La Constitución no exige sentencia firme

para desaforar a un legislador

La tesis de que el desafuero solo procede cuando la solicitud judicial está
abonada por el dictado de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
-defendida por una buena parte de los senadores- es la más antojadiza
negación de un instituto previsto por la Constitución para responder en los
casos donde solo haya un legislador imputado.

Si bien no ha habido un debate específico sobre el tema en el seno de la

Cámara alta, no es menos cierto que exponentes de esa línea de impunidad lo
adelantaron públicamente como justificativo para descalificar los pedidos de
desafuero respecto de los senadores Carlos Menem y Cristina Fernández de
Kirchner. El primero con sentencia definitiva, aunque no firme; la segunda, con
imputaciones que aún no tienen calidad de sentencia. Pero esas diferencias
procesales no constituyen impedimento alguno para que, en ambos
casos, sea procedente el requerimiento judicial.

Por lo tanto, hay que destacar que la caprichosa como interesada exigencia no
está contenida en la Constitución, ni en la ley, y luce como vernáculo invento
que siquiera sabe de precedentes en la historia política argentina. Todo, en
escenarios donde las Cámaras del Congreso han sido remisas a acordar
desafueros pero, decididamente, expresas con la negativa a concederlo antes
de apelar a eufemismos como el apuntado.

Al regular el instituto, la ley mayor de la nación impone como cautelas para su

procedencia que, respecto del legislador cuyo desafuero se pide, exista una
causa penal; que el juez que entiende en ella se dirija a la rama legislativa de la
que forma parte el encausado pidiendo la medida; que la Cámara que integra el
imputado examine el mérito del sumario instruido en juicio público; que la rama
legislativa reúna como mínimo dos tercios de los asistentes a la sesión y,
satisfechos esos recaudos, autoriza disponer la suspensión del respectivo
diputado o senador.

La particular modalidad ideada por los creadores de 1853 para conciliar la

independencia de los Poderes Judicial y Legislativo así lo reafirma, desde que
la figura no es otra cosa que un mecanismo técnico destinado a remover o
allanar el singular estatus de que gozan los representantes del pueblo
con el propósito de someterlos a la Justicia, pero a la vez impedir que con
motivo de una acusación criminal los miembros del Congreso sean
arbitrariamente detenidos o privados del ejercicio de sus funciones.

En esas condiciones el efecto que simultáneamente produce la medida del

denominado desafuero es doble: por una parte, suspende al legislador en sus
funciones, por la otra, lo pone a disposición de la Justicia para su juzgamiento.
La suspensión es transitoria, pero en tanto ella subsista el desaforado
está impedido de ejercer los atributos legislativos o valerse de algunas de
las prerrogativas que la Constitución le acuerda. El suspendido detenta un
estatus singular como una suerte de legislador en expectativa, porque del
resultado del proceso judicial depende que vuelva a ocupar su banca.

Además, la temporalidad de la medida debe asociarse al hecho de que, entre

tanto, la jurisdicción está llamada a actuar con plenitud juzgando al acusado,
prescindiendo de su calidad de legislador, como lo haría con cualquier
habitante.

Exigir sentencia condenatoria para acordar el desafuero no solo

contraviene la Constitución, sino también la ley 25320 dictada por el
Congreso bajo el pomposo título de Nuevo Régimen de Inmunidades para
Legisladores, Funcionarios y Magistrados. Esa ley, desde 2001 en adelante,
autoriza expresamente al juez que previene el caso a pedir el desafuero de un
legislador en dos oportunidades: una objetiva, cuando el representante no
concurre a prestar declaración indagatoria y no justifica su ausencia a tal acto;
otra subjetiva, cuando el juez evalúa el material probatorio con que cuenta y, en
lo inmediato, juzga necesario privarlo de libertad.

A ello debe adicionarse otra razón de peso. Qué sentido tendría desaforar a
quien fue penado con un decisorio que alcanzó calidad de cosa juzgada,
si el efecto de la condena es, conforme al Código Electoral y el estatuto
de los partidos políticos, la exclusión del padrón electoral del legislador
condenado. Exclusión esa que impide al condenado ser candidato a cargos
públicos y, con mayor razón arrima la consecuencia de que quien ejerce una
función pública legislativa sea privado, de pleno derecho, del ejercicio de
ella. Mucho más si la condena importa inhabilitación para el ejercicio de la
función pública.

En el contexto apuntado el desafuero no constituye violación alguna de la

prerrogativa de inmunidad de arresto de los legisladores, sino una justificada
garantía pública que concilia suficientemente inmunidad legislativa y
sometimiento a la Justicia. Pero, con arreglo a la Constitución y a la ley, en
ningún caso para que el desafuero proceda es necesaria una sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada.

El autor es constitucionalista. Mario Midón