Asesor:
Pregrado
Año 2017
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ANÁLISIS COMPARADO DEL DUMPING EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO …
Tabla de contenido
Introducción........................................................................................................................................................................ 4
Metodología........................................................................................................................................................................ 6
2.6. Análisis de la figura del dump ing en el ordenamiento juríd ico colo mbiano, co mo práct ica
restrictiva de la co mpetencia. ................................................................................................................................... 19
3.1. Abuso de la posición dominante como práct ica restrictiva de la co mpetencia. ............................ 21
Conclusiones .................................................................................................................................................................... 25
Referencias ....................................................................................................................................................................... 28
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ANÁLISIS COMPARADO DEL DUMPING EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO …
Resumen
Abstract
The present investigation corresponds to a comparative study of dumping in the Colombian legal
system, from the perspective of international commercial law, starting with the identification and
description of dumping as a practice that affects international competition and subsequently a
study of the regulation Of the restrictive practices of competition in Colombia, similar conduct to
dumping in the Colombian national context, taking into account the legal structure of both
practices and their tools to counter the imbalance caused in the market
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Introducción
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Los desequilibrios en el mercado han probado que quieren ser regulados, por
cuanto no existe una “mano invisible”1 que le permita regularse a sí misma, es por eso que
tanto la economía como el derecho son disciplinas que constantemente requieren de una
interrelación, pues la primera es la encargada de movilizar a la sociedad y el derecho
contiene los elementos que la regulan, para lograr que operen de manera armónica, razón
por la cual el análisis económico del derecho se encuentra de manera transversal en
nuestra investigación como parte del marco teórico, pues corresponde a institución que
busca plantear soluciones a interrogantes que se generan en la confluencia de la economía
y el derecho.
Inicialmente teníamos la idea que una práctica similar al dumping podía darse a
nivel de nuestra economía nacional, pero al no estar consagrado en la ley de competencia
desleal no tenía protección en el ordenamiento jurídico Colombiano, pues no existe tal
cosa como el “dumping nacional”, esta fue la primera idea de nuestra investigación,
evidenciar un vacío jurídico y la necesidad de regularlo por su consecuencia y es el
desequilibrio del mercado, resultado que creímos concluir en nuestra primera entrega sin
embargo y a sugerencia de uno de nuestros jurados en un estudio adicional y acucioso,
hallamos que existe una conducta similar cuyo enunciado es sustancialmente similar al
dumping y en Colombia se conoce como abuso de la posición dominante a través de
precios predatorios.
1
Teoría de Adam Smith, corresponde a la capacidad autorreguladora del libre mercado. Capacidad
de una economía de mercado en obtener automát icamente el máximo bienestar social a t ravés de la
búsqueda de su propio interés. – Economía Nivel Usuario (2013)
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Metodología
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Resultado de la Investigación
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“La práct ica desleal de co mercio internacional, mediante la cual se exporta un determinado
producto a un precio inferior a su "valor normal", esto es, por debajo del precio pagado en el curso de
operaciones normales de un producto similar, vendido para consumo en el país de origen o de exportación.”
Ahora bien, siguiendo a Viner citado en Crespo (1997), los motivos que pueden
llevar a una empresa a emplear el dumping a nivel internacional son:
"1) Para mantener conexiones en un mercado en los que los precios son inaceptables - política de
precios potencial en los casos en los que el mercado foráneo este temporalmente deprimido; 2) Para
desarrollar nuevas relaciones comerciales y captar compradores en los nuevos mercados; 3) Para eliminar a
la competencia y de esta manera obtener un poder monopólico en el mercado."
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General Agreement on Tarifs and Trade- Acuerdo General de Aranceles, suscrito en 1947 por 90
países, con el objeto de impulsar un ordenamiento comercial a escala mundial más abierto, estable y
transparente y luchar contra el proteccionismo y la discriminación, de modo que sobre la base de una
expansión del comercio se facilite una utilización más co mpleta y eficiente de los recursos mundiales que
redunde en mayores niveles de empleo, ingreso y bienestar de la humanidad. (Banco de la República, 2013)
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Así mismo la Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC), organismo
encargado de regular las medidas que se puede adoptar frente esta práctica, establece que
es una situación de discriminación internacional de precios, donde el precio de un
producto en el exterior es inferior al precio del mismo en el mercado nacional. Así pues,
el dumping se determina simplemente comparando los precios en dos mercados, pero en
raras ocasiones es tan simple la situación, por tanto, es necesario en la mayoría de los
casos emprender una serie de análisis complejos para determinar el precio apropiado en el
mercado nacional (conocido como “valor normal”) y el precio apropiado en el exterior (al
que se llama “precio de exportación”) con el fin de poder realizar una comparación
adecuada (OMC, 2017).
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y acaparar su atención, pero también es necesario analizar que para lograr generar tal
diferencia de precios es necesario que el productor tenga musculo financiero, ya que
inicialmente se podrían producir perdidas al vender sus productos por precios inferiores.
Es de anotar que dicha práctica es condenable, en la medida que cause o ame nace con
generar perjuicios en una rama de la producción nacional.
1.2.Valor Normal
Posteriormente Abdías Sotomayor Vértiz nos indica que el valor normal es “el
precio al cual se deberían vender los productos exportados al importador y que no
suponen una distorsión entre los dos (pg. 29, 2003) pero las definiciones anteriores solo
nos indican uno de los escenarios y es en el cual se asume que el producto exportado
necesariamente se comercializa en el país exportador, por lo cual el MIFIC (2013) nos
indica dos métodos alternativos para calcular el precio normal cuando no se cumpla la
condición mencionada anteriormente, en la primera alternativa se calcula con el precio de
los bienes similares a los importados por otros países y en la segunda con el costo pleno
de los bienes más una cantidad por lucro.
3
Sign ifica un producto que sea idéntico, es decir, igual en todos los aspectos al producto de que se
trate, o, cuando no exista ese producto, otro producto que, aunque no sea igual en todos los aspectos, tenga
características muy parecidas a las del producto considerado - artículo 2.6 del GATT 2016.
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i. Que sea comparable con el precio de exportación; (ii). Que se haya originado en un transacción que
se presenta en el curso de operaciones comerciales normales 4 ; (iii). Que el precio corresponda a un
producto similar del bien exportado objeto de dumping; y (iv) que el precio se base en una
transacción en el mercado en el cual el bien este destinado al consumo en el país de exportación.
“Es posible que no exista precio de expo rtación para un producto determinado, por ejemplo, si la
transacción de exportación es una transferencia interna o si el producto es objeto de una operación de
trueque. Por otra parte, el p recio de transacción al que el exportador vende el producto al país impo rtador
puede no ser fiable por existir una asociación o un arreglo compe nsatorio entre el exportador y el
4
Son operaciones que reflejen condiciones de mercado de un país que se hayan realizado
habitualmente o dentro de un período representativo entre compradores y vendedores. Ministerio de
Industria, Comercio y Turismo – 2016.
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Depende del momento en el que se haya satisfecho la relación contractual.
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importador o un tercero. En ese caso el precio de transacción puede no ser un precio de mercado en
condiciones de plena competencia, sino que puede estar manipulado, por ejemplo, con fines fiscales.”
Para finalizar el MINCIT (s.t) Mancilla y Montoya (2002) establecen los supuestos
para calcular el precio de exportación:
a) Cuando se puede determinar el precio al que entran o son compradas las mercancías en el
país importador y este precio es confiable: Normalmente se toma el declarado en la
declaración de importación, información verificada por la DIAN.
b) Cuando no se pueda determinar el precio de exportación o el mismo no sea confiable
porque existe una asociación, vinculo o arreglo compensatorio entre el exportador y el
importador o un tercero: El precio de exportación se calcula sobre la base del precio al
que los productos importados se revendan por primera vez a un comprador independiente
(teniendo en cuenta los gastos desde el momento de la importación; transporte, de rechos
de importación, tributos hasta el momento de la reventa).
Es entonces de vital importancia exponer que la OMC explica cuáles son los
requisitos necesarios para una adecuada y equitativa comparación de estos valores: en
6
El procedimiento que se lleva a cabo para verificar la existencia del du mping, consistente en la
solicitud, determinación preliminar y la decisión final. El proceso puede darse por terminado previo a la
decisión final cuando se compruebe que no se cumplen los presupuestos para la determinación del du mping.
OMC
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De conformidad con el artículo 2.4.2 del ADA, (citado en Cure 2013) y la OMC.
el margen de dumping es “el resultado de la comparación entre un promedio ponderado
del valor normal y un promedio ponderado de los precios de todas las transacciones de
exportación”, por otro lado el Decreto 991 de 1998 (citado en Mancilla y Montoya, 2002)
el margen del dumping se determina como “el monto en el cual el precio de exportación
es inferior al valor normal”.
Lo anterior teniendo en cuenta que existen diferencias en las condicio nes de venta
en las dos situaciones, tales como: las tributaciones, niveles comerciales, cantidades,
impuestos y beneficios adicionalmente cualquiera que se demuestre que influye en la
comparabilidad de los precios.
7
Ex Works – Incoterms El vendedor debe poner la mercancía del co mprador en la fábrica, taller,
almacén, etc. A part ir del mo mento en que la mercancía está en disposición del co mprador este corre con los
gastos correspondientes.
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2.1.Medidas antidumping.
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“Solicitud escrita por o en nombre de la rama de producción de la industria nacional afectada, donde se
incluirán pruebas de la existencia de: a) dump ing; b) un daño en el sentido del artícu lo VI del GATT de
19948 c) una relación causal entre las importaciones objeto de dumping y el supuesto daño ”.9
- Evaluación de cuestionarios10
11
- Practica de pruebas.
- Visitas de verificación.12
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De conformidad con el GATT, se considera que existe un daño cuando i) existe un perju icio
importante causado a una rama de producción nacional, ii) una amenaza de daño importante a una rama de
producción nacional, o iii) un ret raso importante en la creación de una rama de producción nacional. –
Información técnica sobre las medidas antidumping, OMC (2017).
9
La solicitud debe contener: Identificación del solicitante, descripción del producto presuntamente
objeto de dumping, datos de los precios a los que se vende el producto de que se trate cuando se destina al
consumo en los mercados internos del país o países de origen o de exportación y datos sobre la evolución
del volumen de las importaciones supuestamente objeto de dumping, el efecto de esas importaciones en los
precios del producto similar en el mercado interno y la consiguiente repercusión de las importaciones en la
rama de p roducción nacional. ACUERDO RELATIVO A LA APLICA CIÓN DEL A RTÍCULO VI DEL
ACUERDO GENERA L SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994, art. 5.
10
Los cuestionarios son los instrumentos principales para recoger información sobre los principales
elementos sustantivos, el dump ing y el daño. Estos documentos deben ser redactados solicitando toda la
información normalmente requerida para estas investigaciones y ser enviados rápidamente después de la
apertura de la investigación para que las partes tengan suficiente tiempo para preparar las respuestas. MIFIC
2013
11
La autoridad investigadora practica las pruebas necesarias de oficio o a solicitud de parte
interesada. MINCIT
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Son efectuadas en cualquier mo mento durante el desarrollo de la investigación y antes del inicio
del plazo de alegatos, para comprobar la información aportada y obtener elementos adicionales necesarios
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Decisión Final: Dentro de un plazo de tres (3) meses contados a partir del día
siguiente de la publicación de la resolución que adopta la decisión preliminar, se convoca
al Comité de Prácticas Comerciales para presentarle los resultados finales de la
investigación, a fin de que conceptúe sobre ellos.
sobre el caso. No rmalmente se realizan en las oficinas de los peticionarios, verificando que tanto la
información de tipo contable como la relativa a los factores de daño importante estén de conformidad con
los registros contables y admin istrativos de la empresa. Tamb ién pueden realizars e visitas de verificación a
los productores extranjeros. MINCIT
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ANÁLISIS COMPARADO DEL DUMPING EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO …
2.3.Medidas Provisionales
Tal como se indicó, solo tres medidas son permitidas para reparar o compensar el
daño que se ocasionó por el dumping, la que se explica a continuación es quizá una de las
más diplomáticas y que involucra el consenso de las partes implicadas en la investigación.
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De llegar a un acuerdo, las partes podrán acordar que se realicen unos reportes
periódicos para verificar el cumplimiento del acuerdo y la vigencia de este no podrá ser
superior al estipulado para los derechos antidumping.
2.5.Derechos Antidumping.
Por último, nos encontramos ante la más severa de las medidas contra la práctica
desleal que se ha venido tratando hasta el momento, esta corresponde a los denominados
derechos antidumping y que se encuentran consagrados en el Acuerdo Antidumping en el
art. 8, los mismos provienen del resultado de la investigación realizada por el país cuya
rama de producción nacional se vio afectada y obte niéndose un resultado donde se
encuentra clara la comisión del acto desleal. Si en la decisión final del organismo y como
resultado del informe técnico se estima pertinente, se procede con la aplicación de estos
derechos que no son más que “aquellas utilizadas para neutralizar el efecto del daño o
amenaza de daño causados por la aplicación de prácticas de dumping. Este derecho
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“La facultad que se tiene de intervenir en un mercado económico para ofertar (vender) o
adquirir (comprar) bienes o servicios, en igualdad de condiciones y con garantías que respalden la
relación suscitada entre quien vende y quien compra, o entre quienes ostentan la misma calidad y/o
posición dentro del mercado (comerciantes)”.
a) Por el establecimiento de monopolios de derecho (en la forma prevista por el artículo 336 de la
C.P.); b) por el reconocimiento de marcas, patentes y demás derechos de la propiedad industrial; c) por la
explotación abusiva de la posición dominante en un mercado; d) por la realizaci ón de prácticas restrictivas
de la competencia; y e) por la realización de actos de competencia desleal de tipo nacional o internacional
(dumping).
Para el caso que nos atiene en el presente estudio, analizaremos las prácticas
comerciales restrictivas de la competencia, que a través del significado aportado por
LENIN Y CARMELO (2013) corresponde a “aquellos comportamientos u omisiones en
que incurre una persona natural o jurídica, que tenga la capacidad o el efecto de impedir,
falsear o restringir la libertad empresarial de rivalizar en un mercado relevante y
determinado, en condiciones de igualdad, lealtad y transparencia.”. Esta es la razón que
permite que la regulación de las desviaciones e imperfecciones que se pueden producir en
el mercado se encuentren en cabeza del Estado.
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la Constitución Política de 1886, cuyo texto “ponía en cabeza del Estado la dirección
general de la economía, así como la posibilidad de intervenir en la misma en determinadas
circunstancias y para ciertos fines.” Miranda (1993). Esto traducido en la capacidad del
Estado de involucrarse en un mercado donde pueden producirse desequilibrios y requieren
ser regulados de manera externa.
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Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá
en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes
conductas:
1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto elimi nar uno
varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos. (…)
(…)5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente
de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano , cuando la intención o el efecto
de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no
corresponda a la estructura de costos de la transacción. (…)
Es pues, pertinente que para realizar el análisis del artículo conozcamos que se
define como la posición dominante, Según LENIN Y CARMELO (2013):
Existe posición de dominio cuando un agente económico ostenta el control efect ivo de su mercado
relevante y esa posición le brinda la posibilidad de obstaculizar la co mpetencia o le permite actuar en el
mercado de independencia del co mportamiento de sus competidores, sus clientes, los consumidores, y sin
que ello implique que exista un único productor o vendedor.
1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno
varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos.”
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“La capacidad de la empresa para afectar unilateralmente los precios, manteniéndolos por debajo
de del nivel de precios competitivos por un periodo suficiente, que obligue a los competidores a
salir del mercado y luego, aumentar estos precios a un nivel monopolístico, que le permita
recuperar las perdidas incurridas durante la práctica.”
Adicional a ello, enuncia que dicha práctica consta de dos elementos “(i) objetivo:
la venta a precios por debajo de costos (ii) subjetivo: eliminar uno o varios competidores
del mercado o prevenir la entrada o expansión de estos.” Elementos determinantes para
evidenciar la real intención del comerciante cuando lleva a cabo la práctica de precios
predatorios.
5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colomb iano a un precio diferente de
aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la
práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda
a la estructura de costos de la transacción.
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Por consiguiente, concluye MIRANDA (1993) que, las normas sobre prácticas
restrictivas y en especial respecto al abuso de la posición dominante en el mercado, tratan
13 Reg la de la razón: es decir, que previamente se deben evaluar y valorar los efectos y
consecuencias de la conducta desplegada por el agente o agentes, a quien o quienes les está permit ido alegar
y demostrar, por ejemplo, que no co metieron la conducta, o q ue los efectos no son perjudiciales, etc. En ese
orden, solo habrá sanción en tanto y en cuento el resultado sea dañoso para el mercado y el infractor o
infractores sean responsables de la conducta lesiva.
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Conclusiones
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En ambos casos de manera inicial no se consideran ilícitos, pues para el caso del
dumping, existen márgenes que representan la existencia de un perjuicio q ue impide el
desarrollo de una rama de producción de un mercado extranjero, por tanto, lo realizado
por debajo del mismo no se considera cause el suficiente agravio como para aplicar
medidas que lo contrarresten. Por otro lado, la posición dominante per se no se considera
ilícita como se expresó en el capítulo anterior, es el abuso de esta y el desequilibrio que
ocasiona en el mercado lo que amerita la respectiva sanción.
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Finalmente para el caso del dumping no se consagra una sanción, sino una medida
que logre replegar sus efectos y advertir al ente del comercio de abstenerse de cometer la
práctica de nuevo, siendo esta una medida que no puede durar más de cinco años en el
caso Colombiano y contempla un incremento en el impuesto de importación, es decir se
devenga de manera paulatina y combate los efectos de tal manera, mientras que la sanción
de la práctica restrictiva implica una prohibición general impuesta por la facultad opresora
del estado y una multa en virtud de la infracción; no se contempla una medida límite de
tiempo para la ejecución de la sanción y no se ajusta a través de una carga el precio del
producto o servicios que se vieron implicados en los precios predatorios.
Desde otra perspectiva, si bien se ha estimado que las regulaciones en estos dos
casos tienen como fin proteger la libre competencia, se evidencian unas leves diferencias
en el bien jurídico protegido. En el caso del dumping se encuentra direccionado hacia una
rama de la producción nacional y su crecimiento, mientras que en el caso del abuso de la
posición dominante es el consumidor, buscando que no se vea afectado a largo plazo por
la modificación unilateral de los precios de un producto, a los cuales venía acostumbrado,
esto, en virtud del repentino acaparamiento de un participante en el mercado y su poder
monopolístico dentro de él.
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En conclusión, es posible afirmar que las prácticas analizadas a lo largo del escrito
obedecen a características conceptuales y reglamentarias similares, sin embargo, por
concebirse en diferentes tipos de legislación y adoptarse en diferentes tiempos se
evidencian diferencias sustanciales en aspectos como el bien jurídico protegido y los
medios de protección adoptados.
Referencias
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LUCERO PABON, JAFIT MEJIA, ORTIZ, AMOROCHO, Ivan Andres, Jeisson, Diana
Carolina, Kelly Johana (2011). Derechos antidumping, Universidad Popular del
César https://es.slideshare.net/mobile/JeissonJafitMejiaMartinez/antidumping-en-
colombia
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https://ecampus.wto.org/admin/files/Course_384/Module_669/ModuleDocuments/
eWTO-M5-S.doc
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