- circunstancias y

modos de la conducta, así como el resultado prohibido. La forma de
individualización del delito doloso es mediante su descripción. En cambio, en el
delito imprudente, ello resulta más difícil, ya que prima facie permanece
indefinida, por las enormes posibilidades de riesgos, no queridos a los bienes
jurídicos, resultando imposible determinar qué conductas están dentro del ámbito
de lo prohibido penalmente. De ahí que se diga que los tipos culposos son tipos
abiertos, es decir, necesitados de la búsqueda de una norma de cuidado que los
complete o cierre. Welzel menciona al respecto “Sus tipos son, por eso/abiertos”
o “con necesidad de complementación”, ya que el juez tiene que completarlos
para el caso concreto conforme a un criterio general”35.

BUSTOS RAMÍREZ / HÓRMAZÁBAL MALARÉE; 1999, p. 210.

34
35WELZEL, Hans; Derecho Penal alemán, Santiago, 1970, p. 187. ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR; Derecho Penal. Parte
General, Buenos Aires, 2000, p. 523.
P á g i n a 10 | 18
Asimismo, Castillo Alva refiere que “...en los delitos culposos no se vulnera el
mandato de determinación que corresponde asumir a la ley penal porque no es
que la formulación típica se torne vaga o imprecisa, sino que por la misma
naturaleza de las cosas, y no por intención o descuido del legislador, es
imposible describir con minuciosidad las formas de la infracción del deber
objetivo de cuidado. No es que la formulación típica o la técnica empleada sea
defectuosa, sino que la materia objeto de regulación es problemática e impone
severas restricciones en el momento de precisar los límites de la prohibición
penal”36.

Lógicamente el concepto de “deber de cuidado” se trata de conceptos disímiles,

pero que se vinculan como formas de manifestación de la inobservancia del
cuidado exigido. Hay que establecer que la conducta típica no aparece en ley,
son tipos abiertos necesitados de una complementación judicial, ya que se
encuentran expresados en reglas generales de carácter técnico que aluden a
prohibiciones de conductas para aquellos supuestos en que la experiencia
general de la vida demuestra una gran probabilidad de que una acción de esa
índole afecte un bien jurídico.

En primer lugar, hay comportamientos que son peligrosos y llevan implícitas la

infracción del deber de cuidado, ej., el médico principiante, que sin mediar estado
de necesidad, emprende una intervención quirúrgica para la que no está
debidamente preparado. En segundo lugar, existe un deber de tomar
precauciones del caso e información previa que consiste este deber de observar
particular cuidado antes de emprender acciones peligrosas tomando medidas
externas, ej., el médico deberá ordenar el examen de riesgo quirúrgico y leer la
historia u hoja clínica del paciente antes de iniciar la operación. En tercer lugar,
hay un deber de actuar prudentemente en situación de riesgo: hay
comportamientos que son riesgosos aunque permitidos por la vida moderna en
este supuesto el obrar de cuidado debe ser prudente de modo de no aumentar
el riesgo permitido, tal es el caso de las operaciones quirúrgicas que se llevan a
cabo con arreglo a la lex artis.

36 CASTILLO ALVA, José Luis; Principios de Derecho Penal, Parte General. Lima, 2004, p. 82.
P á g i n a 11 | 18
En cuarto y último lugar, existe una posible vulneración de la infracción del deber
de cuidado por parte de los médicos cuando se produce un error en el
diagnóstico como integrante de un tema mucho más amplio denominado “error
científico” o “fallo técnico”; consideramos ante todo que un posible diagnóstico
fallid0 se vincula inexorablemente a una situación en que la vida social de sus
integrantes no están regidos bajo el principio de la infabilidad, de manera que un
error o fallo técnico no puede por sí solo conducir a la responsabilidad absoluta
del médico por constituir sólo un indicio y no una certeza de la infracción de la
lex artis, pues para ello habrá que tener en cuenta todas las circunstancias
concurrentes en el caso concreto, así como las capacidades y conocimientos del
sujeto.

Ahora bien, habría que tener en cuenta lo señalado por Silva Sánchez en el
sentido de que el error excusable (invencible), nunca da lugar a responsabilidad,
ni en el ámbito de la actividad médica, ni en ninguna otra; el error vencible
(inexcusable) por el contrario, es la quintaesencia de la imprudencia y, por tanto,
susceptible de generar responsabilidad, en conclusión el mencionado autor
acoge la idea de hacer responsable el médico por errores (vencibles en el
diagnóstico)37; toda esta apreciación será valorada, obviamente por el órgano
jurisdiccional competente. Pero tal como señalamos líneas atrás aunque los
médicos contribuyeron activamente al resultado lesivo, dicha contribución que
en el marco de la imputación objetiva como de disminución del riesgo,
excluyendo por tanto la misma.

3. EL RESULTADO DEBE ADEMÁS, HABER SIDO PRO¬DUCIDO

CAUSALMENTE POR LA ACCIÓN

El resultado producido interesa para el tipo sólo en cuanto es la concretización

de la lesión de cuidado38. Encontrándose dentro del tipo, su función es conceder
relevancia jurídico-penal a la infracción de la norma de cuidado. El resultado
lesivo debe haber sido producido causado por la inobservancia del deber de
cuidado. Ej. El médico de una operación quirúrgica aplica para anestesiar,
cocaína en vez de novocaína produciéndose la muerte de la víctima que se

37 SILVA SÁNCHEZ; "Aspectos de la responsabilidad..." Cit., p. 209.

38 WELZEL, Hans; Derecho Penal alemán, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yañez, Santiago, 1970, p. 194.
P á g i n a 12 | 18
hubiera producido de todos modos el resultado, así se le hubiera inyectado
novocaína (falta la relación causal). No es una condición objetiva de punibilidad
como piensan algunos. El resultado en el delito culposo cumple en la estructura
típica-objetiva las siguientes características39:

a) El resultado ha de estar en relación de causalidad con la conducta contraria a

la norma de cuidado. La causalidad ha de entenderse en sentido naturalístico.

b) El resultado debe haber sido previsible objetivamente desde la posición del

autor, en la valoración ex ante del proceso causar. Pues a nadie se le puede
hacer responder de lo que nadie en su posición puede prever.

c) El resultado debe ser relación del riesgo creado o incrementado por la acción
contraria al deber de cuidado, lo que se comprueba a partir de la identificación
de los riesgos que la norma de cuidado infringida pretendía evitar, argumento
que se conoce también por el del fin de protección de la norma.

El resultado debe entrar en el ámbito de la norma, además de la observancia del

deber de cuidado objetivamente debido, el resultado debe caer dentro del ámbito
de lo que la norma trata de evitar. Así, los criterios de Roxin (creación del riesgo,
la realización del riesgo y el ámbito de protección de la norma -o alcance del tipo)
constituyen los parámetros sobre los que se configura en el delito culposo, el
juicio de imputación al tipo objetivo. Pertenece al tipo de los delitos imprudentes
de resultado, la producción de resultado típico que al igual que los delitos dolosos
puede consistir tanto en una lesión o puesta en peligro concreta. En primer lugar,
la finalidad de las normas que rigen el comportamiento es la protección de un
objeto y en segundo lugar, el peligro para el objeto de la acción protegido
determinará la clase y medida del cuidado exigible; en tercer lugar la vulneración
del cuidado debe haberse manifestado en el resultado producido, finalmente, el
resultado no solo sirve para decidir si se castiga, sino también el título en virtud
del cual ello tiene lugar.

El resultado es importante pues permite diferenciar entre un delito y una falta

culposos. Sin embargo, el hecho de que se exija de tal resultado la causación de
un resultado, en modo alguno significa que sea el fundamento del injusto. En el

39 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio / ARROYO ZAPATERO, Luis / FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos / SERRANO
PIEDECASAS, Juan Ramón / GARCÍA RIVAS, Nicolás; Lecciones de Derecho Penal. Parte General Barcelona, 1996, p. 173.
P á g i n a 13 | 18
derecho peruano se castiga la imprudencia cuando se ha seguido un resultado,
cumpliendo con el principio de intervención mínima, de modo que cuando no se
haya conseguido un resultado sólo constituirá una infracción administrativa 40.

4. EL LADO SUBJETIVO DE LA TIPICIDAD IMPRUDENTE

La existencia de un tipo culposo subjetivo es motivo de críticas, ya que para

algunos autores niegan su existencia y otros autores la admiten, pasando por
quienes sostienen que la esencia de la imprudencia radica únicamente en el tipo
subjetivo. A mi juicio, también el delito culposo contempla su estructura típico-
subjetiva, que se caracteriza por la ausencia de dolo. La culpa tiene un aspecto
“cognoscitivo” respecto a la conducta, se trata de una “previsibilidad” sobre la
afectación de la conducta peligrosa. El resultado debe haber sido previsible en
su concreta configuración y el curso causal en sus elementos esenciales. La
cuestión de la previsibilidad encuentra fácil respuesta en la imprudencia
consciente, pues en ella el autor advierte el peligro por mucho que haya confiado
indebidamente en que el resultado no iba a producirse41.

Así, por ejemplo el conductor de vehículo puede representarse el resultado típico

de lesionar, pero confía en que no va a acontecer, subestima la virtualidad de su
producción (Culpa Consciente o con Representación) o no se representa la
probabilidad de la producción de daño pero debió hacerlo (Culpa Inconsciente o
sin Representación). Al respecto nuestro Código Penal no establece distinción
entre ellas para los efectos de la medición de la pena.

“La distinción entre culpa consciente e inconsciente radica en que la primera, el

agente tiene un conocimiento actualizado del aumento del peligro, en tanto que
en la culpa inconsciente tiene un conocimiento actualizable de éste. Si no existe
ese conocimiento actualizable (el agente nunca pudo saber que conducía en
sentido prohibido, porque alguien había cambiado dolosamente los indicadores)
no hay tipicidad objetiva, porque no miró los indicadores correctamente
colocados, de cualquier manera sabe que conducir sin mirar los indicadores de
sentido aumenta el peligro”42.

40 PEÑA CABRERA, Raúl; Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la Parte General, Lima, 1994, p. 466.
41 JESCHECK; volumen segundo, Barcelona, 1981, p. 807.
42 ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR; Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 2000, p. 527.

P á g i n a 14 | 18
5. EL DELITO IMPRUDENTE Y SU APLICACIÓN AL DELITO DE OMISIÓN
IMPROPIA

No solamente en infracciones intencionales puede admitirse la omisión impropia

pues eso sería reducir su ámbito de estudio y aplicación. En consecuencia hay
opinión doctrinaria generalizada en admitir la modalidad culposa en la omisión
impropia43, pero habrá que establecer algunas reglas previamente debido al
peligro de penalizar cualquier infracción al deber. Generalmente se confunde
omisión y culpa, y estos a su vez generen serios inconvenientes a la hora de
deslindar una estructura activa y una omisiva.

En el delito de omisión culposa, por exigencia del principio de legalidad se

requiere una descripción más precisa del resultado que se quiere evitar. Si bien
en todos los tipos la descripción del resultado es un elemento objetivo del hecho
que debe estar alcanzado por las exigencias del principio de legalidad, en los
tipos culposos esta exigencia es mayor, ya que desde el resultado que se quiere
evitar se ordenan todos los demás elementos y los criterios de imputación44.

Dentro de todo fue Radbruch el primero en hacer el paralelismo entre

imprudencia y delitos impropios de omisión y que ambos casos se trata de una
omisión de acción. En efecto, desde este punto de vista cualquiera que sea la
raíz, en la culpa habría siempre omisión de algo, observación, atención, cuidado,
vigilancia. Como crítica se dijo que el cuidado no es una acción, sino algo que
se predica de una acción; acción y cuidado están en relación de sujeto y
predicado. El incumplimiento del cuidado no puede verse como la no realización
de una acción. Omisión e imprudencia son conceptos distintos, aunque se dice

43 Así, MAURACH, Reinhart; Tratado de Derecho Penal, tomo II, traducción y notas de derecho español de Juan Córdoba Roda,
Barcelona, Barcelona, 1962, p. 291. SANCINETTI, 1991, p. 106, "Cuando la norma infringida constituye un mandato de acción -
para la preservación de cierto bien jurídico- aquélla puede ser inobservada dolosamente (con conciencia de que se producirá una
lesión del bien jurídico) o con imprudencia (en la acción tendiente a cumplir el mandato o al valorar el plan o necesidad de una
acción de salvamento)". Sobre el particular se puede consultar a G1MBERNAT ORDEIG, Enrique; "Causalidad, omisión e
imprudencia", en: Julio B.J. Maier y Alberto M. Binder (Comp.); Libro Homenaje al Prof. David Baigún, Buenos Aires, 1995, pp. 224
y ss. ZAFFARONI; tomo III, 1987, p. 483, "Si se acepta que en la estructura omisiva no hay dolo, sino un equivalente o "cuasi-dolo"
no se puede evitar la consecuencia de que en la omisión culposa también debería existir una suerte de "cuasi-culpa" y no una
verdadera culpa o negligencia. En efecto: si se. sostiene que en la omisión no hay causalidad y, por ende, tampoco dolo en sentido
estricto, tampoco podría haber una planeación de la causalidad defectuosa respecto del deber de cuidado, sino uno equivalente
de la misma". JAKOBS; 1997, p. 1018.
La jurisprudencia argentina relativa a los casos de delitos culposos por omisión puede completarse con una interesante decisión
de la Cámara Federal de Córdoba. Por no haber cerrado el paso del combustible, cosa sencilla en verdad, el mecánico A, encargado
del último de los coches, el fuego así Iniciado propagase a todo el convoy y el tren quedo destruido. El tribunal le condena "por
omisión culposa" como autor del incendio, conforme al artículo 189 del Código Penal (Sentencia de 30 de mayo de 1959, en la Ley,
diario de 19 de octubre del mismo año, fallo núm. 44.007).
44 BINDER, Alberto M.; Introducción al Derecho penal, Buenos Aires, 2004, p. 152.

P á g i n a 15 | 18
que coinciden en la omisión imprudente. La relación puede verse en que la
comisión es la infracción de una norma de cuidado. Empero, puede plantearse
la pregunta, si además de una realización típica comisiva, concurren algunos
supuestos de realización típica omisiva. Esto tiene colación, si es que concurren
en el tiempo y en el espacio, con el tema de la prevalencia, de estas dos formas
de realizaciones típicas, tema que debe resolverse, a mi juicio, en el campo de
la relaciones concúrsales aparentes o de leyes o, también puede plantearse
efectivas o de delitos (concurso ideal o real).

La doctrina ha encontrado en los delitos culposos, casos problemáticos que

marcan límites muy fronterizos en cuanto a su ubicación en las modalidades de
comportamientos típicos: ¿Son delitos de acción u omisión, o ambos?, son lo
que tradicionalmente se les califica como “comportamiento ambivalente”. Tanto
en los delitos culposos es factible encontrar momentos evidentes de omisión
como en los delitos de omisión momentos que son indiscutibles de acción. El
impropiamente denominado “elemento omisivo” de la imprudencia vendría dado
por la infracción de la norma de cuidado.

En efecto, a menudo, para designar a ésta se utiliza el término omisión: así, por
ejemplo, omisión del cuidado debido45. Así casos conocidos en la dogmática
penal como del pelo de cabra (1929); el caso del ciclista (1957); el caso de la
novocaína (1926), el caso del farmacéutico (1887). Romeo Casabona46 afirma
que la cuestión debe orientarse en el plano de la causalidad entre
comportamiento y resultado; si existe nos moveremos en el tipo del delito culposo
de acción.

Según el autor alemán Kaufmann los requisitos de la imprudencia por omisión

serían47:

a) La imprudencia por comisión presupone que la voluntad de realización -el

dolo- no abarca el resultado indeseado. Viceversa, la imprudencia por omisión
presupone que exista la voluntad de alcanzar el resultado deseado por el
ordenamiento jurídico.

45 SILVA SANCHEZ, El delito de omisión, 2003, p. 253.

46 ROMEO CASABONA; 1994, p. 47.
47 KAUFMANN, Armin; Dogmática de los delitos de omisión, traducción de la segunda alemana por Joaquín Cuello Contreras y

José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, Madrid- Barcelona, 2006, pp. 185 y 186
P á g i n a 16 | 18
b) En el delito comisivo imprudente sólo cabe castigar si se ha realizado el
resultado jurídicamente no deseado. Por el contrario, la punición del delito
omisivo imprudente depende precisamente de que no se haya producido el
resultado pretendido por el mandato.

c) Tanto la comisión cómo la omisión imprudente reciben el acento de

desvalor determinante por la infracción del cuidado objetivamente requerido en
el ámbito correspondiente.

Por otro lado, casos discutidos de omisiones culposas serían por ejemplo el que
le sirve alcohol a otro y luego no le impide que conduzca su automóvil; el
alcoholizado mata a otro en el trayecto de vuelta a su casa ¿es responsable por
omisión impropia culposa el que habiéndole servido alcohol y tenido conciencia
de su estado no le impidió utilizar el automóvil? La respuesta es sumamente
complicada. Casos asimismo, como la no realización de una acción anterior al
momento preciso en que será necesario realizar la acción del mandato y que es
necesaria para que el sujeto tenga en ese momento capacidad de acción
(omissio libera in causa in omittendo culposa), así como por la realización de una
acción culposa que eliminaría la capacidad de acción (omissio in causa in
agendo culposa).

En la Jurisprudencia española habrá que destacar la del STS de 24 de octubre

de 1990 (Ponente Excmo. Sr. Bacigalupo Zapa- ter R.A. 8229), que en su
Fundamento de Derecho Tercero, referido al delito de omisión impropia culposa
expone: “...la culpa en los delitos por omisión, será de apreciar cuando el
omitente por negligencia, es decir, por su descuido, no tuvo conocimiento de la
situación generadora de su deber de actuar o de su capacidad para realizar la
acción impuesta como necesaria para evitar el resultado o cuando el obligado a
realizar la acción no alcanza la meta posible por la forma descuidada o
inadecuada en la que intenta dar cumplimiento al deber de garantía.”

Una de las figuras delictivas que resulta controversial es sin duda la del art. 144,
quinto del Código Penal argentino48. A través de la redacción típica el legislador

48Dicho artículo prescribe: “Si se ejecutase el hecho previsto en el artículo 144 tercero; se impondrá prisión de seis meses a dos
años e inhabilitación especial de tres a seis años al funcionario a cargo de la repartición, establecimiento, departamento,
dependencia o cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiere cometido
de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario".
P á g i n a 17 | 18
se está refiriendo a de- terminados deberes objetivos de cuidado (vigilancia y
recaudos necesarios) que debe tener todo funcionario público a cargo de la
repartición, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro
organismo49. Las opiniones en la doctrina están divididas en relación a la
modalidad delictiva de este artículo. Para la mayoría este delito se trata de una
realización típica culposa50. Concretamente -para algunos autores- el tipo penal
establece un supuesto de hecho que da a entender que se trata de un delito de
omisión impropia culposa51.

49 RAFECAS; “Delitos contra la libertad cometidos por funcionarios públicos”, cit., p. 222.
50 En ese sentido; RODRIGUEZ / GALETTA DE RODRIGUEZ; 2000, p. 183. BREGLIA ARIAS / GAUNA, tomo I, 2001, p. 1059.
51 DONNA, tomo II-A, 2001, p. 204.

P á g i n a 18 | 18