Anda di halaman 1dari 262

UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN MARTÍN

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS


ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

Filosofía del
Derecho
Texto Antológico
Autor compilador: Dr. Lionel Bardales del Aguila

Tarapoto- Perú
2018
ÍNDICE
PRESENTACIÓN 1
INTRODUCCIÓN 2
CAPITULO I
1 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO, NATURALEZA, Y SU RELACIÓN CON OTRAS 3
DISCIPLINAS.
1.1 La Filosofía del Derecho 3
1.1.1. La Filosofía del Derecho y Ciencia Jurídica 4
1.1.2. La Filosofía del Derecho y el Derecho Natural 4
1.1.3. La Ciencia del Derecho y su relación con la Filosofía del Derecho 5
1.1.4. La relación del Derecho con la Teoría General del Derecho 6
1.1.5. Los juristas y la Filosofía del Derecho. 7
1.1.6. La polémica sobre el carácter científico del Derecho 7
1.2 Las partes o ramas de la Filosofía Jurídica 10
1.3. Sobre la Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho y Dogmática Jurídica 11
1.4. Actividades 17
CAPITULO II
2 LOS SUPUESTOS ONTOLÓGICOS Y GNOSEOLÓGICOS DEL DERECHO. 18
2.1 La ontología jurídica como filosofía del derecho, “El ser del Derecho”. 18
2.1.1. La ontología jurídica fenomenológica. 18
2.1.2. La ontología jurídica como metafísica del Derecho. 20
2.1.3. El método en la ontología general 24
2.1.4. Elementos del Derecho y «causas metafísicas del Derecho 25
2.1.5. Ontología del Derecho. 27
2.2 Autoevaluación
2.2 La Gnoseología jurídica
CAPITULO III
3 LA GNOSEOLOGIA Y SU RELACIÓN CON LA EPISTEMOLOGIA JURIDICA 30
3.1 La Gnoseología.-Breve antecedente histórico 30
3.2. La Epistemología, objeto de estudio y disciplinas 31
3.2.1. Paradigmas epistémicos del siglo XX 34
3.3. Los Paradigmas epistémicos jurídicos 35
3.4 Actividades 47
CAPITULO IV
4. LA AXIOLOGÍA JURÍDICA 48
4.1. La axiología y los valores 48
4.2. La Axiología Jurídica 50
4.2.1 Posturas sobre los valores jurídicos 51
4.2.2. Valores axiológicos del Derecho 53
4.3. Actividades 55
CAPITULO V
5. LA LÓGICA JURÍDICA 55
5.1 Concepto de lógica jurídica 55
5.1.1. Enfoques y aportes teóricos sobre la lógica jurídica 56
5.1.2. Principios y axiomas jurídicos de García Maynez 58
5.1.3. La lógica deóntica de Von Wright 60
5.2. Las Leyes y principios de la lógica jurídica 62
5.3. Actividades 64
CAPITULO VI
6. SOBRE EL CARÁCTER CIENTÍFICO DEL DERECHO 65
6.1. Tres concepciones en torno la cientificidad del der 65
6.1.1. Las concepciones moderna de las ciencias y la Ciencia del Derecho 65
6.2. La concepción negatoria de la cientificidad del derecho de Von Kirchmann 65
6.3. La formalización del Derecho según Hans Kelsen 66
6.4. La interpretación y el Derecho según Ehrilch 67
6.5. La metodología jurídica 69
6.5.1. La jurisprudencia 70
6.5.2. El carácter dogmático de la jurisprudencia 72
6.6. Actividades 73
CAPITULO VII
7 EL IUSNATURALISMO 73
7.1. Evolución de la concepción iusnaturalista del Derecho 73
7.1.1 Concepto de iusnaturalismo 75
7.1.2. Organización normativa iusnaturalista 76
7.1.3. Características del Derecho Natural 78
7.1.4. Criticas al iusnaturalismo 80
7.2 El derecho natural racionalista como filosofía de los derechos naturales del hombre 83
7.2.1. Hugo Grocio 87
7.2.1. Samuel Pufendorf 87
7.3. Actividades 89
CAPITULO VIII
8 EL IUSPOSITIVISMO 90
8.1 Antecedentes y caracterización del positivismo 90
8.1.1. Los tres estadios del pensamiento humano 90
8.1.2. Comte y la teoría general del Derecho 91
8.2. El positivismo jurídico 92
8.2.1. El positivismo en Alemania 92
8.2.2. El positivismo en Inglaterra 93
8.2.2.1. Jeremías Bentham 93
8.2.2.2. Hans Kelsen y la teoría pura del Derecho 94
8.2.2.3. Edmundo Husserl y su método 95
8.3. Críticas al positivismo jurídico de Kelsen 95
8.4. El iusnaturalismo y el iuspositivismo 97
8.4.1. Los supuestos teóricos del iusnaturalismo y el iuspositivismo 97
8.4.1.1. El iusnaturalismo 97
8.4.1.2. El iuspositivismo 99
8.5. Relación entre el positivismo filosófico y positivismo jurídico 99
8.6. El positivismo jurídico: Los dos iuspositivismos 101
8.6.1. El iuspositivismo sociologista o realista 101
8.6.2. El Iuspositivismo formalista o legalista 104
8.6.3. Los tres sentidos del positivismo jurídico según Bobbio 104
8.7. Actividades 107
CAPITULO IX
9. LA FENOMENOLOGÍA Y LA HERMENEUTICA JURÍDICA 107
9.1 El giro hermenéutico de la fenomenológica en Martín Heidegger 107
9.1.1. El concepto de fenomenología 109
9.1.2. El concepto de hermenéutica 110
9.1.3. La comprensión e interpretación 113
9.2. La filosofía hermenéutica y el Derecho 117
9.2.1. Dilemas de la ontología jurídica 117
9.2.2. Propósitos de la metodología de interpretación jurídica 121
9.3. El aporte de la hermenéutica de Gadamer al Derecho 122
9.4. La hermenéutica juridica de Arthur Kaufmann y Josef Esser 125
9.5. Actividades 127
CAPITULO X
10 LA TEORÍA DEL DERECHO DE JHON AUSTIN 128
10.1 El Derecho y sus conceptos: The laws 129
10.2 La obligación o el deber 129
10.3. La sanción 129
10.4. Carácter general de las normas jurídicas 130
10.5. La superioridad (autoridad) 130
10.6 El Derecho “propiamente hablando” 131
10.7 La soberanía 132
10.8 El objeto de la ciencia del Derecho 132
10.9 Las normas jurídicas que confieren derechos subjetivos 133
10.10 El derecho consuetudinario y el derecho creado judicialmente 133
10.11 Actividades 135
CAPITULO XI
11 LA FILOSOFÍA JURÍDICA DE H. L. HART 136
11.1. Características filosóficas del pensamiento de Hart 136
11.2. La crítica a la teoría imperativa de Austin 137
11.2.1. La distinción entre reglas primarias y secundarias en la obra de Hart 137
11.2.2. El concepto de deber y las reglas sociales. 140
11.2.3. La regla de reconocimiento. 142
11.3. La discrecionalidad judicial en los casos difíciles. 147
11.4. La separación conceptual entre Derecho y Moral 147
11.5. Actividades 148
CAPITULO XII
12 LA TEORIA PURA DEL DERECHO DE KELSEN 149
12.1. La ciencia del Derecho de Kelsen 149
12.1.1. Características del modelo kelseniano de ciencia jurídica 149
12.1.2. Los "enunciados descriptivos de deber ser". 150
12.2. La norma del derecho de Kelsen. 150
12.2.1. Tipos de normas: normas primarias y normas secundarias. 151
12.3. El carácter sistemático del Derecho: el tratamiento kelseniano de las lagunas y las 152
contradicciones normativas.
12.4. El concepto de validez. La crítica de Ross al concepto de validez de Kelsen. 155
12.5 Actividades 156
CAPITULO XIII
13 EL REALISMO JURÍDICO EUROPEO (ALF ROSS) 157
13.1. La influencia del empirismo lógico. 157
13.1.1. El modelo de ciencia del Derecho de Alf Ross. 158
13.1.2. El concepto de norma y tipos de normas 159
13.1.3. El tratamiento de las antinomias. 159
13.1.4. El concepto de validez 160
13.2. Actividades 160
CAPITULO XIV
14 EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO 161
14.1. El formalismo jurisprudencial 161
14.1.1. Sus principales rasgos. 162
14.1.2. Antecedentes del realismo jurídico americano. 164
14.2. Oliver Wendell Holmes. 165
14.3. La jurisprudencia sociológica de Roscoe Pound. 167
14.4. Caracterización general del realismo. 168
14.4.1. El concepto de Derecho del realismo (crítica al concepto normativista). 170
14.4.2. La crítica a la teoría formalista de la función judicial. 171
14.5. Actividades 176
CAPITULO XV
15 LA TEORÍA EGOLOGICA DE CARLOS COSSIO Y EL TRIDIMENSIONALISMO 177
JURÍDICO DE MIGUEL REALE
15.1 La Teoría Egológica de Carlos Cossio 177
15.1.1. La ontología jurídica 178
15.1.2. La Lógica Jurídica Formal 179
15.1.3. La Lógica Jurídica Trascendental 181
15.1.4. La Axiología Jurídica Pura 182
15.2. El Tridimensionalismo Jurídico de Miguel Reale 184
15.2.1. Análisis de la experiencia jurídica según Reale. 186
15.2.2. Experiencia jurídica en su concreción histórico-axiológica. 187
15.2.3. La experiencia jurídica y las experiencias sociales. Su dialecticidad 188
esencial.
15.2.4. La experiencia jurídica pre-categorial. 189
15.2.5. Experiencia jurídica como objetivación científica. 190
15.2.6. Las estructuras fundamentales del sistema jurídico. 190
15.3. Actividades 193
CAPITULO XVI
16 LA FILOSOFIA DEL DERECHO DE RONALD DWORKIN 194
16.1. Introducción 194
16.1.1. Los Principios y reglas. 194
16.1.2. La crítica a la regla de reconocimiento (RR) 195
16.1.3. La conexión entre Derecho y moral. 195
16.2. Principales críticas a Dworkin 196
16.3. La crítica de R. Dworkin al positivismo de Hart. 196
16.3.1. La distinción entre reglas y principios 196
16.3.2. La crítica a la distinción entre reglas y principios 198
16.3.3. La crítica a las teorías semánticas del Derecho 198
16.3.4. La teoría interpretativa del Derecho 199
16.3.5. La Teoría y práctica jurídica 202
16.4. Observaciones sobre el concepto interpretativo de Derecho de Dworkin 202
16.5. Actividades 204
CAPITULO XVII
17 LA VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA DE LA NORMA JURIDICA 205

17.1. Introducción 205


17.1.1. Validez y fundamento de validez 206
17.1.1. La validez de la norma jurídica según Bobbio y Kelsen 206
17.1.2. La validez según la concepción iusnaturalista de Santo Tomás de Aquino 207
17.1.3. La validez según la concepción de Hans Kelsen (positivista) 208
17.1.4. La validez según la concepción realista de Alf Ross 208
17.1.5. La validez según la concepción de O.W. Holmes (Realismo norteamericano) 208
17.1.6. Validez formal y validez material 209
17.2. Eficacia de las normas jurídicas 209
17.2.1. Eficacia versus validez 210
17.3. La justicia de la norma jurídica 211
17.3.1. Criterios de valoración de una norma. Según N. Bobbio 213
17.3.2. Otros criterios y posibles confusiones (García Maynez, Stone y Verdross) 214
17.4. Actividades 215
CAPITULO XVIII
18. El DERECHO, LA MORAL Y LA JUSTICIA 216
Introducción 216
18.1. ¿Qué es la moral? 216
18.1.1. Ética y Moral. 218
18.1.2. Diferencias entre el derecho y la moral 219
18.1.3. Relaciones entre el Derecho y la Moral. 225
18.2. La justicia 227
18.2.1. Tipos de justicia según Aristóteles 229
18.2.2. La justicia según la Escuela Clásica del Derecho Natural, 230
18.2.3. La justicia según la Teoría Egológica. 233
18.3. La equidad 235
18.4. Actividades 237
CAPITULO XIX
19. TEORIAS CONTEMPORANEAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA. 238
19.1. Definición y objeto de estudio de la argumentación jurídica 238
19.1.1. Utilidad de las teorías de la argumentación jurídica 238
19.1.2. Clasificación de las teorías de la argumentación jurídica 238
19.1.2.1. La tópica de Theodor VIEHEWEG 238
19.1.2.2. La nueva retórica de Chaïm PERELMAN 239
19.1.2.3. La teoría informal de Stephen TOULMIN 240
19.1.2.4. La teoría integradora de Neil McCORMICK 240
19.1.2.5. La teoría procedimental de Robert Alexy 241
19.1.2.6. La teoría de Manuel ATIENZA 243
19.1.2.7. La teoría de Aulis AARNIO 244
19.1.2.8. La teoría garantista de Luigi FERRAJOLI 244
19.1.2.9. Teoría pragma-dialéctica de EEMEREN Y GR00TENDORST 245
19.1.2.10. Teoría de la interpretación jurídica de ALF ROSS. 246
19.1.2.11. La teoría de la argumentación jurídica de RONALD DWORKIN 250
19.1.2.12. La Teoría De La Argumentación Jurídica DE A. PECZENIK 253
19.2. Actividades 255
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Presentación

La asignatura de Filosofía del Derecho, forma parte del Currículo Integral de la Universidad Nacional
de San Martín, corresponde al área curricular de formación específica se imparte en el IV Ciclo; en
correspondencia con el perfil profesional del abogado y por su naturaleza, se constituye en asignatura
fundamental para la formación humanística del egresado.

La asignatura de Filosofía del Derecho, es prerrequisito de: Epistemología; pretende que el egresado
tenga una visión general del ser y deber ser del Derecho, conozca y aplique conceptos y categorías
filosóficas que posibiliten una actitud reflexiva y crítica para explicar los problemas filosóficos desde
la época antigua, hasta la era actual

El presente Texto Antológico, se elaboró seleccionando la literatura de primera fuente recurriendo a


connotados autores de los diferentes países se presenta en XIX Capítulos, y por lo general se relaciona
con los grandes problemas y características de la Filosofía del Derecho desde las diferentes corrientes
y escuelas iusfilosóficas poniendo énfasis en la necesidad de construir una concepción clara sobre la
problemática del Derecho.

La Filosofía general junto a la Filosofía del Derecho debe convertirse en instrumentos de primer orden
para la formación profesional de Abogados críticos y reflexivos. Esperamos que la información
recogida te sea de útil y contribuya con tu formación personal y profesional.

Tarapoto, marzo del 2018

Dr. Lionel Bardales el Aguila


Compilador.

1
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

INTRODUCCIÓN

La Filosofía del Derecho, tiene estrecha vinculación con la Filosofía General, los grandes juristas fueron también
filósofos; recuérdese que, en la Grecia Antigua, la Filosofía integraba todos los saberes. El nombre de Filosofía
del Derecho, fue utilizado por primera vez por Gustavo Hugo (1764-1844), nació como una rama autónoma de la
Filosofía en el siglo XIX. En el Derecho Alemán, el término de “Filosofía del Derecho”. Obedeció a un cambio
de orientación doctrinal, ya que antes se denominó “Derecho Natural”.

Los estudios sobre la filosofía general han permitido identificar una multiplicidad de escuelas, corrientes y
sistemas filosóficos. Los cuales se relacionan con la Filosofía del Derecho. Por ello es que algunos autores,
consideran a la Filosofía del Derecho como parte de la Filosofía General que busca la verdad última, completa y
fundamental del Derecho que sirva de base y justificación de todas las demás verdades jurídicas. En el mundo
académico del derecho decía Kant: “Los juristas hasta ahora no se han puesto de acuerdo lo qué es el derecho”;
el problema central de la filosofía del derecho es lo relativo a: “el ser y el deber ser del derecho”, “la relación
entre el derecho y la moral”. Preguntas clásicas, que desde la filosofía antigua griega ya fueron abordados.

Conocer cómo surgieron las diversas escuelas y corrientes iusfilosóficas, cuáles son los supuestos teóricos,
ontológicos, epistémicos, axiológicos y metodológicos de cada corriente. La Filosofía del Derecho es importante,
porque le proporciona al profesional del derecho; el conocimiento profundo, crítico y valorativo de la aplicación
del derecho, orienta, sustenta y fundamenta las decisiones de los juristas. Un abogado sin una concepción precisa
de lo que es el Derecho, la justicia, los principios y reglas jurídicas; podría convertirse en un mero aplicador de
los códigos y normas jurídicas.

Por lo general los grandes juristas fueron también filósofos: Hugo Grocio, Legaz y Lacambra, Kant, Hegel,
Savigny, Von Ihering, Radbruch, Stammler, Bentham, Austin, Hart, Kelsen, Ross, Pound, Siches, García
Maynes, Cossio, Reale, Dworkin, Alexy, Atienza y muchos más que serán tratados en esta Antología han
contribuido y viene contribuyendo con el desarrollo del Derecho.

Cualquiera que sea tu actitud ante la Filosofía, estas y otras preguntas las podrás responder al adentrarte en el
estudio del presente dossier antológico que contiene la selección de textos de distinguidos maestros de la
filosofía del derecho. Se desarrolla en XIX Capítulos, en los que siguiendo la línea del tiempo pretende auscultar
los problemas iusfilosóficas desde la época antigua hasta nuestros tiempos.

El Capítulo I, trata sobre: La Filosofía del Derecho y su relación con otras disciplinas, las ramas de la filosofía,
su objeto de estudio y metodología desde las diferentes concepciones jusfilosóficas. El Capítulo II: Los
supuestos ontológicos del Derecho. El Capítulo III: La gnoseología, la epistemologia científica, filosófica y
jurídica, El Capítulo IV: La axiología jurídica, El Capítulo V: La lógica jurídica, El Capítulo VI: Tres
concepciones en torno a la cientificidad del derecho, El Capítulo VII: El iusnaturalismo, El Capítulo VIII: El
iuspositvismo: contiene el positivismo filosófico y científico, las tesis centrales del positivismo jurídico, El
Capítulo IX: La fenomenología y la hermenéutica jurídica, El Capítulo X: La teoría del derecho de John
Austin, El Capítulo XI: La filosofía jurídica de H. L. Hart , El Capítulo XII: La teoría del drecho de Hans
Kelsen, El Capítulo XIII: El realismo jurídico europeo (Alf Ross), El Capítulo XIV: El realismo jurídico
norteamericano, El Capítulo XV: La teoría Egológica de Carlos Cossio y el Tridimensionalismo jurídico de
Miguel Reale, El Capítulo XVI: La Filosofía del Derecho de Ronald Dworkin, El Capítulo XVII: La validez,
eficacia y justicia de la norma jurídica, El Capítulo XVIII: El Derecho, la Moral y la Justicia, El Capítulo
XIX: Las Teorías contemporáneas de la argumentación jurídica: en el que se trata del aporte de doce (12)
autores modernos;como los de Robert Alexy, Manuel Aienza, Ferrajoli y otros.

Esperando que el presente Manual, contribuya a desarrollar tu pensamiento crítico y asumiendo


responsablemente tu rol de estudiante sigue la lectura y desarrolla las actividades sugeridas, los grandes maestros
de la filosofía lo han dicho: “Aunque todo nuestro conocimiento empiece con la experiencia, no por eso
procede todo él de la experiencia”. (I. Kant)
Muchas gracias.

Dr. Lionel Bardales del Aguila


Autor – Compilador

2
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

CAPITULO I

1. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO, NATURALEZA, Y SU RELACIÓN CON OTRAS


DISCIPLINAS.

1.1. La Filosofía del Derecho

La Filosofía del Derecho es una especialización de la Filosofía general, por lo tanto, es una
tentativa por explicar el fenómeno ―derecho dentro de una visión totalizadora del mundo social.
Toda la noción de Derecho se funda en una filosofía, porque que no ha habido ningún sistema
filosófico digno de consideración que no tenga su correspondiente explicación de lo que es
Derecho y de lo que significa en la vida del hombre, de los pueblos de toda la civilización.

La Filosofía del Derecho, nombre que utilizó por primera vez el jurisconsulto alemán Gustavo
Hugo (1764-1844), nació como una rama autónoma de la filosofía en el siglo XIX, no obstante que
el estudio de las cuestiones que aborda se remonta a la antigüedad griega.

En el Derecho Alemán, el término “Filosofía del Derecho” obedeció a un cambio de orientación


doctrinal de la disciplina que antes se denominó “Derecho natural”. A fines del siglo XVIII surge la
tesis de la negación del derecho natural como verdadero derecho, negando su carácter científico. A
raíz de ello, los profesores y tratadistas de esa época, buscaron mostrar la nueva orientación de la
disciplina (“derecho natural”), terminando por imponerse el nombre de “Filosofía del Derecho”.

Ahora como rama especial de la filosofía, sus definiciones tienen que estar conforme con lo que es
éste saber. Por tanto, si la filosofía en general se define como un saber sobre todas las cosas a la luz
de su “principios últimos”. La filosofía del derecho tendrá entonces que definirse como “un saber
sobre el Derecho a la luz de sus primeros principios”.

Muchos juristas actuales la denominan ―Teoría fundamental del Derecho, como disciplina
constituida por aquella parte del Derecho general que responde a la pregunta referente a la
naturaleza, la esencia, el ser... del Derecho, para lo cual deberá también analizar las repercusiones
producidas en el Derecho.

Javier Hervada la define como: el conocimiento de la realidad jurídica en sus últimas causas y en
su más íntimo ser (…).

Giorgio del Vecchio, filósofo del derecho italiano, la define: “como la disciplina que define al
derecho en su universalidad lógica, investiga los orígenes y caracteres generales de su desarrollo
histórico y los valora según el lugar de la justicia trazado por la pura razón”.

Para Hegel, la Filosofía del Derecho es: “como una parte de la Filosofía que tiene por objeto la idea
del Derecho, o sea, el concepto derecho y su realización”

Cesarini Sforza, señala que la filosofía del Derecho: “es aquella parte de la filosofía que estudia la
experiencia jurídica, en su universalidad como acto de vida

Victor Cathrein dice que, ―la Filosofía del Derecho, estudia la esencia y el fundamento del
Derecho natural y su relación con el Derecho positivo.

Rodolfo Stammler: “Entendemos por filosofía del Derecho aquellas doctrinas generales que se
pueden proclamar dentro del campo jurídico con un alcance absoluto”.

Gustav Radbruch: Concibe a la Filosofía del Derecho como la Teoría del Derecho Justo, trata por
lo tanto de los Valores y las metas del Derecho, de la Idea del Derecho y del Derecho Ideal,
encontrando su complemento en la política jurídica la cual versa sobre las posibilidades de
concretizar el Derecho ideal en realidad, para que finalmente, los Valores y los hechos coexistan en
paralelo.
3
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Como se puede apreciar no existe un consenso sobre el concepto de la Filosofía del Derecho, ella
responde a la concepción y enfoque sobre el derecho de los autores, en su generalidad podemos
concluir: que la Filosofía del Derecho es una rama de la filosofía general, que tiene como objeto
de estudio el conocimiento absoluto, primario y universal de lo jurídico.

1.1.1. La Filosofía del Derecho y Ciencia Jurídica

La Ciencia del Derecho, en su indagación dogmática del derecho, está de algún modo en contacto
con el derecho en su universalidad y necesidad, con las verdades universales y necesarias que
constituyen el objeto de estudio de la filosofía jurídica. Sólo que la ciencia jurídica no hace
investigación de ellas; no son su objeto de estudio o tema: son en cambio, los supuestos sobre los
que descansa dogmáticamente su indagación empírica. (Husserl).

Se desprende de ello que la ciencia jurídica, con sus supuestos constituye el objeto propio de la
investigación de la Filosofía del Derecho. Mientras la Ciencia Jurídica estudiará en forma
dogmática los datos jurídicos, la Filosofía del Derecho imprime al interés cognoscitivo un giro
crítico, epistemológico, reflexivo, haciendo objeto de su investigación a la propia ciencia
dogmática. Tal es el criterio con el cual retomando la idea central de la crítica kantiana ha
replanteado Carlos Cossío el tema fundamental del objeto de investigación iusfilosófica y, con él,
el de su misión.

Según Giorgio del Vecchio, ―el estudio del Derecho en sus ingredientes universales constituyen
el objeto de la Filosofía Jurídica; y el estudio del Derecho en sus aspectos particulares, con la
descripción de las normas jurídicas que se dan en una comunidad localizada temporal y
espacialmente; será objeto de la Ciencia Jurídica, de manera que la diferencia entre ambas radica en
el punto de vista – sea universal o particular -, que consideren al Derecho. Para del Vecchio, ―La
Filosofía Jurídica es una disciplina que define al Derecho en su universalidad lógica, investiga los
orígenes y los caracteres generales de su desarrollo histórico y lo valora según el ideal de la Justicia
trazado por la pura razón.

El profesor colombiano A. Naranjo V., afirma que esta disciplina se ocupa fundamentalmente de
―examinar la noción de lo jurídico y deducir de ahí los valores que le son propios.

El jurista mejicano Miguel Villoro T. la define como: ―El conocimiento de la razón humana, que
penetrando hasta las últimas causas del Derecho investiga su esencia y los valores propios de lo
jurídico.

1.1.2. Filosofía del Derecho y Derecho natural

La Filosofía del Derecho es en gran parte, el estudio del llamado Derecho natural, porque es una
disciplina que busca respuestas a aquella inclinación humana hacia el ideal del Derecho, que es
precisamente ―la Justicia, encontrándola en un Derecho superior a toda ley escrita y a toda norma
de relación social, conforme con un ―orden natural, universal, superior y anterior a las leyes del
Estado.

La Filosofía del Derecho nace como ―las naturales, dentro del Derecho clásico (griego y
romano), porque fueron los escritores del Derecho natural quienes iniciaron la ciencia que hoy se
conoce como Filosofía del Derecho o Filosofía Jurídicas demás ciencias jurídicas: ―y es que el
Derecho natural como una ciencia, consiste en el estudio y la formulación de los principios
supremos que han de informar la vida social en virtud de la naturaleza misma del hombre; por lo
que es pues, una disciplina filosófica‖, sin embargo, en la actualidad Derecho natural y Filosofía del
Derecho no se confunden, sino que el primero es una parte fundamental de la segunda.

4
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

1.1.3. La Ciencia del Derecho y su relación con la Filosofía Jurídica

La Ciencia del Derecho, Jurisprudencia o Dogmática Jurídica, es la ciencia cuyo objeto es el Derecho,
que se relaciona con diferentes disciplinas científicas: Mientras el sociólogo, se interesa por las
condiciones determinantes o causas de un hecho de conducta ocurrido entre varios sujetos
(intersubjetivo); mientras el historiador atendía a ese hecho en el pasado, a lo que fue; mientras que el
filósofo se ocupaba en general, sin limitación de tiempo ni de espacio, por el sentido absoluto del
hecho; el jurista estudia el sentido del hecho aquí y ahora. Este sentido es un deber ser, un deber hacer
de un hombre en relación a otro (no debió hacerle eso, debe Ud. Demandarlo”).

En relación a ese sentido de conducta, a ese deber ser o deber hacer vigente en una Comunidad
determinada, se caracteriza la Ciencia del Derecho como su indagación (intencional y consciente,
metódica) racional (o fundamentada), con pretensión de verdad objetiva (y por lo tanto, de validez
intersubjetiva), destinada, pues, a la comunicación y formulada, por lo tanto en conceptos de la mayor
exactitud y en juicios ordenados y trabados.

Frente al Derecho – como frente a cualquier otro objeto de conocimiento puede adoptar el estudioso
dos actitudes: la científica y la filosófica. Si se limita a tratar de conocer el Derecho vigente, se
desenvuelve dentro de los límites de la Ciencia del Derecho, ya ser que su estudio se circunscriba a
una rama del Derecho de la comunidad nacional (Derecho, Civil, Comercial, Internacional etc.),
abarque en síntesis orgánica las diversas ramas en vigor de esa sociedad.

No incumbe a la ciencia del Derecho estudiar sus fundamentos y supuestos (la esencia general de lo
jurídico, la índole de conocimiento y el estilo de pensamiento que ejercitan los juristas, el último
sentido y la justificación metafísica de los datos del Derecho). Según lo expresara certeramente
KANT, la ciencia jurídica no responde a la cuestión ¡quid ius! (que es lo que debe entenderse in
genere por Derecho), sino a la pregunta ¿quid iuris? (que ha sido establecido como Derecho por un
cierto sistema).

Su carácter dogmático y el llamado carácter reproductivo

En el mismo orden de cosas sostiene Recassens Siches – siguiendo a Stammler_ que, siendo la
Ciencia del Derecho la llamada a exponer el contenido especial de un orden jurídico determinado, su
función es meramente reproductiva y su carácter dogmático: “Para el jurista es Derecho todo cuanto el
oráculo del poder jurídico promulga y reconoce como tal. Por ello se dice que la ciencia del Derecho
es dogmática: expone contenidos jurídicos limitados condicionados por La voluntad del legislador
supuesta como válida, reducidos a tiempo y espacio.

Crítica: La opinión según la cual la Ciencia del Derecho sería una disciplina meramente reproductiva
ha alcanzado tal difusión que no merece ser omitida. Ofrece serios reparos a la luz de los
esclarecimientos logrados por la filosofía del Derecho moderna. En efecto, dicha generalizada opinión
sinteriza la misión de la ciencia jurídica según la concepción racionalista dogmática estatal, que
reducía el derecho a la ley, propia de las que podemos denominar escuelas clásicas de la ciencia,
concepción en contra de las que se levantan las escuelas modernas.

Si el Derecho es la Ley conteniendo ya esta formulas conceptuales y estando expresada en palabras,


parece claro que la ciencia no podrá ser otra que una reproducción de dichos conceptos.

La Ciencia del Derecho conocería la ley; pero como este conocimiento no sería otra cosa que una
reproducción, resultaría de ello extremado el argumento hasta sus últimas consecuencias que el
alcance de su tarea sería netamente didáctico, expositivo, ordenador, sistematizador, pero no una
auténtica investigación, por lo cual la disciplina declinaría su carácter de ciencia. Esa concepción
confluiría en el escepticismo sobre el carácter científico de la Jurisprudencia con el famoso alegato del
fiscal Von Kirchman y con la clásica comparación que no son de crítica a los procedimientos
dogmáticos hiciera Kantorowicz entre la Ciencia del Derecho y la Teología.

5
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

La concepción racionalista de la ciencia jurídica que acabamos de exponer, es trasunto del


racionalismo iusfilosófico. Aún sin trascender el plano de la ciencia jurídica, la penuria de esta
posición se advierte no bien se repara, aunque pueda aparentemente dar cuenta del Derecho que
promulgan los legisladores; fracasa frente a las manifestaciones espontáneas del Derecho
consuetudinario. Además, la ciencia jurídica no tiene una función puramente expositiva, sistemática,
pues le incumbe, además, una tarea de interpretación. Justamente la materia de la interpretación es el
punto crucial en que se advierte en f forma llamativa el fracaso de la posición racionalista dogmática.

La superación de la concepción racionalista sobre la ciencia jurídica se logra advirtiendo que el jurista
no le interesa tanto la ley, sino a aquello que la ley se refiere, es decir, la conducta de los hombres. De
ello no puede desentenderse, pues es su objeto propio de estudio.

O dicho en términos de ontología que la conducta es el Derecho. Sólo a la luz de seste criterio se lleva
a advenir, la parte de la verdad que encierran las alusiones dogmático reproductivo. Lo esencialmente
dogmática en la Ciencia del Derecho es la admisión de una Comunidad que funciona como patrón o
canon objetivo del conocimiento. Esta comunidad se manifiesta ya sea en forma espontánea en la
costumbre, por órganos indiferenciados, o bien en forma expresa y reflexiva en la ley, por órganos
diferenciados. En ambos casos el jurista subordina su conocimiento de la conducta al de la comunidad
y el sentido que en definitiva adjudique a la conducta. Al sentido genérico que tenga dicha conducta
para la Comunidad en cuestión.

Si se trata de derecho consuetudinario tendrá que remontarse a los antecedentes similares en que la
comunidad se haya pronunciado. Si se trata de derecho legislado, debe admitir que la comunidad se ha
expresado por intermedio del órgano legislativo y debe subordinar en consecuencia, su conocimiento
del caso, al que se encuentra expresado en la ley por el legislador.

Recién ahora se advierte en puridad a qué se alude al hablar del carácter reproductivo de la ciencia
jurídica: se alude a la reproducción del conocimiento científico al de la comunidad y, en especial, al
formulado en la ley. No es que el jurista se limite a “reproducir la ley: es que no puede apartarse de
ella. Pero como lo conocido no es la ley sino la conducta, aun no apartándose de la ley efectúa el
jurista un acto de conocimiento por comprensión de la conducta, frente a la fórmula escueta y muda de
la ley.

Sólo así, rechazando la tesis de la mera reproducción ya dimitiendo un efectivo enriquecimiento y


extensión del conocimiento a través de la tarea de la ciencia. Puede adjudicarse al saber de los juristas
el carácter científico. Advierte entonces que el jurista no interpreta la ley. (Las leyes son conceptos
ideales que no se interpretan: se inteligencia, sino que interpreta la conducta mediante la ley que su
comprensión o interpretación de la conducta no es una comprensión libremente emocional sino una
comprensión reglada, conceptual, sujeta el canon de la Comunidad expresado en la ley o en la
costumbre.

1.1.4. Relación de la Filosofía del Derecho con la Teoría General del Derecho

¿Cuál es la relación entre la filosofía del Derecho y la Teoría General del Derecho?, en base a la
interrogante planteada, se desglosan diversas posiciones que con posterioridad, configurarán el
contenido de la sociología y filosofía del derecho, es así que para Bagolini la Teoría General del
Derecho es la sistematización de los conceptos fundamentales utilizados en las diversas ramas
jurídicas, y la Filosofía del Derecho intenta aclarar las relaciones entre la cultura y toda otra actividad
humana calificable de jurídica.

Batiffol, por su parte argumenta que la Filosofía Jurídica define el fenómeno jurídico en la totalidad
del contexto social, mientras que la Teoría General del Derecho, estudia las nociones comunes a todas
las ramas del derecho.

Guy Heraud, identifica filosofía del derecho y teoría general del derecho, en cambio para Kelsen, la
filosofía del derecho se orienta a responder qué reglas el derecho debe adoptar y la teoría del derecho
tiene como objetivo al derecho tal como es, es decir al derecho positivo.
6
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Del Vecchio sostiene que la Filosofía del Derecho examina a éste en su universalidad, lo que tiene de
esencial y de permanente, mientras que la Teoría del Derecho, estudia al derecho positivo de un
pueblo determinado y en un momento dado, por lo que se investiga a nivel lógico, fenomenológico y
deontológico.

La definición lógica del Derecho está referido a la interrogante ¿qué ha sido establecido como
Derecho? A lo que responde que para conocer en esencia al derecho se debe superar las
particularidades de los órdenes concretos y generar un concepto universal del Derecho.

La definición fenomenológica, estudia al Derecho como un fenómeno universalmente humano y,


finalmente; la definición deontológica, estudia al Derecho tal como debería ser, es decir la necesidad
de investigar y valorar la idea de Justicia.

Luis Recaséns Siches: Parte su análisis de una necesaria distinción entre el plano de la realidad y el
plano de los valores, siendo éstos válidos, aunque no se realicen, es decir los valores reclaman
idealmente ser plasmados en las realidades y éstas sólo son justificadas cuando encarnan valores. La
Filosofía del Derecho como parte de la Filosofía en general, trata de descubrir la articulación de lo
jurídico con el resto de los objetos existentes.

1.1.5. Los Juristas y la Filosofía del Derecho. -

A decir de Bobbio las mayores contribuciones a la filosofía del derecho han sido hechos por juristas
con interés a la filosofía que por filósofos con interés hacia en Derecho y adiciona que es preferible un
análisis sin síntesis que es lo que hacen los juristas con inclinaciones filosóficas, que una síntesis sin
análisis, que es lo que hacen los filósofos con inclinaciones de juristas por cuanto, una filosofía que
prescinde de la ciencia jurídica, del derecho positivo o de la realidad jurídica, se convierte en una
Cultura de adorno. Por ello la Filosofía del Derecho en cuento posición crítica de los fundamentos
gnoseológicos de la ciencia positiva y en cuento análisis crítico histórico-social de la realidad es, antes
que nada, Teoría del Ciencia Jurídica.

1.1.6. La Polémica sobre el Carácter Científico del Derecho: Von Kirchmann. -

Los positivistas sociológicos admiten que las ciencias naturales, son las únicas ciencias auténticas de
carácter rigurosas, por cuanto éstas son las únicas que reúne las exigencias de válidas de una ciencia, a
saber: universalidad, permanencia, estabilidad, e incluso inmutabilidad, características que en modo
alguno reúne el Derecho como objeto de la Ciencia Jurídica, por cuanto el Derecho es de carácter
mudable y por consiguiente adolece de falta de permanencia, es decir y concluyendo según
Kirchamann la inmutabilidad, la permanencia, la universalidad del objeto es lo que legitima a una
ciencia.

1.1.7. Ciencias Sociales y Filosofía: Conciencia Real, Conciencia Posible y Conciencia Crítica.

El carácter propio de los hechos culturales y sociales, así como sus componentes valorativos genera un
carácter específico a las ciencias sociales o culturales, lo que permite diferenciarse de las ciencias
naturales. La relativa identidad entre sujeto-objeto constituye la característica central de las ciencias
sociales y precisamente esta identidad supone una mayor intervención de los juicios de valor, ahora
bien, para el estudio imparcial de la vida humana al darse esa identidad entre sujeto y objeto de
estudio, se agrava por el condicionamiento clasista de la sociedad, del nivel de bienestar o del nivel de
perjuicios del investigador respecto al objeto investigado, lo que impide lograr un estudio con
características de neutralidad objetiva. Parece ser que la conciencia de clase determina la conciencia
real (conciencia existente en un momento determinado) la conciencia posible y la conciencia crítica.

1.1.8. Filosofía del Derecho Actual: Pluralismo Ideológico y Criterio de las Mayorías.

La ontología jurídica (entendida ésta como comprensión totalizadora del derecho) y la axiología del
derecho (en tanto teoría de los valores jurídicos y de la justicia) en tanto componentes de la Filosofía
7
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

del Derecho, implican el entendimiento más radical y crítico del Derecho y que posibilitan concretizar
el tipo de derecho positivo y el sistema de valores más justo posible.

La diferenciación entre Derecho vigente (Ciencia Jurídica), Derecho eficaz (Sociología jurídica) y
Derecho Justo (Filosofía Jurídica); así como entre legitimidad legalizada (Ciencia Jurídica),
legitimidad eficaz (Sociología Jurídica) y legitimidad justa (Filosofía justa) permite formular que:

 Un Derecho vigente formalmente válido, aunque ineficaz podría acabar perdiendo su propia
vigencia y validez
 Una normatividad puede ser eficaz, aceptada o vivida sin ser Derecho vigente
 Un Derecho puede ser considerado legítimo, aunque no sea Derecho vigente, sin embargo al
final un derecho legítimo siempre tiende a realizarse a través del Derecho positivo.

El síntesis, se puede concluir manifestando que la fundamentación y realización del Derecho se


produce en menos conflictos cuando vigencia, eficacia y legitimidad interactúan en un proceso
dinámico de concordancia, lo cual permite formular al siguiente regla: la legitimidad (sistema de
valores e intereses) legalizada incorporada al Derecho positivo debe coincidir con la legitimidad
eficaz, socialmente aceptada, en términos claros significa que un Derecho progresivo aunque
formulado por minorías no tardará en obtener la adhesión de las mayorías, porque contiene implícito a
él los valores mayoritariamente aceptados en forma crítica. (para llegar a la actitud crítica de las
opiniones de las mayorías se debe partir del sistema de valores que deriva de la concepción del mundo
de cada cual, y al reconocer la concepción del mundo de cada cual, se reconoce la pluralidad de
concepciones del mundo y de sistemas de legitimidad-entendida legitimidad como sistema de valores,
de intereses y creencias-)

1.1.9. Teoría de la Justicia y Proceso de Constitución de la Legitimidad Crítica.-

Es imperativo previamente, determinar las diferentes concepciones del mundo y los principales
sistemas de valores en sus connotaciones sociológicas, así como sus repercusiones en los aspectos del
pensamiento social, político y jurídico, lo cual generaría dos tipos de presupuestos filosóficos de
carácter jurídicos: uno, de carácter metodológico para una teoría crítica, y otro de carácter genético
para una crítica de carácter histórico, lo que daría como conjunción de ambos, un sentido actual de la
totalización filosófico-jurídico

El pluralismo político, como constante histórica, a permitido la tolerancia y la libertad y la aceptación


de una convivencia social en constante tolerancia.

Las divergencias filosóficas no son en modo alguno, reflejo de las divergencias socio-económicas, por
cuanto el pluralismo evidencia la creciente tolerancia en un ambiente social de sana convivencia, que
respetando los valores que posibilitan la realización de los derechos, permite la concreción final de la
dignidad humana, entendida ésta, como la liberación real de los hombres.

En modo alguno el pluralismo crítico y el humanismo real, propuestos como valores centrales de la
filosofía, implican la vuelta al iusnaturalismo. Sino sólo evidencia la prevalencia del criterio de las
mayorías, como criterio democrático, concordante con los principios y postulados de una soberanía
popular.

1.1.10. La filosofía del derecho y la jurisprudencia

La jurisprudencia, llamada también ciencia del derecho. En términos más concretos se entiende la
interpretación que de la ley hacen los tribunales para aplicar los casos sometidos a su jurisdicción, Así
pues, la jurisprudencia está formada por el conjunto de sentencias dictadas por los miembros del Poder
Judicial. Sin embargo, en algunos países que cuentan con tribunales de casación, se considera que no
todos los fallos judiciales sientan jurisprudencia; sino úni9camente los de dichos tribunales de
casación, que constituyen la más alta jerarquía dentro de la organización judicial, y cuya doctrina es de
obligatorio acatamiento para todos los jueces y tribunales sometidos a su jurisdicción.

8
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Se ha dicho que la moderna jurisprudencia no es más que una prolongación de los grandes sistemas
filosóficos. Esta situación sucede en razón de que, desde, desde la filosofía antigua iniciada por Platón
y hasta el Alemán Hegel, los filósofos han entendido como campo principal de su actividad el del
Derecho.

A medida que la ciencia jurídica tomaba mayor seguridad en sus conocimientos con técnicas más
depuradas, se fue independizando de la filosofía. De este modo, a la filosofía como jurisprudencia, la
sustituye la Jurisprudencia como filosofía. Es decir, si hasta aquí el derecho ha estado íntimamente
vinculado a la filosofía, ahora desde el momento en que la llamada ciencia jurídica adquiere mayor
independencia, tiende a suplantar a la filosofía.

Sobre el carácter no científico de la jurisprudencia

El magistrado austriaco alemán Julius H. von Kirchman en 1947, afirma que la jurisprudencia no es
ciencia. Dice, que el objeto de la jurisprudencia es el Derecho. Señala, que un pueblo podrá vivir sin la
llamada ciencia, pero no sin Derecho; por consiguiente para que este llegue a ser ciencia jurídica
tendrá que haber alcanzado un grado de desarrollo suficiente.

Resulta que la jurisprudencia científica o la llamada ciencia del Derecho, está continuamente
cambiando. Esta mutabilidad del objeto de la jurisprudencia, o sea el Derecho, lleva que los resultados
alcanzados por la llamada ciencia jurídica son inestables y debe ser continuamente sometido a
discusión. Por este motivo la llamada ciencia jurídica, a diferencia de las ciencias naturales, no puede
traducir su objeto en términos racionales.

Cuando niega el carácter científico de la jurisprudencia, en realidad lo que rechaza es que la


jurisprudencia pueda entrar en la concepción racionalista del saber de aquel tiempo. La concepción
racionalista, abstracta y matemática, se caracteriza por dos principios fundamentales: a) El mundo es
un sistema ordenado regido por leyes universales y necesarias (racionalismo objetivo o metafísico); y
b) El hombre es un ser racional, dotado para comprender aquellas leyes (racionalismo subjetivo y
metodológico).

Esta tesis ha sido acogida por otros autores, como H. S. Chamberlain, quien establece que la
jurisprudencia es una técnica comparable a la medicina, no siendo, propiamente, ni ciencia, ni arte;
mientras cada ciencia con sus resultados, cada arte con sus efectos es comunicable a todas las personas
inteligentes, y, por este motivo, en sus partes esenciales un bien común, la jurisprudencia es, como
técnica únicamente accesible a los técnicos (no necesariamente a los profesionales). Y en cuanto a la
jurisprudencia es una técnica, sus progresos no constituyen un aumento del saber, sino tan solo un
perfeccionamiento de la técnica; pues todo conocimiento verdadero debe presentar un carácter estable
; y como el Derecho es producto de la creación humana y, por ello, continuamente mutable, no puede
constituir objeto de investigación científica (Bobbio, 1950).

También Nussbaum (1906) sustenta que la jurisprudencia no es una verdadera y propia ciencia,
porque considera las proposiciones jurídicas desde el punto de vista formal y no como hechos
casualmente determinados por la vida espiritual de la sociedad., por lo que su tarea no es tanto conocer
una determinada realidad, cuanto fijar reglas para la acción; por eso la jurisprudencia es más una
técnica que una ciencia.

Max Rump (1910), escribe, que sobre las ruinas de la llamada ciencia jurídica, es menester erigir el
edificio nuevo del Derecho concebido no ya como ciencia y ni siquiera como técnica, sino como
“organización”. De esta manera se asiente literalmente a deterioro del Derecho, que, en un principio,
había seguido los cauces marcados por la filosofía, para apartarse posteriormente esta y dar lugar el
nacimiento de las dos grandes ramas jurisprudenciales: una de tipo conceptual, preocupada por la
búsqueda de las esencias de lo jurídico, y otra positiva, atenta a la aplicación del Derecho en un
momento determinado.

Más tarde, desde el instante que desembocamos en la jurisprudencia casuística, podemos decir que se
ha abandonado el ámbito de la llamada ciencia jurídica. Estanos, por consiguiente, ante un Derecho
9
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

únicamente preocupado de resolver los casos individuales, los casos particulares. Es cierto que en él –
como dice Kirchman-, no faltan los preceptos abstractos, los aforismos; pero unos y otros, lejos de
alcanzar significación científica, lo mismo se aplican que dejan de aplicarse; luego, lo0 decisivo es la
singularidad del caso particular y no esas reglas de tipo general.

1.2. Las partes o ramas de la Filosofía Jurídica

No existe unanimidad en cuanto a la división de la Filosofía Jurídica; en consecuencia citaremos


algunas expuestas por autores conocidos:

El jurista Rudolf Stamnler, intentó superar los planteos positivistas y antifilosóficos, imperantes,
restaurando con un nuevo sentido los estudios iusfilosóficos. Divide la Filosofía Jurídica en las
siguientes partes por orden de importancia:- El concepto del Derecho, - La idea del Derecho, - El
origen del Derecho, - La técnica del Derecho y - La práctica del Derecho. El primero responde a la
pregunta ¿qué es el Derecho?, es decir, el tema de la esencia de lo jurídico in genere (por oposición a
lo ajurídico). El segundo constituye el tema de la justicia, es decir, la cuestión de “saber si son
legítimos, intrínseca y fundamentalmente”, los contenidos del Derecho.

Giorgio del Vecchio, divide esta disciplina en: Parte histórica que contiene la Historia de la Filosofía
del Derecho, Parte sistemática, que abarca las doctrinas centrales de la materia: La Lógica jurídica, la
Fenomenología, y la Deontología jurídica.

García Máynez explica que los temas fundamentales de esta disciplina se dividen en dos grupos:
Primero: la determinación del concepto de Derecho y el estudio de los conceptos jurídicos básicos. La
denomina Teoría fundamental del Derecho y el Segundo: estudia los valores que el orden jurídico
positivo debe realizar. Se denomina Axiología jurídica, otros la llaman también. Teoría del Derecho
Justo, o Estimativa Jurídica.

La indagación por el ser del Derecho, que responde a la pregunta ¿qué es el Derecho?, (Concebida por
Stammler como un problema lógico del concepto de Derecho), se entiende actualmente como
indagación que nos es pura lógica sino de esencia del objeto Derecho, de su ser, y recibe el nombre
tradicional de Ontología jurídica.

En cuanto a la indagación por la justicia – problema de la idea del Derecho para Stammler- aparece,
a la luz de la moderna filosofía de los valores como indagación del valor, formando por tano el
capítulo de la Axiología jurídica.

Carlos Cossio, siguiendo las vías de la filosofía kantiana ha agregado la existencia de dos temas más:
La Lógica jurídica formal, o estudio del pensamiento del jurista y por tanto del pensamiento jurídico y
la Lógica jurídica trascendental, que considera al pensamiento jurídico, pero ya no en tanto que
conocimiento, sino en cuanto importa conocimiento de su objeto propio. Es decir que se interesa por el
pensamiento, no ya en una referencia formal o vacía al objeto, sino en la efectiva referencia
cognoscitiva. Esto es lo que podríamos denominar la gnoseología jurídica, en el que se encuentran
temas como: el tipo especial de conocimiento que ejercita el jurista, la verdad jurídica, decisivo para
iluminar los problemas de la interpretación en el Derecho.

Para Bobbio, la Filosofía del derecho se compone de: Ontología Jurídica, Teoría de la Ciencia
Jurídica y Axiología Jurídica. La Ontología Jurídica está referida, como la confrontación y
consideración de las diferentes concepciones jurídicas, de los diversos modos de ver y entender el
Derecho como fenómeno de la totalidad social y humana. La Teoría de la Ciencia Jurídica se refiere al
estudio de la metodología y de los procedimientos lógicos utilizados en la aplicación y ejecución del
derecho, así como en la argumentación jurídica, y la Axiología Jurídica se refiere al análisis crítico del
Derecho desde los valores así como de la concurrencia de diferentes sistemas de valores que de modo
sucesivo (diacrónico) y simultaneo (anacrónico) se presentan como justos o legítimos. Adiciona que la
Axiología jurídica es el tema central de la Filosofía del Derecho, en consideración de que busca
responder cómo debe ser el Derecho.

10
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Legaz y Lacambra: Plantea cuatro temas principales inherentes a la Filosofía jurídica: el problema
del concepto universal del Derecho, el tema del Derecho natural, el problema ontológico y finalmente
el problema de la lógica jurídica en relación con la Teoría jurídica. Los temas lógicos y gnoseológicos
se referirán a la teoría de la Ciencia del Derecho, los temas éticos y jusnaturalistas estarán referidos
donde exista una concepción metafísica, concepción del mundo y de la vida. Finalmente agrega que la
principal función de la Filosofía del Derecho es el de explicar los supuestos conceptos necesarios que
le dan sentido y finalidad.

Michell Villey, por su parte sostiene que la filosofía del derecho está conformado por una Ontología
Jurídica, Metodología Jurídica y una Axiología Jurídica.

Levy Bruhl, sustituye la Teoría del Derecho por Filosofía del Derecho y finalmente Renato Treves,
intenta describir la vinculación recíproca entre hechos y valores que son la causa de la constante
transformación del Derecho.

Norberto Bobbio: Teoría del Derecho, Teoría de la Justicia y Teoría de la Ciencia Jurídica.-

La concepción de la Filosofía del derecho se presenta bajo dos formas: como ideología jurídica,
referido a los valores ideales y como metodología jurídica referido al conocimiento jurídico,
planteándose en consecuencia, dos problemas: uno axiológico como problemas del valor y otro crítico,
referido al problema del método científico. Agrega que el ámbito de investigación de la Filosofía del
Derecho está referido al problema de la Justicia y que la distinción entre juicios de validez y juicios de
valor delimita los confines entre ciencia y filosofía del Derecho, la filosofía del Derecho se define en
conclusión como el estudio del Derecho desde el punto de vista de un determinado valor. Finalmente
para Bobbio la Filosofía del Derecho se compone de: Teoría del Derecho, Teoría de la Justicia y
Teoría de la Ciencia Jurídica.

El Contenido de los Temas iusfilosóficos en Bobbio.-

Bobbio considera que el problema principal de la Teoría del Derecho (entendida ésta como
ordenamiento jurídico) es el de determinar la noción de Derecho y divide la Teoría del Ordenamiento
Jurídico en:

 Composición.- Noción de norma y diferentes tipos de normas.


 Formación.- Teoría de las Fuentes del Derecho.
 Unidad.- Validez y Norma fundamental.
 Plenitud.- Lagunas y su integración.
 Coherencia.- Antinomias y su eliminación.
 Relaciones entre Órdenes Jurídicos diferentes.- relaciones espaciales, temporales y materiales.

En lo referente a la Teoría de la Justicia, Bobbio manifiesta que su criterio de estudio debe ser la
noción de Justicia entendida como conjunto de valores, bienes o intereses y sintetiza que la Teoría de
la Justicia se refiere al fondo del Derecho y la Teoría del Derecho concierne a su forma. Finalmente, la
Teoría de la Ciencia Jurídica tiene por objeto de estudio el crear, interpretar, completar y conciliar
entre sí las reglas del Sistema Jurídico,

Bobbio, en síntesis concluye que la Filosofía del Derecho está constituido por la Ontología del
Derecho, referida como comprensión del Derecho en la totalidad de los fenómenos sociales y
humanos; Teoría de la Ciencia Jurídica, referida al análisis de los caracteres de la ciencia jurídica y la
Axiología Jurídica, referida a la valoración racional crítica del Derecho Positivo, proporcionándole
criterios válidos para su constante transformación.

11
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

1.3. Sobre la Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho y Dogmática Jurídica

Theodor Viehweg

En lo que sigue se formularán algunas consideraciones acerca de la relación entre filosofía del
derecho, teoría del derecho y dogmática jurídica.

1.3.1. La dogmática jurídica:

Por lo pronto, veamos la dogmática jurídica. Para evitar aquí el enfoque exclusivamente legalista
(positivista-legal), no parto de las leyes o de sus equivalentes, sino que me remonto un poco más atrás,
al conformarme para nuestros fines con una perspectiva sociológica. Ella permite afirmar que toda
agrupación social de personas que aspira a persistir en el tiempo, a fin de posibilitar su cohesión, tiene
que crear y fijar una opinión acerca de lo que considera como justum.

Una opinión jurídica así fijada – cualquiera que fuese su fundamentación – tiene que ser entendida
como una respuesta vinculante a una problemática social y cumple una función social al posibilitar la
coordinación del comportamiento de una pluralidad de personas. Para nuestro razonamiento es
indiferente la forma como se exprese una tal opinión jurídica, es decir, que se lo haga a través de un
oráculo, de máximas transmitidas de generación en generación, de sentencias judiciales, decisiones
administrativas, leyes, ordenanzas o de alguna otra forma.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que una tal opinión jurídica así establecida con carácter de
obligatoriedad puede, en menor o mayor medida, ser racionalizada. Es decir, puede, en menor o mayor
medida, ser colocada bajo el control del pensamiento. Si ello es realizado en una medida suficiente,
nos encontramos con una opinión jurídica racionalmente desarrollada.

Como una opinión fijada y establecida se llama dogma y el correspondiente esquema de pensamiento
dogmático, es correcta la forma habitual de designar como dogmática jurídica a una opinión jurídica
racionalizada.

Por lo que respecta a la estructura óptima de una tal dogmática jurídica, basta constatar aquí que tiene
que haber, en todo caso, por lo menos un dogma fundamental o varios dogmas fundamentales
conciliables entre sí y que son considerados como inconstratables. Todo lo que el ars inveniendi
sugiere dentro de la dogmática jurídica como solución de un problema tiene que ser conciliable con los
dogmas fundamentales.

Pues, en el sentido indicado, el pensamiento dogmático es un pensamiento inmanente. Es indiferente


que sostenga la concepción según la cual la mejor estructura de una dogmática jurídica es la dialéctica
clásica o la deductiva (axiomática) o la dialéctica moderna; siempre los dogmas fundamentales tienen
que seguir siendo los enunciados esenciales unificantes y es fácil comprender que una dogmática,
cualquiera que sea su estructura, surge y desaparece con sus enunciados esenciales. Cuando éstos
dejan de ser sostenidos o, por alguna razón, se vuelven confusos e inseguros, la dogmática se disuelve,
ya que lo que manifiestamente importa en ella es que destaque y conserve una región del infinito
continuum mental.

Además, es fácilmente comprensible que un esquema de pensamiento que termina por diluirse no sirve
como apoyo confiable de la persona que actúa. Manifiestamente, no puede cumplir la ya indicada
función social de una opinión jurídica vinculante, pues a la persona que tiene que actuar aquí y ahora
no se le puede ofrecer como respaldo una directiva, en última instancia, infinita. Si se sostiene la
concepción –casi generalmente compartida y manifiestamente correcta–, según la cual la persona es un
ser no determinado, se constata que tiene una propiedad que la estimula como ser pensante pero que
también la pone en peligro como actor.

El ejercicio responsable de la profesión del jurista apunta, en no poca medida, a trabajar


cotidianamente en la determinación necesaria y razonable del comportamiento humano. El jurista lo

12
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

hace cultivando una dogmática jurídica casuística razonable que, por una parte, es lo suficientemente
elástica y, por otra, lo suficientemente estable.

Para poder cumplir con su función de unificación es necesario que los mencionados dogmas
fundamentales contengan implícita o explícitamente una teoría del derecho material como
fundamentación última. Esto significa: tienen que contener una teoría que responda concretamente a la
pregunta acerca de qué es lo que, en última instancia, se considera como justum.

La historia enseña que la tendencia y la necesidad de mostrar expresamente la teoría jurídica que
subyace a la respectiva dogmática jurídica a veces avanzan, y otras, retroceden. Tales diferencias
pueden, por lo general, ser suficientemente aclaradas a partir de la respectiva situación política, pero
no modifican en absoluto la intelección básica de que siempre tiene que existir una teoría del derecho
unificante.

Para mencionar sólo algunos ejemplos, cabe señalar que los juristas romanos clásicos, en tanto juristas
prácticos cautelosos y, al mismo tiempo, dotados de una gran autoridad social, ocultaban tan bien su
verdadera teoría del derecho que era difícil ponerla nuevamente de manifiesto. En cambio, la teoría del
derecho de Tomás de Aquino se mostraba con toda claridad y estaba así en condiciones de aumentar
considerablemente la racionalidad de la dogmática jurídica canónica y no canónica.

Tampoco, en la actualidad, se oculta la teoría del derecho marxista-leninista. Apoyada en un


gigantesco poder político, el materialismo dialéctico difunde un mito histórico que pretende dar una
respuesta a la pregunta acerca de lo justum. Explica claramente que, en todo caso hasta la eliminación
de la sociedad de clases –que, en su opinión, sigue existiendo hoy en todas partes (es decir, también en
el territorio sometido a su dominación)–, tan sólo puede existir la justicia más o menos cruel del
decurso necesario de la historia.

Temporalmente entre las dos últimas teorías del derecho mencionadas como ejemplo, se encuentra una
cantidad bastante grande de teorías del derecho de la Época Moderna occidental. Cabe mencionar
aquí, especialmente, las de Hobbes, Grotius, Locke y Pufendorf, así como también la Nomothesia de
Hopper –publicada póstumamente en Amberes en 1590, pero escrita principalmente en Madrid, y muy
alabada por Conring– e igualmente la muy influyente del luterano Wesenbeck, contenida en los
prolegómenos a su Paratitla in Pandectas iuris civilis (1565), y otras más.

Ellas fueron ofrecidas como fundamento de la dogmática jurídica moderna. Cualquiera que sea la
forma como uno pueda evaluarlas, aquí merece ser tenido en cuenta simplemente que, en todo caso,
partían de la, en principio, correcta convicción según la cual para la fundamentación de una dogmática
jurídica era indispensable una teoría material del derecho.

En este sentido, sus propuestas tenían intenciones bien prácticas. Un ejemplo relativamente sencillo de
la efectividad de una tal teoría moderna del derecho lo ofrece la de Pufendorf. Estimulado por Grotius
y Hobbes, Pufendorf tuvo –primero en Heidelberg y luego en Lund– la oportunidad de esbozar su
propia teoría del derecho. Sin mayor esfuerzo, es posible extraerla de un breve escrito que él mismo
redactó sobre la base de su extensa obra principal. El pequeño libro titulado De officio hominis et civis
(1673), internacionalmente leíble en latín, ofreció una firme teoría del derecho a, aproximadamente,
tres generaciones de juristas de muchas partes de Europa. En ella se inspiró más tarde Rousseau. Pero
proporcionó también las directrices esenciales a la teoría del derecho desarrollada en el siglo XVIII
por Christian Wolff, es decir, contribuyó a formar el derecho que tuvo ante sus ojos, por ejemplo,
Kant, e influyó hasta en el Pandectística alemana del siglo XIX.

La Escuela histórica del derecho no interrumpió este desarrollo sino que, como puede percibirse en el
System des heutigen römischen Rechts de Savigny, fue, en cierto modo, continuado por ella. Sobre
todo a partir de las fuentes que se acaban de mencionar, se formó para la Alemania del siglo XIX una
teoría del derecho que, por lo general, ha sido presupuesta como evidente y cuyo contenido y validez
han sido seriamente puestos en duda sólo a raíz de las conmociones sociales del siglo XX.

13
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

En Estados Unidos y en Francia, las situaciones que aquí interesan habían sido relativamente menos
complicadas. Las declaraciones de los derechos del hombre, que se convirtieron en elementos
constitutivos de las constituciones escritas, hacen referencia con suficiente claridad a una teoría
material del derecho. A partir de entonces, no se podía dudar más de su obligatoriedad constitucional,
lo mismo que tampoco había dudas con respecto a la correspondiente obligatoriedad de aquellas
teorías jurídicas que, finalmente, fueron sancionadas con el carácter de derechos fundamentales en la
Constitución alemana de 1919 y, más claramente aún, en forma de derechos fundamentales y máximas
en la Constitución de 1949.

Como las constituciones escritas se referían con la mayor claridad posible a la teoría fundamental, ella
era puesta fuera de toda duda. Constituye el marco extremo de la dogmática jurídica, trazado
constitucionalmente y que vale para todo pensamiento jurídico-dogmático, mientras no sea modificado
expressis verbis por una legislación constitucional. Por consiguiente, la teoría constitucional es la
teoría de la creación para toda creación del derecho, inclusive el desarrollo judicial del derecho;
inclusive el desarrollo judicial del derecho; y teoría de la interpretación para toda interpretación del
derecho.

La intentio dogmatica exige que esta teoría, por más difícil que ello pueda ser de facto, sea mantenida
en su interpretación inicial, por así decirlo, en contra de la corriente de la época, mientras valga
constitucionalmente. Desde luego, puede comprobarse con facilidad que en todo esto el pensamiento
quisiera seguir funcionando, por así decirlo, por sí solo. Pero, con la misma facilidad puede
comprenderse que toda dogmática que debe cumplir una función social tiene que apoyarse en el
esfuerzo volitivo por conservarla. Es una actitud espiritual necesariamente ascética y austera. Una
paulatina, silenciosamente continuada, modificación de la teoría básica no la liberaría de los controles
del pensamiento sólo si, al mismo tiempo, contuviera una (necesariamente cuestionable) prescripción
de interpretación histórico-filosófica. Tal no es el caso en el mundo occidental. Con esto deseo
concluir mis observaciones acerca de la relación entre la dogmática jurídica y la teoría del derecho en
el viejo sentido.

Qué papel juega en todo esto la filosofía del derecho?

Puede decirse que su papel es doble: Primero, participa esencialmente en el surgimiento de la teoría
del derecho. Pues una teoría tal presupone necesariamente ideas jurídico-filosóficas y también
experimentos mentales. Esto es indiscutible, cualesquiera que sean los otros presupuestos necesarios
que haya todavía que tener en cuenta. Por consiguiente, para nuestra reflexión es posible indicar la
siguiente cadena de conexión: filosofía del derecho – teoría del derecho (en el viejo sentido) –,
dogmática jurídica. Esto significa: de la filosofía del derecho resulta una teoría del derecho que, en
tanto teoría fundamental, posibilita una dogmática jurídica. Esta cadena se mantiene, aun cuando un
análisis más exacto pueda mostrar en ella importantes retroefectos.

El segundo papel de la filosofía del derecho consiste en que, después que de ella ha surgido una teoría
del derecho en el sentido aquí indicado, no se queda en reposo. Continúa su investigación y, al
hacerlo, convierte en objeto de investigación, entre otros, también a la teoría del derecho, ahora
dogmatizada. Más adelante volveré sobre este asunto.

1.2.1. Relación de la teoría del derecho con la filosofía del derecho y la dogmática del derecho.

Hasta ahora, por teoría del derecho he entendido la teoría del derecho en el viejo sentido. Ahora quiero
ocuparme de la teoría del derecho en el nuevo sentido y de su relación con la filosofía del derecho y la
dogmática del derecho.

Esta teoría se diferencia en varios aspectos de la antigua y confiere a ellos gran relevancia. A primera
vista, la diferencia esencial parece consistir en que, a diferencia de la antigua, desea limitarse a ser una
moderna teoría estructural. Aquí llama la atención lo siguiente: mientras que en la vieja teoría del
derecho la respuesta a la cuestión de la justicia estaba desde el comienzo en el centro del interés, la
teoría del derecho de tipo moderno prefiere no planteársela en primer término sino, más bien,
desplazarla a segundo plano.
14
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Tiene una actitud especialmente escéptica con respecto al problema de la justicia. Algunos de sus
representantes hasta tienden o tendieron a dejarlo totalmente de lado. Otros reconocen, por cierto, que
el problema de la justicia es un típico problema humano y, por lo tanto, consideran que su exclusión es
científicamente inadmisible, pero discuten que pueda ser solucionado con los métodos filosófico-
jurídicos tradicionales. Es evidente que la nueva teoría del derecho, al igual que la vieja, no es
totalmente unitaria; sin embargo, puede afirmarse que muestra notorios rasgos unitarios.

Parte de fenómenos jurídicos y se preocupa por averiguar su estructura desde el punto de vista lógico o
sociológico o en ambos respectos. Exige siempre un lenguaje exacto, científico, es decir, óptimamente
controlable. Sólo cuando este análisis estructural –que, según los modernos teóricos del derecho, se
encuentra todavía en un estado precario– haya sido llevado a cabo con un lenguaje puro, podrá verse
adónde apuntan las demás preguntas y adónde no.

A pesar de que acabo de llamar “nueva” a esta teoría, tiene también ya su historia. Su acento se
encuentra en el Positivismo filosófico del siglo XIX, pero sus raíces se remontan a un pensamiento
más antiguo, principalmente inglés. Así, por ejemplo, en este contexto hay que tomar en cuenta el
escrito de Bentham The limits of jurisprudence defined (1782) y, con respecto a los comienzos del
siglo XIX, cabe destacar The province of jurisprudence determined (1832) de Austin.

A lo largo del siglo XIX, el positivismo jurídico francés y alemán –emparentado con el positivismo
filosófico, pero sin coincidir totalmente con él– dio impulsos nada irrelevantes a la corriente que aquí
interesa. A comienzos del siglo XX, las concepciones de Kelsen, no obstante su enfoque neokantiano,
fueron adecuadas para promover los intereses básicos de esta corriente y, en Escandinavia, la crítica de
Hägerström introdujo a muchos pensadores críticos en esta teoría del derecho de nuevo tipo.

Otto Brusiin escribe acerca del objeto de esta teoría (Legal theory, jurisprudence) lo siguiente: “Su
objeto es el derecho como un fenómeno social general que emerge en sociedades y épocas sumamente
diferentes y al que la teoría se acerca como a un todo funcional. Una compresión de este todo implica
un estudio de las relaciones lógicas que existen en el campo del derecho. La teoría jurídica estudia no
sólo estas relaciones lógicas sino, sobre todo, las relaciones entre las normas jurídicas y el
comportamiento humano.

El comportamiento humano es aquí de dos tipos: el comportamiento de los ciudadanos particulares y


el de la parte oficial, por ejemplo, los jueces (que, en privado, son también ciudadanos)”. Lo que
importa, se agrega más adelante, es explicar este estado de cosas con estricta objetividad y, sobre todo,
utilizando exclusivamente un lenguaje estrictamente científico. Aquí, la moderna teoría del derecho es
designada como “una ciencia independiente, con un modelo de problemas enteramente autónomo”; la
filosofía tradicional del derecho (especialmente el derecho natural) es entendida como historia de esta
teoría del derecho y, por lo demás, se recomienda evitar la expresión “filosofía del derecho” (legal
philosophy).

Por lo que respecta a la relación de esta teoría del derecho con la dogmática jurídica, se ve fácilmente
que la nueva teoría no puede servir a la dogmática jurídica de la misma manera que la antigua.
Tampoco desea hacerlo, al menos no en primer lugar. Se entiende a sí misma, primariamente, como
investigación independiente, y sus vías de investigación no están desde el comienzo orientadas a
ofrecer a la dogmática jurídica –como deseaba hacerlo la vieja teoría– un núcleo en cierto modo firme.
Pues considera que todavía no está decidido en absoluto hasta qué punto podría estar en condiciones
de hacerlo.

Cuando parte de los fenómenos jurídicos que se dan aquí y ahora, como suele hacerlo, toma como
objetos de investigación la dogmática jurídica dominante y su teoría del derecho en el viejo sentido.
Aquí, puede ser de utilidad a la dogmática jurídica desde una perspectiva crítica. Puede falsear
suposiciones básicas y, por consiguiente, corregir conceptuaciones, eliminar inexactitudes lógicas, por
ejemplo. Suponiendo que al final presentara una teoría que pudiera servir de base a una dogmática
jurídica en su totalidad –algo que, desde luego, no sería posible esquivando la cuestión acerca de lo
justum– presentaría una nueva teoría del viejo tipo.
15
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Después de todo esto, quisiera sostener la tesis de que ella misma es filosofía del derecho en sentido
objetivo, a pesar de que ella misma no quisiera llamarse así. Pues si se parte de la concepción
generalmente aceptada según la cual investigación filosófica (investigatio philosophica) es aquella que
no sólo permite sino que exige el cuestionar ilimitado y radical, se constatará que la corriente a la que
acabo de referirme pretende justamente esto. Desea, en su campo de problemas, cuestionar
radicalmente, es decir, filosóficamente.

No desea preguntar dentro de los límites (para otros fines, razonables) de una investigación
especializada, por ejemplo, de la historia del derecho francés medieval, y tampoco dentro de los
límites (igualmente razonable para otros fines) de una dogmática jurídica. Más bien, en su intención,
coincide con toda investigación filosófica. Tampoco el camino que recorre en su trabajo se distingue
básicamente del que en la actualidad es elegido por la mayoría de los filósofos. Está orientada
empíricamente, como en la actualidad casi toda la filosofía, por más que puedan haber diferencias con
respecto a la forma como se conciba el concepto de experiencia.

Al igual que casi toda la filosofía contemporánea, comienza con la descripción de los fenómenos; con
buenas razones, confiere la máxima importancia al uso controlable del lenguaje y cuenta aquí con el
apoyo de la semiótica, hoy sumamente apreciada en la filosofía. Subraya la pureza lógica y encuentra
actualmente entre filósofos de corrientes muy diversas un interés extraordinariamente grande y
altamente desarrollado en la lógica científica, que se expresa en la lógica matemática.

Por ello, por su intención y método es filosófica y, como su interés se centra en el derecho: filosófico-
jurídica. Dentro del marco de nuestra ciencia del derecho, este tipo de esfuerzo científico se llama
investigación básica. Pues la filosofía del derecho es la investigación básica de nuestra disciplina que
acompaña, en permanente y recíproca complementación, a las investigaciones especializadas de la
historia del derecho, la sociología del derecho y otras investigaciones, al igual que a la dogmática
jurídica.

Si estas consideraciones son correctas, entonces la cadena (esquemáticamente) indicada más arriba
permanece sustancialmente sin cambio; filosofía del derecho –teoría del derecho (en el viejo sentido)–,
dogmática jurídica, sólo la expresión filosofía del derecho sería sustituida por otro nombre.

Naturalmente, sería fácil, partiendo de la historia del espíritu, proporcionar muchos motivos para este
cambio de nombre. Pero esto no se hará aquí. Tan sólo se mencionarán dos motivos. Uno de ellos es
que se quiere seguir filosofando, pero de una manera distinta que hasta ahora. Se evitan, pues,
simplemente las formas de la filosofía existentes en el pasado y se elige una nueva. Pero, en este caso,
un cambio total de denominación no sería aconsejable, al menos desde el punto de vista semántico.
También la forma matemática de la lógica actual se sigue llamando lógica, a pesar de que su diferencia
metódica con las otras formas de la lógica es comparativamente mayor que las diferencias en nuestro
ámbito que aquí interesan.

El otro motivo para el cambio de denominación es más radical. En este caso, se quiere abandonar el
nombre filosofía porque se quiere dejar de filosofar y se supone que ello es posible o hasta, al revés,
que es imposible filosofar. Esta posición responde a una actitud que se da con mucha frecuencia entre
los científicos especializados, cuyos campos experimentaron un enorme auge en el siglo XIX. Pues en
una medida nada irrelevante, lo que suele ser llamado simplemente positivismo significa la tendencia a
sustituir la investigación filosófica por la investigación especializada, es decir, una investigación
básicamente ilimitada por una básicamente limitada. Pero, es fácil ver que los propios científicos
especializados no se atienen a su intención de ser no filosóficos. Por el contrario, los de mayor éxito
filosofan en el sentido indicado y demuestran, en propia obra, la necesidad y la utilidad de una tal
actitud intelectual.

Si en la actualidad uno quiere preocuparse nuevamente por una ciencia del derecho completa, que
haga honor a su exigente título de “ciencia”, es manifiestamente necesario subrayar la estrecha
conexión entre los ámbitos aquí considerados y no renunciar a ninguno de ellos. Pues, obviamente,
existe entre ellos una dependencia recíproca. Si, por ejemplo, se intentara practicar una dogmática
16
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

jurídica casuística cuya teoría del derecho unificante, obligatoria, quedara en la oscuridad, se caería, en
última instancia, en una arbitrariedad inescrutable, sincretística. Su dimensión concebible se ve
claramente si uno, por ejemplo, se imagina que en un análisis jurídico se mezclan argumentos con
bases ontológicas, neokantianas o marxistas recíprocamente excluyentes, sin separarlos y hasta sin
reconocerlos como tales y mezclando los unos con los otros. Una tal dogmática jurídica se ocuparía
justamente de disolverse a sí misma.

Por otra parte, manifiestamente, la teoría del derecho depende de la dogmática jurídica porque, desde
luego, queda excluida la posibilidad de una teoría del derecho mantenida en el aislamiento y que pueda
desarrollarse por sí misma hasta en los detalles, tomando en cuenta los problemas. Pero, igualmente,
está excluida la posibilidad de aceptar sin más, dentro del marco de una ciencia del derecho, la teoría
del derecho obligatoria para la dogmática jurídica.

Una teoría que se sustraiga al examen científico no puede ofrecer a la dogmática jurídica la aquí
requerida base cognoscitiva. Por ello, tiene que ser indispensablemente examinada por la investigación
y la dogmática, a fin de promover en todas direcciones su conformación inmanente y, en caso
necesario, sugerir una bien preparada reforma de la Constitución. Como, por una parte, todas las
cuestiones dogmático-jurídicas profundas conducen a la teoría básica del derecho y, por otra, ésta
siempre contará con el interés especial de la investigación básica, existen múltiples y fecundos puntos
de contacto entre la filosofía del derecho y la dogmática jurídica.

Pero, justamente si se sostiene la concepción de que es indispensable conservar la dogmática jurídica


como dogmática, hay que conceder especial importancia a que dentro de la ciencia del derecho exista a
su lado una investigación independiente (investigatio philosophica). En caso contrario, no existiría
ninguna instancia científico-jurídica, surgida de la vinculación internacional, que pudiera develar con
todos los medios disponibles como ideología arbitraria a una teoría del derecho dotada de autoridad
por el poder político.

Y no habría ninguna instancia independiente dentro de nuestra ciencia que posibilitara al jurista
formado científicamente una decisión fundamentada acerca de si está dispuesto a servir aquí esta
dogmática jurídica con esta teoría del derecho vuelta obligatoria. El peligro de que, en contra de su
voluntad y de su mejor intelección, cambie de forma de una manera tal que ya no pueda seguir siendo
jurista forma parte de su riesgo profesional.

1.4. Actividades.

1. Identifique los conceptos de los autores y realice una clasificación agrupándolos en función de
su concepción del derecho.
2. Elabore una tabla comparativa entre: Filosofía General, Filosofía del Derecho, Ciencia
Jurídica, Teoría general del Derecho, Dogmática Jurídica y Jurisprudencia.
3. Elabore según autores los temas o partes de la Filosofía del Derecho.
4. Según Theodor Viewegh, ¿Dónde radica la importancia de la filosofía del Derecho?
5. Existe una Filosofía del Derecho peruano?

17
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

CAPITULO II

2. LOS SUPUESTOS ONTOLOGICOS Y GNOSEOLÓGICOS DEL DERECHO

La ontología es la rama de la filosofía general que estudia la naturaleza del


ser; Parménides y Platón sentaron las bases del pensamiento ontológico, que
luego Aristóteles abordaría de manera más amplia en su libro Metafísica. Etimológicamente, su origen
se encuentra en el término griego ὄντος (óntos), que significa ‘el ser’, ‘ente’, y λóγος (lógos), que
traduce ‘ciencia, tratado’; y el sufijo del español -ico, -ica, que designa que algo es ‘relativo a’.

En Derecho, lo ontológico hace referencia a la ontología jurídica, que es una rama de la filosofía
del Derecho cuyo objeto de reflexión es la naturaleza o esencia misma del ser del Derecho. En
este sentido, procura desentrañar qué hace que algo sea jurídico, para lo cual considera, por un lado, el
objeto y razón de ser del Derecho y, por otro, postula las características que lo hacen único y
determinable (las normas, las conductas y los valores jurídicos), poseedor de una realidad que tiene un
ser que le es propio y peculiar.

Al respecto el jurista peruano Boris Espezua Salmon da una visión clara del campo de estudio de la
ontología jurídica: “Una Ontología es una ciencia que estudia la naturaleza de algo. Por tanto la
Ontología Jurídica se ocupará de preguntarse qué es el Derecho. Se centra en el estudio del Derecho
y dentro de éste, investiga con qué fuentes se crearon los pilares que dieron la posterior creación del
Derecho”.

2.1. La ontología jurídica como filosofía del derecho, “El ser del Derecho”.

La tendencia ontológica en el pensamiento acerca del Derecho, se desarrolla en tres direcciones


diversas qué inducen frecuentemente a confundir sus conclusiones y sus posiciones respecto al
pensamiento propio de la reflexión filosófica. Una dirección ocupada de captar el objeto jurídico, o sea
un conjunto de normas, de conductas, de instituciones y de criterios resolutivos de intereses
contrapuestos, en un plano unitario integrado en el más alto nivel de la ciencia jurídica en sentido
formal.

Otra dirección es la que entiende la pregunta ontológica por el sentido tradicional, según el cual el
Derecho es algo real, entraña una significación práctica en la existencia humana, se da objetivamente
por ciertas causas, para ciertos sujetos y para, ciertas finalidades, conocido todo lo cual en su conjunto
podríamos estar en condiciones de expresar lo que el Derecho es. Esta dirección de ámbito metafísico
es capaz de integrar, asignándoles un lugar propio en una comprehensión global, todos los, datos
aportados por cualquier otro nivel de conocimiento con tal que expresen algo efectivamente real, o sea
que efectivamente suceda en la experiencia jurídica.

Un tercer tipo de ontología jurídica o que se reclama de tal denominación, es aquella que trata de
asignarle, al Derecho un «ser» peculiar aunque abstractos, ajeno, a las experiencia; de los juristas tanto
como a la comprensión de los filósofos, y que suele apoyarse, bien en un dogma extra filosófico, bien
en un absolutismo político, bien en alguna especial versión de un dogmatismo religioso.

Para aclarar los conceptos fundamentales de una filosofía del Derecho, es necesario examinar
someramente aquellas consideraciones ontológicas contemporáneas susceptibles de aportar alguna pre
cisión al conocimiento del Derecho en la perspectiva de su realidad, para luego fijar en qué, sentido y
con, qué alcance tales precisiones pueden ser parte de una filosofía del Derecho como saber peculiar,
distinto de la ciencia jurídica de los juristas, pero liberado también de otras adherencias espurias.

2.1.1. La ontología jurídica fenomenológica.

Se denomina ontología jurídica fenomenológica, a los pensadores que han tratado de aplicar al
Derecho las secuencias filosóficas del pensamiento de Husserl, Scheller, Hartmann, etc., ha llegado a
identificar prácticamente ontología y axiología, o sea, a confundir el problema ontológico con el
problema axiológico, puesto que sólo entendida una norma jurídica positiva como «valor» puede
18
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

compararse con un «ser apriorístico» del Derecho, dado que este ser se presenta como deber ser" ideal.
(Véase Poulantzas, Noaturedes choses et Droit,, pág. 36, al criticar la ontología jurídica de Reinach.)

La ontología jurídica de tipo fenomenológico parece prescindir que la verdad de los conceptos
jurídicos reposa sobre un encuadramiento real constituido por la conexión que la determinación
jurídica tiene con la realidad que le subyace y a propósito de la cual es norma obligatoria referida a
intereses, sujetos, modos de obrar y obligaciones de particulares y de autoridades públicas.

Por el contrario, el ser jurídico es para los juristas fenomenológicos, coma Reinach, Gerhardt, Husserl,
Kaufmann o el francés Gardies, una intuición apriorica anterior a toda experiencia concreta y
totalmente independiente de ella. Más de este modo aparece sin solución el problema de aquellas
normas jurídicas que no se avienen absolutamente con esta apreciación eidética. O sea: cómo se sabe
si una norma positiva es jurídica mediante la apreciación de su coincidencia o de su desviación
respecto al módulo eidético de la pura consideración del ser jurídico, lo que induce a la única solución
obvia en tal posición, que la única connotación simple de la entidad jurídica sería la de la validez
formal de la norma jurídica.

Ello implica que la fenomenología jurídica conduce; a una ontología exclusivamente referida al
Derecho positivo, y ello a costa de tener exclusivamente por tal al emanado de la autoridad
políticamente constituida para tal función generadora de normas jurídicas. A esta conclusión llega por
su lado Bobbio, así como los filósofos del Derecho italianos de signo positivista, como Scarpelli, los
cuales se mueven certeramente dentro de estos límites establecidos por la ontología jurídica de
tendencia fenomenológica.

La tendencia fenomenológica de la ontología jurídica, al evidenciar una radical antinomia entre la


intuición y la realidad efectiva, no da razón de la realidad jurídica considerada en toda su complejidad.
Es cierto que la situación ontológica del hombre en el mundo puede basar un intento de comprensión
global del Derecho, pero la ontología del Derecho no puede por tanto aislarse en esa misma base de
comprensión, puesto que en el Derecho hay algo más que una conciencia metafísica y una conciencia
histórica: hay también acontecimientos ajenos a toda libertad, así como implicaciones fácticas de
conductas humanas que en sí mismas consideradas carecen de sentido ontológico por no ser necesarias
en alguna proyección ontica del ser humano : así sucede, por ejemplo; en las conductas injustas, en los
delitos, en los crímenes o en los daños inferidos a personas o cosas, mientras que la realidad jurídica
ha de consistir también en alguna determinación referente a tales supuestos, de ningún modo postulado
por una idea concreta del ser humano.

Otra tendencia ontológica que prolonga esta orientación fenomenológica es la existencial, en la que
aparece una aportación tan interesante como la de W. Maihofer; el ser humano se produce en la
relación de uno mismo con los demás. Más del mismo modo que en la fenomenología se trata de fijar
el ser-en-sí del Derecho, en el existencialismo el Derecho es un estar-fuera-dé-sí, un definitivo
extrañamiento respecto al ser individual, y por tanto la realidad jurídica es una realidad deficiente, de
segundo o ulterior grado, opresora dé la incoercible realidad proteóntica que sea la individualidad
humana. La ontología jurídica existencialista supone frecuentemente una independencia fundamental
del hombre respecto al mundo, y por ello su concepto de la libertad es más bien una concepción del
valor original de lo espontáneo frente a lo reflexivo, de lo individual frente a lo social, del acto frente a
la institución, de la creación-o destrucción-genial frente al proceso evolutivo de la sociedad normal.

Sucede así que la ontología fenomenológica llega a constituir una ontología jurídica de tipo
individualista, con olvido de la dimensión trascendental del hombre (o sea aquella dimensión en que
sún dejar de ser él mismo es también otra cosa con otros, o sea la dimensión social ; otro problema
sería que uno de esos otros sea a su vez absolutamente trascendente al ser humano históricamente
considerado, como sucede con la Divinidad, la cual es realidad indudablemente trascendente a ¿
hombre, pero no aspecto trascendente del hombre).

La preocupación permanente de la tendencia fenomenológica y existencial de la ontología jurídica


moderna es la conciencia de la dificultad de abarcar juntamente la verificación de una realidad jurídica
y la estimación de su valor jurídico en una proyección común de ambos aspectos normativos (o sea la
19
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

obligación fáctica y la obligación ética de la realidad jurídica dentro de la estructura de la existencia


humana concreta.

El ser humano sé abre al valor por su libertad, y el valor del Derecho aparece como hecho
precisamente dentro de esa misma libertad en que viene a resumirse la condición humana en su
existencia concreta. Mas la tensión que hay entre la estructura ontológica y la estimación ética de la
conducta concreta sigue siendo el problema fundamental que aparece como pregunta permanente de
los planteamientos de la ontología jurídica, problema que no puede ser zanjado sino poniendo el
acento sobre la integridad de la realidad condicionante del Derecho, o sea la completa totalidad de los
elementos que intervienen en el fenómeno convivencial.

En todo caso esta ontología jurídica establece ciertas precisiones referidas al ámbito, de la realidad
jurídica tal como científicamente puede ser ésta contemplada. Así G. Husserl puede analizar la
«esencia» de la institución jurídica de propiedad, Maihofer discutir si el divorcio es esencial a la
institución conyugal, o Bobbio argumentar la necesidad del 'régimen democrático en el estado
civilizado mediante la consideración del «consensus» racional del pueblo en la determinación última
de la acción legislativa.

Si bien la ontología jurídica de estilo fenomenológico no es una metafísica jurídica, sí en cambio es


útil y precisa en sus análisis, llamados a superar de algún modo el positivismo jurídico mediante una
clara, aunque parcialmente impotente, tendencia hacia el problema de la justificación radical de la
realidad jurídica, a través de la apreciación de su aptitud para acoger y desarrollar los valores jurídicos.

2.1.2. La ontología jurídica como metafísica del Derecho.

Es sabido que fue Christian Wolf quien comenzó a emplear con denominación equivalente de
«filosofía primera», el vocablo «ontología», como estilo científico tendente a deducir racionalmente
los predicados' más generales de los «entes» en cuanto tales. Se ha empleado en dos significados
complementarios: bien referida al ser en sí, en cuyo caso coincide con la clásica denominación dé
metafísica, o bien referida a aquello en que consisten los entes. Modernamente Hartmann distingue
entre la ontología antigua que pretendía ser una lógica del ente, y la ontología analítica y crítica que se
ocupa de señalar el lugar que tiene lo racional frente a lo irracional, lo inteligible frente a lo
transinteligible

Más la aporía a que conduce la ontología moderna de tipo individualista o sea que sitúa en su centro
un concepto individualista del ser humano--hace que la ontología jurídica haya de retroceder en su
camino y ahondar el clásico tema de la metafísica tradicional, replanteado de un modo adecuado y
riguroso a la luz de las últimas precisiones alcanzadas por el análisis fenomenológico, pero también de
las conexiones que el Derecho, entendido como obligatoriedad de las libertades particulares, tiene
como una realidad subyacente que no es elemento meramente pasivo, sino también eficazmente activo
y poderoso.

Efectivamente, como afirma Legaz y Lacambra, previo a todos los enfoques posibles en la
investigación de la realidad jurídica (el dogmático, el sociológico, el axiológico) está el ontológico: o
sea el tema de qué es Derecho en el sentido de qué es lo que hace que algo sea jurídico, tanto se trate
de las reglas, de las conductas o de los valores jurídicos. Más la ontología jurídica no es un sector
más del saber jurídico, sino aquel que constituye precisamente el nivel metafísico de dicho saber, o
sea, por decirlo en otros términos, el que consigue convertir en parte de una filosofía del Derecho
cualquier verdad obtenida mediante alguna consideración de la realidad jurídica.

La ontología jurídica constituye el haz primordial de las tendencias intelectivas con que se construye el
armazón de la filosofía del Derecho. Para demostrar la exactitud de esta afirmación hay que volver a
las 'fuentes originarias de la filosofía clásica, antes que hubiera sido hormigonada y fosilizada en los
tratados generales que muchas veces han sustituido al vivo pensar filosófico bajo pretexto de
comodidad de profesores y de alumnos. Me refiero a la primigenia afirmación de la mentalidad
filosófica en-que el «ser» se constituye en idea de la permanente estructuración de la realidad, frente á

20
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

la oscura negatividad, muchas veces experimentada en los fenómenos de la transformación, de la


fugacidad y, de la muerte, del «no-ser».

La filosofía nace porque los pensadores se plantearon rigurosamente la posibilidad de que la realidad
de la vida humana y de los objetos exteriores del hombre mismo tuviese una radical subsistencia, una
raíz de verdad, desde cuyo asidero pudiera apreciarse que no todo era en el mundo falsa apariencia,
vanidad y transición hacia un destino destructor. Es en aquella raíz afirmadora, no consistente en
materialidad alguna, sino en alguna razón profunda de permanencia incluso de lo que desaparece,
donde aparece la esencia de las cosas y en definitiva la realidad del «ser»: Gracias al «ser» pueden
albergarse en el mundo las cualidades trascendentales, «algo», «uno», «verdadero», «bueno» ; y el
mundo real comienza a hacerse sólidamente habitable frente a todas las apariencias de negatividad,
abriendo a la vida humana alguna esperanza-¿acaso no es en este sentido la teología cristiana una
prolongación de la filosofía helénica., citando desarrolla en un sentido concreto las posibilidades
humanas de la ética, que independientemente había esbozado; en su análisis de las cualidades
humanas, las llamadas «virtudes»?-

En el pensamiento clásico tenemos, pues, que el planteamiento del «ser» tiene una clara
intencionalidad constructiva de un conjunto de actitudes que permitirán al hombre pensar, y al
pensador trascender a las ocupaciones cotidianas e inmediatas para fijarse en las últimas razones
explicativas de su existencia, así como de la existencia del mundo de las cosas. En este sentido una
ontología no es negadora de los restantes saberes, sino aquel tipo de saber capaz de constituir más allá
de los mismos un saber acerca de las razones últimas, las finalidades lejanas y los orígenes primitivos
de alguna realidad interesante para el pensador, entre las cuales ocupa primerísimo lugar de
importancia la propia condición humana. La ontología indica el comienzo de la filosofía, o sea de
aquella actitud reflexiva capaz de reconstituir en un, sistema; de conceptos las razones originarias de
toda realidad y así como, definir el sentido último, de todas las cosas.

Una ontología jurídica en tal proyección consistirá, por tanto, en afirmar la raíz propia de la realidad
jurídica, teniendo presente aquel ámbito de realidad más amplia en que el Derecho mismo sea una
realidad. Pues el Derecho, no es ni tiene que ser un «ente» per se, sino que será aquel tipo de ente que
propiamente le pertenezca ser en el ámbito de la realidad en que está inserto, atendida toda su
complejidad y su más rigurosa verdad dentro de la más exacta apreciación de su estructura.

No haberse atenido a tal exigencia, o sea a la rigurosa disciplina de la realidad, ha sido el yerro
originario de la ontología jurídica fenomenológica y existencialista-dedicadas a compatibilizar el
hecho de la libertad humana con la ominosa presencia de la coactividad política, pero también el
fracaso filosófico del pensamiento de signo anarquista o marxista (no así el pensamiento de tipo
solidarista o. institucionalista) cuando de definir el Derecho se trata. En un caso puede llegar a
afirmarse la coincidencia de la realidad jurídica con el formalismo de la validez positiva; mientras que
en el segundo de los casos el Derecho aparece como una excrescencia artificial, que a todos los efectos
tendería a desaparecer una vez que la educación moral hubiese sustituido a la coactividad organizada
del Estado.

Un planteamiento ontológico correcto en nuestra opinión -ha de referirse por tanto a la fijación
conceptual del «ser del Derecho», cosa distinta del «ser jurídico». Estimamos esta distinción de
expresiones como fundamenta de la claridad necesaria en el proceso investigador. Pues decir «ser
jurídico» parece que engloba como sustantividad propia la asignación de una «cosidad real» a la
realidad jurídica, de modo no unitario, sino monolítico, como si el Derecho fuera ya imaginado
previamente en forma de un ser separatum, cual si de una mesa, una estrella o semejante tipo de
realidad se trata. Por el contrario, en la expresión «ser del Derecho» no se afirma del Derecho cuál sea
su moda de realidad, ni su consistencia, sino solamente aquel tipo de realidad preciso para iniciar una
investigación ontológica: la afirmación de que el Derecho es algo cuya presencia y función no se
puede confundir con otra (por lo cual es determinable; pero sobre todo, que emerja, a pesar de las
variaciones en el espacio y en el tiempo, fuera de la profunda negación de la nada) .

El Derecho es una realidad que tiene un ser que le es propio. Esta es la afirmación inicial de una
ontología jurídica válida. Mas el Derecho tiene efectivamente una estructura que le es propia,
21
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

compuesta de una serie de elementos susceptibles de ser notados en la experiencia concreta, y que no
se reducen unos a otros entre sí hasta llegar a un elemento, único que fuese como el germen del que
fueran proliferando, al contacto de ciertos aspectos de la existencia humana, los elementos restantes.
Por tanto, una ontología jurídica válida tiene que abrirse a la experiencia concreta de la realidad
jurídica, anotar sus varios aspectos e integrarlos a partir de la idea de que el Derecho es una realidad
peculiar, que no se identifica con uno o, algunos de sus elementos en particular que prevaleciese sobre
los restantes, sino que es una realidad estructural, armónica, y varia, cuyo sentido le viene dado
precisamente por la acción conjunta de esa pluralidad de elementos en el seno de una estructura real.

Ni siquiera el principal de los elementos, del Derecho es capaz dé asumir la esencia jurídica hasta
agotarla por entero. La libertad humana no es jurídica sino en un conjunto de libertades múltiples, y
considerada precisamente bajo un aspecto de limitación que para una lógica rectilínea (o sea no
dialéctica) podría ser considerada como principio de negación de aquella misma libertad. La
afirmación de la, libertad como elemento fundamental del Derecho sólo debe necesariamente alcanzar
el límite que Legaz le asigna en este sentido, o sea que cada ser humano tiene con su ser-persona al
menos la libertad de que le sea reconocido su derecho a manifestarse como tal persona. Mas esta serie
de nuevos elementos (concepto de «persona», de «derecho subjetivo», de «manifestación como
persona») implica ya, en esta síntesis elemental en torna al núcleo ontológico del ser humano, una
construcción que viene a definirnos suficientemente que la realidad del Derecho, o sea su entidad, es,
una estructura flexiblemente abierta y no una concavidad cerrada sobre sí en estéril negación de todo.

Los elementos que componen la estructura jurídica son diversos entre sí: unos pertenecen a la
existencia humana individual, mientras que otros pertenecen a los usos colectivos; unos representan
necesidades, vitales, mientras que otros constituyen creación formal de ficciones sólo inteligibles para
los expertos en Derecho ; unos se deben a iniciativas de los individuos, los cuales en otros casos deben
permanecer pasivos y colaborando a estímulos procedentes de una impersonal organización coactiva
de la sociedad .

Toda construcción conceptual inspirada en el pensamiento ontológico ha de acatar estas


determinaciones reales de la estructura jurídica, sin poder eliminar las que estorben (como hacen
ciertas tendencias se dicen entes ontológicas) ni tampoco reconducirlas a principios que no aparezcan
expresamente en la experiencia jurídica (como tratarán de hacer las tendencias totalitarias, de tipo
fascistoide o arbitrariamente dogmatizante).

Efectivamente veremos que la estructura del Derecho acoge, de modo insustituible y debiendo por
tanto integrarlos necesariamente en la determinación conceptual del Derecho, los elementos siguientes

I. Sujetos humanos existentes


II. Vida social «distante» de dichas sujetos (en oposición a «intimidad » en su vida social).
III. Actividad referente a algo que de algún modo les importa a los -componentes de un grupo
concreto, en alguna proporción o bajo algún aspecto (interés).
IV. Permanencia del resultado de dicha actividad, de tal modo que pueda afectar a las futuras
disponibilidades de la actividad individual (apropiabilidad del interés).
V. Determinación, a nivel de la organización del grupo, acerca de qué tipo de actividades
constituirían intereses necesarios para la permanencia y progreso del conjunto de sujetos
sociales.
VI. Determinación, en ese mismo nivel, de las maneras de producirse con un máximo de
inteligibilidad, la actividad individual cuyo resultado pudiera interesar o requiriese la
colaboración de otros individuos.
VII. Determinación, a nivel de la organización colectivá, acerca de qué tipos de actividades
imposibilitarían la existencia de los individuos o la del grupo mismo, y prevención de su
práctica.
VIII. Determinación, a nivel de la organización del grupo, acerca del modo en que dicha
organización sea compatible con las actividades de sus componentes y de los miembros del
grupo que utilicen los recursos acondicionados para la organización colectiva.

22
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Recapitulando la referencia al Derecho de todos estos elementos, tendremos que el «ser» del Derecho»
implica las realidades jurídicas siguientes

I. El «ser de las personas».


II. El «ser de la sociedad».
III. El «ser de los valores».
IV. El «ser de las sanciones colectivas».
V. El «ser del interés público».
VI. El «ser del interés privado».
VII. El «ser de las sanciones penales».
VIII. El «ser de la organización política».

Obsérvese que ninguno de estos elementos tiene la misma importancia absoluta que otro, pero todos
ellos tienen la misma importancia relativa: si alguno de ellos no está presente de algún modo en un
ámbito de conductas determinadas no se puede asegurar que tales conductas sean jurídicas. O sea que
cada uno de ellos tiene la importancia ontológica de constituir junto con otros la realidad del Derecho.
Por tanto, advertimos que la realidad del Derecho es estructural, y que por ello el «ser del Derecho» es
una estructura,, no una mera deducción lógica, se apoya en la experiencia de elementos concretos, no
nace por alguna arbitrariedad de un «Deus ex machina» ni por elucidación mental a partir de un
concepto germinal.

Por otra parte hay muchos elementos, del Derecho que no han sido especificados en la enumeración
anterior, y que reflejan desde la perspectiva de la técnica jurídica el modus operandi de los
profesionales que denominamos juristas. Así el concepto de relación jurídica, engloba juntamente los
elementos I al IV, alternativamente el V o el VI, eventualmente el VII, y presupone implícitamente
también la presencia del VIII.

El concepto «norma jurídica» es a su vez menos amplio: engloba los elementos IV, VII y VIII y se
refiere alternativamente al V y al VI, suponiendo implícitamente el resto. En la realidad jurídica el
profesor Legaz encuentra los siguientes elementos:

a. Un complejo de formas sociales de vida (usos) que, en cuanto son «vigencias», presionan sobre la
vida humana y en cierta dimensión la «alteran», sujetándola á su «normatividad»;
b. una idea de justicia de la que esa realidad social normativa constituye una perspectiva vital o
punto de vista y a la que infunde una «obligatoriedad »;
c. una delimitación de las esferas de lo lícito y de lo obligatorio;
d. una «heteronomía» o «autarquía» del sistema normativo que se traduce técnicamente en su
aplicación por los órganos judiciales,
e. un sistema de «proposiciones normativas» formuladas por la autoridad creadora de Derecho, que
constituyen la «legalidad».

Estos elementos definidos por un filósofo del Derecho al reflexionar desde la perspectiva de los
problemas suscitados en un momento histórico determinado (el de la crisis del Estado moderno)
aluden por un lado a elementos ideales (idea de justicia), aparentemente desligados de su sustrato
social (consenso sobre la necesidad, individual o colectiva, de determinada concreción o punto de vista
sobre la justicia) ; y por otro lado a los elementos expresamente reales (usos sociales) vistos a través
de alguna determinación normativa concreta (licitud o ilicitud,. conceptos técnicamente jurídicos
dependientes a su vez de la norma. jurídica preexistente).

Esta elucidación que el análisis del profesor Legaz aporta al núcleo de problemas que-requieren
comprensión filosófica, le ha sido reprochada alguna vez como «eclecticismo», pero no es sino
gloriosa servidumbre de la función intelectual del pensador íntegro, respecto a la disciplina inexorable
de las cosas. Por nuestra parte apenas hemos hecho otra cosa que traducir estos elementos a su aspecto
uniformemente ontológico, para poder comparar su heterogeneidad sin que por ello resulte
desmenuzada la intención unitaria de la estructura jurídica en su integridad real.

23
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

La ontología jurídica se desarrolla, modernamente, en este aspecto, por una gran serie de pensadores
que, al proceder de profesiones jurídicas o al tratarse de científicos sociales quizá no han extremado su
análisis hasta el punto de expresar la significación ontológica de su concepto estructuralista con la
precisión que nosotros hemos tratado de indicar. Mas en esta dirección están los sociólogos de tipo
«dialéctico» coma Gurvitch, los filósofos del Derecho de tendencia «tridimensional» desde Radbruch
hasta Jerome Hall, pasando por Reale y Goldschmidt, por Recaséns Siches y Del Vecchio, por Engisch
y Henkel.

Unas veces sin plantear el aspecto ontológica, pero haciendo punto central de su fundamental
problema el de la conexión del hecho con el valor, en un tratamiento directo del tema axiológico:
Otras veces percibiendo el problema ontológico a través del tema ontognoseológico (Miguel Reale);
pero siempre fijando su investigación en la estructura plural, integradora y global de una multiplicidad
de elementos sin los cuales la realidad jurídica no puede darse en ninguna experiencia humana. Este ha
sido también el gran acierto del pensamiento institucionalista del tomismo y de la doctrina social de la
Iglesia.

2.1.3. El método en la ontología general

Este método, que participa de la metodología deductiva y de la inductiva, es prácticamente paralelo a


la determinación aristotélica de los «primeros principios» metafísicos, y por ello insistimos nosotros
en acreditar los sistemas ontológicos que los aplican. Se rechaza en primer lugar el mecanismo
inductivo, donde pueden hallarse eventualmente mezclados elementos ante los cuales la experiencia es
incapaz de discernir su pertenencia o su no pertenencia a la realidad jurídica.

¿Cuál era a este respecto el método de Aristóteles al definir los primeros principios, o sea los
principios ontológicos respecto a los cuales los factores de la realidad eran elementos englobados
unitariamente en una realidad superior? Este punto, cuya alusión consideramos obligatoria antes de
continuar nuestra exposición, lo podemos hallar acudiendo a la única fuente de que a tal respecto nos
podemos fiar, que es la Metafísica. Pues la concepción ontológica del Derecho no constituirá más que
una determinación del campo de la realidad en un sector concreto, respecto al cual los primeros
principios ontológicos habrán de actuar, con la misma intensidad con que los primeros principios
metafísicos actúan respecto al conjunto de toda realidad indiferenciada.

En primer lugar Aristóteles procede estudiando el pensamiento de los filósofos anteriores, con tanta
mayor insistencia cuanto que mayor interés tenía en demostrar, que se enfrentaba directamente con la
realidad y que par tanto debía atenerse a todas las perspectivas en que anteriormente había ésta dado
razón más o menos completa de sí misma. Para Aristóteles es esencial tener una clara visión de las
dificultades que cada cuestión ofrece, para poder considerar imparcialmente los pros y los contras de
cada problema. Así la hace a todo lo largo del libro Beta, lleno de aporías. En su conjunto, la
Metafísica no expresa ningún sistema dogmático, sino, el afán de un pensamiento en busca, de verdad.
Por ello casi nunca encontramos un argumento silogístico donde se establezcan conclusiones a partir
de premisas previamente conocidas. Pues precisamente las verdades que en el pensamiento metafísico
son fundamentales no pueden ser inferidas de otras que les sean previas. No podrían ser demostradas
sino mediante una petïtio, principii inevitable.

Por ello el procedimiento investigador consiste en meditar sobre las absurdas consecuencias que
surgirían en el caso de que en determinado momento un determinado principio no tuviera vigencia.
Esta es la primera de las «leyes de la mente» establecidas por Aristóteles en la Metafísica (Libro.
Gamma, véase además Gammas y Epsylon).

Por ella podemos establecer que el método investigador de la metafísica aristotélica no consiste en
determinar conclusiones a partir de unas premisas; ésta es una falsa idea que han tenido algunos
elucubradores que no habrán leído a Aristóteles, sino que se han fiado de manuales escolares más o
menos pretenciosos, tanto cuando creían estar aprendiendo «filosofía aristotélica» como cuando
imaginaban estar atacando «prejuicios tradicionales» que sólo existirían en una generalizada falta de
información. La investigación aristotélica procedía retrocediendo a partir de intuiciones de sentido
común y de distinciones obvias, hasta llegar a precisar proposiciones cuyo contenido fuese
24
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

incontrovertible, una vez que se hubiese verificado de varios modos su exactitud y el desatino a que
conduciría su negación.

La actividad filosófica, consiste en averiguar por tanto esas primeras razones de seguridad respecto a
la estructura de una realidad determinada, la cual estructura (naturaleza) sería precisamente su ser.
Estas líneas estructurales son para cada realidad: materia, forma, sujeta eficiente y objetivo final. Mas
lo así reflejado nunca es una realidad absoluta, inespacial e intemporal, sino una realidad relacionada
con el conjunto de las otras realidades mediante unas inferencias esenciales, que definen a alguna
realidad respecto a otras, bien positivamente, bien negativamente: identidad, contrariedad, alteridad,
género y especie, conjunto y parte, perfección o incompleción, unidad o pluralidad, etc.

La realidad de una cosa se presencia como conjunto de cualidades y relaciones asignadas a


determinada «sustancia», y cuyo conjunto constituye su «esencia». La función de «sustancia» viene
asignada a su vez a aquel aspecto de la realidad que parezca primordial en ella, y non tanto aparece
como primer elemento en una definición conceptual de la misma. Es la primera de las categorías del
ser y por ello las restantes categorías son concomitantes a la misma. Pero ni siquiera ella se identifica
con el «ser» de una realidad, sino que el ser está configurado por la ordenada articulación de todos los
elementos ópticas que lo integran dada su estructura

La «esencia» de una cosa es aquella función que pertenece a una cosa por sí misma, tal como
racionalmente resulta del esquema de la sustancia y demás elementos ópticos que definen aquélla
realidad, y con exclusión de las notas circunstanciales que no pasan de ser meros accidentes, o sea
cuya ausencia no «desnaturalice» la realidad a que nos referimos cuando tratemos de definirla
inconfundiblemente. Mas el «ser» es, la primera de las cualidades trascendentales de toda realidad. Es
aquella universalísima cualidad que hace considerar que algo es precisamente realidad, que no es
«nada». Es la afirmación primordial de una ontología que vendrá constituida sobre esta característica,
primordial de la realidad, anteriormente a su definición conceptual: que algo es más que la nada, o sea,
para empezar, negación de, la nada.

Posteriormente la intencionalidad filosófica se plantea en base de buscar el orden estructural, de


asignar su sitio a cada elemento, progresando desde la primordial afirmación de sintetizar, o sea de
cifrar en armónica composición todas y cada uno de los signos esenciales que la realidad ofrece a la
captación del investigador, rechazando las falsas pistas, rectificando los errores propios dei
investigador y sometiendo, sobre todo, los resultados conseguidos a la inexorable disciplina de las
cosas, mediante una permanente verificación de su compatibilidad dentro del conjunto y de su
resonancia efectiva en la realidad.

2.1.4. Elementos del Derecho y «causas metafísicas del Derecho

¿Podríamos asignar al Derecho, como a toda, realidad enfocada en la perspectiva del pensamiento,
metafísico, una clasificación de las causa, que los producen (causas de su naturaleza) en cuanto,
realidad peculiar? Hay en bibliografía reciente buenos ejemplos de esta posibilidad, alguno de ellos
debido a pensadores hispánicos (Fragueiro, Fernández Galiano) que han obtenido resultados
estimables en este sentido. Más si pasamos por alto aspectos terminológicos podríamos afirmar
también que todo el pensamiento iusfilosófico de signo institucionalista se mueve, en esta dirección,
sobre todo los franceses Hauriou y Renard. Otra cosa habría que decir excepcionalmente de los
institucionalistas de tipo fascista o pseudo-corporativista, como el de Santi Romano, menos
preocupados de describir fielmente la realidad.

En todo caso podríamos asignar, entre los elementos mencionados con anterioridad como integrados
en la estructura real del Derecho, cuáles de ellos corresponden a alguna de las «causas metafísicas»
que podríamos obtener en una, ontología jurídica válida:

a) Causa formal . . . . . . . El «ser» de las sanciones colectivas validadoras (IV).


El «ser» de las sanciones colectivas invalidadoras (VII).

b) Causa material . . . . El «ser» del interés público (V).


25
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

El «ser» del interés privado (Vi).

c) Causa eficiente . . . . . El «ser» de las personas (I).


El «ser» de la organización de la sociedad (VIII).

d) Causa final . . . . . . . . . El «ser» de los valores de las personas (III).


El «ser» de las necesidades de la sociedad (II).

La causa formal del Derecho es, pues, la norma jurídica que designa, qué conductas sociales son
válidas o inválidas (sanción colectiva), así como las consecuencias desfavorables que en su caso
tendría la conducta no consecuente con aquella determinación (sanción penal).

Es causa material aquellos intereses privados y aquella seguridad, pública que la conciencia colectiva
determinase proteger y mantener. Causa eficiente del Derecho es de un lado la iniciativa individual,
que busca sus propios intereses y de otro la organización colectiva que sedimenta los usos sociales
necesarios al desarrollo colectivo entendido como acondicionamiento general de la libertad individual.
Por último es causa final de la realidad jurídica los objetivos buscados por las personas, individuales
(valores), así como el objetivo de asegurar la estabilidad de la estructura de las relaciones colectivas en
que se produce la conducta susceptible de conseguir dichos valores (organización política) .

Resulta, por tanto, evidente: 1) que para producir la realidad jurídica han de concurrir objetivamente
todas y cada una de las cosas metafísicas necesarias naturalmente para ello. Es también evidente: 2)
que ninguna de las causas mencionadas es suficiente por sí misma para originar y menos para definir
la realidad del Derecho. Por último resultará: 3) que no se precisan otras causas ajenas, porque
distintas, para, generar la realidad jurídica, puesto que serían: o comunes con las causas, de toda
realidad indiferenciada (por ejemplo, hablar de la «voluntad divina», común a todas las obras creadas
en el Universo; o mencionarla «coexistencia humana», común a todas las obras de cultura sin que por
ello sea preciso mencionarla inmediata y directamente como causa ontológica del Derecho); á
irrelevantes para producir exactamente esa peculiar realidad que denominamos Derecho (por ejemplo,
hablar del «territorio», el cual es elemento ecológico de toda agrupación humana que directamente
define el ámbito de vigencia de las normas de una comunidad política determinada, pero que sólo
mediatamente, a través: de la constitución del ser de la organización política, una de las causas
eficientes del Derecho, participa de la generación de la realidad jurídica).

Sería por tanto «ocioso» definir al Derecho como «producto de la voluntad divina» y «extravagante»
definir al Derecho como «norma política». Pues «todo lo que hay», y no sólo el Derecho, resulta de,
algún modo directo o indirecto (teniéndola como causa primera o como segunda o ulterior causa) de la
voluntad divina. Pero tampoco todo el Derecho es una norma política ni lo ha sido ni lo será (por
ejemplo, las sentencias de un Tribunal internacional, o las costumbres praeter, contra o secundum
loogem, o las convenciones contractuales en asuntos o a efectos no previstos- por la ley), aparte de que
no todo el Derecho es norma. La conducta jurídica de los sujetos no es norma jurídica, así como
tampoco los valores de las personas, o la propia organización política. Tal definición del Derecho sería
unilateral, insuficiente y falsa, por no incluir aspectos ontológicos del Derecho no reducibles a la
norma, así como preterir que estos elementos, no coincidentes con la norma,.. son elementos del
Derecho con tanta primordialidad como la propia norma jurídica, dado que sin su concurrencia como
causas (metafísicas) de la estructura del Derecho no hay norma jurídica que valga.

Vemos además que las causas metafísicas, o sea los principios ontológicos del Derecho, aparecen en
nuestro provisional análisis aparejados,, y no en forma de principios únicos. La razón de ello es que en
la estructura del Derecho late profundamente una tensión real entre el aspecto individual y aspecto
social de cada elemento del Derecho. El ser del individuo en cuanto persona y el ser de la sociedad en
cuanto grupo o colectividad concretas, se hallan, en cuanto a la concurrencia de ambos aspectos en la
producción del Derecho, indisolublemente entrelazados. De algún modo podríamos decir, por ejemplo,
que tal «función de causa eficiente» pertenece en último término al individuo. Pero también podríamos
tomar la posición de afirmar que radicalmente el Derecho es una función social dado que es en la
realidad social donde se constituye como forma de vida autárquicamente impuesta a los individuos de
26
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

la misma. Es esta tensión recíproca entre principio individual y principio social quien está representada
en tal dualidad, definida como causa eficiente del ser del Derecho, dado que de la actividad individual
no se puede separar el aspecto social a través de la organización ordenada de la presencia alteritaria de
los demás individuos afectados en su libertad por la conducta del-primero ; mientras que del aspecto
social tampoco se puede eliminar la presencia de cada individuo, por imponerse la consideración de
que cada individuo tiene un modo personal de actuar, y de tomar una actitud frente a los demás, así
como frente a los criterios colectivos recogidos en la norma jurídica común.

2.1.5. Ontología del Derecho.

Para exponer resumidamente la ontología del Derecho, habremos de fijarnos en dos aspectos: el
primero, referente a la función propia del Derecho (su esencia), y el segundo, referente a la explicación
de cada uno de los elementos que integran su estructura (su ser). Esta doble problemática se ordena
bajo las siguientes interrogaciones Primera: ¿Qué es el Derecho para la vida humana organizada?.
Segunda: ¿Cómo se conducen los elementos jurídicos de tal modo, que de su actuación resulte
estructurada la realidad jurídica?

La primera pregunta se refiere al ser radical del Derecho, o sea qué es en realidad el Derecho, en
realidad de verdad (como se pregunta Legaz, La realidad del Derecho, pág. 155). La segunda, al modo
de ser real el ente que es el Derecho.

Los problemas radicales aparecen si estudiamos en qué afecta el Derecho a la vida humana, a través de
esas «formas de vida social» objetivamente constituidas mediante las relaciones jurídicas. Los
problemas pertenecientes a la ontología jurídica en el sentido más restringido-sien do el aspecto
anterior ontológico en sentida metafísico general-se refieren al modo que el Derecho tiene de objetivar
aquella esencia radical latente en la función esencial del Derecho en la vida humana, que es la de
realizar en el mundo la justicia. La esencia del Derecho es la, justicia, mientras que el ser del Derecho
consiste en la objetivación de la justicia mediante la formalización de la vidas social.

Comencemos, pues, por la explicación de qué es la justicia. En un sentido amplio, la justicia es el


conjunto de funciones que el Derecho habrá de cubrir para cumplir la tarea que se le asigna' en la vida
humana. Estas funciones se han de considerar respecto a cada elemento de los que componen el
Derecho, y sólo por conveniencia didáctica se pueden distinguir respecto al Derecho mismo. Pues la
justicia in fiere, o se realiza objetivamente mediante el Derecho, o no llega a tener lugar, aunque sí sea
posible imaginarla como algo distinto (o sea como su esencia), pero sin por ello ser objeto separado
del Derecho (pues no es «elemento parcial» de su ser), entendiendo referirnos no a la idea, de justicia,
sino a su «realidad».

Del mismo modo en que el aspecto «sustancial» del Derecho viene definido en ser «forma de la vida
social», que es su aspecto más objetivo y preciso ; el aspecto «sustancial» de la justicia se nos aparece
al ser una función de los sujetos sociales.

Los sujetos sociales, o sea los elementos que constituyen la «causa eficiente» del Derecho, son los
individuos y la organización de la sociedad. La justicia determina respecto a ellos lo siguiente: que
todo individuo debe ser considerado jurídicamente como «persona» dotada de propia dignidad: y que
toda sociedad debe consistir en el acondicionamiento organizado de los medios y recursos de vida
individuales de tal modo que, mediante su proyección racional, puedan los individuos participantes
llegar a convertirse efectivamente en personas plenamente desarrolladas y cabales.

Reuniendo tales caracteres serán «justos» tanto el individuo como la organización social de que se
trate. En cuanto a los restantes elementos, tenemos que en la «causa final» del Derecho aparecen como
justas las pretensiones individuales de alcanzar cada una sus propias aspiraciones (valores subjetivos)
que resulten compatibles con las aspiraciones ajenas mediante un sistema de sguridades establecidas al
nivel de la organización colectiva (recursos institucionales). Estas finalidades, en su doble aspecto
individual y colectivo, vienen recogidas en forma de los intereses vitales que importan en la vida
social (como materia) en unos de los cuales prevalecen los aspectos individuales (intereses de la

27
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

libertad) y otros los aspectos colectivos (intereses del orden), todos los cuales han de ser asegurados
jurídicamente mediante sanciones pertinentes.

Con ello nos referimos ya a la realización de la justicia considerando la eficacia de las causas
«formales » del Derecho: el sistema de sanciones normativas. La norma justa indicará qué conducta es
válida y ha de ser asegurada para contribuir a la personalización de los individuos dentro del ámbito
social en que hallen tales sujetos sanción positiva o de validación de conductas- ; o por el contrario,
qué conducta ha de ser invalidada y reprimida por constituir elementos que signifiquen la enajenación
de algún individuo, o la disolución de vinculaciones sociales necesarias en la convivencia digna-
sanción negativa o de invalidación de conductas (cuya forma más grave es la sanción penal)-.

Estudiemos, por tanto, una vez vista en términos generalísimos la función individual-social del
Derecho (o sea su esencia, que es la cualidad de la justicia), el ser del Derecho, (o sea sus principios,
reales, que nos define por tanto la ontología jurídica). El «ser» de las sanciones colectivas que definen
la validez de las conductas jurídicas o su invalidez, viene dado en la norma jurídica. Este viene siendo
entendido tradicionalmente como' él elemento sustancial del Derecho, al que están referidos todos los
demás, aunque no, como accidentes, sino como elementos necesariamente integrados con él para que -
el primero resulte ser a su Vez también jurídico. El elemento de la «norma jurídica» se diversifica de
múltiples maneras a través del predominio de los poderes sociales y de los niveles de organización que
determinado grupo social haya alcanzado en cuanto a su configuración política. Puede consistir en
sentencias judiciales, en órdenes de la autoridad pública, en contratos, en leyes formalmente
establecidas, etc. Más todas estas maneras de conferir obligatoriedad a las conductas y prácticas
sociales coinciden en establecer determinadas «formas de vida social» (según la terminología de
Legaz) dotadas de autarquía respecto a los individuos y grupos, y asegurados por la organización
impresa en la sociedad por el poder, al definir conductas lícitas e ilícitas.

La norma jurídica expresa directamente la validez y la invalidez de las conductas relevantes


jurídicamente. De este modo se constituye en cauce para la actividad de los sujetos sociales, así como
en garantía de sus objetivos y valores, y en aseguramiento de los intereses contenidos en las relaciones
jurídicas.

Los restantes elementos del Derecho aparecen del modo siguiente- En cuanto a la «causa material»,
son intereses particulares las ventajas que para la libertad individual resultan de la acción personal de
los sujetos sociales, mediante la trabazón de relaciones jurídicas en el marco de una situación en que
los individuos son parte de una indeterminada serie de relaciones; que a su vez constituyen el grupo
social en que actúa dicha libertad.

Son intereses públicos los recursos institucionales que enmarcan la actividad colectiva., con un sentido
respetuoso para la dignidad de cada uno de los individuos que participan de tal actividad común,
presidida a su vez por el signo del orden establecido a tal fin.

En la «causa agente» tenemos que el ser personal de los individuos. y la constitución de la sociedad
resultan ser causa eficiente del Derecho, cuando cada persona individual obtiene una capacidad
jurídica conforme a su condición de ser persona, y que tiende por tanto a coincidir con la plenitud de
facultades propia de la personalidad jurídica perfecta; y cada grupo y cada individuo son mantenidos
en los límites de integración que para cada casó define la justicia (igualdad según el criterio de la
justicia conmutativa, participación según el criterio de la justicia distributiva, inclusión según el
criterio de la justicia general o social) .

La «causa final» del Derecho viene dada por los valores jurídicos, los cuales son de dos niveles:
valores propiamente dichos, o sea valores para las personas; y valores mediatos, o sea valores
institucionales. Pero el Derecho maneja precisamente estos «valores mediatos», dado que ellos son los
asumidos por sus instituciones en el proceso objetivado de la justicia, y que sólo mediante las
instituciones jurídicas pueden ser acondicionados dentro de la organización social los valores
personales o valores en sentido propio, los cuales, a su vez, son los que dan valor y hacen valer la vida
personal y, rebasando de ella mediante las: relaciones sociales, también la vida social. Los valores
sociales son, pues, mediatos, y por ello el pensamiento existencial admite su minusvalía respecto a los
28
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

valores auténticamente personales surgidos en la individualidad concreta: pero son medios


imprescindibles para la comunicación de esos mismos valores en el espacio y en el tiempo, al asegurar
las condiciones en que pueden ser producidos concretamente.

Por ejemplo, don Francisco de Quevedo no hubiera estudiado jurisprudencia y teología, ni hubiera
obtenido su profundo conocimiento crítico de la sociedad de su tiempo, si las rentas que le
proporcionaba la estructura económica representada por la institución de la «hidalguía» no le hubieran
eximido de preocuparse cotidianamente de buscar los recursos necesarios para su vida material. Tal
estructura no producía naturalmente «talentos literarios y éticos» pero sí «daba oportunidades» para
que éstos se formasen y para que se comunicasen al resto de los individuos, aunque el régimen de las
propiedades sustraídas al comercio mediante el «mayorazgo» entrañase otros defectos que más
adelante habían de llegar a ser gravísimos para la sociedad del país.

En conclusión, podríamos ofrecer la siguiente definición ontológica del Derecho: Derecho es aquella
objetivación de la justicia (esencia del Derecho) constituida como forma de vida social delimitadora
de conductas licitas e ilícitas, teniendo en cuenta la dignidad personal de los sujetos sociales, en su
libertad de adquisición de los valores que les perfeccionen dentro de un sistema de intereses,
asegurado, por la organización colectiva (ser del Derecho).

Bibliografia

SÁNCHEZ DE LA TORRE, ANGEL. La ontología como filosofía del derecho. Dialnet

Actividades.
1) ¿Cuál es el objeto de estudio de la ontología jurídica?
2) ¿Qué problemas busca resolver la ontología jurídica?
3) ¿Cuáles son las principales direcciones ontológicas del Derecho?
4) ¿Cuál es el método ontológico seguido por Aristóteles?
5) Elabore un ejemplo de las cuatro causas del Derecho. Cada caso debe ser explicado.

29
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

CAPITULO III

3. LA GNOSEOLOGÍA, LA EPISTEMOLOGIA FILOSÓFICA , CIENTÍFICA Y


JURIDICA

3.1. La Gnoseología

Gnoseología (del griego γνωσις, gnosis, "conocimiento" o "facultad de conocer", y λόγος, logos,
"razonamiento" o "discurso"), también llamada teoría del conocimiento, es una rama de la filosofía
que estudia la naturaleza, el origen y el alcance del conocimiento. Si bien se la asimila, en ocasiones,
con la Epistemología, se trataría de dos disciplinas distintas.

La gnoseología es la disciplina filosófica que se encarga del conocimiento, por el cual se suele llamar
también teoría del conocimiento. Trata básicamente de la problemática del conocimiento pero desde el
punto de vista filosófico. (Falcón Vera, 2005).

Parte importante de la teoría filosófica, versa acerca de la facultad del hombre para entrar en
conocimiento de la realidad, acerca de las fuentes, de las formas y de los métodos del conocimiento,
acerca de la verdad y de los caminos, para llegar a conocerla. (Iudin, 1988). La teoría del conocimiento
es, como su nombre indica, una teoría, esto es, una explicación e interpretación filosófica del
conocimiento. (Hessen, 2000)

La gnoseología o teoría del conocimiento dio nacimiento a la Epistemología y Filosofía de la Ciencia,


uno de los aspectos que la caracterizó desde sus inicios, es que su análisis o reflexión se centró en un
tipo especial de conocimiento, a saber, la ciencia. Y es a partir de este eje temático que se ocupó de
construir y organizar los requisitos que debía cumplir un saber que se preciara como “científico”. De
ahí que la acepción más utilizada de epistemología sea la postura inglesa conocida como Filosofía de
la Ciencia. Esta aclaración del término, reclama la explicación del giro filosófico que posibilitó el paso
de un análisis interesado en el conocimiento en general, a uno centrado en un conocimiento único y
“verdadero”: el científico.

Cabe aclarar que en el campo de estudio de la gnoseología, la rama que más se ha desarrollado es la
epistemología; por otro lado, el conocimiento llamado vulgar no es interesante filosóficamente, pues
es adquirido de forma asistemática, no metódica y sin interés en la causas de los fenómenos.
Breve antecedente histórico
La investigación sistemática del conocimiento comienza en la Antigua Grecia, especialmente con el
diálogo platónico TEETETO y también en la República (VI). Aristóteles dedica parte de su trabajo
titulado De Anima a explicar el conocimiento "empírico", el que se obtiene a través de los sentidos, y
en la Metafísica dedica el libro IV (especialmente el capítulo 4) a discutir cuestiones como la prueba
de los primeros principios y el relativismo. En los Segundos analíticos (o Analíticos posteriores)
presenta lo que puede considerarse como su epistemología.

Para estos dos autores, sólo podía haber conocimiento que llegue a ser ciencia de lo inmutable: para
Platón las Ideas, y para Aristóteles las sustancias (también las sustancias separadas). En el período
helenístico el pirrónico Sexto Empírico ofrece la expresión más completa y sistemática del
escepticismo antiguo.

En el mundo cristiano antiguo y en la Edad media se elaboraron diversas doctrinas sobre el


conocimiento humano. San Agustín pensó en la necesidad de una iluminación divina que garantizase
la verdad de nuestra afirmación. Santo Tomás de Aquino, por su parte, recoge ideas de Aristóteles y
elabora una completa teoría del conocimiento, que critica el ultrarrealismo (por ejemplo de Guillermo
de Champeaux), el representacionismo y el nominalismo -o verbalismo- (de Roscelino).

Con el Renacimiento comenzó un período de intenso desarrollo de la gnoseología, que marcará toda la
modernidad. La invención de nuevos instrumentos de observación, como el telescopio, ayudó al
30
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

desprendimiento de los cánones (principalmente Aristóteles y la Biblia) a la hora de fundamentar el


conocimiento.

En el siglo XVII el inglés Francis Bacon escribe Advancement of knowledge y Novum Organum,
donde reclama el apoyo de la monarquía para impulsar el conocimiento de tipo empírico. La tradición
empirista encontraría a sus principales defensores en John Locke, David Hume y George Berkeley.
Locke se ocupó de estas cuestiones en su obra Ensayo sobre el entendimiento humano; Berkeley sigue
parcialmente a Locke en su Tratado sobre los principios del conocimiento humano, de 1710; y Hume,
hizo lo propio en la primera parte de su Tratado de la naturaleza humana y en su Investigación sobre el
entendimiento humano.

Por otro lado, el francés René Descartes publica en 1637 el Discurso del método y en 1641 las
Meditaciones metafísicas, obras en gran parte dedicadas a plantear y resolver los problemas
fundamentales de la teoría del conocimiento. Descartes introduce la duda metódica como método
racional para obtener conocimiento seguro, y dio inicio a la tradición racionalista, que será continuada
por Spinoza y Leibniz, entre otros.

En 1781, el alemán Immanuel Kant publica la Crítica de la Razón Pura, una obra muy influyente en la
que critica tanto al racionalismo como al empirismo y propone una alternativa superadora: el
idealismo trascendental. Con ello propuso un "giro copernicano" en la filosofía moderna, donde el
sujeto ya no es pasivo frente al mundo, sino que pasa a ser un sujeto activo que "construye" el objeto
de su conocimiento. De este modo, Kant propone que el mundo nouménico permanece incognoscible
para el sujeto, que sólo puede conocer el mundo fenoménico, mediado por las intuiciones puras del
espacio y el tiempo, las categorías del intelecto y las ideas regulativas de la razón. A partir de
entonces, la gnoseología ha intentado volver a recuperar el conocimiento del mundo.

La obra de Kant dio inicio al idealismo alemán, escuela que tuvo a sus mayores exponentes en Johann
Gottlieb Fichte, Friedrich Schelling yGeorg Wilhelm Friedrich Hegel. A principio del siglo XX,
Husserl propuso volver "a las cosas mismas", expresión con la que quedó fundada la fenomenología,
que sería continuada, de distintos modos, por Heidegger, Sartre y Merleau-Ponty, entre otros. En la
filosofía analítica, por el contrario, a mediados del siglo XX se inició a partir de un breve artículo de
Edmund Gettier una tradición de análisis del conocimiento en términos de atribuciones de
conocimiento, retomando las tres características que señalara Platón para todo conocimiento: que sea
una creencia, que sea verdadera y que esté justificada. A partir de este análisis estándar han surgido a
principios del siglo XXI diversas teorías sobre las atribuciones de conocimiento como el
invariantismo, el invariantismo sensible, el contextualismo y el relativismo.

La gnoseología indistintamente es conocida como epistemología; que puede ser general y específica,
es decir que a cada disciplina científica le corresponde un tipo de epistemología; que en el caso del
Derecho, pasa a denominarse epistemología jurídica.

La epistemología general, da lugar a las epistemologías particulares, por lo general los supuestos
teóricos de cada corriente epistémica se relacionan con los supuestos epistémicos de cada
epistemología especial; así por ejemplo las tesis centrales del positivismo filosófico y científico se
corresponden con el iuspositivismo.

3.2. La Epistemología, objeto de estudio y disciplinas

Las raíces etimológicas de Epistemología provienen del griego (episteme), conocimiento, y - (logía)
estudio. La epistemología estudia la naturaleza y validez del conocimiento. También ha sido llamada
Teoría del conocimiento (términos más comúnmente usados y difundido por los alemanes e italianos),
o gnoseología (utilizado frecuentemente por los franceses). En las últimas décadas también es
conocida como filosofía de la ciencia. El propósito de la epistemología es distinguir la ciencia
auténtica de la seudociencia, la investigación profunda de la superficial, la búsqueda de la verdad de
sólo un modus vivendi. También debe ser capaz de criticar programas y aun resultados erróneos, así
como de sugerir nuevos enfoques promisorios.

31
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

El problema fundamental que ocupa a la epistemología es el de la relación sujeto-objeto. En esta


teoría se le llama "sujeto" al ser cognoscente y "objeto" a todo proceso o fenómeno sobre el cual el
sujeto desarrolla su actividad cognitiva. De este modo, el problema se presenta en la relación de quien
conoce y lo que es cognoscible. En esencia, se trata de la naturaleza, carácter y las propiedades
específicas de la relación cognoscitiva, así como de las particularidades de los elementos que
intervienen en esta relación.

Muchos autores franceses e ingleses utilizan el término epistemología para designar a la "teoría del
conocimiento" o "gnoseología", es decir, un sector de la filosofía que examina el problema del
conocimiento en general: el ordinario, el filosófico, el científico, etc. Pero, en general, el término
epistemología es empleado en un sentido más restringido, referido exclusivamente a los problemas del
conocimiento científico, tales como las circunstancias históricas, psicológicas y sociológicas que
llevan a su obtención y los criterios con los cuales se lo justifica o invalida. La epistemología es,
entonces, el estudio de las condiciones de producción y validación del conocimiento científico.

La epistemología es una actividad crítica que se dirige a todo el campo de la ciencia: Estrechamente
vinculada con la epistemología, se halla la filosofía de la ciencia, que algunos autores identifican con
aquella. Sin embargo, no es conveniente hacerlo así, porque la filosofía de la ciencia, como la filosofía
en general, abarca muchos problemas que no son estrictamente epistemológicos. Un problema
filosófico sería, por ejemplo, tratar de decidir si la realidad objetiva existe o es una ilusión de los
sentidos.

Los presupuestos filosóficos que existen en la ciencia influirían de un modo esencial en la adopción de
éste o aquél método epistemológico. De manera que el término "filosofía de la ciencia" es más amplio
que el término "epistemología", y ésta sería tal vez una disciplina independiente de aquella, si bien las
conexiones entre ambas y las presuposiciones epistemológicas constituyen de por sí un asunto de
interés filosófico.

Una tercera palabra, la metodología, suele ser confundida con la epistemología. En general, el
metodólogo no pone en tela de juicio el conocimiento ya obtenido y aceptado por la comunidad
científica. Su problema es la búsqueda de estrategias para incrementar el conocimiento. Por ejemplo,
está fuera de discusión para el metodólogo la importancia de la estadística, pues ésta constituye un
camino posible para obtener, a partir de datos y muestras, nuevas hipótesis. En cambio, el
epistemólogo podría formularse, a modo de problema, la pregunta por el pretendido valor atribuido a
datos y muestras.

Según Reichenbach: “lo que la epistemología intenta es construir procesos de pensamiento de tal
modo que ellos debería producirse así si fueron ordenados en un sistema consistente, o construir un
conjunto de operaciones justificables que pueden ser intercalados entre el punto de partida y el
resultado del proceso de pensamiento, reemplazando los eslabones intermedios reales. La
epistemología se considera un substituto lógico de un proceso real. Para este substituto lógico hemos
introducido el término reconstrucción racional; el cual parece apropiado para iniciar la tarea de la
epistemología. Muchas falsas objeciones y malas comprensiones de la moderna epistemología tienen
su origen en no haber separado estas dos tareas; en consecuencia en ningún caso será objeción
atendible a una tesis epistemológica que el pensamiento real no se ajuste a ella”.
Es preciso tener presente que Mario Bunge emplea una terminología diferente, Mario Bunge usa la
expresión “ciencia de la ciencia” para referirse a todo estudio de la ciencia, ya sea científico o
filosófico. Estos estudios lo dividen en dos: Los que estudian los aspectos externos dela ciencia
(psicología, sociología, historia) que corresponde a lo que nosotros llamamos ciencia de la ciencia y
los aspectos internos de la ciencia (Epistemología o metaciencia o teoría del conocimiento).
El campo de estudio de la Epistemología
Hemos visto que el campo y tareas de la epistemología es un asunto que depende de la perspectiva que
los epistemólogos adopten respecto de la ciencia. También nos hemos percatado de la diversidad

32
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

terminológica que caracteriza esta temática no todos utilizan los términos en el mismo sentido, incluso
los utilizan en sentido contradictorio unos de los otros.
Frente a este panorama un tanto confuso, vamos a proponer una delimitación de los estudios acerca de
la ciencia que cubra integralmente tosas las variantes conceptuales que se ha ido presentado a lo largo
del tiempo hasta nuestros días.
Hablaremos de metaciencia como el estudio acerca de la ciencia. Es conveniente tener presente que
esta terminología difiere de la de Bunge. Mario Bunge llama ciencia de la ciencia a lo que nosotros
denominamos metaciencia. No seguiremos la terminología de Bunge, en este punto, porque la ciencia
de la ciencia no abarcaría, en sentido estricto a los estudios filosóficos sobre la ciencia y por
consiguiente no sirve para designar todo estudio sobre la ciencia, sino sólo os estudios científicos. Nos
parece del todo inconveniente incluir a la filosofía dentro de las ciencias. Porque hacerlo es convertir
a la filosofía nada menos en una de sus ramas.
La expresión metaciencia la usamos en un sentido más amplio y abarca por ello tanto los estudios
científicos como la filosofía acerca de la ciencia. Igualmente la amplitud del término “metaciencia” no
nos compromete con tal o cual método de estudio, ya sean estos lógico-formales, histórico-críticos
psicológicos. Por otro lado la ciencia tal como la conceptualizamos comprende tanto su momento
teórico (ciencia teórica) como su momento tecnológico (ciencia aplicada o tecnológica).
La ciencia de la ciencia estudia los métodos propios de la ciencia aspectos externos de la ciencia.
Cuando hablamos de aspectos externos de la ciencia nos referimos a los condicionamientos sociales,
históricos, y psicológicos del conocimiento científico. Así es como tenemos a las sociología de la
ciencia, la historia dela ciencia y la psicología de la ciencia.
La filosofía de la ciencia es el estudio filosófico de la ciencia y la subdividiremos en:
Epistemología, que es el estudio de las condiciones de validez de la ciencia. Este estudio puede
llevarse a cabo tomando a la ciencia en su estado final, como un producto terminado, o puede hacerse
desde la perspectiva de su desarrollo y progreso de un estado inicial a otro considerado final en un
momento dado. Los positivistas lógicos o empiristas lógicos han abordado el estudio de la ciencia a
través del lenguaje en el cual se formula el conocimiento científico. Otros estudiosos con el fin de
determinar las condiciones de validez de la ciencia llevan a cabo un estudio histórico y socio genético
de la misma.
Lo que une a ambas perspectivas de estudio es el hecho de que el objetivo final es determinar las
condiciones de validez del cocimiento científico. La diferencia se encuentra en que para lograr este
objetico los empiristas lógicos se atienen a la ciencia como un cuerpo constituido y en esa dimensión
realizan un análisis lógico-formal; en cambio, los otros cono Kuhn, Piaget, Bachelard, etc. Examinan
la ciencia desde su socio-génesis y su desarrollo histórico.
Dentro de esta definición amplia de epistemología que hemos formulado las preguntas típicas que se
formulan los epistemólogos son:
¿Cuál es la estructura lógica de una teoría científica?
¿Se pueden axiomatizar todas las teorías científicas?
¿Hay diferencias significativas entre las ciencias formales y las fácticas respetos a su estructura
formal?
¿Cuál es la estructura lógica de una explicación, de una descripción y de una aplicación
terminológica?,
¿Es posible distinguir claramente entre enunciados teóricos y enunciados observacionales?
¿Cuál es la estructura lógica de la tecnología?
¿Qué diferencias hay entre ley científica y regla tecnológica?
¿Qué relación existe entre las valoraciones y la tecnología?
¿Qué significa probar un hipótesis o ley científica o una teoría científica?,
¿En qué casos decimos que un enunciado científico es objetivo y/o verdadero?,
¿Qué relación existe entre verificación y falsación?
¿Las ciencias progresan?
¿Cómo se produce el paso de una teoría a otra?
33
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

¿El conocimiento científico se organiza en paradigmas?


¿Cuál es la génesis psicológica de las categorías científicas?
¿Cómo Galileo estableció el método experimental?

Metodología, que es el estudio de los métodos y procedimientos que utilizan la ciencia en la búsqueda
de la verdad. En este campo se plantea preguntas del tipo:

¿Cuál es la naturaleza de los métodos de la ciencia?


¿Existe un único método para todas las ciencias?
¿Los métodos de investigación científica se basan en la lógica formal o la lógica formal en los
métodos científicos?,
¿Es el método hipotético deductivo, el método per se de la ciencia?
¿Cuál es el alcance de los métodos científicos?
¿Existen métodos para inventar hipótesis?, etc.

Ontología de la ciencia, que se plantea cuestiones del tipo:

¿Los conocimientos científicos se refieren a algo real o son construcciones del sujeto cognoscente?
¿Existen en la realidad leyes científicas o sólo son instrumentos útiles para entender y actuar sobre la
realidad?
¿Qué clase de entes son los entes matemáticos?

Ética de la ciencia, que trata de cuestiones del tipo:

¿Es la ciencia éticamente neutra


¿El científico es un intelectual comprometido con la realidad?
¿Es admisible mantener en secreto nuevos conocimientos?
¿Se puede citar ideas ajenas sin citar la fuente?
¿Existen límites morales para los experimentos científicos?, etc.
Antropología filosófica de la ciencia, que trata las cuestiones el tipo:

¿La racionalidad humana de aporte a la ciencia?


¿La ciencia debe estar al servicio del hombre?
¿El hombre se realiza por la técnica?
¿Es la técnica compatible con el humanismo?
¿Es el hombre un homo faber o un homo sapiens?

Estética dela ciencia, que se plantea interrogantes del tipo:

¿Influye la idea de lo bello en la formulación de las teorías?


¿Se puede hablar en matemática de la elegancia de una demostración?
¿Es la simplicidad lógica un concepto estético?
¿Influye en la opción por una teoría científica los valores estéticos del investigador?.

3.2.1. Paradigmas Epistémicos del siglo XX

Siguiendo a Kuhn, que introdujo en la discusión epistemológica, el término paradigma; llamaremos


paradigma de una ciencia a: “Una concepción general del objeto de estudio de una ciencia, de los
problemas que deben estudiarse, del método que debe emplearse en la investigación y de las formas
de explicar, interpretar o comprender, según el caso, los resultados obtenidos por la
investigación”…“El paradigma reúne y relaciona ejemplos y teorías que se formulan dentro de él. Su
aceptación por parte de un conjunto de investigadores diferencia a una comunidad científica de otra y
constituye el fundamento válido de su práctica científica”.

El término paradigma suele usarse para designar teorías específicas, como sucede con la obra de Max
Weber que suele denominarse como “paradigma weberiano” lo mismo sucede con el “paradigma
34
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

marxista”, relativo a la obra de Marx. En el escenario científico y académico se presentan paradigmas


diversos. A diferencia de las ciencias naturales, en las ciencias sociales coexisten diversos paradigmas,
sin que se pueda reducir unos a los otros. No hay por lo tanto un determinado cuerpo de conocimiento
que pueda ser considerado como “verdadera ciencia”, como ciencia normal.

En sentido estricto. Sin embargo, el paradigma corresponde a un concepto epistemológico y, como tal,
a una concepción filosófica de las características más generales del conocimiento científico: a qué
objeto se dirige ese conocimiento, con qué método lo estudia, etc.

Existen versiones sobre los paradigmas epistemológicos, común encontrar en la literatura y discurso
sobre el tema las menciones de: Paradigma cuantitativo y paradigma cualitativo, paradigma
explicativo, y paradigma interpretativo. A continuación pasamos a abordar la clasificación siguiente:
Paradigma positivista, paradigma neopositivista, paradigma interpretativo (hermenéutico), paradigma
crítico y paradigma constructivista.

A) El Positivismo

Cuando se nombra el positivismo hoy en día, los filósofos se suelen referir más bien a la Escuela de
Berlín y al famoso Círculo de Viena, con Reichenbach y Carnap al frente, respectivamente, antes que a
Comte, que fue quien utilizó por primera vez el nombre de positivismo cuando escribió su Curso de
filosofía positiva en el siglo XIX. Este positivismo lógico, que se asienta sobre factores epistémicos,
hechos empíricos y razonamiento lógico, se desarrolló especialmente en los años treinta, aunque ha
pervivido con fuerza por lo menos hasta finales de los años cincuenta y con diversas adiciones
(neopositivismo) hasta finales del sigo XX, siendo Hempel y Nagel también nombres claves en esta
línea de pensamiento.

El gran proyecto del Círculo de Viena fue la elaboración de la Enciclopedia para la Ciencia
Unificada, en el que la reducción de unas ciencias a otras era el objetivo fundamental. Según esta
perspectiva, el progreso científico está ligado a procesos de reducción de teorías, destacando dos tipos;
uno por el que una teoría científica suficientemente probada extiende su campo de acción a otros
fenómenos que habían sido estudiados de manera diferente, reduciéndolos a sus propios términos y
marco teórico, y otro que consiste en la inclusión en una teoría científica más amplia de otras que
estaban bien establecidas y aceptadas en sus propios dominios.

Los positivistas lógicos identifican la filosofía de la ciencia con la epistemología científica, o más
propiamente reducen la primera a la segunda. En los años treinta Reichenbach estableció
explícitamente que la tarea a realizar por los epistemólogos era la reconstrucción lógica. Este filósofo
distinguió también claramente entre el contexto de descubrimiento (ciencia privada) y el contexto de
justificación (ciencia pública).

Según Reichenbach, los filósofos de la ciencia no tienen por qué ocuparse de cómo se llega a producir
el descubrimiento científico (su génesis), sino de los resultados finales de la investigación científica
expresados en artículos o libros (hechos descubiertos, teorías elaboradas, métodos lógicos empleados y
la justificación empírica de las consecuencias y predicciones derivadas de las teorías). Con esta
distinción, los epistemólogos positivistas no se ocuparán de los procesos científicos reales, sino que
elaborarán exclusivamente sus reconstrucciones lógicas. Desde esta perspectiva la filosofía de la
ciencia se convierte en una metaciencia (una ciencia de la ciencia), concentrando su objeto de estudio
exclusivamente en el conocimiento elaborado. Este reduccionismo de la ciencia al conocimiento puro,
descuidando los aspectos prácticos de la actividad científica y tecnológica (y la actual tecnociencia) es
otro de los numerosos aspectos por el que los positivistas lógicos han sido muy criticados (Hacking,
1983).

A comienzos de los sesenta, Putnan propuso englobar bajo el nombre de Concepción Heredada
(Received View) al conjunto de ideas básicas que caracterizaban al neopositivismo y a la filosofía
analítica de la ciencia que dominaba hasta entonces la epistemología de la ciencia. Como recuerda
Echeverría (1999, p. 37), el Simposio de Urbana, celebrado del 26 al 29 de marzo de 1969, supuso un

35
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

gran debate entre las tesis centrales de la Concepción Heredada y las profundas críticas que se le
planteaban (Suppe, 1974). En la actualidad, desde un punto de vista global, la tradición positivista está
superada y no goza de una aceptación mayoritaria, pero su conocimiento es necesario para comprender
los debates que dieron lugar a nuevos puntos de vista epistemológicos sobre la naturaleza de la ciencia
y también, desde la perspectiva educativa de este artículo, porque pese a todo la filosofía positivista
aún continúa vigente en nuestras aulas, tanto en el pensamiento del profesorado de ciencias como en
muchos libros de texto de uso habitual.

Hacking (1983, pp. 61-62 de la traducción en español, 1996) caracteriza al positivismo por las
siguientes ideas básicas:

 Hace hincapié en la verificación (o alguna variante como la falsabilidad).


 Cultiva en exceso la observación.
 Es contrario a la causación. No es necesario buscar causas en la naturaleza, tan sólo
regularidades del tipo antecedente-consecuente.
 No da suficiente importancia a las explicaciones científicas.
 Es refractario a las entidades teóricas (antirrealismo).
 Se opone radicalmente a la metafísica, que se considera estéril para la ciencia porque está
construida sin ningún correlato empírico, aplicando la navaja de Occam de manera tajante
para descartar del pensamiento científico todo lo que recuerde a filosofía especulativa
(empirismo anti metafísico).

Cuando nos referimos al positivismo lógico, habría que añadir a los rasgos positivistas anteriores la
importancia concedida a la lógica, así como el interés por el significado y el análisis del lenguaje. Sin
embargo, estas nuevas características son ajenas a los primeros positivistas y también al
contemporáneo Van Fraassen (1980), que comparte cinco de las ideas básicas señaladas por Hacking,
todas menos el entusiasmo por la verificación o alguna de sus variantes, que realmente alcanzó su
máximo vigor en los años en que triunfaba el positivismo lógico.

El positivismo contempla a la ciencia como un intento de codificar y anticipar la experiencia y, más


aún, considera que el método científico es el único intento válido de conocimiento, basado en los datos
observacionales y las mediciones de magnitudes y sucesos. Así pues, una de las tesis básicas del
positivismo lógico es el dogma de la unidad y universalidad del método científico. Se desarrollan
teorías y leyes para correlacionar datos empíricos y, por tanto, la teoría verdadera es la mejor
contrastada, esto es, la que se ajusta mejor a todos los datos observacionales, denominada teoría
empíricamente adecuada. La verdad de la ciencia consiste en el mejor grado de bondad en ese ajuste,
que determina la adecuación empírica de las teorías. En definitiva, sólo son creíbles aquellas
proposiciones cuya verdad pueda establecerse por medio de observaciones. Además, el positivismo
sostiene la existencia de un criterio radical de demarcación entre la ciencia y la no-ciencia, que sería la
aplicación de dicho método científico único y universal, consistente en un conjunto de reglas objetivas
y universales para el diseño de experimentos y la evaluación de teorías que aseguran el éxito y el
progreso.

Para los positivistas la ciencia progresa en la medida en que las teorías pueden predecir y explicar más
que sus predecesoras. Suele defenderse como criterio de progreso científico que la teoría nueva
contenga a la vieja como caso límite y así permita retener sus éxitos (que tenga una mayor
generalidad) y corregir sus errores. El concepto positivista de progreso científico, que resulta del
cambio racional de teorías científicas (una teoría es reducida por otra que la sustituye), es acumulativo
y se puede sintetizar en tres condiciones que debe cumplir la nueva teoría (Nagel 1961):

 Toda explicación o predicción confirmada por la antigua teoría debe estar incluida en la
nueva. Como ambas abarcan los mismos temas, las dos teorías serán conmensurables.
 Ha de tener conclusiones empíricas no incluidas en la precedente (se habla de progreso si y
sólo si existen nuevas leyes que describen correctamente fenómenos no explicados
anteriormente).
 Tiene que evitar las consecuencias falsas de la teoría antecedente (condición fuerte).

36
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Como hace notar Hacking (1983), a comienzos de la década de los sesenta, la mayoría de los filósofos
anglosajones estaban más o menos de acuerdo con las ideas de Nagel, pero pronto surgirían Kuhn y
Feyerabend y la tesis de la inconmensurabilidad entre teorías: la nueva teoría puede acabar
reemplazando los temas, conceptos y problemas que abordaba la teoría antigua. Seguramente por
influjo de las contundentes críticas recibidas, sobre todo a partir de los años sesenta, el positivismo ha
suavizado posteriormente sus posiciones más duras, en particular las que se refieren a la objetividad y
precedencia absoluta de los datos empíricos, así como la defensa a ultranza de las observaciones, hasta
admitir la existencia de una cierta continuidad entre observaciones y teoría, pero manteniendo siempre
lo observacional como algo más seguro y previo a lo teórico.

Ciertos neopositivistas llegan a admitir algunas de las tesis relativistas más débiles sobre las teorías,
tales como la inducción pesimista de la historia (cualquier teoría será superada por otra teoría, luego se
puede presumir falsa aunque no lo sepamos todavía) y la carga teórica inherente a toda observación
(cualquier protocolo observacional presupone algún supuesto de teoría).

El positivismo pasa por ser la posición más infalibilista, pero con matices que van desde el radicalismo
de aceptar sin límites el principio de inducción (inductivismo ingenuo), cuya demostración no fue
capaz de resolver Carnap, hasta neopositivistas que aceptan el principio de Hume (ningún enunciado
universal puede deducirse de un conjunto finito de casos favorables).

El positivismo cree en la posibilidad de contrastar hipótesis aisladas, en contra de la tesis holista de


Duhem-Quine (citado en Laudan, 1990, pp. 60-61 de la traducción española, 1993), que afirma la
imposibilidad de deducir la falsedad de ningún elemento aislado de una red de enunciados, ni siquiera
a partir de la falsedad del todo, ya que, en una contrastación, las hipótesis nunca se enfrentan
aisladamente con la experiencia, sino como una parte de agrupaciones mayores que suponen otras
hipótesis, condiciones iniciales, de contorno, etc. Por último, para los positivistas, el cambio y el
progreso científico se alcanzan aplicando las reglas codificadas de la ciencia y, en consecuencia,
ambos están por encima de cualquier consideración particular o interesada. De aquí concluyen que la
ciencia es el único camino para el conocimiento válido (reduccionismo cientifista); esto es, el
conocimiento científico es el único válido, objetivo y verdadero.

B) El neopositivismo.
En la década posterior al final de la Primera Guerra Mundial, un grupo de científicos de la Naturaleza
y filósofos realizaron una revisión del Positivismo tradicional y del Empirísmo. Se pensó que las
doctrinas clásicas de Comte y Mill eran insuficientes como base para la comprensión de los avances en
matemáticas y lógica. Así surgió el movimiento denominado del Círculo de Viena, con pensadores
como Neurath, Waismann, y el quizá más influyente, R. Carnap que fueron liderados inicialmente por
M.Schlick, profesor de filosofía de ciencias inductivas. El grupo abarcaba también a otros colegas y
alumnos así como a matemáticos como H.Hahn y a otros en Berlín como H. Reichenbach. Este grupo
de pensadores dieron lugar al llamado Positivismo Lógico -que para distinguirlo del Positivismo del
XIX, también fue denominado Neopositivismo.
El Círculo de Viena se fundamentaba en cinco grandes propuestas:
 Un empirismo total. El cual se apoyaba en los recursos de la lógica moderna y en los logros de
la física moderna. Desde el punto de vista metodológico las ciencias empíricas están basadas
en la inducción.
 Un empleo de la lógica-simbólica. Usada como un instrumento para deslindar entre distintos
lenguajes y sus relaciones tanto en sus aspectos formales (sintáxis-lógica) como en su
contenido o referencias a lo real (semántica).
 Un rechazo a la metafísica y a la teología. En línea con el pensamiento de la Ilustración, los
pensadores del
 Círculo de Viena (ya formados en el escepticismo) fomentaron un repudio hacia la metafísica
por estar fuera de lo que era concebido como lo "sensible” y empírico. La acusación básica
contra la metafísica estaba centrada en que sus proposiciones carecían de significado. Es decir,
las proposiciones de la metafísica carecen de sentido en virtud de que no tienen relación con
los hechos; ya que éstas no están construidas en base de proposiciones elementales.
37
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

 Una restricción del dominio de la filosofía. El espacio de acción de la filosofía fue casi
literalmente reducida a la tarea de eliminar sus propios problemas.
 Un fisicalismo: Todos los enunciados empíricos pueden ser expresados en el lenguaje de la
física. Este fue el fundamento teórico a favor de la unidad de la ciencia. Esta propuesta inicial
de un lenguaje fisicalista estuvo ligada a los cambios dramáticos de la física en las tres
primeras décadas del siglo XX originados principalmente en las teorías de la relatividad de
Einstein y en la Mecánica Cuántica.

Sus Principios.
El Empirísmo Lógico, hunde sus raíces en dos elementos fundamentales: la concepción de la verdad
de Aristóteles y el positivismo o empirísmo clásico de D. Hume y A. Comte. La teoría de la verdad de
Aristóteles: La concepción clásica de la verdad formulada por Aristóteles planteaba una
correspondencia entre el decir y el ser: decir las cosas como son era sinónimo de discurso verdadero.
El Círculo de Viena reformuló esta concepción, y estableció que la concepción de la verdad era una
correspondencia entre proposiciones y hechos. Es decir, los enunciados científicos pueden ser
verificados en la medida que concuerden con los hechos o que las observaciones empíricas han de
concordar con las predicciones de la ciencia.
El empirísmo: La tesis fundamental del empirismo, antes y después de Hume y Comte, es que la única
fuente de conocimiento es la experiencia. El positivismo lógico es un desarrollo ligado a la gran
corriente de los filósofos empiristas ingleses como Francis Bacon. Entre los años 1920 a 1950, en el
seno de esta corriente se elaboró sobre todo una Teoría de la Ciencia planteada como teoría del
lenguaje científico y se intentó la construcción de una Ciencia Unificada cuyo modelo sería el de la
Física clásica.
Se considera que esta corriente forma parte de la más amplia Filosofía Analítica caracterizada por su
rechazo al estilo de especulación filosófica tradicional, y a toda tendencia "racionalista" y su acento
sobre la necesidad de tomar como criterio central de validez del trabajo científico la verificación. El
término 'lógico' debía servir además para diferenciar el nuevo enfoque con su acento sobre el análisis
lógico y uso de lenguajes formalizados del empirísmo clásico (Hume).
El Empirismo Lógico se realizó en una actitud de radicalización de los planteamientos de Russell: el
principal objetivo del análisis filosófico será así definido como el de construir un "lenguaje científico"
formalizado (según las reglas de la lógica). Pero junto al influjo de Russell debe considerarse también
el ya citado procedente de la primera obra de Wittgenstein: el Tractatus logico-philosophicus.
El enfoque elegido de observación en esta corriente no permite la consideración, como problema, la
idea de la comprensión y precisión de la relación entre las construcciones teóricas formuladas en un
lenguaje formalizado (según la lógica) y los enunciados o formulaciones directamente referidas a lo
observado empíricamente, es decir, a la experiencia de lo fáctico. Sólo más tarde, se volvería a abrir el
análisis al problema de las relaciones entre el lenguaje formalizado y el lenguaje referido directamente
a los objetos y propondrá como escapatoria la idea de un "meta-lenguaje" que ayude a interpretar o
efectuar la traducción de los términos del lenguaje formalizado al lenguaje-objeto y viceversa. El
programa del Empirismo Lógico, no sólo supone un rechazo total a toda la tradición filosófica a la que
considera apresada en pre-juicios metafísicos, sino continúa la tradición del viejo Empirismo y su
forma de comprender el conocimiento.
Sus tesis
La escuela del Círculo de Viena produjo cuatro tesis bien definidas que interpretan el conocimiento
científico, el criterio de demarcación (principio de verificación), el lenguaje lógico, la unificación de la
ciencia y la inducción probabilista. Las tres primeras constituyen las tesis básicas producidas por el
Círculo de Viena; las cuales sufrieron un sinnúmero de revisiones y modificaciones, algunas fáciles de
captar, otras, realmente difícil de entender. La última tesis es un producto indirecto del Círculo de
Viena y se debe a Carnap y forma parte de lo que se ha llamado la segunda fase del positivismo
lógico.

38
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

El criterio de demarcación: Lo que esencialmente distingue al conocimiento científico frente a otros


tipos de conocimiento es su verificabilidad con respecto a los hechos constatables. Un enunciado
científico aceptable será sólo aquél que resulte verdadero al ser comparado con los hechos objetivos.
Así, la verificación empírica constituye el criterio específico de demarcación entre ciencia y no-
ciencia.
El lenguaje lógico: Los enunciados serán científicos sólo si pueden ser expresados a través de
símbolos y si pueden ser relacionados entre sí mediante operaciones sintácticas de un lenguaje
formalizado (independiente de su contenido significativo). Los enunciados científicos estarán dotados
de una expresión sintáctica, formal o simbólica, por una parte, y de una correspondencia semántica,
significativa o empírica, por otra parte. La base de esta correspondencia estará, por supuesto, en los
enunciados observacionales más concretos dados por la experiencia (lenguaje "fisicalista").
La unificación de la ciencia: Todo conocimiento científico, cualquiera sea el sector de la experiencia
sobre el cual se proyecte, estará identificado (construido, expresado, verificado) mediante un mismo y
único patrón. En un sentido epistemológico y metodológico, no se diferenciarán entre sí los
conocimientos científicos adscritos a distintas áreas de la realidad. Ya que la realidad constituye
globalmente una sola estructura compacta y coherente (ordenada), también el conocimiento científico
de la misma debe resultar, en definitiva, una misma construcción igualmente integrada. En virtud de
ello, existe una única Filosofía de la Ciencia, es decir, un único programa de desarrollo científico para
toda la humanidad. La Lógica y la Matemática serán el esquema básico para toda expresión
comunicacional 'verificable' de la 'ciencia'.
La inducción probabilística: La producción de conocimiento científico comienza por los hechos
evidentes susceptibles de observación, clasificación, medición y ordenamiento. Sigue con la detección
de regularidades y relaciones constantes y termina con las generalizaciones universales formuladas
mediante leyes y teorías. Sin embargo, dado que el conjunto de todos los datos de una misma clase
suele escapar a las circunstancias de tiempo/espacio del investigador entonces el proceso de
generalización de observaciones particulares tiene que apoyarse en modelos de probabilidad, base de
los tratamientos estadísticos utilizados actualmente en todas las áreas de investigación. De acuerdo al
concepto de probabilidad, es posible inferir leyes generales a partir de una muestra representativa de la
totalidad de los casos estudiados. Esto implica que el conocimiento científico debe tomar en cuenta
ciertos índices de error y ciertos márgenes de confiabilidad previamente establecidos.
En otras palabras, la tesis del positivismo lógico se desplazó desde el criterio de verificación de
Wittgenstein (vía deductiva a partir de proposiciones elementales cuya verdad se establece por la vía
de la observación) hasta llegar a la aplicación de una lógica inductiva. Luego, el positivismo lógico de
la Concepción Heredada estableció la inducción lógica como método de las ciencias empíricas. La
lógica inductiva permitiría fundamentar el criterio de verificación empírica en el grado de
probabilístico de confirmación de una determinada hipótesis. En general, las posiciones del Círculo de
Viena estuvieron directamente influenciadas por cuatro antecedentes básicos, los primeros dos de
carácter filosófico, el tercero de carácter histórico y el otro de carácter instrumental.
En primer lugar, el "empirio-criticismo" del físico austríaco Ernst Mach, el cual sólo reconocía como
datos válidos de conocimiento aquellos elementos ubicados en la experiencia y traducidos en señales
de captación sensorial, excluyendo todo enunciado ‘a priori' y todo juicio que no pudiera ser
confrontado con datos sensoriales. En segundo lugar, las posiciones de Viena se apoyaron en el
"análisis lógico del conocimiento" de Wittgenstein, así como en sus tesis sobre la naturaleza
"analítica" de la Lógica y la Matemática y en sus críticas a la filosofía especulativa. En tercer lugar, y
como influencia de tipo histórico, la revolución de la Física Cuántica fue interpretada como
demostración del carácter analítico de la ciencia y de la fuerza del pensamiento riguroso orientado
hacia los hechos observables y hacia los mecanismos de comprobación
Finalmente, como antecedente de carácter instrumental, las herramientas de la lógica matemática,
consolidada unos veinte años antes en los "Principia Mathematica" de Russell y Whitehead y
profundizada por los lógicos polacos y los trabajos de Hilbert, ofrecieron al Círculo de Viena un
importante aparato para traducir datos de conocimiento empírico a un lenguaje preciso, riguroso e
inequívoco que concibieron como modelo del lenguaje científico: de allí las célebres expresiones
"empirismo lógico" y "atomismo lógico" con que se identificó el Círculo (la Lógica de Bertrand
39
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Russell había distinguido entre hechos/ proposiciones "atómicos" y hechos/proposiciones


"moleculares")”.

C) El paradigma interpretativo (hermenéutico)

La hermenéutica como teoría filosófica fue desarrollada por Hans-Georg Gadamer (1900-2002)
(Gadamer 1975), siguiendo los caminos abiertos en el siglo XIX por Friedrich Schleiermacher (1768-
1834) y Wilhelm Dilthey (1833-1911) y en el siglo XX por Edmund Husserl (1859-1938) y Martin
Heidegger (1889-1976) por nombrar sólo algunos de sus representantes más prominentes. Algunas
escuelas filosóficas muy influyentes como el racionalismo crítico de Karl Popper (1902-1994), la
filosofía analítica y la teoría de la acción comunicativa de Jürgen Habermas (1981) y Karl-Otto Apel
(1976) criticaron a la hermenéutica.

Un punto crucial de dicha crítica está relacionado con el problema de la separación entre la
metodología de la ciencias humanas o ciencias del espíritu ("Geisteswissenschaften") y la de las
ciencias naturales, ("Naturwissenschaften"). Mientras las últimas tendrían como finalidad la
explicación causal ("erklären") de los fenómenos naturales, las primeras aspirarían a comprender
("verstehen") o interpretar ("auslegen") los fenómenos específicamente humanos como la historia, la
política, la economía, la técnica, la moral, el arte y la religión. El término griego hermeneuein
significa 'interpretar' pero también 'anunciar' siendo Hermes el mensajero de los dioses y el intérprete
de sus mensajes. De su pendant egipcio, el dios Theut, inventor de la escritura, habla Platón en un
famoso pasaje del "Fedro" (Phaidr. 174c-275b). La hermenéutica sería entonces el título del método
de las ciencias del espíritu que permitiría mantener abierto el sentido de la verdad histórica propia del
actuar y pensar humanos, mientras que el método de explicaciones causales sólo podría aplicarse a
fenómenos naturales sometidos exclusivamente a leyes universales e invariables. El título de la obra
de Gadamer "Verdad y método" (Gadamer 1975) indica a su vez una disyunción y una conección
entre la "verdad" de las ciencias del espíritu y el "método" de las ciencias naturales. Sin entrar ahora
en una exposición detallada de este debate se puede constatar que ambas corrientes, la hermenéutica y
el racionalismo crítico, aparentemente enemigas irrenconciliables, afirman, por encima de sus
diferencias, el carácter fundamentalmente interpretativo del conocimiento, siendo la hermenéutica la
que pone un mayor acento en la relación entre conocimiento y acción o entre epistemología y ética.

La tesis de Karl Popper de que todo conocimiento científico tiene un carácter conjetural (Popper 1973)
no está muy lejos de la afirmación de Gadamer de que toda comprensión se basa en una pre-
comprensión ("Vorverständnis") o en un "pre-juicio" ("Vorurteil"). De este manera el
falsificacionismo y el monismo metodológico popperiano, cuestionado entre otros por Thomas Kuhn
(1970) y Paul Feyerabend (1986), está relacionado a la tesis hermenéutica sobre el rol ineludible del
intérprete o mejor dicho, de una comunidad de intérpretes, a la cual se refiere luego la ética
comunicativa de Karl-Otto Apel y Jürgen Habermas. Mientras los racionalistas críticos ponen el
acento en el contenido de las hipótesis y en su justificación (context of justification), los historiadores
de la ciencia y con ellos también la hermenéutica no se cansan de indicar que dichos contextos están
condicionados en parte por la situación histórica (context of discovery).
D) La Teoría Crítica.
La Teoría crítica surge como resultado de los acontecimientos que vivía Europa, entre la primera y
segunda guerra mundial. Sus críticas estaban dirigidas principalmente a los fundamentos del
positivismo (basado en el surgimiento de la razón, como centro y finalidad del ser humano). Además
nos plantea una reflexión ante un fenómeno social, acerca del verdadero desarrollo humano en
contraposición con el avance y progreso tecnológico; una sociedad industrializada que ha propiciado
que el hombre se convierta en un ser oprimido y manipulado por los sistemas burocráticos.
Paradójicamente, las fases que se identifican más adelante de la corriente, se entrelazan con los ciclos
que atraviesa el marxismo durante la primera parte del siglo XX, las que están íntimamente ligadas
con el despliegue y surgimiento del fascismo. Efectivamente, la constante lucha de fuerzas entre los
diferentes agentes políticos, más allá de la especificidad histórica de la cultura alemana, sirve para una
explicación menos restricta de la catástrofe del año 1933; momento en que el fascismo, bajo la forma

40
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

del canciller Hitler, llega al poder, en donde muestran la impotencia del marxismo frente al paulatino
retroceso de los intentos redencionistas revolucionaria, en relación con los constantes movimientos de
la facticidad social. En otras palabras, la incomprensión del marxismo revolucionario de lo que en
realidad estaba sucediendo en su universo circundante. Fue en este clima político intelectual en el que
debió surgir la escuela de Frankfurt.
Contraposición Teoría Crítica - Teoría Tradicional
La teoría Crítica es opuesta a la tradicional; esta última establecida en una dimensión de pura
contemplación, separada de toda praxis. Opera a partir de principios generales; identidad e inmediatez
(sujeto-objeto) y adecuación (concepto-cosa). Rechazando la realidad histórica, de la posesión del
positivismo, sobre todo en el surgimiento de las personalidades dominantes (desde el psicoanálisis)
que acabaron por devastar la humanidad (Auschiwitz) por la supremacía de la razón.
Influencia en las ciencias sociales y en las humanidades.
En general, los pensadores hacen una entrega transversal de la teoría crítica, especialmente en la rama
de las Ciencias Sociales: (Filosofía y Sociología), educación, derecho, entre otras. Más adelante
extenderemos su análisis a las ramas que hemos considerado más importantes, que dan cuenta de los
comportamientos humanos y de las interrelaciones sociales y que son los siguientes:
Durante los primeros años del siglo XX, las ciencias sociales se desprenden de la filosofía, tomando
esta una visión empirista resumida en el pensamiento del círculo de Viena. Tanto el pensamiento
Marxista (escuela de Budapest) como la psicología de Freud, manifiestan una alternativa para entender
la conexión entre cultura y estructura síquica. La pluralidad de pensadores; Horkheimer, Adorno,
Marcuse, Habermas, Benjamín, entre otros. Hace difícil pensar en la teoría crítica como la única
proveniente de la escuela de Frankfurt. Por tanto consideraremos a esta escuela como una tradición de
investigación cuya base en supuestos epistémicos se desarrollaron en el tiempo con una mirada
retrospectiva.
La postura crítico-dialéctica de la escuela tiene un carácter muy analítico de la cuestión social. De
todas formas se presenta principalmente con dos objetivos:
 Los supuestos epistemológicos clásicos de la escuela de Frankfurt.
 Los impactos de en la teoría social actual.

En este doble sentido el legado Francfurtiano en la teoría social contemporánea, y en el otro sentido la
reconstrucción de algunos enfoques más actuales en el campo discursivo de la teoría social.
Actualmente se considera a la teoría crítica como un proyecto abierto, no sólo por el dinamismo de las
ideas originales, sino también porque la herencia Francfurtiana se siente en la teoría social en su
conjunto.
El intento de la escuela por superar el positivismo, desde tres puntos: Critica a la economía, Critica a
los procesos de represión cultural, y crítica a las formas de entendimiento y legitimación.
En sus comienzos y como punto de partida, es la observación que el desarrollo del capitalismo de
Estado, lleva a un cambio estructural de la familia nuclear burguesa, dando paso a la tesis sobre la
formación de personalidad autoritaria (acuerdo mayoritario de los Francfurtianos)
La dualidad entre pensar y ser teoría y Praxis (visión contemplativa). Esta imagen de concepción
tradicional en la teoría crítica se postula que el proceso de investigación debe ser entendido en su
relación al contexto material y el rol que cumple en la estructuración de la sociedad capitalista.
Los artículos de Horkheimer y Adorno desde su aspecto epistemológicos orientados desde una crítica
sistemática al positivismo, cuyo aspecto metodológico apunta hacia una investigación
interdisciplinaria. Habermas sintetiza estos tópicos de investigación de la siguiente forma: Formas de
integración de las sociedades post-liberales, Socialización en la familia y desarrollo del “yo”, de los
medios de comunicación de masas y culturas de masas, De la psicología social y la protesta paralizada
y acallada, de la teoría del arte, y de la crítica del positivismo y la ciencia.

41
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

De esta forma queda planteado el desafió hacia las ciencias sociales reflexivas, retomando el dualismo
hecho/valores, evitando el peligro de ver la sociología como simple técnica en la cual el método
permanece separado de los intereses del verdadero objeto de la ciencia. Para marcar los alcances del
pensamiento critico como clave a la lectura de la teoría social contemporánea, dos conclusiones
importantes a nivel epistémico: La denuncia del peligro de auto comprensión objetivista y los primeros
pasos hacia una visión pluralista en sus técnicas de investigación.
En cuanto a la separación cualitativa/cuantitativa, la escuela propone la eliminación de la reflexión vía
metodológica, que implica la tecnificación de la observación sociológica. Por otra parte La escuela
desarrollo la búsqueda de la investigación social pluralista, con posibilidad de interacción entre
técnicas, maneras e instrumentos diversos. Esto se muestra en el trabajo de Adorno y los primeros
pasos de articulación entre técnica y posibilidad metodológica que actualmente son muy comunes en
las investigaciones sociológicas.
Otro punto no menos importante, es la interdisciplinariedad en la teoría social, denominada hoy
pluriparadigmático. Pensando en la articulación posible entre Freud y Marx, entre la crítica estética y
la sociología del consumo de masas. En el aspecto político-económico, el esfuerzo de conectar a Marx
y Freud, hacen pensar la actual tendencia a la disolución del dualismo macro/micro, como aporía.
La filosofía de las ciencias sociales reconoce hoy la importancia de conectar ambas disciplinas por la
necesidad de construir un mundo más humano (idea central de la crítica Francfurtiana) . Desde las
ciencias sociales y filosóficas se desarrolla la idea de que nosotros podemos transformarnos, con
nosotros mismos y en nuestras relaciones con los otros.
La pregunta ¿para qué hacemos y construimos teorías de la realidad social?, reformula la pregunta
sobre los intereses del conocimiento. Desde Horkheimer a Habermas la escuela preparó el terreno de
la reconsideración epistémica, hoy entendemos que la racionalidad y emancipación no son
excluyentes.
Una teoría puede tener intereses instrumentales o emancipatorios; Habermas dice que esta discusión
lleva sesenta años, pero que hoy lo importante es la necesaria reflexión en conciencia y que el “no
hacerlo” se pierde su carácter científico. La conexión entre la teoría crítica, la hermenéutica y el
realismo, se da con la aceptación de los procesos argumentativos e ínter-subjetivos de la sociedad. La
racionalidad dialógica y argumentativa no es solo un procedimiento válido para esta teoría sino
también, el camino para el gran rechazo de la racionalidad instrumental, como único camino de
crecimiento, modernización y felicidad. Emancipar, pero sin olvidar la propia vida humana.
Teoría crítica y el Derecho
Es una rama a la cual le ha sido muy difícil a lo largo de la historia mantenerse separada de la política.
La segunda Guerra Mundial y los desquiciamientos sociales que provocó, han enfatizado ciertamente,
la amenaza secular de una subordinación a la ciencia política. Para la sociedad burguesa, la idea de
Derecho, operaba como un mecanismo de control, cuyo contenido era un conjunto de compromisos
establecidos por las clases sociales capitalistas, cuyos mecanismos de control eran ejercidos por el
aparato normativo penal, el cual establecía diferentes grados de castigo directamente relacionados con
la escala social establecida; mayores castigos a lo que se encuentran más abajo y menores o ninguno a
los que se encuentra más arriba, lo que significa una clara discriminación de lo que inspira al Derecho
y la aplicación de la Ley (dar a cada cual lo que se merece).
Según lo expuesto en el párrafo anterior, consecuentemente con el desarrollo de la investigación, se
encuentra que entre los pensadores de la corriente, especialmente (M. Horkheimer) junto con las
aportes de otros autores (Georg Rusche y Otto Kirchheimer) de corte jurídico, enfocan su
investigación una crítica al planteamiento que venía aplicándose al orden social, partiendo por una
crítica a la escuela positivista y la sociología criminal liberal. Dando paso a una criminología crítica,
plantean una perspectiva distinta: “Integración social” proceso que se produce no solamente mediante
el cumplimiento de los imperativos funcionales de la sociedad, sino que además, considere procesos
de comunicación política entre los diferentes grupos sociales, dentro de la dialéctica de clases: opinión
pública ciencia, política y epistemología (pensamiento crítico y persistente del positivismo; desde el
punto de vista metodológico, a una concepción que llevará al camino de una investigación
interdisciplinaria).
42
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

E) El paradigma constructivista
Las perspectivas inscritas como constructivistas han logrado en las últimas décadas una presencia
insoslayable en el campo científico en general y en el de las ciencias sociales en particular. Estas han
contribuido a un renovado interés por temas clásicos, han planteado nuevas problemáticas para el
pensamiento social y de este modo contribuyeron a las discusiones teóricas, epistemológicas y
metodológicas. El constructivismo se volvió, así, referencia frecuente y, en ocasiones, adquirió rasgos
de una moda académica. No obstante, basta con una mirada sobre el extenso campo del
constructivismo para advertir que allí se encuentran posturas heterogéneas que manifiestan su
pluralidad tanto en las tradiciones en las que se insertan y de las que se nutren, como en las disciplinas
a las que pretenden aportar, incluso distinguiéndose también por algunos de los supuestos adoptados
para elaborar sus propuestas teóricas y metodológicas. En consecuencia, más que hablar de “el
constructivismo” podemos identificar un campo del constructivismo habitado por diferentes
posiciones constructivistas no todas ellas reductibles a principios paradigmáticos compartidos.
Esta diversidad compleja que el constructivismo como campo ha ganado a partir de sus diferentes
versiones requiere de una discusión atenta con el propósito de analizar sus potencialidades y
limitaciones para el desarrollo de investigaciones en ciencias sociales. Es conveniente iniciar
advirtiendo que el constructivismo, más allá de su extensión en los últimos años como novedad
recupera y replantea problemas que son clásicos en la reflexión sobre los modos en que se produce
conocimiento, tanto en términos generales (gnoseología) como por la actividad científica
(epistemología). Esto puede apreciarse al observar los antecedentes citados por los trabajos referentes
de este campo, los cuales van desde Jenófanes, Heráclito, Protágoras, la escuela escéptica (Pirrón),
Epicteto hasta Juan Escoto Erígena, George Berkley, Giambatista Vico, Inmanuelle Kant, y más
cercanos en el tiempo Jean Piaget, Lev Vigotsky, Thomas Kuhn, Gregory Bateson, Ernest Von
Glaserfeld, Heinz Von Foerster y Humberto Maturana, entre otros.
Ahora bien ¿Qué vincula –si es que algo lo hace a todos estos autores? Quizás, más que las respuestas
que han elaborado, los une un conjunto de preocupaciones a su modo compartidas. A pesar de las
evidentes diferencias todos son motivados por la preocupación por dilucidar los modos en que el ser
humano conoce y planean sus posiciones en perspectivas que procuran nutrirse y superar la tradición
del pensamiento. De allí sus aportes a la teoría del conocimiento, ya sea desde la filosofía,
epistemología, la sociología, la psicología o la biología, y sus influencias en los diferentes
constructivismos como el radical (Von Glaserfeld, 1994, 1998,2001), social (Schütz, 1974, 1995;
Berger y Luckmann, 1968) genético (Piaget, 1992), sistémico operativo (Luhmann, 1998) realista y
también varias formas de construccionismo (Gergen, 2007).
Las preocupaciones en torno a los procesos de conocimiento propias del constructivismo ocuparon un
lugar central en el escenario postempiricista (Schuster, 2002) caracterizado por la crisis del
positivismo en el ámbito de la filosofía y la epistemología iniciada de algún modo en el debate
intrapositivista (Ayer, 1993) y por los trabajos de Popper (1985), por ejemplo, al incorporar la noción
de verosimilitud y reparar en el lugar de la teoría por sobre la observación (Olivé y Pérez Ransanz,
1989). Por otro lado, la presencia de las reflexiones de la hermenéutica filosófica (Ricoeur, 2003;
Gadamer, 1994; Habermas, 2007) y la teoría crítica (Adorno, 1988) que venían cuestionando directa o
implícitamente supuestos y posiciones positivistas ayudaron a generar condiciones para que el debate
epistemológico y metodológico en términos superadores. Al tiempo la obra de Foucault (2004) surtía
efectos deconstructivos al develar las formas de construcción política del saber y la verdad, en diálogo
con el giro lingüístico y los aportes (post)estructuralistas.
La clásica obra de Thomas Kuhn (1962) y sus desarrollos ulteriores ayudaron a instalar
definitivamente el debate epistemológico en un escenario postempirista presente hasta la actualidad en
la filosofía de la ciencia. Aunque el legado kuhniano para las ciencias sociales (Barnes, 1986) es
objeto de disputa, es evidente que su influencia en el campo de la epistemología tuvo en las ciencias
sociales un capítulo relevante a juzgar tanto por la extensión de conceptos como el de paradigma,
como por la inspiración en desarrollos como los de la sociología del conocimiento (Barnes, 1993). La
misma posición de Kuhn ha sido identificada como constructivista y constituye uno pilares
epistemológicos fundamentales para una posición de inspiración constructivista consistente en el
campo de las ciencias sociales (Olivé, 1998).
43
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

En este terreno diferentes posiciones constructivistas adquirieron fuerza progresivamente. No obstante,


teniendo en cuenta esta pluralidad de tradiciones recuperadas, la heterogeneidad del campo del
constructivismo y la existencia de los constructivismos –en plural- quizás sea una tarea propia de
Sísifo identificar los acuerdos que los constructivismos comparten.
Más que enfocarnos en identificar un corpus de tesis centrales que harían al constructivismo podemos
reconocer ciertos ejes en torno a los cuales los constructivismos toman posiciones y que los definen en
la discusión epistemológica como alternativa al positivismo: a) El lugar del sujeto, donde se le
reconoce un papel activo, tanto individual como colectivo -en el caso de las comunidades científicas-
b) El problema del status de la realidad que es referencia del conocimiento y c) El proceso de
producción de conocimiento, esto es un nivel gnoseológico que implica preguntas por lo neuronal,
psicogenético, cognitivo y epistemológico de acuerdo a los diferentes versiones. En este sentido el
constructivismo replantea preguntas y produce teorizaciones sobre el sujeto, la realidad y el
conocimiento, de allí su aporte al campo de las ciencias sociales (Izuzquiza, 2006).
Es indudable que las distintas variantes del constructivismo sostienen el papel activo del sujeto, pero –
evocando a Ian Hacking (2001)- es lógico preguntarnos ¿en la construcción de qué?. Es posible
argumentar que la actividad del sujeto se juega, por un lado en la construcción social de la realidad y,
por otro, en la construcción del conocimiento humano, entre ellas el conocimiento científico. Es
importante distinguir estos dos terrenos puesto que su confusión ha llevado a dificultades en el
planteamiento de la discusión sobre el tema. La primera remite a interrogaciones clásicas en la teoría
social vinculadas a la relación entre estructura y agente, objetivo y subjetivo, sistema y acción o macro
y micro. Esta discusión sigue siendo relevante para las ciencias sociales aunque evidentemente el
debate contemporáneo ya no puede plantearse sobre viejas dicotomías. El abordaje de la construcción
social de la realidad ya no puede prescindir de la capacidad de los sujetos ni de los condicionamientos
estructurales en que los hombres, como ya advirtió Marx, hacen su historia. Los posicionamientos que
emergieron en este escenario en las últimas décadas requieren de un debate articulado entre la
filosofía, la teoría social y la teoría política en unhorizonte superador de las dicotomías pero que a su
vez contenga íntegramente las dimensiones analíticas en juego (De Ipola, 2004).
El segundo sentido en torno a la actividad del sujeto se inscribe en la teoría del conocimiento y tiene
implicancias epistemológicas. Algunas de las perspectivas constructivistas del conocimiento se
proponen indagar el lugar de los procesos cerebrales y neuronales desde la biología para elucidar los
modos de conocer del ser humano (Maturana, 1995), temática también abordada desde la filosofía de
la mente (Rabossi, 1995), y desde la psicología (Piaget, 1992, Vigotsky, 2001 Geren 2007), esta
última con gran influencia en las teorías del aprendizaje. Dentro de la teoría del conocimiento –la
gnoseología- encontramos la preocupación estrictamente epistemológica, es decir, centrada en el lugar
del sujeto epistémico (sea un individuo, una comunidad o un sistema) en la producción, la validación y
la aceptación del conocimiento científico.
En este escenario encontramos algunas versiones del constructivismo social como una teoría
sociológica del conocimiento tal como lo expresa, por ejemplo, el programa fuerte de la Escuela de
Edimburgo. Así como una teoría de la psicogénsesis del conocimiento con implicancias en una
epistemología genética (Gil Antón, 1997) y como una teoría del conocimiento acoplada a una teoría de
la sociedad más amplia como la de Niklas Luhmann.
El problema de la concepción de realidad convoca a las discusiones ontológicas tantas veces olvidadas
y que en ocasiones genera equívocos en los debates. Más allá del carácter eminentemente filosófico de
los asuntos ontológicos, éstos tienen indudable relevancia en la reflexión integral del proceso de
conocimiento y consecuentemente en la tarea de investigación. En el campo del constructivismo, en lo
que concierne a las nociones de realidad, convergen varias posturas que en general comparten la
crítica a las posiciones realistas metafísicas o ingenuas (Putnam, 1994) que postulan una realidad
exterior, completa y objetiva independiente del sujeto (algo que, claro, tendrá consecuencias en la
concepción del conocimiento, es decir, en un nivel epistemológico).
La tesis realista ingenua afirma, sintéticamente, la existencia de un mundo exterior (la realidad
objetiva) que el sujeto puede conocer si dispone de los instrumentos adecuados. Es cierto que esta
visión, notablemente reductivista, no es sostenible a la luz de los debates epistemológicos de los
últimos ochenta años, sin embargo la ausencia del debate lleva a muchos investigadores en el campo
44
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
de las ciencias sociales a la aceptación implícita de este punto de partida. En el constructivismo, por el
contrario, habitan posiciones que defienden que la realidad se configura con algún grado de
intervención del sujeto. Esta intervención opera en la construcción de los hechos que se investigan a
partir de ciertas concepciones, conceptos y determinaciones que producen el objeto y los datos. A su
vez, en el campo de las ciencias sociales el constructivismo avanza más allá de ser una teoría del
conocimiento y se propone también aportar a la teoría de la constitución de la sociedad.
Las posiciones del constructivismo en referencia al sujeto cognoscente y a la realidad se conjugan para
cuestionar la clásica idea de verdad como correspondencia. Es decir, la tesis que sostiene que la tarea
de la ciencia es producir un conocimiento que refleje el mundo exterior y que pueda corroborar la
verdad de sus enunciados a partir de contrastarlos con el mundo exterior. Allí la mente funcionaría
como espejo de la naturaleza (Rorty, 1983) que está allí lista para ser descubierta y descripta. En
consecuencia, el conocimiento será válido mientras se aproxime con mayor correspondencia a esa
realidad exterior con la cual se contrasta. En consonancia ataca a uno de los pilares del edificio
positivista: el modelo nomológico y el procedimiento hipotético-deductivo como el ideal de la ciencia.
En el constructivismo cohabitan diferentes posiciones críticas del realismo, algunas de cariz
posmoderno, argumentan en sintonía con la idea de “invención de la realidad”, (Watzlawick, 1981,
1995), que el mundo es una consecuencia del lenguaje (“el mundo es una imagen del lenguaje. El
lenguaje viene primero, el mundo es una consecuencia de él” sentencia Von Forester, 1995) y
conducen a posiciones de hiperrelativismo, solipsismo y jaque a la posibilidad del conocimiento
científico (lo que se conoce como “constructivismo devastador”, Olivé, 1998), que incluso son
identificadas como “idealistas” (Matthews, 1994) en tanto afirman que en su versión radical, el
constructivismo se refiere exclusivamente al ordenamiento y organización del mundo de nuestra
experiencia (Von Glaserfeld, 1998).
Pero no todas las posiciones constructivistas conducen a este relativismo extremo, otros enfoques
como el de Piaget y Vigotsky, aceptan la existencia de una realidad externa al sujeto que,
precisamente, es la que permite el ajuste. En una propuesta que busca conjugar el constructivismo con
la posibilidad de un conocimiento científico León Olivé propone aceptar un pluralismo epistémico.
Esto implica conceder que en una disciplina cohabiten diferentes teorías y que éstas definan su mundo
de referencia. De este modo es concebible el realismo interno o realismo pragmático compatible con el
constructivismo kuhniano y ambos son fundamentos de una teoría pluralista en la ciencia (Ransanz y
Álvarez, 2004). Así, la obra de Kuhn adquiere relevancia como constructivismo de filiación kantiana
que identifica como aspectos propios del conocimiento científico no sólo la construcción de
herramientas, artefactos, teorías o textos científicos, “sino que se trata en sentido literal de la
construcción social del mundo al que se refieren las teorías científicas, y con el que interactúan los
científicos” (Olivé, 1998:196). Esto, sin embargo, no propone un relativismo extremo ya que es
compatible con la existencia de “lo que es independiente de los deseos y la creencias de los sujetos
epistémicos, entonces, no son los hechos previamente existentes –como tal o cual hecho específico.
Sino la realidad independiente como totalidad” (Olivé, 2001:177).
La construcción de los hechos, de los datos, será tarea del investigador a partir de sus herramientas
conceptuales que intentan ordenar esa realidad y producirla como objetividad. Esto conlleva a una
tesis fuerte del constructivismo que reconoce que el conocimiento depende y está constreñido por el
mundo tanto como por las teorías, metodologías y técnicas disponibles en una comunidad científica.
Al admitir diferentes comunidades la única posibilidad de intercambio es apostar a que entre diferentes
perspectivas puedan intentarse diálogos críticos analizando las concepciones de realidad, las
teorizaciones, los modos de investigar y sus implicancias en la producción de conocimiento. Es cierto
que muchas posiciones constructivistas difundidas conllevan posiciones hiperrelativistas e incluso
escépticas radicales que obstruyen o desconciertan en la investigación, pero también es necesario
contemplar las posiciones como las de Olivé que dan lugar a un constructivismo crítico que si bien
concibe que el conocimiento es relativo a los modos en que se produce y las comunidades en que se
valida, no por ello echa por la borda la posibilidad del conocimiento en el campo de las ciencias
sociales.

45
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

El Constructivismo jurídico epistemológico

La alternativa epistemológica al empirismo se conoce con el término "constructivismo


epistemológico" y aunque sus raíces se pueden remontar a Kant y Hermann Cohen en el terreno filosófico, se
reconoce como su precursor contemporáneo a Jean Piaget. En la actualidad, el constructivismo se presenta como
una nueva manera de comprender al mundo y está impactando en las más diversas disciplinas. A pesar de las
diferencias que pudieran existir por esta razón, propongo una caracterización del nuevo enfoque epistemológico
citando los siguientes presupuestos:

a. La realidad es construida, inventada por los sujetos cognoscentes.


b. El sistema cognitivo humano puede ser definido como un sistema generador de procesos estructurantes,
donde los productos emergentes corresponden a las estructuras derivadas de dichos procesos
correspondientes. Los procesos estructurantes se caracterizan por tener reglas de transformación que operan
durante los procesos y reglas de composición que intervienen en la configuración de las estructuras.
c. Estas características del sistema cognitivo están presentes tanto en procesos estructurantes formales,
como sucede con la geometría o las matemáticas, en las reglas de procesamiento de la
información propias de una comunidad científica que comparte cierto paradigma, en cualquier otra
disciplina del conocimiento (por ejemplo, el derecho) e incluso en el sentido común.
d. El concepto de necesidad, incluso en el caso de los procesos estructurantes formales, es siempre
prima facie, es decir que vale como tal en tanto no sea falsificado, como prueba el derrumbe de la
creencia en una sola geometría posible encarnada por la euclidiana, ante el
surgimiento de las geometrías axiomatizadas, o la creencia en la necesidad del principio de no contradicción
lógica, que no se encuentra presente en los sistemas lógicos para consistentes.
e. Con respecto al conocimiento empírico, el constructivismo se distingue del solipsismo en que admite que
fuera del sujeto cognoscente hay algo: ondas electromagnéticas, ondas sonoras, etcétera. Sin embargo, a
diferencia del empirista, rechaza que de éstas pueda predicarse una
estructura intrínseca. Somos nosotros quienes las estructuramos a partir de nuestros condicionamientos
biopsíquicos, epistemológicos y metodológicos. Esto es lo que subyace al
hecho de que a pesar de que Tycho y Kepler vean el mismo disco, no significa que el disco visto tenga esa
estructura ontológica "dura", pues incluso el color es construido en nuestro cerebro, no en nuestras retinas.
Asimismo ni siquiera la convergente percepción sensorial es garantía de que
científicamente hablando vean lo mismo, pues mientras uno ve desde una perspectiva geocéntrica, el
otro lo hace desde una heliocéntrica.
f. Los insumos procesados por los sujetos cognoscentes pueden ser de las más diversas especies, sin embargo,
en la configuración tanto de los procesos estructurantes, como de las estructuras e incluso la transferencia
de estructuras o esquemas que ocurren en todo proceso de enseñanza, el
lenguaje juega un papel fundamental.
g. En el caso de la ciencia, las estructuras emergentes de un proceso estructurante adquieren estatus de sistema
de creencias por convalidación con las percepciones sensoriales determinadas por el
propio sistema (las burbujas en una cámara para determinar procesos subnucleares), así como por
los mecanismos de control intersubjetivo que tienen lugar mediante la comunicación que se tiene con los
demás miembros de la comunidad de referencia.
h. En el caso de los sistemas de creencias derivados sólo de la interacción social, la convalidación se
da por la simple interacción y la satisfacción de expectativas en términos de las conductas esperadas por
parte de los otros miembros de la comunidad de referencia, como ocurre, por ejemplo, en el caso de las
creencias morales o del derecho.
i. La realidad, pues, es un constructo que corresponde a un estado emergente derivado de las reglas de
procesamiento de información correspondientes a determinados procesos estructurantes.
Sin ánimo de ser exhaustivo, algunas de las tesis centrales que el constructivismo jurídico presenta, en contra del
positivismo normativista, son las siguientes:
a. La concepción normativista del derecho es sumamente limitada, pues no da cuenta de una de las principales
preocupaciones de los operadores jurídicos (abogados, notarios, jueces, etcétera): la forma en que el derecho
incide en los procesos de construcción social de la realidad.

46
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

b. Los operadores jurídicos no se conducen por enunciados normativos, sino por las estructuras cognitivas
que emergen a partir del procesamiento de información que realizan con esos enunciados. Estas
normalmente involucran estructuras cognitivas previas derivadas de la experiencia, así como la
integración en dichas estructuras de insumos cognitivos diferentes a los estricta- mente normativos,
tales como son: las decisiones de los tribunales federales previas, las definiciones proporcionadas por la
doctrina jurídica, los argumentos y contra- argumentos de las partes, las pruebas, etcétera.
c. Resulta inadecuado asumir que el término "norma jurídica" denota a enunciados o bloques discursivos
aislados (artículos, párrafos, fracciones, etcétera). La práctica muestra que los
operadores jurídicos "construyen las normas jurídicas aplicables al caso mediante
"constelaciones normativas" derivadas de la conexión realizada entre diferentes enunciados que
incluso pueden encontrarse dispersos en leyes diferentes. En este sentido, la norma sería la
estructura emergente de la condensación de los enunciados que componen la constelación. Por
cierto las normas emergentes nunca son explicitadas, pues simplemente se realiza una indicación de los
enunciados relacionados, asumiendo que ello induce en el interlocutor la emergencia de la misma norma
de quien la esgrime.
d. Incluso los enunciados aislados suelen pasar por procesos constructivistas para la
determinación de su significado. Ello ocurre cuando son objeto de interpretación desde alguno de los
métodos reconocidos por la teoría del derecho e incluso cuando se adscribe a ellos un significado entre
varios posibles como resultado de la polisemia de una de sus expresiones.

En síntesis, el derecho también es un constructo, lo que echa por tierra algunos de los dogmas tradicionales como
son el de la predeterminación de las decisiones, la objetividad del derecho a la vista de todos, la supuesta garantía
de una aplicación igual en casos iguales, etcétera. Por lo que respecta al derecho y a su relación con el mundo
empírico, el constructivismo jurídico proporciona respuestas que el positivismo no podía ofrecer. La
determinación entre aguas territoriales y aguas internacionales es posible debido a que un instrumento lingüístico
como es un tratado internacional indujo los esquemas cognitivos necesarios para que emergiera un sistema de
creencias compartido con base al cual normalmente se comportan y deben comportarse los países, y lo mismo
sucede con respecto a sus fronteras territoriales.
Es posible distinguir entre policías y ladrones no por sus características visibles, sino porque previamente han
sido generados los constructos correspondientes a "policía" así como sus facultades, obligaciones, etcétera. Es
decir, la diferencia no está en los hechos brutos, sino en la lectura que se hace de los mismos desde esquemas
cognitivos cuyo origen, de carácter meramente lingüístico, se encuentra en una ley. Es decir, que al igual que
ocurre en la astronomía, son nuestros esquemas y no los datos brutos lo que determina lo que vemos.

La razón por la cual el señor X cambia su estatus a "sentenciado" no obedece a un cambio perceptible
sensorialmente, sino al hecho de que, en ocasiones, al decir ciertas palabras, producimos con ellas cambios en el
mundo. De la misma manera que al decir "te prometo", estoy prometiendo, al decir "sentencio" se está
sentenciando con todas las consecuencias que ello implica a pesar de que dicho cambio no pueda ser rastreado
en los datos perceptibles sensorialmente. En síntesis, el enfoque constructivista pone de manifiesto que la
función principal del derecho es incidir en los procesos de construcción social de la realidad mediante la
verificación de la cadena recursiva: lenguaje, cognición, conducta e interacción.

Bibliografía

Martín Retamozo. (2009). Constructivismo: Epistemología y Metodología en las ciencias sociales.


Cinta de Moebio. Revista de Epistemología de las ciencias sociales. Universidad de Chile.

Actividades
1) ¿Cuál es el problema principal de la epistemología?
2) ¿Qué es un paradigma científico?
3) ¿Cuál es la función de la epistemología?
4) Elabore una tabla comparativa entre cada uno de los paradigmas científicos, indicando sus
tesis centrales, representantes y críticas.
5) El paradigma interpretativo (hermenéutico) surge en contraposición al positivismo ¿Cuál es la
critica central del paradigma interpretativo al paradigma positivista?
6) ¿Cómo se relaciona cada uno de los paradigmas científicos con los paradigmas epistémicos
jurídicos?
7) ¿Cuál es la diferencia entre el positivismo clásico y el neopositivismo?
8) ¿Cuál de estos paradigmas epistémicos jurídicos los considera vigentes en el Perú? Por qué.

47
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

CAPITULO IV

4. LA AXIOLOGÍA JURÍDICA

Para convivir, como solemos llamar pacíficamente dentro de una sociedad, necesitamos reglas, o los
que llamamos desde un plano jurídico, normas; ya que ello permitirá que las acciones humanas se
orienten el desarrollarse sin afectar al otro, y para que estas sean acatadas debemos entenderlas desde
su origen. Pues en su origen radican nuestra aceptación de aquella norma o regla. Al hablar así nos
referimos de los valores, ya que estos son el principio para acceder a un nivel legal.

Porque si como seres humanos no comprendemos y no practicamos valores, es difícil o muy trabajoso
entender y obedecer lo que mandan las leyes, pues estos dispositivos legales también están fundadas
en valores, que son guías aceptables por toda una sociedad que como fin busca que el deber prime,
pues solo el deber formará una sociedad ideal donde cada uno de sus integrantes se sienta realizado y
no tema de que algún otro lo afecte, pues el deber buscar el bien colectivo.

Asumiendo, está postura debemos afirmar que los valores también tienen un papel protagónico en el
campo del derecho. Donde estos, son tomados como directrices o pautas establecidas para hacer una
correcta aplicación del derecho dentro de una sociedad democrática. Para esto la filosofía del derecho,
tienen un rama especial denominada axiología jurídica, encargada de estudiar los valores que el
derecho positivo toma en cuenta para ser referentes obligatorios, por parte de los operadores de
justicia, o al momento de su creación, por el legislativo. Sin embargo, es cierto también que esta rama
de la filosofía de del derecho, también presta ayuda a una rama directa de la filosofía general, la
axiología o teoría de los valores, que estudia a los valores y la forma de interpretarlos, clasificarlos y
exteriorizarlos de los ser humanos en su comportamiento.

Abordar lo que significa desde un primer plano la axiología, los valores y sus diferentes posturas y
clasificaciones; extendiéndonos hasta la axiología jurídica, para llegar a cuáles son los valores
jurídicos fundamentales de derecho nacional con los cuales los operadores de justicia y los creadores
de la leyes se guían dentro de un Estado de derecho como el nuestro se enmarcan, es la intención de
este pequeño ensayo sobre axiología jurídica.

4.1. La axiología y los valores

Todas las personas se orientan cotidianamente, tanto en sus pensamientos, como en las conductas
mismas, por unas ideas que reciben el nombre genérico de valores. Desde la más tierna infancia vamos
conociendo y dándole importancia a tales ideas, las aprendemos con el uso de palabras muy corrientes:
bueno/malo, bello/feo, correcto/incorrecto, democrático/despótico. Por lo demás, no es sólo mediante
unas parejas de adjetivos tan típicamente valorativos como esos, sino de muchas otras maneras
también, directa o indirectas, con los que el lenguaje expresa juicios de valor. (HABBA MULLER,
Enrique Pedro. Elementos básicos de la axiología)

El análisis filosófico de los valores es vital para poder tomar conciencia de la llamada “crisis de los
valores” y de los incontables problemas que acompañan a las decisiones humanas en condiciones
límites en las que no todo lo que se puede hacer se debe hacer. A pesar de los innumerables logros de
la razón y del humanismo, la mayoría de las sociedades se siguen plegando al poder y no al deber, y
esto es altamente preocupante. (Martínez Gómez, J.A.: En torno a la axiología y los valores).

48
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Es por eso, que antes de adoptar una postura jurídica sobre los valores, necesitamos desentrañar lo que
significan y la disciplina que se encarga de su estudio.

Los valores son principios que nos permiten orientar nuestro comportamiento en función de
realizarnos como personas. Son creencias fundamentales que nos ayudan a preferir, apreciar y elegir
unas cosas en lugar de otras, o un comportamiento en lugar de otro. Se refieren a necesidades humanas
y representan ideales, sueños y aspiraciones, con una importancia independiente de las circunstancias.
Por ejemplo, aunque seamos injustos la justicia sigue teniendo valor. Los valores se traducen en
pensamientos, conceptos o ideas, pero lo que más apreciamos es el comportamiento, lo que hacen las
personas.

Una persona valiosa es alguien que vive de acuerdo con los valores en los que cree. Ella vale lo que
valen sus valores y la manera cómo los vive. Pero los valores también son la base para vivir en
comunidad y relacionarnos con las demás personas. Permiten regular nuestra conducta para el
bienestar colectivo y una convivencia armoniosa. (JIMENEZ, Juan Carlos. El Valor de los Valores.
Caracas, Venezuela. Coragraf Comunicaciones. 3° edición).

Quizás por esta razón tenemos la tendencia a relacionarlos según reglas y normas de comportamiento,
pero en realidad son decisiones. Es decir, decidimos actuar de una manera y no de otra con base en lo
que es importante para nosotros como valor.

Para poder entender las consecuencias de la práctica de valores, e inclusive clasificarlos y estudiarlos
es que la filosofía le ha dado un lugar especial dentro de su campo. Es entonces, que la axiología
llamada también teoría de los valores o filosofía de los valores, es la rama de la filosofía que estudia la
naturaleza de los valores y juicios valorativos. El término axiología fue empleado por primera vez por
Paul Lapie en 1902 y posteriormente por Eduard von Hartmann en 1908.

La axiología no sólo trata abordar los valores positivos, sino también los negativos, analizando los
principios que permiten considerar que algo es o no valioso, y considerando los fundamentos de tal
juicio. Entendamos también que la axiología es la base para otras dos ramas como: la ética y la
estética. El primero, en cuanto a la teoría de los valores morales y lo bueno; el segundo, en cuanto a la
teoría de los valores artísticos o de lo bello.

Características de los valores

Para la axiología, estos valores cuentan con algunas características generales, como la peculiaridad de
valor; el valor es aquello que saca al sujeto de su indiferencia frente al objeto; por eso, el valor se
funda en la preferibilidad. El valor es no indiferencia. Cuando decimos que algo vale, no afirmamos
directamente algo sobre su ser, pues sólo nos referimos a su no indiferencia. La no indiferencia es la
esencia del valor. Tener valor no significa directamente tener más o menos realidad, sino no ser
indiferente. Incluso, el valor es captado sentimentalmente, captamos inmediatamente los valores por
medio de las vivencias emocionales (preferir y postergar). EI valor es objetivo, los valores se
descubren, como se descubren también las verdades científicas. Cuando se descubre un valor no es que
antes no hubiera valor y ahora lo hay, sino que antes todavía no era intuido y ahora lo es.

Los valores son esencias o eidos, quiere esto decir que los valores son independientes de las
experiencias en que están inmersos. Además san esencias «absolutas e inmutables»: la traición de mi
amigo no altera el valor de la amistad; los valores no cambian. Son absolutos: no están condicionados
por ningún hecho de naturaleza histórica, social, biológica o individual. Lo que vale una vez, vale
siempre y de un modo uniforme: no valdrá más para unos que para otros. El valor no es una relación,
sino una cualidad, Percibir un valor no es crearlo, sino descubrirlo. Los valores poseen independencia
objetiva e independencia subjetiva.

El valor no tiene sustantividad propia, los valores radican en los seres y el hombre no percibe el valor
sino en los seres concretos, haciendo referencia al ser y expresándose como un predicado del ser.
Polaridad de los valores, Todo valor tiene su contravalor, a lo bueno se contrapone lo malo; a la
belleza se contrapone la fealdad, etc.
49
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Jerarquía de los valores, Scheler da cinco criterios para determinar la jerarquía axiológica. 1°
Extensión: los valores superiores son eternos; las grandes obras literarias persisten a través del tiempo.
2° Divisibilidad: un valor tiene mayor rango cuando menos divisible es; un trozo de pan vale el doble
que la mitad de ese trozo; pero la mitad del cuadro Las Meninas no corresponde a la mitad de su valor
total. 3° Fundamentación: cuando un valor fundamenta a otro es más alto que éste. Lo agradable se
funda en lo vital; y todos los valores se fundamentan en los religiosos. 4° Profundidad de satisfacción:
Satisfacción no es placer, sino vivencia del cumplimiento de una intención hacia un valor cuando
aparece éste. Profundidad no es grado de satisfacción; la satisfacción es tanto más profunda cuanto
menos ligada está al percibir sentimental de otro valor. 5° Relatividad: no se trata de un subjetivismo;
el valor de lo agradable es relativo a un ser dotado de sentimiento sensible; los valores absolutos son
aquellos que no dicen relación a la sensibilidad o la vida.

Clasificación de los valores

Uno de los esfuerzos más gratos a la axiología consistió en encontrar una escala de valores,
clasificación de los valores, con que indicar su mutua correlación, según el modo que tienen de
sacarnos de la indiferencia. El valor supremo es aquel que dista más que ningún otro del punto inicial
de indiferencia.

Ortega y Gasset, inspirándose en las investigaciones de Scheler y Hartmann, propone una escala de
valores, según jerarquía y polaridad, que transcribimos: Útiles (caro/barato; ordinario/extraordinario),
Vitales (noble/vulgar; sano/enfermo; vida/muerte), Intelectuales (conocimiento/error;
evidente/probable), Morales (bueno/malo; justo/injusto), Estéticos (bello/feo; sublime/ridículo) y
Religiosos (sagrado/profano; divino/demoníaco). A la vista de esta escala podemos apreciar que se nos
impone renunciar a un valor de belleza o de salud antes que hollar un valor religioso.

Dentro de la axiología, los valores podrán ser subjetivos o en cambio, objetivos. Los subjetivos, son
aquellos mediante los cuales se plantea un medio que permite llegar a un fin, y están impulsados por
un deseo u objetivo a nivel personal, por ejemplo la solidaridad o el compañerismo. En cambio, los
valores objetivos son valores por sí solos, como la verdad o la belleza, que plantean finalidades por si
solos. Además, los valores pueden ser fijos (permanentes) o dinámicos (cambiantes). Los valores
también pueden diferenciarse con base en su importancia y pueden ser conceptualizados en términos
de una jerarquía, en cuyo caso algunos poseerán una posición más alta que otros

Finalmente, y por lo que respecta al carácter positivo o negativo del valor, añadiremos que también
tenemos la usual manera de clasificar a los valores de positivos y negativos. El valor positivo es aquel
que debe mover al sujeto por su atracción; el valor negativo debe mover al sujeto por su repulsión.

4.2. Axiología jurídica

La axiología jurídica, es la rama de la filosofía del Derecho que trata el problema de los valores
jurídicos, es decir, dilucida sobre cuáles sean los valores que harán correcto un modelo de Derecho o
que primarán a la hora de elaborar o aplicar el Derecho. De todos los valores del Derecho el más
importante es el de "justicia", tiene tanta importancia que algunos autores designan a la axiología
jurídica como Teoría de la Justicia.

Enjuiciamiento crítico del derecho positivo desde un determinado sistema de valores; pero también
confrontación racional y análisis crítico de los diferentes sistemas de valores que, de modo sucesivo y
simultáneo, tratan de presentarse como legítimos o justo. La axiología jurídica habla no de que es el
derecho (ontología jurídica) ni de cómo es de hecho aquí ahora (ciencia jurídica), sino de cómo debe
ser. Aparecen en ese sentido la axiología como una parte de la ética: ética jurídica o análisis crítico de
los valores jurídicos, teoría de la justicia principalmente, pero incluyendo también a los demás valores
como los de libertad, paz, igualdad, seguridad.

Por ejemplo, lo que para algunos estados respetar la el valor de vida de los ciudadanos es considerado
dentro de la axiología jurídica para otros estados no lo es.
50
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

De todos los valores del derecho el más importante es el de "justicia". La tolerancia podemos
considerarla, también como un valor jurídico ya que de esta, nace el respeto, admitiendo que existen
otras personas, con distinta forma de pensar a la nuestra y desde allí que es muy importante para
realizar justicia.

La axiología jurídica o teoría de la justicia, que se encarga del estudio de los valores que se encuentran
incorporados al derecho positivo. Es decir, investiga como dice Del Vecchio: "aquello que debe ser o
debiera ser en el derecho, frente aquello que es, contraponiendo una verdad ideal a una realidad
empírica" pues resulta evidente, que el derecho persigue siempre la realización de determinados
valores jurídicos. Y de esta forma, toda legalidad está apoyada en un sistema de legitimidad.

En este sentido, la Axiología es la ciencia que trata de los valores. La Filosofía del Derecho, como
fundamento de su existencia, tiene una doble finalidad: indagar sobre los orígenes del derecho en
búsqueda del concepto más adecuado, como también en lo relativo a sus valores, esto último
comprende la Axiología Jurídica, dedicada a tratar los fines valorativos del derecho, encontrarlos,
analizarlos, calificarlos y hasta jerarquizarlos. En la Axiología Jurídica, se ve al derecho como un
valor mediante el cual es posible una existencia social, impregnada de bienestar; y así mismo ese
orden jurídico positivo debe aspirar la materialización de los valores que son objeto de estudio de la
Axiología.

El Derecho, procura la concreción de valores, como la Justicia, el Bien Común y la Seguridad Jurídica;
pero también es cierto, que este, no es un objeto de índole absolutamente puro, Ideal Puro, sino que
constituye una labor humana de carácter esencialmente normativo y que por tanto se encuentra en el
campo de lo jurídico. La Axiología Jurídica o Estimativa Jurídica, examina desde la óptica Filosófica
los Valores en los que el derecho debe inspirarse, a objeto de cumplir sus fines, sin embargo, el
moverse dentro de un área de ideas axiológicas puras, en modo alguno implica que lo debe hacer de
manera exclusiva, por cuanto esos valores deben entenderse como referencias o guías importantes a
los fines de elaborar los contenidos de las Normas Jurídicas.

4.2.1. Posturas sobre los valores jurídicos

A continuación presentamos los supuestos de Radbruch, Cossio, Siches y Kelsen sobre los valores
jurídicos, y no porque sean diferentes los valores que se utilizan sino que en su aplicación para formar
partes dentro de un ordenamiento jurídico varía.

La Filosofía de Gustavo Radbruch (relativismo)

Nos dice, que la experiencia permite considerar tres clases de objetos susceptibles de medirse con
valores absolutos: Las personalidades humanas, las personalidades totales, que constituyen los órganos
del Estado, y las obras humanas, que es el producto de la cultura. De aquí que surjan las diversas
teorías valorativas entre las individualidades y el bien común. Surgiendo así: La teoría individualista,
con la tesis de que el valor colectivista y el valor cultural deben estar al servicio del individuo. La
teoría supra-individualita o colectivista, con el planteamiento de que los valores de la personalidad y la
cultura están al servicio del colectivo, del Estado. A las tesis se agrega, la teoría comunitaria-
personalista; esta considera que el hombre es portador de valores eternos e inmutables, como la moral,
la religión, el honor; el bien común debe subordinarse ante estos valores, en otros valores el individuo
debe ceder ante el bien común, en mutua subordinación.

Radbruch, niega la posibilidad de distinguir conceptualmente las Normas Jurídicas y las reglas del
Trato Social. Todos los productos de la Cultura se caracterizan por constituir una congerie de obras
orientadas hacia la consecución de lo valioso. El Derecho, la Moral, la Religión, la Palabra o todas las
formas de Cultura, poseen una Orientación Análoga y tienden siempre al logro de valores, como la
Justicia, el Orden o Santidad. Pero si inquirimos cuales sirven de metas a los Convencionalismos, no
lograremos descubrirlos, ya que sencillamente porque no existen. Un ejemplo clásico es, el anhelo que
tiene un país de alcanzar una meta aunque muchas de ellas representen intentos fracasados o
realizaciones imperfectas.
51
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

La Teoría Egológica de Carlos Cossio

Es el fundador de la Escuela Egológica del Derecho. Profesor argentino. Esta teoría propugnada por el Jurista
Cossio, entiende que es necesaria la unión de la Filosofía con la Jurisprudencia, en razón de que esta requiere
para actuar con verdadera conciencia, un mínimo de Conocimiento Filosófico, que le permitirá afrontar la difícil
problemática de la Ciencia del Derecho con mayor amplitud. Se entiende pues, que quien opera la
Jurisprudencia (Jueces, Abogados, Juristas y otros) deberán trabajar en función del Cognoscente (Filosofía),
y como participe. Carlos Cossio, hace dos distinciones de la Axiología. Una Axiología Pura que es sólo disciplina
filosófica y una Axiología Positiva que estudia específicamente los valores contenidos en el Derecho Positivo.

Ubica el derecho en el campo de los seres culturales, dividiendo los objetos culturales en: Objetos mundanales
que son los objetos naturales y Objetos Egológicos (de ego=yo), en estos últimos el sustrato es la conducta
humana. Señala Cossio, que un libro, una estatua, el cuadro de un pintor, son vida humana objetiva porque el
hombre dejó su huella en la naturaleza física, allí deja la realización de su valor. La norma tiene que ser valorada
por alguien en particular. Porque la valoración hecha por el legislador cuando hizo la ley, se extingue en la letra
como algo que “debe ser” de nuevo vivido por el intérprete. “Si el juez al sentenciar adopta una valoración
distinta de aquella con la cual fue concebida, está creando derecho”. Es el Juez quien pone la valoración en la
sentencia. Posición que le identifica con la corriente jurídico-realista norteamericana, pero al respecto, Cossio dice
que el derecho auténtico es el creado por el Juez, el derecho fuera de la sentencia es sólo un pensamiento.

Teleología Jurídica

Es la doctrina que estudia las causas finales. La Teleología Jurídica se refiere a las orientaciones filosóficas que
estudian los fines del derecho. Tales fines son los que busca el hombre con el derecho para el mejor vivir en
sociedad. Establece los fines del Derecho en torno a la Justicia, el Bien Común y la Seguridad Jurídica. El estudio
de estos Fines del Derecho, es de capital interés, para quienes desde un ángulo u otro, en el contexto del
Derecho, desempeñan sus actividades con la esperanza de fortalecerlo día a día, a objeto de que alcance la
materialización de los propósitos para los cuales nació.

Recaséns Siches.

Siches denomina a la axiología jurídica como Estimativa Jurídica, al extremo de señalar que sin su presencia
sería imposible la existencia del Derecho Positivo: “para que pueda existir una norma de derecho positivo, precisa
que antes se haya producido una estimación, la cual entonces no es derecho positivo y sobre la cual se fundará el
derecho positivo que se dicte después. La norma positiva constituya la expresión de un juicio de valor. Sin
valoraciones no cabría la existencia del derecho positivo. Por tanto, los ingredientes del derecho positivo no
son todos ellos positivos, son que hallamos la referencia intencional de algo positivo”.

Hans Kelsen

Pese a su positivismo, no deja de alcanzar una repuesta al tema estimativo, aunque sea sólo para sostener, que la
justicia absoluta es un ideal irracional, que escapa al conocimiento racional. La ciencia del derecho, afirma, sólo
puede explorar el dominio del derecho positivo; apunta: “la ciencia del derecho no puede declarar que tal orden-
o tal norma jurídica- es justo o injusto, pues tal juicio se funda, ya sea en una moral positiva (…), o en un
verdadero juicio de valor, con carácter subjetivo. (…). Más aún, la historia del espíritu humano que se
esfuerza en vano desde hace siglos en resolver este problema, muestra que la justicia absoluta no puede ser
definida racionalmente. Dotada de una validez absoluta, la justicia está más allá de toda experiencia, como la
idea platónica está más allá de la realidad sensible…”

52
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

4.2.2. Valores axiológicos del derecho

Los valores de la axiología esta divididos en valores absolutos y valores relativos. El primero, sustenta que son
aquellos que descansan en sí mismos, ya que no provienen o no se derivan de otros por ser fundamentales. Y los
valores relativos, son aquellos que nacen de los absolutos.

Con esta clasificación, los juristas han podido determinar que valores son el sustento para un ordenamiento
jurídico con derecho positivo. Por consiguiente, el primer tema que tendrá que resolver la Estimativa Jurídica,
en su futuro, es el saber cuáles son los valores que pueden y deben venir en cuestión para la ordenación jurídica,
y en qué caso deberán ser determinantes los unos a los otros. Porque pueden intervenir valores éticos (los que
fundan los valores de la dignidad, de la libertad); o que en algunas otras, además, deben tomare en cuenta otros
valores fundados en valores intelectuales, técnicos, económicos, estéticos o utilitarios.

Es así, que es necesario determinar en forma detallada cuáles son los valores que pretenden realizar el derecho.
COSSIO nos habla de siete: orden, seguridad, poder, paz, cooperación, solidaridad y justicia. BENNET, de
cuatro: seguridad, paz social, orden y justicia; criterio que será compartido con GARCÍA MAYNEZ.
RADBRUCH solo se refiere a justicia y seguridad. LEGAZ LACAMBRA a seguridad, justicia y orden.
PRECIADO HERNANDÉZ a seguridad, justicia, orden y bien común; y RECASÉNS a seguridad, justicia y
bienestar social. (HABA MILLER, Enrique Pedro. Axiología Jurídica, Bases De Valoración En El Discurso
Jurídico. Costa Rica. Editorial de la Universidad de Costa Rica. 1° Edición. 2004).

El mayor número de estudios es referido a justicia y seguridad. Además como opina ENRIQUE PEDRO HABA
en su libro “Axiología jurídica fundamental”, son importantes también lo relevante a orden y paz. (Pág. 9)

La Justicia

Los Romanos lo definieron como el arte de lo equitativo y de lo bueno, la permanente voluntad de dar a cada
uno lo que es suyo. Para Platón: Virtud que mantiene a cada uno en los límites de su deber. Aristóteles: hábito
por el cual los hombres son aptos para obrar justamente. Ulpiano: voluntad constante y perpetua de dar a
cada cual su derecho. Para Kant: justicia es la igualdad de la libertad.

La justicia es considerada como valor y fin principal de la axiología jurídica (más que como virtud subjetiva) al
que se conceptualiza como "aquel conjunto de valores, bienes o intereses para cuya protección o incremento los
hombres recurren a esa técnica de convivencia a que se llama derecho". El "ideal de justicia" o sea, ese conjunto
de condiciones protegidas por el derecho se puede considerar desde una perspectiva absoluta iusnaturalista
dentro de lo cual todo derecho es justo.

La justicia no es el dar o repartir cosas a la humanidad, sino el saber decidir a quién le pertenece esa cosa por
derecho. La justicia es ética, equidad y honradez. Es la voluntad constante de dar a cada uno lo que es suyo. Es
aquel sentimiento de rectitud que gobierna la conducta y hace acatar debidamente todo los derechos de los
demás. Hans Kelsen la define de la siguiente manera: "la justicia es para mí aquello cuya protección puede
florecer la ciencia, y junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justicia
de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia."

La Seguridad Jurídica
Además de considerarse un mero valor es un principio para nuestra Constitución porque, el principio de la
seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las
conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el
Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la
arbitrariedad del ordenamiento que produce certeza y confianza en el ciudadano sobre lo que es Derecho en
cada momento y sobre lo que, previsiblemente lo será en el futuro.

Su reconocimiento es implícito en nuestra Constitución, aunque se concretiza con meridiana claridad a través de
distintas disposiciones constitucionales, algunas de orden general, como la contenida en el artículo 2º, inciso 24,
parágrafo a) ("Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido se hacer lo que ella no
prohíbe"), y otras de alcances más específicos, como las contenidas en los artículos 2º, inciso 24, parágrafo d)
("Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no
prevista en la ley") y 139º, inciso 3, ("Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada
por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su
denominación"). EXP. Nº 0016-2002- AI/TC
53
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Se garantiza por medio de: la presunción del conocimiento de la ley, la cosa juzgada, la irretroactividad
de la ley, la potestad legislativa, jerarquía del ordenamiento jurídico, predominio del derecho escrito y
derogatorio de las leyes.

El Orden

Orden es disposición o colocación de las cosas de modo que cada una ocupe el lugar que le corresponda. O a la
ejecución de las acciones bajo una forma coordinada que designa a la estructura social entendida como
mantenimiento de la jerarquía, las normas y las instituciones aceptadas socialmente mediante el consenso social
y la conformidad. Su contravalor es la anarquía.

Al referirse al Orden Jurídico se debe considerar que los mandatos jurídicos están constituidos por reglas de
conducta concatenadas y ordenadas con estrecha vinculación entre sí, dando origen a los ordenamientos
normativos de la conducta humana. Se considera que el vínculo de unión entre las normas jurídicas es la “razón
de validez”. Kelsen nos enseña que cada norma vale si hay otra norma superior que la soporte, por lo que todas
las normas que se funden en una misma normativa superior tienen la misma razón de validez y el conjunto
organizado de esas normas constituyen el Ordenamiento Jurídico de un Estado. Las normas Jurídicas de un
mismo sistema pueden tener igual o diferente rango. El concepto de orden jurídico hace referencia al conjunto
armónico de relaciones que se establecen en una sociedad; las mismas se encuentran reguladas por el Derecho y
tienen lugar en un espacio y un tiempo determinados. Podríamos decir que se trata por tanto de una realidad
social.

La Paz

Origen en el término latino pax, la paz puede ser definida en un sentido positivo y en un sentido negativo. En
sentido positivo, la paz es un estado de tranquilidad y quietud; en cambio, en sentido negativo, la paz es la
ausencia de guerra o violencia. A nivel político y para el derecho internacional, la paz es la situación y relación
mutua de quienes no se encuentran en guerra. Se trata, en estos casos de una paz social, donde se mantienen
buenas relaciones entre comunidades de individuos.

La paz es un valor jurídico de coordinación. Su contravalor es la guerra. La paz y la guerra son dos contrarios
cuya síntesis dialéctica es la historia. La paz es la preparación de la guerra y la guerra el medio de volver a la
paz. “Si vis pacem, para bellum”, reza el aforismo romano. Para la filosofía de la cultura la paz es un bien y la
guerra un mal. Los valores jurídicos antes descritos son lo que a opinión consensual, los hemos adoptado como
los primordiales, sin olvidarnos que los otros existentes también ocupan un lugar dentro de nuestro derecho
nacional, para la correcta aplicación de derecho en un Estado Democrático, donde la moral y lo valores aún
tiene una invitación y son obligatorios para administrar justicia a los ciudadanos.
Concluimos así, que la axiología para ciencia sociales y la filosofía permiten entender y guiar al hombre
para actuar según el deber, y más aún la axiología Jurídica pues ya no hablamos de una persona sino de
una colectividad llamado pueblo. Es entonces, la justicia, la seguridad jurídica, el orden y la paz los valores
jurídicos en lo que se sustentan nuestro derecho para no afectar a la persona y así mismo protegerla.

Actividades:

1) ¿Cuál es el rol de la axiología en el Derecho?


2) ¿Cuáles son las características de los valores?
3) ¿Es posible el Derecho sin la axiología?. Por qué?
4) Ortega y Gasset, siguiendo a Scheler y Hartmann, propone una escala de valores, según
jerarquía y polaridad. Elabore según su criterio su jerarquía personal. Y explique Por qué?
5) Elabore un análisis comparativo de los supuestos axiológicos jurídicos de: Del Veccio, Radbruch,
Klsen, Siches y Cossio.

54
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

CAPITULO V

5. LA LÓGICA JURÍDICA

5.1. Concepto de lógica jurídica


Cuando escuchamos la expresión de lógica jurídica, esta nos genera algunas impresiones. La primera
de ellas es concebir a la lógica como una “ciencia auxiliar” del Derecho, una especie de “método de
investigación” aplicable al Derecho, o bien, conceptualizamos esta lógica del Derecho, como una
“área del conocimiento jurídico”.

Según Carlos Cossío, “En el campo académico del Derecho la Lógica jurídica presenta tres
denominaciones: “Lógica del deber ser”, “lógica normativa" y “lógica deóntica” los tres nombres son
sinónimos”

La lógica jurídica es un método de investigación para entender al Derecho, obtiene su principal


fuente del conocimiento en la razón y no de la experiencia; el empleo de un lenguaje simbólico del
Derecho, permite también formar un paradigma en el conocimiento jurídico, que infiere en resultados
perfectos, es decir, razonamientos tan exactos, como los que nos puede dar las matemáticas.

Cabe señalar la fuerte oposición y crítica de algunos juristas frente a la Lógica, principalmente
aquellos que consideran que la principal fuente del conocimiento del Derecho lo constituye la
experiencia y no la razón (corrientes empíricas del Derecho); así como también de los propios
estudiosos de la Lógica Jurídica, quienes debaten entre ellos mismos, sobre la aplicación o
inaplicación de algunas leyes de la lógica al Derecho.

Considera los motivos fundamentales para relacionar a la Lógica y al Derecho.

“La exigencia de rigor en el razonamiento jurídico, porque sólo un razonamiento riguroso está en grado
de garantizar la objetividad y, por lo tanto, la imparcialidad del juicio. La convicción, fundada en una
amplia e imparcial observación histórica, de que la mayor parte del razonamiento jurídico, ... esté
constituido por juicios analíticos, esto es, se proponga inferir conclusiones verdaderas de premisas
puestas como verdaderas, y no enunciar verdades fácticas y ni siquiera suministrar juicios de valor. La
concepción del derecho como orden de las acciones, es decir como una serie de operaciones que, en
el mundo de las acciones, cumple la misma función que la lógica en el campo de las ideas (o del
discurso)

ARISTÓTELES no sólo es el que logra descubrir las leyes del razonamiento correcto, sino que
también en su obra “Ética Nicomaquea”, pretende utilizar la geometría matemática para definir la
Justicia, como “aquel término medio”, redunda más su explicación al decir que la Justicia es “una
proporción consistente en una igualdad de razones”, inclusive llega a la demostración, haciendo uso
de elementos geométricos como la utilización de segmentos.

5.1.1. Enfoques y aportes teóricos sobre la lógica jurídica

Rudolf von Jhering (1818 – 1892) Fue un ilustre jurista alemán


así como uno de los mayores filósofos del Derecho de Europa.
Maestro, en un primer momento, de la dogmática pandectística
después fundador y autor eminente de la sociología del Derecho sus
teorías tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de
la doctrina jurídica moderna, especialmente en los campos del
Derecho civil, penal y constitucional.

JHERING mediante un método lógico-formal, se lanza a la tarea de


simplificar cuantitativa y cualitativamente la “materia jurídica”: La
simplificación cuantitativa se halla integrada por las siguientes
operaciones: análisis de la materia, consideración lógica,
orden
55
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

sistemático, terminología jurídica, empleo hábil de aquello que existe. Mientras que la simplificación
cualitativa es la construcción jurídica. De éste conjunto de operaciones JHERING resalta
la importancia de tres elementos: análisis, concentración y construcción.

También explica que para la simplificación del derecho, es necesario analizar el mismo al extremo de
encontrar un “alfabeto del derecho” y de la “química del derecho”. JHERING, sería también uno de
los principales críticos del racionalismo jurídico y precursor, de las corrientes empíricas del Derecho,
mismas que aparecieron a finales del siglo XIX e inicios del siglo XX, y en la cual partiendo de un
“realismo jurídico”, sustentaban como principal fuente del conocimiento del Derecho a la experiencia.

Wesley Newcomb Hohfeld (1879-1918) Jurista americano; autor


de las Concepciones Legales Fundamentales seminales como Aplicado
en el Razonamiento Judicial y Otros Ensayos Legales .

El trabajo jurídico de W.N. HOHFELD, consiste principalmente en


formular una severa crítica, al lenguaje jurídico empleado por los
abogados y los jueces en los tribunales, y en los cuales según en su
opinión, ha generado una serie de confusiones al utilizar expresiones
jurídicas, sin tomar en cuenta su verdadero significado conceptual.

HOHFELD explica que esta confusión deriva principalmente de la


confusión de las relaciones jurídicas, con los hechos físicos o
psicológicos; así como también la ambigüedad y falta de precisión en
la
terminología jurídica. Así mismo, expone los hechos operativos y probatorios, los primeros
son aquellas relaciones jurídicas que se hacen con arreglo a las normas jurídicas, mientras que
los
segundos son aquellos que son verificados, (debidamente probados en los tribunales) y de los cuales,
proporcionan alguna base lógica para inferir algún otro hecho.

HOHFELD sin proponérselo, - explica MATTI NIEMI - utiliza el cuadro de oposición lógica, para
exponer en él ocho conceptos jurídicos fundamentales, cuatro de ellos opuestos y los otros cuatro,
correlativos. Ilustrándose lo anterior con los siguientes dos cuadros:

56

De esta manera, se explica que las relaciones entre A - B así como entre C - D son correlativos,
mientras que las relaciones entre A - D y C - B son opuestas.

De igual forma en el siguiente cuadro E - F como G - H son correlativos, mientras que las relaciones
entre E – H y F - G son opuestos
56
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

HANS KELSEN formula un modelo epistemológico del Derecho, mediante el cual “depura” su objeto
de estudio; para lograr esto, separa las normas de los hechos, así como las ciencias formales de las
ciencias empíricas.

La teoría pura del Derecho concibe un derecho “puro”, no influenciado por la política, la economía, la
psicología, la religión. Para eso es necesario distinguir el Derecho de la Moral, así como diferenciar
los distintos tipos de normas que existen en las ciencias formales normativas, siendo el principal
objeto de estudio de la teoría Kelesiana, las normas jurídicas.

Por otra parte KELSEN hace un estudio del lenguaje jurídico, su carácter prescriptivo y descriptivo,
por lo que se refiere a la norma jurídica, formula su estructura lógica de la siguiente forma:

Si es A, entonces debe ser B

El antecedente A y el consecuente B, se encuentran enlazados a través del verbo “deber ser” (Sollen);
a diferencia de las ciencias factuales que son causales y sus proposiciones se encuentran enlazados por
el verbo “es” (Sein); KELSEN considera que las normas jurídicas forman parte del ”mundo del deber
ser”, y que por lo tanto, no existe una conexidad de “causa y efecto” de los hechos naturales como
ocurre con las leyes naturales de las ciencias empíricas; sino que el Derecho, formula sus
proposiciones a través de una relación de “imputación” (no de causalidad), mediante el cual se
establece una conexión entre la conducta (ilícita) de A, con su respectiva sanción que debe ser B.

Así mismo para entender la validez de un determinado ordenamiento jurídico, KELSEN parte del
supuesto hipotético de la aceptación de una norma jurídica fundamental de la cual derivan todas las
demás normas. Pudiendo originar en algunos casos, supuestas normas contradictorias, mismas que
tienen que ser resueltas dentro del marco de la interpretación de los órganos aplicadores del Derecho.

Eduardo García Máynez (1908 – 1993) Jurista y filósofo del derecho mexicano.. Sus investigaciones
versaban sobre el problema de la Ética y la Filosofía del Derecho. Propone una axiología
jurídica objetiva que tuviera por fundamento la idea de la libertad humana. Estudió la posibilidad de
elaborar una lógica del deber jurídico, que influyó de forma notable en América Latina. En su
axiomática trabajó la aplicación al ámbito jurídico de los principios lógicos de identidad,
contradicción, tercio excluido y razón suficiente.

En su obra propone una definición del derecho, con apoyo de una teoría fenomenológica de los
valores, como un orden normativo concreto, un orden del cual un elemento esencial es la relación de la
conducta real de los que se rigen por las normas y las normas mismas; sus investigaciones se
encuentran en las disciplinas de filosofía del derecho, ética y axiología, respecto de lo cual, alguna vez
expresó:
"He acudido a la Filosofía para entender mejor el Derecho, y he querido ser jurista para convertir en
asunto de meditación filosófica una realidad que hunde sus raíces en las necesidades y afanes de la
vida práctica."
García Máynez estudió y analizó el concepto de Derecho desde las tres grandes corrientes
doctrinales: El Positivismo jurídico, el Realismo sociológico y el Iusnaturalismo-. Es considerado
como uno de los precursores a nivel mundial de la
57Lógica deóntica aplicada al derecho y traductor de
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
la Teoría general del derecho y del Estado, de Hans Kelsen, al español.

Gráfico : Teoría de García Maynez sobre el Derecho

5.1.2. Principíos y Axiomas jurídicos de García Maynez

La obra de EDUARDO GARCÍA MAYNEZ constituye la primera investigación de lógica


jurídica, realizada en la época moderna, por lo que se refiere a la lengua española. Su exposición
escrita consiste en una mezcolanza entre las nociones de la teoría pura del Derecho de HANS
KELSEN, con los estudios lógico filosóficos de ARISTOTELES y HUSSERL; mismos que
ejemplifica con normas jurídicas del ordenamiento jurídico positivo mexicano.

“Principio jurídico de contradicción: dos normas de Derecho contradictorias no pueden ser válidas
ambas.”

O bien, “toda norma jurídica de contenido contradictorio carece “a fortiori” de validez.”

“Principio jurídico de tercero excluido: cuando dos normas de derecho se contradicen, no pueden
ambas carecer de validez.”

“Principio jurídico de razón suficiente: una norma jurídica, para ser válida, ha menester de un
fundamento suficiente.”

“Principio jurídico de identidad: la norma que permite lo que no está jurídicamente prohibido o
prohíbe lo que no está jurídicamente permitido es necesariamente válida.”

Los axiomas que se postula con sus respectivas proposiciones, son los que a continuación se citan:

Axioma I. Todo objeto del conocimiento jurídico es idéntico a sí mismo.

Proposiciones:
Lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido.
Lo que no está jurídicamente permitido está jurídicamente prohibido.

Axioma II. Ninguna conducta puede hallarse al propio tiempo jurídicamente prohibida y
jurídicamente permitida

El que ejercita su derecho, no puede abusar de él.


Lo que no está jurídicamente ordenado no puede estar jurídicamente prohibido.
Si la omisión de la conducta permitida está prohibida, esa conducta está ordenada.

Axioma III. La conducta jurídicamente regulada sólo puede hallarse prohibida o permitida

Si la conducta jurídicamente regulada está prohibida, no puede, al propio tiempo, estar permitida.

Si la conducta jurídicamente regulada está permitida, no puede, al propio tiempo, estar prohibida.

Axioma IV. Todo lo que esta jurídicamente ordenado está jurídicamente permitido.

58
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
Quien tiene el deber, tiene el derecho de cumplirlo.
El derecho del obligado al cumplimiento de su propio deber es de ejercicio obligatorio.
Quien tiene un deber jurídico no tiene el derecho de omitir la conducta a que está obligado.
La omisión de la conducta jurídicamente prohibida esta jurídicamente permitida.
Cuando la omisión de un acto es obligatoria para un sujeto, éste no es jurídicamente libre, en relación
con dicho acto.
Nadie puede jurídicamente impedir que otro haga lo que jurídicamente debe hacer.
Nadie puede jurídicamente exigir que otro haga lo que jurídicamente debe omitir.
Nadie puede jurídicamente dejar de hacer lo que, en ejercicio de un derecho, otro le puede exigir.
El sujeto activo de la relación jurídica en que se halla inserto el derecho del obligado, es sujeto pasivo
de la relación fundante.
El sujeto pasivo de la relación fundante es sujeto activo de la relación fundada.
Si la omisión de la conducta permitida está permitida, esa conducta no está ordenada.
Quien tiene el derecho, más no el deber, de hacer algo, puede jurídicamente omitir lo que tiene el
derecho de hacer.
Quien tiene el derecho, más no el deber, de omitir algo, puede jurídicamente hacer lo que se le permite
omitir.
Axioma V. Lo que esta jurídicamente permitido, no está jurídicamente ordenado, puede libremente
hacerse u omitirse.

El derecho que no se funda en un deber propio puede libremente ejercitarse o no ejercitarse.


Los derechos subjetivos que no se fundan en un deber propio son fundantes de un derecho de libertad.
El derecho de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de otro derecho es una facultad jurídica
independiente.
El derecho de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de una facultad jurídica no se confunde con el
derecho entre cuyo ejercicio y no ejercicio se opta.
Nadie tiene derecho de impedir que otro haga lo que jurídicamente puede hacer.
Nadie tiene derecho de exigir que otro haga lo que jurídicamente puede omitir.
El ámbito de la libertad jurídica de una persona crece o decrece en la medida en que aumenta o
disminuye el de sus derechos subjetivos de primer grado.
Dentro de un régimen en que las personas no tuviesen más derecho que el de cumplir sus deberes, la
libertad jurídica no existiría.
El ejercicio de la facultad jurídica fundante implica el del derecho a la libertad, o facultad jurídica
fundada.

El no ejercicio de la facultad jurídica fundante necesariamente implica el ejercicio de la facultad


jurídica fundada.

El ejercicio de la facultad jurídica fundada, o derecho de libertad, no implica necesariamente el de la


facultad jurídica fundante.

Cuando un derecho subjetivo implica un conjunto de facultades jurídicas de primer grado y, por lo
tanto, puede ejercitarse en diversas formas, el titular está facultado para escoger entre las
distintasformas de ejercicio. El derecho de optar entre las diversas facultades jurídicas de primer
grado que integran el derecho subjetivo complejo no se confunde con las facultades a cuyo ejercicio se
refiere la opción.

Cuando un derecho subjetivo comprende, a la vez, facultades que se fundan y facultades que no se
fundan en deberes del titular, éste sólo es jurídicamente libre en relación con las últimas.

Quien tiene la facultad, pero no el deber, de optar entre dos facultades jurídicas independientes tiene
además el derecho de renunciar a la opción.

Quien tiene el deber de optar entre dos formas de conducta, no tiene el derecho de renunciar a la
opción. La facultad que una persona tiene de escoger entre ejercitar y no ejercitar sus derechos

subjetivos de primer grado restringe normativamente la libertad jurídica de todas las demás.

Un régimen que permitiese optar entre el ejercicio y el no ejercicio de todos los derechos dejaría de ser
un orden jurídico, para disolverse en la anarquía. 59
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

5.1.3. La lógica deóntica de Von Wright

GEORG HENRIK VON WRIGHT (1916-2003) uno de los más


eminentes filósofos de la segunda mitad del siglo XX. Von Wright,
alumno y sucesor de Wittgenstein en la cátedra en Cambridge, dio un
nuevo impulso a la lógica a partir de su famoso artículo de 1951 –
“Deontic Logic”– dedicado a la lógica de las normas.

Sus intereses filosóficos circulaban por diversas materias, a las cuales


realizó importantes contribuciones: desde el razonamiento inductivo a
la lógica deóntica, o desde el estudio de normas y valores hasta el de
la lógica de la explicación de las acciones humanas. Fue también un
importante ensayista y crítico de la cultura, preocupado por los
problemas de nuestra civilización y del propio tiempo, y, en especial,
por la condición del hombre moderno, hasta el punto de haber sido
definido como un ‘racionalista humanista’.

VON WRIGHT creador de la lógica deóntica, reflexiona sobre el empleo de los cuantificadores
“alguno”, “ninguno” y “todos”; reflexionando análogamente la existencia de las modalidades
“posible”, “imposible” y “necesario”; lo que lo hace deducir conceptos jurídicos deónticos como
“permitido” (Pp), “prohibido”

(-Pp) y “obligatorio” (-P-p).

La lógica deóntica – explica VON WRIGHT – es el estudio lógico formal de los conceptos
normativos. Son ejemplos de conceptos normativos, en primer lugar las nociones de obligación,
permisión y prohibición. Dichos conceptos pueden ser usados en dos formas diferentes:
prescriptivamente, en el discurso normativo para enunciar reglas de acción y otras normas, por
ejemplo para otorgar un permiso, imponer una obligación u otorgar un derecho; o bien, también
pueden ser usados en el discurso descriptivo, para hablar acerca de las normas.

El estudio de la lógica deóntica, debe basarse en la lógica de la acción, es decir, en la producción de un


suceso originado involuntariamente por un agente, que modifica intencionalmente un estado original
de cosas a otro estado de cosas.

Para explicar lo anterior, WRIGHT introduce el símbolo “T” que indica la sucesión temporal entre los
estados de cosas simbolizados por las letras colocadas a su izquierda y a su derecha. Por ejemplo, “pT-
p” significa que primero se da “p” y después “-p”. Pudiéndose generar en consecuencia los siguientes
cuatro cambios elementales.

Aparición: -pTp (de no p pasa a p)

Desaparición: pT-p (de p se pasa a no p)

Conservación: pTp (de p se pasa a p)

Falta de aparición: -pT-p (de no p se pasa a no p)

Las acciones que modifican los estados de cosas, pueden ser de dos tipos: acciones positivas que se
simbolizan a través de la letra “d” y acciones omisivas, (cuando el agente se abstiene de actuar,
pudiéndolo hacer), simbolizándose a través de la letra “f”. Dándose por lo tanto, ocho tipos de
acciones posibles.

A las variables de acción se agrega un operador deóntico: P (permitido), O (obligatorio) y PH


(prohibido). Así tenemos que las expresiones Pa, Oa y PHa significan que la acción “a” es permitida,

obligatoria o prohibida. O bien, siguiendo el párrafo anterior, los ocho tipos de acciones posibles,
pueden ser modalizados a través de operadores deónticos. “P” (permitido) y O (obligatorio), (La
prohibición se encuentra dentro de la obligación);
60 dándose en consecuencia, 16 clases de normas
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
elementales.

Od(-pTp) Of(-pTp) Pd(-pTp) Pf(-pTp)

Od(pT-p) Of(pT-p) Pd(pT-p) Pf(pT-p)

Od(pTp) Of(pTp) Pd(pTp) Pf(pTp)

Od(-pT-p) Of(-pT-p) Pd(-pT-p) Pf(-pT-p)

Por otra parte, a estos operadores deónticos y variables de acción, se les aplican las conectivas de la
lógica proposicional.

El modelo lógico jurídico de VON WRIGHT ha dado origen a estudios lógicos, como el presentado
por los argentinos CARLOS ALCHOURRÓN y EUGENIO BULYGIN, quienes han interpretado el
Derecho como un “sistema normativo”, utilizando para ello un método de lógica de conjuntos y de
cálculo proposicional.

Estos juristas conciben a la norma jurídica como un enunciado que correlaciona un caso con una
solución normativa.

ALCHOURRON y BULYGIN definen el caso como “las circunstancias o situaciones en los cuales
interesa saber si una acción está permitida, ordenada o prohibida, por un determinado sistema
normativo”.

El caso es un estado de cosas definido por la presencia o ausencia de una propiedad o de un conjunto
de propiedades. Una solución normativa está compuesto por la descripción de una cierta acción y su
calificación mediante algún carácter o modalidad deóntica (prohibición, obligatoriedad, facultamiento
y permisión).

Para la construcción de un sistema normativo, es necesario determinar el Universo del discurso (UD),
es decir, conjunto de situaciones y estados de cosas dentro de los cuales puede realizarse cierta acción.
Las acciones o conductas que interesan para un UD constituyen un Universo de acciones (UA).

5.2. Las Leyes y principios de la lógica jurídica

Las leyes lógicas, son Grandes Principios, proposiciones universales, necesarias, evidentes y
verdaderas. Dichas leyes son:

1. El principio de identidad, (Aristóteles)

2. El de contradicción, (Aristóteles)

3. El de tercero excluido y (Aristóteles)

4. El de razón suficiente. (Leibniz)

5. Causalidad jurídica (Fritz Schereier)

Constituyen un límite a la libertad de apreciación de las pruebas por parte del juez, esto debido a
que tiene que respetar las leyes del pensamiento al momento de valorar las pruebas, por lo que un
error de logicidad se puede invocar por medio de recursos que tiendan a atacar la motivación del
juez.

Se cuestiona el razonamiento del juez, cuando cometa una falacia formal, por no respetar las
reglas de inferencia entre una premisa y la consecuente.
61
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
2. El principio de identidad nos dice que una cosa es idéntica a si misma, lo que es, es; lo que no
es, no es: Todo objeto de conocimiento jurídico es idéntico a sí mismo. Esta ley de
pensamiento exige que todo concepto y todo juicio debe ser idéntico a sí mismo y no se
puede cambiar un concepto por otro.

A es A, o no A es no A

En este principio lógico la extensión del concepto permanece invariable. Se usa como una
forma de definición de la cosa misma, con perspectiva unitaria.

Su función es más filosófica que lógica, en tanto que la identidad del concepto es otro concepto
análogo y correspondiente al ser predicativo como inherencia. Sinónimos a este principio:
substancial, inherente, atribuible e identidad.

Ejemplos
:

A es necesariamente A.

El ser es. El no ser no

es. Una rosa es una rosa.

Una demanda de prescripción es una demanda de alguien que se dice dueño, no podemos presentar
argumentos que hemos pagado puntualmente las rentas o que se heredó de su propietario
originario.

Se cuestiona si el predicado es idéntico al sujeto. Tautológico. No es así, ya que el predicado


añade al sujeto el carácter de necesidad que tiene el ente de ser lo que es y no otra cosa, en cuanto
a su esencia.

Cómo utilizamos este principio en el derecho?

En la valoración de la prueba, señalamos que el juez violó dicho principio porque apreció de
manera incorrecta lo que dijo un testigo, esto es, dando un sentido distinto a la declaración o de
manera contraria a lo que es.

2. El principio de (no) contradicción nos dice que es imposible afirmar y negar que una cosa es y
no es al mismo tiempo y bajo la misma circunstancia.

A no es no A

A es B, A no es B.

O bien, también puede enunciarse que dos proposiciones contradictorias no pueden ser a la vez
verdaderas. Una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo el mismo aspecto.

Este principio se puede utilizar como premisa mayor de un razonamiento deductivo, como garantía
o como respaldo de un argumento informal cuando el juez argumenta que no le puede conceder
valor probatorio a la declaración de un testigo, porque en su dicho primero afirmó una cosa y
luego posteriormente la negó, violando así el principio de no contradicción.

Es imposible afirmar y negar el mismo predicado al sujeto en el mismo tiempo y bajo el mismo
aspecto.

Lo que primeramente exige la lógica es la ausencia de contradicciones internas o la positiva


coherencia en sus asertos. Se usa no sólo en las demostraciones sino en las refutaciones también.

Toda proposición lógica es afirmativa o negativa. Esta forma lógica no se aplica estrictamente en
el derecho, ya que si hay normas contradictorias, de forma o fondo, el mismo derecho las corrige
utilizando modos lógicos de corrección, para continuar siendo válido todo el orden jurídico. De lo
contrario se eliminarían las vías o reglas del comportamiento humano.
62
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
Siendo la excepción en el área procesal, ya que para que haya proceso deber haber litis
(contradicción de pretensiones). Pero en la presentación de la demanda no debe haber
contradicción de los hechos, lo mismo en las normas jurídicas sustantivas o procesales que se
ofrecen para demostrar los hechos de dicha solicitud.

Sin embargo, mediante la aplicación del principio de no contradicción se establece una «verdad
jurídica» en la sentencia, la del actor o la del demandado.

3. El principio de tercero excluso nos dice que una cosa es o no es, no cabe un término medio o
una tercera opción: se trata de una exigencia de realidad.

A es B, o A no es B.

O bien, también puede enunciarse cómo: no hay medio entre dos proposiciones contradictorias.
Este principio no es igual que el de contradicción, añade una nueva idea, de que no se pude
encontrar una nueva opción entre el ser y el no ser.

Fija 2 (y sólo 2) posibilidades para cualquier proposición. La pared puede ser blanca o no blanca,
pero uno (sólo uno) de estos dos enunciados será verdadero. Así de dos juicios que se niegan,
necesariamente uno es verdadero.

Sirve para las demostraciones indirectas y su pertinencia procesal. Al averiguar la falsedad de la


proposición que contradice a la tesis, inferimos la veracidad de la tesis demostrada.

Ejemplo: en materia penal, el imputado es culpable o inocente, o en civil la demanda es


procedente o improcedente y se excluye de otra manera.

Sin embargo este principio, es útil en la lógica bivalente (falso/verdadero), pero en el derecho con
frecuencia los conceptos son vagos, ambiguos, indeterminados, y lo adecuado sería utilizar la
lógica difusa, que se basa en grados de pertenencia y de aproximaciones, a los que una cosa puede
pertenecer.

Ejemplos: En la valoración de la prueba testimonial, cuando el testigo no conteste de una manera


precisa, sino que lo hace con ambigüedades que no permiten apreciar si se inclinan en un sentido o
en otro.

Igual, en la pericial, cuando el perito no responde en un sentido o en otro, las cuestiones


planteadas y contesta en forma vaga.

4. El principio de razón suficiente (Leibniz)

Nos señala que todo ser tiene una razón de ser, es decir, una razón suficiente que lo explique,
como fundamento de las verdades contingentes, explica el por qué la cosa puede comportarse de
determinada manera: A es la razón de B

Se llega a este principio a través de la oposición entre relación libre pero determinante
(contingente/accidental, hipotética) y la relación necesaria (concatenación geométrica).

Por razón suficiente de un juicio lógico ha de entenderse el por qué la cosa puede ser o
comportarse de determinada manera, lo que es capaz de abonar lo enunciado en el mismo, que
baste por sí sola para servir de apoyo completo a lo expresado y por consiguiente no haga falta
algo para que el juicio sea plenamente verdadero.

Este principio se puede aplicar por los jueces al momento de valorar las pruebas, cuando analiza la
declaración de un testigo y no dio la razón de su dicho o no fue suficiente, no se le puede conceder
valor probatorio.

O en la pericial, si el perito no fundamenta su dictamen en métodos y técnicas admitidas y


aprobadas por la ciencia aplicable al caso.

Así, los jueces, para valorar pruebas, motivar los hechos de la sentencia, requieren tener
conocimientos de lógica formal e informal, porque además de los principios antes referidos, debe
63
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
revisar los de inferencia (deductiva, inductiva, analógica…).

No es suficiente que el juez invoque en la valoración de las pruebas las reglas de la lógica, sino
que es necesario que las utilice como premisas en sus razonamientos y argumentos en sus
resoluciones.

5. Principio de causalidad jurídica (Schereier)


Este principio expresa que toda consecuencia jurídica se encuentra condicionada por determinado
supuesto, no hay consecuencia jurídica sin supuesto de derecho. Constituye la base para la
aplicación e interpretación del derecho. Extensiva para el derecho común y restrictiva en materia
fiscal y penal.

Ejemplo: para condenar el pago de un interés por mora, debe darse el supuesto del incumplimiento
injustificado del pago.

Para exigir el uso y goce temporal de un inmueble, debe preceder el supuesto de que las partes se
hayan obligado mediante contrato de arrendamiento.

5.3. Actividades
1) ¿Para qué sirve y cómo se aplica la lógica juridica en el ejercicio del derecho?
2) García Maynes, elabora cinco (5) axiomas jurídicos; explique cada uno de ellos y pon un
ejemplo para cada caso.
3) Según von Wright existen tres tipos de normas, redacte un ejemplo para cada tipo de norma.
4) Redacte un ejemplo por cada principio de la lógica jurídica aplicada al Derecho.
5) Explique usted el supuesto lógico jurídico de Kelsen.
6) Según Meini, HOHFELD; presenta 8 concpetos jurídicos: 4 correlativos y 4 opuestos, señale
Cuáles son?

64
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

CAPITULO VI

6. SOBRE EL CARÁCTER CIENTIFICO DEL DERECHO

6.1. Tres concepciones en torno a la cientificidad del derecho

La concepción moderna de las ciencias ha puesto en vigencia un modelo epistemológico basado en las ciencias
formales y las ciencias naturales como guías. Esto condujo a que otros conjuntos de conocimientos debieran
asimilarse a ellas o permanecer en la sombra como estudios poco confiables o pseudocientíficos o, al menos,
menos resonantes. En este marco, la Ciencia del Derecho también debió atravesar el test de cientificidad. Este
artículo pretende difundir tres posturas en relación con su paradigma de época y postularlas en torno a lo que
ocurre con el sentido de las normas jurídicas.

La primera de ellas, expuesta por von Kirchmann, constituye la más conocida concepción negatoria de la
cientificidad basada en la constante variación de las instituciones jurídicas. La segunda y la tercera afirman la
cientificidad disciplinar pero desde perspectivas diferentes. Kelsen construye su teoría acentuando las normas
jurídicas en una versión formalizada al extremo. Ello implica desproveerlas de contenido y erradicar su sentido.
Solo interesa su estructura lógica. Por su parte, Ehrlich sostiene la cientificidad pero reconoce el rol que ocupan
los jueces en la interpretación normativa y los problemas que apareja el lenguaje.

No obstante lo dicho, antes de exponer estas tres posturas, se describe, brevemente, algunas características de
concepción de las ciencias modernas.

6.1.1. La concepción moderna de las ciencias y la Ciencia del Derecho

Comenta Massini Correas que el paradigma científico moderno (que se funda con los descubrimientos
matemáticos de Descartes) coloca a las ciencias exactas como ejemplo de rigor, certeza y claridad en las
demostraciones. Así, ciencias solo eran aquellas que respondían a los cánones de las deducciones lógicas. Pero
no solo las disciplinas exactas asumieron el papel de modelo, sino que a ellas se sumaron, en el siglo XIX, las
ciencias naturales con sus postulados fácticos y método experimental.

Conforme a esto, el modelo científico se extendió a lo empíricamente verificable. Ante este panorama, algunos
juristas concibieron la Ciencia del Derecho como un saber experimental, descriptivo de hechos y de afirmaciones
empíricamente constatables. Al igual que las ciencias naturales, la Ciencia del Derecho debía abordar hechos
jurídicos (ya sean leyes estatales, sentencias judiciales, hechos sociales, entre otros, según la escuela que
emprendiera la tarea de estudio), describirlos, sistematizarlos, compararlos y encontrar principios explicativos
generales que arrojaran predictibilidad y certeza en los fenómenos.

La concepción moderna de las ciencias brinda parámetros de cientificidad conforme a los cuales las ciencias
fácticas (dentro de las cuales se encontraría la Ciencia del Derecho) deben reunir las siguientes cualidades: son
empíricas en tanto parten de los hechos y los describen con prescindencia de su valor emotivo, son explicativas
pues trascienden los hechos y su descripción para exponer sus causas y traducirlos en términos de leyes
generales y son analíticas: abordan problemas circunscriptos para descomponerlos en elementos, su
investigación es especializada en un objeto delimitado y conforme a una perspectiva definida, es metódica y
planificada.

El conocimiento científico es claro y preciso, sus resultados son comunicables y públicos, es sistemático pues
conecta ideas lógicamente y es general ya que ubica enunciados particulares en esquemas amplios. También es
legal pues busca leyes que expliquen los hechos singulares para aplicarlos como pautas generales (leyes
naturales y sociales). Es predictivo puesto que las leyes generales se aplican para imaginar cómo puede ser el
futuro a partir del pasado, las conclusiones científicas son verificables, es decir, deben aprobar la constatación
empírica, las ciencias son abiertas puesto que todo conocimiento es refutable.

6.2 La concepción negatoria de la cientificidad del derecho de Von Kirchmann

La atribución de carácter científico al saber jurídico se encuentra estrechamente ligada a los caracteres que se
consideran propios de la ciencia en general. Desde el paradigma moderno de las ciencias que responde a los
cánones positivistas, se transitaron dos posturas posibles: la afirmación o la negación de tal atributo. Dentro de
cada una de estas posturas se abren múltiples posibilidades de acuerdo a los fundamentos. Aquí nos abocaremos
a la concepción negatoria de la cientificidad del Derecho a través de la postura de von Kirchmann.

65
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Desde una perspectiva positivista, este jurista negó valor científico al conocimiento jurídico por su no
concordancia con el modelo de las ciencias naturales que propugnaba la observación neutral de la naturaleza
(valga la redundancia), la posibilidad de experimentación y la de la obtención de un conocimiento de no ciones
universales. Asimismo, el procurador prusiano apuntó que las ciencias naturales poseen un objeto que reúne las
notas de universalidad, permanencia, estabilidad e inmutabilidad. Por el contrario, la jurisprudencia, que gira en
torno a la legislación, no ha sido capaz de encontrar un objeto que reúna tales características.

Las leyes de las ciencias naturales explican sus fenómenos de la misma manera en cualquier tiempo y espacio,
mientras que las instituciones jurídicas mutan constantemente su regulación y experimentan las más diversas
modalidades de consagración normativa. El argumento central, entonces, radica en la índole individual y
cambiante de la jurisprudencia en contraste con la generalidad y estabilidad de los demás objetos científicos.
Como señala Novelli, precisamente, el Derecho pertenece a la casta de las cosas singulares, irreductibles a su
esquematización en una ley general porque es esencialmente mudable y huidizo.

La no cientificidad de la jurisprudencia consiste en que los objetos de las ciencias naturales conservan sus
características en todo tiempo y espacio y permiten el hallazgo de las leyes que los rigen. Por el contrario, en la
jurisprudencia, cuando por fin se halla el auténtico concepto de una institución, es probable que el objeto ya haya
cambiado.

La siguiente peculiaridad que emerge, es la variabilidad del Derecho natural como objeto de la jurisprudencia.
El sol, la luna y las estrellas brillan hoy como hace miles de años, las rosas florecen hoy como lo hacían en el
paraíso. Pero, mientras, el Derecho se ha convertido en algo más. El matrimonio, la familia, el Estado, la
propiedad han sido objeto de las más diversas formaciones.

Los resultados de las labores de los científicos, entonces, solo pueden ser inestables y lo único constante en ellos
es que permanentemente se encuentran en tela de juicio. Así, la jurisprudencia siempre llega con retraso en
relación con la evolución progresiva y nunca puede alcanzar la actualidad.

Como consecuencia derivada de lo anterior, la jurisprudencia, en caso de procurar la permanencia forzada de los
conceptos elaborados y, por lo tanto, la de su objeto normativo, atentaría ella misma contra el desarrollo del
Derecho. Por otro lado, la jurisprudencia carecía de influencia en la realidad y para qué sirve conocer un objeto o
una situación si no es con el fin de intervenir sobre él o ella.

Mientras los legisladores crean leyes, un objeto cognoscible para el pueblo y que interviene directamente sobre
la convivencia social, la pretendida Ciencia Jurídica cae en puras especulaciones y en disquisiciones sin sentido
práctico. Peor aún, cuando produce conocimiento, lo hace sobre una legislación que ya no vive en el pueblo, que
ha cambiado y que el pueblo ya no conoce.

La tarea de la jurisprudencia es también como la de todas las demás ciencias. Ella tiene que entender su objeto,
hallar sus leyes, convertirse en el final de las cuestiones, reconocer la relación y la conexión de las formaciones
particulares y, finalmente resumir sus conocimientos en un sistema simple. Mi tema se disuelve en la pregunta
acerca de: ¿Cómo ha resuelto la jurisprudencia estas funciones? ¿Qué tiene ella de particular en comparación
con lo que hacen otras ciencias? ¿Llega en forma anticipada o mirando hacia el pasado?

Por último, la jurisprudencia carecería de valor científico por no haber creado nada para el conocimiento del
objeto de su estudio. Para von Kirchmann, lo central de la jurisprudencia es dar a conocer al pueblo la legislación
vigente. En estos términos: ¿de qué ha servido la Ciencia Jurídica? Para el procurador prusiano, la respuesta es
poco y nada en tanto no logra dar cuenta con actualidad de la normatividad.

En síntesis, las objeciones que realiza von Kirchmann a la cientificidad de la jurisprudencia provienen de la
ausencia de las características de inmutabilidad, permanencia y universalidad en su objeto. La ciencia de lo
variable, singular y contingente, de acuerdo a la concepción moderna, no puede existir.

6.3. La formalización del Derecho según Kelsen

Kelsen intentó, en su Teoría Pura del Derecho, elaborar una teoría jurídica que respondiera a los estándares de
las ciencias positivistas y, que como tal, estuviera depurada de toda ideología política o consideraciones morales.
Su propósito fue el de elevar el estudio del Derecho al rango de ciencia diferenciada de la moral, de la política y
de las ciencias naturales de modo tal que su progreso dejara de ser lento y claudicante en comparación con el de
las otras disciplinas científicas con ella emparentadas.

66
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

La teoría propuesta por el maestro vienés se aboca al estudio del derecho positivo en general (no a
ordenamientos jurídicos en particular) para determinar qué es el Derecho y cómo se forma. Es decir, prescinde
de toda consideración de política jurídica acerca de cómo debería ser. La característica de pureza deviene del
hecho de que la Teoría Pura del Derecho ignora todo lo que no responde a su definición. El objeto de estudio
son las normas positivas y desde un enfoque formal por lo que no existe cabida para consideraciones valorativas.

En este marco, las normas jurídicas como objeto de estudio son juicios hipotéticos que se rigen por el principio
de imputación (no de necesidad): ante determinado antecedente (conducta ilícita) debe ser la sanción. Las
normas jurídicas son enunciadas mediante un uso del lenguaje prescriptivo (no pueden predicarse valores
veritativos de ellas). Esto las diferencia de los enunciados científicos que las describen: las reglas de derecho
(pueden ser verdaderas o falsas ya que son empíricamente verificables).

En cuanto a la validez normativa, esta es parte de su existencia e implica que ella ha sido creada por un acto
conforme al procedimiento y contenido y por el órgano que la norma de grada superior establece. El proceso de
fundamentación es ascendente hasta arribar al tope del ordenamiento jurídico piramidal. La fundamentación del
ordenamiento jurídico depende de su eficacia pues la norma hipotética fundamental (no es positiva pues es un
supuesto gnoseológico) señala que debe obedecerse al constituyente originario. Es decir, cuando una primera
constitución ha resultado eficaz, todas las normas derivadas de ella serán válidas.

Esta somera síntesis ha sido expuesta con la finalidad de demostrar la influencia de la concepción moderna de las
ciencias pues ha dado origen a las discusiones en torno a la Ciencia del Derecho como tal y ha obligado a
repensar constantemente acerca de su objeto en torno a las ideas kelsenianas. En principio, el jurista vienés logró
mostrar la importancia de las normas jurídicas como parte del espectro jurídico empíricamente analizable. Pero
además de la relevancia expuesta, Kelsen logró superar en buena medida las críticas de von Kirchmann puesto
que su descripción de normas jurídicas es completamente formal y, por ello, inmutable en el tiempo.

Mientras se dé el juicio lógico de carácter hipotético-deductivo, entonces, habrá norma y objeto del derecho. Se
ha dicho que la superación de las críticas del procurador prusiano ha sido solo “en buena medida” puesto que
este jurista se refería a las normas provistas de sentido, a las instituciones jurídicas materiales, al contenido de las
normas. Kelsen, más que resolver este problema desvió el cambio como solución.

6.4. La interpretación y el Derecho para Ehrlich

En los acápites precedentes se han expuesto las visiones sobre la cientificidad del Derecho de von Kirchmann y
de Kelsen. En este apartado se presenta la postura de Ehrlich. En virtud de que la concepción acerca del Derecho
de este pensador se centra en una perspectiva sociológica, no se desarrolla en forma detallada su pensamiento.
No obstante ello, sí es menester destacar algunas de las tesis de este pensador, sobre todo las que presenta en una
en sus obras a los efectos de mostrar el rol de la interpretación jurídica que desarrollan los jueces y su relación
con la ‘Ciencia’ del Derecho.

Ehrlich fue contemporáneo y compatriota de Kelsen por lo que es interesante observar los puntos de partida en
común. Carrino apunta que al primero le inquietaba una cuestión que, al fin de cuentas, también preocupó al
maestro vienés, y que consiste en cuál es la relación entre el derecho formalmente válido y las relaciones de vida
de un pueblo con tanta diversidad interna como el caso del Imperio Austro-Húngaro. En otras palabras, ¿cómo
puede ser que de una diversidad sociológica pudiera surgir una unidad jurídica? No obstante este punto inicial en
común, las respuestas de cada uno fueron opuestas: Ehrlich se abocó a la vida del Derecho y Kelsen a las
cualidades formales de las normas jurídicas. Su posición, al igual que la de Kelsen, se inscribe en el marco del
positivismo aunque difieren en el objeto empírico.

Ehrlich considera que la Ciencia del Derecho es parte de la ciencia teórica de la sociedad, es decir, de la
sociología del Derecho y que, por lo tanto, la observación de los hechos, de la sociedad misma, es su método.
Pero, como se ha manifestado al comenzar este apartado, no es la intención aquí presentar el pensamiento de
Ehrlich sino tan solo algunas de sus reflexiones particulares y, en especial, las que aparecen en su escrito “Libre
Investigación del Derecho y Ciencia del Derecho libre” puesto que revelan, dentro del paradigma de la época,
una visión en cuanto al rol de la interpretación jurídica.

En la obra mencionada, Ehrlich retoma una tesis expuesta en otro artículo acerca de las lagunas en el Derecho
según la cual el juez, cuya tarea es decidir conforme al Derecho positivo vigente, aprovecha las oscuridades del
ordenamiento jurídico y los conceptos “más resbaladizos” para tener en cuenta las exigencias de la evolución del
Derecho. En concordancia con ello señala que el Derecho no es un sistema cerrado y pleno de reglas jurídicas
abstractas sino que consiste en decisiones particulares y, por ello, el juez, cuando las reglas jurídicas se lo
permiten, adapta el Derecho a las necesidades propias del contexto de interpretación.

67
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

El énfasis está puesto en la actividad creativa, ya sea en forma consciente o inconsciente, del juez que debe hallar
una decisión equitativa acorde con las circunstancias de los casos concretos.

El juez, en efecto, está vinculado al Derecho legal y al consuetudinario, a la tradición y a los principios
expresados en decisiones anteriores, pero todo esto no es considerado como fundamento de la decisión, sino
más bien como límite hasta el cual se extiende la libertad del juez. Al respecto, sólo le sirve como pauta el
principio de que la decisión ha de hallarse conforme a las reglas del arte jurídico: con otras palabras, dicha
decisión no puede echar por tierra, sin más ni más, las reglas que hasta ahora han estado vigentes de forma
general. Así, ciertamente, se impide el paso a innovaciones repentinas y demasiado atrevidas, pero de ningún
modo se impide su desarrollo orgánico.

En las líneas antes citadas, Ehrlich reconoce la posibilidad de mutaciones en los sentidos atribuidos a las
formulaciones normativas, fenómeno que usualmente ocurre en forma gradual. Esto es producto de los planteos
antagónicos que son llevados ante los jueces y que requieren una solución que provenga de un sujeto (el juez)
pero que no dependan de su voluntad (es decir, que no sean arbitrarias) sino de un sentimiento general de justicia
emanado de una fuente superior. Así, el jurista debe encontrar y declarar el derecho vigente, pero al hacerlo
también añade algo.

Otra cuestión que apunta Ehrlich es que la relevancia que se le otorga al Derecho en la vida cotidiana depende de
las personas llamadas a aplicarlo, afirmación que contrasta notablemente con la concepción moderna y
dogmática de la Ciencia del Derecho que confía en el método exegético para conocer la voluntad del legislador y
alcanzar un sentido verdadero y a pesar de que otra disposición legal sea citada desde el antiguo código para
servir como su base”.

Para este autor, las leyes, que son asumidas como la fuente principal del Derecho, han surgido de un proceso de
cristalización del derecho consuetudinario y del derecho de los juristas. El derecho moderno, basado en las
legislaciones repletas de prescripciones como expresiones máximas de la esencia del Estado funcionarial, se
presenta a sí mismo como inamovible y completo. No obstante ello, esto es solo una apariencia ya que, como
apunta el iusfilósofo austríaco, todos los sistemas de reglas tienen lagunas jurídicas y no existe medio para
detener la evolución de las instituciones sociales que brindan contenido a las normas de decisión.

¿Por qué acaece esta ficción? En palabras del mismo Ehrlich: De todas maneras, por lo general es infinitamente
más fácil decidir de forma correcta un determinado caso que establecer una norma abstracta y dotada de
validez general para todos los casos concebibles: no puede sostenerse seriamente que una regla proporcionará
la solución más justa incluso para aquellos casos para los que no fue pensada en absoluto. En realidad, el
objetivo que se pretende con el descubrimiento técnico del derecho no es éste, sino otro enteramente distinto: el
de crear un Derecho, si no siempre justo, sí al menos seguro y previsible, y al propio tiempo ofrecer protección
frente a un tratamiento arbitrario y partidista del Derecho.

Si estas son las dos intenciones perseguidas, es decir, la de la seguridad jurídica y la de la previsibilidad de las
decisiones, el Derecho ha fracasado y continuará fracasando en su misión, puesto que no es un dogma rígido.
Aún más, el autor en tratamiento asegura que la administración de justicia usualmente encuentra las soluciones
justas aun cuando deba recurrir a “caminos circunvalatorios” para ello ya sea porque modifica el sentido hasta
ese entonces atribuido en la aplicación de una ley o porque la relega al olvido.

Por otro lado, para alcanzar la caracterización de objetivas de las decisiones judiciales, el Derecho se vale de
recursos como la colegialidad y las instancias de recursos. Sin embargo, esta empresa es caracterizada como
inútil en tanto toda aplicación de una regla general a un caso particular es efectuada por sujetos individuales.

Como puede notarse, el pensamiento de Ehrlich realiza un aporte allí donde Kelsen había dejado vacío al
Derecho. Kelsen, para superar las objeciones que se presentaban a la creación de una teoría general del Derecho,
como las formuladas por von Kirchmann, recurrió a una formalización extrema. En este punto, Ehrlich no se
preocupó por las formas sino por la vida del Derecho, cómo se manifiesta en la sociedad y era receptado por los
jueces y por la legislación.

Consideraciones finales

La discusión respecto de la cientificidad disciplinar del Derecho proviene de larga data sin lograr acuerdos. En
este breve artículo se han presentado tres posturas. Dos de ellas son ampliamente reconocidas tales como la
negatoria de von Kirchmann y la afirmativa y formal de Kelsen. La postura de Ehrlich no suele ser tan citada en
los estudios iusfilosóficos como sí lo es en el ámbito de la sociología jurídica.

68
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Asimismo, la preocupación central en la presentación de estos pensadores ha sido poner en relieve cómo su
teoría se preocupa por el cambio en la normatividad y en la interpretación jurídicas. Von Kirchmann reconoció
lisa y llanamente que el Derecho es sumamente cambiante y que esta es una característica intrínseca.
Precisamente, dado este defecto el Derecho no puede ser una ciencia por carecer de capacidad de predicción y de
brindar explicaciones universales. Las descripciones siempre son tardías puesto que cuando algo ha sido
comprendido, el objeto ha cambiado.

Por su parte, Kelsen logra sortear el problema del cambio jurídico al reducir las normas jurídicas a estructuras
completamente formales. Con ello erradica el contenido de las prescripciones por lo que este deja de formar
parte del objeto de estudio. Solo es tenido en cuenta en la faceta nomodinámica para constatar la validez material
de una norma, es decir, si ha sido creada de acuerdo al contenido de una norma superior.

Por último, Ehrlich, compatriota de Kelsen, postula que el Derecho se compone de enunciados elaborados
mediante lenguaje y que, por lo tanto, revisten un conjunto de problemas. Estos inconvenientes tales como la
ambigüedad, la textura abierta o la vaguedad, constituyen puertas para que los operadores judiciales puedan
reinterpretar los textos jurídicos a la luz de las circunstancias concretas y de los hechos de cada caso. Las normas
jurídicas que importan aquí son más bien las individuales que llenan de vida a las normas jurídicas generales.
Para este pensador la interpretación es una parte vital del Derecho como disciplina social.

Bibliografía

Lell, Helga María (2013) Tres concepciones en torno a la cientificidad del derecho. Revista de Filosofía y
Ciencias Jurídicas Año 2, N°3.

6.5. La metodología jurídica

La metodología es modernamente concebida como una parte de la lógica (y, como tal, parte de la filosofía). Su
objeto de estudio lo constituye el análisis de los métodos, en el sentido de métodos de la "ciencia": de aquellas
estrategias relacionadas con la "explicación científica".

En un sentido más amplio puede entenderse a la metodología como una "gramática" de la ciencia (en este sentido
es parte de lo que se entiende por filosofía de la ciencia). Consecuentemente, la metodología es una reflexión de
segundo orden que se interesa por describir como se construye la ciencia.

La metodología se ocupa del estudio a posteriori de los procedimientos científicos; se preocupa particularmente,
por saber cómo se ha construido aquello que se llama 'ciencia'. La metodología es predominantemente
descriptiva y se interesa por explicar los métodos canónicos (aceptados) del proceder científico. Así como no
podemos confundir a la filosofía de la ciencia con las disciplinas científicas, no podemos confundir a la
metodología (como lógica de los enunciados científicos, parte de la filosofía de la ciencia) con la misma ciencia.
La metodología es un análisis meta teórico del quehacer científico.

La metodología se ocupa de la estructura, de los procedimientos, de la estrategia, de la faena científica, no del


análisis conceptual, ni de la crítica o evaluación de sus rendimientos. La metodología jurídica es para la
jurisprudencia, la ciencia del derecho, lo que la metodología general es para las disciplinas científicas. La
metodología jurídica es una reflexión de segundo orden, parte de la filosofía jurídica (en el sentido riguroso
anteriormente señalado), que ocupa por describir los métodos canónicos (aceptados) de la jurisprudencia. En un
sentido anómalo y trivial (aunque ampliamente divulgado o asociado con la expresión 'metodología') se entiende
por metodología jurídica el estudio de diversas técnicas jurídicas (técnicas legislativas, técnicas de enseñanza del
derecho; etcétera).

La metodología jurídica, realiza la misma reducción que lleva a cabo la metodología general; se ocupa solo de
los métodos que han usado los juristas en la construcción de la jurisprudencia. La metodología jurídica no es un
recetario de técnicas para legislar, incorporar, o ensenar derecho; es, si se quiere, una técnica de como se hace (o
mejor) de como se ha hecho la ciencia del derecho. Al igual que la metodología general, la metodología jurídica
es una disciplina preponderantemente descriptiva, la cual no se ocupa de evaluar o criticar los rendimientos de la
jurisprudencia.

69
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

6.5.1. La jurisprudencia.
a) El objeto
El término 'jurisprudencia' designa la actividad que realizan los juristas cuando "describen" el derecho. Actividad
que normalmente se denomina 'ciencia del derecho', 'doctrina', 'dogmática jurídica', etcétera. Literalmente la
palabra significa `conocimiento del derecho'. Este es su significado ordinario. (Ciertamente, los romanos tenían
una muy alta concepción de lo que entendían por 'conocimiento del derecho'.)

Teniendo en cuenta lo expuesto en el curso del trabajo puedo caracterizar a la jurisprudencia como la disciplina
conocida comúnmente como 'doctrina' que determina y describe el material tenido por derecho, sin cuestionar su
validez.

Normalmente la jurisprudencia dogmática se encuentra en los escritos de los juristas.' Cuando los juristas hacen
jurisprudencia su propósito es describir un determinado derecho. Para tal objeto proceden, primeramente, a
identificar su objeto; posteriormente lo "describen". El primer paso, la identificación de los materiales jurídicos,
es un procedimiento bastante simple. El jurista tiene como derecho aquel material y aquel que ha sido
establecido por las instancias sociales reconocidas como las instancias creadoras del derecho (sin cuestionar su
legitimidad).

El jurista al hacer jurisprudencia (civil, penal, mercantil, etcétera) describe un derecho puesto (no supuesto),
establecido. La jurisprudencia es una reflexión sobre un determinado derecho histórico. En este sentido se puede
considerar a la jurisprudencia (La ciencia del derecho) como las ciencias del derecho positivo. Caracterizar de
"positivo" al objeto de la jurisprudencia presupone que los juristas trabajan con un objeto 'derecho. (Haciendo a
un lado el problema del uso de esta expresión) que posee características empíricamente verificables.

La "reduccion" del objeto de la jurisprudencia al derecho positivo es un requerimiento persistente en gran


número de autores. Pero es importante subrayar que esta idea, este carácter o rasgo de la jurisprudencia no
obedece a la adopción de una de las tesis del positivismo jurídico; tal carácter deriva del hecho de que la
jurisprudencia es una reflexión sobre un determinado derecho dado (el derecho suizo, el derecho constitucional
francés, derecho mercantil italiano, etcétera).

De ahí que los juristas, independientemente del credo, ideología o concepción jurídica que sostengan, cuando
hacen juriprudencia, cuando describen un determinado derecho, trabajan de forma similar y usan como materia
prima materiales juracos que han sido "establecidos", materiales jurídicas empíricamente verificables. Cuando
un jurista describe o interpreta el derecho, tiene que usar materiales jurídicas que, siendo empíricamente
verificables, caracterizan al derecho que manejan como 'positivo'. Se hace jurisprudencia de un derecho histórico
judicial del Common Law. T.E. Holland define la jurisprudencia como "la ciencia formal del derecho positivo"

Esta concepción será combatida apasionadamente por muchas personas en virtud de que la palabra 'derecho' así
corno 'jurisprudencia' tiene un marcado significado emotivo. Diferentes corrientes del iusnaturalismo rechazaran
enérgicamente esa concepción. Sin embargo, creo que lo anterior no es parte del debate 'positivismo vs.
iusnaturalismo'.

Manteniendo cada una de las posiciones del debate (si eso fuera posible) me atrevo a afirmar que el derecho
natural (sea lo que sea) no es objeto de la jurisprudencia dogmática. La reflexión iusnaturalista es una crítica del
derecho (positivo) o la formulación de patrones que regulan o debieran regular la creación o aplicación del
derecho positivo.

b) La "descripción" del derecho


La descripción que lleva a cabo la jurisprudencia no se limita a levantar un inventario del material jurídico, La
jurisprudencia "ordena" el material jurídico para construir un todo "sistemático" y consistente. La jurisprudencia
asigna, así, cierto significado a los materiales que describe. Determina su sentido "autentico", así como su
alcance; en suma: los interpreta.

La interpretación que realiza la jurisprudencia no es una mera interpretación literal del material jurídico. La
manera en que la jurisprudencia adscribe significados al material jurídico es peculiar a la jurisprudencia. Solo
por ella sabemos que son, que alcance tienen y como funcionan los materiales jurídicas.

Este último argumento me condujo a aceptar la tesis de que el derecho o, mejor, el lenguaje en que el derecho se
formula, se distingue claramente del lenguaje común (del cual aquel toma su vocabulario). El lenguaje del
derecho se interpreta según un metaIenguaje diferente al del lenguaje ordinario. La idea que subyace detrás de

70
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

esta tesis (la cual permite un claro entendimiento de la jurisprudencia) es que justamente la jurisprudencia
consiste en "encontrar' y aplicar los principios de interpretación del (lenguaje del) derecho. "La lectura jurídica
de un enunciado del derecho de una legislación) no puede hacerse más que con la ayuda de las reglas propias del
metalenguaje del derecho".
La jurisprudencia realiza, por decirlo así, una selección del material jurídica, lo ordena en función de ciertos
presupuestos fundamentales: hace la summa del material juridico. Del material jurídico dado la jurisprudencia
obtiene los principios generales del sistema (las regulae de la jurisprudencia romana o los maximae
propositiones de la jurisprudencia medieval)." De los principios generales (sean definiciones, axiomas,
maximas) los juristas obtienen nuevos enunciados jurídicas que se tienen por consecuencias "lógicas", (practicas
o deónticas) de los materiales jurídicos que constituyen la base (dada) del sistema.

De lo anterior se desprende que la jurisprudencia, al identificar, interpretar y ordenar el material jurídico (así
como al establecer principios generales y reglas de interferencia, eliminar inconsistencias e integrar lagunas),
"reformula" el derecho positivo. Esta "reformulación" la lleva a cabo mediante la creación de un corpus de
doctrina. Es justamente en este corpus de doctrina donde encontrarnos los lineamientos que nos indican como
identificar (fuentes, vigencia, eficacia), ordenar, interpretar e integrar el derecho positivo.

La aceptación de las doctrinas de la jurisprudencia no se hace explicita ni se justifica (o no necesariamente).


Considerada como un corpus valido de principios, la jurisprudencia posee un alto valor estimativo y autoritativo.

Haciendo una formulación sinóptica —no exhaustiva— de la jurisprudencia, cabe decir que esta, desde su
origen, adopta en su construcción, en su estructura, el modelo "clásico" de ciencia≫ Con independencia de que
lo haya logrado o no, esta forma o estructura de la jurisprudencia sigue siendo el paradigma – en el sentido que
Thomas Khun da a éste término- de la jurisprudencia de occidente.

La labor del jurista presupone ciertas concepciones (dogmas) fundamentales sobre el derecho y la jurisprudencia:
El jurista, en su función dogmática presupone no solo virtudes sino características más complejas del derecho las
cuales determinan decisivamente la actividad jurisprudente. Los juristas, por ejemplo, asumen la normatividad o
practicidad del derecho: presumen que el derecho es un conjunto de normas (reglas, patrones o instrucciones)
sobre lo que se debe hacer. En su actividad el jurista presupone, también, que el derecho es un corpus ordenado
(legal system, Rechtsornung, ordre juridique) que posee, como característica esencial, ser exhaustivo y
consistente.

Nada más expresivo para señalar este presupuesto que las palabras de Baldo de Ubaldis: "ius civile in se nihil
superfluum habet, quod jiure nostro ius civilc nihil reperitur superfluum nec vitio contrarietatis supposilim".
Asi, el jurista presupone que existe una solución jurídica apropiada" para toda "cuestión jurídica". El corolario de
este principio es la idea de que siempre hay una forma de "encontrar" el derecho aplicable, i.e., de "decir" el
derecho. Otro presupuesto de la labor del jurista, que cabe mencionar aquí, es que este, en su actividad
dogmática presupone la existencia de ciertas instituciones jurídicas.

Las regulae constituyen, propiamente hablando, los prima jura principia (los cuales, como ya indique,"
equivalen a las maximae de los dialecticos o a los problemata de los geometras). Estas regulae son aceptadas por
el jurista dogmático sin cuestionar su validez. Las regulae realizan varias funciones. Primeramente, compendian
el derecho: "per regulam igitur brevis rerum narratio traditur"; " introducen definiciones: "nihil aliud es actio
quam ius quod sibi debetur indicio persequendi";" "obligatio est iuris vinculum..." Al establecer los
conceptos fundamentales, prácticamente determinan las formas de creación juridica del sistema. Con ello las
reglae no solo determinan que tener como derecho (las maneras de formularlas —como dice la tradición del
Common Law), sino introducen la doctrina política del sistema, la ideología subyacente del orden jurídico.

Las reglas establecen, también, principios generales de la interpretación y aplicación del derecho. Asimismo,
las regulae establecen las reglas de "inferencia" (conjunto de reglas de inferencia stricto sensu y reglas de
razonamiento analógico para encontrar el derecho aplicable. Que los juristas realmente deduzcan proposiciones
normativas a partir de principios o que simplemente "arreglen" su doctrina en forma deductiva para "reforzar" su
validez, es un problema muy importante de la ideología de la jurisprudencia dogmática (y de la ciencia en
general), el cual tengo que pasar por alto en razón de las limitaciones de espacio. Sin embargo, aquellas doctrinas
"bien construidas" han gozado, generalmente, de mayor autoridad (ej. "teoría de la nulidad", "teoría de la
responsabilidad'', etcétera). La jurisprudencia contiene, además, cantidad de criterios de clasificación que
"organizan" el material jurídico de acuerdo a su "naturaleza.

6.5.2. El carácter dogmático de la jurisprudencia


Uno de los rasgos más característicos de la jurisprudencia es su naturaleza dogmática. La "aceptación"
dogmática se presenta en dos momentos. El primero se da en la adhesión —no explicitada— de los juristas a los
71
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
cánones, tradiciones, convenciones de la jurisprudencia (a los que me réferi como "presupuestos fundamentales")

adquiridos durante la formación y la practica profesionales. El segundo momento se da en la identificación de la


base fáctica del sistema. Esta adhesión dogmática (particularmente la del primer momento) revela una situación
harto paradójica.

Por un lado, tenemos que desde antiguo han habido varias, diferentes e, incluso, opuestas 'escuelas jurídicas, por
denominar así a las distintas corrientes del pensamiento jurídico, a las cuales los juristas hacen profesión de fe
adhiriéndose a sus concepciones, rechazando las demás. Por otro lado, tenemos que, no obstante tal diversidad
de concepciones, la labor de los juristas ha sido, desde siempre extraordinariamente similar.
Si las concepciones de una escuela u otra pueden ser tan disimiles por que entonces la labor de los juristas ha
sido prácticamente idéntica? No obstante, las profesiones de fe de los juristas a diferentes escuelas jurídicas,
cuando estos realizan su labor de juristas las esperadas diferencias no aparecen; en su lugar aparece un trabajo,
por decir así, estándar de juristas".

La caracterización del objeto de la jurisprudencia es hecha mediante el uso de conceptos (no explicitados)
sacados del arsenal conceptual de los juristas (ej. 'vigencia', 'promulgación', 'eficacia', 'desuso', 'fuente', etcétera).
Los juristas hacen uso de estos conceptos de manera extraordinariamente parecida, con independencia de la
definición que pueden dar del derecho o de estos mismos conceptos, de acuerdo con los postulados de la escuela
jurídica que se acojan.
De hecho, abogados e, incluso, juristas pueden usar estos conceptos y, sin embargo, no poder explicarlos
satisfactoriamente. Sobre el particular dice H. L. A. Hart que "todos nosotros nos vemos, algunas veces en este
predicamento que es fundamentalmente el del hombre que dice 'puedo reconocer un elefante cuando veo uno,
pero no puedo definirlo'.

La "estandarización" de la actividad de los juristas se debe también, Y quizás en mayor medida, al hecho de que
los materiales jurídicos que manejan son seleccionados (identificados) solo por características fácticas, tales
como vigencia, o eficacia: “Una vez seleccionados, estos devienen los componentes de los órdenes jurídicos
(históricos). Estos componentes son disposiciones legislativas, decisiones judiciales, contratos, costumbres,
etcétera, los cuales la jurisprudencia llama sucintamente: 'normas jurídicas' (para indicar solo que son parte del
orden jurídico —no importa que no se explique el concepto de norma).

Con respecto a la identificación de las "normas" que componen el orden jurídico, es cuando la jurisprudencia
revela, de manera más clara, un carácter dogmático (este es el segundo momento, al que antes me réferi). El
criterio de identidad que utilizan es un criterio preponderantemente empírico. De aquí que la labor del jurista sea,
como ya explique, necesariamente positivista. Los componentes de los órdenes jurídicos que los juristas
"describen" son prima facie, creados, modificados y excluidos por actos sociales empíricamente verificables,
aceptados —y aquí radica la adhesión dogmática— como las instancias creadoras del derecho.
Si observamos cuidadosamente la labor de los juristas (cuando identifican, interpretan, etcétera, el derecho)
parece que, para que esta labor sea posible, es necesario que los juristas asuman (dogmáticamente) la existencia
de ciertas normas jurídicas pertenecientes a un especifico orden jurídico. Como podría darse la actividad de los
juristas, y con ella la de los jueces y abogados, si no pudieran contar, al menos, con ciertas normas básicas?

Las normas jurídicas que identifican han sido emitidas por ciertas instancias institucionalizadas:" sus "fuentes"
(i.e. órganos legislativos, tribunales, etcétera). En este sentido, cabe decir que el jurista acepta como derecho las
"normas" establecidas por la instancia reconocida como "creadora del derecho". La jurisprudencia, insisto, trata
del derecho contenido en los órdenes jurídicos históricos.
De esta forma la jurisprudencia y los juristas, tienen que resolver, entre otros, los siguientes problemas de gran
importancia practica: a) la identificación de las normas (particularmente la base fáctica del sistema); b)
"inducción" de principios —regulae— c) el manejo de las normas y d) sistematización y organización del
material."

Bibliografía
Tamayo y Salmorán, La ciencia del derecho.

Actividades:

1) Cuales son los rasgos esenciales de la ciencia?


2) Por qué Kirchman, niega el carácter científico del Derecho
3) Explique los supuestos de Kelsen y Ehrlich sobre el carácter científico del Derecho.
4) Qué es la jurisprudencia y para qué sirve en el campo del Derecho.
5) En qué se sustenta el carácter dogmático de la jurisprudencia?

72
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

CAPÍTULO VII

7. EL IUSNATURALISMO

Introducción

El iusnaturalismo ha sido la teoría jurídica que ha dominado el pensamiento jurídico desde el mundo clásico
hasta ser – en muchos ordenamientos – a finales del siglo XIX, sustituido por la doctrina del positivismo
jurídico, su gran opositor. De cualquier forma, aunque desplazado por el sistema positivo, el modelo
iusnaturalista, sus concepciones sobre el Derecho Natural y la importancia de la moral en el concepto de
Derecho, siempre se mantuvo presente en las discusiones jurídicas, presentándose a menudo como contrapunto
crítico a la doctrina positivista y como objeto de la Filosofía del Derecho. Además, hoy en día, resulta evidente
la crisis que viene sufriendo el sistema positivista – principalmente después de la segunda mitad del siglo XX –
con la aparición de sistemas constitucionales materiales y de doctrinas sobre derechos fundamentales que
cuestionan su compatibilidad con una concepción positivista de derecho; varias de las ideas de concepción
iusnaturalista negadas por el positivismo se ven ahora recuperadas por la doctrina de los derechos fundamentales
y por el nuevo movimiento jurídico denominado neoconstitucionalismo.

Entre ellas, debemos destacar la de la relación entre el derecho y la moral, la relativa a las fuentes del derecho y
la consiguiente relación entre el derecho y la política. Pasaremos a tratar cada uno de estos puntos a partir de
cada concepción sobre el concepto y fuentes del derecho que dominaran el pensamiento jurídico a fin de mejor
comprender el movimiento neoconstitucionalista dentro de la teoría del derecho.

Dentro de un medio jurídico que reacciona automáticamente de acuerdo con una visión iuspositivista no es raro
que cualquier mención a un pensamiento iusnaturalista sea asociado a una visión romántica y utópica del
derecho o a una perspectiva filosófica de este. Sin embargo parece un tanto pretensioso relegar a una posición
meramente accesoria la teoría jurídica que durante tanto tiempo ha dominado el escenario jurídico. ¿Será el
iusnaturalismo tan básico que su teoría sobre el derecho solamente puede ser utilizada como una crítica filosófica
al derecho positivo? ¿A partir de la teoría neoconstitucionalista y el rescate de contenidos valorativos, tenemos
una vuelta a las ideas iusnaturalistas?

Así, en los puntos siguientes, procuraremos exponer una definición de la teoría iusnaturalista de forma que
abordaremos algunos de sus puntos principales relacionados con un concepto de derecho y, principalmente, con
una definición de derechos fundamentales. Adelantamos ya que, a nuestro juicio, iusnaturalismo y positivismo
jurídico se proponen responder a dos cuestiones distintas sobre el derecho, y por esto, como destaca FARREL,
su contradicción es en cierta forma aparente. Mientras el positivismo jurídico se ocupa de un problema de
identificación del derecho la preocupación iusnaturalista trata de tal cuestión de forma accesoria en su tarea de
definir cuál debe ser el contenido del derecho.

7.1. Evolución de la concepción iusnaturalista del derecho

La concepción iusnaturalista como teoría del derecho ha dominado el escenario jurídico por un período
incomparablemente mayor que su reciente opositor, el positivismo, ya que quizás se pueda decir que nace junto
con la propia concepción de derecho. Desde la Grecia clásica - donde podemos encontrar un pensamiento
coherente sobre el derecho y recomendaciones sobre lo que debería contener el derecho con los estudios de
SÓFOCLES, PLATÓN y ARISTÓTELES - hasta la actualidad el pensamiento iusnaturalista se hace presente en
la doctrina jurídica. En razón de esto, resulta evidente que su discurso no es – ni podría ser - unívoco, sufriendo a
lo largo de los siglos una serie de cambios en algunas de sus tesis principales.

Entre las variaciones de la teoría iusnaturalista la más importante se refiere al origen de la ley natural. La
corriente más antigua, dominada por el pensamiento tomista, propugna el origen de una racionalización de la
moral a través de lo divino, de la religión, en este caso la católica, y en la filosofía se agrupa en una línea de
pensamiento denominada escolástica. A esta corriente que asociaba el origen de la ley natural a una voluntad
divina se suele llamar de iusnaturalismo teológico. Esta relación entre la ley natural y la voluntad divina se puede
atribuir en alguna forma a una desnecesaria vinculación entre la ética y la religión, lo que resta claro en el

pensamiento de CICERÓN, cuando define el derecho natural como la razón correcta de acuerdo con la
naturaleza, la cual es de aplicación universal, inmutable y eterna. Esta ley natural no sería disponible a los
hombres, que la podrían conocer, pero jamás cambiarla. Una ley que vale para todos los hombres do nde quiera
que estén y que tiene en Dios su único legislador y juez. Atentar contra esta ley natural sería como atentar contra
la propia naturaleza humana. 73
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

En este sentido, resulta de gran importancia en la teoría iusnaturalista la sistematización de las diversas leyes de
origen humano y metafísico formuladas por Santo Tomás de AQUINO ya desde el siglo XIII (Summa
Theologiae), cuando ha definido diferentes tipos de leyes: ley eterna, leyes divinas, ley natural y leyes humanas
(positivas); siendo las dos últimas las que interesan más específicamente a la ciencia del derecho. No obstante,
no se puede negar la gran influencia que ha ejercido la metafísica teológica en el desarrollo de la doctrina del
derecho natural, principalmente por inserir una idea de ley superior que consiste en la principal característica del
iusnaturalismo en nuestra opinión. Esta superioridad de la ley natural - consecuencia natural de cualquier acto de
procedencia divina – permite defender una determinada ascendencia de determinados contenidos materiales
revelados a través de la tradición religiosa sobre los acuerdos que posiblemente pudiese producir el hombre
cuando se organizó en sociedad. Como explica BOBBIO, el Derecho natural se coloca en una posición de
superioridad frente al derecho positivo porque es visto ya como “una norma fundada en la misma voluntad de
Dios y dada a conocer por ésta a la razón humana o, como dice San Pablo, como la ley escrita por Dios en el
corazón de los hombres.”

Otro punto que se destaca de la fuerte ligación del derecho natural con su fuente teológica – en el caso
principalmente cristiana – y que interesa de veras a los derechos fundamentales consiste en la consideración de
un hombre igual en respeto y consideración frente a Dios y a los demás, lo que se puede considerar como origen
de una concepción de dignidad de la persona humana. Como indicaremos más adelante, cuando tratemos de las
características del iusnaturalismo, precisamente por el hecho de no concebir el Derecho Natural como condición
de validez del derecho positivo, el llamado iusnaturalismo deóntico no puede ser concebido más que como una
corriente positivista – lo que se explica por su origen posterior a esta teoría jurídica – la cual tiene por función
definir no el Derecho, sino la Filosofía del Derecho. Como apunta E. DÍAZ, la concepción del iusnaturalismo
deontológico consiste simplemente en “admitir la existencia de valores jurídicos universales e inmutables sin
pensar que estos sean propia y realmente Derecho, sino más bien Ética, siendo esta una actitud que puede
encontrarse con cierta frecuencia en autores iusnaturalistas actuales”

Es hecho conocido que las tesis iusnaturalistas en el curso de los siglos fueran sufriendo un proceso de
secularización por el cual pasaron inexorablemente todos los campos científicos, intelectuales o artísticos
posteriormente al renacimiento, lo que evidentemente se reflejó en un cambio del origen de la ley natural; que,
partiendo de un origen divino, pasa a ser considerada como algo connatural a los seres humanos y, en seguida,
pasa a ser una norma dictada por la razón humana6. Sin embargo, no pierde nunca - y esto es imprescindible en
orden a mantener la coherencia de una teoría -, la cualidad de ley superior.

Sobre este aspecto es interesante observar que ninguna concepción iusnaturalista ha sido jamás contraria a la
existencia de un ordenamiento positivo. Este siempre ha sido considerado por la teoría iusnaturalista como un
derecho necesario para la regulación social, un derecho común el cual está condicionado a las normas de derecho
natural, consistiendo en parámetro de validez para el derecho común. Tal reconocimiento y trato pacífico con el
derecho positivo es evidente hasta el punto de que se considere posible que teorías iusnaturalistas más modernas
llegaren a reconocer la teoría monista del derecho. Así ocurre con la división del pensamiento iusnaturalista en
ontológico y deontológico.

Conforme explica DORADO PORRAS, el iusnaturalismo ontológico concibe el derecho natural como el “ser”
del derecho mientras para la corriente deontológico se lo concibe como el “deber ser”. Así, para el
iusnaturalismo deontológico el derecho natural estaría relegado a una función crítica del derecho positivo a
través del desarrollo de valores morales y éticos y no presenta una definición del concepto de derecho muy
diversa de la presentada por el positivismo jurídico. De esta forma, el iusnaturalismo deontológico, al defender
una tesis monista en torno al derecho concibe el derecho positivo como único derecho, sustituyendo el
absolutismo moral del iusnaturalismo ontológico por una postura mucho más moderada. Teniendo en cuenta la
historia y los cambios sociales y a partir de conceptos como el de valor y respecto a la dignidad de la persona
humana se propone a fundamentar un código de normas morales que desean actuar como exigencias

Conforme tales definiciones, conviene apuntar otra versión sobre la que suele haber algunas confusiones. Tal
punto consiste en un cierta generalización de la teoría iusnaturalista del derecho natural como sinónimo de moral
correcta. Parece más acertado considerar aquí que los postulados de derecho natural son mucho menos amplios
que los postulados morales. Es evidente la presencia de una conexión intrínseca entre la moral y el derecho
natural. Sin embargo, la moral es mucho más amplia que el derecho natural, lo cual constituye un postulado
básico relativo solamente a algunos derechos. Es evidente que una concepción iusnaturalista sobre el derecho
que se propone responder a la cuestión de qué debe contener el derecho no puede constituir una teoría totalmente
disociada de una búsqueda de criterios de justicia que siempre vienen unidos a criterios morales. Sin embargo,
incluso en una concepción iusnaturalista del derecho no nos parece correcto afirmar que este se confunde con la
moral. En algunos casos puede que sí. Sin embargo, los postulados del derecho natural son de contenido mucho
74
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
más restrictivos que la moral, ya que no se refieren a una moral general, sino a una moral específica.

Considerando las características de la teoría iusnaturalista a las que hemos hecho referencia, así como, también,
relativizando las críticas a algunos de sus puntos de divergencia en razón de los comprensibles cambios que sufre
la doctrina a lo largo del extenso período histórico en que está presente, podemos llegar a presentar las
características fundamentales de identificación de la teoría iusnaturalista sobre el derecho. Inicialmente, nos
parece posible reunir las diversas teorías iusnaturalistas a través en dos tesis principales. La primera, situada en
el campo de la filosofía moral que propone principios de justicia universalmente válidos, inmutables y asequibles
a la razón humana, denotando un cierto absolutismo moral. La segunda tesis corresponde a una defi nición del
concepto de derecho, según la cual solamente pueden ser consideradas jurídicas aquellas normas que no
contradicen los principios de justicia que constituyen el derecho natural.

Esta línea sigue S. NINO cuando afirma que, aunque puedan existir algunas concepciones distintas del
pensamiento iusnaturalista, existe la posibilidad de excluir de esta clasificación cualquier afirmación que no
cumpla necesariamente estos dos requisitos: “a) una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios
morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. b) una tesis acerca de la definición
del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de
´jurídicos` si contradicen aquellos principios morales o de justicia.”

No obstante la suficiencia de la caracterización presentada, en nuestra concepción lo que caracteriza el


pensamiento iusnaturalista será la presencia de una norma material superior, el derecho natural, la cual determina
contenidos “éticos” mínimos sobre determinados derechos que necesariamente deben ser observados cuando se
produce el derecho común, so pena de no pasar en un test de validez. Pasamos, así, a tratar de algunas
características de ese derecho natural y la actualidad del tema en la teoría del derecho, principalmente en lo que
se refiere a las proposiciones del neocostitucionalismo.

7.1.1. Concepto de iusnaturalismo

Sin duda alguna, el elemento de referencia de una teoría que pretenda llamarse iusnaturalista está en el hecho de
tener como punto de referencia de su teoría el derecho natural. Este “derecho natural” (ius naturale), es definido
por G. FASSÓ como “un sistema de normas de conducta intersubjetiva distinto del constituido por las normas
establecidas por el Estado (Derecho positivo)”, y que “tiene validez por sí mismo, es anterior y superior al
Derecho positivo y, en caso de conflicto con este último, debe prevalecer sobre el mismo” . La existencia de esta
ley superior que limita la posibilidad de creación del derecho por los hombres y que se confunde con criterios
éticos y de valor, constituye la antitesis a su doctrina opuesta, llamada “positivismo jurídico”, según la cual el
único Derecho es el que establece el Estado y cuya validez es independiente de cualquiera de sus referencias a
valores éticos.

Si consideramos tanto las características atribuidas al pensamiento iusnaturalista como a los conceptos de
iusnaturalismo como ciencia del derecho o de derecho natural, resulta claro que esta teoría sobre el derecho no se
ha limitado a identificar el derecho, sino también a escalonarlo y, principalmente, a definir algunos contenidos
que siempre deben estar presentes en el mismo. De esta forma, resulta muy claro que no es el hecho de ser
revelado por Dios, por la razón, por la justicia, por una moral, es decir, el origen del derecho natural; el elemento
que unifica la tesis iusnaturalista. Lo que se destaca en la idea de un derecho natural son dos puntos principales
sin cuya comprensión oscurece la posibilidad de una visión clara de la idea iusnaturalista: el primer punto
consiste en el hecho de que, con el derecho natural, el iusnaturalismo siempre ha defendido una idea de ley
superior (higher law); el segundo, consiste en el hecho de que esta ley superior se ocupa de contenidos
materiales, los cuales no pueden ser confrontados por el derecho común (lower law).

Estas dos características fundamentales del derecho natural actúan de forma combinada, pudiéndose afirmar que
sólo es posible la existencia de contenidos materiales esenciales si estos son garantizados por una higher law.

El hecho de que estos planteamientos necesarios que debe contener el derecho son jerárquicamente superiores a
las normas comunes, formuladas mediante el acuerdo social, por el poder político, está presente en todo el
pensamiento iusnaturalista, y consiste en la atribución de una finalidad al derecho. La función del derecho
natural, de esta forma, será la de determinar qué normas pueden convertirse en derecho, actuando sus
mandamientos como un criterio de validez para toda la norma positiva. Por otro lado, sus determinaciones son
fuente de derecho para las personas, que podrían exigir su cumplimiento, no siendo posible la apropiación de sus
contenidos por parte del poder político.

Lo que aquí queremos demostrar es que la concepción de derecho iusnaturalista (o a lo menos su parte principal)
no comprende tan solo a la pregunta iuspositivista sobre cómo identificar el derecho ( What´s the law?). La
concepción iusnaturalista por supuesto que abarca también este interrogante; sin embargo, su cuestión principal
75
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
no se refiere a lo que debe contener este derecho (What does the law requires?). Si esto es correcto debemos, al
analizar la tesis iusnaturalista, tener el cuidado de saber que intentamos responder a estas dos preguntas, y no
solo la primera como se propone el positivismo jurídico, principalmente a fin de comprender la ligación que el
iusnaturalismo hace entre el derecho y la moral.

No es necesario decir que esta discusión sobre el papel de la moral en la definición del derecho surge junto con
la propia tesis del positivismo, lo que lleva esta inevitable oposición iusnaturalismo-iuspositivismo como uno de
los temas más célebres en los discursos jurídicos hasta los días actuales. Sin embargo, como hemos apuntado
anteriormente, la oposición entre las dos teorías no es del todo real si comprendemos que trataban de responder
cuestiones diversas.

Con el neoconstitucionalismo, que propone la afirmación del carácter normativo de la constitución, la existencia
en los ordenamientos jurídicos de Tribunales Constitucionales capaces de hacer juicios de adecuación material
de las leyes y principalmente por la presencia de un catálogo de derechos fundamentales, normalmente previstos
en forma de principios; las críticas a la doctrina iuspositivista han sido cada vez más frecuentes, proporcionando
un redescubrimiento de algunas de las ideas iusnaturalistas, tales como el concepto de ley superior y de
adecuación material de las normas. Esto puede comprobarse por la frecuente incertidumbre a la hora de clasificar
a algunos miembros de la doctrina como iusnaturalistas o positivistas16.

A fin de perfilar una doctrina adecuada para la construcción de los derechos fundamentales, lo que parece
importante en un primer abordaje sobre la doctrina iusnaturalista, consiste en el hecho de que la gran objeción
que ha sufrido esta tesis después de la crítica iuspositivista está en el hecho de que los contenidos que “debería
contener el derecho” no serían posibles de determinar, por lo que tal doctrina no proporcionaría una seguridad
jurídica ni una forma de identificar se un determinado contenido es o no es derecho (o, todavía, si es o no
derecho válido). En esta línea, es esencial para comprender la oposición real o aparente entre iusnaturalismo e
iuspositivismo como teorías del derecho, la consideración que una teoría del derecho que tiene como objeto sólo
la forma de identificar el derecho sin preocuparse con su contenido sólo existe a partir de la doctrina
iuspositivista, la cual transforma su objeto en la determinación de “como identificar el derecho”, eliminando de
forma ideológica el cuestionamiento sobre cuál debería ser el contenido de este derecho.

Así, si tenemos en cuenta que la pregunta que se propone es iuspositivismo es solamente responder a la
afirmación a la pregunta “que es el derecho”, resulta fácil comprender las críticas que esta teoría viene sufriendo
de los neoconstitucionalistas, que cuestionan severamente la compatibilidad de la explicación iuspositivista con
la incorporación de contenidos abiertos y morales a las normas fundamentales. Lo que hace falta en una
concepción iuspositivista ideológica es exactamente la respuesta a la cuestión “¿cuál es el contenido del
derecho?”, además de la tradicional pregunta “¿cómo se identifica el derecho?”.

Actualmente, asistimos al desarrollo gradual del concepto y sentido de constitución como norma básica,
inaugural y suprema de un Estado. Con la presencia cada vez más frecuente de contenidos morales en sus pa rtes
más importantes – como los derechos fundamentales – podemos considerar – incluso en una concepción
iuspositivista – que hay ordenamientos que positivan en sus normas supremas cuáles deben ser los contenidos
materiales fundamentales del derecho, vinculando al poder político y reconociendo derechos incluso sin la
estructura normativa iuspositivista tradicional. De esta forma, en las constituciones modernas se establece no
sólo sobre el proceso de producción de las normas jurídicas, sino “what the law requires”. De ahí que resulte
evidente que no se puede, al analizar este nuevo panorama jurídico, no tomar en consideración una tradición
milenaria a la hora de tratar el tema, como es la teoría iusnaturalista.

7.1.2. Organización normativa iusnaturalista

Sin ninguna pretensión de entrar de forma más intensa en la teoría de la norma jurídica, entendemos conveniente
hacer algunas consideraciones acerca de la estructura normativa iusnaturalista en razón de la relevancia que la
materia asume actualmente, principalmente ante la abstracción propia de los principios. Este redescubrimiento de
la doctrina iusnaturalista también es consecuencia de toda una teoría de la norma en el período del Estado
decinomónico en el cual las normas jurídicas deberían presentar una estructura estándar, con supuesto de hecho y
solución preconcebida. Lo demás, no tenía valor de norma. A partir de una cierta revolución en el sistema
jurídico y de la consideración de la fuerza vinculante de la constitución, los principios pasan a ser leídos como
verdaderas normas jurídicas – abiertas, abstractas y que demandan un proceso de interpretación más complejo.
La previsión de criterios materiales en las constituciones dotados de fuerza normativa e, por consecuencia,
vinculantes de todo el resto del ordenamiento jurídico, principalmente las leyes, presenta – aunque con
diferencias considerables – una similitud con la estructura normativa del derecho natural iusnaturalista, lo que
provoca una consecuente relectura de la organización normativa iusnaturalista, principalmente en relación a la
estructura abstracta de las normas de derecho natural y su concretización.

En primer lugar, hay que destacar la admisibilidad para los iusnaturalistas de la presencia de un derecho escrito,
76
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
positivado, lo cual puede conferir criterios más fácilmente comprensibles en orden a regular las relaciones
sociales. Así, resulta posible en una concepción iusnaturalista la constitución de un sistema exhaustivo de reglas

comprendiendo casi la totalidad de las conductas sociales. Sin embargo, y, he aquí la gran particularidad del
sistema iusnaturalista, estas reglas estarían materialmente subordinadas a un criterio de justicia para las
soluciones que apuntasen. Desde el punto de vista del juez, lo único que haría falta en este caso sería la
realización de este test de adecuación del derecho positivo (en general previsto en forma de regla) al sistema de
valores descubierto por la razón crítica.

Por otro lado, la teoría iusnaturalista, aunque acepte la presencia del derecho positivo, no lo tiene como elemento
indispensable para la existencia del derecho, pues las normas pueden ser “descubiertas” en el derecho natural y,
más importante, aplicadas directamente, tal como se propone con las normas constitucionales por el
neoconstitucionalismo. En este caso de ausencia de normas positivadas corresponde al juzgador probar su
pertenencia al derecho natural, así como el carácter acertado de la solución establecida a la situación concreta en
relación a los postulados del derecho natural. La tarea de aplicación, en este caso, es mucho más compleja, una
vez que hay un gran margen de soluciones posibles a una misma situación. Todo dependerá de la racionalización
realizada por el magistrado, que deberá “construir” una solución a partir del derecho natural18.

Sobre esta diferente estructura normativa, resulta posible afirmar que es un procedimiento más complejo que el
propuesto por el iuspositivismo clásico en el sentido de que trae dos problemas no existentes en este. El primero,
la previsión abstracta de las normas superiores del derecho natural, las cuales, además de pertenecer al sistema
como revela el intérprete, deben tener su contenido delimitado por la argumentación y, además, proporcionar la
única solución al caso – la justa. Por otro lado, este sistema dualista no se restringe solamente en analizar
determinada ley en el sentido formal de su producción jurídica, la conformidad del acto con las normas de
producción vigente, lo que FERNÁNDEZ-GALIANO y CASTRO CID llaman legalidad; sino que incorporan
otro análisis, referente al contenido de este acto en relación con el derecho natural, llamado legitimidad19.

Como se puede observar, la estructura normativa e la relación entre las normas presentada en el modelo
iusnaturalista se parece en algunos aspectos al sistema actual de reglas y principios propuesta por el
neoconstitucionalismo, por lo que se explica la creciente relevancia que readquiere el pensamiento iusnaturalista
en relación a la estructura abierta de las normas jurídicas.

Sin embargo, ante la ausencia de una teoría hermenéutica clara de aplicación y, principalmente de identificación,
de las normas iusnaturales, resulta posible afirmar que todavía resultan pertinentes las críticas del positivismo a
este sistema en este aspecto, ya que, sin un método procedimental claro de interpretación, la actividad del
juzgador puede convertirse en arbitrariedad20. En el sistema iusnaturalista, aunque puedan existir reglas, el
criterio de validez de las mismas no es seguro. Pese a la ya conocida dificultad de elaborar un juicio de validez
de una norma, al sistema iusnaturalista se suma la dificultad de que no hay seguridad respecto a “cuáles” son los
criterios de validez – que deben ser buscados en un derecho natural no claramente determinado, lo que crea un
relativismo intolerable en nuestros días sobre el contenido del derecho.

En este punto, por más similitudes que se pueda encontrar entre la teoría iusnaturalista y el
neoconstitucionalismo, no entendemos que sean concordes las teorías, una vez que por la teoría iusnaturalista
hasta las normas abiertas de la constitución y incluso derechos fundamentales deben ceder frente al derecho
natural. Sobre esta diferencia de concepciones volveremos al tratar al final, cuando nos ocupemos del
neconstitucionalismo.

Lo que tenemos como innegable contribución a una ciencia hermenéutica adecuada al derecho actual consiste en
la desmitificación por parte de la doctrina iusnaturalista del funcionamiento de normas de estructura abstracta y
de la posibilidad de un control material de las normas de derecho positivo. No supone el iusnaturalismo “la
negación de los criterios de validez del positivismo jurídico, sino la ampliación de éstos a través de una conexión
obligatoria entre dichas «normas positivas» y una moral correcta”21. El pensamiento iusnaturalista agrega la
idea de un derecho material superior y hace posible un control extra sobre el indiscutible criterio formal a la vez
que perfecciona el derecho como ciencia proponiendo un sentido para el derecho.

7.1.3. Características del Derecho Natural

Con el proceso de secularización del pensamiento a partir del siglo XVI y que se ha reflejado en el derecho a
través de retirada del origen divino del derecho natural, la concepción iusnaturalista acaba por encontrar un
problema relativo a su criterio último de validez. En un contexto religioso el derecho natural encontraba su
criterio de validez en una fuente superior por naturaleza. Con la secularización del pensamiento jurídico el
proceso de “revelación” del derecho natural pierde su fuente metafísica infalible e incuestionable de lo divino
para ser sustituida por la razón. El derecho natural debe ser descubierto a través de un proceso racional, por lo
que se atribuye a este derecho una atemporalidad, no sujeta a una perspectiva histórica o a cualquier concepto de
voluntad. Son derechos necesarios e inherentes a los 77 hombres, por lo que no se alteran en el tiempo o en el
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
espacio. No hay voluntad en los derechos naturales, sólo discernimiento, razón22.

Esta eliminación de la voluntad en relación al derecho natura constituye un primer paso hacia una evolución en
la ciencia jurídica y en el concepto de derecho en la medida que busca hasta cierto punto una “neutralidad”24
respecto a la presencia e importancia de la voluntad política para el derecho. De una cierta forma, la
racionalización de los derechos naturales aparta la voluntad de su concepto, posibilitando una concepción
universal de los derechos naturales. Así, ese paso es importante para unificar un concepto de derecho universal,
de forma que los postulados del derecho pueden ser unificados y aplicados a todos los pueblos, puesto que la
razón se concibe como característica propia y universal del género humano. Como refiere Luis PRIETO, “este
Derecho natural pretendía apelar a lo que de común quedaba entre los hombres, ya irremediablemente dividido a
propósito de los valores revelados”.

Si por un lado esta nueva concepción iusnaturalista racionalista hace posible una universalización - por cuanto
los derechos no se fundan en la religión y, por consecuencia, no tienen sus titulares restrictos a una creencia -,
por otro ya no más pueden contar con la fuerza de coacción impuesta por la sanción divina, por lo que se debe
encontrar otra forma de protección de estos derechos. Sobre los derechos, conviene destacar que en esta
concepción más moderna, estos ya no se conforman con una definición objetiva de la función destinada al
hombre en el pensamiento medieval, sino que sufren grande influencia iusnaturalista, concibiendo los derechos
como subjetivos, individuales, de forma que crece aún más la necesidad de buscar formas de garantizar su
protección26. Esta protección se hace posible a través de las instituciones, ahora relacionando los derechos
naturales con el contrato social. En este modelo, a diferencia de la concepción estatal absolutista, basado en un
modelo de “voluntad”, de “revelación”; los derechos naturales constituyen el propio fundamento del contrato
social y, por consiguiente, de las instituciones que a partir del mismo surgen. No hay fundamento para el
contrato social que no sea la garantía de los derechos naturales del hombre. En las palabras de Luis PRIETO “el
contractualismo moderno no pretendía dar cuenta de cómo surgió efectiva o históricamente el Estado, sino
determinar algo en el fondo mucho más importante, que es cómo debe comportarse”.

En suma, de acuerdo con la lógica iusnaturalista racionalista, es necesario una posición contractualista porque “el
Derecho y el Estado carecen de apoyatura histórica o teológica y, por tanto, no podían basar su legitimidad en la
tradición o en una autoridad superior; el contracto, es decir, el consentimiento individual era el único camino
para justificar la sociedad política”.

El fin de toda la asociación política (sea ella el Estado o otra) no puede ser otro que no la conservación de los
derechos naturales e imprescriptibles. La contribución de esta nueva concepción iusnaturalista racional es
imprescindible para la doctrina moderna de los derechos fundamentales. Como apunta C. MASSINI se puede
atribuir a esta concepción racionalista de los derechos naturales el concepto “de la moderna noción de derechos
humanos: de modo coherente con la exaltación de un sujeto dador de sentido y dotado de autonomía «fuerte» o
absoluta” y que conciben algunos derechos ligados a esta autonomía como “prerrogativas inherentes al sujeto,
previas a su vida social y sin fundamento trascendente alguno. La única justificación racional que puede darse en
esta perspectiva a los derechos humanos, radica en la «santidad» (Kant) que corresponde a la persona humana en
virtud de su autonomía y de su racionalidad.”

Estos derechos necesarios para la existencia digna del hombre se fundan en su propia autonomía ética, actuando
como presupuesto mínimo a la propia vida, es decir, son anteriores a la sociedad y, por lo tanto, al Estado. En la
síntesis de G. PECES-BARBA, en la concepción iusnaturalista moderna, derechos naturales son “derechos de los
seres humanos en el estado de naturaleza y consiguientemente previos al Estado y al Derecho positivo. Son
producto de la razón y descubribles en la naturaleza humana. Tienen un carácter abstracto, afectan al ser humano
genérico y al ciudadano y parten de la superioridad del Derecho natural sobre el positivo. Al deducirse de un
sistema jurídico, natural, previo y superior al positivo, son universales, inalienables, imprescriptibles, con lo que
la evolución de la sociedad en la historia no es tenida en cuenta en su configuración.”

A partir de las consideraciones arriba presentadas respecto al derecho natural y sus nuevas bases de fundamento
a partir de la secularización resulta posible entender mejor las características atribuidas ya no tanto al “derecho
natural” pero a los “derechos naturales”, que conforme a la tradición racionalista son derechos extraños a
cualquier cuestión relativa a voluntad, dependientes solamente de la razón. A través del contrato social se afirma
toda la soberanía del pueblo de forma que todas las instituciones se conciben como entidades creadas para la
protección de los derechos naturales, actuando estos como justificación de todo el poder político31. Por
consiguiente, la idea predominante es la de que las instituciones solamente adquieren legitimidad si actúan para
proteger estos derechos, que les son anteriores y superiores. Trataremos, entonces, de las características
atribuidas a estos derechos naturales en la concepción iusnaturalista racionalista, las cuales, en nuestra opinión,
constituyen artificios con el objetivo de proteger los derechos naturales de la apropiación por parte del poder
constituido.

a. Inalienabilidad 78
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

En lo que se refiere a esta imposibilidad de apropiación por parte del Estado, la cual determina su ascendencia

formal sobre el sistema positivo, es importante la característica de la “inalienabilidad”, apuntada como esencial a
los derechos naturales. La inalienabilidad consiste en una de las estrategias planeadas por los teóricos de los
derechos naturales para evitar su apropiación o control por parte del poder político y la cual está directamente
ligada a la concepción contractualista de Estado. En este sentido, se revela una estrategia contra un eventual
argumento de su cesión en pro del colectivo, lo que dejaría estos derechos superiores sujetos a la deliberación de
las mayorías que vienen exactamente a delimitar. La inalienabilidad protege el derecho contra la acción de su
propio titular, por lo que, en una concepción contractualista de formación del Estado, por ejemplo, no se podría
argumentar que el individuo habría cedido parte de sus derechos naturales en pro de un proyecto colectivo de
Estado, por lo que estaría sujeto a la configuración de derecho que le diera el poder estatal32.

Conforme explica SOLAR CAYÓN, una “vez que se han definido una serie de poderes o derechos individuales
que configuran un espacio sujeto al dominio exclusivo y absoluto del individuo, dicha estrategia opera
estableciendo barreras o límites al proceso de cesión de tales derechos que desemboca en la constitución de la
autoridad política”33. De ahí se justifica un poder político limitado por los derechos naturales, que no pueden ser
esclavizados políticamente a través de la cesión de sus derechos.

Conforme define G. PECES-BARBA, la expresión «derechos naturales» supone referirse a unos derechos: a)
previos al Poder y al Derecho positivo; b) que se descubren por la razón en la naturaleza humana; c) que se
imponen a todas las normas del Derecho creado por el Soberano siendo un límite de su acción. “Representan una
concepción abstracta que prescinde de la historia y de la realidad social para la identificación de los derechos y
no tiene un arraigo sólido en la cultura jurídica y política”35.

Con base en este concepto resulta posible observar la coherencia de la tesis iusnaturalista racionalista en el
sentido de que, se los derechos naturales son anteriores al poder político debiendo limitarlo en cuanto a la
posibilidad de deliberación sobre ciertos asuntos, es coherente que no se sujete a las deliberaciones de la
mayoría. En el caso, considerando que la tesis del contrato social podría generar la interpretación de la
posibilidad de cesión de la libertad en pro de una causa política adoptada por la mayoría, la inalienabilidad de
estos derechos esenciales al género humano pretende proteger los derechos de una apropiación indebida por
parte de las mayorías.

Al analizar la historia reciente del derecho es posible observar el acierto en la preocupación iusnaturalista
racionalista. Basta observar el trato relativo a los derechos fundamentales en las primeras declaraciones
europeas, claramente influenciados por el legicentrismo posrevolucionario36 en comparación con el trato dado a
la misma materia en los Estados Unidos – lo cual, sin duda, influencia actualmente de forma decisiva el
movimiento llamado neoconstitucionalismo37.

b. Universalidad y inmutabilidad

Conforme apunta José DELGADO PINTO, el iusnaturalismo concibe sus conceptos morales como definitivos y
con pretensión de validez general, en todos los tiempos y contextos. En consecuencia, el derecho natural consiste
“en una serie de reglas o principios relativos a la ordenación justa de la vida social que son universales,
inmutables y cuyo conocimiento todos tenemos acceso mediante el uso natural de nuestra razón”38. Por
universalidad se entiende la posibilidad de ser aplicado a todos los hombres, ya que estos derechos estarían
relacionados con la propia naturaleza humana, no sometidos a contextos históricos o políticos. En principio, el
rasgo de la universalidad de los derechos tiene origen en una concepción de ser humano igual en dignidad en
relación a todos los demás, por lo que tales valores serían inmutables y extensibles a todos los seres humanos,
independientemente de cualquier criterio espacial o temporal.

Tal como explica G. PECES-BARBA, son varios los sentidos que se puede atribuir a la universalidad. El
primero, ya mencionado, relacionado con el plano racional, hace referencia a la titularidad del Derecho Natural,
lo cual alcanzaría a todos los seres humanos. El segundo se relaciona con el plano temporal, por lo que el
Derecho Natural sería atemporal, es decir, su contenido sería lo mismo a lo largo de la historia, no importando el
momento en que sea aplicado. Los derechos de ayer son los mismos derechos de mañana. A este sentido
temporal de la universalidad se le conoce también por inmutabilidad. El último sentido de la universalidad sería
en el ámbito cultural, donde la concepción iusnaturalista sería válida como derecho natural en cualquier cultura,
en cualquier territorio, no importando qué concepción de cultura se tuviera39.

Tienen, por lo tanto, pretensión de aplicación universal, a todos los seres humanos en cualquier tiempo u
ordenamiento jurídico y cultural. Estos derechos son anteriores al Estado y, por lo tanto, no pueden ser
condicionados por este. Son anteriores a cualquier forma de asociación y, por consiguiente, no pueden estar
condicionados por ninguna cultura. Además, el referente para que sean descubiertos es el “estado de naturaleza”
79
y su titular es el “hombre abstracto”, no el hombre socialmente considerado y situado en determinado contexto
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
histórico.

Quizá, las mayores críticas recibidas por una concepción de derecho natural se refieran a estas dos características

Una concepción iusnaturalista que defienda el derecho natural y, por consecuencia, el derecho, como inmutable
y universal es coherente si se adopta una postura de total independencia con relación al Estado y Sociedad, como
efectivamente lo hacen. No obstante, parece que hoy no se puede defender un concepto de derecho que no tenga
en el Estado un agente efectivo de realización de este derecho. De la misma forma, las necesidades del individuo
y su contextualización anteriormente a cualquier asociación, “estado de naturaleza”, son diversas de sus
necesidades en cuanto individuo inserto en determinado ordenamiento social. Es esta la crítica del historicismo
al derecho natural, en el momento en que toma consciencia de la necesidad de una concepción más realista de los
derechos, para los cuales importará en algún grado de la estructura de desarrollo social y cultural en la cual está
inserto el individuo. De ahí la pertinencia de la afirmación de François OST, en el sentido de que el gran
problema que se establece es el de saber «en qué medida esta nueva fundamentación ´historicista` puede ser
compatible con la fundamentación iusnaturalista originaria sin corromper la misma noción de los derechos del
hombre»41.

7.1.4. Críticas al iusnaturalismo

Entre las críticas formuladas a la teoría iusnaturalista, sin duda una de las más destacadas y que todavía mantiene
su relevancia es la que se refiere a una concepción dualista del derecho, defendida por el iusnaturalismo
ontológico (el iusnaturalismo deontológico, como hemos visto, propone una concepción monista). Conforme
trataremos en seguida cuando nos ocupemos de la teoría iuspositivista, es característica del positivismo jurídico
el culto a los valores de “seguridad” y “certeza” sobre el derecho, por lo que realiza mucho esfuerzo para
responder a la pregunta sobre cómo identificar el derecho. Por esto, gran parte de la crítica iuspositivista al
derecho natural consiste en negar la indeterminación del derecho natural, vinculando las fuentes de producción
jurídica al Estado y, por lo tanto, imponiendo una concepción monista del derecho – sólo es derecho el derecho
positivo. A partir de esta crítica resulta fácil entender la concepción dualista, la cual significa la presencia de dos
ordenamientos – el derecho positivo y el derecho natural. El primero, con fuente estatal o de acuerdo con cual
sea su norma de producción; el segundo, alcanzable a través de la razón y, más importante, funcionando como
criterio de validez del primero. De esta forma, resulta posible afirmar como primera conclusión el hecho de que
sobre el derecho positivo no hay dudas acerca de su aceptación – lo que siempre fue admitido por el
iusnaturalismo. El problema reside en la aceptación o no del derecho natural como derecho.

No obstante la histórica discusión, en el derecho actual, parece posible encontrar algunos puntos de
convergencia. El primero consiste en el avance del derecho como ciencia a partir del pensamiento iuspositivista,
presentando criterios coherentes y científicos acerca de como identificar el derecho. El segundo punto se refiere
al hecho de que con el constitucionalismo y las concepciones de constituciones materiales vinculantes, de
derechos fundamentales como instrumentos jurídicos (y no políticos), y de una idea de constitución como
reveladora de la voluntad popular anteriormente a la constitución del poder político, o sea - como poder
originario -, el objetivo iusnaturalista de un derecho superior que contiene los derechos indispensables y
inalienables del pueblo puede de cierta forma ser sustituido en estos ordenamientos. Un sistema de derechos
fundamentales no apenas es apto a ofrecer límites al poder político y disponer sobre los bienes más importantes
para los ciudadanos, aunque contra las mayorías y el poder estatal; como proporciona un relativo grado de
certeza que sólo parece posible con la positivación (mismo que en normas abiertas).
Cuando la teoría dualista deja de atribuir una fuente al derecho natural o alguna prueba sobre su contenido que
no sea únicamente el uso de la razón, deja el derecho como ciencia sujeto a cualquier revelación y por
consecuencia, a la arbitrariedad. Como la sociedad moderna atribuye al derecho la condición de instrumento de
garantía de la liberta, el contrario de la arbitrariedad, la teoría iusnaturalista abre espacio a críticas como la
formulada por H. WELZEL, según el cual: “Toda apelación a lo «conforme a la naturaleza» y toda la negación
de lo «contrario a la naturaleza» va precedida de una decisión axiológica primaria no susceptible de prueba…Ya
en los comienzos de la teoría iusnaturalista aparece con toda claridad la profunda problemática del Derecho
natural: la estructura proteica de la naturaleza humana toma en manos de cada pensador iusnaturalista la forma
que él desea; todo lo que tiene por justo y deseable lo ha introducido ya de antemano, tácitamente, en su
concepto de «naturaleza» del hombre antes de extraerlo, de nuevo, para justificar su noción de lo justo «por
naturaleza»”.

En este punto, posible decir que pertinentes las críticas a la teoría dualista, por dos motivos principales. El
primero consiste en la falta de presentación de un criterio de fundamentación para la existencia y deber de
obediencia al derecho natural. El deber de obediencia al derecho natural es presentado como dogma por la
doctrina iusnaturalista. Como segundo segunda crítica pertinente se tiene la ausencia de certeza sobre su
contenido, lo cual es definido simplemente como normas “tan evidentes que son accesibles a cualquiera por el
uso de la razón”. Sin embargo, la ausencia de una enunciación de estas normas superiores acaba por dejar
80
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
derechos de los más importantes sujetos a la total discrecionalidad del encargado de su interpretación; además de
generar una vulnerabilidad muy grande para una concepción científica del derecho.

La positivación, considerando todas las críticas que su falta causa a los derechos naturales, al menos proporciona
una prueba de pertenencia de determinado derecho a un ordenamiento jurídico, además de posibilitar que el
derecho sea tratado como una ciencia a partir de un objeto determinado. Este hecho, sumado a que muchas
constituciones reconocen la dignidad de la persona como valor fundamental de un Estado, amparada por
derechos fundamentales que garantizan su protección frente al poder político; posibilita una superación de la
concepción dualista bajo ciertas condiciones45.

Una vez aceptada la superación de una concepción dualista del derecho, resta la pregunta sobre la posibilidad de
defensa de una teoría iusnaturalista desde una perspectiva monista, es decir, sin reconocer el derecho natural
como criterio de validez del derecho positivo. En primer lugar, resulta posible una respuesta afirmativa como ya
visto a respecto del iusnaturalismo deontológico. Como hasta ahora hemos destacado, el punto más importante
de la teoría iusnaturalista nos parece la idea de existencia de una higher law, la cual debe contener normas con
contenidos materiales limitadores del poder político y que condicionen la validad del derecho inferior en razón
de la adecuación a sus contenidos. De esa forma, parece no haber problema en que esta higher law sea
exactamente la de los sistemas de derechos fundamentales previstos en gran parte de las constituciones
contemporáneas. Esto, como ya hemos tratado antes, revela que no hay la necesidad de una confrontación entre
la teoría iusnaturalista y iuspositivista (como ya hacía el iusnaturalismo deontológico hace algún tiempo), sino, al
contrario, que en estos sistemas deben eliminar sus contradicciones aparentes y trabajar en conjunto. Mientras la
aceptación de una teoría monista resuelve todas las críticas sufridas por el “dualismo iusnaturalista”46 en lo que
se refiere a la cuestión de cómo identificar el derecho; la la utilización de la razón – no utilizada en la revelación
de los derechos, sino que en el desarrollo del contenido de los derechos positivados – para determinar los
contenidos de tales normas y “lo que debe contener el derecho”.

En suma, se trata de una combinación de las teorías iuspositivista e iusnaturalista que posibilita una mejor
respuesta a la cuestión ¿Qué es el derecho? la cual es ofrecida no solamente considerando la respuesta sobre
¿Cómo identificar el derecho? sino que también a la de ¿Qué debe contener el derecho? Con un análisis
integrado de estos dos puntos, entendemos, posible una ciencia jurídica mucho más completa, equilibrada y
socialmente relevante, ya que es capaz de ofrecer sólidos límites al poder: principalmente el poder político.

Lo que resta del dualismo, conforme entendemos los derechos fundamentales, es que estos constituyen una clase
diferenciada de derechos, no sujetos a las mismas reglas del derecho común – incluso el constitucional, por lo
que se puede decir que sería posible en cierta forma un dualismo hermenéutico (cuando así lo revelaren los
sistemas jurídicos), aunque no resulte sostenible el dualismo originario en razón de la necesidad de positivación
de los derechos fundamentales para ser considerados como tal, al menos delante de una postura
neoconstitucionalista.

Conclusiones

Para un análisis de las contribuciones y actualidad de la teoría iusnaturalista resulta imprescindible deshacerse de
algunos perjuicios causados por una lectura de la teoría iusnaturalista a través de una óptica iuspositivista, así
como realizar una contextualización histórica de sus ideas. Es cierto que esta es una tarea casi imposible, pues el
lector de hoy trae consigo toda una cultura jurídica no existente en la época, principalmente producto de los
avances aportados por el positivismo jurídico. Sin embargo, una contextualización histórica y la consideración
de que los iusnaturalistas tenían la tarea de explicar el derecho sin un contexto de Estado bien desarrollado
facilita la comprensión de algunas de sus teorías ahora ya definitivamente sustituidas – y actualmente utilizadas
en parte por el neoconstitucionalismo - sin menospreciar la construcción iusnaturalista por completo.

El iusnaturalismo no posee la misma competencia ni la precisión iuspositivista para establecer criterios


científicos sobre el fenómeno del derecho y tampoco construir criterios seguros acerca de su identificación. Sin
embargo, debe considerarse que este no era el principal objetivo iusnaturalista. Si por un lado es verdad que las
críticas del iuspositivismo metodológico al iusnaturalismo pueden resultar procedentes en lo que se refiere a su
concepción de derecho como ciencia; también es verdad que esto nunca ha sido un objetivo de los grandes
filósofos iusnaturalistas. Tal como observa Brian BIX los autores iusnaturalistas estaban preocupados con lo que
los legisladores, ciudadanos y gobierno deberían o podrían hacer en buena conciencia, es decir, en pleno uso de
la razón. No es que estos teóricos nos se preguntaban sobre lo que es el derecho; sino que partían de una
concepción inicial de ética, no conceptual48.

En esta línea, es notable la contribución de esta perspectiva filosófica del iusnaturalismo para una serie de
cuestiones que son retomadas por el neoconstitucionalismo y que estuvieron por mucho tiempo ajenas al
concepto estricto de derecho propuesto por el positivismo jurídico (a lo menos en sus versiones no
contemporáneas), tales como por ejemplo las declaraciones internacionales de derechos, la filosofía del Derecho,
81
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
cuestiones políticas que abarcan el papel de la Constitución en los Estados de Derecho (principalmente en
Estados Unidos), movimientos de derechos civiles, anti-esclavicionistas, etc. La presentación del iusnaturalismo
como teoría política es también importante en orden a la comprensión de muchas de las doctrinas que aporta el

neoconstitucionalismo del que nos ocuparemos en la tercera parte, principalmente porque se verá que este como
teoría del derecho es muy inferior al iuspositivismo, aunque sus proposiciones traten de una serie de posiciones
políticas y de teorías de Estado de las cuales el iuspositivismo no se ocupa en su definición de derecho.

Por lo tanto, resulta difícil realizar una confrontación entre iusnaturalismo e iuspositivismo en el campo de la
teoría del derecho. Comparado con el positivismo jurídico, en una función de teoría del derecho, el
iusnaturalismo es - en algunos puntos – primario, por cuanto pasa a lo largo de muchas cuestiones relativas al
fundamento y funcionamiento de los sistemas jurídicos, principalmente en lo relativo a la eficacia de su ley
natural. No obstante, a partir de una evolución jurídica que consagra constituciones materiales que ocupan en la
propia teoría del Derecho una jerarquía máxima, gran parte de las concepciones iusnaturalistas − tales como la
abstracción normativa, la adecuación material a las normas superiores y la actividad de interpretación – son en
gran parte rescatadas por el neoconstitucionalismo y mucho contribuyen con el derecho actual.

Con la previsión por grande parte de las constituciones de sistemas de derechos fundamentales que, por su
estructura normativa abierta acaban por constituir verdaderas puertas de entrada de la moral en los sistemas
jurídicos – en el momento en que permiten al intérprete construir racionalmente el sentido de términos abiertos -
la preocupación iusnaturalista sobre el contenido que debe tener el derecho parece volver a ser considerada tema
relevante, mismo para una óptica positivista49. En este sentido, se destaca una renovación de la teoría
iusnaturalista, que no viene a oponerse a la teoría iuspositivista (no ideológica) sino que la complementa, o mejor
dicho, complementa una insuficiencia de la teoría clásica del iuspositivismo en la tarea de conceptuar el derecho
actual. Como apunta PECES-BARBA: “En el clima de la cultura jurídica europea, democrática y pluralista no
me parece posible mantener la pretensión iusnaturalista, sin perjuicio de que la teoría de la justicia deba
reelaborar, en concordancia con los nuevos tiempos, la problemática del Derecho justo, del derecho que debe
ser…El problema central es el choque del dogmatismo que supone necesariamente el iusnaturalismo con el
pluralismo del sistema democrático que se impone en la cultura jurídica y política europea actual y que supone
un nuevo punto de vista para la legitimación del poder y, consecuentemente, para la justicia del Derecho”50.

Para la solución de esta nueva perspectiva del derecho resulta útil importante una teoría fuerte de los derechos
fundamentales, incorporados en las constituciones no apenas como meras promesas, sino como efectivos
instrumentos jurídicos limitadores del poder político más, también, con carácter legitimador y justificador de
todo el ordenamiento jurídico.

A partir de una concepción más actualizada del fenómeno jurídico, donde a partir de DWORKIN, se identifica
dentro de las normas, nuevas estructuras abiertas denominadas principios, las cuales amplían considerablemente
una actitud interpretativa resulta posible decir que el derecho da un paso adelante a partir del momento en que
despierta para el hecho de que el verdadero derecho será el derecho aplicado, no el derecho previsto. Así, lo que
integra la norma y constituye el derecho no será tan sólo la voluntad del legislador, sino que principalmente la
del intérprete. Sólo después de la interpretación es que posible decir lo que es el derecho, no se discutiendo más
entre el “ser” y el “deber ser”, sino lo que “es”51.

De la misma forma, considerando que la interpretación de contenidos abiertos contempla una serie de
posibilidades semánticas resulta innegable la penetración de contenidos morales en el razonamiento y en la
argumentación, práctica siempre desarrollada en las teorías iusnaturalistas y que, a pesar de la dificultad de
aceptación del origen de la ley natural, siempre tuvo en la argumentación racional una forma de proporcionar
una solución adecuada al caso y trabajar con criterios indeterminados previstos en una ley superior como era la
ley natural.

Es evidente que no estamos ante de una vuelta al iusnaturalismo, incluso porque es imposible retornar a un
pasado ya superado y negar los experimentados por la ciencia del derecho. Sin embargo, la actualidad de una
contribución iusnaturalista radica en el hecho de la necesidad de una aceptación de un derecho que no está
totalmente determinado, donde las reglas apuntan solamente a una solución a priori, la cuál debe someterse a la
adecuación con normas materiales que no raro pueden prever contenidos acercados a la justicia.

En lo que se refiere al neoconstitucionales y principalmente a los derechos fundamentales- derechos estos de


estructura diferenciada-, parece todavía más próxima su aproximación con criterios filosóficos y de ubicación
con la higher law del derecho natural. En este punto, es relevante la identificación de los derechos fundamental
no apenas en relación al hecho de situaren garantías materiales en la cumbre de los ordenamientos jurídicos52.
largo comparten, también la condición de “derechos base”, fundamentados en una moral racional y, por esto, con
fuerte apelo y accesibilidad a los intérpretes cuando necesitan argumentar en pro de su aplicación. Comparten,
además, el hecho de ocuparse solamente de asuntos esenciales, y no de garantizar privilegios o asuntos que no
estén relacionados con la condición del hombre como 82 ser independizado del Estado53. Como ejemplo se puede
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
citar en LOCKE, la separación entre la ley natural y la política como que solamente sería de un mayor interés al
derecho natural los derechos principales, de estrecha relación con la moral, mientras que a la política le estaría
permitido ocuparse de todo lo demás.

7.2. El derecho natural racionalista como filosofía de los derechos naturales del hombre

La teoría del derecho natural racionalista no sólo es la filosofía de los derechos naturales y la bandera de las
revoluciones burguesas, sino también una nueva manera de acercarse al estudio de la sociedad y de sus
construcciones morales, políticas y jurídicas. Como ha apuntado José Vericat, «Lo peculiar de los iusnaturalistas
no es, por tanto, el concepto propiamente tal de derecho natural-ni de ley natural- sino el postular a partir del
mismo, por vez primera, la posibilidad de un conocimiento de la sociedad como ciencia de lo moral.

El derecho natural pasaría a ser expresión, así, tanto de una nueva fundamentación metodológica del
conocimiento de la sociedad, como de la naturaleza de los contenidos primordiales de ésta». A partir de ahora
vamos a comentar algunos de los rasgos que caracterizan a la corriente de pensamiento del derecho natural
racionalista.

Primero: El iusnaturalismo racionalista representa, en el ámbito de la historia del pensamiento filosófico-


jurídico, la consecución de un hito muy importante dentro del amplio, complejo y nada homogéneo movimiento
de secularización del mundo moderno. Dicho proceso de secularización se delimita aquí a una nueva concepción
del antiguo problema de la ley naturaL Como ha señalado Elías Díaz: «Precisamente la ruptura del monolitismo
y la uniformidad religiosa por obra de la Reforma protestante, iba a llevar coherentemente a la necesidad
histórica de un iusnaturalismo no fundado de modo ineludible en la ley eterna... Si se quiere encontrar un
concepto unitario de Derecho natural, aceptado por todos los hombres, sean cuales fueren sus ideas religiosas, se
hace preciso independizar aquél de éstas. En el nuevo clima de incipiente racionalismo (siglos XVI y XVII) de
afirmación de la autonomía e independencia de la razón humana frente a la razón teológica, se piensa que la base
y el fundamento de ese Derecho Natural no puede ser ya, decimos, la ley eterna, sino la misma naturaleza
racional del hombre, que corresponde y pertenece por igual a todo el género humano: la razón, se dice, es lo
común a todo hombre. Sobre ella se puede construir un auténtico y nuevo Derecho Natural.

El Derecho Natural, por tanto, se ha secularizado. La naturaleza humana y social será, a partir de ahora, el
fundamento ético (y los contenidos) de un Derecho Natural que, como la razón humana, es universal y de validez
imperecedera. Ese es el sentido de las tan citadas palabras de H. Grocio de que el Derecho Natural «valdría de
algún modo aún cuando se admitiera -lo que no podría hacerse sin incurrir en un crimen horrendo- que no hay
Dios o que, si lo hay, no se interesa en las cosas humanas.

La razón se encuentra, según Welzel, en que «la época del Derecho Natural teológico había cumplido su
cometido e, impulsada inmanentemente a una secularización cada vez mayor tenía que pasar a nuevas manos por
razón de la problemática alcanzada».

Segundo: El concepto de razón y de naturaleza humana, lo mismo que la metodología utilizada por los creadores
y divulgadores del derecho natural racionalista no son ajenas sino que muestran una significativa afinidad, con el
método deductivo cartesiano y la filosofía de las ciencias naturales en brillante y ascendente desarrollo a partir
del siglo XVIII. Así, no se puede pasar por alto la estrecha conexión entre el intento de constituir un sistema de
Derecho Natural basado en la naturaleza racional y social del hombre y la utilización, para ello, del método de
las ciencias físicas y matemáticas del momento. Las distintas obras de los representantes de la Escuela del
Derecho Natural moderno, y especialmente su reflexión sobre los fundamentos del Derecho, expresan
claramente una no disimulada atracción por el método de Descartes y Galileo. Todas estas vinculaciones no
resultan extrañas, una vez que se han conocido y estudiado las relaciones personales, epistolares o de admiración
declarada de Grocio y Hobbes con Galileo, Descartes y Harvey y de Wolff con Leibniz.
La evidencia que se presume y pretende demostrar de los principios del Derecho Natural se reclamará del «more
geométrico», y ello abarcará no solamente el mundo del Derecho (Grocio), sino también la Ética (Spinoza) y la
política (Hobbes).

Tercero: Pero, aun contando con esta no disimulada admiración de los filósofos y juristas del iusnaturalismo
racionalista por la nueva manera de ver el mundo y los medios para conocerle, propia de los creadores de la
ciencia y la filosofía de la ciencia moderna, un estudio histórico más pausado ha hecho ver que la innovación ha
coincidido con la dependencia de formas de pensamiento más tradicionales. Por tanto, para hacer justicia en el
tema de la novedad de planteamientos del Derecho natural racionalista, habría que tener en cuenta que éste
expresa además otra vinculación y otros tributos que generalmente se subestiman: la filosofía escolástica y,
principalmente, la Segunda Escolástica española. Y ello no sólo porque todavía durante el siglo XVII la filosofía
dominante en los centros académicos y universidades es la escolástica y, como ha apuntado H. Welzel, «Todos
los grandes pensadores que han constituido la filosofía moderna (Descartes y Leibniz, Bacon, Hobbes y Locke,
Grocio y Pufendorf) habían recibido una formación escolástica», sino también porque, no obstante la asunción
de nuevas influencias teóricas e ideológicas, la alianza83 con las ideas escolásticas persistirá y, por tanto, «el
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
desarrollo de la teoría del Derecho Natural moderno ha de considerarse en esta conexión»

Sin duda, no debe minusvalorarse la influencia de la Escuela española de Derecho Natural-Neoescolástica o

Segunda Escolástica- en la elaboración de las teorías del derecho natural racionalista, pero tampoco este punto
debe ser exagerado, pues las innovaciones del iusnaturalismo racionalista tienen una valía importante por méritos
propios y por lo que representan en la historia de la reflexión sobre el Derecho Natural. Conviene no pasar por
alto, para la correcta evaluación de este punto, la advertencia expuesta por A. Passerin, D'Entreves, para quien,
«una vez más, la investigación de los precedentes ha hecho olvidar a los historiadores que una doctrina no ha de
ser juzgada conforme a la letra, sino según el espíritu. No hay duda de que todos los grandes pensadores que
señalan el inicio de nuestra era moderna tenían sus raíces en la edad que los precedió».

Cuarto: Por consiguiente, deben tomarse en consideración en su justa medida estas influencias tradicionales,
aunque lo más relevante a destacar, y está suficientemente claro, es que corren nuevos tiempos para el Derecho
Natural y que nos encontramos muy lejos de la ley natural en su vertiente escolástica, tomista o cristiano
medieval y suficientemente independizada de la neoescolástica como para poder hablar de un nuevo modelo
teórico. Las características a acentuar en la naturaleza humana van a recibir un vuelco muy significativo.

Lo mismo ocurrirá con el papel asignado a la razón humana y a los principios y contenidos del Derecho Natural
deducidos de ella. En definitiva, un nuevo marco de convivencia social ideado y sólidamente asentado en
nuevos valores y normas. Un espíritu nuevo con vocación de guía para tiempos nuevos y hasta revolucionarios.
No creo que esa función de filosofía de la edad moderna pudiera haberla acometido ni cumplido la teoría del
derecho natural de la neoescolástica. Por otro lado, que la historia haya seguido unos derroteros teóricos y no
otros es suficientemente significativo.

«Todos los grandes pensadores que han constituido la filosofía moderna (Descartes y Leibniz, Bacon, Hobbes y
Locke, Grocio y Pufendorf) habían recibido una formación escolástica», sino también porque, no obstante la
asunción de nuevas influencias teóricas e ideológicas, la alianza con las ideas escolásticas persistirá y, por tanto,
«el desarrollo de la teoría del Derecho Natural moderno ha de considerarse en esta conexión». Sin duda, no debe
minusvalorarse la influencia de la Escuela española de Derecho Natural-Neoescolástica o Segunda Escolástica-
en la elaboración de las teorías del derecho natural racionalista, pero tampoco este punto debe ser exagerado,
pues las innovaciones del iusnaturalismo racionalista tienen una valía importante por méritos propios y por lo
que representan en la historia de la reflexión sobre el Derecho Natural.

Pero hay, además, otra novedad, para algunos estudiosos la que conserva mayores dosis de innovación: el
método. Ello ha sido destacado especialmente por A. Passerin D'Entreves y N. Bobbio y ya lo había apuntado E.
Cassirer.

El fundamento y el objeto del Derecho Natural, es decir la naturaleza humana, son aspectos menos novedosos
que la manera de afrontar el problema de cómo deducir sus principios. Así es, a pesar de que bajo la tradicional
etiqueta de «escuela de derecho natural» se encuentren autores y , corrientes de pensamiento diversas, existe un
principio unificador entre unos . y otras, «tal principio no es este o aquel contenido, sino una cierta manera de
abordar el estudio del derecho. El método que une a autores tan diferentes es el método racional, o sea el método
que debe permitir reducir el derecho y la moral (además de la política), por primera vez en la historia de la
reflexión sobre la conducta humana, a ciencia demostrativa». Esta común matriz metodológica posibilita,
además, que de manera convencional se utilice la expresión derecho natural racionalista como denominación
característica de esta escuela de derecho natural de los siglos XVII Y XVIII».

Ross lo ha señalado también: «pero lo que es nuevo --escribe- es precisamente el método mediante el cual el
Derecho Natural es deducido de la naturaleza humana. El factor nuevo y crucial es la orgullosa confianza de
haber hallado un método científico incontrovertible en reemplazo del método declarativo o geométrico de
Descartes. Se consideró que había descubierto los medios para elevar a la filosofía al mismo nivel científico
que las matemáticas. Todo lo que hacía falta era hallar un punto de partida seguro en una serie de axiomas
indiscutiblemente verdaderos (evidentes). El resto sólo sería lógica, deducción, tal como las matemáticas no son
más que deducción basada en un sistema de axiomas. En el ámbito de la filosofía jurídica esto significaba que,
partiendo de algunos pocos principios de absoluta claridad y evidencia, captados a través de la meditación sobre
la naturaleza del hombre, sería posible deducir un sistema jurídico completo. Este es el orgulloso y esperanzado
programa del racionalismo.

Fue llevado a cabo concienzudamente. Tomando como punto de partida la ley de la sociabilidad, que emana de
la naturaleza social del hombre y que no lleva a unirse con sus semejantes en una vida comunicativa pacífica, se
dedujo un amplio sistema de reglas jurídicas, a menudo hasta los detalles más minúsculos».

Quinto: Otra característica destacable de la corriente del iusnaturalismo racionalista es el papel predominante
84
que van a adquirir las ideas de naturaleza y razón humana. No sólo papel predominante de ellas sino papel
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
predominante de la autonomía lograda por ellas.
Se trata de otro elemento característico del iusnaturalismo racionalista, quizá consecuencia derivada del
Principio metodológico que antes se ha señalado. Como resultado de ello se va a propiciar la construcción de una

ética social por un lado universal y por otro mínima. Universal porque sus principios se van a obtener de común
razón humana, y mínima, porque se pretende su validez sin negar las diferencias culturales o religiosas. Ese
intento va a unir a un conjunto bastante heterogéneo de autores. Consiste en «la construcción de una ética
racional, separada definitivamente de la teología y capaz por sí misma de garantizar la universalidad de los
principios de la conducta humana, precisamente porque está basada finalmente sobre un análisis y una crítica
racional de los fundamentos mucho más que la teología perdida en contrastes de opinión irresolubles»

El que la mayor parte de los representantes del iusnaturalismo racionalista sean defensores de la tolerancia en
materia religiosa es, me parece, una feliz coincidencia con el objetivo que se acaba de indicar. Todo esto no es,
por otra parte, nada extraño ya que el artículo de la Enciclopedia dedicado al «Derecho Natural o Derecho de la
Naturaleza» se dirá que «este Derecho no es en rigor otra cosa que la ciencia de las costumbres a la que se
denomina moral»

Sexto: Y del grado de autonomía alcanzado por la razón humana base de una nueva ética social, se logrará
pasar, y sin duda que este paso no tiene nada de mecánico, al reconocimiento del valor de la autonomía
individual. y de ahí también se dará un nuevo paso hacia la adquisición de la idea de que los individuos tienen
unos derechos naturales que les son innatos.

Es decir, el siguiente rasgo caracterizador del derecho natural racionalista es que va a albergar en su seno la
posibilidad de construir toda una teoría de los derechos naturales. Alessandro Passerin D'Entreves se ha referido
a ello en el capítulo tercero de su conocido libro sobre el Derecho Natural. Este autor parte del Preámbulo de la
Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano, parándose en el comentario de algunas frases
de dicho Preámbulo y considerando como rasgos más significativos de esta teoría de los derechos naturales los
tres siguientes: racionalismo, individualismo y radicalismo. Obviamente de los tres rasgos tiene ahora especial
interés el primero de ellos.

El rasgo racionalista destaca en la expresión principios sencillos e indiscutibles, con la que se desea definir a los
derechos naturales. El individualismo se expone en el hecho de que se considera como sujeto de esos «derechos
naturales, inalienables y sagrados» a los hombres en general y a cada uno en particular. Por su lado el
radicalismo significa que esos derechos naturales ejercen como piedra de toque de la legitimidad del poder
político, «a fin que los actos del Poder Legislativo y los del Poder Ejecutivo puedan ser comparados a cada
instante con el objeto de toda institución política».

Por lo que respecta al racionalismo de la teoría, el primero de los rasgos enunciados, es fácil comprobar que se
han trasladado a las declaraciones de derechos americanas y francesas las características con que aflora el
derecho natural racionalista.

Tanto los contenidos del Derecho natural como los propios derechos naturales son verdades evidentes por sí
mismas, algo sobre lo que no cabe discusión, al menos para los autores de las declaraciones de derechos
americanas y francesas. Como se verá posteriormente, Grocio y Pufendorf, con todos los matices que se deseen
añadir y a pesar de ellos, sostienen que es posible construir una teoría del Derecho Natural con el sólo apoyo de
la razón humana y al margen de presupuestos y fundamentaciones teológicas.
El esfuerzo de los iusnaturalistas no solamente irá en pos de la evidencia sino que ésta se completará con la
necesidad de que la claridad y la coherencia acompañen a los contenidos de sus construcciones. El nuevo
paradigma tomado de las matemáticas y aplicado a la moral, la política y el Derecho cuenta con el apoyo sólido
de los filósofos y juristas más representativos de la época.

Pero hay aún más cosas. De la misma manera que la razón deduce los principios del Derecho Natural de la
naturaleza humana, los derechos naturales los obtiene del Derecho Natural. Derechos naturales que ya han
conseguido históricamente tener unos sujetos concretos cada individuo.

Toda la filosofía del individualismo en sus dimensiones religiosa, moral, económica, política y jurídica, es el
factor esencial que permitirá el paso de una idea del derecho natural objetivo a una concepción de los derechos
naturales subjetivos como fiel heredera de ella. Es conveniente tener en cuenta que la novedad en el ámbito de
las ideas que se consigue con esta innovación, es el resultado intelectual de hechos históricos muy concretos,
prácticos, con los que convive y a los que responde, convirtiéndose así en su construcción teórica.

Passerin D'Entreves, sorprendido ante la magnitud de ese proceso teórico (enraizado en la propia historia) que
fecundará el paso del Derecho Natural a los derechos naturales, se ha hecho la siguiente pregunta: «¿cómo pudo
suceder que la doctrina del Derecho Natural que Grocio había elevado hasta las más altas regiones de la
abstracción, y que había asumido desde el comienzo el85
carácter de un principio más bien científico que práctico,
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
se convirtiera en una doctrina revolucionaria que cambió el aspecto del mundo?». La respuesta a dicha pregunta
no es fácil de dar teniendo en cuenta la convergencia de numerosos factores que van a aflorar a lo largo que sí
nos puede facilitar una explicación mínimamente convincente. Es el siguiente: «La moderna Teoría del Derecho

Natural no era, hablando con propiedad, una teoría del Derecho objetivo, sino una teoría de los derechos
subjetivos. Se ha producido un cambio importante bajo la envoltura de las mismas expresiones verbales. El
iusnaturale del filósofo político moderno no es ya la lex naturalis del moralista medieval, ni el iusnaturale del
jurista romano. Estas diversas concepciones tiene en común solamente el nombre».

Quizá convenga matizar la apreciación de A. Passerin D'Entreves en el sentido de que el iusnaturale del filósofo
y jurista moderno es también, al mismo tiempo, una teoría del derecho natural en su sentido objetivo. Lo que
realmente ocurre, me parece, es que, y también es señalado por este autor, «el acento se va desplazando cada vez
más desde el significado objetivo del Derecho Natural al sentido subjetivo del mismo», y en ese desplazamiento
se encuentra la razón de que «En vísperas de las revoluciones americana y francesa, la teoría del Derecho
Natural se había convertido en una teoría de los «derechos naturales».

También Guido Fasso ha escrito sobre este proceso que: «El carácter fundamental y específico del
iusnaturalismo moderno está apuntado en la nota subjetiva frente al objetivismo antiguo y medieval... A partir de
Gracia, el Derecho Natural va a ser como una norma humana puesta por la autonomía y la actividad del sujeto,
libre de todo presupuesto objetivo (y en particular teológico) y aplicable mediante la razón, esencial instrumento
de la subjetividad humana. Una confirmación de ello ha sido vista por muchos, para no decir por todos, en una
transposición de la visión iusnaturalista de la norma, del Derecho Natural objetivo, a la facultad inherente al
sujeto, a los derechos naturales subjetivos, o derechos innatos, y en el correspondiente individualismo, por el que
el orden jurídico-político se entiende -por medio del contrato- por la libre voluntad de los sujetos, antes que por
la naturaleza o por una voluntad trascendente».

El anterior texto de G. Fasso es sumamente expresivo de los cambios que tienen lugar, dentro del iusnaturalismo
racionalista, en la noción de Derecho Natural y que van a facilitar su conversión en una teoría de los derechos
naturales. ¿Cómo ocurre esto? En primer lugar, por el hincapié que se va a hacer en la racionalidad subjetiva
frente al objetivismo antiguo y medieval; en segundo lugar, «en la transposición de la versión iusnaturalista de la
norma, del Derecho Natural objetivo, a la facultad inherente al sujeto” . En tercer lugar, desde el Derecho
Natural como facultad inherente al sujeto se desembocará en los derechos naturales o derechos innatos del
individuo.

Séptimo: Finalmente, hay que recordar que el iusnaturalismo racionalista no sólo representa la versión moderna
y secularizada del Derecho Natural y será el fundamento de las teorías de los derechos naturales, sino que, una
vez asumidas estas teorías por la burguesía ilustrada europea, se convertirán en el pensamiento casi
predominante en el mundo jurídico, económico y político de la edad moderna. Francisco López Cámara ha
señalado al respecto que, «El iusnaturalismo debe ser considerado hoy como una de las posiciones filosóficas
más acordes con las inquietudes de la burguesía en aquella época de transición hacia el industrialismo. La teoría
moderna de los derechos naturales venía a refrendar, esta vez sobre bases filosófico-jurídicas, la necesidad
histórica de una clase para la cual la propiedad, el trabajo y la ambición personal constituyen los verdaderos
engranajes de la vida social. Pero, además, permitía justificar la resistencia política y económica a la
administración absolutista que pretendía asegurar sus recursos financieros a base de recargos fiscales sobre el
comercio y la manufactura.

Quedan, por tanto, reflejados los motivos por los cuales el iusnaturalismo racionalista va a conformar la filosofía
moral, jurídica y política del pensamiento revolucionario burgués. La lista de los derechos naturales que irá
apareciendo será una plasmación en el ámbito moral, político y jurídico de las necesidades humanas en su
camino hacia una mayor autonomía, seguridad, libertad e igualdad. No es extraña, entonces, la influencia del
iusnaturalismo racionalista en las Declaraciones de derechos que tendrán lugar en América y Europa en el último
tercio del Siglo XVIII. Sin embargo, que esta teoría y estas declaraciones demuestran por doquier los valores que
se propiciaron con las revoluciones burguesas y liberales no debe oscurecer la visión de una y otras, como algo
ya perteneciente al acervo histórico común y general de una filosofía de los derechos humanos para nuestro
tiempo.

7.2.1. Hugo Grocio

Hugo Grocio (1583-1645) está considerado como el fundador de la escuela del Derecho Natural Racionalista.
Sin embargo, sus teorías no solamente tienen interés para la historia del Derecho Natural sino también para la
historia de las ideas sociales, políticas32 morales, jurídicas en general y del Derecho Internacional en particular.

La confianza de Hugo Grocio en la razón natural humana es completa. Para él la razón es el método de
conocimiento de los principios del Derecho social. Estos principios son tan evidentes a la razón como las
86 Grocio «un dictado de la recta razón, que indica que
verdades matemáticas. Así, el Derecho Natural es para
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
alguna acción por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad o necesidad
moral, y de consiguiente está prohibida o mandada por Dios, autor de la naturaleza.

Los actos sobre los cuales recae tal dictado son lícitos o ilícitos de suyo, y por lo tanto, se toman, como
mandados o prohibidos por Dios, necesariamente: en el cual concepto se diferencia este derecho, no solamente
del humano, sino también del divino voluntario, el cual no manda o prohíbe lo que de suyo y por su misma
naturaleza es lícito o ilícito, sino que prohibiendo o mandando hace las cosas lícitas o ilícitas». La confianza de
Grocio en la naturaleza y razón humanas y la importancia concedida al instinto de sociabilidad y a la
conservación de la sociedad como fundamentos del derecho natural van unidas a una cierta fundamentación
filosófica de algunos derechos naturales. Se trata39 por ejemplo, de la postura del derecho natural en relación
con las diferentes confesiones religiosas: la razón y el derecho natural admiten, y a la vez son ajenas a estas
diferencias.

Así, escribe Grocio: «Es común la cuestión acerca de las alianzas, si es lícito entabladas con los que son extraños
a la religión verdadera; el cual punto no tiene duda en el derecho natural. Pues éste es tan común a todos los
hombres, que no admite distinción»40. Con ello el derecho natural racionalista está expresando una actitud
favorable a la tolerancia y a la libertad religiosa. Entre los derechos naturales individuales tiene enorme
importancia para Grocio el derecho de propiedad. La propiedad debe ser mantenida rigurosamente por parte del
Estado. Al mismo tiempo Grocio piensa en una sociedad de propietarios, en la cual el derecho de propiedad es el
reconocimiento de la igualdad de condición entre los seres humanos. Dicha igualdad se manifiesta en la
posibilidad de todos al acceso a la propiedad, pues cada uno tenga lo suyo»

Como ha señalado Arnaldo Córdova al respecto: «la doctrina de Grocio acerca de la propiedad es importante no
sólo por su peculiaridad, sino también incluye Grocio entre los derechos naturales el derecho a contraer este
derecho que dijimos, entendemos que se incluye también la libertad de pretender y contraer matrimonios entre
las gentes vecinas como si un pueblo de varones expulsados de un lugar llegare a otro: pues aunque vivir sin
mujer no repugna del todo a la naturaleza humana, sin embargo, repugna a la naturaleza de los más de los
hombres; pues el celibato no es conveniente sino a los ánimos excelentes. Por lo cual no debe privarse a los
hombres de la facultad de procurarse mujeres».

En cuanto al tema de la libertad civil y política, la doctrina de Grocio contiene varias limitaciones que, como ha
visto A. Truyol y Serra, muestran un «evidente retroceso con respecto a Bodino y a Suárez» y «conducen a un
absolutismo». Así, por ejemplo, sobre la soberanía y el derecho de resistencia escribe: «Y aquí hay que rechazar
en primer lugar la opinión de los que defienden que el poder supremo está en todas partes y sin excepción en el
pueblo, de suerte que le es lícito, ya corregir, ya castigar, a los reyes, siempre que abusen de su mando: la cual
doctrina cuántos males haya causado, y pueda causar, aún ahora aceptada de corazón perfectamente, nadie que
sea prudente lo dejará de ver». Sobre la esclavitud y la sumisión de unos pueblos a otros señala: «Además, que
según Aristóteles, algunos hombres son esclavos por naturaleza, esto es, aptos para la servidumbre así también
algunos pueblos son de tal condición que saben mejor ser regidos que regir, lo cual parecían sentir de sí mismos
los de Capadocia, que, habiéndoles ofrecido los romanos la libertad, prefirieron seguir sujetos al rey, negando
poder vivir sin él». Aunque, por otro lado, acepta la libertad del pueblo de elegir la forma de gobierno que
quiera, «Mas, así como hay muchos modos de vivir, unos mejores que otros, y cada uno es libre de elegir entre
tantos el que más le agrade; así también el pueblo puede elegir la forma de gobierno que quiera: y no se ha de
limitar el derecho por excelencia de esta o la otra forma, sobre lo cual hay muy variadas opiniones, sino por la
voluntad”.

Samuel Pufendorf

Samuel Pufendorf (1632-1694) es tenido junto con C. Tomasio y C. Wolf, como uno de los representantes más
destacados del iusnaturalismo racionalista alemán de los siglos XVII y XVIII. Pufendorf regentó, en 1661 en
Heidelberg, la primera cátedra europea de Derecho Natural y de Gentes. La influencia de las teorías
iusnaturalistas alemanas en la historia de los derechos humanos fundamentales es evidente y su marco de acción
e influencia llegará hasta el continente americano.

El concepto de derecho natural se entrelaza con los de igualdad, libertad y dignidad humanas. De ellos se deriva
el principio básico de toda acción bien ni mal, que no se podría temer ni esperar nada de su parte, la Naturaleza
querría siempre que se le tratara como un ser semejante y por consecuencia va íntimamente unido a la idea de
sociabilidad y en general a la conservación de la vida: « ... todo lo que contribuye necesariamente a esta
sociabilidad universal---escribirá en De iure naturae- debe ser tenido por prescrito por el Derecho Natural; y
todo lo que la enturbia, debe, al contrario, ser prohibido por el mismo Derecho»; y en De officio escribirá al
respecto, «Tenemos, pues, que el hombre es un ser viviente preocupado ante todo, de conservar la vida, muy
necesitado, impotente para cuidar de sí mismo sin ayuda, muy apto para promover intereses recíprocos. Pero ese
mismo hombre es también malicioso, petulante, fácilmente malhumorado y tan inclinado Resulta entonces que,
para poder vivir, es preciso que sea posible, o sea, que 87
se alíe con sus semejantes, y frente a ellos se produzca de
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
tal manera La dignidad y la libertad son comunes a todos los hombres, porque la naturaleza humana también es
común a todos ellos, «en efecto, escribe S. Pufendorf, la sola palabra hombre lleva una idea de dignidad; la razón
más fuerte, como también el último apoyo que se tiene siempre en la mano, para rebatir la insolencia de una

persona que nos insulta, es decirle: después de todo, yo no soy un perro; soy tan hombre como tú».

Dado este presupuesto de la universalidad e igualdad de la naturaleza humana, de él también se deduce la


existencia de una «regla más general de las acciones humanas» que todos los hombres deben seguir «en calidad
de animales razonables»: la ley o derecho natural.

Fijados tales presupuestos, aparece que la ley natural fundamental es ésta: todo hombre debe asumir como propio
deber el respeto y la promoción de su capacidad social. aquí se deduce, si se han de tomar los medios
necesariamente conducentes a tal objetivo, que todas las normas necesariamente requeridas en cualquier caso
para tal sociabilidad son preceptos de Derecho Natural. Y todas las posibilidades generales de impedir o romper
tal proceso de formación social son conductas impedidas por el Derecho Natural. El resto de los principios
iusnaturalistas no son más que aplicaciones que esta ley general, cuya evidencia viene históricamente aclarada
por la luz natural propia de la razón humana».

De los mismos conceptos de humanidad, racionalidad, dignidad y sociabilidad, bases del Derecho Natural, se
derivan los deberes de unos hombres para con otros, «cuyo primer principio es no causar daño a los demás» ...
«la zona protegida por este deber no abarca solamente los bienes que afectan inmediatamente a la persona, como
es la vida, la salud, la integridad corporal, el honor, la libertad, sino también a los bienes garantizados por
cualquier tipo de institución o contrato»59.

De aquí podemos sustraer ya una serie de derechos naturales de toda persona humana: derecho a la vida, salud,
integridad corporal y moral, la libertad, derechos adquiridos por cualquier institución o contrato, etc.

En el concepto de igualdad natural de todos los hombres, pieza clave del sistema ético de Pufendorf nuestro
autor fundamenta la crítica a la teoría aristotélica de la esclavitud, institución que aún encontrábamos admitida
por Grocio. Así, mantiene « ... se debe rechazar la opinión de los antiguos griegos, que pretendían, que hay
hombres naturalmente esclavos».

Teniendo en cuenta todo lo precedente, no es extraño que la teoría iusnaturalista de Pufendorf, y más
concretamente los principios materiales sustentadores de su concepción del Derecho Natural como la igualdad, la
sociabilidad, la libertad, etc., tuvieran la influencia real que tuvieron. Así, por ejemplo, sus opiniones sobre la
dignidad humana alentarán toda su teoría ética y jurídica. Como ha escrito H. Welzel: «Pufendorf es el primero
que, antes de Kant, expresará con palabras tan impresionantes la idea de dignidad del hombre como ser
éticamente libre, haciendo de ella el soporte de todo su sistema de Derecho Natural y deduciendo también de ella
la noción de los derechos del hombre y de la libertad, que determinará el curso del siglo siguiente».

A los derechos naturales citados anteriormente, como el derecho a la libertad de conciencia religiosa y el derecho
a la propiedad privada. Así, S. Pufendorf, para quien la religión es el más firme cimiento de la sociedad, acepta,
defiende y exige la libertad de conciencia en materia de religión. Su actitud tolerante ante otras confesiones
religiosas puede deducirse del siguiente texto, donde se trata en general del problema del cumplimiento de las
promesas, «es pues una de las máximas más inviolables del Derecho Natural, y de la observación de la cual
depende todo orden, toda belleza, y todo complemento de la Vida Humana: que cada uno debe mantener
inviolablemente su palabra, es decir, efectuar lo que se ha comprometido por cualquier promesa, no por
cualquier convención» y en la nota a pie de página escribe: «añadamos, de cualquier condición y de cualquier
Religión que sea este, hacia el que se está comprometido en cualquier cosa. Es el precepto de los discípulos de
Zoroastro, en esto menos relajados y más honestos, que buen número de cristianos» .

Finalmente, no podemos pasar por alto la notable influencia de la obra de S. Pufendorf, tanto en la prehistoria de
las Declaraciones de Derechos americanas, como también en las ideas europeas sobre>los derechos del hombre y
del ciudadano que se desarrollaron en el pensamiento jurídico,

En cuanto al derecho de propiedad como derecho natural, Samuel Pufendorf le dedica una extensión bastante
amplia dentro de su obra «De iure... ».

Otros temas de interés en la obra de Pufendorf son los relativos a su explicación de las causas y orígenes de la
sociedad civil (el hombre es un animal sociable, es decir, destinado por la naturaleza a vivir en sociedad con sus
semejantes»), a la constitución del Estado, y a los fundamentos contractuales de la soberanía: «Esta misma
Convención -se refiere a las convenciones humanas que dan lugar a la formación de la sociedad civil-, le da
también un título legítimo y auténtico, ya que fundamenta su autoridad, no sobre la violencia de su parte, sino
sobre una sumisión y un consentimiento voluntario de los sujetos. He aquí pues el origen próximo e inmediato
88
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila
del Poder Soberano, en tanto que establece una cualidad moral».

Sobre las relaciones entre los súbditos y el soberano, S. Pufendorf no se muestra partidario del derecho de
resistencia pero, en contraposición, nos dirá que el soberano está obligado por el derecho natural al
cumplimiento de unos deberes que garanticen la vida, los derechos y en general la felicidad de sus súbditos. La
forma de gobierno más próxima a sus ideas políticas es un absolutismo moderado

Finalmente, no podemos pasar por alto la notable influencia de la obra de S. Pufendorf, tanto en la prehistoria de
las Declaraciones de Derechos americanas, como también en las ideas europeas sobre los derechos del hombre y
del ciudadano que se desarrollaron en el pensamiento jurídico, ético y político del siglo. En el primero de estos
casos, la influencia de S. Pufendorf tiene lugar, como ha estudiado H. Welzel o, antes que la de J. Locke, a través
de su seguidor John Wise (1652-1725) e incluso de algunos revolucionarios americanos como James Otis,
Samuel Adams y John Adams.

BIBLIOGRAFÍA

Möller, Don Max (2007): Tesina: Neoconstitucionalismo y la Teoría del Derecho La teoría neconstitucionalista
y su compatibilidad con el positivismo jurídico UNIVERSIDAD DE BURGOS – Facultad de Derecho
Programa de Doctorado en Derecho Público .Comunidad Autonómica de Castilla y León . España.

Actividades.

1)¿Cuáles son los supuestos esenciales del iusnaturalismo?


2) Señale la diferencia entre el iusnaturalismo clásico y el iusnaturalismo racional?
3) Cuáles son las caracterisitcas del iusnaturalismo
4) Señale las críticas centrales al iusnaturalismo
5) Establezca la realción entre el pensamienotde iunnaturalista de Grocio y Pufendorf.

89
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

CAPITULO VIII
8. EL IUSPOSITIVISMO

8.1. Antecedentes y caracterización del positivismo

Esta corriente del pensamiento humano aparece en Francia y se extiende por Europa y otras regiones
del mundo en la primera mitad del siglo XIX, época en la cual se producía en Europa y los EE.UU. de
América del desarrollo ascendente del capitalismo. Era el tiempo en que la producción maquinizada
reemplazaba a la manufactura y la producción industrial adquiría grandes proporciones. La
introducción de máquinas en la industria (la llamada revolución industrial), contribuyó al veloz
crecimiento de la gran producción. Al principio del siglo XIX, el desarrollo de la industria y el
comercio tanto en Inglaterra como en Francia estaba muy avanzado; aumentó el número de las grandes
empresas y el de los obreros ocupados en las fábricas y en la usinas‖. Este desarrollo de la industria
fomentaba, en primer lugar, el desarrollo de las ciencias y la tecnología, por doquier se hacían
procedimientos tecnológicos para incorporarlos a la industria: y, en segundo lugar, había crecido
considerablemente el número de los obreros incorporados a la industria, así como se había acentuado
su empobrecimiento, razón por la cual aparecieron las organización sindicales y sus luchas sociales
hasta desembocar en las insurrecciones populares, tales como las de 1830 y de 1848, en Francia,
Alemania, Inglaterra, etc. En estas condiciones apareció el pensamiento filosófico (del positivismo.

El fundador de este sistema filosófico fue Augusto Comte (1798-1857). El contenido de su


filosofía aspiraba a ser eminentemente científica; se apartó radicalmente de la filosofía metafísica
poniendo en duda la existencia de las famosas ―esencias‖ de los fenómenos acerca de las cuales había
especulado tan arbitrariamente el filósofo Inmanuel Kant. En consecuencia, para Comte sólo existen
los hechos positivos; esto es, los hechos reales existentes en el universo, los mismos que deben ser
estudiados por los métodos de la ciencia rechazando toda especulación metafísica. La búsqueda de las
―esencias, que según él, ha sido inútil pérdida de tiempo en vanalidades. ―En resumen – dice Comte
– ciencia, por tanto previsión, por tanto acción; tal es la fórmula sencillísima que expresa de manera
exacta la relación general entre la ciencia y el arte tomando estos dos términos en su acepción total.
Para Comte, la ciencia se propone una finalidad descubrir las leyes de la naturaleza para transformarla
y ponerla al servicio del hombre. Ahora bien, si la ciencia se propone el descubrimiento de las leyes
que presiden el comportamiento de los fenómenos; esto es, de los hechos positivos, y siendo que las
leyes no son otra cosa que la reiteración del comportamiento de los fenómenos lo que permite prever
como se comportarán en el futuro; en consecuencia la ciencia le permitirá al hombre tomar las
previsiones para la vida futura. ―El espíritu positivo, sin dejar nunca de reconocer la preponderancia
de la realidad directamente experimentada, tiene siempre a aumentar lo más posible el dominio
racional a expensas del dominio experimenta, sustituyendo, cada vez más, el azar con la previsión de
los fenómenos y su exploración inmediata. ― La metodología propuesta por el positivismo es, por
tanto, la de la ciencia, a partir de la observación, la experimentación, el análisis, la síntesis, etc.

8.1.1. Los tres Estadios del Pensamiento Humano:

Para Augusto Comte, el pensamiento de la humanidad ha atravesado en la historia del hombre, los
siguientes tres estadios: teológico, metafísico y positivo.

El teológico, en que el hombre explica los fenómenos de la naturaleza por la acción de seres
sobrenaturales, dioses y demonios y al que corresponde instituciones sociales elementales y
hegemónicas. En este periodo nacen las artes y se forma la economía doméstica. Predominan en la
sociedad los sacerdotes, los guerreros, los reyes y los emperadores.

El metafísico, en que el hombre reemplaza a los seres sobrenaturales por ―esencias abstractas‖,
producto del pensamiento racional, con los cuales90pretende conocer la íntima realidad del mundo. En
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

esta etapa hay un predominio de la filosofía y el derecho, se produce un desarrollo de las industrias y
se establecen los estados modernos.

91
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

El positivo, en el que se limita el conocimiento del mundo y la comprobación de las relaciones


constantes entre los objetos y fenómenos, mediante la observación y la experimentación, propia de la
ciencias naturales, rechazando el método de la abstracción que supuestamente permite penetrar en la
esencia de esos objetos y fenómenos; todo lo que él llamaba metafísico. Al estadio positivo
corresponden formas de organización social en las que los científicos tienen el poder espiritual y los
industriales el poder temporal.

Los tres estadios del positivismo son arbitrios, puesto que no corresponden a la realidad. En primer
lugar, incorpora el racionalismo en el campo de la metafísica; y, en segundo lugar, afirma que el
estadio positivo el hombre rechaza el método de la abstracción científico con lo que limitaba el
conocimiento que formula conceptos, principios y leyes.

8.1.2. Comte y la Teoría General del Derecho.-

Todo el sistema filosófico de Comte se halla fundado en propugnar la reforma social de la humanidad,
sobre la base de la solidaridad, el amor y el orden. Este esfuerzo de Augusto Comte se halla contenido
en su obra titulada: ―Sistema de Política Positiva.

La Reforma de la Religión y la función del Derecho.- La mayor preocupación para Comte era la
constante crisis en que – según él - vivía la humanidad; la lucha de clases. Razón por la cual el
proponía la unidad de la especie humana mediante la solidaridad y el amor, en consecuencia, la
religión y el derecho deberían jugar un papel de gran importancia, para ello propuso la reforma de la
religión: el GRAN SER debía ser la humanidad, su unidad debía fundarse en el amor, donde el
derecho jugaría el papel de unificador sobre la base de la solidaridad humana. En consecuencia el
Derecho debería estar empapado de solidaridad humana, lo que resultaba una tarea casi imposible en
las condiciones de una sociedad dividida en clases antagónicas.

El problema de la ley en la Teoría General del Derecho.-

Georges Lefebvre en su obra titulada ―El nacimiento de la historiografía moderna, hace una
aclaración importante y descubre la generalización operada por el positivismo acerca de la palabra
LEY y sus aplicaciones tanto en el estudio de la naturaleza cuanto en el de la sociedad. ―Un resurgir
de la filosofía de la historia ha seguido el desarrollo de las ciencias de la naturaleza. Esta descubren
ciertas relaciones en los hechos que observan: comparando unos con otros, intentan y consiguen
generalizar estas relaciones y resumirlas en formulas a las que denominan leyes. Sin embargo – dice –
la palabra ley no fue muy bien elegida para significar el comportamiento de los fenómenos de la
naturaleza, pues el vocablo ley ―esta sacado del legislador político, incluso del legislador religioso: es
una orden que e da a los demás y debe ser obedecida‖. ―Ahora bien: cuando nos dedicamos a la física
o a la historia natural y constatamos una ley, esta no tiene en absoluto ese carácter, no es una orden,
sino una constante‖. Así fue como el positivismo consideró a la palabra LEY con una generalización
científica. ―Sea como fuese – continúa Lefebvre – desde el momento en que las ciencias
experimentales hablaban de ley, estaba implícita la idea de que, quizá los hechos humanos – no solo
los hechos físicos – podían tener sus leyes. Al mismo tiempo que aparecía la idea del conocimiento
positivo, se afirmaba en el siglo XIX y más tarde, sobre todo con Augusto Comte (1795 – 1857) la
idea de que los hechos humanos, y más exactamente los hechos que conciernen al hombre que vive en
la sociedad estaban sometidos a leyes que pueden descubrirse por medio de la observación, del mismo
modo que se descubren la ley de la gravitación o de la caída de los cuerpos.‖

El Derecho como hecho positivo.- El positivismo concibió el derecho como un Hecho social que
debía ser estudiado mediante el método de las ciencias positivas. El resultado del estudio mediante la
aplicación del método científico debía producir la teoría general del derecho, esto es, arribar a producir
una verdadera ciencia del Derecho, cuyos principios y leyes alcanzarían la comprensión del hecho
jurídico como fenómeno que evoluciona hasta alcanzar contenidos cada vez más eficaces en el logro
del orden y la paz sociales, cuya necesidad dio origen a su nacimiento. Para los positivistas el derecho
juega un papel importante en el logro de la solidaridad social, en la unidad de las clases sociales y el la
reforma social.
92
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Critica al método de la Teoría General del Derecho.- Las exigencias de la unidad en el orden de las
ciencias jurídicas particulares es tan evidente, que hasta el positivismo que creía prescindir de la
filosofía, en su momento, se entregó a la tarea de elaborar conceptos y principios comunes para dichas
ciencias, mediante la llamada Teoría General del Derecho, de la que son autores Bergehot, Merkel y
Bierling. ―Pero si el programa de la teoría general del derecho estaba correctamente formulado, hubo
de fracasar, no obstante, porque sus autores al no traspasar los límites del positivismo carecían
radicalmente de la posibilidad de realizarlo. El programa estaba bien trazado, pero trataban de
cumplirlo exclusivamente con métodos empíricos basados en la observación y la inducción históricas.
No se dieron cuenta de que en la arquitectura del conocimiento, el concepto universal del derecho y las
nociones fundamentales son previas a toda experiencia o inducción histórica de lo jurídico, porque
cabalmente la condicionan. Sin embargo, nosotros creemos que la crítica formulada por Recasen
Siches es injusta si tenemos en cuenta que el positivismo fue radicalmente contrario a toda metafísica
que pretendía encontrar principios y leyes prescindiendo de la observación y la experiencia y sólo
mediante el método a priori sabiendo que éste sí había fracasado estrepitosamente.

Hay que reconocer que los positivistas lo que trataron de construir fue una teoría científica, y por
supuesto, estuvieron alejados de toda metafísica; planteaba: La Aplicación del Método experimental,
El rechazo a la Filosofía especulativa y contra toda deducción o conocimiento que no está basado en la
experiencia (oposición a la metafísica), Seguridad y certeza en las leyes científicas, y una marcada
tendencia a la matematización y al mecanicismo.

8.2. El Positivismo jurídico.

El Positivismo Jurídico. Es una consecuencia del Positivismo filosófico, surgido después de la


Revolución francesa con la aparición de grandes codificaciones que tendían a consolidar los valores
jurídicos políticos de seguridad paz y orden necesarios para establecer las bases del estado liberal. Es
una corriente jurídica que considera Derecho, solamente a aquellas normas impuestas por los hombres
en un momento del tiempo y un espacio determinado, en cuyo establecimiento ha intervenido una
autoridad o poder, para esta corriente el único Derecho válido es el Derecho positivo.

Debemos destacar que se resaltó el valor de la seguridad jurídica que puede alcanzarse en la medida
que el legislador formula normas de significación inequívoca. Quedan separadas a partir de este
momento la Mora y el Derecho natural del ámbito jurídico.

8.2.1. El Positivismo en Alemania:

El Marxismo.-

El marxismo es el conjunto de doctrinas políticas y filosóficas derivadas de la obra de Karl Marx,


filósofo, economista, periodista y revolucionario del siglo XIX y de su amigo Friedrich Engels. Marx
y Engels se basaron en la filosofía de Hegel y de Feuerbach, ambos alemanes, la economía política de
Adam Smith, la economía ricardiana y el socialismo francés del siglo XIX para desarrollar una crítica
de la sociedad que es tanto científica como revolucionaria. Esta crítica alcanzó su expresión más
sistemática en su obra más importante, El capital: crítica de la economía política. Además de las raíces
mencionadas, algunos pensadores marxistas del siglo XX, como Louis Althusser, Toni Negri o Miguel
Abensour han señalado en la obra de Marx, el desarrollo de temas presentes en la obra de Maquiavelo
o Spinoza.

Desde la muerte de Marx en 1883, varios grupos del mundo entero han apelado al marxismo como
base intelectual de sus políticas, que pueden ser radicalmente distintas y opuestas. Una de las mayores
divisiones ocurrió entre los socialdemócratas, que alegaban que la transición al socialismo puede
ocurrir dentro de un sistema pluripartidista y capitalista, y los comunistas, que alegaban que la
transición a una sociedad socialista requería una revolución. La socialdemocracia resultó en la
formación del Partido Laborista y del Partido Socialdemócrata de Alemania, entre otros partidos; en
tanto que el comunismo resultó en la formación de varios partidos comunistas; en 1918 en Rusia,
previo a la formación de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, dimanan dos partidos del
93
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Partido Obrero Social Demócrata de Rusia: el Partido Comunista, formación comunista, y el Partido
Social Demócrata de Rusia, de tendencia socialdemócrata. Aún sigue habiendo muchos movimientos
revolucionarios y partidos políticos en todo el mundo, desde el final de la Unión Soviética, aunque el
internacionalismo obrero ha sufrido una grave crisis. Aunque hay partidos socialdemócratas en el
poder en varias naciones de Occidente, hace mucho que se distanciaron de sus lazos históricos con
Marx y sus ideas. En la actualidad en Laos, Vietnam, Cuba, la República Popular China y Moldavia
hay en el poder gobiernos marxistas.

Tesis sobre el estado y el Derecho.- Desaparición del Estado y el Derecho (sociedad comunista) El
Derecho es una ideología Teoría del Determinismo económico: El derecho se encuentra en la
superestructura de la sociedad y es determinado, en última instancia por la base económica de ésta.

8.2.2. El Positivismo en Inglaterra.

La Filosofía inglesa en general ha postulado siempre una visión empírica y practica del mundo y de la
vida. Es una evolución de la tradición empírica iniciada por Bacon, Locke, Hume, visión de mundo y
de la sociedad que solo después de constituirse como Positivismo autóctono recibir la influencia de
Augusto Comte. Los Rasgos comunes del Positivismo inglés fueron: Conexión directa con el
empirismo tradicional Preferencia por los problemas psicológicos y éticos que desencadenó en el
utilitarismo que después se convertiría el pragmatismo.

EL Utilitarismo: El Positivismo inglés se presentó en dos direcciones: Utilitarismo y Evolucionismo.


El utilitarismo es una forma de Positivismo en la que las idea de orden moral y psicológico son
consideradas como instrumento de una renovación social que aplicado al campo de las leyes y
basándose en la utilidad como instinto básico del hombre, considera que aquellas es el único
fundamento de las normas jurídicas. Lo útil es la parte sensible del hombre. El Utilitarismo también
está ligado con ciertas doctrinas económicas. Los antecedentes de la Doctrina del utilitarismo los
encontramos en la misma Filosofía Clásica Griega, en la obra de Hobbes y posteriormente en el
pensamiento de Locke.

8.2.2.1. Jeremías Bentham: Doctrina jurídico - política.

Bentham (1749-1832) Es considerado el fundador del utilitarismo inglés aplicado tanto al orden moral
como al orden social. El filósofo inglés John Stuart Mill en su madurez, en 1863. Como buen
utilitarista, Mill define esta corriente como aquella tendiente a procurar la mayor felicidad posible a
los seres humanos, evitándoles pena o dolor.

La búsqueda de la felicidad común viene, entonces, a constituirse en la piedra de toque de esta


corriente filosófica. John Stuart Mill fue atraido al utilitarismo, nada más y nada menos que por
Jeremías Bentham, el fundador en sí de esta doctrina filosófica, quien era un amigo íntimo del padre
de John, el señor James Mill.

Al escribir esta obra, pretendió tanto superar a su maestro como intentar cubrir algunos vacíos que él
notaba en esta corriente. Particularmente sobresale, de entre sus planteamientos, su criterio de que la
búsqueda de la felicidad no es en sí un objetivo meramente individual sino, antes bien, social en todo
el sentido del vocablo. Mediante esa interpretación de la doctrina utilitarista de Bentham, Stuart Mill
se adentra en caminos poco andados, los cuales, curiosamente, serían posteriormente analizados con
amplitud por la corriente anarquista kropotkiana y su tesis del apoyo mutuo. Tanto la obra como la
labor de escritor, político y maestro de John Stuart Mill es enorme.

Como escritor son numerosísimos las artículos y ensayos que publicó en revistas como Westminster
Review, creada por Jeremías Bentham; y, la London and Westminster. De sus ensayos, podemos hacer
referencia a sus Ensayos sobre algunas cuestiones no resueltas en la Economía Política, su Sistema de
lógica; sus Principios de Economía Política; su inmortal Sobre la libertad; sus Pensamientos sobre la
reforma parlamentaria; sus Consideraciones sobre el gobierno parlamentario; su Examen de la
filosofía de Sir William Hamilton; su Augusto Comte y el positivismo; su análisis referente a la
problemática de las relaciones entre Inglaterra e Irlanda; su La esclavitud de las mujeres, así como su
94
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Autobiografía. Su labor política se patentiza cuando es elegido, en 1865, diputado a la Cámara de los
Comunes, y cuando manifiesta una constante preocupación por la cuestión de Irlanda. Su labor
académica quedaría de manifiesto cuando, en 1866, fue nombrado Rector de la Universidad de St.
Andrews. John Stuart Mill moriría el 8 de mayo de 1873 dejando a la humanidad un vasto legado de
planteamientos filosóficos útiles para quienes buscan la instauración de una sociedad más justa y
equilibrada.

8.2.2.2. Hans Kelsen y su teoría pura del Derecho.

Hans Kelsen nació en Praga pero posteriormente fue nombrado profesor de la Universidad de Viena y
perseguido por el nazismo, viajó a los EE. UU. Donde también fue profesor de la Universidad de
Harvard, en al cátedra de investigación en Derecho Internacional. Acérrimo adversario del Marxismo
se propuso producir una ciencia para el derecho utilizando el método Kantiano del a priori y el de las
esencias puras de Edmundo Husserl. Una síntesis de la filosofía el Derecho de Hans Kelsen, es la
siguiente:

La necesidad de purificar el método: Si el filósofo aspira a obtener una idea pura del Derecho,
necesitará en consecuencia, purificar el método con el que ha de lograr es idea. Para ello, Hans Kelsen,
partiendo de los desarrollos de su maestro Edmundo Husserl. Se propuso depurar su método. Por
consiguiente, este método no tiene que recoger ninguno de los procedimientos de las ciencias naturales
y sociales; pero es más, tampoco debe acudir a los métodos psicológicos, filosóficos o deontológicos
(a los intereses, a las voliciones, a los valores). El método tiene que ser apriorístico, porque el objeto
de su estudio ser{a puramente formal y normativo. La norma es a su vez ―una forma a priori‖.

El concepto Universal del Derecho: Si bien Hans Kelsen no propuso una definición pura del
Derecho; sin embargo, la dio a entender con los siguientes razonamientos: ―El derecho se
desenvuelve en el área del deber ser; es una ciencia de normas que para estudiarla es necesario que se
la considere depurada de todos los elementos psicológicos, sociológicos y ético – políticos que vienen
a incorporárseles desde las regiones del ser‖. Por tanto, sólo nos da a entender que el Derecho ―in
genris‖ es una ―esencia pura‖.

Oposición entre el ser y el deber ser: Pertenece al ―ser todo lo que es naturaleza, todo lo que es
material: los fenómenos naturales. En cambio, pertenecen al ―deber ser‖, todo lo que es ideal: la
norma el concepto lógico del Derecho. La ley natural expresa ―lo que es; mientras que la norma
expresa ―lo que debe ser.

Pero el ―deber ser, no es ético; no es que deba ser bueno, justo, valioso, sino que debe producirse, de
una u otra manera, una conducta que no tiene contendidos éticos; e una mera conducta. Por
consiguiente, este ―debe ser‖ no implica ningún juicio ético o valorativo solo es una forma de
imputación de ciertas consecuencias o ciertos supuestos de hecho.

La norma y el deber ser: La norma no es un imperativo categórico que pueda guiar al conducta de
los hombres como quería Kant, es sólo un juicio hipotético, no de valor: si es A debe ser B. Por su
parte, el ―deber ser‖ es una categoría puramente formal apriorística. Cualquiera que e ala clase de
dato jurídico empíricamente dado, el deber ser es la hipótesis acerca del modelo que podía tener. El
hecho jurídico sólo le sirve de dato. Ejemplo: el juez toma un acto jurídico y lo pone en relación a una
norma y este hecho sólo le interesa en cuanto se subsume como contenido de esa norma, como dato de
hecho. Es pues, la mente humana, mediante las formas a priori la que aplica la forma y de esto nace el
acto jurídico.

La norma Hipotética Fundamental.- Según Kelsen la norma es sólo un juicio hipotético, no un


juicio de valor; no se propone alcanzar el valor justicia porque caería dentro del campo de la política,
de cuya esfera pretende liberar al derecho. La norma hipotética fundamental es una forma pura a
priori. En otras palabras es una forma vacía. Pero la hipótesis no es una hipótesis científica que puede
ser comprobada.

95
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

El Estado y el Derecho.- Para Kelsen el Estado es la personificación del orden jurídico nacional. El
Estado y el Derecho se identifican. No hay Estado sin Derecho.

El regreso a los Métodos de Kant.- A partir de entonces la filosofía del derecho volvió su mirada
hacia el método kantiano antirracionalista y de la ―pureza de la ciencia, habiendo aparecido la
escuela fenomenológica que busca un método capaz de producir una teoría pura de la ciencia y del
derecho. Su máximo representante en la filosofía general fue Edmundo Husserl con su intuición de las
esencias y Hans Kelsen (1881 – 1973) con su teoría pura del Derecho. Este regreso a Kant trató de
perfeccionar los métodos de éste par obtener una ciencia pura, cercenada de todo contenido
existencial.

8.2.2.3. Edmundo Husserl y su método.-

Husserl, siendo discípulo de Kant consideraba que éste al haber creado el método a priori y el de la
intuición produjo un gran avance en la construcción de la nueva ciencia de la metafísica; sin embargo,
quedó corto en el esfuerzo por investigar las esencias de los fenómenos del universo, por consiguiente
se propuso crear el método capaz de alcanzar el conocimiento de las esencias, al que denominó
fenomenológico porque implica una verdadera teoría del conocimiento.

El método de la intuición de las esencias.- Kant había hablado de la imposibilidad de conocer el


noúmeno o esencia De las cosas precisamente porque no ahondó en el desarrollo del conocimiento del
método a priori o del entendimiento. Esta era el problema que se propuso resolver Husserl. En este
esfuerzo se intentó idear el método capaz de alcanzar el conocimiento de las esencias. Este método
consiste en tres grandes reducciones:

Reducción Filosófica.- Que consiste en que el investigador se abstiene de aplicar doctrina alguna de
filosofías anteriores. ―Lo que queda es, pues, la cosa misma‖.

Reducción Eidética.- (de eidos = ciencia) Que consiste en reducir todo cuanto de existencial o
material pudiera llevar el conocimiento, solo queda la esencia de la cosa.

Reducción Trascendental.- Que consiste en poner entre paréntesis todo contenido mental e
intelectual, pues el método trata de aplicar el a priori o la intuición que nada tiene que ver con los
métodos de la razón. Queda pues el método puro de la intuición que debe ser aplicado al conocimiento
de las esencias. Husserl tuvo numerosos discípulos entre los más destacados cabe citar a Hans Kelsen.
Par Husserl las esencias no se hallan separadas del fenómeno sino que cada fenómeno contiene su
esencia. En consecuencia, la verdadera ciencia es aquella que penetra en el conocimiento de las
esencias del fenómeno. Si aplicamos esta teoría al estudio del derecho, tendremos que aceptar que el
derecho es un fenómeno con su propia esencia y que nuestra preocupación debe ser el estudio de su
esencia. ¿Es la justicia la esencia del Derecho?. Husserl no se refirió al tema del derecho sino a la
producción de un método capaz de alcanzar o logra r una ciencia pura. Por eso, si aplicamos el método
al estudio del derecho podemos afirmar que lo que se buscaría sería encontrar ―la esencia pura del
derecho‖, donde no caben las ideologías, tales como la moral, la religión, la política, etc. Por tanto, la
justicia no es la esencia del derecho.

8.3. Criticas al positivismo jurídico de Kelsen

Después de la publicación de la Teoría Pura de Kelsen (1934), la reacción no se hizo esperar en


Latinoamérica: Así en México el Dr. Luis Recasens Sichés publicó en 1940 su obra Vida humana,
Sociedad y Derecho. El Dr. Miguel Reale publicara su Teoría Tridimensional del Derecho y el Dr.
Carlos Cossio publicó su Teoría egológica del Derecho

Luis Recasens Siches: Jurista de origen español nacido en Guatemala (1903) y radicado en México.
Entre sus obras más destacadas: Direcciones Contemporáneas del pensamiento Jurídico, Filosofía del
derecho, entre otras.

96
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Concepto y definiciones:

 La vida Humana: la realidad primera y radical, y tal vez, la base y el ámbito de todos los otros
seres como también la clave para la explicación de estos.
 El Derecho: Es un producto más del quehacer humano, se desarrolla a través de la historia y
consiste en una forma normativa de la vida social, que se orienta a la realización de valores y
que cambia y evoluciona en el transcuro del tiempo.
 El Derecho debe insertarse en la vida humana porque es también una forma objetivada de la
misma, cuyo objeto creador es el hombre individual, que vive su propia vida y de la colectividad
a la que pertenece.

La esencia del Derecho: Recasens la resume en 4 puntos: Que el derecho pertenece a la esfera del
universo llamada vida humana objetivada, por lo que está constituido por un complejo de
significaciones de estructura finalista, con un sentido y que están dirigidas intencionalmente a ciertos
valores. Que estas significaciones se expresan en proposiciones prescriptivas o normas juridicas.

Que dichas normas tienen contenido histórico Que el Derecho es de naturaleza social y colectiva en
función a los valores del momento. Recasens se inclina por una especie de idealismo jurídico
atenuado, el Derecho para el es un ente, una especie objeto pero un objeto casi ideal. La Filosofía del
derecho: Está encaminada a esclarecer la esencia de los jurídico y esta esencia se encuentra en la vida
o existencia , verdad primaria de certidumbre radical que sirve de fundamento a todas las demás. La
Estimativa jurídica: Es parte de la Filosofía jurídica cuyo objeto es la indagación sobre los valores que
deben orientar al Derecho positivo, y que no es posible concebir a un ordenamiento jurídico sin
valoraciones.

Contenido Resolver si su fundamento puede ser empírico o necesariamente ha de ser racional o a


priori Resuelta la cuestión anterior a favor del apriorismo , determinar si ese a priori es de carácter
subjetivo o por el contrario es de carácter objetivo. Investigar cómo intervienen estos elementos a
priori en la elaboración de los ideales jurídicos como también la concurrencia de factores empíricos
que combinados con los primeros, establecen los valores jurídicos dentro del proceso histórico.

Determinar que es la justicia y si hay además otros valore jurídicos cuales son y que relación guardan
con aquella como valor jurídico supremo y absoluto. Miguel Reale, Jusfilósofo, padre del
―Culturalismo Brasileño‖, nacido en 1910 en São Bento do Sapucaí, Estado de São Paulo, dos años
antes de culminar sus estudios de Derecho en 1934, frecuentó los grupos socialistas influidos de ideas
nacionalistas y marxistas que irían a repercutir en el Movimiento Integralista Brasileño, del que hizo
parte. En el 32 el ambiente era de franco desencanto.

Al respecto el propio Reale expresa: ―Cuando surgió la revolución paulista (1932), yo estaba en uno
de esos momentos de desengaño, en perfecto estado de disponibilidad, con el cerebro como un
cementerio de ideas que ya habían sido ideas—fuerza en el pasado, desde los admirables ideales del
Liberalismo, hasta las agitadas pulsaciones del Marxismo. Miguel Reale y su teoría tridimensional del
Derecho Miguel Reale se apoya, para sus reflexiones sobre la ética, en la conducta humana, a través de
la cual llega a su concepción jurídica, ya que el Derecho es una de las modalidades de la conducta
ética. Como para él el valor de la acción es capítulo de la Ética y la Ética es una de las formas de la
experiencia de Valores y, como a su vez la Ética es uno de los aspectos de la Axiología o teoría de los
Valores y el valor fuente de todos los valores es el hombre, entonces, no puede haber filosofía que no
se refiera al ser humano, en su totalidad como persona. Como la experiencia de Valores concierne a la
conducta ética y ésta es tridimensional, entonces la Ética en general, y el Derecho, en particular,
también tienen una estructura tridimensional.

Carlos Cossío (1903 –1987) fue un militante universitario reformista, abogado, filósofo del derecho, y
profesor argentino. Está considerado como uno de los filósofos del derecho más importantes del
mundo. Entre 1934 y 1948 enseñó en la Universidad Nacional de La Plata donde comenzó a
desarrollar su Teoría Egológica del Derecho. En 1948 gana el concurso para hacerse cargo de la
Cátedra de Filosofía del Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), donde termina de definir
su original concepción del derecho. Su definición del Derecho como "conductas en interferencias
97
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

intersubjetivas", lo llevo a tener una polémica con Hans Kelsen, creador de la Teoría pura del
Derecho, en la propia Facultad de Derecho de Buenos Aires en 1948. Su obra fundamental es,
Ideología y Derecho desarrollada a partir del concepto de fenomenología de la sentencia, del proceso
de interpretación del juez y de la comprensión del derecho, los aspectos ideológicos, y el trasfondo de
clase del derecho liberal capitalista.

Cossio acepta la Teoría Pura de Kelsen, y la hace parte importante de su propia teoría. No obstante,
siempre existieron tensiones entre ambas visiones. Cossio aceptaba el derecho positivo, pero no
aceptaba el normativismo mecanicista como objeto de la ciencia jurídica. Cossio se distinguó por
demostrar que el derecho debía ser comprendido e interpretado mediante una teoría del conocimiento,
respecto de la conducta humana en interferencia intersubjetiva. Ya no se trataba de sujetos jurídicos
ideales (normativismo mecanicista) sino de personas, de seres humanos reales: el derecho como
conducta humana.

Cossio prueba que "El juez mira al derecho no como algo concluso y ya hecho, sino como algo que se
está haciendo constantemente en su carácter de vida humana viviente". Su obra, a diferencia de sus
inquisidores, fue traducida al francés, inglés, yugoeslavo, alemán, polaco, portugués, finlandés, sueco,
entre otras lenguas.
La Teoría Egológica del Derecho es una de las expresiones más destacadas del movimiento cultural
latinoamericano influido por la Reforma Universitaria.

Bibliografía

CESAR Pinto, Yoseland. Libro de texto de Filosofía jurídica. Curso por Encuentros. UPDS. Marzo
2007.

8.4. EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURÍDICO

El presente estudio trata sobre la relación entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo jurídico,


estableciéndose las tesis centrales de ambos paradigmas.

8.4.1. Los supuestos teóricos del iusnaturalismo y del iuspositivismo

8.4.1.1. El iusnaturalismo

El iusnaturalismo ha sido la tradición del pensamiento jurídico más duradera: sus orígenes se remontan
a la Grecia y Roma clásicas (Sócrates, Platón, Aristóteles, Cicerón...), y llega hasta nuestros días,
habiendo sido la corriente dominante durante toda la Edad Media (iusnaturalismo teológico: Santo
Tomás, San Agustín, escolástica española...) y durante la Edad Moderna (época de la Ilustración,
teorías del contrato social de Montesquieu, Rousseau, Locke, Hobbes...; iusnaturalismo racionalista de
juristas como Tomasio, Grocio, Pufendorf...).

A comienzos del siglo XIX el iusnaturalismo entró en una profunda crisis, pero no desapareció del
todo, y después de la II Guerra Mundial se detecta un cierto "renacimiento" de las doctrinas del
“Derecho Natural”. De esta milenaria historia se desprende que el iusnaturalismo no es una sola teoría,
sino una amplísima familia de teorías y autores enormemente heterogénea. Pese a tanta diversidad,
podemos sintetizar un mínimo "común denominador", que consistiría en sostener estas dos tesis:

Primera tesis: además y por encima del Derecho positivo de los diversos países (de la ley humana,
"puesta" por el legislador, cuya existencia, obviamente, no se niega), existe un "Derecho superior", al
que suele llamarse "Derecho Natural". Este "Derecho Natural" estaría formado por un conjunto de
normas y, sobre todo, principios, que son MORALES, aunque los iusnaturalistas los califican de
"Derecho", pero “Derecho” en un sentido (“Natural”) distinto del Derecho “positivo”. De este
“Derecho Natural” se predican las siguientes características:

1. Sus normas y principios son "naturales", en el sentido de que su fuente no es el legislador positivo,
sino "la naturaleza", interpretada ésta de muy diversas formas (la naturaleza divina, en el
98
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

iusnaturalismo cristiano-medieval; la naturaleza racional del ser humano, según el iusnaturalismo


racionalista e ilustrado del siglo XVIII...). Sea como fuere, la invocación de los iusnaturalistas a "la
naturaleza" no alude normalmente a la naturaleza física: no hacen referencia a propiedades
identificables en el espacio y en el tiempo y susceptibles de percepción empírica, por los sentidos.

Los iusnaturalistas, por el contrario, aluden a la naturaleza pero entendida como una instancia
suprasensible, "trascendente" o "transnatural" (bien teológica, bien metafísica), de la cual no
obstante se predica su existencia real, aunque sea un modo de existencia distinto de como existen
las mesas y las sillas... (los principios del Derecho Natural proceden de una instancia que "existe"
en el sentido, por ejemplo, en el que según Platón las ideas existen realmente en el "mundo de las
ideas", que es distinto del mundo sensible).

2. Son "verdaderos", en la medida en que reflejan, describen o expresan fidedignamente esa


naturaleza de la cual derivan: los juicios morales son pues susceptibles de ser calificados como
"verdaderos" o "falsos" según correspondan o no con ciertos "hechos" (?) morales objetivos.

3. Son "cognoscibles", en el sentido de que los seres humanos podemos llegar a conocer esos
principios de Derecho natural (al menos los más importantes). Los diversos iusnaturalismos
discreparán acerca de cuál sea el medio o vía de conocimiento del Derecho natural: la revelación
divina, la reflexión racional, la intuición, los sentidos (la observación del mundo empírico como vía
indirecta para reconocer los dictados de la naturaleza...).

4. Son "universales" en cuanto al espacio: se trata de principios y normas válidas en cualquier lugar
del mundo (no sólo para determinados países o sociedades).

5. Son "inmutables" en cuanto al tiempo: se trata de principios y normas válidas en cualquier


momento o época histórica, es decir, son eternos (siempre existieron y seguirán existiendo).

Repárese en que esta primera tesis es en realidad una tesis acerca de la justicia, es una tesis de filosofía
moral: los iusnaturalistas llaman "Derecho (Natural)" a los principios y "derechos" morales más
básicos en los que radica lo justo (entre otros: derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la
seguridad, a la resistencia frente a la opresión... y también, para los iusnaturalistas racionalistas
liberales de la Ilustración, el derecho de propiedad privada).

La moralidad radicaría en estos principios con las características antes mencionadas. No obstante, los
iusnaturalistas por supuesto que no niegan la existencia del Derecho positivo; pero la condicionan de
la siguiente manera:

Segunda tesis: El Derecho positivo sólo es verdadero Derecho si es conforme con el Derecho Natural
(al menos, si no viola gravemente los principios más básicos del Derecho Natural). Es decir, para que
un orden normativo humano (positivo) sea Derecho es necesario que sea moralmente justo. Si un
ordenamiento jurídico positivo no concuerda con el Derecho Natural (o sea, con la moral), entonces no
es simplemente que estemos ante un "Derecho (positivo) injusto": ese ordenamiento ni siquiera sería
calificado como Derecho.

Sería -según los iusnaturalistas- una simple "apariencia de Derecho" o una "corrupción" del Derecho,
pero no auténtico Derecho. Esta segunda tesis sí es una tesis acerca del concepto de Derecho: no versa
sobre qué es lo justo o injusto, sino sobre qué es o no Derecho. Lo importante es que vinculan lo
segundo con lo primero: lo que sea Derecho se determina (entre otras cosas) en función de
propiedades valorativas (en función de la justificación moral de sus normas, o sea, de su adecuación a
ciertos principios de justicia llamados "Derecho Natural"). Para que una norma sea jurídica no basta
con que sea dictada por el órgano jurídicamente competente, mediante el procedimiento jurídicamente
establecido, etc.: además, esa norma tiene que ser moralmente justa, porque si no lo es, no es Derecho.
Es esta segunda tesis la que a nosotros nos interesa a la hora de distinguir el iusnaturalismo del
iuspositivismo.

99
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

8.4.1.2. El iuspositivismo

Al igual que ocurría con el iusnaturalismo, el positivismo jurídico es también una heterogénea
"familia" de autores y teorías muy diversas (aunque su historia es, en comparación, mucho más
reciente). No obstante, también respecto del positivismo jurídico podemos aislar dos tesis generales -
estrechamente ligadas entre sí- que constituirían el "común denominador" compartido por los diversos
iuspositivismos:

Primera tesis: ("Tesis de las fuentes sociales del Derecho"): sólo es Derecho el Derecho positivo, es
decir, los diversos ordenamientos jurídicos positivos vigentes en cuanto fenómenos sociales y
variables históricamente. Esta tesis insiste en que el Derecho es una creación humana e histórica
(contingente, relativa en el espacio y en el tiempo), y no un producto de instancias trascendentes o
metafísicas.

La existencia de Derecho en una sociedad sólo depende de determinados hechos sociales observables.
Como veremos después, dentro del iuspositivismo hay versiones diferentes sobre el alcance que ha de
darse a esta "tesis de las fuentes sociales del Derecho" (véase infra, "Positivismo filosófico y
positivismo jurídico").

Segunda tesis: ("Tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral"): el concepto de


Derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas, sino tomando en cuenta únicamente
propiedades descriptivas; es decir: la calificación de algo como Derecho es independiente de su
posible justicia o injusticia. No existe una conexión conceptual o necesaria entre Derecho y moral.

Repárese en que esta vez las dos tesis versan acerca del concepto de Derecho (acerca de qué es y qué
no es Derecho). Nada dicen acerca de qué sea lo moralmente justo. Aceptar un concepto positivista de
Derecho (y sólo esto es lo común a todos los iuspositivistas) es compatible con cualquier postura
acerca de la moral.

En el terreno de la justicia, un iuspositivista puede ser emotivista (la justicia es algo emotivo e
irracional, no hay criterios para justificar racionalmente nuestras preferencias morales: el discurso
moral carece de sentido) (muchos juristas iuspositivistas -en absoluto todos- son además irracionalistas
en ética, como Ross o Kelsen); o puede abrazar una determinada concepción de la justicia
(utilitarismo, kantismo, historicismo, comunitarismo, marxismo, cristianismo...); incluso podría
abrazar coherentemente (sin dejar de ser iuspositivista en cuanto al concepto de Derecho) una
concepción de la justicia de tipo iusnaturalista: podría defender la primera de las tesis antes señaladas
del iusnaturalismo y defender que lo justo consiste en ciertos principios naturales, universales,
inmutables, etc.

Simplemente dejaría de llamar "Derecho" a esos principios (y si no, tendría que aclarar que usa esta
palabra en un sentido bien distinto: en el sentido de Moral); y en todo caso seguiría sosteniendo que el
Derecho positivo, para ser Derecho, no necesariamente ha de ser conforme con esos principios
morales "naturales" que él no obstante defiende (negaría la segunda tesis iusnaturalista): el Derecho
positivo debería, según él, conformarse a esos principios morales, pero si no lo hace no por ello dejaría
de ser Derecho (sería un Derecho inmoral y criticable, pero no dejaría de ser Derecho).

En definitiva, la clave para distinguir entre iusnaturalismo y positivismo jurídico, en cuanto teorías
sobre el concepto de Derecho, es la segunda de las tesis del positivismo (que es sencillamente la
negación de la segunda tesis del iusnaturalismo). Como veremos después (infra, "Tres sentidos de
'positivismo jurídico'"), esta separación conceptual entre el Derecho y la moral suele conocerse como
"iuspositivismo metodológico" o "conceptual", o positivismo jurídico "como enfoque" (Bobbio).

8.5. Relación entre el positivismo filosófico y el positivismo jurídico

El término "positivismo", a secas, es anterior y tiene un significado mucho más amplio que el de
"positivismo jurídico". El positivismo jurídico supuestamente representaría la plasmación, en el
específico campo del Derecho, de toda una gran orientación acerca del conocimiento "en general" que
10
0
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

durante el siglo XIX se consolidó definitivamente en los más diversos campos del saber: en la
filosofía, en las ciencias naturales, y en las ciencias sociales o humanas (en la sociología, la historia, la
economía, etc.).

Como orientación global acerca del conocimiento, este positivismo "en general" puede ser
denominado "positivismo filosófico" (Fassó), ya que se trata de una determinada corriente de
epistemología o teoría del conocimiento (que es una de las ramas tradicionales de la filosofía).

El positivismo filosófico (o científico, o sociológico, o "positivismo" a secas), más que una teoría
elaborada o una doctrina concreta, es ante todo una "mentalidad" o "actitud genérica" acerca del
conocimiento humano: una actitud "empirista", "cientificista" o "materialista", que se opone
radicalmente a toda visión "idealista", "metafísica" o "cuasireligiosa" del mundo y de su conocimiento.

El positivismo supone el rechazo de la metafísica y de los valores como objeto de conocimiento, y


defiende el método de la observación empírica y de la inducción, no sólo para las ciencias naturales,
sino también para las ciencias humanas o sociales. El paradigma de conocimiento válido es aquél
obtenido y verificado (o al menos, no falsado) según el "método científico", siendo las ciencias
naturales (física, química, biología, etc.) el modelo ideal de cientificidad, al cual las ciencias sociales
(sociología, historia, economía, etc.) pueden y deben aproximarse.

Según José Mª Rodríguez Paniagua, el positivismo representa “El rechazo de las cuestiones
fundamentales y abstractas que constituyen el objeto de la metafísica, y de los conceptos generales y
abstractos con que se pretende darles solución. (...) El positivismo filosófico se limita al estudio de los
hechos, de lo que acontece, de los fenómenos, y se conforma con formular leyes que expresen la
regularidad con que acontecen esos fenómenos. Su finalidad, según Augusto Comte, es saber para
prever, y prever para poder”.

Y, en palabras de Guido Fassó, “Se trata de una filosofía que, rechazando toda metafísica, pretende
fundamentarse solamente en los hechos "positivos", conocidos exclusivamente por medio de la
observación y de la experiencia, intentando llegar a un conocimiento no universal, absoluto, sino
general, resumiendo, coordinando y sistematizando las leyes descubiertas y formuladas por las
distintas ciencias (...) entre las que se incluyen la ciencia del hombre y de la sociedad, de cuya
aplicación a las mismas del método positivo se esperaban los resultados más importantes”.

En suma, el positivismo defiende:

Objeto de conocimiento: La sustitución de la especulación metafísica (acerca de entidades ideales o


suprasensibles) por el estudio de hechos observables (en ciencias sociales, hechos sociales, o sea,
efectivos comportamientos humanos): el objeto de estudio ha de ser únicamente la realidad objetiva, lo
"dado", lo "puesto" ante nuestros sentidos ("positivismo" viene del latín "positum"= puesto).

Método de conocimiento: Ese estudio de los hechos ha de realizarse siguiendo un riguroso método
empírico según el patrón de las ciencias naturales: 1) observación neutral y objetiva de hechos
particulares; 2) a partir de ellos, por inducción (inferencia de lo particular a lo general), se hipotetizan
enunciados generales ("leyes" y teorías científicas) que describen regularidades y explican relaciones
causales entre esos hechos; 3) esas leyes y teorías han de ser nuevamente verificadas (confirmadas)
por los hechos, o al menos ha de mostrarse que no han sido hasta el momento desmentidas ("falsadas")
por los hechos; 4) las leyes científicas (y las teorías en las que éstas se sistematizan), una vez así
validadas, permitirán inferir (esta vez, por deducción: inferencia del enunciado general al caso
particular) predicciones sobre hechos futuros.

Un sociólogo del Derecho, David Trubek, resume así estas ideas sobre el positivismo en las ciencias
sociales en general: “El positivismo es la visión de que los enunciados acerca de hechos difieren
radicalmente de otros enunciados, y que la ciencia social empírica sólo puede consistir en enunciados
acerca de hechos (...). Para los positivistas, el conocimiento científico es un conjunto de
generalizaciones sobre hechos. El último árbitro de cualquier teoría son los hechos.

100
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

El conocimiento evoluciona a través de un proceso iterativo por el que contrastamos afirmaciones


generales con lo que podemos demostrar que es el caso. Los métodos de la investigación empírica nos
permiten determinar si las leyes que hipotetizamos describen adecuadamente los hechos que podemos
aprehender. Teoría y método se definen en este contexto. Debemos formular leyes de forma que
puedan ser falsadas por la investigación fáctica (teoría), y debemos disponer de formas con que medir
los hechos frente a las relaciones postuladas por la teoría (método)”.

8.6. Positivismo jurídico: Los dos iuspositivismos

Hemos dicho que el positivismo JURÍDICO supuestamente vendría a ser la versión jurídica del
positivismo filosófico o general. "Supuestamente" porque el positivismo jurídico tendió, desde sus
orígenes, hacia un tipo de formalismo que en realidad se alejaba mucho del genuino espíritu empirista
del positivismo filosófico o sociológico; y, aunque había antecedentes (la Escuela Histórica de
Savigny), sólo décadas después (en Europa, hacia el último tercio del siglo XIX) aparecerá, dentro del
iuspositivismo, una reacción sociologista (más "positivista" en el sentido del positivismo filosófico)
contra el formalismo.

Así pues, la relación entre positivismo filosófico y positivismo jurídico es un tanto compleja, ya que
cabe distinguir dos grandes corrientes dentro del positivismo jurídico: un iuspositivismo "sociológico"
(o "sociologista", "realista" o "historicista"), claramente enraizado en el "positivismo filosófico"; y un
iuspositivismo "formalista" o "legalista" que se aleja de él.

8.6.1. El Iuspositivismo "sociologista" o "realista"

Por un lado, hubo y hay un cierto positivismo jurídico que sí puede considerarse como la traducción o
plasmación directa, en el campo del Derecho, del llamado "positivismo filosófico": algunos juristas
positivistas utilizan el método empírico para estudiar el Derecho contemplándolo como un fenómeno
social más, como conductas sociales efectivas (de los jueces o de los ciudadanos). Ellos estudian el
Derecho en cuanto que hecho social, centrándose en las causas y consecuencias sociales "reales" de las
normas, su eficacia social, su interpretación basada en los fines sociales subyacentes a las normas, etc.

Para este iuspositivismo lo que interesa no es tanto el análisis lingüístico de las normas en cuanto que
formalmente válidas, ni la estructura formal de los sistemas normativos y sus relaciones lógicas
internas, sino más bien la dimensión social del Derecho, que es estudiada con los métodos de las
ciencias sociales empíricas: la ciencia jurídica tiende a aproximarse y hasta confundirse con la
sociología del Derecho. Más que un análisis "interno" y autónomo del Derecho formalmente válido
("Derecho en los libros"), que sería el enfoque tradicional de la ciencia del Derecho (dogmática
jurídica), este iuspositivismo desarrolla un análisis "externo" del Derecho socialmente eficaz
("Derecho en acción"), tomado como fenómeno no aislado sino ligado a los aspectos sociales,
históricos, económicos, políticos, etc. de las normas.

Según Fassó, este tipo de iuspositivismo estudia el Derecho “abstrayendo conceptos generales a partir
de los datos suministrados por la observación histórica o etnográfica de las instituciones jurídicas de
las distintas épocas y países, permaneciendo de este modo en el ámbito de la sociología y del auténtico
y propio positivismo”.

“Otros iuspositivistas, sin embargo -añade Fassó-, que emplearon igualmente un método abstracto y
generalizador, lo aplicaron a los datos sacados de los ordenamientos jurídicos "positivos", si bien en
un sentido puramente formal, esto es, a ordenamientos constituidos por normas "positivas" en el
sentido -tradicional en el lenguaje jurídico- de validez formal, independientemente del hecho (que
sería el dato verdaderamente positivo) de su efectiva observancia por parte de los miembros de la
sociedad”.

Es decir, para este otro iuspositivismo, el OBJETO de estudio (el dato, lo dado, lo puesto o "positum")
no son en realidad hechos sociales (conductas humanas externas y observables), sino normas
"positivas" en el sentido de formalmente válidas, puestas por el legislador siguiendo los
procedimientos prescritos por el propio Derecho (típicamente, textos legales: el "Derecho en los
101
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

libros", independientemente de su eficacia y de sus causas y efectos sociales). Esas normas


formalmente válidas se asimilan a los hechos o "fenómenos" a los que se refería el positivismo
filosófico, pero obviamente no se trata de hechos o conductas sociales observables, sino de enunciados
con su significado normativo (que se toman aislados de su contexto social, histórico, "real").

Y, en cuanto al M É T O D O de estudio del Derecho, este iuspositivismo formalista no utiliza


los métodos sociológicos empíricos, sino que analiza lingüísticamente los enunciados de las
normas, extrae su significado (o significados), construye conceptos jurídicos, analiza las relaciones
lógicas entre las normas, las sistematiza, etc., siguiendo un "método jurídico" (el tradicional de la
dogmática jurídica) que es bien distinto del de las ciencias sociales empíricas. Aquí impera la
lógica y los métodos de interpretación lingüística y del análisis conceptual, y no el método científico
empírico que veíamos a propósito del positivismo filosófico o "general". La ciencia jurídica
"positivista" en este segundo sentido se aproxima más a las "ciencias formales" (como la lógica) que a
las "ciencias empíricas o materiales" (como la sociología); es decir, se aleja del modelo genuinamente
positivista de ciencia.

El contraste entre estas dos grandes corrientes del positivismo jurídico (sociologista vs. formalista)
parece claro, ya que, como dice Fassó, "una cosa es la positividad de un efectivo, concreto
comportamiento humano" (iuspositivismo sociologista), "y otra es la positividad constituida en base a
la existencia formal de una norma" (iuspositivismo formalista).

El positivismo filosófico (y el positivismo jurídico sociologista, que lo sigue) "aparece unido al dato
histórico, si bien realizando una función generalizadora". El positivismo jurídico formalista, en
cambio, "prescinde de la historia, y llevado por su formalismo, termina por asumir un carácter
ahistórico".

De todo lo anterior se desprende pues que el positivismo jurídico "formalista" es en realidad mucho
menos "positivista" (en el sentido del positivismo filosófico, del positivismo "en general" tal y como
es entendido en sociología y en el resto de las ciencias sociales) que el positivismo jurídico
"sociologista" o "realista". Lo curioso es que, paradójicamente, la etiqueta "positivismo jurídico" ha
acabado por identificarse a menudo únicamente con la versión formalista (la menos positivista) del
iuspositivismo, probablemente debido a que históricamente el formalismo triunfó antes que el
realismo (el positivismo jurídico "tradicional" ha sido más bien el formalista).

Así, es frecuente referirse a las tres grandes tendencias, "paradigmas" o "tradiciones" del pensamiento
jurídico con las etiquetas de "iusnaturalismo", "positivismo jurídico", y "realismo jurídico". En
realidad sería mejor hablar de "iusnaturalismo", "positivismo jurídico formalista" y "positivismo
jurídico realista (o sociológico)". Precisamente la historia del pensamiento jurídico que se estudiará en
los temas posteriores comienza con la implantación, frente al iusnaturalismo, del positivismo jurídico.

Un iuspositivismo que en sus inicios tiende -en grados de intensidad diferentes- hacia el polo
"formalista" (escuela de la exégesis; jurisprudencia analítica inglesa de Bentham y Austin;
jurisprudencia de conceptos del primer Ihering) (la ambivalente "Escuela Histórica del Derecho" de
Savigny parecería tender más hacia el sociologismo en sus orígenes pero evolucionará hacia el
formalismo). Después vendrá la "revuelta contra el formalismo" y la aparición de la tendencia
"sociologista" del iuspositivismo (jurisprudencia finalista del segundo Ihering; realismo jurídico
americano; realismo jurídico escandinavo; marxismo).

La Teoría Pura del Derecho de Kelsen correspondería en muchos aspectos con la corriente formalista,
pero tiene peculiaridades que la distinguen claramente del formalismo del siglo XIX. La teoría de Hart
representa un sensato equilibrio entre los polos formalista y realista (equilibrio quizá escorado hacia
una visión más sociológica); Bobbio evolucionará desde posturas más bien formalistas hacia otras más
sociologistas; por último, la teoría de Dworkin puede interpretarse como una cierta recuperación de la
vieja tradición iusnaturalista, aunque en una versión contemporánea y muy peculiar.

Es importante aclarar nuestra anterior afirmación de que el iuspositivismo formalista es en realidad


mucho menos "positivista" que el sociológico. Decir esto no significa sostener que el positivismo
102
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

jurídico formalista se aleje tanto del positivismo filosófico que no merezca también el calificativo de
"positivista": entre los dos positivismos jurídicos existe un terreno común, un "mínimo común
denominador" que permite llamar "positivista" a ambas corrientes jurídicas (también a la formalista).

Ese terreno común es el que hemos visto anteriormente al mostrar el contraste entre el iusnaturalismo
y el iuspositivismo. Los dos iuspositivismos (formalista y sociologista) estarían de acuerdo a la hora
de rechazar las dos tesis centrales del iusnaturalismo (que sería su "enemigo común"):

1) ambos iuspositivismos niegan la existencia del "Derecho Natural" (o, en todo caso, negarían el
carácter de "Derecho" de esos principios universales e inmutables defendidos por los iusnaturalistas:
serían, en su caso, principios morales, no jurídicos). Y -más importante aún-:

2) ambos negarían también la tesis iusnaturalista de que el Derecho positivo sólo es Derecho si es
moralmente justo. Es decir, respecto del concepto de Derecho, los dos iuspositivismos defienden por
igual la segunda tesis del positivismo jurídico (que era la negación de la segunda tesis del
iusnaturalismo): para ambos la calificación de algo como Derecho es independiente de su posible
justicia o injusticia, ya que no existe una conexión conceptual o necesaria entre Derecho y moral.

Queda pues por analizar la primera tesis del iuspositivismo, la llamada "tesis de las fuentes sociales
del Derecho". Los dos iuspositivismos (formalista y sociologista) comparten también lo básico de esta
tesis (por eso la incluíamos como tesis general de todos los iuspositivistas), pero le dan una fuerza o
alcance diferente.

Los formalistas la defenderían en un sentido más débil. El iuspositivismo formalista, por supuesto,
sostendría -igual que el sociologista- que el Derecho no es un producto de instancias trascendentes o
metafísicas de carácter universal y eterno, sino un fenómeno social e histórico, una creación humana
contingente, variable, como producto de sociedades concretas. En esto también el iuspositivismo
formalista se opone al iusnaturalismo y concuerda con el positivismo filosófico.
Pero los formalistas, tras reconocer que la existencia de un ordenamiento jurídico en su conjunto es
efectivamente un fenómeno social, histórico, empíricamente observable, y que la eficacia (su efectiva
observancia por el conjunto de una sociedad) es condición necesaria para la existencia de un orden
jurídico como un todo, sin embargo tienden después a relegar (o al menos a dejar en un lugar muy
secundario) la dimensión social (la cuestión de la eficacia) a la hora de determinar los criterios de
juridicidad de cada una de las normas jurídicas individualmente consideradas, y a la hora del estudio e
interpretación de cada norma.

Los formalistas determinan y describen el "Derecho que es" (el Derecho positivo) con independencia
del "Derecho que debe (moralmente) ser"; pero toman como "dato positivo" (como "Derecho que es")
las normas jurídicas en cuanto que formalmente válidas, más que en cuanto socialmente eficaces.
También para los formalistas la validez de cada norma jurídica depende en principio de un
hecho social empíricamente observable: el hecho de que el legislador la haya dictado. Pero, una vez
verificado ese simple dato inicial, la cuestión de la eficacia (la dimensión social) deja de interesar: la
juridicidad de cada norma viene determinada por criterios jurídico-formales (órgano creador
jurídicamente competente, respeto al procedimiento de creación normativa jurídicamente prescrito, y
consistencia lógica de la norma con normas válidas jerárquicamente superiores), y no por criterios
sociológico-empíricos (como sería su efectiva observancia por sus destinatarios y su efectiva
aplicación por los jueces).

Los iuspositivistas "sociologistas" o "realistas", en cambio, llevan más lejos la tesis de las fuentes
sociales del Derecho: el requisito de la existencia social (la eficacia), para poder hablar de Derecho, no
sólo se exige respecto del ordenamiento jurídico como un todo (que éste sea, en su conjunto,
generalmente obedecido y aplicado), sino que se introduce además en la determinación de la
juridicidad de cada una de sus normas. Esa juridicidad exige una noción de validez en el sentido
fáctico o sociológico de vigencia o eficacia, y no simplemente de validez jurídico formal.

103
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

8.6.2. Los tres sentidos del "positivismo jurídico" según Bobbio.

Norberto Bobbio distinguió entre el positivismo jurídico "como enfoque", "como teoría" y "como ideología".
Nos detendremos en cada uno de estos tres sentidos de positivismo jurídico. Aunque, de hecho, muchas veces -
no siempre- hayan sido defendidos conjuntamente por los mismo autores, al final de este análisis debe
quedar clara la no conexión lógica entre estos conceptos: un iuspositivista "como enfoque" puede rechazar
coherentemente el iuspositivismo "como teoría" y el iuspositivismo ideológico; tampoco quien abrace el
iuspositivismo como teoría está obligado a aceptar el iuspositivismo como ideología; etc., etc.

a) Positivismo jurídico "como enfoque" (iuspositivismo “conceptual” o “metodológico”).

Es, como hemos visto, la tesis central que comparten todos los diversos iuspositivismos (tanto formalistas como
realistas) y que les diferencia del iusnaturalismo: la segunda tesis del iuspositivismo, la de la separación
conceptual entre Derecho y moral. Es una tesis acerca del concepto de Derecho (acerca de la definición o
delimitación o del ámbito de lo jurídico)

Esta tesis sostiene que no existe una conexión necesaria o conceptual entre el Derecho y la moral: distingue
conceptualmente el Derecho de la moral, distingue entre el "Derecho que es" y el "Derecho que debe ser". Que
una norma (o un ordenamiento) jurídico positivo sea inmoral no significa que sólo por ello deje de ser Derecho
(y si es moralmente justa, no significa que sólo por ello sea jurídica).

El juicio sobre la "juridicidad" de las normas es independiente del juicio sobre su "moralidad". Porque lo
jurídico se define e identifica no atendiendo a un juicio moral acerca de su justicia o injusticia, sino mediante la
constatación de ciertos hechos verificables: que la norma emane de ciertos órganos jurídicamente competentes,
mediante cierto procedimiento jurídicamente regulado, y su contenido no infrinja normas jurídicas
jerárquicamente superiores; los iuspositivistas sociologistas exigen, además, que la norma sea generalmente
obedecida y aplicada, o sea, eficaz).

-Por supuesto, el positivista "como enfoque" o "conceptual", cuando niega la conexión conceptual entre
Derecho y moral (entre las propiedades que definen el concepto de Derecho él no incluye la de su corrección
moral), no está sosteniendo que entre Derecho y moral no exista relación alguna.

El positivista "conceptual" puede admitir -y de hecho lo hace- conexiones CAUSALES entre Derecho y moral:
la causa que de hecho explica que el legislador dicte ciertas normas jurídicas es a menudo que considera que
existe una exigencia moral -del propio legislador o de la sociedad- que conviene proteger mediante el
Derecho; pero lo que constituye o define a esas normas como jurídicas no es el que sean exigencias morales,
sino el hecho de que el legislador las ha dictado; si no lo hubiera hecho seguirían siendo exigencias morales,
pero no serían normas jurídicas.

El positivista conceptual, por otro lado, admite -como no podía ser menos- la obviedad de que existen múltiples
conexiones DE CONTENIDO entre el Derecho y la moral: muchas normas jurídicas (p.e., la prohibición de
matar) coinciden en su contenido con normas morales, dicen lo mismo; pero, de nuevo, lo que las hace jurídicas
no es esa coincidencia de contenidos (que la prohibición de matar sea moralmente correcta), sino los criterios
propiamente jurídicos (que esa prohibición esté recogida en una norma jurídica válida según los criterios de
validez del propio Derecho).

b) Positivismo jurídico "como teoría"

En este segundo sentido, se entiende por positivismo jurídico un conjunto de teorías, concepciones y tesis
relativas al Derecho positivo: a las normas jurídicas, a las fuentes del Derecho, a los rasgos de los sistemas
jurídicos, al papel de los aplicadores del Derecho (jueces), a la interpretación jurídica, etc.

El iuspositivismo "como enfoque" (sentido “a)”) era una tesis conceptual acerca de qué es Derecho y qué no lo
es (delimitación del concepto de Derecho, acotación del ámbito de lo jurídico: separado de la moral). En
cambio, el iuspositivismo "como teoría" (sentido “b)”), es una tesis (o mejor dicho, un conjunto de tesis)
descriptiva que versa fundamentalmente acerca de cómo es el Derecho positivo "puertas adentro". Es decir:
una vez acotado un concepto de Derecho (p.e., separándolo de la moral, como hace el iuspositivismo
conceptual), el iuspositivismo "como teoría" va más allá y predica (descriptivamente) una serie de rasgos que
supuestamente caracterizarían aquello que ha quedado ya dentro del concepto de Derecho. Como se verá,
esos rasgos vienen a coincidir con la visión del Derecho propia del iuspositivismo de tipo "formalista"
(más que del sociologista). Dichos rasgos o tesis sobre el Derecho positivo (a menudo ligadas entre sí) son:

104
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

1.- Estatalismo. El Derecho positivo es un conjunto de mandatos o prescripciones emanadas de un poder soberano
capaz de monopolizar el ejercicio de la fuerza: el Estado. Las normas jurídicas son normas producidas por el Estado
(o al menos reconocidas o "recibidas" por el Estado, o producidas por delegación suya). Por supuesto, esta tesis
puede entenderse situada todavía en el nivel de la acotación del concepto de Derecho, si entendemos la estatalidad
como una propiedad necesaria o definitoria de Derecho. Pero otros iuspositivistas defienden el estatalismo del
Derecho en un sentido más débil: no habría una conexión conceptual entre Derecho y Estado (no llegarían a
sostener la tesis de que sólo es Derecho, por definición, el Derecho del Estado).

2.- Coactividad. El iuspositivismo "como teoría" enfatiza la coactividad del Derecho, es decir, su estrecha relación
con la aplicación (efectiva o potencial) de la fuerza física. "El Derecho sin la fuerza es una palabra vacía",
escribió Ihering; "una norma jurídica sin coerción es un fuego que no quema, una luz que no alumbra". Ahora
bien: esta conexión entre Derecho y fuerza ha sido entendida de formas distintas. Para algunos (Austin, Ihering)
la conexión es "externa": típicamente, las normas jurídicas se dirigen directamente a los ciudadanos ordenándoles
cierta acción u omisión, lo cual en sí mismo resulta ya inteligible como norma que guía la conducta; ahora
bien: como "medio" para asegurar el cumplimiento de la norma, a ésta se la respalda con un añadido
"externo", que es la amenaza de la sanción. La coactividad es pues un "refuerzo" que se superpone a la
norma "desde fuera", y la acompaña para asegurar que se obedezca lo que ella primariamente ordena (consistente
en alguna otra conducta distinta de la sanción).

En cambio, para otros (Kelsen, Ross, Olivecrona) la conexión es "interna", mucho más íntima. Según esta otra
visión, el contenido mismo de las normas jurídicas consiste en la regulación del uso de la fuerza: las normas
jurídicas tendrían como función principal determinar las condiciones bajo las cuales puede y/o debe usarse la fuerza
por parte del aparato del Estado. Las normas jurídicas no van pues dirigidas directamente a los ciudadanos
ordenándoles ciertas conductas, sino que van dirigidas a los órganos estatales (principalmente, a los jueces)
ordenándoles siempre la misma conducta: la imposición de sanciones, cuando se den ciertas condiciones (p.e.,
cuando se den ciertas conductas de los ciudadanos, que es lo que al final se trata de evitar).

3.-Imperativismo o prescriptivismo. El Derecho es un conjunto de normas que son siempre mandatos de


conducta producto de actos de prescribir emanados de una autoridad y dirigidos a quienes están sujetos a ella (bien
sea en el sentido estricto de órdenes de un concreto soberano fáctico que de hecho es obedecido, o bien en el
sentido más flexible y abstracto de prescripciones del "legislador"). Se desconoce (o desatiende) la existencia de
otros tipos de enunciados jurídicos que no son prescripciones (definiciones, enunciados valorativos, reglas
constitutivas, reglas técnicas, reglas que confieren poderes...).

4.-Legalismo. En cuanto a las fuentes del Derecho, se enfatiza la supremacía de la ley escrita. Las demás fuentes
(costumbre, principios, jurisprudencia, doctrina científica), o no se consideran genuinas fuentes del Derecho (son
sólo fuentes aparentes), o en todo caso su validez deriva de y está subordinada a su reconocimiento por parte
de la ley.

5.-Sistematicidad. En cuanto al ordenamiento jurídico en su conjunto, se considera que éste conforma un


verdadero "sistema", dotado de las propiedades de unidad (fundamento único de validez para cada sistema jurídico,
que lo unifica y lo individualiza respecto de los demás sistemas), plenitud o completitud (ausencia de lagunas) y
consistencia (ausencia de antinomias).

6.-Deductivismo o logicismo. En cuanto a la interpretación y aplicación del Derecho (función judicial), se


considera que los jueces no crean Derecho, sino que se limitan a deducir "mecánicamente"
-utilizando únicamente los métodos de la lógica- las soluciones a los casos que se supone que se
derivan unívocamente a partir de reglas preexistentes de Derecho positivo (sin acudir a reglas o criterios
externos al propio sistema jurídico-positivo, es decir, sin recurrir a normas creadas por el mismo juez o tomadas de
otros sistemas normativos).
Paralelamente, también se considera que es una mera actividad lógica la actividad interpretativa y sistematizadora
llevada a cabo por la Ciencia del Derecho.

c) Positivismo jurídico "como ideología" ("iuspositivismo ideológico" o "ético", o "concepción legalista de


la justicia")

En esta tercera acepción, el iuspositivismo no es ni una tesis conceptual sobre el concepto de Derecho (sentido
“a)”), ni tampoco una tesis descriptiva acerca de los rasgos que de hecho caracterizan al Derecho positivo (sentido
“b)”). Ahora se trata en realidad de una tesis valorativa o prescriptiva acerca de la moralidad. Acerca de la
moralidad del Derecho positivo.
El iuspositivismo ideológico sostiene que el Derecho positivo, por el mero hecho de ser Derecho positivo (es decir,
independientemente de cuál sea el contenido de sus normas), es moralmente justo, y por tanto tenemos el deber
105
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

moral de obedecerlo. Con otras palabras: el juicio acerca de la moralidad del Derecho se hace depender del juicio
acerca de su juridicidad. Si una norma es jurídica (es válida), entonces, por el mero hecho de ser jurídica (no
importa qué sea lo que ordene), es necesariamente justa, y tenemos el deber no sólo jurídico -lo cual sería
una obviedad- sino también moral de obedecerla.
Expuesta así, esta tesis aparece como una irracional adoración moral al Derecho positivo, cualquiera que éste sea:
una especie de infantil fetichismo hacia el Derecho, cuya moralidad es ciegamente aceptada "porque sí". "La ley
es la ley", diría el positivista ideológico, "y por serlo debemos obedecerla" (y esto sólo cabe entenderlo como
que "moralmente debemos obedecerla", pues decir que "jurídicamente" debemos obedecerla es una trivialidad: ya
estaba dicho al decir que se trata de una ley). Es como si el positivista ideológico no fuera mayor de edad para
sostener un criterio ético propio, independiente, desde el cual evaluar al Derecho y elogiarlo o criticarlo según se
conforme o no a ese código moral que él sostenga.

Cabe sin embargo otra versión menos absurda (aunque, desde luego, todavía muy criticable) del positivismo
ideológico. Esta otra versión defiende el deber moral de obedecer siempre al Derecho, pero ya no "porque sí",
sino que intenta fundamentar ese deber en un valor último que se acepta de manera independiente: el valor de la
paz. En síntesis, el argumento sería el siguiente: 1) se parte de un fuerte relativismo moral: no hay criterios
universales sobre lo justo, cada uno sostiene una idea distinta y es imposible un acuerdo racional; 2) esos
desacuerdos pueden llevarnos a la lucha continua de unos contra otros, a la imposibilidad de la convivencia
pacífica en sociedad; 3) frente a este peligro, cualquier Derecho positivo, cualquiera que sea el sistema de
valores morales que incorpore (el cual será aceptado por algunos y rechazado por los demás), al menos realiza un
valor que sí es aceptado por todos o casi todos: el valor del orden, la paz, la seguridad. Y ese valor lo realiza
efectivamente cualquier Derecho positivo por el mero hecho de ser positivo, por su positividad misma, que no es
otra cosa sino el hecho de que ese concreto ordenamiento ha logrado imponerse establemente, es decir, ha
instaurado un cierto orden de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una
sociedad (cualquier Derecho positivo, por definición, al menos impone de manera efectiva decisiones últimas que
zanjan las disputas).

Ese orden podrá gustar más o menos a unos y a otros, seguirá el desacuerdo sobre si es un orden justo o injusto (no
hay criterios objetivos al respecto, según esta postura), pero al menos, al ser positivo, representa la paz y evita que
nos matemos unos a otros. En suma, si se considera que la paz es el valor supremo, o al menos el único sobre el
que cabe un acuerdo, entonces a lo máximo que podemos aspirar no es a un "Derecho justo" (tal cosa no
existe objetivamente), sino a que exista "algún" Derecho: aquel que logre imponerse (o sea, aquel que sea
positivo) deberá ser obedecido, pues es el que ha instaurado algún tipo de orden.
Repárese en cómo, en esta segunda versión, el positivismo ideológico ya no dice que existe un deber moral de
obedecer al Derecho positivo "porque es positivo", sin más, sino que hay que obedecerlo "porque, al ser positivo,
instaura un orden, y el orden es el valor moral supremo". Por supuesto, frente a este positivismo ideológico cabe
seguir discutiendo, por ejemplo, acerca del fuerte relativismo moral en que descansa, o acerca de si el orden
siempre debe prevalecer sobre cualquier otro valor.

Por otra parte, cabe decir que el iuspositivismo ideológico en realidad hace quebrar la tesis de la separación
conceptual entre Derecho y moral, que era el común denominador de todos los iuspositivistas (de ahí que algunos,
como Ross, califiquen al positivismo ideológico de pseudopositivismo o cuasipositivismo). En todo caso, con el

positivismo ideológico la separación conceptual entre Derecho y moral desaparece, pero lo hace justo de la
manera inversa a cómo desaparece en el iusnaturalismo.
Para el iusnaturalismo no hay distinción conceptual entre Derecho y moral porque el juicio de juridicidad de una
norma depende del de su moralidad: para que sea jurídica, ha de ser justa. Para el positivismo ideológico, en
cambio, es el juicio de moralidad el que depende del de juridicidad: si la norma es jurídica, entonces es
moralmente correcta. Pero el positivista ideológico sigue conservando un criterio de juridicidad independiente
de la moral (lo cual le diferencia del iusnaturalista). Sí ocurre que tanto el iusnaturalista como el positivista
ideológico están igualmente incapacitados para afirmar coherentemente un enunciado del tipo "El Derecho X es
injusto".

Actividades

1) Cuáles son las caracterisitcas esenciales del iuspositivismo?


2) Bobbio identifica tres tipos de iuspositivismo: como enfoque, como teoría y como
ideología. Explique cada una de ellas.
3) Fasso establece las diferencias entre el iuspositivismo formal y el sociológico, ¿Dónde
radican dichas diferencias?
4) Estableza un cuadro comparativo entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo.

106
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

CAPITULO IX

9. LA FENOMENOLOGÍA Y LA HERMENÉUTICA JURÍDICA

9.1. El giro hermenéutico de la fenomenológica en Martín Heidegger

Introducción
Martin Heidegger (1889 -1976) Es, junto con Wittgenstein el más
importante filósofo del siglo XX. Influyó en toda la filosofía
del existencialismo, uno de los primeros pensadores en apuntar hacia la
«destrucción de la metafísica». Planteó que «el problema de la filosofía no
es la verdad sino el lenguaje», con lo que hizo un aporte decisivo al
denominado giro lingüístico, problema que ha revolucionado la filosofía.
La obra de Heidegger, aborda, al tratar problemas ontológicos, también
problemas de tipo semiótico; es de este modo que influye directamente en
los hermenéuticos: Paul Ricoeur, Rüdiger Bubner y Hans-Georg Gadamer.

Con el fin de llevar a cabo la analítica existenciaria, Heidegger pone a su


servicio la fenomenología. Ésta permite ir a las cosas mismas, pero sobre
todo permite descubrir el ser de los entes. Por tanto la fenomenología no es
un simple método; es el modo como se pone en marcha la ontología. La
fenomenología en este sentido es una hermenéutica. La verdad fenomenológica equivale a la apertura
del ser y es, por ello, verdad trascendental.

107
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Su obra trascendental publicada en 1927: Ser y Tiempo, es considerada como una obra especial; una
razón, bastante contingente para la hermenéutica del texto, sería la inusitada resonancia que la obra
cobró en ámbitos no académicos, lo que viene a señalar la deriva de una época en la que se perseguían
detonantes nuevos, fundamentales y magistrales. Otra razón algo más notable sería la perfección en la
composición de un texto que no sólo compendia todo el primer pensamiento heideggeriano, sino que
lo clausura de una forma drástica; y así, en efecto, la obra concluye abruptamente, es decir, sin
alcanzar lo proyectado en su prólogo, deteniéndose como frente a un abismo para cuya superación
Heidegger habría de emprender un viraje “Kehre”, en su pensamiento.

Antecedentes

La hermenéutica tiene un largo recorrido vinculado a la interpretación de textos religiosos, literarios,


históricos y jurídicos. En la primera mitad del siglo XIX, Friedrich Schleiermacher, a pesar de ser
teólogo de profesión, elabora una teoría general de la comprensión independiente de la teología y de
otros ámbitos específicos de aplicación. Inspirado en Schleiermacher, Guillermo Dilthey desarrolla, en
el siglo siguiente, una hermenéutica filosófica, que se propone aportar el fundamento gnoseológico a
las ciencias del espíritu, en tanto que temática y metódicamente independientes de las ciencias de la
naturaleza. Pero es Martín Heidegger quien da el paso decisivo desde una hermenéutica que asume
una tarea particular de la filosofía hacia una filosofía propiamente hermenéutica, al hacerse cargo del
fenómeno de la comprensión como algo más que una forma de conocimiento o un sistema de reglas
metodológicas, a saber cómo una determinación ontológica del hombre y un rasgo definitorio de la
filosofía como tal en tanto que expresa la apertura del hombre al ser.

El pensamiento de Heidegger se desarrolla a partir de la discusión con dos corrientes filosóficas en


boga durante las primeras décadas del siglo XX: el neokantismo, centrado en la reflexión acerca de la
lógica, la teoría del conocimiento y de los valores, y el vitalismo de Nietzsche, Bergson y Dilthey.
Heidegger manifiesta una clara preferencia por la filosofía de la vida, pues le parece que responde
mejor a la crisis espiritual de su tiempo, cuya manifestación más evidente es la Primera Guerra
Mundial. En el pensamiento de Heidegger incide además de manera decisiva, su original formación
religiosa, que lo hace ocuparse intensamente con el Nuevo Testamento, los Padres de la Iglesia,
Lutero, y en general, la reflexión sobre la vida y la historicidad, que por lo demás, en los años previos
a la Gran Guerra eran omnipresentes en la literatura y la filosofía. Entre los años 1910 y 1914 se
traducían al alemán las obras de mDostoyevsky y Kierkegaard, cobraba notoriedad la poesía de Rilke
y Trakl, se editaban las Obras de Dilthey y se reeditaba la Voluntad de poder de Nietzsche.

En este contexto se desarrolla también la filosofía fenomenológica, cuyo fundador, Edmund Husserl,
se propone la misión de superar la crisis de la ciencia positivista que había dominado casi sin
contrapeso la escena cultural europea durante gran parte de la segunda mitad del siglo XIX. El sentido
de esta crisis consiste, para Husserl, en que la ciencia ha dejado de tener significado para el hombre,
pues no le proporciona orientación sobre los problemas acuciantes del presente, ni criterios rigurosos
para guiar su conducta. La fenomenología se presenta como una reflexión filosófica que quiere
fundamentar firmemente la objetividad del saber mediante un método, cuya principal regla es dejar
que las cosas mismas se hagan patentes en su contenido esencial, a través de una mirada intuitiva que
haga presente las cosas tal como se dan inmediatamente para el que las vive y poniendo entre
paréntesis el juicio sobre la validez de los presupuestos, opiniones o interpretaciones acerca de ellas.

La conciencia no es para la fenomenología algo cerrado en sí mismo, sino que está definida por la
intencionalidad, es decir, por la particularidad de estar siempre abierta y referida a algo como su
correlato objetivo. El análisis fenomenológico muestra, además, que los objetos no se dan a la
conciencia aisladamente, sino insertos en un contexto mayor, en el que se destacan como lo que son.
Este contexto es el mundo, horizonte general de todo lo que es y puede llegar a ser contenido de la
experiencia. Husserl distingue dos formas de relación de la conciencia con el mundo. La primera es la
forma natural o ingenua en que todos nos desenvolvemos en el mundo en el que nacemos, trabajamos,
pensamos y morimos, y que por lo tanto se nos presenta como realmente existente. La segunda se
refiere al mundo visto con la perspectiva del fenomenólogo, que ya no da por supuesta su existencia,
sino que la tematiza en forma crítica y reflexiva como instituida por actos intencionales de una
108
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

conciencia pura. Pero es precisamente esa exigencia metodológica de la epojé (del griego _+
«suspensión»), En la fenomenología de Husserl, el concepto de epojé se redefine de una manera más
radical, como un cambio fundamental de actitud no sólo respecto al conocimiento y a las teorías ya
existentes, (lo que se aparenta a la suspensión del juicio) sino también frente a la realidad misma,
cambio de actitud que Husserl describe con las imágenes de de poner entre paréntesis la existencia del
mundo y de los sujetos y objetos reales para quedarse únicamente con la experiencia de la conciencia
pura, analizable por un observador desinteresado, lo que Heidegger, asistente y discípulo de Husserl a
partir de 1918, terminaría por rechazar para orientar la fenomenología hacia la hermenéutica.

9.1.1. El concepto de fenomenología

De la fenomenología husserliana se mantiene el impulso, es decir su radicalismo. La necesidad de


partir de lo immediato; pero Heidegger sustituye “conciencia trascendental” por “vida en su
factualidad”, lo que supone un descenso al mundo de la existencia. Si se pretende pensar la vida en su
facticidad, si se quiere partir de la existencia para llegar al pensamiento, algunas cosas cambian, por
ejemplo: ¿es acaso lo inmediato para nuestra existencia, nuestra vida fáctica, la intuición entendida
como aprehensión visual del eidos de la cosa? Más bien, dirá Heidegger, nuestra relación inmediata
con el mundo es la comprensión, componiéndose el mundo de cosas, objetos, útiles, que en cada caso
puedo comprender o no comprender: Más allá de la filosofía de Husserl, Heidegger propone volcar la
fenomenología en la hermenéutica, pues aquélla no está libre de prejuicios ni puede considerarse una
descripción neutral y transparente de lo real, ni la propia conciencia un yo imparcial. La
fenomenología no ha departir de la “intuición” si esta intuición se entiende como intuición de objetos,
sino del entender.

Heiddeger define el concepto de fenomenología1 en Ser y Tiempo como: lo que se muestra, sacar a la
luz, hacer que algo se visible en sí mismo, poner a la luz. Ahora bien lo que se puede mostrar, en sí
mismo, por sí mismo, de diferentes maneras, según cual sea el modo de acceso a ello. Existe la
peculiar posibilidad de que lo ente se muestre en cuanto algo que, sin embargo, no es. A tal ente lo
llamamos fenómeno, lo que se muestra en sentido propio sin apariencia. La fenomenología es
investigación sobre el ser de los entes. El ser de los entes es comprensible como “fenómeno”, es decir,
en cuanto un mostrarse en su cómo.

Si se quiere ser estrictamente fenomenológico en el análisis de la vida humana, lo que inmediatamente


aparece en la vida y para la vida es el cuidado, deduciendo por tal cómo la vida humana se cuida en
todo momento de sí misma. La observación es un modo derivado del cuidado. El mundo está presente
en la vida y para ella, pero no en el sentido de algo que es simplemente mentado y observado. Esta
movilidad de existencia del mundo se activa sólo cuando la vida fáctica supone la actividad de su
tratado cuidadoso.

“Fenomenología” quiere decir, pues, (...) permitir ver lo que se muestra, tal como se muestra por sí
mismo, efectivamente por sí mismo. Tal es el sentido formal de la disciplina a que se da el nombre de
fenomenología. Pero de esta suerte no se da expresión a otra cosa que a la máxima formulada más
arriba: “a las cosas mismas”.2 La máxima fenomenológica dice a las cosas mismas, y se lanza contra
la construcción y el cuestionar siempre etéreo de los conceptos tradicionales, esto es carentes ya de
fundamento (…) la cuestión, sin embargo, es precisamente cuáles son las cosas a las que la filosofía
debe volverse si se quiere ser investigación científica ¿a qué cosas mismas? Por un lado en el sentido
de investigación con los pies puestos en el suelo por otro en recuperar y asegurar ese suelo. (Heidegger
2006:104).

«La ontología sólo es posible como fenomenología. El concepto fenomenológico de fenómeno


entiende por ‘lo que se muestra’ el ser de los entes, su sentido, sus modificaciones y derivados» (Ibid.)

El “fenómeno” así entendido, en sentido “fenomenológico”, es ontológicamente anterior al


“fenómeno” en “sentido vulgar” (las apariencias en sentido kantiano, lo que se da a la intuición
empírica): «(...) aparecer sólo es posible sobre la base de un mostrarse algo (...). Los fenómenos no son
nunca, según esto, apariencias, pero en cambio, toda apariencia necesita de fenómenos»
(Heidegger.2003: § 7. 31-35).
109
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

15 En lugar de un criterio absoluto de evidencia hay que hacerse cargo de la radical finitud e
historicidad de todo esfuerzo cognoscitivo. En este sentido, la fenomenología debe vincularse a la
hermenéutica, lo que ocurre especialmente a partir de las lecciones sobre Ontología o Hermenéutica de
la facticidad. Heidegger reivindica la fenomenología cuando la crítica; sin abandonar el impulso
fenomenológico, elabora una nueva forma de análisis filosófico. Su nuevo concepto será el de la
fenomenología hermenéutica.

9.1.2. El concepto de Hermenéutica

Desde las primeras páginas de Ser y Tiempo, leemos que la pregunta olvidada es la pregunta por el
sentido del ser3. El sentido metódico de la investigación de la descripción fenomenológica es una
interpretación (...) La fenomenología del Dasein es hermenéutica en la importancia originaria de la
palabra, significación en la que designa el quehacer de la interpretación” (Heidegger. 2003 § 7. 37-38).

A este desarrollo de la comprensión se la llama interpretación. Ésta no es, pues -como quiera que se la
vea-, sino el ponerse en el acto de la comprensión. ¿Y en qué consiste la comprensión? De ella lo que
se afirma es que tiene siempre la estructura del comprender algo en cuanto algo. Sostiene Hiedegger:
Lo que la circunspección explicita en su para qué, y precisamente en cuanto tal, lo explícitamente
comprendido tiene la estructura de algo en cuanto algo. Y unas líneas más adelante:

La interpretación no es el tomar conocimiento de lo comprendido, sino el desarrollo de las


posibilidades proyectadas en el comprender. Siguiendo la mancha de estos análisis preparatorios del
Dasein cotidiano, estudiamos el fenómeno de la interpretación sobre la base del comprender del
mundo, es decir, del comprender impropio, pero en el modo de su genuinidad (Heidegger. 2003: § 32.
150).

Dicho de otro modo se comprende una cosa en cuanto cosa, un útil en cuanto útil, un vegetal en cuanto
vegetal, del cual implica siempre la presencia de un parámetro previo del que ya se dispone.
Comprender es proyectar ese conocimiento previo y comprobar que el objeto por conocer se ajusta a la
forma mental de la expectativa. Cuando el objeto no se ajusta al molde mental, entonces, lo que se
impone es escoger otro molde que haga posible la corrección, o sea, la recta comprensión del objeto.
Se podría decir que la tarea de la comprensión es siempre hermenéutica en el sentido en que presupone
en todos los casos un Vorhabe, un conocer previo, un patrón adquirido con anticipación al acto de
conocimiento de que se trata. Es este Vorhabe, que permite conocer A en tanto A.

La fenomenología interpretativa o hermenéutica fue propuesta por Martín Heidegger como una
metodología filosófica para descubrir el significado del ser (entes) o existencia de los seres humanos
en una manera diferente a la tradición positivista. La fenomenología de Heidegger critica la visión
cartesiana. Según la orientación cartesiana en el ámbito de la ontología griega, para captar el ser de lo
ente hace falta, dicho brevemente, orientarse previamente por un atributo, por un rasgo de lo que en
cada caso sea lo ente.

Con el “cogito ergo sum” pretende Descartes dar a la filosofía una base nueva y segura. Pero lo que él
deja indeterminado en este comienzo “radical” es la forma de ser de la res cogitans, o más
exactamente, el sentido del ser del “sum” (Heidegger. 2003: § 6. 24 ).

El principal objetivo de Heidegger fue entender lo que significa ser una persona y cómo el mundo es
inteligible para los seres humanos. La fenomenología mira las cosas por sí mismas. Un fenómeno para
Heidegger es lo que se muestra por sí mismo, lo que se hace manifiesto y visible por sí mismo. Una
entidad puede manifestarse por sí misma de diferentes maneras dependiendo del acceso que se tenga a
ésta.

La pregunta ontológica es aquí una pregunta fenomenológica. Sólo es una pregunta hermenéutica en la
medida en que ese sentido está encubierto, no por cierto en sí mismo, sino en todo lo que nos permite
acceder a él. Pero para que se convierta en una pregunta hermenéutica –pregunta sobre el sentido

110
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

encubierto- es preciso que se reconozca que la pregunta central de la fenomenología es una pregunta
acerca del sentido.

No se adscribe a un ‘punto de vista’ ni a una ‘corriente’ filosófica, ya que la fenomenología no es


ninguna de estas cosas, ni podrá serlo jamás, mientras se comprenda a sí misma. La expresión
‘fenomenología’ significa primariamente una concepción metodológica. No caracteriza el qué de los
objetos de la investigación filosófica, sino el cómo de esta [...] El término ‘fenomenología’ expresa
una máxima que puede ser formulada así: ‘¡a las cosas mismas!’ -frente a todas las construcciones en
el aire, a los hallazgos fortuitos, frente a la recepción de conceptos sólo aparentemente legitimados,
frente a las pseudopreguntas que con frecuencia se propagan como ‘problemas’ a través de
generaciones […] Las siguientes investigaciones sólo han sido posibles sobre el fundamento
establecido por Edmund Husserl, en cuyas Investigaciones lógicas la fenomenología se abrió paso por
primera vez […] Lo esencial en ella no consiste en ser una ‘corriente’ filosófica real. Por encima de la
realidad está la posibilidad. La comprensión de la fenomenología consiste únicamente en
aprehenderla como posibilidad (cf. Heidegger. 2003: § 7. 35).

Según Heidegger, el problema de la fenomenología, tal como la ha desarrollado su maestro, es que


sucumbe a la enorme influencia que tiene la posición teórica en el pensamiento filosófico tradicional.
Heidegger está de acuerdo con Husserl en relación al concepto de intencionalidad. Que la conciencia
está directa e inmediatamente dirigida a su objeto -el cual nunca es un ingrediente de la propia
conciencia- es, para Heidegger, el gran descubrimiento de las Investigaciones lógicas. Pero, a
diferencia de Husserl, no considera que el flujo de las vivencias intencionales constituya un ámbito
que deba ser investigado por sí mismo. Heidegger considera que Husserl permanece adherido al
prejuicio moderno, que recibe a través de Brentano, de la existencia de una esfera subjetiva
incuestionable. Ese sería un prejuicio que comparte con el psicologismo, a pesar de la dura crítica que
le ha dirigido en las mismas investigaciones lógicas. Heidegger considera que para combatir de verdad
al psicologismo hay que criticar también la concepción de una esfera de la conciencia como región de
investigaciones propias.

Heidegger es crítico respecto de la pretensión husserliana de captar esencias de un modo inmediato. La


apertura de un fenómeno sólo es posible sobre la base de una precomprensión del mismo, la cual se
revelará como inadecuada si conduce a distorsiones y encubrimientos y como adecuada si muestra ser
fecunda en el sentido de tener la fuerza suficiente para abrir el fenómeno que se quiere comprender.

27 Nuestra propia existencia encarna una determinada representación e interpretación del mundo. El
ser es lenguaje y tiempo, y nuestro contacto con las cosas está siempre mediado por prejuicios y
expectativas como consecuencia del uso del lenguaje. Cualquier respuesta a una pregunta acerca de la
realidad se halla manipulada de antemano, ya que siempre existe una precomprensión acerca de todo
lo que se piensa.

Hermenéutica de la facticidad

La interpretación fenomenológica del Dasein, que es un cometido especial al tener por tema un ente
concreto y determinado, sigue por su parte el hilo conductor que la propia estructura de interpretación
nos ha dado. Esta interpretación nos ha puesto ante los ojos de los elementos constituyentes
fundamentales del dicho ente.

El Dasein es mío en cada caso, a su vez, en uno u otro modo de ser. Se ha decidido ya siempre de
alguna manera en qué modo es el ‘ser-ahí’ mío en cada caso. (...)» (Heidegger. § 9. 42). «La
‘facticidad’ no es la ‘efectividad’ del factum brutum de algo ‘ante los ojos’, sino un carácter del ser del
‘ser ahí’ acogido en la existencia, aunque inmediatamente repelido. Ante el ‘que es’ de la ‘facticidad’
no podemos encontrarnos nunca en una intuición» (Heidegger.2003: § 29.135).

Heidegger convierte explícitamente la cuestión ontológica del sentido del ser en la pregunta central de
su filosofar. Que la vida fáctica procure comprenderse a sí misma de un modo preteórico, es una cierta
forma de ser en una peculiar relación con todas las otras cosas que son, y al ocuparse de sí misma está
presente esa comprensión de su propio ser. Pero Heidegger no sólo comienza a identificar la filosofía
111
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

fenomenológica con la ontología, sino también a esta última como: hermenéutica de la facticidad, y
define su tarea como interpretación que la facticidad hace de sí misma o el darse a conocer la vida
fáctica (real) a sí misma. Heidegger sostiene que el movimiento hermenéutico de la autointerpretación
está esencialmente determinado por el hecho de que la vida fáctica se da de un modo distorsionado,
pues siempre está encubriéndose a sí misma. Este encubrimiento es tan originario como la noticia que
la vida originaria tiene de sí misma. No es un encubrimiento absoluto, sino una especie de
desfiguración. Eso es lo que hace posible la comprensión. El problema de la hermenéutica consiste en
encontrar una interpretación que disuelva este encubrimiento originario. La hermenéutica de la
facticidad comienza preguntándose por la situación hermenéutica a partir de la cual comprender el ser
de la vida fáctica

Hay que hacer la pregunta por el ser (...). Nos movemos siempre ya en cierta comprensión del ser. De
ella brota la pregunta que interroga expresamente por el sentido del ser. (...) Aquello de que se
pregunta en la pregunta que se trata de desarrollar es el ser, aquello que determina a los entes en
cuanto entes, aquello “sobre lo cual” los entes, como quiera que se los dilucide, son en cada caso ya
comprendidos. El ser de los entes no “es” él mismo un ente (...) En tanto el ser constituye aquello de
que se pregunta y ser quiere decir ser de los entes, resultan ser aquello a que se pregunta en la pregunta
que interroga por el ser los entes mismos. A éstos se los interroga, cabe decir, acerca de su ser»
(Heidegger. 2003:§ 2. 56).

Para Heidegger no se puede adoptar ninguna actitud, ni siquiera la pura reflexión teórica, que no
implique un determinado modo de situarse al que corresponde un modo correlativo de aparecer. No
existe la pura autotransparencia de la mirada teórica, un puro reflejo neutro de lo que es. La mirada
fenomenológica tiene una estructura intencional determinada por la propia vida fáctica, en la que se
asienta toda forma de mirar. La situación hermenéutica se define por un lugar desde donde se mira,
una dirección hacia la que se mira y un horizonte hasta donde llega la mirada y dentro del que se
mueve lo que ella aspira a ver.

¿En qué ente debe leerse el sentido del ser, de qué ente debe tomar su punto de partida el proceso que
nos abra el ser? (...) Desarrollar la pregunta que interroga por el ser quiere (...) decir: hacer “ver a
través” de un ente —el que pregunta— bajo el punto de vista de su ser. (...) Este ente que somos en
cada caso nosotros mismos y que tiene entre otros rasgos la “posibilidad de ser” del preguntar, lo
designamos con el término “ser-ahí” Dasein [...] El hacer en forma expresa y de “ver a través” de ella
la pregunta que interroga por el sentido del ser, pide el previo y adecuado análisis de un ente (el “ser-
ahí”) poniendo la mira en su ser» (cf. Heidegger. 2003:§ 2).

El hilo conductor de la mirada hermenéutica lo constituye lo que Heidegger llama indicación formal
formale Anzeige, concepto que usó mucho antes de Ser y tiempo, aunque las referencias temáticas son
escasas. La indicación formal es un concepto que no tiene un contenido material. Su modo de remitir a
algo no está determinado por un conjunto de rasgos ónticos de la cosa que designa. No es un concepto
susceptible de ser llenado por la presencia del objeto mentado, mediante una intuición impletiva,
según la terminología de Husserl. Pero tampoco significa vaciedad completa, sino una exigencia de
ejecución. Tenemos que recorrer un camino para que la indicación formal se llene de sentido. Solo es
inteligible en los comportamientos mediante los cuales se ejerce. En la indicación formal hay un
llamado a ejercer el concepto como condición del proceso hermenéutico de interpretación o de
explicitación del contenido posible. No se trata simplemente de un método que el filósofo adopta en
forma libre. La vida fáctica impone este procedimiento desde sí misma, y no mediante un artificio
metódico, como la epojé de Husserl. Por eso Heidegger reemplaza la epojé por la disposición afectiva,
como la angustia, que rompe con toda objetivación.
¿Cómo se relaciona la fenomenología con la hermenéutica?

Como ya se dijo anteriormente en Ser y Tiempo Heidegger plantea la pregunta por el sentido del ser4,
y sostiene que la filosofía no puede lanzarse a ciegas sobre el ser, olvidando las condiciones bajo las
cuales su sentido es buscado y podría ser hallado. La metafísica occidental no se habría hecho cargo
suficientemente de estas cuestiones y no habría sabido, a juicio de Heidegger, distinguir
adecuadamente el ser respecto de determinadas formas de entidad o conceptualizaciones abstractas. La

112
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

pregunta por el ser debe plantearse en toda su radicalidad y a partir de la situación de quien la formula,
situación que determina no sólo la pregunta, sino también la dirección de la respuesta.

Se comprende mediante la comparación de lo que se necesita entender con algo que ya se conoce.
Entender es circular; se está siempre en un círculo hermenéutico o de interpretación. Una frase, por
ejemplo, es una unidad de entendimiento. Las palabras se entienden con relación al significado de toda
la frase. El significado de la frase depende del significado de las palabras individuales en la frase. Un
concepto deriva su significado del contexto donde se encuentra, pero el contexto está formado por los
elementos a los cuales da significado. La lógica no es suficiente para el entendimiento

Tomada por su contenido es la fenomenología la ciencia del ser de los entes —ontología. En la
dilucidación hecha de los problemas de la ontología surgió la necesidad de una ontología fundamental
que tenga por tema el ente óntico-ontológicamente señalado, el ‘ser-ahí’, de tal suerte que acabe por sí
misma ante el problema cardinal, la pregunta que interroga por el sentido del ser en general. De la
investigación misma resultará esto: el sentido metódico de la descripción fenomenológica es una
interpretación. (...) Fenomenología del “ser-ahí” es hermenéutica en la significación primitiva de la
palabra, en la que se designa el negocio de la interpretación (...). Cobra la hermenéutica como
interpretación del ser del ‘ser-ahí’ [el sentido de una] analítica de la ‘existenciariedad’ de la
existencia+. (Heidegger. 2003:§ 7. 32).

Como ya se dijo el concepto heideggeriano de fenomenología se basa en una peculiar interpretación de


los conceptos de fenómeno y de logos. Por «fenómeno» Phänomen entiende algo que no es una mera
manifestación Erscheinung en el sentido de algo que se anuncia sin mostrarse, como por ejemplo los
síntomas de una enfermedad, sino más bien la patencia o revelación de lo que la cosa es en sí misma.
Tampoco es apariencia Schein, es decir, algo que se muestra como lo que no es. Pero tanto la
manifestación como la apariencia se fundan, de diferente manera, en el fenómeno. Por su parte, el
logos es entendido como el hacer ver aquello de lo que se habla, el desencubrimiento de lo que estaba
encubierto. Por lo tanto, la fenomenología es el método que consiste en «hacer ver desde sí mismo
aquello que se muestra, y hacerlo ver tal como se muestra desde sí mismo» (Heidegger. 2003: § 7. 30).

Heidegger no puede estar de acuerdo con la reducción histórica que plantea Husserl para el método
fenomenológico. Según Husserl, debemos contemplar las cosas con una mirada neutral, sin una
predisposición determinada. Hay que desconectar todas las concepciones filosóficas, teológicas,
científicas, axiológicas que impiden describir los fenómenos tal como se manifiestan desnudamente a
la conciencia. Heidegger considera, por el contrario, que poner entre paréntesis la historia, solo sirve
para encubrir los prejuicios operantes en toda descripción que se vale de conceptos. Todos los
conceptos están saturados de tradición y de teoría, de manera que si se pretende ignorar aquello,
operan de todas maneras de un modo inadvertido. Para tener una relación libre con la historia es
necesario realizar una «destrucción» fenomenológica de la ontología. Con ello no se trata de realizar
una operación meramente negativa, sino de posibilitar un acceso positivo al fenómeno, mediante el
desmontaje de las tendencias negativas ocultas y el descubrimiento de posibilidades nuevas que
permanecen latentes en el pensamiento anterior.

Heidegger no niega que la filosofía tenga que regirse por las cosas mismas. Todo lo contrario, hace
suyo el lema husserliano: ¡a las cosas mismas! Pero el fenómeno del que se ocupa primeramente la
fenomenología está primeramente oculto, encubierto, obstruido. Ese fenómeno no es otro que el ser, y
es ocultado o encubierto por todos los demás fenómenos que acaparan nuestra atención de un modo
inmediato. Es decir, no es fenómeno en el sentido antes descrito, por lo que tiene que ser sacado a luz,
dado que se encuentra en la raíz de todos los otros fenómenos que se encuentran en primer plano.

9.1.3. La Comprensión e interpretación

Para sacar a luz el sentido del ser es necesario partir de la caracterización del ser, en tanto que abierto a
la comprensión del ser, apertura que Heidegger designa como posibilidad de ser o como proyecto
libre. La función de la hermenéutica del Dasein consiste en explicitar esa existencia en primer lugar
para destruir los diferentes estratos de esa ocultación, pero también para sacar a luz éstetal como puede
ser en sí mismo para sí mismo, es decir para que cada Dasein pueda ser propiamente sí mismo. En el
113
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

cuidado del ser- ahi por su propio ser arraigan las preguntas fundamentales de la filosofía; por lo tanto
la hermenéutica del Dasein retorna o repercute schlägt zurück sobre el Ser mismo Se podría añadir,
por otra parte, que la existencia propia o auténtica del Ser repercute, a su vez, sobre el planteamiento
adecuado de las preguntas filosóficas.

¿Cuáles son esas posibilidades de ser que de las que se ocupa y preocupa la existencia humana? No
son posiblilidades infinitas, sino que están doblemente determinadas. En primer lugar, hay
posibilidades que no hemos escogido, pero con las que nos encontramos y nos condicionan: el haber
nacido en tal lugar, con tal sexo, bajo tales condiciones sociales, etc. Nos encontramos fácticamente
arrojados en el mundo de tal o cual modo que no depende de nosotros, lo que determina nuestra
disposición de ánimo o modo de encontrarnos. Otras posibilidades sí pueden ser escogidas libremente,
pues están disponibles o abiertas a la proyección que hagamos de nuestra existencia. Estas últimas son
las que definen la comprensión como modo de ser del Dasein desde el cual las cosas adquieren
significado. En el mundo circundante, cotidiano de las cosas a la mano, todas las cosas están
relacionadas entre sí y tienen una función y un significado comprensible, que depende del modo como
los hombres proyectan su existencia.
Las cosas no tienen un significado en sí mismas, pues significan algo distinto para alguien que se
proyecta como artesano, como deportista, como científico, etc. Cada una de estas proyecciones
determina en vista de qué hacemos uso de las cosas.

Heidegger llama interpretación a un desarrollo ulterior de la comprensión, la que se apropia de lo


comprendido, haciéndolo expreso o explícito. Una forma elemental de interpretación que se da en la
vida cotidiana es designada por Heidegger ver en torno o circunspección Umsicht, que ocurre, por
ejemplo, cuando se interrumpe el curso normal de la actividad práctica. Un martillo no funciona bien,
lo que provoca un preguntarse por el en cuanto qué o cómo del martillo o de la actividad que trato de
realizar con él. Esta pregunta puede llegar a derivar en caso extremo hasta la teoría pura sobre la
esencia de los instrumentos en general.

En Ser y Tiempo, Heidegger afirma que lo que hace posible la apropiación es el sentido, al que define
así: «Sentido es el horizonte del proyecto, estructurado por el haber previo, la manera previa de ver y
la manera de entender previa, horizonte desde el cual algo se hace comprensible en cuanto algo» (cf.
Heidegger. 2003:§32. 150). El sentido es aquello en base a lo cual podemos comprender algo en tanto
que algo, aquello hacia lo que se proyecta la existencia humana y desde lo cual es posible comprender
mejor a los entes, hacerse cargo de ellos como algo, determinado. Es una estructura del hombre en
tanto que Dasein, no es algo que esté adherido a los entes, u oculto detrás de ellos, ni flotando en
algún espacio ideal. En ese «hacia dónde» ya está dado por anticipado lo que se comprende, de las
siguientes maneras: lo que se interpreta se posee ya de antemano, recortado o perfilado de una cierta
manera y acompañado de una cierta conceptualización.

Si la interpretación dentro de lo ya comprendido se nutre de ello, entonces se mueve en un círculo.


Pero no se trata de un círculo vicioso, sino de un círculo hermenéutico. Es decir, no es un círculo que
haya que eliminar del saber, como aspiran a hacerlo algunos historiógrafos positivistas, sino un círculo
en el que hay que entrar de manera adecuada. Lejos de hacer caducar las cosas mismas, conlleva,
según Heidegger, la exigencia de legitimar la interpretación desde las cosas mismas. Esta
precomprensión de las cosas produce una circularidad natural en la comprensión que va de lo
incomprendido a lo comprendido, y que ha sido denominada «círculo hermenéutico». Por ejemplo,
para responder a la pregunta: «¿Qué es una obra de arte?», es necesario saber previamente qué es el
arte; ahora bien, ¿cómo conozco éste si no reconozco las obras? El círculo hermenéutico no es
exactamente un límite o un error del conocimiento (como condenaría la lógica clásica y el
pensamiento científico), sino algo intrínseco al hombre e inevitable, pero que se constituye como una
oportunidad que nos permite conocer el todo a través de las partes y viceversa.

La primera, constante y última tarea de la “interpretación” consiste en no dejar que el haber previo, la
manera previa de ver y la manera de entender previa le sean dados por simples ocurrencias y opiniones
populares, sino en asegurarse el carácter científico del tema mediante la elaboración de esa estructura
de prioridad a partir de las cosas mismas.

114
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Heidegger distingue el en cuanto o la interpretación hermenéutico-existencial del «en cuanto»


apofántico. Aristóteles llamaba interpretación o hermenéutica a toda oración compuesta de nombre y
verbo, e incluso a las partes mismas de la oración. Pero consideraba que la interpretación en sentido
más propio es aquella oración que puede ser verdadera o falsa, es decir la oración apofántica, a
diferencia de los deseos, súplicas, órdenes, etc. Aunque parte de la distinción aristotélica, Heidegger se
niega a aceptar la supremacía del en cuanto apofántico (enunciativo) sobre el hermenéutico.

Si queda en cubierto el fenómeno del “como” y ante todo embozado su origen existenciario en el
“como” y ante todo embozo su origen existenciario en el “como” hermenéutico, se desintegra el
conato aristotélico de un análisis fenomenológico del logos en una superficial “teoría del juicio” (cf.
Heidegger. 2003:§ 33. 159).

Según Heidegger el en cuanto o interpretación apofántica considera a las cosas como algo que está
ahí, ante la vista vorhanden o presente ante una contemplación teórica, no algo «a la mano»
zuhanden. Esta interpretación apofántica realiza una nivelación de las cosas convertidas en objeto de
contemplación, sacándolas del contexto en que se las usa, o abstrayendo de la situación concreta en
que se está con ellas. De esta manara se ocupa de sus propiedades generales, que formula mediante
proposiciones o juicios teóricos. En cambio, el «en cuanto» hermenéutico es un «en cuanto» situado,
que no abstrae de la dinámica concreta de la situación. La apofansis se distingue, pues, de la
hermenéutica como un caso límite de esta que implica una desmundanización (CF. § 33.).

Consecuentemente, Heidegger afirma que la verdad como adecuación es también una verdad derivada.
En efecto, la verdad-adecuación consiste en una relación de tipo especial, que es la relación tal-como.
Se trata de una relación en la que de algún modo debe cumplirse una igualdad. Esta relación de
igualdad se realiza al hacerse igual el contenido ideal del juicio con la cosa conocida, es decir, al
entrar en relación de concordancia ese contenido ideal con la cosa expresada. Para que merezca el
calificativo de verdadera, esa relación tiene que ser comprobada de alguna manera. Pero la
comprobación exige que la cosa o el ente esté descubierto, que el objeto se muestre como él mismo, en
su entidad. No puede haber verificación sin un previo mostrarse de los entes. Por ello Heidegger
rehabilita el sentido originario del concepto griego de la verdad como alétheia o desencubrimiento,
quitar el velo que oculta o cubre algo.

La proposición y su estructura, el “como” apofántico, están fundados en la interpretación y su


estructura, el “como” hermenéutico, y más radicalmente en el comprender, en “el estado de abierto”
del Dasein. Mas la verdad pasa por ser una determinación distintiva de la proposición, este fenómeno
tan derivado. Por consiguiente, las raíces de la verdad de la proposición retroceden hasta el “estado de
abierto” del comprender (Heidegger. 2003:§ 44. 222-223).

Con estas consideraciones, Heidegger pone a la filosofía en la disyuntiva de seguir el camino


tradicional orientado al discurso científico-apofántico o bien orientarse hacia aquellas formas del
discurso que abren a una situación y que por lo mismo conducen a una verdad distinta a la de la
concepción tradicional. En último término, el modelo que inspira a Heidegger es bíblico: la Palabra
ilumina una situación e interviene en ella transformándola, por lo que tiene que ser interpretada y
aplicada de maneras siempre nuevas en la historia. Heidegger mantiene, y aún radicaliza, el rechazo a
considerar el lenguaje enunciativo como sede de la verdad. Especialmente a partir del Ser y Tiempo.

Según Heiddeger la hermenéutica no significa el arte de la interpretación, ni la interpretación misma,


sino la tentativa de determinar lo que es la interpretación a partir de lo que es hermenéutico. No
obstante él dará un nuevo sentido a la hermenéutica, el sentido de lo hermenéutico remite al término
griego hermeneuein, conectándolo con el dios Hermes, mensajero divino, de manera que resulta la
siguiente caracterización: “Hermeneuein es aquel hacer presente que lleva al conocimiento en la
medida que es capaz de prestar oído a un mensaje” (Gadamer: 1990:110). De esta manera Heidegger
subraya la originaria relación de la hermenéutica con el lenguaje en tanto que portador de un mensaje.

115
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Conclusiones

La fenomenología y la hermenéutica en Ser y Tiempo, se basan en la filosofía ontológica de


Heidegger y, como tal, está interesada en entender los fenómenos en sus propios términos. Para lograr
esto, se deben descubrir y entender los significados, hábitos y prácticas del ser humano. La
fenomenología interpretativa o hermenéutica se fundamenta en los siguientes supuestos filosóficos
sobre la persona o ser humano:

Los seres humanos tienen mundo. Para Heidegger estar en el mundo es existir, es estar involucrado,
comprometido. Habitar o vivir en el mundo es la forma básica de ser en el mundo del ser humano. El
mundo está constituido y es constitutivo del ser. Los seres humanos tienen un mundo que es diferente
al ambiente, la naturaleza o el universo donde ellos viven. Este mundo es un conjunto de relaciones,
prácticas y compromisos adquiridos en una cultura. El mundo es el todo en el cual los seres humanos
se hallan inmersos en, y rodeados por. Heidegger dice que el mundo es dado por nuestra cultura y
lenguaje y hace posible el entendimiento de nosotros mismos y de los demás. El lenguaje hace posible
las diferentes formas particulares de relacionarse y sentir que tienen valor en una cultura. Habilidades,
significados y prácticas tienen sentido gracias al mundo compartido dado por la cultura y articulado
por el lenguaje.
Este conocimiento o familiaridad es lo que Heidegger llama mundo. El mundo se da por sentado, es
decir es obvio e ignorado por los seres humanos; sólo se nota en situaciones de ruptura o destrucción
como en el caso de la enfermedad en un hijo. Los mundos en los que vive la gente no son universales
y temporales, por el contrario, son diferentes según la cultura, el tiempo o época histórica, y la familia
en que se nace.

La persona como un ser para quien las cosas tienen significado. La manera fundamental de vivir las
personas en el mundo es a través de la actividad práctica. Heidegger describe dos modos en los cuales
los seres humanos están involucrados en el mundo. El primero es aquel en el cual las personas están
completamente involucradas o sumergidas en la actividad diaria sin notar su existencia, en éste las
personas están comprometidas con cosas que tienen significado y valor de acuerdo con su mundo. En
contraste, el segundo modo es aquel en el cual las personas son conscientes de su existencia. Por
ejemplo, cuando un niño está sano y todo sucede sin novedad para los padres y el niño, los padres
viven su existencia sin poner demasiada atención a lo que hacen porque ellos tienen unas rutinas que
han aprendido de su cultura a través del tiempo. Ellos viven lo que todos llamamos una vida normal.
En cambio, cuandoel niño tiene alguna enfermedad, las vidas de los padres son interrumpidas, ellos
notan o son conscientes de todo en su vida diaria, en su existencia. Los padres son más conscientes de
la vulnerabilidad del niño y una gran incertidumbre rodea sus vidas. La vida normal de la familia ya
no es normal, puede pasar mucho tiempo para que vuelva a serlo. Muchas cosas se hacen visibles e
importantes para la existencia de los padres que antes pasaban totalmente inadvertidas.

Los seres humanos son seres autointerpretativos pero en una forma no teórica. Lo son porque las cosas
tienen importancia para ellos. Cuando los seres humanos expresan y actúan frente a lo que ellos están
comprometidos o les interesa, toman una posición sobre lo que son. Los intereses o inquietudes de la
persona ilustran lo que es importante y preocupante de una situación específica. Conocer y
comprender lo que rodea al ser humano es una manera fundamental de ser en el mundo. Las personas
entienden y captan significados de lo que les rodea mediante el lenguaje. Los seres humanos son y
están constituidos por el conocimiento y comprensión del mundo. Estos dos aspectos, pueden ser
diferentes según el lenguaje que articula las distinciones cualitativas. Por tanto, el lenguaje sirve para
representarse a sí mismo y al mundo, pero también constituye la vida. Ciertas maneras de ser, sentir y
de relacionarse con los demás son solamente posibles con ciertos recursos lingüísticos. El lenguaje
representa, articula y hace que las cosas se manifiesten y al hacerlo moldea nuestras vidas. Así pues, y
como punto final la fenomenología hermenéutica que es analítica existencial termina por ser una
ontología una ontología fundamental. De la fenomenología a la ontología pasando por una
hermenéutica de la existencia (humana); la importancia de Ser y tiempo radica en la perfecta
armonización de tan filosóficas exigencias.

116
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Referencia electrónica

León Eduardo Alberto. (2009) « El giro hermenéutico de la fenomenológica en Martín Heidegger »,


Polis [En línea], 22 | 2009. Consultado el 20 febrero 2016. URL : http:// polis.revues.org/2690.

9.2. FILOSOFÍA HERMENÉUTICA Y DERECHO


García Amado, Juan Antonio
Introducción
El derecho es, quizá con la teología, la disciplina más inmanentemente abocada a la interpretación,
más mediada -y mediatizada- en su labor y sus resultados por una constitutiva, permanente e
ineliminable hermeneusis. “Interpretación” es uno de los términos más repetidos y con más relevante
protagonismo tanto en las obras teóricas sobre el derecho como en su práctica de todo tipo,
comenzando por la jurisprudencial.
El autor analiza las posturas de diferentes autores entre ellos Arthur Kaufman y Joseff Esser desde la
óptica de la filosofía hermenéutica de Gadamer.
Hans-Georg Gadamer (1900-2002) Fue un filósofo alemán conocido por su obra Verdad y
método (Wahrheit und Methode) y por su renovación de la Hermenéutica Es el fundador de la Escuela
Hermenéutica, sostenía que la interpretación debe evitar la arbitrariedad y las limitaciones surgidas de
los hábitos mentales, centrando su mirada en las cosas mismas, en los textos. Afirma que siempre que
nos acercamos a un texto, lo hacemos a partir de un proyecto, con alguna idea previa de lo que allí se
dice.
El proyecto filosófico gadameriano, tal como queda definido en Verdad y método, fue elaborado en
relación directa con la hermenéutica filosófica, proyecto iniciado pero no terminado por Heidegger. El
objetivo de Gadamer era descubrir la naturaleza de la comprensión humana. En el libro, Gadamer
sostuvo que la "verdad" y el "método" estaban en desacuerdo el uno con el otro. Gadamer fue muy
crítico con los dos enfoques metodológicos que se emplean en el estudio de las ciencias humanas
(Geisteswissenschaften). Por un lado, fue crítico con los enfoques modernos que buscan modelar el
método de las ciencias humanas al método científico. Y por otro, con el método tradicional de las
humanidades cuyo enfoque se hace explícito en la obra de Wilhelm Dilthey, quien creía que para
lograr una interpretación correcta de un texto era necesario desentrañar la intención original que
manejaba el autor cuando lo escribió. Gadamer, en contraposición, creía que el significado de un texto
no es reducible a las intenciones del autor, sino que es dependiente del contexto de interpretación.

En cuanto a la afirmación de que la filosofía hermenéutica no aporta las soluciones que el jurista
busca, se quiere decir que la hermenéutica gadameriana se detiene precisamente allí donde más
interesa en derecho la teoría de la interpretación: a la hora de proporcionar pautas del correcto
interpretar, criterios de racionalidad u objetividad interpretativa.
No olvidemos que en la praxis de aplicación del derecho se pide a los jueces que obren con
imparcialidad y objetividad, evitando en lo posible que su decisión esté condicionada por puros datos
subjetivos, prejuicios, simpatías, etc. Y puesto que hay plena conciencia de que esa praxis de
aplicación de las normas jurídicas es, en una parte importantísima, práctica interpretativa de textos
legales (y de hechos), lo que se busca es una metodología jurídica normativa que marque los criterios
de la correcta -en el sentido de racional, objetiva, intersubjetivamente aceptable, respetuosa con la
separación de poderes y el valor de las respectivas voluntades en el entramado del Estado de Derecho-
asignación de significado a los enunciados legales. Tal cosa, es bien sabido, ni la da ni intenta darla la
hermenéutica existencial al estilo de Gadamer.
9.2.1. Dilemas de la ontología jurídica.
Es un lugar común echar mano de la famosa afirmación kantiana sobre la dificultad para definir el
derecho. Dentro de la filosofía del derecho las escuelas o doctrinas se enfrentan, en el fondo, por razón
del tipo de realidad que al ser del derecho se le asigne, y las posturas se extienden en un amplísimo

117
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

abanico que tiene uno de sus extremos en el empirismo radical y el otro en un no menos radical
idealismo.
Pero, en lo que aquí nos importa, no toca repasar toda esa escala de concepciones ontológicas de lo
jurídico. Partiremos meramente de una contraposición un tanto simplificadora, de lo que queremos
llegar a mostrar sobre la aportación de la filosofía hermenéutica en esta cuestión. Con ese propósito,
dividiremos las concepciones sobre el ser del derecho en dos grupos: las que lo ven como objeto dado
y acabado en todo lo que para su realidad última cuenta, y las que lo contemplan como en
permanente devenir, en continua (auto) recreación, en dependencia de la actividad de un aplicador
que es, al tiempo, (re) constructor del mismo.
Para los primeros, el derecho es objeto que antecede a la actividad de su manejo; para los segundos, el
derecho es (en todo o en parte) el resultado de esa actividad de manejo aplicativo del mismo; para los
unos, el derecho está hecho antes de que entre en juego quien lo interpreta y lo aplica a los casos; para
los otros, la interpretación y aplicación es parte de la producción misma del objeto llamado derecho,
de su realidad constitutiva.
Para simplificar, denominaremos a estas dos concepciones respectivamente como del derecho como
dado y del derecho como construido, en el entendido de que con esto último queremos decir
construido en todo o en parte en el acto mismo de su interpretación/aplicación.
a) El derecho como objeto dado.
La ontología del derecho como dado podemos verla representada en la atribución al derecho de muy
distintas naturalezas. No se pierda de vista que lo que cuenta no es la respuesta acerca de en qué
consistan los materiales de lo jurídico (hechos sociales, hechos psicológicos, valores...), sino el que
con cualquiera de esos materiales el derecho se presente ante nuestra mirada como una realidad
acabada, como un objeto predefinido a nuestro (y al de los operadores jurídicos) conocer o usar del
mismo. Que sea una realidad acabada significa que el ciudadano o el operador jurídico no pueden
condicionar su esencia ni determinar sus contenidos, sino, todo lo más, precisarlos o concretarlos en
aspectos secundarios. Pues bien, podemos ejemplificar este tipo de ontologías con el iusnaturalismo,
el imperativismo y el normativismo, tomados los tres en una versión escasa en matices y a sabiendas
de lo mucho que debatir sobre los pormenores y las variantes de cada caso.
La del iusnaturalismo es una ontología jurídica idealista, al menos en lo que tiene que ver con esa
parte más alta del derecho que serían las normas de derecho natural. En efecto, la cúspide de todo
derecho posible estaría ocupada por normas que no han sido creadas por ninguna persona, ni resultado
de ninguna precisa circunstancia histórica o social y cuya validez y obligatoriedad no depende de que
sean conocidas o acatadas, o no, por los individuos o las sociedades. Esas normas, que son parte de un
orden natural de la creación o del mundo, constituyen lo que podríamos llamar un deber descarnado,
inmaterial, ideal, pues sus contenidos, así ideales, valen al margen de los hechos y de las opiniones, en
tal condición obligan siempre y en todo lugar y son suficientemente precisos para guiar al juez y al
ciudadano, sin que, en absoluto, sea la interpretación de éstos la que determina su núcleo de
significación o de valor. Hay algo, pues, un núcleo de normación concreta, que antecede a toda
interpretación (aunque en lo accesorio sea también interpretable) y, más aún, a toda acción humana,
legislación incluida.
El imperativismo pone la esencia de lo jurídico en componentes volitivos. La materia del derecho es
materia psicológica. Norma jurídica, parte de lo que llamamos el derecho, es aquel mandato que
expresa una voluntad o deseo de una persona que ostenta la posición del soberano. Y una tal posición
de soberanía depende de otro dato psicológico, esta vez de los ciudadanos o súbditos, como es la
especial consideración que da lugar al hábito de obediencia a los mandatos precisamente de esa
persona o personas. El ejemplo más claro, incluso en su elementalidad, de estos planteamientos lo
proporciona John Austin, el famoso jurista inglés del XIX. Baste aquí señalar que el derecho, con esta
visión, viene dado y se agota en los precisos contenidos de voluntad del emisor de la norma.
La de normativismo es una categoría aún más compleja. Aunque sea caricaturescamente, la podemos
caracterizar como la propia de aquellas teorías que ven la esencia de lo jurídico en un terreno
ontológico independiente (aunque no carente de relación, por supuesto) de los puros hechos (fuerza,

118
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

voluntades, sensaciones...) y de los valores (justicia, seguridad, paz...) y consistente en una peculiar
forma de ser que es la forma de ser de lo normativo, del Sollen.
El derecho, como objeto, cobra así su autonomía conceptual, ontológica y epistemológica, por cuanto
que lo que hace que una norma sea parte del derecho no es ningún hecho en sí mismo (que alguien lo
mande o lo acate), ni ningún juicio sobre su contenido, sino su relación con otras normas del mismo
sistema jurídico que le transmiten ese especial sello o carácter definitorio de la validez jurídica, del ser
derecho y no (meramente) otra cosa. Por tanto, lo que el derecho es, y el que una norma sea derecho,
no depende en nada esencial (y salvo casos extremos) de lo que el intérprete haga o de cómo el juez la
aplique, por mucho que esa interpretación y aplicación sí puedan verse como muy relevantes a efectos
del juicio moral o político sobre la práctica del derecho. Si hubiera que ponerle un nombre a esta
concepción, deberíamos mencionar a Kelsen.
b) El derecho como construido en su praxis interpretativa / aplicativa.
A lo largo del siglo XX se han ido acrecentando las visiones del derecho que podríamos llamar
desustancializadoras, negadoras de que lo jurídico tenga una esencia consistente preestablecida al
tratamiento práctico de los casos que en sede jurídica se deciden.
El derecho, por tanto, ya no se corresponde con lo como derecho dado antes de la decisión, sino que es
la suma de lo así dado más lo construido con ocasión del proceso decisorio mismo. Lo que varía entre
doctrina y doctrina es la proporción que respectivamente se asigne a lo dado y lo construido. El
planteamiento más radical es el de algunos de los autores del llamado realismo jurídico, para quienes
el nombre de derecho lo merece sólo lo que los jueces deciden, mientras que la ley, el enunciado legal
previo a esa decisión, nada es y, si acaso, cuenta sólo en cuanto psicológicamente influya en el juez
que decida el caso.
Otra forma de dar cuenta gráficamente de este tipo de ontología jurídica consiste en presentar el texto
legal, la norma legislada, como mero boceto de decisiones judiciales futuras, como simple propósito
genérico y altamente indeterminado que necesita concreción para tornarse derecho efectivamente
operativo, como apunte que, todo lo más, delimita con amplitud las fronteras dentro de las que
acontecerá ulteriormente, y en cada caso, la opción judicial, pero sin proporcionar aún una auténtica
pauta decisoria.
Entre el enunciado legal y la sentencia que resuelve en derecho habría un extenso espacio intermedio,
en el que el juez maniobra con amplio margen para sus opciones, y en tal maniobrar en ese espacio
tiene un papel central la labor interpretativa. La interpretación media siempre, por tanto, entre el
enunciado legal y el concreto patrón decisorio que al caso se aplique. La interpretación deja de verse
como la excepción y pasa a convertirse en la regla. Y el intérprete ya no es contemplado como pasivo
servidor de la norma que le precede, sino como quien la transforma en regla decisoria al optar por una
u otra interpretación de la misma.
Semejante idea del derecho como la suma, variable, de lo dado y lo construido conduce, como se ve, a
una concepción de lo jurídico como praxis, como actividad productiva del propio objeto que rige esa
praxis. Ahora bien, lo que varía es la concreta calificación de esa praxis, el modelo explicativo o la
analogía que de ella se haga. Tal variedad de modelos podemos ejemplificarla aquí en tres: el derecho
como práxis decisionista, ideológica o hermenéutica.
El modelo decisionista tiene una de sus expresiones más terminantes en Carl Schmitt, quien traza una
ecuación entre poder y derecho y concibe todo derecho como decisión y toda decisión como acto de
poder, de dominio. Y esto no sólo para la decisión legislativa, sino también para la judicial, como se
muestra en la aversión de Schmitt a cualquier intento de ligar la decisión judicial con esquemas de
racionalidad práctica o con algún tipo de determinación axiológica.
Un planteamiento decisionista más matizado, y sin las connotaciones del de Schmitt, es el de la tópica
jurídica de Th.Viehweg. Para Viehweg la cuestión central en el derecho es lo que llama la aporía
fundamental de qué sea lo justo aquí y ahora, en la resolución del concreto problema que se presenta.
El derecho tiene su razón de existir en la decisión de casos conflictivos y esa decisión está
constitutivamente orientada a la búsqueda de la solución mejor para el caso. Pero Viehweg descree

119
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

también de la posibilidad de encontrar referencias objetivas de razón práctica y presenta su modelo


decisorio de derecho bajo la imagen de un enfrentamiento argumentativo entre dos partes que buscan
el éxito arrastrando al decisor a sus posturas.
Lo original de la teoría de Viehweg consiste en atribuir a esa praxis un carácter tópico. Quiere decirse
que el intercambio de argumentos entre las partes que pretenden inclinar de su lado la balanza judicial
consiste en echar mano de lugares comunes o tópicos, que son todos aquellos argumentos en los que se
condensa el saber y las opiniones que en derecho rigen en un lugar y época determinados y que gozan
de consenso general o entre especialistas.
La ley misma, la invocación ya sea de su tenor, ya de sus fines, ya de las intenciones de su autor, etc.,
no son sino tópicos cuya fuerza depende de su aceptación en una determinada tradición jurídica. Y la
contienda, según Viehweg, la ganará en cada caso quien más y mejores tópicos haya sabido manejar y
haya resultado con ello más convincente o persuasivo. Más allá de esa disputa y sus resultados, nada
habría que tuviera la entidad y mereciera el nombre de derecho.
El segundo modelo es el del derecho como praxis ideológica, atribuyendo al término ideología aquí
su parentesco con falsa conciencia. Toda sustancialización de lo jurídico, cualquier intento de objetivar
un ser del derecho ya sea en datos, ya en procedimientos o métodos, no serviría a más fin que el de
disfrazar la verdadera sustancia de lo jurídico, que es en realidad la ausencia de una sustancia propia y
su reflejar los designios del puro poder, de la dominación efectiva, que es, según el autor de que se
trate y en proporción diversa, dominación económica, dominación personal y dominación simbólica.
En este apartado se dan la mano neomarxistas y foucaltianos, con síntesis tan relevantes como la del
reciente movimiento Critical Legal Studies.
El tercer modelo es el que denominamos hermenéutico. Aquí la interpretación, en sentido amplio,
prácticamente agota el alcance de lo jurídico. Pero bien entendido que por interpretación se entenderá
en todo caso algo bastante más complejo que la mera atribución de significado lingüístico a un texto.
Interpretación es la denominación que se da a una operación en que se ponen en relación y obtienen su
síntesis en una fórmula superior y abarcadora toda una serie de datos contrapuestos: la norma abstracta
(el enunciado legal) y el caso concreto, el supuesto de hecho genérico de la norma y el hecho preciso
que se enjuicia, el sujeto general (“el que...”) al que el enunciado legal refiere una obligación y el
individuo de carne y hueso a quien se le imputa el comportamiento enjuiciado, los propósitos
legislativos de orden general y las exigencias particulares de una circunstancia determinada, la
búsqueda de la justicia en abstracto y los requerimientos de la equidad para el caso, la pretensión de
vigencia ilimitada de la norma y los requisitos de su acompasamiento a las cambiantes circunstancias
históricas, etc., etc.
En esa síntesis de los opuestos se ve por algunos autores la característica definitoria del derecho, de un
derecho que es, a partes iguales, praxis prudencial y labor cognoscitiva, pero siempre como
conocimiento guiado por la ponderación del caso concreto y de algo que no está exactamente en el
texto legal, sino más allá de él o más acá de él.
Los autores que aquí podemos clasificar son los que mayores afinidades proclaman con los
planteamientos de la hermenéutica filosófica (Esser, Larenz, Hruschka, Arthur Kaufmann, F.Müller,
Viola, Zaccaria...). Oigamos, por ejemplo, a Arthur Kaufmann: “La legislación es ajuste de idea del
derecho y posibles hechos vitales futuros, la decisión judicial es ajuste de norma legal y hecho vital
real. Un tal ajuste, una tal asimilación, un tal poner-en-correspondencia deber y ser presupone, sin
embargo, la existencia de un tertium en el que coinciden y se dan la mano la idea, la norma y el hecho,
un mediador entre deber y ser.
Necesitamos una entidad que represente por igual lo especial y lo general, el hecho y la norma, un
universal in re, un deber en el ser. Este tertium, ese mediador tanto en la legislación como en el
proceso de la decisión judicial es el “sentido” en el que idea, norma y hecho vital tienen que ser
idénticos, a fin de que puedan ser respectivamente puestos «en correspondencia» (identidad de la
relación de sentido). A este sentido se le denomina también «naturaleza de las cosas». La «naturaleza
de las cosas» es el tópos en el que ser y deber se encuentran, el lugar metódico de la relación
(«correspondencia») de realidad y valor”.

120
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Manejemos otra muestra del uso de la hermenéutica filosófica como fundamento de un peculiar
ontología jurídica. Para Francesco Viola, la intepretación no es meramente un instrumento de la
práctica jurídica, sino que forma parte constitutiva de la naturaleza misma del derecho, éste es en su
esencia praxis, y praxis mediada por el comprender.
La precomprensión antecede, incluso, al texto que se interpreta, y el sentido que a través de las normas
jurídicas se expresa, con el propósito de guiar las acciones con arreglo a pautas de corrección, es un
sentido previo y preconstituido aun al surgimiento del texto, del enunciado legal que luego, sí, se va a
interpretar a partir de esa anterior comprensión.
En palabras de Viola, inspiradas en Hruschka, “bajo la perspectiva hermenéutica no es un texto el que
tiene un sentido, sino un sentido el que tiene uno o más textos”. Esto, añade, significa que el derecho,
en cuanto sentido específico del obrar humano, precede y confiere significado a los textos, que
precisamente por eso son considerados “jurídicos”.
Vemos, así, cómo le hermenéutica filosófica se transmuta en pura metafísica, con semejantes
extrapolaciones a la ontología jurídica. Una muy difusa y evanescente ontología jurídica, que se
sustenta en una no menos delicuescente ontología de lo social: “La «cosa-derecho» no es una idea, no
es un valor y no es tampoco un conjunto de procesos sociales, sino que es una empresa común entre
seres libres y autónomos, pero que se necesitan los unos a los otros para realizar cada uno una vida
bien lograda”10.
De tanto ser, acaba el derecho por ser nada; un precomprender el objeto antes de que exista el objeto
mismo que pueda ser comprendido, un saber del objeto antes de que el objeto sea, y un cuestionarlo,
luego, para que no siga siendo. Una quimera.
9.2.2. Propósitos de la metodología de interpretación jurídica.
La pregunta sobre cómo interpretar correctamente la ley recorre toda la historia del derecho moderno.
Lo que varía es la intensidad con que se plantea y la índole de las respuestas. En los comienzos del
movimiento codificador, desde fines del XVIII, era tal la confianza en la racionalidad inmanente de los
códigos que se confiaba en que la interpretación apenas sería necesaria. Entre las virtudes
taumatúrgicas del legislador y su obra, el código, se contaba con la de la claridad y se aplicaba el viejo
brocardo in claris non fit interpretatio. Estamos, pues, en las antípodas de la contemporánea conciencia
de que la interpretación comparece siempre antes de que un enunciado jurídico pueda convertirse en
norma aplicable al caso.
La metodología de interpretación jurídica de la mayor parte del XIX va a ser, en consecuencia,
relativamente simple. En unos casos, consistirá en remitir la solución de toda duda interpretativa a la
averiguación de la voluntad del autor de la norma, como proponía en Francia la Escuela de la
Exégesis. En otros, se confiaba en que el empleo simulténeo de varios cánones de la interpretación
conduciría de consuno a la determinación del más exacto y correcto sentido propio de la norma. Así
fue como Savigny dio en la Alemania de principios del XIX su forma “canónica” a la teoría de los
cánones de la interpretación jurídica.
Pero a finales de ese siglo XIX se va imponiendo la conciencia del papel creativo del juez y de la
inevitabilidad y la dificultad de la interpretación que siempre ha de llevar a cabo. Como una y otra vez
dijeron, por ejemplo, en Alemania a principios del XX los representantes de la Escuela de Derecho
Libre, en el ordenamiento jurídico hay muchos más vacíos que normas resolutorias, y cada norma
tiene una enorme gama de significaciones posibles.
Puestas así las cosas, la metodología jurídica se bifurca en doctrinas descriptivas y doctrinas
normativas. Las primeras son aquellas que, escépticas en cuanto a la posibilidad de hallar parámetros
de racionalidad, de objetiva corrección de la interpretación, no atribuyen a la teoría más posibilidad
que la de retratar cómo efectivamente los jueces interpretan y qué factores de hecho determinan sus
asignaciones de sentido a las normas. El realismo jurídico encajaría en este apartado; también la tópica
jurídica pretende dar un modelo descriptivo, no normativo, de la práctica jurídica, como hemos visto.
Otros tratan de sustraerse a esa visión escéptica y de religar la interpretación jurídica con un patrón de
racionalidad, que será siempre ya racionalidad práctica, una vez caído en su definitiva crisis el sueño

121
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

de asimilación del derecho a los objetos naturales o matemáticos, y la certidumbre de las operaciones
de aquél a la de la verdad experimental o el cálculo de la ciencias naturales o formales. Perdida la
experanza de poder juzgar el resultado de la interpretación jurídica en términos estrictos de verdad, se
quiere, al menos, poder diferenciar sus resultados por el grado de racionalidad, de una racionalidad
que cuente con algún referente que permita la asignación, al menos aproximativa, de corrección o
incorrección objetiva a las opciones interpretativas del juez.
Se forjan, así, las distintas doctrinas normativas de la interpretación jurídica, todas con el propósito de
dar al juez criterios de la correcta interpretación y de proporcionarnos a todos parámetros para el
enjuiciamiento no meramente subjetivo o caprichoso de su labor.
También en este último punto la variedad es grande. Podemos mencionar tres destacadas corrientes: la
que, a falta de denominación mejor, llamaremos doctrina estándar de la interpretación, la hermenéutica
no gadameriana y las teorías de la argumentación jurídica. La primera agrupa a aquellas corrientes
que conectan con la teoría tradicional de los cánones, si bien con una mayor conciencia de la entidad
real de los problemas interpretativos. Conscientes ya de que la pluralidad de cánones normalmente no
confluye en el reforzamiento de una única atribución de significado, sino en la justificación de
sentidos distintos para el mismo enunciado legal, de resultas del empleo de diferentes cánones, se
confía, sin embargo, en poder elaborar sobre razones dirimentes una jerarquía de cánones, que tiene en
su cúspide aquel que mejor refleje el supremo valor que del derecho se pretende. Ese puesto de
privilegio acaba por ocuparlo casi siempre el canon teleológico.
Esas doctrinas interpretativas se emparentan estrechamente con los planteamientos de la hermenéutica
pregadameriana. De hecho, muchos de los cultivadores de aquéllas, como Larenz, se acogen al rótulo
de la hermenéutica, aun cuando de las tesis de Gadamer poco es lo que asumen. Y, más propiamente
aún, hay una corriente específicamente hermenéutica, representada muy destacadamente por Emilio
Betti, que, en discusión con el mismo Gadamer, seguía manteniendo la esperanza de que cupiera hallar
pautas del correcto interpretar, aun en el contexto de toda la relativización del comprender que la
hermenéutica moderna, también la anterior a Gadamer, ha ido cosechando.
Hoy, los planteamientos más influyentes en este tema de la racionalidad de la interpretación y
aplicación del derecho provienen de las llamadas teorías de la argumentación jurídica, que tienen en
Robert Alexy su más destacado representante.
No podemos pararnos aquí en su análisis. Baste señalar que abocan la racionalidad posible del
resultado interpretativo no a su coincidencia con una verdad previa o un indubitado significado
objetivamente preestablecido, sino a la calidad y fuerza de convicción intersubjetiva de las razones con
las que el intérprete avale cada una de las opciones que acontecen a lo largo del razonamiento
mediante el que sienta el significado de un enunciado legal.
Volveremos al final muy brevemente sobre estos enfoques, pues en ellos han ido a desembocar
algunos de los autores que inicialmente se acogían a los planteamientos de la hermenéutica filosófica.
Posiblemente no haya incompatibilidad radical entre los dos planteamientos y se pueda entender que la
filosofía hermenéutica aporta una más profunda conciencia de las determinaciones operantes sobre
cualquier interpretación y de los límites consiguientes de cualquier pretensión de objetividad en este
punto, al tiempo que las teorías de la argumentación se ocuparían de las pautas mejores para eliminar
en lo posible la arbitrariedad del razonamiento judicial, siempre, claro es, asumiendo que éste se
desarrolla dentro de un irrebasable horizonte, que es un horizonte, también, hermenéutico.
Veamos ahora cómo se puede apreciar, sobre el trasfondo del paisaje que acabamos de pintar, lo que
significa la aportación de Gadamer para la teoría del derecho. Nuestra tesis, como ya anticipamos, es
que refuerza las tesis de la ontología del derecho como realidad más en permanente construcción y
reconstrucción que dada de antemano, y que no aporta elementos para la construcción de una
metodología normativa de la interpretación que trate de establecer reglas del correcto interpretar.
9.3. ¿Qué aporta la hermenéutica de Gadamer a la teoría del derecho?
La filosofía hermenéutica de Gadamer no se presenta directamente como teoría de la decisión
valorativa racional, sino como indagación de la dimensión ontológica del comprender. Así se explica

122
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

que los postulados básicos de su obra Verdad y método se expresen en fórmulas como la de que "el
ser, en cuanto puede ser entendido, es lenguaje", o que "todo entender es siempre un interpretar".
A diferencia de la hermenéutica romántica, que pretendía ser una preceptiva, proporcionar un conjunto
de reglas o indicaciones metódicas para que el intérprete de un texto pudiera acceder al significado que
su autor quiso darle, lo que la filosofía hermenéutica de Gadamer intenta es mostrar esa dimensión
esencial de la estructura ontológica del ser humano que viene dada por el comprender. "Su tarea -dice
Gadamer- no es desarrollar un procedimiento de la comprensión, sino iluminar las condiciones bajo
las cuales se comprende".
Esto nos da ya una primera pista respecto de la relación entre la filosofía hermenéutica de Gadamer y
la decisión práctica a que aquí interesa referirse. Así como la filosofía hermenéutica se limita a
describir, a mostrar las condiciones de la interpretación, de la comprensión textual, mientras que no da
reglas sino sumamente generales acerca del modo como ésta debe transcurrir, en cuanto realizada por
sujetos libres, así entiende también que existe un paralelismo con el ámbito de la razón práctica: una
filosofía moral jamás podrá sustituir por puros conocimientos teóricos el momento de la decisión en
que el sujeto concreta y aplica principios teóricos generales ante una situación concreta.
No se trata de que Gadamer desarrolle una determinada filosofía hermenéutica y busque luego mostrar
sus derivaciones como teoría de la razón práctica. Más bien se podría decir que procede en sentido
inverso. Es la filosofía práctica, concretamente su desarrollo por Aristóteltes, la que sirve para
ejemplificar como modelo estructuralmente idéntico lo que, en un plano de superior generalidad o de
mayor profundidad, ocurre con el proceso hermenéutico de la comprensión. Por esta vía llega
Gadamer a señalar la filosofía práctica aristotélica como modelo legitimatorio de una reorientación de
la conciencia metódica de las ciencias del espíritu.
¿Cómo se concreta esa similitud estructural entre filosofía práctica y filosofía hermenéutica, por un
lado, y entre decisión práctica e interpretación, por otro? La filosofía práctica de Aristóteles poseería el
valor fundamental de mostrar de qué manera se resuelve en el ámbito de la razón práctica la tensión
entre el puro saber teórico acerca del bien (episteme) y el mero hacer instrumental de la aplicación de
medios seguros y conocidos a fines prácticos (tekhne).
La decisión moral no se reduciría a ninguno de esos extremos, sino que constituiría una etapa
intermedia (phronesis), de concreción de lo general ante la situación práctica. Y es la contingencia y la
variabilidad de las situaciones lo que hace que sea determinante el papel de la conciencia del sujeto y
de su decisión para dicha concreción.
De la peculiaridad de la actividad moral deriva la especificidad de la ciencia que la estudia, la filosofía
práctica: "puesto que el saber que orienta el actuar es esencialmente postulado por la situación
concreta en que se elige lo que ha de hacerse, sin que una técnica aprendida y dominada pueda ahorrar
al sujeto la reflexión y decisión propias, del mismo modo la ciencia práctica que se orienta a este saber
práctico no es ni ciencia teorética al modo de la matemática, ni ciencia especializada como dominio
cognoscitivo de procedimientos operativos, «poiesis», sino una ciencia dotada de especificidad, y que
ha de alzarse desde la praxis y regresar a ella con todos los conocimientos generales que haga
conscientes". Ahora bien, la filosofía práctica no pretende ocupar el lugar de la decisión práctica
racional, la cual exige el sujeto y su papel en la situación respectiva como encargado de llevar a cabo
la necesaria concreción.
La semejanza con la teoría hermenéutica radica en el hecho de que también ésta muestra un proceso de
relación de lo general con lo particular: "el intérprete no pretende otra cosa que comprender este
asunto general, el texto, esto es, comprender lo que dice la tradición y lo que hace el sentido y el
significado del texto. Y para comprender esto no le es dado querer ignorarse a sí mismo y a la
situación hermenéutica concreta en la que se encuentra. Está obligado a relacionar el texto con esta
situación, si es que quiere entender algo en él".
En cuanto que toda interpretación supone la actualización del sentido de un texto en relación con un
caso concreto y en el marco de la situación del intérprete, toda interpretación es aplicación, "en toda
lectura tiene lugar una aplicación", y de ahí "el significado paradigmático de la hermenéutica jurídica"
para la hermenéutica en general. Tanto la filosofía práctica de Aristóteles como la filosofía
hermenéutica son teorías de la aplicación, pero esto no ha de entenderse como si se tratara de teorías
123
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

normativas que indicasen pautas seguras para esa concreción que la decisión moral o la interpretación
de un texto concreto supone. Así como la teoría de Aristóteles respecto de la filosofía práctica no
pretende erigirse en rectora de la decisión moral, así tampoco la hermenéutica propone un
procedimiento interpretativo, una técnica que determine los pasos que han de regir la comprensión. Lo
que la filosofía hermenéutica hace es describir lo que básicamente ocurre siempre que de modo
convincente se interpreta, es decir, se comprende, un texto. Comprender es siempre más que una mera
aplicación de una técnica, porque "es siempre también obtención de una más amplia y profunda
autocomprensión". La teoría hermenéutica de Gadamer se plantea, pues, como enfoque teórico frente a
la praxis de la interpretación, con lo que su papel para la praxis interpretativa se limita a hacer tomar
conciencia de lo que en tal praxis ocurre, pero no a determinar de modo preciso lo que en ella ha de
ocurrir.
Con esto tenemos que tanto la filosofía práctica de Aristóteles como la filosofía hermenéutica que
según su mismo modelo se articula nos describen al sujeto de la decisión moral y al sujeto de la
interpretación, respectivamente, como abocados a una auténtica decisión. Y puesto que ninguna teoría
hay que pueda ante cada situación marcar con exactitud los pasos o la orientación más precisa a seguir
para que la decisión moral o la interpretación sean las mejores posibles como realización del bien o de
la comprensión, el actuar y el comprender tienen en común el carácter de aventura, de arriesgada
proeza. En palabras de Gadamer, "en este ámbito de la experiencia hermenéutica, acerca de cuyas
condiciones tiene que dar cuenta la filosofía hermenéutica, se confirma su parentesco próximo con la
filosofía práctica. Está, por lo pronto, el hecho de que la comprensión, exactamente igual que el actuar,
sigue siendo siempre un riesgo y no permite la simple aplicación de un saber general de reglas para la
comprensión de enunciados o textos dados".
La mediación ontológica del ser del hombre por el lenguaje, a la que aludían los párrafos citados
anteriormente, con la consiguiente necesidad de un permanente proceso interpretativo a través del cual
el hombre va configurando su ser individual y social en el marco de la tradición en la que se inscribe,
sumado al hecho de que el resultado de la interpretación jamás podrá, por lo que acabamos de ver, ser
tenido por una verdad que se siga de la aplicación de un proceder metódico, hacen que "verdad” y
“método" no se equiparen allí donde se opera con interpretaciones de textos.
Así es como se propone Gadamer fundar la especificidad de las ciencias del espíritu frente a las
ciencias naturales o metódicas y es éste uno de los propósitos fundamentales de su obra central. El
propio Gadamer resume la cuestión en un trabajo más reciente: "lo esencial en las «ciencias del
espíritu» no es la objetividad, sino la relación habitual con el objeto. Yo complementaría para este
ámbito del saber el ideal del conocimiento objetivo, que está sostenido por el ethos de la ciencia,
mediante el ideal de la participación (Teilhabe). Participación en los enunciados básicos de la
experiencia humana, tal como se han plasmado en el arte y la historia, tal es, en las ciencias del
espíritu, el verdadero criterio respecto del contenido o la ausencia de contenido de sus doctrinas. En
mis trabajos -continúa Gadamer- he intentado mostrar que el modelo del diálogo posee un significado
estructural para esta forma de la participación. Y ello porque el diálogo está caracterizado porque
ninguno por sí solo contempla lo que acontece ni afirma que él solo domina el asunto, sino que se
toma parte conjuntamente en la verdad y se la obtiene en común".
¿Puede extraerse de la teoría de Gadamer algún tipo de reglas o criterios sobre la racionalidad de la
decisión práctica y, concretamente, de la decisión jurídica? La respuesta probablemente habrá de ser
que sólo se obtienen aquí indicaciones muy generales y criterios muy débiles. Para Gadamer, nuestra
comprensión sólo es posible en el marco de una tradición, pues "nos encontramos siempre en
tradiciones", las cuales determinan la, para nuestra comprensión imprescindible, "comunidad de
prejuicios fundamentales y sustentadores". Si los prejuicios que rigen el punto de arranque de toda
comprensión posible, esto es, la precomprensión, son el soporte ineludible del comprender, no pueden
ser vistos en sentido negativo, como obstáculo al verdadero conocimiento, sino como base sobre la
que el conocimiento posible se construye como tensión permanente entre lo general y lo particular. Tal
tensión se expresa mediante la figura del círculo hermenéutico, "que describe la comprensión como la
interpenetración del movimiento de la tradición y del movimiento del intérprete. La anticipación de
sentido que guía nuestra comprensión de un texto no es un acto de la subjetividad, sino que se
determina desde la comunidad que nos une con la tradición.

124
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Pero en nuestra relación con la tradición esta comunidad está sometida a un proceso de continua
formación. No es simplemente un presupuesto bajo el que nos encontramos siempre, sino que nosotros
mismos la instauramos en cuanto que comprendemos, participamos del acontecer de la tradición y
continuamos determinándolo así desde nosotros mismos". Según Gadamer, "la condición
hermenéutica suprema" que rige toda interpretación adecuada consiste en "poner en suspenso por
completo los propios prejuicios", si bien no para alcanzar un tipo de conocimiento ajeno a ellos, sino
para que el modelo de pensamiento que gobierna la interpretación tenga carácter abierto y permita la
construcción dinámica y colectiva del tipo de verdad posible en este campo. De ahí que tal suspensión
tenga "la estructura lógica de la pregunta".
Quizá no sea descabellado entender, en virtud del paralelismo que antes hemos visto, que postulados
semejantes pueden regir para la razón práctica, postulados que en este ámbito conducirían al rechazo
de todo dogmatismo moral, al diálogo como vía más fructífera para alcanzar y mantener vigente un
sistema de valores y a la invocación del papel básicamente crítico de la razón. En este sentido se
pueden entender afirmaciones como la de que la raiz de todo abuso está en la imposibilidad de
auténtica participación en la vida política y social; o la de que "quien habla en nombre de la razón se
contradice a sí mismo", pues razonable es únicamente la conciencia de lo limitado de nuestra razón
individual; o la de que la razón consiste en no aferrarse ciegamente a lo tenido por verdad, sino en
enfrentarse críticamente con ello.
9.4. La hermenéutica jurídica de Arthur Kaufmann y Josef Esser.
En estos dos autores se contempla con cierta claridad cuanto venimos sosteniendo de la función que la
hermenéutica gadameriana ha tenido para la filosofía del derecho: por un lado, un reforzamiento de
una ontología jurídica que ve al derecho como objeto en permanente constitución en un proceso
circular entre una creación de normativa que es siempre interpretación, y una interpretación de
enunciados normativos que es siempre, también, creación normativa; por otro lado, la tensión entre la
conciencia de que con esos mismos presupuestos ontológicos pierde buena parte de su sentido la
pretensión de una teoría normativa de la interpretación jurídica, y el deseo de no renunciar por
completo a la
Arthur Kaufmann ha mostrado cómo la mediación constitutiva del sujeto a la hora de determinar el
sentido de un texto que, como el legal, ha de ser "aplicado", impide considerar que la norma positiva
escrita sea, sin más, el derecho, que la ley sea una normación autosuficiente de la que quepa un
conocimiento objetivo y a partir del cual la aplicación sea una mera subsunción. Por el contrario, el
sentido de las normas se determina para cada caso mediante el ir y venir de la mirada entre la norma
general y el caso concreto, de que habló Engisch, o, en términos de Kaufmann, mediante una puesta en
correspondencia, un ajuste entre hecho vital y norma. Y ello mediado siempre por el horizonte
hermenéutico del sujeto, por el bagaje lingüístico y cognitivo previo con que se enfrenta a la
interpretación de cada ley para la solución de cada caso y que constituye su precomprensión de aquélla
y de éste, como auténtica condición trascendental de toda posible comprensión.
Si lo que verdaderamente sea el derecho está mediado siempre por el acto subjetivo de su
interpretación, de modo que la ley no constituye sino el "hecho bruto" a partir del cual la verdadera
normatividad jurídica se modelará en cada caso en el acto de la comprensión, el derecho estará
esencialmente marcado por la nota de historicidad y la determinación del derecho correcto se articula
como un proceso sin fin. La cuestión central al tratar de la decisión jurídica ya no será cómo deducir
lógicamente el derecho a partir de las normas, sino "cómo puede el derecho ser hermenéuticamente
comprendido partiendo del lenguaje histórico vivo".
¿Cómo se puede obtener la racionalidad o corrección de esa comprensión constitutiva de toda posible
decisión jurídica? En primer lugar, queda claro que "si el derecho sólo se hace en el proceso de
comprensión, no cabe una «corrección objetiva» del derecho fuera del tal proceso". Serán aquellas
circunstancias de ese proceso sobre las que se pueda influir las que puedan ser orientadas como
condiciones de la corrección posible de la decisión. Concretamente se refiere Kaufmann a la
necesidad de que el subjetivismo radical se evite haciendo conscientes y objeto de la fundamentación
los momentos subjetivos siempre existentes y generalmente encubiertos. En segundo lugar, la
necesaria transparencia, que evite la arbitrariedad, se consigue mediante un proceso reflexivo de

125
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

argumentación, es decir, mediante la intersubjetividad y el consenso, mediante la discusión y


comunicación.
Resulta curioso y significativo constatar cómo bastantes de los teóricos del derecho que han usado,
mejor o peor, de los esquemas de la hermenéutica gadameriana para explicar el modo en que puede
acontecer y acontece la interpretación de las normas jurídicas no se han detenido ahí y han echado
mano de instrumentos distintos para responder a la pregunta central de la metodología normativa de la
interpretación jurídica, la de cómo debe proceder el intérprete para que los frutos de su interpretación
sean objetivamente correctos o, al menos, para que no puedan reputarse de perfectamente subjetivos y
caprichosos, lo cual, en derecho, no lo olvidemos, suena a peligrosísima arbitrariedad que pone en
cuestión nuestra seguridad en tanto que ciudadanos bajo el imperio de la ley.
Veámoslo ahora en Esser.
Para Esser, la hermenéutica no ofrece fundamentaciones ontológicas de valores o verdades. Se
limitaría a mostrarnos el sentido, límites y condiciones de nuestro enjuiciamiento de objetos cuya
existencia para nosotros depende de nuestro mundo lingüístico y de ideas, y cuya verificabilidad y
comunicabilidad suponen el papel mediador de nuestro lenguaje, nuestras ideas y nuestros actos de
conocimiento. Por ello la hermenéutica hace ver la contradicción que se encierra en la pretensión de
que el intérprete trate de captar objetivamente el objeto de su comprensión.
La peculiaridad de la hermenéutica jurídica radicaría en su “finalidad normativa”, en el hecho de estar
orientada a la decisión, y no sólo a la mera comprensión. Como consecuencia, junto a los actos
cognitivos, de comprensión, se da un “elemento volitivo”, que ha de ser entendido a la vista de la
función ordenadora de la actividad jurídica. Ello hace que “junto a, o por encima” del círculo
hermenéutico cognitivo se dé un “círculo aplicativo”: el esfuerzo por alcanzar un resultado adecuado
en la comprensión de los conceptos y normas está predeterminado por la visión del resultado que,
como jurídicamente adecuado, se adscriba a la aplicación de la norma. En el punto inicial del proceso
se sitúa, consiguientemente, una determinada idea de la meta de la aplicación, que determina todo el
proceder subsiguiente. Por tanto, y en palabras de Esser, sin “prejuicio” sobre la necesidad de
regulación y sobre la posibilidad de solución “el lenguaje de la norma no puede expresar lo que se le
requiere: la solución justa”.
¿De dónde procede o cómo se genera ese componente valorativo previo? La precomprensión del que
aplica el derecho no es unitaria ni homogénea, y nace de procesos de aprendizaje de distinto tipo. El
jurista se enfrenta al texto provisto de unas expectativas que surgen de su “horizonte socio-histórico” y
de los intereses propios de la época y el lugar. Mas ello no supone una determinación absoluta sobre la
precomprensión, pues a menudo no existe en el grupo social un acuerdo total sobre las metas de la
regulación y la ordenación sistemática de un problema. De ahí el carácter peculiar de los actos
valorativos del juez y la necesidad de arbitrar medios de control y garantías de racionalidad. El
mencionado papel de la precomprensión no se reduce a lo que es propiamente la interpretación de las
normas; preside todo el proceso que conduce a la decisión jurídica, desde el tratamiento simultáneo e
interrelacionado de normas y supuestos de hecho, hasta la misma comprensión de los principios del
derecho. Y todo este proceso no se articularía como un discurso libre, sino que, según Esser, el que
aplica el derecho se mantiene sujeto por la idea de vinculación al mismo.
Pretende Esser con sus afirmaciones describir el proceso real de la interpretación y aplicación del
derecho, proceso en el que acontece una elección de método por el intérprete o aplicador, en lugar de
hallarse sometido al imperio de un método que le guíe con mano segura hacia la objetividad. Ahora
bien, ello no quita para que también Esser quiera hallar algún ulterior referente de corrección, para lo
que echará mano de patrones argumentativos. Lo normal en la aplicación del derecho sería la elección
del método (la opción entre los cánones interpretativos, por ejemplo) a partir de un control teleológico
de la corrección del resultado desde el punto de vista de la aceptabilidad de un orden social dado.
Estima que entre los cánones de la interpretación no es posible establecer una jerarquía ni aportar
criterios generales que guíen la elección de entre ellos para cada caso. Pero, aunque toda interpretación
presupone una serie de juicios de valor, la decisión al respecto no queda abandonada a la subjetividad
del intérprete. Existen una serie de limitaciones y medios de control: los fines positivos del
ordenamiento, como límite de la posibilidad actualizadora del juez, la necesidad de buscar propuestas

126
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

coherentes con el sistema jurídico global y que tengan una mínima apariencia razonable, la posibilidad
de ponderación de propuestas y soluciones mediante la consideración de consecuencias o la
comparación de casos, etc. Y, por encima de todo esto, como instancia superior de control, aparece en
Esser el consenso. El intérprete del derecho es responsable ante el medio social, frente al que ha de
asegurarse la plausibilidad de sus soluciones. Por ello ha de procurar que sus valoraciones estén en
consonancia con las valoraciones prioritarias del grupo social. La producción de consenso sobre el
carácter razonable de una solución, en el marco de las alternativas legalmente prefijadas, es, para
Esser, la verdadera fuente de convencimiento sobre el derecho.
El término “racionalidad” se entiende, en este contexto, “en el sentido posibilitación de consenso sobre
cuestiones de justicia dentro de instituciones sociales y legales positivamente dadas”. Así pues, en
Esser, como en Kaufmann y otros, queda reflejada esa tensión a que venimos refiriéndonos y que hace
que los esquemas de la hermenéutica filosófica sean usados para describir un proceso interpretativo y
aplicativo en derecho que, sin embargo, es negado en el paso siguiente, desde el momento en que se
quiere construir también, para la interpretación jurídica, un modelo normativo de racionalidad y
objetividad que no parece fácilmente compatible con las tesis gadamerianas.
Actividades:
1) Cuáles son las características de la fenomenología hermenéutica?
2) Cuál es la crítica esencial de la hermenéutica al positivismo jurídico?
3) Establezca las diferencias entre el supuesto interpretativo de Kaufmann y Esser?
4) Cuáles son los propósitos de la interpretación jurídica?
5) Señales las diferencias entre la metodología descriptiva y normativa
6) Explique usted en qué consiste la condición suprema de la hermenéutica según
Gadamer.
7) Explique usted las diferencias entre el derecho como objeto dado y el derecho construido.

127
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

CAPÍTULO X

10. LA TEORÍA DEL DERECHO DE JOHN AUSTIN

John Austin, (1790-1859), nació en Inglaterra; fue docente de la disciplina de Jurisprudencia en la


University of London (después University College londón. Estuvo en Bonn y en Heidelberg, donde
estudió las Instituciones de Gayo, las obras de los grandes romanistas y demás juristas representantes
de la escuela histórica. Su obra es bastante compatible con la investigación analítica del Derecho y el
pandectismo de Friedrieh Karl von Savigny (1779-1861), y George Friedrich von Puchta (1798-
1846).

De acuerdo con esta escuela, el derecho, como lenguaje o el arte, se crea de manera espontánea,
constante e imperceptible en un determinado pueblo. Esta escuela representa una reacción contra el
racionalismo del siglo xviii y el espíritu de la Revolución Francesa. La jurisprudencia histórica invoca
a la historia (la tradición, la costumbre, el espíritu del pueblo) como el factor fundamental en la
creación jurídica, en contraposición a la creación jurídica consciente a través de la legislación. El
derecho no es producto de la razón humana abstracta sino resultado del Volksgeis (del espíritu del
pueblo).

De sus estudios del derecho romano y de las obras de los pandectistas —señala H. L. A. Hart—
extrajo importantes ideas relativas al análisis, clasificación y sistematización de las nociones
jurídicas. Inició sus lecciones en 1828. Marcando un hito en la ciencia jurídica inglesa. No obstante el
brillante comienzo de su carrera como profesor, fue pronto evidente que este país no podría mantener
la cantidad de estudiantes de Jurisprudence que serían suficientes para conservar una cátedra. Como
no existía otra provisión... que las colegiaturas de los estudiantes... ningún hombre podría continuar
en su cargo salvo que tuviera fortuna personal o combinara una ocupación lucrativa con su
profesorado. Austin, quien no tenía fortuna y consideraba el estudio y exposición de su ciencia más
que suficiente para ocupar toda su vida, se vio obligado a renunciar a su cátedra...

En 1834 dictó una serie de lecciones en el Inner Temple sobre principios de Jurisprudence. Las
mismas razones que lo hicieron renunciar a la cátedra en Londcn University estaban presentes cuando
se alejó de los Inns of Court.
John Austin dejó Inglaterra. Después de residir por año y medio en Bolonia se instaló en Malta,
enviado en comisión por el gobierno británico para estudiar posibles reformas legislativas y
constitucionales. En Dresden y en Berlín (en Dresden escribió para la Edimburgh Review su réplica al
proteccionismo de List; en Berlín encontró a sus grandes maestros, especialmente a Friedrich KarI
von Savigny).
Austin era un utilitarista convencido y amigo íntimo de Jeremías Bentham, aunque no participaba del
radicalismo político de éste. Gran parte de su obra es la lúcida exposición, elucidación y elaboración
de las ideas de Bentham, en una forma más comprensible y grata para los juristas ingleses que los
propios escritos de Bentham. Hobbes y Hume influyeron también en la teoría de Austin del derecho y
la sociedad, aunque en menor grado.
John Austin fue hombre de extraordinario talento, brillante, de gran erudición. Cultivaba, además de la
jurisprudencia, la ciencia política, la filosofía, la economía política. Por lo demás, poseía fina
elocuencia y gran claridad. Todas estas cualidades, sin embargo, no fueron suficientes para permitirle,
ya no una vida de reconocimientos y satisfacciones, ni siquiera una vida confortable. Se entregó
ardorosamente a la búsqueda del conocimiento y la verdad con simple generosidad; ".. .creo que mis
sugerencias —escribe John Austin a Sir William Erlc— serán de considerable utilidad a aquellos que,
bajo más felices auspicios, puedan proseguir la investigación". Contrariamente a lo que fue su vida,
sus obras: The Province of Jurisprudence Determined y Lectures on Jurisprudence; Or The Philoso-
phy of Positive Law han ejercido profunda y perdurable influencia sobre la jurisprudencia,
particularmente en Inglaterra.
A este respecto comenta H. L. A. Hart, que su obra había logrado establecer el estudio de la
jurisprudencia en Inglaterra. La influencia de Austin en el desarrollo de la jurisprudencia ha sido
mayor que la de cualquier otro autor. De John Austin desciende una lista de juristas analíticos: entre
128
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

los que se pueden citar: Sheldom Amos (1835-1886), E. C. Ciarle, Markby, William Edward Hearn
(1826-1888), Sir Thomas Erskine Holland (1835-1926), Sir John William Salmond (1862-1924). La
obra de Austin —observa Hart— aún tiene inflamados críticos y obstinados seguidores; pero nunca,
desde su muerte, ha sido ignorada.
10.1. El derecho y sus componentes: the laws
De forma por demás compatible con la idea de que el rasgo más característico del derecho lo
constituye la reducción de las opciones del comportamiento (convírtiendo cierta conducta en
obligatoria) mediante la amenaza de un castigo, John Austin concibe al derecho como un conjunto de
mandatos. John Austin, en la primera de sus lecturas, dice: Toda norma jurídica (lato) es un mandato
o, mejor, las normas son, propiamente hablando, especies de mandatos..
Explica Austin que como el término 'mandato* (command) comprende el de 'norma jurídica' (laic), el
primero es el más simple y amplio de los dos y, agrega John Austin, "es la clave (key) de la ciencia de
la jurisprudencia. " Consecuentemente debe ser analizado con precisión. Emprendiendo la explicación
del mandato, John Austin dice:

Si usted expresa o manifiesta el deseo de que yo haga o me abstenga de algún acto, y si me inflige un
daño en caso de que no satisfaga su deseo, entonces la expresión o manifestación de su voluntad es un
mandato. El mandato se distingue de otras manifestaciones de deseo, no por la forma en que el deseo
se manifiesta sino por el poder y el propósito de la parte que manda de infligir un daño o pena, en caso
de que el mandato no sea atendido... Un mandato se distingue de otras significaciones de deseo por
esta peculiaridad: que la parte a quien el mandato se encuentra dirigida está expuesta a un mal por
parte de la otra, en caso que no se conforme al deseo.

10.2. La obligación o el deber

A partir de la definición de 'a law' John Austin deriva el concepto de obligación: Al estar expuesto a
un daño de parte de usted si no me conformo con un deseo que usted expresa, me encuentro vinculado
(bound) u obligado por su mandato o me encuentro bajo un deber de obedecerlo.
John Austin para probar su argumento recurre al uso del lenguaje (característica propia de la
jurisprudencia analítica). Con respecto al uso del término 'obligación' o 'deber' dice:

Si no obstante el daño en perspectiva, no me conformo con el deseo que usted manifiesta, se me dice
(me es dicho) que desobedezco su mandato o que violo el deber que impone. Mandato y deber son,
por tanto, términos correlativos: el significado denotado por cada uno se encuentra implicado o
supuesto por el otro. O, cambiando la expresión, donde sea que un deber exista, un mandato ha sido
expresado; y donde sea que un mandato es expresado, un deber es impuesto.7

Podemos inmediatamente observar que para John Austin la función esencial del mandato es el
establecimiento de deberes. Éstos no aparecen sino cuando un mandato es expresado.

10.3. La sanción

Continuando con la explicación del mandato John Austin encuentra que el mal que probablemente
habrá de aplicarse en caso de que un mandato sea desobedecido o como señala Austin, usando una
expresión equivalente: en caso de que un deber sea violado, es frecuentemente llamado 'sanción o
'ejecución forzosa”. Explica Austin, variando la frase: el mandato o el deber, se dice, se encuentra
sancionado o exigido por la fuerza ante la probabilidad de que el mal se produzca. Explica John
Austin que el daño en que se incurre en caso de desobediencia es frecuentemente llamado 'castigo'.
Sin embargo, señala que, estrictamente hablando, son solamente una clase de sanciones. Con-
secuentemente, el término es muy limitado para expresar el significado de 'sanción' de forma
adecuada.
John Austin aclara que la magnitud del daño eventual es irrelevante para determinar la existencia de
un mandato. Donde existe una sanción, así sea ésta leve o insuficiente, existe un deber y un mandato.
Por otro lado, señala que la recompensa no puede ser considerada como sanción (tal como hacen John
Locke y Jeremías Bentham). Ciertamente, dice Austin, las recompensas son motivos para conformarse
al deseo de otros, pero expresamente señala:

129
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Hablar de mandatos y deberes sancionados... por recompensas o hablar de recompensas que obligan o
constriñen a obedecer es, con certeza, alejarse grandemente del significado establecido de los tér-
minos. Nuevamente John Austin recurre al uso del lenguaje para probar el alcance de sus argumentos.
Sobre la recompensa explica:
Si usted expresó un deseo de que yo debo prestarle un servicio y si usted ofrece una recompensa como
motivo o aliciente para prestarlo, usted ni remotamente diría que manda la prestación del servicio ni
que i/o estoy obligado a prestarlo. En el lenguaje ordinario usted me prometería una recompensa a
condición de que yo le preste un servicio.
Esto es, sólo porque existe la probabilidad de que un daño sea infligido, me encuentro vinculado u
obligado a conformarme. Sólo mediante el condicionamiento de un daño son sancionados los deberes.
John Austin, prosiguiendo el análisis del término mandato, señala las nociones comprendidas por
dicho término. Las nociones comprendidas en el término mandato son las siguientes:

1) El deseo, concebido por un ser racional, de que otro ser racional haga u omita.
2) Un daño aplicado por el primero y sufrido por el último, en caso de que éste no se conforme al
deseo.
3) La expresión (o insinuación) del deseo mediante palabras o signos.

De todo lo que ha dicho se infiere que 'mandato', 'deber y 'sanción son términos inseparablemente
relacionados: cada uno, afirma Austin, es el nombre de la misma noción.

10.4. Carácter general de las normas jurídicas (laws)

Comienza Austin por señalar los rasgos que distinguen a las normas jurídicas (laws) de otros
mandatos. Teniendo en consideración fundamentalmente el uso apropiado de la expresión 'regla'
(rule), con la cual 'lato' se asocia, Austin explica en qué consiste el carácter general de una norma
jurídica (latv) propiamente hablando. Un mandato es una norma o regla jurídica sólo si ordena una
clase de actos. John Austin distingue, así, las normas jurídicas (laws) de los mandatos que son
ocasionales o particulares. Dice Austin:

A través de todo mandato la parte a la que le es dirigido se encuentra obligada a hacer o a omitir...
Ahora bien, cuando obliga generalmente acto1; u omisiones de una clase, el mandato es una norma
jurídica (law or rule). Pero cuando obliga a una acción u omisión específica... el mandato es ocasional
o particular.

Para Austin es central esta idea de generalidad, es lo que hace que el mandato establezca una regla.
John Austin da el siguiente ejemplo: Si usted ordena a su sirviente ir a un cierto mandado o no dejar la
casa cierta noche... el mandato es ocasional o particular... Pero si usted le ordena simplemente,
levantarse a tal hora, o levantarse siempre a tal hora hasta nuevas órdenes, puede decirse, con
propiedad, que usted establece una regla para guiar el comportamiento de su sirviente, puesto que
ningún acto específico es señalado por el mandato, sino que el mandato le obliga generalmente actos u
omisicnes de una determinada clase.
De esta forma tenemos que una norma o regla jurídica (law o rule) es un mandato sólo si ordena una
clase de actos. A este respecto cabe observar que, diferentemente a lo que muchos autores opinan, una
norma jurídica es general no porque se dirija a una clase de personas (es. los habitantes del país, los
ciudadanos), sino porque ordena una clase de comportamiento. John Austin señala que un mandato
ocasional (e.g. como un luto nacional), aunque pueda ser dirigido a la población en general,
difícilmente es una regla en la aceptación usual del término.
Por lo anterior, John Austin reformula su definición de 'a law de la siguiente manera: Una norma
jurídica es un mandato que obliga a una o a varias personas. Pero, a diferencia o en oposición a los
mandatos ocasionales o particulares, una norma jurídica es un mandato que obliga... general-mente:
actos u omisiones de cierta clase.

10.5. La superioridad (autoridad)

John Austin procede a dar otro paso en la descripción de su objeto: the latos. Ciertamente, muchas
personas, que se encuentran (o creen que así es) en situación de exigir obediencia de otros, están en
posibilidad de emitir mandatos generales (que ordenan una clase de comportamiento) a una o varias

130
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

personas. Es claro que el derecho no es una rapsodia de mandatos provenientes de cualquier persona.
Para distinguir las normas o reglas jurídicas de otros mandatos generales, John Austin analiza la
relación de dominio que el mandato implica tratando de encontrar unos criterios diferenciados

Es fácil observar, explica Austin, que el mandato presupone una relación de dominio. En efecto,
obligar a otros a comportarse de conformidad con el deseo de uno, equivale a tener un dominio sobre
ellos. Esta idea de dominio implica la idea de supraordinación.
A este respecto, John Austin explica:

Las disposiciones jurídicas y demás mandatos, se dice que provienen de los superiores y que vinculan
u obligan a los inferiores. Superioridad es frecuentemente sinónimo de precedencia o excelencia.
Hablamos de superiores de rango..., en bienestar..., en virtud. Pero tomado en el sentido que aquí la
entiendo, el término superioridad significa poden el poder de afectar otros con un mal o un daño y de
forzarlos, mediante el miedo a este daño, a conformar su conducta a los deseos de uno.-0
De esta forma el poder significaría la posibilidad de forzar a que otros hagan algo en virtud del miedo
al castigo que se aplicaría si rehusaran. Así, dice Austin, Dios sería superior al hombre, puesto que su
poder de afectarnos con dolor y de forzarnos a cumplir con su voluntad es indisoluble e irresistible. En
un sentido más limitado, el soberano (i.e. el princeps) sería el superior del ciudadano.
En breve -señala Austin- quienquiera que pueda obligar a otro a conformarse a sus deseos, es superior
a él… La parte que se encuentra expuesta al mal inminente, es… el inferior. Aparece entonces, así,
que el término superioridad (al igual que los términos deber y sanción) se encuentra implicado por el
término
mandato. ... superioridad es el poder de exigir (por fuerza) el sometimiento a un deseo, y la expresión
de un deseo, conjunta mente con el poder y el propósito de ejecutarlo, son los elementos
constitutivos del mandato.
Decir que las normas jurídicas (laws) emanan de los superiores o que los inferiores se encuentran
obligados a obedecerlos es, en ambos casos, señala John Austin, una mera tautología.

10.6. El derecho "propiamente hablando"

A partir de las nociones de superioridad e inferioridad, John Austin encontrará elementos que le van a
permitir distinguir entre el establecimiento de ciertos mandatos generales y las normas jurídicas, aten-
diendo a su origen. Antes de ello subraya enfáticamente que los mandatos son heclws sociales de cierto
tipo.

a) Su positividad

John Austin encuentra como rasgo característico de las normas jurídicas que éstas son
establecidas por una instancia especial. Consecuentemente, las normas jurídicas son, así, normas
positivas. El derecho propiamente hablando es positivo: "...establecido por superiores políticos a
inferiores políticos".24 Sin embargo, existen otras reglas o normas que son también positivas (e.g.
las reglas de la moral positiva).. De ahí que John Austin se preocupe por distinguir con precisión
el derecho positivo de otras reglas positivas (puestas por los hombres). Las normas son especies
de mandatos, pero, en tanto tales, explica John Austin: "toda norma... emana de una determinada
fuente o emana de determinado autor"?

b) Su fuente

John Austin encuentra que el criterio decisivo que permite distinguir las normas jurídicas
propiamente así llamadas, de las demás normas (propia o impropiamente así llamadas) es,
precisamente, la fuente de las normas jurídicas. John Austin expresamente señala:

... toda norma jurídica positiva o toda norma estrictamente así llamada es un mandato directo o
indirecto del... soberano, emitiéndola en su carácter de superior político: es decir un mandato
directo o indirecto de un soberano dirigido a una persona o varias personas en estado de sujeción
con respecto a su autor. En tanto mandato, la norma jurídica tiene una fuente; y se diferencia de
otras reglas positivas o de otros mandatos, en razón de que su fuente es el soberano de la

131
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

comunidad política. Ninguna disposición, ningún mandato, ninguna regla, es norma jurídica
positiva si no es emitida (o consentida) por un soberano en su carácter de soberano.

10.7. La soberanía

Como hemos podido observar, el concepto de norma jurídica, así como el concepto de sociedad
política independiente, están condicionados por el concepto de soberano. John Austin dice:

Toda norma (jurídica) positiva o toda norma (jurídica) simple y estrictamente así llamada, es
establecida por una persona soberana o un cuerpo soberano de personas, dirigido a un miembro o
miembros de la sociedad política independiente dentro de la cual tal persona o cuerpo de personas es
soberana o suprema.
Los conceptos de 'soberanía' y 'sociedad política independiente' son explicados por John Austin como
sigue:

La superioridad que caracterizo como soberanía y la sociedad política independiente que la soberanía
implica, se distinguen de otra superioridad y de otra sociedad por los siguientes rasgos o
características: (1) el grueso de la sociedad dada se encuentra en un hábito de obediencia o sumisión a
determinado superior común: sea este superior común una (cierta) persona o un determinado cuerpo o
agregado de personas... (2) que tal individuo o... cuerpo de individuos no se encuentra en hábito de
obediencia a un determinado superior.
John Austin se preocupa por esclarecer estas nociones toda vez que en la noción de superior común se
encuentra un dato que le permite determinar la fuente de las normas jurídicas. Si un determinado
superior —explica Austin— no está en hábito de obediencia hacia (otro) superior y recibe obediencia
habitual de parte del grueso de una sociedad dada, e.se superior es soberano (princeps) en tal
sociedad y la sociedad (el superior incluido) es una sociedad política e independiente. Una sociedad
dada, por tanto, no es una sociedad política, a menos que la generalidad de sus miembros se encuentre
en hábito de obediencia a un determinado superior común.
De lo anterior se sigue que una sociedad es una sociedad política —deja de ser un simple
conglomerado— si sus miembros se encuentran en hábito de obediencia a un superior común.
Ahora bien, una sociedad política es independiente si este superior común es soberano —si no
obedece habitualmente a ningún (otro) superior.
En la explicación pueden distinguirse las condiciones de la soberanía o de la sociedad política
independiente, las cuales pasamos a enumerar:

1) Obediencia habitual por la generalidad o el grueso de los miembros de la sociedad.


2) Tal obediencia debe ser prestada a una y misma persona (o cuerpo de personas).
3) Que el superior común determinado no se encuentre en obediencia habitual a cierto superior
común.
10.8. El objeto de la ciencia del derecho
Las normas jurídicas positivas, esto es, las normas jurídicas (latos) propiamente hablando, las
cuales pueden caracterizarse como un mandato general del soberano dirigido a los súbditos en
una determinada sociedad, constituyen el objeto propio de la ciencia del derecho. Expresamente
John Austin dice:
El objeto de la ciencia del derecho es el derecho positivo: derecho simple v estrictamente así
llamado o derecho establecido por superiores políticos a inferiores políticos."-
Como hemos visto, John Austin distingue entre normas jurídicas (laws), propiamente así
llamadas, y aquellas que son impropias o impropiamente así llamadas. A este propósito John
Austin explica:
Para determinar el campo de la jurisprudencia [ciencia del derecho] procederé de la manera
siguiente: señalare las características esenciales de una norma o regla jurídica [a lato], tomada en
el más amplio sentido que pueda, propiamente, dársele a tal término.
Una vez que Austin ha proporcionado las características que distinguen una norma jurídica
propiamente así llamada, procede a diferenciarla de aquellas a las que ésta se relaciona sólo por

132
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

analogía, e.g. las reglas de la moral positiva, así como de aquellas, impropiamente así llamadas, con
las cuales se relaciona únicamente de forma metafórica o figurativa.
Las normas que identificamos como moral positiva no tienen ningún carácter imperativo. Son, indica
Austin, bastante análogas a las normas jurídicas. Los deberes que imponen guardan fuerte analogía
con los deberes jurídicos, deberes propiamente dichos. Las sanciones de que dispone tienen,
igualmente, gran analogía con las sanciones en el sentido propio del término. Sin embargo, las
disposiciones de la moral positiva 'no son significaciones de deseo de determinados superiores".
Consecuentemente, no son mandatos propiamente hablando. Existen, además, normas que son
meramente figurativas. Éstas se encuentran relacionadas con las normas jurídicas propiamente
hablando por una remota analogía.
Otras son las normas declarativas, las derogatorias o abrogatorias y las normas jurídicas imperfectas
(en el sentido de leges imperfectae). Dice John Austin que estas últimas, estrictamente, pertenecen al
tipo de normas que son figurativas. Sin embargo, éstas se encuentran íntimamente relacionadas con
las disposiciones jurídicas positivas, por lo que son objeto propio de la jurisprudencia.

10.9. Las normas jurídicas (laws) que confieren derechos subjetivos

John Austin señala que existen laws, disposiciones jurídicas propiamente hablando, que pudieran
parecer no imperativas (que, pareciera, no fueran mandatos).

Existen normas jurídicas (latos) que, podría decirse, meramente crean derechos subjetivos: y, viendo
que todo mandato impone un deber, las normas jurídicas (laws) de este tipo [parecería] no son
imperativas.
Según John Austin no existen normas jurídicas que meramente creen derechos subjetivos.
Ciertamente, dice Austin, existen normas jurídicas que meramente crean deberes; deberes no
correlativos a correlativos derechos y, por tanto, pueden ser caracterizados como deberes absolutos.
Sin embargo, esto no es el caso en sentido inverso. Sobre este particular Austin declara:

. . . toda norma jurídica que efectivamente confiera un derecho impone, expresa o tácitamente,
un deber relativo o un deber correlativo al derecho. Si especifica el recurso que habrá de otorgar-
se, en caso que el derecho sea violado, impone el deber relativo de forma expresa. Si el recurso
que habrá de otorgarse no está especificado, él se refiere tácitamente al derecho preexistente y
reviste el derecho que pretende crear con un recurso proporcionado por ese derecho. Toda norma
jurídica (law) que efectivamente confiere un derecho es, por tanto, imperativa.

10.10. El derecho consuetudinario y el derecho creado judicialmente

Señala John Austin que muchos admiradores de las normas consuetudinarias piensan que éstas
obligan jurídicamente porque los ciudadanos o súbditos las han observado o mantenido. De
acuerdo con esta opinión, las normas consuetudinarias no son impuestas por superiores políticos
—aunque éstos puedan abolirías a voluntad—. Sin embargo, en tanto que son aplicadas por los
tribunales son derecho positivo (positive laxo). Para tales autores estas normas jurídicas son
normas positivas por la adopción espontánea del gobernado y no porque hayan sido establecidas
por superiores políticos. Consecuentemente, las normas consuetudinarias, consideradas como
derecho positivo, no serían mandatos, esto es, no serían imperativas.

Otros autores, refiere John Austin, sostienen que todo derecho establecido por el juez es
completamente creación de los jueces que inmediatamente lo establecen. Según esta opinión, la idea
de atribuir este derecho al legislador es una de las tontas y malévolas ficciones por las cuales los
juristas han obscurecido las más claras verdades.
No obstante, John Austin sostiene que el derecho consuetudinario es imperativo, en la significación
propia del término y que todo el "derecho creado por el juez" es creación del soberano. Así planteado
el problema, John Austin procede a explicar el proceso de creación de estas modalidades de normas
jurídicas:

En su origen una costumbre es una regla de conducta en cumplimiento de una norma jurídica (law)
establecida por un superior político. La costumbre es transí orinada en derecho positivo cuando es
adoptada como tal por los tribunales y cuando las decisiones judiciales basadas en ella (fashioned
lipón it) son ejecutadas por el poder del Estado. Pero antes de ser adoptada por los tribunales y reves-

133
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

tida de sanción jurídica es meramente una regla de moral positiva: una regla generalmente observada
por los ciudadanos o súbditos, cuya única fuerza que, se puede decir, posee, deriva de la reprobación
que cae sobre aquellos que la transgreden.
Ahora bien, cuando los jueces convierten una costumbre en una norma jurídica (legal rule) o crean
una norma jurídica sugerida por la costumbre, la norma jurídica que producen es establecida por el
cuerpo legislativo soberano. Un juez subordinado, súbdito, es sólo un ministro. La porción de poder
soberano que tiene a su disposición es meramente delegada. Las reglas que crea derivan su fuerza jurí-
dica de la autoridad otorgada por el Estado: una autoridad que el Estado puede conferir expresamente,
pero que comúnmente otorga por vía de aquiescencia. Puesto que, si el Estado puede revocar las
normas que el juez hace y, sin embargo, le permite aplicarlas mediante el poder de la comunidad
política, su voluntad soberana: (que tales reglas sean tenidas por derecho) claramente se hace patente
por su conducta, aunque no por su declaración expresa.
Por todo lo anterior, John Austin subraya que un mandato, como cualquier manifestación de voluntad,
puede ser expreso o tácito; literalmente dice:... cuando las costumbres son transformadas en normas
jurídicas pordecisión de los jueces los cuales son súbditos, las normas jurídicas que emergen de las
costumbres son mandatos tácitos del cuerpo legislativo (legislature) soberano. El Estado, el cual
puede abolirlo, permite a sus ministros ejecutarlas: y, por tanto, expresa su asentimiento, su
aquiescencia voluntaria (que sirvan como derecho al gobernado). En resumen, para John Austin el
derecho positivo caracterizado como consuetudinario (así como todo derecho creado judicialmente) es
establecido por el Estado, directa o indirectamente y, por tanto, es imperativo.

Conclusiones

En esta parte haremos algunos comentarios sobre la teoría de Austin. En The Frovince of
Jwisprudence Determined, John Austin se propone —como el nombre lo indica— determinar el
campo y el objeto de la jurisprudencia (i.e. de la ciencia del derecho). The Frovince of Juris-prudence
es, indudablemente, la obra más conocida de John Austin. Sin embargo, observa el profesor H.L.A.
Hart el propio Austin concibió tal trabajo como una mera introducción a sus Lectures.

Una precisa idea del campo de la jurisprudencia y de su objeto presupone una clara concepción de su
función y su carácter. En un excursus denominado On the Uses of the Study of Jurisprudence, con el
cual iniciaba sus Lectures en la Universidad de Londres; John Austin explicaba que el objeto de la
ciencia del derecho consistía en la elucidación de las nociones jurídicas fundamentales a través del
análisis del lenguaje del derecho y a través de la clasificación de sus términos para descubrir sus
interconexiones lógicas.
La jurisprudencia no debe ser confundida con la exposición crítica de un orden jurídico particular.
Tampoco debe suponerse que la jurisprudencia es una respuesta —obtenida por un método diferente—
a problemas sobre la historia o las causas de las instituciones jurídicas. Observa Hart, comentando esto
último, que "la investigación analítica y la investigación histórica proporcionan respuestas a diferentes
cuestiones, no diferentes respuestas a las mismas cuestiones".
Afirma John Austin que "el objeto de la jurisprudencia es el derecho positivo, el derecho simple y
estrictamente así llamado". De ahí resulta claro que el derecho y la jurisprudencia son dos cosas
absolutamente diferentes. El derecho positivo (o simplemente el derecho) se constituye por hechos del
mundo. La jurisprudencia es una explicación del derecho, hecha por los juristas. La jurisprudencia
habla del derecho (lo describe, lo analiza), no lo establece. La jurisprudencia es una reflexión sobre el
derecho; es la ciencia general del derecho positivo.
John Austin, como nos hemos podido percatar, define el derecho en términos de hechos sociales; actos
humanos: mandatos, hábito de obediencia, castigos. Si el derecho se manifiesta por hechos sociales es
necesario determinar aquellos hechos sociales que nos permitan identificarlo. Esta es tarea de la
ciencia del derecho i.e. de la (jurisprudencia). Por otro lado, en la determinación del derecho, tenemos
que limitarnos a describir los hechos relevantes, evitando consideraciones de cualquier otra índole que
no se circunscriban a describir el derecho.

La jurisprudencia... se ocupa directamente de los principios y distinciones comunes a varios sistemas


de.. . Derecho positivo; las cuales cada uno de esos... sistemas inevitablemente implica, sea que
merezca elogio o reprobación, o se conforme o no a un supuesto patrón o medida.

"La jurisprudencia, —subraya enfáticamente John Austin— se ocupa del derecho tal y como
necesariamente es, más que del derecho tal y como debe ser". Esto es, se ocupa del derecho que es,
134
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

sea bueno o malo y no del derecho que pudiera ser o quisiéramos que fuera. La teoría de John Austin,
tan simple como pudiera parecer, nos permite un claro entendimiento sobre algunos problemas que
plantea el derecho: su creación, su identidad, su existencia, su unidad. Así, por ejemplo, la teoría de
John Austin explica claramente de qué cosas se compone el derecho de una comunidad: de normas
jurídicas, propiamente hablando (laws), las cuales constituyen el objeto propio de la ciencia del
derecho (i.e, de la jurisprudencia); son ellas las entidades que componen el derecho. Dicho de otra
manera: el derecho de una comunidad política es un conjunto de normas jurídicas (laws); el derecho
es un orden o sistema de normas jurídicas.
¿Cómo se identifican las normas que pertenecen a un mismo orden jurídico? La respuesta de Austin a
este problema se encuentra implícita en su definición de norma. El derecho de una comunidad, el
orden jurídico que constituye, contiene todas las normas, y sólo las normas, establecidas por el
soberano de esa comunidad. En esa misma definición de John Austin encontramos su criterio de
membrecía: una norma pertenece al orden jurídico establecido por la instancia soberana que la creó.
Saber cuándo y dónde existe un orden jurídico es fundamental a cualquier teoría que describa el
derecho. La teoría de J. Austin proporciona un claro criterio de existencia: un orden jurídico existe si
la instancia creadora de sus normas es habitualmente obedecida. Tal instancia es obedecida si las
normas jurídicas que establece son obedecidas. Esto es, un orden jurídico existe si es eficaz. La
eficacia es el elemento relevante del criterio de existencia del derecho. Ahí donde las normas jurídicas
(laws) emitidas por una instancia soberana son habitualmente obedecidas, ahí hay derecho.
La teoría del derecho de John Austin, como hemos visto, es prácticamente resultado de su definición
de norma. Pero, tanto su teoría como su definición, giran, a su vez, alrededor de otro concepto: el de
soberanía. Desde la Alta Edad Media y el Renacimiento los filósofos políticos y los juristas se
preocuparon por esclarecer este concepto. John Austin —siguiendo de cerca a Jeremías Bentham—
fundamenta su teoría del derecho en el concepto de soberanía.
Ciertamente en manos de éstos el soberano no es aquel quien, por derecho divino o por "naturaleza",
pueda decirnos qué debemos hacer. El soberano es identificado por el mero hecho de que es él quien
es habitualmente obedecido y sus mandatos son aquellos que la gente llama: 'latos (normas jurídicas).

El rasgo más característico del concepto de soberanía propuesto por John Austin es que se basa
exclusivamente en el hecho social del hábito de obediencia.57 La soberanía en John Austin no se
deriva de, ni se explica por, elementos ajenos a los hechos sociales. El concepto correlativo de
soberanía es el de sociedad política independiente. Sólo una comunidad política independiente tiene
un superior común que sea soberano. El concepto de soberano se revela, así, necesario para explicar la
existencia de cualquier derecho. Para cada sistema jurídico existe uno y sólo un soberano. El soberano
es, por definición, la fuente del orden jurídico de una determinada comunidad política independiente,
el creador exclusivo del derecho de la comunidad.
Bibliografía
Hart, (1961). El concepto de derecho. Traducido por Genaro R. Carrió . Buenos Aires. Editorial
Abeledo-Perrot.
Actividades:

1) ¿Cuáles son las características esenciales de la teoría del Derecho de Austin?


2) ¿Dónde radica la positividad de las normas según Austin?
3) ¿Qué es el mandato, deber y sanción?
4) ¿Cuáles son las características del derecho consuetudinario?
5) ¿Qué es la jurisprudencia según Austin?

135
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

CAPITULO XI

11. LA FILOSOFÍA JURÍDICA DE H. L. A. HART

Introducción

Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1994) es el filósofo del


derecho inglés más conocido del siglo XX y junto a Kelsen uno de
los positivistas más influyentes. Estudió derecho en Oxford y hasta
el comienzo de la Segunda Guerra Mundial ejerció con éxito la
abogacía. Su obra fundamental es El concepto de derecho aparecida
como manual en 1961.

No obstante su postura es más matizada que la de Kelsen.


Aparentemente se propone superar los que considera defectos de la
obra kelseniana.

11.1. Características filosóficas del pensamiento de Hart

A lo largo de la obra jurídica de Hart podemos apreciar dos influencias filosóficas: por un lado, la
creencia en un "dualismo metodológico" en cuanto al método científico; por otro lado, la influencia de
la llamada "filosofía del lenguaje ordinario".

a) De acuerdo con el "monismo metodológico", las ciencias de la naturaleza (física, química, etc.) y
las ciencias humanas han de utilizar el mismo método (experimentación, establecimiento de leyes
generales por inducción, y explicación y predicción de acontecimientos a partir de tales leyes). De
acuerdo con el "dualismo metodológico", el método para el estudio de las ciencias humanas es distinto
del método adecuado para las ciencias de la naturaleza. Esto distancia a Hart de Ross, que aplicaba el
principio de verificación (que surgió como una extensión del método de la física y otras ciencias de la
naturaleza) también a las ciencias humanas.

b) La "filosofía del lenguaje ordinario" constituye una reacción frente a los intentos del empirismo
lógico de construir un lenguaje especializado y verificable para cada ciencia. Ya vimos cómo Alf
Ross, por ejemplo, pretendía sustituir los enunciados tradicionales de la ciencia del Derecho por
enunciados que respetaran el principio de verificación (esto es, que pudieran ser comprobados
empíricamente). Frente a esto, la filosofía del lenguaje ordinario sostiene que el estudio del lenguaje
tal y como lo habla habitualmente la gente puede aclarar muchas distinciones y ofrecer información
acerca de un sector o un problema de la realidad.

El siguiente párrafo de John L. Austin (que no debe confundirse con el Austin iusfilósofo) aclara la
actitud de esta concepción hacia el lenguaje ordinario: "... nuestro común stock de palabras incorpora
todas las distinciones que los hombres han hallado conveniente hacer, y las conexiones que han
hallado conveniente establecer, durante la vida de muchas generaciones; seguramente es de esperar
que éstas sean más numerosas, más razonables dado que han soportado la larga prueba de la
supervivencia del más apto, y más sutiles, al menos en todos los asuntos ordinarios y razonablemente
prácticos, que cualesquiera que plausiblemente usted o yo pudiéramos pensar en nuestros sillones una
tarde -el método alternativo más socorrido".

De acuerdo con esto, Hart sostiene lo siguiente a propósito del lenguaje del Derecho y del lenguaje
normativo en general:

(a) No puede traducirse un enunciado sobre el Derecho (o sobre cualquier sistema de reglas) en un
enunciado que no incluya la noción de regla. El lenguaje normativo es irreductible a un lenguaje no

136
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

normativo; las nociones normativas no pueden explicarse en términos no normativos. La única


reducción que cabe hacer es explicar las reglas jurídicas como un tipo de reglas sociales.

(b) Cuando se analiza el lenguaje social, esto es, el lenguaje que se refiere a las actitudes de la gente en
la sociedad, aparecen dos tipos de discurso: el discurso interno, que es el de quien acepta las reglas (no
sólo las acata, sino que las utiliza para justificar sus acciones y criticar las de quien se aparta de ellas);
y el discurso externo, que es el de quien describe las reglas sin aceptarlas. Ambos discursos o puntos
de vista deben ser tenidos en cuenta. El error de Kelsen es haber olvidado el punto de vista externo; el
error de Ross, haber olvidado el punto de vista interno.

11.2. La crítica a la teoría imperativa de Austin.

El punto de partida de la teoría del Derecho de Hart es la crítica a la teoría del Derecho de Austin
(aunque algunas de sus críticas alcanzan también a Kelsen y a Ross). La mayor parte de esta crítica ya
se vio en el tema correspondiente a Austin (y allí me remito), pero conviene hacer un repaso de la
misma. La teoría imperativa del Derecho puede sintetizarse en los siguientes puntos:

(1) El Derecho puede explicarse como un conjunto de órdenes generales respaldadas por amenazas
(sanción).
(2) Las normas jurídicas (estas órdenes) tienen la característica de permanencia mientras no sean
revocadas o canceladas.
(3) La mayor parte de las órdenes son obedecidas con más frecuencia que desobedecidas por la mayor
parte de las personas afectadas. Esto constituye un "hábito general de obediencia".
(4) El sistema jurídico es un sistema independiente que descansa en el soberano (que se define como
aquel que es obedecido habitualmente, sin que él obedezca habitualmente a nadie).

Hart dirige dos críticas a esta concepción:

(a) El modelo de las órdenes no es un modelo adecuado: además de normas que establecen sanciones,
no debe olvidarse que los sistemas jurídicos contienen también normas que confieren poderes
(públicos o privados). Existen dos alternativas para negar esta distinción.

La primera consiste en sostener que las normas que confieren poderes son fragmentos del antecedente
de normas que establecen sanciones; pero entonces se produce una distorsión al presentar la técnica de
motivación del Derecho exclusivamente desde la perspectiva del "hombre malo" (esto es, de aquel que
obedece las normas porque quiere evitar la sanción), olvidando la perspectiva del "hombre
desconcertado" que simplemente busca en el Derecho una guía para su acción. La segunda alternativa
consiste en considerar la nulidad (que es la consecuencia de no guiarse por estas reglas que confieren
poderes) como un tipo de sanción.

Pero esto implica no tener en cuenta las importantes diferencias que existen entre ambas
consecuencias (véase estas diferencias en el punto 3.1. del capítulo correspondiente a Austin y
Bentham). Frente a la reducción de todas las normas a reglas de un mismo tipo, Hart propone
distinguir dos tipos de normas (primarias y secundarias), como veremos más adelante.
(b) El hábito general de obediencia y la noción de soberano no permiten explicar la persistencia del
Derecho cuando cambia el legislador (véase el punto 3.2. del citado capítulo). Frente a la idea de que
el sistema descansa en las nociones de soberano y de hábito de obediencia, Hart propone que la noción
esencial para explicar el Derecho, así como su validez y obligatoriedad, es la de "regla social", que,
como después veremos, es algo distinto del mero “hábito” social.

11.2.1. La distinción entre reglas primarias y reglas secundarias en la obra de Hart.

Como hemos visto, Hart señala que para dar cuenta adecuadamente de la complejidad de un sistema
jurídico, hay que distinguir dos tipos de normas. Para presentar ambos tipos, Hart se plantea la
posibilidad de una comunidad con un conjunto de normas muy simples que establecen cuáles son las
obligaciones de sus miembros (normas primarias), y señala cuáles serían los defectos de un sistema así

137
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

y cómo pueden solucionarse introduciendo otro tipo de normas (las normas secundarias, que son
normas de reconocimiento, de adjudicación o de cambio).

El siguiente es un fragmento de El concepto de Derecho de Hart donde describe los defectos que
tendría un sistema formado exclusivamente por normas primarias o de conducta:

"Es obvio que sólo una pequeña comunidad estrechamente unida por lazos de parentesco, sentimiento
común, y creencias, y ubicada en un ambiente o circunstancia estable, puede vivir con buen resultado
según tal régimen de reglas no oficiales. En cualesquiera otras condiciones una forma tan simple de
control social resultará defectuosa, y requerirá diversas formas de complementación. En primer lugar,
las reglas que el grupo observa no formarán un sistema, sino que serán simplemente un conjunto de
pautas o criterios de conducta separados, sin ninguna marca común identificatoria, excepto, por
supuesto, que ellas son las reglas que un grupo particular de seres humanos acepta. A este respecto se
parecerán a nuestras reglas de etiqueta. Por ello, si surgen dudas sobre cuáles son las reglas, o sobre el
alcance preciso de una regla determinada, no habrá procedimiento alguno para solucionar esas dudas,
ya sea mediante referencia a un texto con autoridad o a la opinión de un funcionario cuyas
declaraciones sobre el punto estén revestidas de ella. Porque, obviamente, tal procedimiento y el
reconocimiento del texto o personas con autoridad, implican la existencia de reglas de un tipo
diferente a las de obligación o deber que, ex hipothesi, son las únicas reglas que el grupo tiene.
Podemos llamar a este defecto de la estructura social simple de reglas primarias, su falta de certeza.

Un segundo defecto es el carácter estático de las reglas. El único modo de cambio de éstas conocido
por tal sociedad será el lento proceso de crecimiento, mediante el cual líneas o cursos de conducta
concebidos una vez como optativos, se transforman primero en habituales o usuales, y luego en
obligatorios; y el inverso proceso de declinación, cuando las desviaciones, tratadas primero con
severidad, son luego toleradas y más tarde pasan inadvertidas. En tal sociedad no habrá manera de
adaptar deliberadamente las reglas a circunstancias cambiantes, eliminando las antiguas o
introduciendo nuevas; porque, también aquí, la posibilidad de hacer esto presupone la existencia de
reglas de un tipo diferente a las reglas primarias de obligación (...)

El tercer defecto de esta forma simple de vida comunitaria es la ineficacia de la difusa presión social
ejercida para hacer cumplir las reglas. Siempre habrá discusiones sobre si una regla admitida ha sido o
no violada y, salvo en las sociedades más pequeñas, tales disputas continuarán indefinidamente si no
existe un órgano especial con facultades para determinar en forma definitiva, y con autoridad, el hecho
de la violación (...)

El remedio para cada uno de estos tres defectos principales de esta forma más simple de estructura
social, consiste en complementar las reglas primarias de obligación con reglas secundarias que son de
un tipo diferente. La introducción del remedio para cada defecto podría, en sí, ser considerada un paso
desde el mundo prejurídico al mundo jurídico.
El remedio que señala Hart para la falta de certeza del régimen de reglas primarias es la introducción
de lo que llama una "regla de reconocimiento", que especifica los criterios que determinan qué reglas
forman parte de ese sistema (por ejemplo, encontrarse escrita en algún texto, en las sociedades
primitivas, o -si se trata de sociedades más complejas- haber sido sancionada por un órgano específico,
o su larga vigencia consuetudinaria, o su relación con decisiones judiciales, etc.).

El remedio para el carácter estático es la introducción de "reglas de cambio", que facultan a un


individuo o grupo de personas a introducir nuevas reglas primarias para la conducción de la vida del
grupo o a eliminar reglas anteriores. Por último, el remedio para la ineficacia de la presión social
difusa es la introducción de reglas de adjudicación, que identifican los individuos que pueden juzgar y
establecen el procedimiento a seguir.

No obstante, además de hacer esta caracterización -que podríamos llamar funcional de estos tres tipos
de normas secundarias, Hart traza la distinción entre normas primarias y secundarias como sigue:
"Según las reglas de uno de los tipos, que bien puede ser considerado el tipo básico o primario, se
prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Las reglas del otro
tipo dependen, en cierto sentido, de las primeras, o son secundarias en relación con ellas. Pues las
138
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

reglas del segundo tipo establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas,
introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de
diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Las reglas del primer tipo imponen
deberes; las del segundo tipo confieren potestades. Las reglas del primer tipo se refieren a acciones
que implican movimientos o cambios físicos; las del segundo tipo prevén actos que conducen no
simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u
obligaciones".

Ahora bien, este párrafo plantea problemas de clasificación de las normas en primarias o secundarias,
porque da tres criterios distintos:

a) Primer criterio: las normas primarias regulan directamente las acciones que los individuos deben
hacer o no hacer ("que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones"), mientras que las normas
secundarias se refieren a otras normas (son secundarias en el sentido de que son normas acerca de
normas).

b) Segundo criterio: Las normas primarias imponen deberes, mientras que las normas secundarias
confieren poderes.

c) Tercer criterio: Las normas primarias se refieren a acciones naturales ("acciones o movimientos que
implican cambios físicos"); mientras que las normas secundarias se refieren a acciones institucionales
o actos jurídicos, prevén actos que conducen a cambios normativos ("actos que conducen no a simples
movimientos físicos, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones").

Normas primarias Normas secundarias

Regulan acciones Se refieren a otras normas


Imponen deberes Confieren poderes
Se refieren a acciones naturales Se refieren a acciones institucionales (cambios
jurídicos)

Hart parece considerar estos tres criterios como equivalentes, pero en realidad no lo son, de manera
que podemos encontrar ejemplos de normas que, de acuerdo con uno de los criterios de Hart, son
normas primarias y, de acuerdo con otro, son normas secundarias. Esto es lo que ocurre con la norma
que obliga a los órganos judiciales a resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,
prohibiéndoles la denegación de justicia (art. 1.7 Cód. Civil, y art. 448 Cód. Penal); o la norma que
ordena al legislador respetar el contenido esencial de ciertos derechos y libertades constitucionales
(art. 53.1. CE). Estas normas, de acuerdo con el criterio (b), son normas primarias, porque imponen
deberes; pero, según el criterio (c), son normas secundarias, porque se refieren a acciones
institucionales (dictar resoluciones judiciales, o legislar, respectivamente).

Esta confusión en los criterios de Hart ha llevado a proponer que se tome como criterio de
clasificación entre normas primarias y secundarias el criterio (c). De manera que la clasificación
quedaría como sigue:

Normas primarias son aquellas que regulan acciones naturales (son normas de conducta, de conducta
física); estas normas imponen deberes de hacer u omitir (obligaciones o prohibiciones) o establecen
permisos (que también pueden verse como deberes: como deberes de no interferir dirigidos a terceros)
sobre esas conductas físicas o naturales (fumar, matar, circular por la derecha, etc.).

Y normas secundarias son aquellas que versan acerca de acciones institucionales, acerca de poderes
jurídicos, sean poderes públicos (legislar, sentenciar, etc.) o privados (contratar, testar, contraer
matrimonio, etc).

139
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

A su vez, podemos distinguir dos tipos de normas secundarias: aquellas que simplemente confieren
esos poderes jurídicos (no los regulan, sólo crean –son “normas constitutivas”- la posibilidad misma
de realizar esas acciones institucionales); y aquellas que regulan (estableciendo permisos, obligaciones
o prohibiciones) el ejercicio de esos poderes; estas últimas imponen deberes, como las primarias, pero
aquí se trata de deberes no de conducta física sino acerca del ejercicio de poderes jurídicos.

11.2.2. El concepto de deber y las reglas sociales.

Las acciones naturales o conductas físicas (fumar, matar, circular por la derecha...) son concebibles y
realizables con independencia de que, además, haya o no normas que las regulen (permitiéndolas,
prohibiéndolas, u obligándolas). Las acciones institucionales, en cambio, son aquellas cuya posibilidad
misma de realización depende de la existencia de ciertas normas (que solemos llamar “constitutivas”,
porque constituyen o crean la posibilidad de realizarlas). A mí me es posible físicamente matar (acción
natural), haya o no normas que me prohíban hacerlo (precisamente, porque me es posible físicamente
matar, es por lo que tiene sentido que se me prohíba hacerlo).

Pero si no existiera el Derecho de Sucesiones, no me sería posible testar; podría realizar la acción
natural consistente en escribir sobre un papel mi última voluntad, pero no la acción jurídica
(institucional) de “testar” (al igual que, sin las reglas del fútbol, yo puedo realizar la acción natural de
hacer pasar un balón entre los tres palos de una portería, pero la posibilidad misma de realizar la
acción institucional “marcar un gol” viene “constituida” por las reglas del fútbol, sin cuya existencia
sería imposible que aquella acción física cuente además como la acción institucional “marcar goles”).

Repárese en que las normas constitutivas, como tales, no regulan (permitiendo) la conducta (no tienen
“operador deóntico”, ni obligatorio, ni prohibido, ni facultativo), sino que se limitan a determinar las
condiciones de su existencia, de su posibilidad (respecto de conductas institucionales). En el Derecho,
las “reglas que confieren poderes” son normas constitutivas, y deben distinguirse de otras normas que
regulan (éstas sí, con operador deóntico) el ejercicio de esos mismos poderes. El ámbito de “lo que me
es (constitutivamente) posible” es distinto del ámbito de “lo que me está (regulativamente) permitido”.

Por ejemplo: al Parlamento le es posible realizar acciones institucionales que tiene prohibido hacer,
p.e., dictar una ley inconstitucional por atentar contra ciertos derechos: se considerará que ese acto
existe como “ley inconstitucional”, y será el Tribunal Constitucional quien deberá anularla; en cambio,
a mí, simple profesor de universidad, me resulta constitutivamente “no posible” (no ya
regulativamente “no permitido”) hacer “leyes inconstitucionales” (ni el TC ni nadie consideraría que
lo que he hecho es siquiera una ley inconstitucional, y la pretensión de pedir al TC que anule el
documento que yo he escrito en mi casa sería ridícula; yo no tengo regulativamente prohibido hacer
cuantas supuestas “leyes inconstitucionales” me dé la gana hacer en mi casa, y no lo tengo prohibido
precisamente porque carece de sentido prohibirme algo que me es constitutivamente imposible
realizar).

De modo que conviene distinguir entre, por un lado, validez/nulidad “constitutiva”, o validez/nulidad
como “existencia” (lo cual depende de que el acto haya sido realizado dentro/fuera del ámbito de lo
constitutivamente “posible” según una “regla que confiere poderes”); y, por otro lado, validez/nulidad
“regulativa”, o validez/nulidad como “regularidad” (lo cual depende de que el acto haya sido realizado
dentro/fuera de lo regulativamente “permitido” según una “regla regulativa del ejercicio de poderes”).

Otra de las preocupaciones de Hart, como hemos visto, es la de sustituir la noción de soberano y de
obediencia habitual por una noción que explique en qué consiste la obligatoriedad de las normas y que
permita "cerrar" el sistema sin los inconvenientes de la noción de obediencia habitual para explicar la
persistencia de las normas cuando cambia el soberano o el legislador.

Hart se encuentra insatisfecho con las explicaciones tradicionales del concepto de deber. Tener un
deber era explicado tradicionalmente a partir del modelo de una persona que se encuentra coaccionada
por las amenazas de otra persona. Este modelo tiene una vertiente de carácter subjetivista (el deber es
el miedo a la sanción) y una vertiente más objetivista (el deber es la probabilidad de la sanción, como
140
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

decía Austin). Hart considera que equiparar los casos de deber jurídico a los casos en que alguien se ve
amenazado, por ejemplo, por un asaltante ("la bolsa o la vida") no explica correctamente lo que
significa tener un deber o una obligación. Para demostrarlo, da cuenta de la distinción entre "verse
obligado" a hacer algo y "tener la obligación" de hacer algo.

En el caso del asaltante que nos amenaza con matarnos si no entregamos nuestro dinero, nadie diría
que "teníamos la obligación" de obedecerle, sino que "nos vimos obligados" a obedecerle (esto es, no
asumimos la obligación). El problema de estos intentos de definición de la noción de deber jurídico es,
para Hart, que tratan de definirla en términos no normativos. Por el contrario, para Hart la idea de
deber sólo puede explicarse correctamente en términos normativos o de reglas. En concreto, él recurre
a la noción de regla social.

Para explicar esta noción, Hart señala sus diferencias con la noción de hábito. Un hábito social es la
mera repetición de una conducta: una conducta generalizada en un grupo social (mayoritaria, aunque
no necesariamente unánime), reiterada en el tiempo (con cierto carácter estable), y normalmente
practicada de modo público. Por ejemplo, podemos decir que en cierta comunidad es un hábito ir al
cine los domingos por la tarde. Basta con que esta conducta se repita por el grupo cada vez que existe
la ocasión para decir que hay un hábito general. El concepto de regla social de Hart (como ejemplo de
regla social él pone el de quitarse el sombrero al entrar en la Iglesia) tiene la misma base, esto es,
desde un punto de vista externo (lo que empíricamente se aparece de modo manifiesto a los ojos de un
observador) se caracteriza por existir también una convergencia reiterada de conductas, lo cual es un
elemento común a hábito y regla; pero si se analiza desde un punto de vista interno (el de quien
participa en esa práctica) aparecen las diferencias entre hábito y regla: desde este punto de vista
interno, en el caso de una regla social:

(1) existe en el grupo una presión a favor de la realización de esa conducta, y correlativamente un
reproche o crítica (incluida la autocrítica) contra aquel que se desvíe de esa conducta generalizada;
(2) los miembros del grupo reconocen la legitimidad tanto de esa presión como de esa crítica: la
presión/crítica no les parece gratuita sino que se presenta con una pretensión de legitimidad, de estar
justificada, y precisamente es la existencia de una regla lo que se aduce como razón que justifica la
presión y la crítica; y (3) todo ello se manifiesta en el uso del lenguaje normativo (es decir, en el uso
de términos como "deber", "norma", "obligación",
“corrección”, etc.).

En definitiva, existe una regla social cuando:

(1) Existe de hecho una cierta regularidad de comportamiento en el grupo (elemento “externo” que
también posee el hábito; pero, a diferencia del mero hábito, en la regla existe además un elemento
“interno” o “normativo” que se manifiesta en:);
(2) Hay una presión social a favor de esa conducta, y una crítica contra su no seguimiento;
(3) La regularidad se justifica por parte de los miembros del grupo aduciendo la existencia de esa
regla; la crítica contra las desviaciones respecto al comportamiento regular se justifica en la existencia
de la regla;
(4) Los puntos (2) y (3) se manifiestan en el uso del lenguaje normativo.

Si vemos las cosas exclusivamente desde el punto de vista externo (los meros comportamientos físicos
externamente observables), no podemos distinguir entre hábito y regla social, porque sólo
apreciaremos esa regularidad de conducta que es común a ambos, y no nos daremos cuenta del resto
de elementos, que son los que configuran la aceptación de una regla. En el ejemplo de ir los domingos
al cine, nadie piensa que va al cine el domingo porque tenga un deber (ni siquiera “social”) de hacerlo,
y si alguien no va nunca al cine o suele ir los martes, nadie le criticará por hacer algo “indebido” o
contrario a una regla social; en cambio, en la comunidad religiosa, si alguien no se quita el sombrero
en la Iglesia será criticado por incumplir un deber.

Pues bien, para Hart existe un deber cuando existe una regla social. Entonces, para que exista el deber
jurídico de obedecer una norma jurídica, es necesario que ésta sea asumida como una regla social, esto
es, que exista una regla social de obedecer esta norma. Ahora bien, no es necesario que exista una
141
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

regla social para cada norma jurídica; bastaría con la existencia de una regla social que fundamentara
la obligatoriedad de todas las normas jurídicas. Esto nos lleva a la regla de reconocimiento como
medio de fundamentar la obligatoriedad de todo el sistema.

11.2.3. La regla de reconocimiento.

Como hemos dicho antes, la regla de reconocimiento (RR) es aquella que especifica uno o varios
criterios o características cuya posesión por parte de alguna norma indica que dicha norma pertenece al
sistema jurídico y es por tanto jurídicamente obligatoria. Por ejemplo, la que establece que es Derecho
del país X la Constitución Y, así como las normas creadas de conformidad con la Constitución Y (las
creadas conforme a esa Constitución por órganos constitucionales o, por delegación suya, por órganos
válidamente creados por órganos constitucionales); o la que establece que es Derecho del país X las
normas creadas por la autoridad Y (p.e., un determinado monarca, o un Parlamento...) o por quien ésta
autorice; o la que establece (en una sociedad más primitiva) que es Derecho del país X las normas
contenidas en un tótem, o en un libro sagrado... En suma, la RR establece los criterios de validez de las
normas jurídicas.

Para Hart, "validez" significa pertenencia de las normas a un sistema y, desde un punto de vista
interno, obligatoriedad de las mismas. Por ello, la RR no sólo cumple una función definitoria o
cognoscitiva (nos permite identificar y saber, “reconocer”, cuáles son las normas jurídicas en una
sociedad), sino que también cumple una función regulativa: prescribe a los órganos aplicadores
(típicamente, a los jueces) el deber de aplicar aquellas normas que sean jurídicas según los criterios de
juridicidad que la propia RR establece.

Por lo tanto, la RR es lo que otorga unidad al sistema (todas sus normas pertenecen a un mismo
sistema jurídico porque su validez descansa en un mismo fundamento último: la RR de ese sistema);
es lo que permite individualizar a cada sistema jurídico (distinguirlo de otros sistemas basados en una
RR distinta); y es lo que fundamenta la obligatoriedad de cada una de sus normas. La RR en la teoría
de Hart es una regla última y cumple por tanto la misma función que cumplía la Norma Básica para
Kelsen.

Sin embargo, la RR no es -a diferencia de la Norma Básica kelseniana- una hipótesis que los juristas
deben hacer para describir el ordenamiento jurídico como una unidad, sino una regla social positiva,
efectivamente practicada e internamente aceptada como debida, que puede calificarse como Derecho
pero en un sentido bien distinto al de las demás normas jurídicas. No se trata de una norma escrita ni
promulgada en un acto deliberado por parte de algún órgano jurídicamente competente para ello: su
modo de existencia es el mismo que el de las reglas consuetudinarias. Dicho en otros términos: es una
regla social, en el sentido antes explicado. Es la práctica social consistente en aceptar unos mismos
criterios de validez (pertenencia y obligatoriedad) de normas jurídicas. De esta manera, como
señalábamos en el apartado anterior, no es necesario que exista una regla social fundamentadora de la
obligatoriedad detrás de cada una de las reglas del ordenamiento jurídico, sino que una sola regla
social -la RR- fundamenta la obligatoriedad de todas las demás.

En palabras de Hart, la RR es "una práctica compleja, pero normalmente concordante, de los


tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el Derecho por referencia a ciertos criterios". En
situaciones normales, la RR es aceptada no sólo por los órganos aplicadores (típicamente, los jueces),
sino también por los demás órganos jurídicos y por el común de los ciudadanos. Pero, según Hart, los
órganos aplicadores tienen un especial protagonismo en la determinación del contenido de la RR (por
ello, J. Raz los denomina “órganos primarios”).

Es necesario (e incluso teóricamente suficiente para poder decir que existe un sistema jurídico, según
Hart) que el contenido de una determinada RR sea aceptado por el conjunto de los órganos
aplicadores. Y ello no sólo porque la conducta que la RR regula es principalmente la de los órganos
aplicadores (les ordena aplicar, como fundamento de sus decisiones, aquellas normas que sean
jurídicas según los criterios que la RR establece). Sino, sobre todo, porque, en la determinación de los
criterios de validez, los órganos aplicadores son los decisivos. Los órganos creadores de normas
(órganos legisladores, en sentido amplio) no tienen la última palabra para decidir [los criterios según
142
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

los cuales juzgar] si son o no válidas las normas que ellos mismos han dictado (son los jueces quienes
lo determinan). Los órganos de ejecución material (policía, administración penitenciaria, etc.) se
limitan a ejecutar las decisiones de los órganos aplicadores.

Los ciudadanos, obviamente, no son quienes determinan los criterios de validez jurídica. Una vez
enfatizado el papel especialmente relevante de los jueces en la determinación de la RR, hay que añadir
que, para poder decir que efectivamente existe y rige una determinada RR en un país, y por tanto que
existe un ordenamiento jurídico, será además necesario como mínimo que, aunque sean los jueces
quienes configuran esa RR (a través de su práctica de usar y aceptar criterios comunes
para determinar qué normas son válidas), opere de hecho en el conjunto de la ciudadanía un cierto
grado de práctica social general de obediencia de hecho –por los motivos que sea- a las normas
primarias que sean jurídicamente válidas según esos criterios de validez judicialmente configurados
(de lo contrario, esa RR no podría subsistir de modo estable).

Esto no significa que Hart exija, para hablar de sistema jurídico, que todas y cada una de sus normas
sean efectivamente obedecidas (la eficacia se requiere del ordenamiento jurídico en su conjunto,
aunque algunas normas puedan ser ineficaces). En todo caso, en situaciones normales el conjunto de la
ciudadanía no sólo satisface ciertos mínimos de obediencia de hecho a las normas primarias (eso es
sólo el mínimo teórico que ha de darse entre los ciudadanos para poder hablar de la existencia de un
sistema jurídico, según Hart), sino que esa obediencia es generalmente aceptada por ellos como
debida, y esa obligación aceptada por los ciudadanos suele descansar, también para ellos, en la
aceptación tácita de la regla secundaria de reconocimiento (en la aceptación de la obligación de
respetar la Constitución).

Resumiendo lo anterior, podemos definir la regla de reconocimiento como una regla social (en el
sentido hartiano de “regla social”, como algo distinto del mero “hábito social”), desarrollada
(practicada y aceptada) principalmente por los órganos aplicadores del Derecho (jueces, en sentido
amplio), que 1) establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones que la propia regla de
reconocimiento determina (p.e., haber sido dictadas por ciertos órganos según ciertos procedimientos
conforme a una Constitución) son normas válidas pertenecientes al sistema jurídico; y que 2)
prescribe que esas normas deben ser aplicadas por los propios jueces como fundamento de sus
decisiones.

¿Cómo es posible decir que los jueces están obligados a aplicar ciertas normas (las identificadas como
jurídicamente válidas por la RR), si esa obligación surge de una regla (la RR) practicada por ellos
mismos, y que por tanto ellos mismos podrían alterar? ¿Estamos ante un “judicialismo” extremo, que
proclama la absoluta discrecionalidad de los jueces a la hora de aplicar las normas que a ellos les
plazca? Esta aparente paradoja se resuelve si distinguimos entre, por un lado, los jueces en su conjunto
(quienes, efectivamente, podrían ir cambiando la RR a medida que modifiquen los criterios comunes
que ellos mismos aceptan para determinar qué normas son jurídicas; si bien, aún así, la vigencia de
una nueva regla de reconocimiento requiere que se mantenga el mínimo de obediencia social de las
normas que sean válidas según los criterios de validez que los jueces acepten en cada época); y, por
otro lado, los jueces individualmente considerados (cada uno de los jueces sí está obligado a aplicar
no las normas que le plazca sino las normas consideradas jurídicas según los criterios de juridicidad
aceptados por el conjunto de sus compañeros). En suma, la RR es una especie de costumbre judicial, y
opera del mismo modo en que operan las costumbres: una sociedad en su conjunto no está obligada a
mantener sus costumbres sobre, p.e., la forma de vestir,
pero sí lo están (socialmente) los individuos que la integran.

Problema más complejo es el de la circularidad (que también cabría detectar en los realistas
norteamericanos, y en Alf Ross) entre la RR y las reglas de adjudicación: si el criterio último de
validez es una práctica (principalmente) judicial, necesitaremos reglas (que más complejo sólo los
funcionarios podrían aceptar y usar los criterios de validez jurídica del sistema.

La sociedad en que ocurriera esto podría asemejarse deplorablemente a una nación de borregos y,
como éstos, terminar en el matadero. Pero hay pocas razones para pensar que ella no podría existir o
para negarle el título de sistema jurídico” serán “de adjudicación”) que determinen quiénes son jueces;
143
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

pero para saber qué reglas de adjudicación son válidas, necesitamos de nuevo acudir a la RR (la cual
dependía de prácticas de jueces...).

La regla de reconocimiento tiene las siguientes características:

1) Es una regla social, de hecho practicada y aceptada como debida (al menos por los jueces y
funcionarios), y no un mero hábito (en el sentido antes explicado) (y también infra, punto

2) Es una regla última, en el sentido de que su existencia no depende de los criterios de validez
establecidos por ninguna otra regla: la RR es “una regla que [...] proporciona criterios para la
determinación de la validez de otras reglas, pero que [...] no está subordinada a criterios de validez
jurídica establecidos por otras reglas” (Hart, op. cit., p. 133).

Esto implica que no es cierto -aunque muchos juristas lo sostengan- que la norma suprema de nuestro
ordenamiento jurídico sea la Constitución. Si fuera la Constitución, entonces no podríamos
fundamentar su obligatoriedad: no es posible que la Constitución sea obligatoria porque alguna de sus
normas establezcan que lo es (ello implicaría dar por sentado lo que se discute: que hay alguna norma
en la Constitución que es obligatoria). Austin trató de hacer descansar la Constitución (o la norma
suprema) en un hecho: que la mayoría la obedece (el hábito general de obediencia). Esto es lo que
hacen los juristas que sostienen que los ordenamientos jurídicos descansan en el hecho de que son
eficaces. Sin embargo, esto plantea la crítica que Hart le hizo a Austin respecto a la sucesión de
soberanos y la permanencia del Derecho. De manera que la propuesta de Hart consiste en hacer
descansar todo el ordenamiento no meramente en un hábito, sino en una regla social.

3) No es jurídicamente válida ni inválida: es ella misma el fundamento de validez de las demás


normas jurídicas. La cuestión de la validez/invalidez jurídica sólo tiene sentido plantearla “dentro de
un sistema de reglas, donde el status de una regla como miembro del sistema depende de que satisfaga
criterios suministrados por la regla de reconocimiento. No puede presentarse una cuestión de este tipo
respecto de la validez de la propia regla de reconocimiento que proporciona los criterios; ella no puede
ser válida ni inválida, simplemente se la acepta como adecuada para ser usada de esta manera” (Hart,
op. cit., p.135).

La validez/invalidez de algo se predica en relación con alguna otra cosa, con algún criterio de validez;
pero es absurdo planteársela respecto del criterio mismo. Hacerlo sería como preguntarse si el metro
patrón de París –una barra de platino iridiado custodiada en el Museo de Pesas y Medidas de París,
que sirve, por definición, para determinar la corrección de todas las medidas del sistema métrico- es,
en sí mismo, correcto. Es absurdo coger una cinta métrica para determinar sobre esa base si esa barra
de platino mide o no un metro: será mi cinta métrica la que medirá o no un metro según tenga o no la
misma longitud que la barra de platino, y no al revés; no tengo una “vara de medir” el metro patrón de
París porque es éste –ya que así lo hemos definido convencionalmente- la vara de medir para todos los
demás objetos y distancias.

4) Por lo anterior, no cabe tampoco predicar la pertenencia de la RR al sistema jurídico en el mismo


sentido en que ésta se predica de las demás normas jurídicas (o sea, por su concordancia con los
criterios de validez contenidos en alguna otra regla o reglas superiores del sistema y, en última
instancia, con la RR). Sí podemos decir, sin embargo, que la RR “es jurídica” o “es Derecho”, y que
“pertenece” al sistema jurídico, pero en un sentido bien distinto: la RR pertenece al sistema jurídico en
cuanto que viene señalada directamente por la propia definición de “sistema jurídico” (igual que tiene
sentido decir que la barra de platino de París mide un metro y pertenece al sistema métrico: podemos
decirlo, pero porque es así como nosotros hemos definido “metro” y sobre su base “sistema métrico”...
dentro del cual podemos considerar incluido, si queremos, al propio metro-patrón).

“Este aspecto de las cosas arranca de algunos un grito de desesperación: ¿cómo podemos mostrar que
las provisiones fundamentales de una constitución, que por supuesto son Derecho, lo son realmente?
Otros contestan insistiendo en que en la base del sistema jurídico hay algo que ‘no es Derecho’, que es
‘pre-jurídico’, ‘metajurídico’, o es simplemente un ‘hecho político’. Esta incomodidad es un signo
seguro de que las categorías usadas para la descripción de esta importantísima característica de
144
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

cualquier sistema jurídico son demasiado toscas. El argumento en favor de llamar ‘Derecho’ a la regla
de reconocimiento es que la regla que proporciona los criterios para la identificación de otras reglas
del sistema puede muy bien ser considerada como una característica definitoria del sistema jurídico y,
por ello, digna de ser llamada ‘Derecho’; el argumento a favor de llamarla ‘hecho’ es que cuando
afirmamos que ella existe, formulamos en verdad un enunciado externo sobre un hecho efectivo que se
refiere a la manera en que son identificadas las reglas de un sistema ‘eficaz’.

Estos dos aspectos reclaman atención, pero no podemos hacer justicia a ambos eligiendo uno de los
rótulos, ‘Derecho’ o ‘hecho’. En lugar de ello, es menester recordar que la regla de reconocimiento
última puede ser considerada desde dos puntos de vista: uno de ellos se expresa en el enunciado
externo de hecho que afirma la existencia de la regla en la práctica efectiva del sistema; el otro, se
expresa en los enunciados internos de validez formulados por quienes la usan para identificar el
Derecho” (Hart, op. cit., p. 138-139).

5) La RR [no es válida ni inválida sino que] existe, en un sentido distinto de aquel en el que existen las
demás reglas del sistema jurídico. Todas las demás reglas existen en virtud de criterios de validez
jurídica contenidos en otra regla que o bien es la RR o bien es una regla que es válida en virtud –
mediata o inmediatamente- de los criterios de validez jurídica contenidos en la RR. La propia RR, en
cambio, existe como una regla social, de hecho practicada, y además aceptada como debida, por parte
principalmente de los jueces y tribunales (pero también de los demás órganos jurídicos y normalmente
–aunque teóricamente no sería estrictamente necesario- de los ciudadanos); práctica consistente en
usar ciertos criterios comunes para identificar las normas jurídicamente válidas y que han de aplicar
(p.e., “es Derecho válido la Constitución y las normas creadas conforme a ella”).

Como tal regla social (no mero hábito), para que la RR exista hace falta pues: a) la existencia fáctica
de esa práctica social concordante entre los jueces de identificar el Derecho válido según criterios
comunes (elemento puramente “externo” o "fáctico", que también posee el hábito); y b) que la
utilización de esos criterios comunes de validez jurídica sea aceptada por los propios jueces como algo
obligatorio, “como un criterio común y público –dice Hart- de decisiones correctas”, y las
desviaciones de esos criterios comunes por parte de algún juez sean vistas críticamente por los demás
jueces (aspecto “interno” o “normativo”, inexistente en el simple hábito).

6) La RR tiene una "doble cara": desde un punto de vista externo la regla de reconocimiento nos
permite describir un ordenamiento jurídico; desde un punto de vista interno, la aceptación de la RR es
un presupuesto para usarla (así la usan los jueces) y determinar a través de ella cuáles son nuestras
obligaciones (véase el final de la cita incluida en el punto. Los puntos de vista “interno” y “externo” (y
la concepción de ciencia jurídica en Hart) Hart no realizó un tratamiento explícito y detallado de los
problemas de la ciencia jurídica, o al menos no construyó un modelo elaborado de ciencia jurídica (al
modo en que lo hicieron, por ejemplo, Kelsen o Ross). No obstante, de sus escritos cabe extraer
algunas aportaciones importantes para la discusión acerca de la ciencia jurídica. Probablemente la
principal sea la aplicación, al campo del Derecho, de la distinción entre “punto de vista interno” y
“punto de vista externo”.

En el nivel del lenguaje sobre las normas (es decir, el nivel de discurso de la ciencia jurídica y del
estudio del Derecho en general, como distinto del nivel del lenguaje de las normas, o sea, el del
Derecho mismo), Hart distingue entre dos tipos de enunciados:
1) Enunciados acerca del Derecho emitidos desde un punto de vista interno, que es el de quien forma
parte del grupo destinatario de las normas y las acepta como criterio de conducta y de valoración al
que se siente vinculado. Es el punto de vista del juez; la ciencia (la
dogmática) jurídica asume este punto de vista.
2) Enunciados acerca del Derecho emitidos desde un punto de vista externo, que es el de quien estudia
objetivamente las normas y los comportamientos referentes a ellas como un observador desde fuera
del ordenamiento, sin sentirse vinculado por aquellas ni envuelto en éstos (p.e., el punto de vista de un
sociólogo que describe un determinado Derecho).

145
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Hemos visto varias tesis sobre la aplicación judicial del Derecho. Las dos tesis más extremas son la del
formalismo jurídico y la del realismo jurídico americano. Para el formalismo jurídico la aplicación
judicial del Derecho es una operación que reúne las siguientes características:

a) La sentencia es una conclusión del razonamiento hecho por el juez en los considerandos.
b) Las premisas de este razonamiento están dados por las normas aplicables y los hechos del caso.
c) La actividad judicial (una vez determinados los hechos) es puramente mecánica: consiste en extraer
la conclusión lógica a partir de las premisas dadas.
d) En cada caso hay una y sólo una solución correcta: la conclusión del razonamiento contenido en los
considerandos.

Un presupuesto de esta teoría es que los conceptos incluidos en las normas tienen exactamente el
contenido que el legislador ha acordado y se asemejan a los conceptos formalistas. Un jurista de esta
concepción escribió lo siguiente (Soler): "La relación que efectivamente guardan los conceptos
jurídicos con los conceptos matemáticos, especialmente con las figuras de la geometría, consiste en
que ambos son conceptos dados o puestos por hipótesis, integrados, además, por un número
determinado de elementos necesarios"; "Si hay un acuerdo para transferir el dominio de una cosa
mediante un precio, hay compraventa; si suprimimos el precio, hay donación; si en vez de la cosa
suponemos un crédito, hay cesión; si no hay acuerdo, sino engaño, hay estafa.

De aquella primera definición no podemos tocar nada, según se ve, sin que la figura se desmorone,
como cuando a un triángulo le quitamos un lado". Por el contrario, el realismo jurídico americano
sostiene lo siguiente:

a) Las normas no constituyen el único factor que determina la decisión judicial, ni siquiera el más
importante, en muchas ocasiones.

b) El juez se deja guiar también por motivos personales, factores psicológicos, sociológicos,
ideológicos, políticos, morales, etc. se expresa en los enunciados internos de validez formulados por
quienes la usan para identificar el Derecho” (Hart, op. cit., p. 139).

c) No es cierto que el juez proceda de acuerdo con el esquema de un silogismo, sino que primero toma
una decisión y luego trata de justificarla con premisas normativas. El razonamiento incluido en los
considerandos es una racionalización de la parte dispositiva de la sentencia.

Entre estas dos tesis extremas se encuentra la teoría de Kelsen, que admite cierto grado de
indeterminación de las normas, y la de Ross, que a pesar de criticar la teoría del silogismo judicial,
admite un papel importante de las normas en la decisión del juez, aunque advirtiendo de los problemas
de interpretación de las mismas.

La teoría de Hart también se encuentra entre la tesis formalista y la realista. Hart recuerda que las
normas se dirigen a clases de personas y se refieren a clases de actos. Ahora bien, el lenguaje del
legislador es un lenguaje natural, por lo que sus conceptos (las clases de personas y las clases de actos)
son necesariamente conceptos vagos: no podemos precisar con exactitud matemática qué casos quedan
dentro y qué casos fuera del campo de aplicación de las normas. Esta vaguedad de los conceptos
usados por el legislador no puede solucionarse recurriendo a los criterios de interpretación, porque
éstos también están formulados en un lenguaje natural y, por tanto, también serán vagos. Cuando Hart
se refiere a la vaguedad incluye la vaguedad potencial (es posible que un concepto no sea vago hoy,
pero que aparezca algún caso en el futuro que lo convierta en vago). Esta inevitable vaguedad del
lenguaje del Derecho hace que éste tenga -en palabras de Hart- "una textura abierta".
De este carácter abierto del Derecho pueden desprenderse las siguientes conclusiones:
a) Para toda norma, habrá un conjunto de casos claros o fáciles (cuando los casos caen claramente
dentro o fuera del campo de aplicación de los conceptos incluidos en la norma) y un conjunto de casos
difíciles (cuando caen en su “zona de penumbra”, en la que hay dudas sobre la aplicabilidad o no de la

146
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

norma). El formalismo jurídico extremo tiende a reducir todos los casos a casos fáciles; el realismo
jurídico radical, a casos difíciles. La realidad es que puede haber casos de ambos tipos.

b) En los casos difíciles, el juez no puede contar con ayuda de las normas. En estos supuestos tiene
discreción para tomar una decisión u otra. Esto implica que no es posible satisfacer ni el ideal de
plenitud hermética del Derecho (total ausencia de lagunas) ni el de plena certeza.

11.3. La separación conceptual entre Derecho y moral y el “contenido mínimo de Derecho


natural”

Hart considera que se pueden justificar racionalmente unos mínimos contenidos de justicia -ciertas
reglas básicas para la convivencia- que toda organización social debe contener para ser viable, y que él
denomina "contenido mínimo de Derecho natural". Su argumentación es la siguiente:

1) dados ciertos datos empíricos fundamentales acerca de cómo es el mundo y acerca de cómo somos
los seres humanos (premisas fácticas que a continuación veremos); y
2) si aceptamos el fin de la subsistencia de la vida humana en sociedad (premisa normativa: debe
preservarse la convivencia humana en sociedad); entonces,
3) hay razones para que el Derecho y la moral contengan al menos una cierta regulación básica de
ciertas materias (conclusiones normativas que constituyen ese “contenido mínimo de Derecho
Natural”). Veamos cuáles son esos datos y, a partir de ellos, qué reglas serían racionalmente necesarias
si deseamos subsistir en sociedad.

a) Vulnerabilidad humana.- Los seres humanos son físicamente vulnerables a los ataques de otros
seres humanos (y están dispuestos, ocasionalmente, a recurrir a ataques corporales). Ello hace
necesario –para que la convivencia social sea viable- algún tipo de reglas que restrinjan el uso de la
violencia (prohibición de matar, de lesionar...).

b) Igualdad aproximada.- Aunque los seres humanos difieren en cuanto a condiciones físicas y
capacidad intelectual, estas diferencias no son tan grandes como para que un solo individuo pueda
sojuzgar indefinidamente a todos los demás. Esta igualdad aproximada hace necesario un sistema de
abstenciones y concesiones mutuas, que está en la base tanto de la obligación moral como de la
obligación jurídica (como siempre habrá hombres dispuestos a violar tales restricciones, será necesario
pasar de las formas simplemente morales a las formas organizadas e institucionalizadas, es decir,
jurídicas, de control).

c) Altruismo limitado.- Si los seres humanos fueran demonios dominados por el deseo de exterminarse
entre sí, la moral y el Derecho serían empresas imposibles; y si fueran ángeles infinitamente altruistas,
la moral y el Derecho serían innecesarios. El hecho de que sean un término medio entre esos dos
extremos es algo que hace que un sistema de abstenciones mutuas sea a la vez necesario y posible.

d) Recursos limitados.- Los bienes materiales que necesitamos (alimentos, vestido, etc.) o que
simplemente deseamos no están disponibles en abundancia ilimitada: no hay de todo para todos en la
cantidad que a cada uno le plazca. Es necesario por tanto alguna regulación de la apropiación de
recursos, o sea, algún régimen sobre la propiedad. Hart aclara que no necesariamente tiene por qué ser
un régimen de propiedad individual: sea propiedad privada o colectiva, el mínimo necesario es alguna
forma de regulación al respecto; si el primero que llegara pudiera acaparar todo lo que deseara, la
sociedad sería inviable.
También es necesario, en sociedades mínimamente complejas con una cierta división del trabajo,
alguna regulación dinámica que posibilite la cooperación y el intercambio de bienes y servicios, que
posibilte a los individuos transferir, vender o cambiar recursos más allá de la distribución inicialmente
establecida por las formas más simples de propiedad. Se trata de reglas (como la obligación moral de
cumplir las promesas) que hagan posible la cooperación porque suponen la posibilidad de censura si
no se actúa de cierta manera a la que uno se ha comprometido; y, dado nuestro “altruismo limitado”,
serán necesarias también formas jurídicas (por ejemplo, el Derecho de contratos como

147
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

institucionalización de las promesas) que aseguren la confianza en la conducta futura de los demás
como requisito para la viabilidad de esa cooperación y esas transferencias de recursos.

12. Comprensión y fuerza de voluntad limitadas.- Como no todos comprenden siempre los
intereses a que obedecen las anteriores reglas sobre las personas, la propiedad y las promesas;
y/o como no todos tienen siempre fuerza de voluntad para obecederlas sin más, se hace preciso
establecer sanciones para hacerlas cumplir, mediante un aparato coactivo organizado (en suma,
es necesario el Derecho como organización de la coactividad). Sanciones que son posibles dada
la existencia antes aludida de una “igualdad aproximada” (en el Derecho Internacional, por
ejemplo, es problemática la existencia
13. de esa igualdad y por ello resulta difícil hablar de sanciones e incluso de su carácter de
“Derecho” como sistema coercitivo organizado).

El hecho de que Hart denomine “contenido mínimo de Derecho Natural” a esos mínimos contenidos
que todo ordenamiento jurídico debe tener, no significa en absoluto que Hart se haya pasado a las filas
del iusnaturalismo.

1) Los datos acerca del mundo y de cómo son los seres humanos no son presentados por Hart como
datos eternos, inmutables, sino como hechos empíricos y por tanto contingentes: podrían haber sido
distintos (e incluso nada asegura que no podrían cambiar algún día), y por tanto el “Derecho Natural”
que en ellos se fundamenta no es necesariamente universal e inmutable, no es algo “necesario”
independientemente de cómo sean los hechos.

2) Aunque Hart hable de un mínimo de “Derecho Natural”, él mantiene estrictamente el positivismo


jurídico “como enfoque” (iuspositivismo metodológico o conceptual), es decir, la tesis de la
separación conceptual entre Derecho y moral, entre el Derecho que es y el Derecho que debe
(moralmente) ser, entre la validez jurídica y la justificación moral de las normas (véase supra, tema).
Existen obvias conexiones causales y coincidencias de contenido entre las normas jurídicas y las
morales (precisamente, el “contenido mínimo de Derecho Natural” del que habla Hart permite explicar
la existencia de una importante zona de confluencia entre los contenidos del Derecho y los de la
moral). Pero lo que hace que una norma sea jurídica no es para Hart su corrección moral, sino el que
satisfaga los criterios de juridicidad establecidos en la regla de reconocimiento.

3) Como hemos visto, la argumentación de Hart no incurre en la “falacia naturalista” que cometen los
iusnaturalistas (paso del ser al deber ser). Hart no fundamenta sus conclusiones normativas
(enunciados de “deber ser”) sobre el contenido mínimo de Derecho Natural únicamente a partir de
premisas fácticas (enunciados de “ser”), sino que incorpora una premisa normativa: la de que se debe
preservar la convivencia humana en sociedad (lo cual no se fundamenta en ningún hecho sino que ha
de ser aceptado valorativamente).

Bibliografía
Hart, H.(1962) El concepto de Derecho, Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires.
Ruiz Manero, Juan, Jurisdicción y normas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, esp. cap. II.
De Páramo Argüelles, Juan Ramón, H.L.A. Hart y la teoría analítica del Derecho, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1984.
Atienza, Manuel, Introducción al Derecho, Ed. Barcanova, Barcelona, 1985, esp. pp. 248- 252 y 156-
Actividades:

1) ¿Cuáles son las carcaterísitcas de la teoría del derecho de Hart?


2) Cuáles son los puntos críticos de Hart a la teoría de Austin?
3) Qué son las normas primarias y normas secundarias, según Hart? Ejemplos.
4) Explique en qué coniste la Regla de Reconocimiento de Hart?
5) Cuál es la diferencia sobre el concepto de norma jurídica entre Hart y Kelsen?
6) Dónde radica la validez de la norma jurídica según Hart?

148
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

CAPITULO XII
12. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE KELSEN

Introducción

Hoy día no hay muchos filósofos del Derecho que se declaren


kelsenianos. Sin embargo, la mayoría de las corrientes iusfilosóficas
posteriores a Kelsen pueden agruparse en poskelsenianas o
antikelsenianas. Algunos de estos últimos han llegado incluso a
acusarle (a él, que pretendió hacer una teoría "pura" del Derecho, o
precisamente por ello) de peligroso propalador de teorías sediciosas,
decadente portavoz del conformismo pequeño-burgués e "inmoralista".
Cuanto más radicales son las críticas, mejor muestran la enorme
influencia de Kelsen. Esta influencia quizá se deba más a su
tratamiento sistemático de todos los problemas jurídicos relevantes que
a la solución que propuso para estos problemas.

A partir de Kelsen la discusión de los filósofos del Derecho se centró en problemas como el de la
función de la ciencia del Derecho, el concepto y los tipos de normas, el carácter sistemático del
ordenamiento jurídico, la validez de las normas, la unidad del sistema, etc. En sus opiniones sobre
estos temas, Kelsen es simultáneamente heredero de la tradición anterior (especialmente en lo que
concierne al formalismo) y el primer filósofo del Derecho moderno. En este tema nos ocupamos sólo
de las tesis expuestas en la edición de la Teoría Pura del Derecho de 1960.

12.1. La ciencia del Derecho de Kelsen.

Kelsen pretendió dotar a la ciencia del Derecho de un valor científico que fuera comparable al de las
demás ciencias. Para ello, situó a la ciencia del Derecho dentro de un tipo de ciencias que consideró al
mismo nivel que las ciencias formales y las ciencias fácticas: las ciencias normativas. Estas se
caracterizan porque su objeto es el mundo de las normas o mundo del "deber ser". Así, mientras las
ciencias formales (como la lógica y las matemáticas) se ocupan de la estructura o las relaciones
formales que se pueden dar entre varios elementos y las ciencias fácticas se ocupan de hechos (de la
naturaleza o de acciones humanas), las ciencias normativas se caracterizarían por ocuparse no del
mundo del "ser", sino del "deber ser" o mundo normativo. Dentro de las ciencias normativas Kelsen
sitúa a la ciencia del Derecho (que se ocupa del estudio del Derecho positivo) y la ética descriptiva
(que se ocupa del estudio de la moral social).

12.1.1. Características del modelo kelseniano de ciencia jurídica.

El modelo de ciencia del Derecho propuesto por Kelsen se caracteriza por las siguientes notas:

1) La ciencia jurídica es normativa -ya lo hemos visto- en cuanto al objeto. Esto es, su objeto de
estudio es el mundo del "deber ser", que Kelsen ve como una parcela de la realidad distinta del mundo
de los hechos. El mundo del deber ser se diferencia del mundo del ser o de los hechos en que, mientras
este último está regido por relaciones causales (que podrían expresarse en el enunciado: "Si es A,
entonces es B"; "si se calienta un cuerpo metálico, entonces se dilata"), el primero está regido por
"relaciones de imputación ("Si es A, debe ser B"; "si alguien mata a otro, debe ser sancionado con una
pena privativa de libertad"). Las relaciones causales no dependen de ninguna voluntad humana,
pueden dar lugar a cadenas ilimitadas de sucesos y pueden ser falsadas (esto es, puede demostrarse su
falsedad) señalando un caso en que la relación no se dé (bastaría con encontrar un metal que no se
dilatara con el calor para negar que exista una relación causal entre el calor y la dilatación de los
metales). Por el contrario, las relaciones de imputación (el hecho de que si se da una determinada
acción o estado de cosas, debe seguirle una determinada consecuencia) dependen de la voluntad de la
autoridad, no forman cadenas ilimitadas de sucesos y no pueden ser falsadas por la circunstancia de
que en un caso determinado a un estado de cosas no le siga su consecuencia correspondiente.

149
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

2) La ciencia del Derecho es pura. Esto significa que para Kelsen la ciencia del Derecho debía quedar
desvinculada de cuestiones valorativas (separación frente a la ética), por un lado, y de consideraciones
empíricas, sociológicas o psicológicas, por otro. De esta manera, el panorama de las ciencias, tal como
lo diseña Kelsen, podría representarse en el siguiente cuadro:

3) En cuanto a su función, la ciencia del Derecho es descriptiva (de manera que es una ciencia
normativa en cuanto al objeto, pero descriptiva en cuanto a su función): la ciencia del Derecho no debe
prescribir comportamientos o realizar propuestas con alcance normativo acerca de cómo debe ser el
Derecho. Así, la ciencia del Derecho debe limitarse a describir las normas (por medio de "enunciados
descriptivos de deber ser"), a señalar el marco de interpretación de una norma, pero sin elegir una de
las posibles interpretaciones, y a resolver las contradicciones que puedan surgir.

12.1.2. Los "enunciados descriptivos de deber ser".

Una de las ideas centrales de la teoría de la ciencia del Derecho de Kelsen es su caracterización de los
enunciados propios de la misma. Así como las normas constituyen el lenguaje propio del Derecho, el
lenguaje de la ciencia del Derecho está constituido por enunciados descriptivos. Con esto Kelsen trata
de establecer de una manera clara que la ciencia del Derecho, y el lenguaje de la ciencia del Derecho,
no son parte del Derecho mismo (algo que las corrientes iusfilosóficas anteriores no habían tenido tan
claro: ni Savigny ni Ihering, por ejemplo, habían establecido claramente la diferencia entre los
enunciados del Derecho y los de la ciencia del Derecho). Ahora bien, lo que la ciencia del Derecho
trata de describir es la existencia o validez de las normas, esto es, que determinada conducta "debe ser"
(y no que determinada conducta será probablemente aplicada por los jueces, o que en caso de
incumplimiento se seguirá de hecho un sanción).

Los enunciados de la ciencia del Derecho no dicen que, conforme al ordenamiento jurídico de un país,
si alguien ha realizado una determinada conducta, probablemente será sancionado, sino que debe ser
sancionado. De esta manera, los enunciados de la ciencia del Derecho también han de incluir la
expresión "deber ser". Sobre esto escribe Kelsen: "La ciencia del Derecho no puede expresar de otra
manera la relación establecida por la norma jurídica, sino mediante la cópula verbal 'deber'. Para
reproducir el sentido específico con el cual la norma jurídica se dirige a los órganos y sujetos del
Derecho no puede formularse el enunciado jurídico sino como una oración que afirma que, conforme a
un determinado orden jurídico positivo, bajo determinadas condiciones, debe producirse una
determinada consecuencia. Dado que la afirmación de que una norma que ordena, autoriza o permite
(positivamente) determinada conducta se encuentra 'en vigencia' o tiene 'validez' no puede querer decir
que esa conducta efectivamente se produce, sólo puede querer decir que esa conducta debe
producirse").

En otros términos: los enunciados de la ciencia del Derecho -que Kelsen llama "enunciados
descriptivos de deber ser"- reproducen el deber ser de la norma. Esto hace que, en ocasiones, Kelsen
hable como si en realidad se tratara de una categoría intermedia entre las genuinas normas y las meras
descripciones (que se refieren al mundo de los hechos); como si, al referirse al mundo del deber ser, de
alguna manera el carácter normativo "contaminase" a los enunciados de la ciencia del Derecho (lo
veremos a propósito de su afirmación de que las normas jurídicas no pueden contradecirse
lógicamente, pero sí los enunciados descriptivos de deber ser). Esta caracterización de los enunciados
descriptivos de deber ser es susceptible de crítica: si estos enunciados tienen cierto carácter
prescriptivo, como parece deducirse de algunas afirmaciones de Kelsen, esto es, si los juristas teóricos
"reproducen" el deber ser de la norma y explican el Derecho como si asumieran esa obligatoriedad,
entonces podemos preguntarnos hasta qué punto es esto compatible con la pretensión kelseniana de
que la ciencia del Derecho sea puramente descriptiva.

12.2. La norma del derecho de kelsen.

Como se recordará, Austin definió las normas jurídicas como mandatos generales, formulados por el
soberano a sus súbditos, en los que éste expresaba su deseo o voluntad de que realizaran una
determinada acción, y respaldaba este deseo con la amenaza de una sanción. El concepto de norma de
Kelsen es, en algunos aspectos, similar al de Austin, aunque presenta también algunas diferencias.
150
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

Para Kelsen, debe distinguirse entre enunciados descriptivos y enunciados prescriptivos o de deber ser
(aunque, como hemos dicho, a propósito de la ciencia jurídica introdujo la categoría de "enunciados
descriptivos de deber ser").

Las normas jurídicas son enunciados de este segundo tipo, esto es, son enunciados en los que se
establece que un determinado sujeto debe hacer una determinada acción. La principal diferencia con
Austin es que para Kelsen las normas no son expresión de una voluntad real y subjetiva (la del
soberano), sino que se independizan de la autoridad que las dictó. Esto permite sortear dificultades
como la de explicar la permanencia de las normas cuando cambia el soberano o el carácter normativo
de las costumbres.

La estructura de las normas.

Para explicar la estructura de las normas jurídicas, Kelsen señala dos técnicas de motivación de la
conducta, que le permiten distinguir distintos tipos de normas: la "motivación directa" y la
"motivación indirecta" de la conducta.

La motivación directa consiste en dar normas que indican cuál es la conducta deseable y se pretende
motivar a la gente exclusivamente por la autoridad de quien dio la norma o la racionalidad de la
misma. Este es el tipo de motivación propio de las normas morales, que no establecen un sistema de
sanciones institucionalizado.

La motivación indirecta se caracteriza en cambio porque se pretende motivar a la gente, no


indicándole directamente la conducta deseable, sino estableciendo una sanción para la conducta
indeseable o un premio para la deseable. Las normas jurídicas, en opinión de Kelsen, responden este
segundo tipo de motivación.

Las anteriores consideraciones llevan a Kelsen a señalar que todas las normas jurídicas (sin
excepciones) tienen la siguiente estructura: "Si A, debe ser S", donde S representa una sanción. Por
tanto, para Kelsen todas las normas jurídicas establecen sanciones. Además, como consecuencia de
ello (aunque Kelsen se resiste a decirlo abiertamente), los destinatarios de las normas jurídicas son los
jueces y funcionarios encargados de disponer la ejecución de una sanción o de ejecutarla.

12.2.1. Tipos de normas: normas primarias y normas secundarias.

Lo anterior no debe hacernos pensar que las normas jurídicas no tienen relación con los ciudadanos en
general. Aunque directamente las normas jurídicas, tal como las concibe Kelsen, se dirigen a los
órganos de aplicación del Derecho, indirectamente se dirigen al resto de ciudadanos (pues constituyen
un medio indirecto de motivación de la conducta). Para dar cuenta de esta idea, Kelsen distingue entre
normas primarias y normas secundarias.

Las normas primarias son aquellas que responden a la estructura antes mencionada, esto es, aquellas
dirigidas a los órganos de aplicación del Derecho estableciendo sanciones. Estas son las genuinas
normas jurídicas. Las normas jurídicas secundarias son meros derivados lógicos de las normas
primarias (en realidad, no son verdaderos componentes del Derecho y su enunciación sólo sirve a
efectos de una explicación más clara del Derecho). De acuerdo con Kelsen, la regla de transformación
de un tipo de normas al otro es la siguiente: Si una norma primaria establece "Dado una acción A, debe
ser S", la norma secundaria que se deriva de ella dice que "No debe ser A".

¿Existen normas que no establecen sanciones?

Uno de los principales problemas que plantea la teoría de las normas de Kelsen es que, si analizamos
el contenido de cualquier ordenamiento jurídico, nos encontraremos con disposiciones que no
establecen sanciones (por ejemplo, la mayor parte de las normas que integran una constitución
señalando derechos y estableciendo garantías, las normas que confieren poderes, las normas
procedimentales, etc.). ¿Qué cabida puede dárseles en la teoría de Kelsen? La respuesta de este autor
es que estas disposiciones no constituyen normas completas, sino fragmentos de normas que
151
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

establecen sanciones. Así, gran parte de los enunciados que integran un ordenamiento jurídico serían
para Kelsen parte del antecedente de una norma (en cuyo consecuente figuraría una sanción).

Un ejemplo de norma kelseniana completa sería el siguiente (el ejemplo, basado en el Derecho
argentino, es de Nino): "Si la mayoría simple de un cuerpo integrado por los representantes electos del
pueblo ha establecido un enunciado que dice 'el que mata a otro será castigado con prisión de 8 a 25
años'; si otro cuerpo integrado por los representantes de las provincias ha formulado un enunciado
similar; si un funcionario elegido por el cuerpo electoral lo ha promulgado y hecho publicar; si alguien
ha matado, si un funcionario lo ha acusado ante otro designado por el poder ejecutivo con acuerdo del
Senado con la función de resolver asuntos de este tipo; si el acusado ha prestado declaración y un
abogado elegido por él lo ha defendido; si se dio oportunidad para que se ofrezcan pruebas; si tales
pruebas son suficientes según determinados criterios; si el hecho no se produjo en legítima defensa o
por error, etc.; si se da todo eso, el acusado debe ser condenado por el juez a cumplir entre 8 y 25 años
de prisión".

En definitiva, un sistema jurídico estaría integrado, según Kelsen, de tantas normas como sanciones se
prevean, siendo cada norma extraordinariamente compleja (dado que su antecendente sería la
conjunción de un enorme número de condiciones). Esto implica que una misma norma puede estar
dictada a través de muchos actos legislativos realizados en épocas diferentes por distintas personas,
pues los enunciados que integran el antecedente pueden no ser formulados en un mismo tiempo y por
la misma autoridad.

12.3. El carácter sistemático del Derecho: el tratamiento kelseniano de las lagunas y las
contradicciones normativas.

Quizá donde Kelsen muestra más claramente la influencia del formalismo es en su tratamiento del
problema de las lagunas y las contradicciones. Para Kelsen el ordenamiento jurídico es un sistema, en
el sentido de que carece de lagunas y contradicciones, y defendió "con uñas y dientes" esta creencia.
Veamos sus argumentos.

Las lagunas.

Según Kelsen, todo ordenamiento jurídico incluye un "principio de clausura", según el cual "Todo lo
que no está prohibido, está permitido". Si efectivamente todos los ordenamientos incluyen una
cláusula de este tipo, entonces es lógicamente imposible que existan lagunas normativas en dicho
ordenamiento, porque en el caso de que una acción no esté regulada por ninguna norma, entonces tal
acción no está prohibida, y de acuerdo con el principio de clausura, estará permitida. En palabras de
Kelsen: "Contrariamente a lo que piensa la doctrina tradicional, no es verdad que la aplicación del
orden jurídico sea imposible en el caso de que exista una laguna (...) No hay lugar a dudas de que si es
imposible aplicar una norma determinada en particular, hay que aplicar el ordenamiento jurídico (...) Y
cuando éste no establece la obligación de realizar una conducta determinada [o la prohibición de
realizar la conducta contraria; recuérdese que obligación y prohibición son interdefinibles], está
permitiendo tal conducta".

Es cierto sin embargo que los juristas hablan de lagunas; Kelsen señala que al hacerlo están tratando
de presentar como un caso de incompletitud del sistema lo que en realidad no es sino un desacuerdo
valorativo o político con la solución establecida en el ordenamiento. El problema de la teoría
kelseniana de las lagunas es que no deja claro el estatus del principio de clausura. Kelsen parece
pensar que se trata de un principio necesario de todo ordenamiento jurídico; esto es, que si no se
encuentra explicitado, aun así hay que entenderlo implícito en cualquier sistema jurídico.

Alchourrón y Bulygin han criticado esta manera de excluir las lagunas de los sistemas normativos: En
opinión de estos autores, puede hablarse de dos tipos de permisos: permisos en sentido fuerte y
permisos en sentido débil:

a) En sentido fuerte, una acción A está permitida en un sistema normativo cuando existe una norma de
ese sistema que dice "Permitido A".
152
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

b) En sentido débil, una acción A está permitida en un sistema normativo cuando en dicho sistema no
existe ninguna norma que diga "Prohibido A".

En definitiva: una acción está permitida en sentido fuerte cuando está expresamente permitida por una
norma del sistema, y está permitida en sentido débil cuando no existe ninguna norma que la prohiba.
Si trasladamos esta distinción entre permisos en sentido fuerte y en sentido débil al principio

"Todo lo que no está prohibido, está permitido", entonces podemos sustituir "está permitido" por
alguno de los dos sentidos de permiso y obtener así una versión fuerte y una versión débil del principio
de clausura:

a) En sentido fuerte, el principio de clausura diría "Todo lo que no está prohibido, está expresamente
permitido por una norma del sistema". Pero esta afirmación es contingente: es posible que en algunos
sistemas sea cierto que exista esta norma que permite expresamente lo que no esté prohibido y en otros
no; depende de si el legislador ha emitido o no esta norma, por lo que no tiene el carácter necesario
que le confería Kelsen.

b) En sentido débil, el principio de clausura diría "Todo lo que no está no prohibido, no está prohibido
por una norma del sistema", lo que sí es una afirmación necesaria, pero también trivial, obvia e inútil:
nos dice simplemente que si una norma no está prohibida en el sistema, entonces no está prohibida en
el sistema, pero no nos dice cómo solucionar la laguna, esto es, qué calificación darle a la acción no
prohibida.

Las contradicciones.

Es en el tratamiento de las contradicciones donde Kelsen se encuentra con mayores dificultades para
presentar un modelo perfecto (sin lagunas ni contradicciones) de sistema jurídico, hasta el punto de
que muchas de sus afirmaciones resultan sin duda absurdas. Para comprender su tratamiento de las
contradicciones es preciso adelantar su noción de validez: dicho muy brevemente (en el próximo
apartado volveremos sobre esto), para Kelsen una norma es válida cuando ha sido emitida de acuerdo
con el procedimiento y el contenido establecido en la norma jerárquicamente superior a ella; así, toda
norma superior determina el procedimiento y el contenido de la norma inferior.

Además, la validez de las normas equivale a su existencia y a su obligatoriedad (no puede darse una
norma válida que no exista, ni una norma existente y no obligatoria). Una vez dicho esto, la
argumentación de Kelsen sobre las contradicciones -bastante compleja y sorprendente- podría
sintetizarse en los siguientes puntos: a) Aparentemente, existen contradicciones entre normas, porque
nos podemos encontrar con casos en los que una norma determina una conducta como debida y otra
norma obliga a una conducta incompatible con la primera, de manera que no es posible cumplir ambas
normas, b) Pero estos conflictos entre normas no son contradicciones en el sentido estricto (lógico) de
la palabra; en realidad, no pueden existir contradicciones lógicas entre normas, por varias razones:
(b.1) Las contradicciones surgen entre aquellos enunciados que tienen entre sí una relación según la
cual sólo uno de ellos puede ser verdadero: si uno es verdadero, el otro es falso (en general, los
principios lógicos sólo se aplican a enunciados que pueden ser verdaderos o falsos). En cambio, las
normas no pueden ser ni verdaderas ni falsas, por lo que no pueden darse contradicciones entre ellas, y
(b.2) Para Kelsen la validez de las normas equivale a su existencia y a su obligatoriedad: una norma no
obligatoria no puede existir, la obligatoridad o fuerza normativa (el que una norma deba ser cumplida)
es el tipo peculiar de existencia de las normas (de acuerdo con su definición, según la cual una norma
es un enunciado de deber ser).

Ahora bien, dadas dos normas contradictorias no pueden ser ambas obligatorias, luego no pueden
coexistir: una de ellas no existe, por lo que el conflicto de normas es solo aparente.

c) Los enunciados propios de la ciencia del Derecho sí son enunciados descriptivos (por lo tanto,
verdaderos o falsos) y reproducen el deber ser de las normas. Por tanto, si aparentemente existen dos

153
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

normas que regulan de manera incompatible una misma conducta, surge una contradicción en la
ciencia del Derecho cuando trata de describir ambas normas.

d) La ciencia del Derecho debe resolver la contradicción que surge en ella describiendo el Derecho sin
incompatibilidades, de acuerdo con los siguientes criterios:

(d.1) Si se trata de normas de igual jerarquía, hay que distinguir si fueron promulgadas en diferente
tiempo o en el mismo.

En el primer caso, el conflicto se soluciona de acuerdo con el criterio ley posterior. En el segundo
caso, hay que tener en cuenta el ámbito de aplicación de ambas normas. Si el ámbito de aplicación es
distinto, el conflicto debe solucionarse de acuerdo con el criterio ley especial. Si el ámbito de
aplicación es el mismo, este principio no puede aplicarse (ni tampoco el de ley posterior o ley
superior, porque estamos hablando de leyes con igual fecha de promulgación e igual jerarquía), de
manera que hay que solucionar el conflicto fundiendo disyuntivamente ambas normas en una nueva
norma que recoja ambas alternativas (entre las cuales el juez está facultado para elegir). Así, una
norma que diga "si alguien comete adulterio debe ser castigado" y otra que diga "si alguien comete
adulterio no debe ser castigado" deben fundirse en una norma que diga "si alguien comete adulterio
debe ser castigado o no debe ser castigado".

(d.2) La afirmación más sorprendente de Kelsen a propósito de las contradicciones surge en su


tratamiento de las contradicciones entre normas de diferente jerarquía. Si en el resto de casos la ciencia
del Derecho debía resolver los conflictos aparentes, en este caso el conflicto se resuelve si nos damos
cuenta de que todas las normas incluyen una "cláusula alternativa tácita" según la cual la autoridad
inferior puede hacer caso a lo que determina la norma superior u omitir hacerle caso.

Para comprender esta afirmación hay tener en cuenta que para Kelsen la validez (y por lo tanto la
existencia y la obligatoriedad) de una norma depende de que esta norma haya sido emitida de acuerdo
con el procedimiento y el contenido establecido en una norma superior (de manera que no puede
existir una norma que contradiga la norma superior).

Por ello, cuando aparece un conflicto entre una norma de rango superior y una de rango inferior, sólo
caben las siguientes soluciones: (i) O bien la norma de rango inferior que no ha respetado el contenido
o el procedimiento de la norma superior no existe (porque no ha llegado a ser válida), en cuyo caso no
se puede explicar por qué esas normas son en muchas ocasiones tenidas en cuenta y aplicadas por los
jueces (por lo menos hasta que sean declaradas irregulares o inconstitucionales); (ii) o bien se sostiene
que el conflicto es meramente aparente, porque las normas superiores en realidad autorizan a dictar
una norma inferior con el procedimiento y el contenido que ellas señalan o (tácitamente) con cualquier
otro. Es decir, señalan un procedimiento y un contenido, pero no lo imponen obligatoriamente.

Esta es la solución de Kelsen: "El sentido de las normas constitucionales que regulan la legislación no
es que las leyes válidas sólo pueden llegar a ser de la manera que la constitución directamente
determina, sino también que pueden llegar a ser a través de otra manera que el órgano legislativo
mismo establecerá. La constitución faculta al legislador a producir normas jurídicas generales también
en un procedimiento distinto del determinado directamente por las normas de la constitución, dándoles
otro contenido del que determinen directamente las normas constitucionales (...) Las disposiciones
constitucionales que regulan la legislación tienen el carácter de disposiciones alternativas".

En resumen, los conflictos entre normas se disuelven con los siguientes criterios: Diacrónicas Ley
posterior Normas de igual jerarquía Distinto ámbito: Ley especial Sincrónicas Igual ámbito: Fusión
disyuntiva Normas de diferente Cláusula alternativa tácita jerarquía

El tratamiento de las contradicciones de Kelsen es susceptible de numerosas críticas. Algunas de ellas


serían las siguientes: a) La afirmación de Kelsen de que las contradicciones no se dan en el nivel de las
normas, sino en el nivel de los enunciados de la ciencia del Derecho, es difícil de entender. Cuando se
describe una contradicción nos situamos en un nivel del lenguaje superior, por lo que en este nivel no
hay contradicción. Supongamos que Alfredo dice "Mañana lloverá" y después "Mañana no lloverá";
154
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

en este caso Alfredo se ha contradicho. Pero si Pedro, comentando lo que ha dicho Alfredo, afirma
"Alfredo ha dicho que mañana lloverá y que mañana no lloverá", Pedro no incurre en ninguna
contradicción, y b) El recurso a la "cláusula alternativa tácita" tiene como consecuencia una disolución
del sistema, o una imposiblidad de cumplir sus funciones. Supóngase que en efecto cada norma dijera
que puede dictarse normas inferiores de acuerdo con el procedimiento, la autoridad y el contenido
establecido en ella o con cualquier otro: si esto fuera así, cualquier procedimiento sería válido para
dictar normas jurídicas obligatorias, cualquier persona sería autoridad jurídica y todas las normas
obligarían a realizar una acción o cualquier otra (con lo que no servirían para dirigir la conducta).

12.4. El concepto de validez. La crítica de Ross al concepto de validez de Kelsen.

Como sabemos, el término "validez" puede tener un sentido descriptivo, que viene a coincidir con el
de existencia o pertenencia al sistema, y un sentido prescriptivo, que coincide con el de obligatoriedad
(la norma debe ser obedecida). Kelsen asume una noción de validez que aúna ambos sentidos: para
Kelsen una norma válida es, a la vez, una norma existente y una norma que debe ser obedecida. Más
aún: la existencia de las normas consiste precisamente en su carácter obligatorio.

De manera que una norma válida es siempre una norma existente y obligatoria. Por otro lado, la
validez de una norma depende -como hemos visto- de su adecuación con el contenido y el
procedimiento (donde podemos incluir la autoridad competente) establecido en una norma superior,
esto es, depende de ciertas formalidades cuyo cumplimiento puede ser comprobado empíricamente.

Una de las principales críticas a este concepto de validez se debe a Alf Ross. Este autor considera que
el concepto de validez de Kelsen no es realmente un "concepto empírico" o puramente descriptivo,
sino un concepto metafísico. Es más, Ross considera que Kelsen puede ser calificado de "cuasi-
positivista", pero no de plenamente positivista, en la medida en que su teoría incluye una afirmación
propia del iusnaturalismo: Para Ross, el iusnaturalismo se caracteriza por las siguientes tesis: (a)
Existe un Derecho natural; (b) sólo es Derecho el Derecho natural y el Derecho positivo que no
contradice al Derecho natural; (c) la obligatoriedad de las normas es un concepto que va más allá del
mero sentirse psicológicamente vinculado por una norma (no es la creencia en un deber, sino un deber
objetivo).

Pues bien, Kelsen asume este último punto. Para él decir que una norma es obligatoria no es decir que
los destinatarios de la misma se sienten vinculados por ella, sino decir que objetivamente es
obligatoria, que debe cumplirse el contenido de la misma. Los iusnaturalistas basan este deber objetivo
en la coincidencia de la norma positiva con el Derecho natural (la moral), pero este recurso le está
vedado a Kelsen por su expresa intención de separar el Derecho y la moral, por lo que su concepto de
obligatoriedad resulta "misterioso" y "metafísico". Además, cuando se trata de describir el Derecho,
los juristas teóricos deben hacerlo asumiendo (aunque sea hipotéticamente) este sentido objetivo de
obligatoriedad (lo que plantea -como dijimos también a propósito de los enunciados descriptivos de
deber ser- la pregunta de hasta qué punto la ciencia del Derecho es realmente descriptiva).

La unidad del sistema: la norma básica.

Si la validez de una norma depende de su adecuación con la norma superior, cuando llegamos a la
constitución -o a la norma jerárquicamente superior de todo el sistema podemos preguntarnos de qué
depende su validez. La respuesta de Kelsen es que hay que presuponer, a la manera de una hipótesis, la
existencia de una norma que prescribe que la constitución es válida (que existe y debe ser). De esta
manera, si un jurista quiere describrir el ordenamiento jurídico como una unidad, y si quiere explicar
por qué las normas son obligatorias, debe recurrir a una hipótesis o ficción: debe presuponer que existe
una norma hipotética fundamental que cierra el sistema, cuyo contenido es: "Debe ser lo que diga la
constitución".

Ahora bien, esta norma fundamental sólo es presupuesta por los juristas si el sistema jurídico, en su
conjunto, es eficaz, esto es, si es realmente -de hecho- obedecido. También el recurso a la norma
hipotética fundamental ha sido objeto de numerosas críticas. Algunas de ellas son las siguientes:

155
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

a) En primer lugar, resulta insatisfactorio que todo el sistema descanse en una hipótesis: ¿la
obligatoriedad del Derecho puede ser sólo una hipótesis? Se diría que más que ofrecer una solución,
Kelsen pretende negar el problema, b) En segundo lugar, que la eficacia global del sistema normativo
sea requisito para presuponer la norma básica, resulta incompatible con el intento de Kelsen de excluir
consideraciones empíricas de la descripción del Derecho, c) En tercer lugar, se introducen dos criterios
de validez: uno para las normas derivadas (la correlación con la norma superior) y otro para la norma
jerárquicamente superior (correlación con una norma hipotética),d) Kelsen no puede escapar a un
"regreso al infinito", porque una vez presupuesta la norma fundamental, ¿qué nos impide preguntarnos
por la validez de la misma? La respuesta debe ser la existencia de una norma más fundamental aún,
que a su vez será válida porque existe una norma todavía más superior que dirá que es válida, que a su
vez...y e) Además, el criterio de la norma fundamental no sirve para individualizar un sistema jurídico
de otro: el contenido de la norma fundamental del ordenamiento jurídico español diría que "debe ser lo
que dice la Constitución de 1978", por lo que, para saber qué dice la norma fundamental, hay que
individualizar primero el sistema al que nos queremos referir.

La teoría de la función judicial: la interpretación del Derecho. Derecho y lógica.

Lo que podríamos llamar "teoría de la función judicial" kelseniana se caracteriza por tres
afirmaciones: a) En primer lugar, para Kelsen toda norma tiene un grado de indeterminación
(intencional o accidental), por lo que siempre existe un grado correspondiente de discrecionalidad del
juez a la hora de fijar el significado de las normas. En segundo lugar, para Kelsen los principios de la
lógica no son aplicables directamente a las normas (puesto que éstas no son verdaderas o falsas), pero
sí indirectamente (a través de los enunciados descriptivos de deber ser que se refieren a dichas
normas): dos normas se contradicen cundo existe una contradicción entre los enunciados que las
describen, y una norma se deduce de otra cuando el enunciado que describe la primera se deduce del
enunciado que describe la segunda. De esta manera, el Kelsen de la edición del 60 de la Teoría pura
del Derecho salva la aplicabilidad (aunque indirecta) de la lógica al Derecho. De acuerdo con esta
afirmación, Kelsen señala que la sentencia (en cuanto norma individual) se deduce (de esta manera
indirecta) de la norma general aplicable al caso:

 Si alguien mata a otro, el juez competente debe imponerle la sanción X (norma


general)
 Alfredo ha matado a otro (juicio de hecho)
 El juez competente debe imponer a Alfredo la sanción X.

c) Pero, al mismo tiempo, Kelsen sostiene que cuando el juez dicta una sentencia está creando,
constituyendo, una norma individual. Las normas sólo existen si se da una declaración de voluntad de
la autoridad (en este caso, el juez). En otras palabras, las sentencias de los jueces sólo existen y son
válidas si el juez las dicta. Esta afirmación –el carácter constitutivo de las sentencias judiciales- es
incompatible con la afirmación anterior de que las normas individuales se infieren o deducen de las
generales: lo que se infiere es el contenido que debe tener la norma, no la existencia de la norma
misma.
Bibliografia
- Manuel Atienza: Introducción al Derecho.
- Hans Kelsen: Teoría pura del Derecho.
- Carlos S. Nino: Introducción al análisis del Derecho.
- Alf Ross: El concepto de validez y otros ensayos.
Actividades:
1) Cuáles son las características esenciales de la teoría de Kelsen?
2) Por qué, Ross; critica el criterio de validez de la norma de Kelsen?
3) Cómo plantea Kelsen la solución de las lagunas y contradicciones de las normas jurídicas?
4) ¿Cuál es el criterio esencial de la norma jurídica según Kelsen?
5) Según Kelsen existen dos técnicas de motivación de la conducta. Cuáles son? Ejemplos.
6) Dónde radica el criterio de validez de la norma según Kelsen?
7) Explique en qué consiste los enunciados descriptivos de “deber ser”, según Kelsen.
8) Cuáles son las críticas al criterio de solución de las lagunas y contradiciones de Kelsen?
156
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

CAPITULO XIII
13. EL REALISMO JURIDICO EUROPEO (ALF ROSS)

Alf Niels Christian Ross (1899 – 1979), es representante del realismo


jurídico escandinavo corriente que postula la representación del
Derecho vista desde un punto de vista realista y sociológico.

Desde el punto de vista Iuspositivista perteneció a la escuela


empirista-emotivista de la filosofía del derecho. Plantea que su
filosofía del Derecho responde a dos influencias (Hans Kelsen y Axel
Hägerström)

Las principales tesis de Alf Ross sobre el Derecho y la ciencia del


Derecho pueden sintetizarse en los siguientes puntos:

a) El Derecho es un conjunto de directivas concernientes a la


aplicación de la fuerza.

b) Las normas jurídicas son directivas dirigidas a los jueces.

c) La ciencia del Derecho tiene por objeto la descripción del Derecho vigente en un país determinado.

d) La ciencia del Derecho es una ciencia fáctica (empírica) y sus proposiciones versan sobre hechos
empíricamente verificables.

e) Los enunciados de la ciencia del Derecho son aserciones acerca del Derecho vigente. Su forma
típica es: "La norma N es Derecho vigente en el país P".

f) La aserción "N es Derecho vigente" es una predicción de que la norma N será aplicada en el futuro
por los jueces.

Como puede verse, una concepción de este tipo es radicalmente distinta de la de Kelsen. Si Kelsen
habla de Derecho válido, Ross habla de Derecho vigente; si Kelsen sostiene que el objeto de la ciencia
del Derecho es el mundo del deber ser, para Ross es el mundo del ser; si para Kelsen los enunciados
de la ciencia del Derecho reproducen el deber ser de las normas, para Ross son predicciones de la
futura conducta de los jueces.

Las divergencias entre ambas teorías se pueden explicar mejor si nos damos cuenta de dos cuestiones:

a) En Ross es el modelo de ciencia del Derecho que propone el que determina su visión del
Derecho, y no al revés (y otro tanto ocurre probablemente en Kelsen);
b) a su vez, este modelo de ciencia del Derecho está influido por las tesis del empirismo lógico.

13.1. La influencia del empirismo lógico.

El empirismo lógico es una corriente filosófica cuyos principales rasgos son los siguientes: a) El
empirismo lógico sostiene que sólo son enunciados significativos aquellos que pueden ser verdaderos
o falsos de acuerdo con su contrastación empírica (principio de verificación), b) Consecuentemente, el
empirismo lógico propone la traducción de los enunciados de las ciencias que no cumplan con el
principio de verificación a enunciados contrastables empíricamente, expulsando el resto de enunciados
del ámbito de las ciencias.

En el ámbito del Derecho, los realistas escandinavos (un grupo de autores de los países escandinavos y
de orientación realista, como Hagerstrom y Olivecrona), influidos por estas tesis, negaron el carácter
significativo de conceptos abstractos como "derecho subjetivo", "deber jurídico", "propiedad", etc. y

157
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

trataron de traducirlos a enunciados y conceptos psicológicos acerca de creencias, estados de ánimo,


emociones, etc. que ciertas palabras y ritos suscitan en la gente. Alf Ross, aunque se incluye entre los
realistas escandinavos, no es de los más radicales, pero pretende también aplicar los principios del
empirismo lógico a la ciencia del Derecho. De esta manera, en su opinión se debe proponer un modelo
de ciencia del Derecho cuyo objeto sean hechos relacionados con las normas y cuyos enunciados sean
contrastables empíricamente.

13.1.1. El modelo de ciencia del Derecho de Alf Ross.

Ross presenta un modelo de ciencia jurídica cuyos rasgos más característicos serían los siguientes:

a) Su objeto no estaría constituido por el "mundo del deber ser", a diferencia del modelo de Kelsen,
sino por hechos comprobables empíricamente. Ello le lleva sustitir la idea de validez del Derecho
por la idea de vigencia del Derecho, que -a diferencia del concepto de validez kelseniano- es, en
última instancia, un hecho social. Para Ross el Derecho vigente es el conjunto de normas que los
jueces aplican porque sienten como vinculantes, por lo que permiten predecir la conducta futura
de estos jueces.

En palabras de Ross: "Derecho vigente significa el conjunto abstracto de ideas normativas que sirve
como esquema de interpretación para los fenómenos del Derecho en acción, lo que a su vez quiere
decir que esas normas son seguidas efectivamente porque son experimentadas y sentidas como
socialmente vinculantes por el juez y otras autoridades legales que aplican el Derecho".

Como puede observarse, esta definición -y el concepto de Derecho vigente- hace referencia a tres
aspectos: (1) Un conjunto de regularidades de conducta (lo que Ross llama el "derecho en acción",
esto es, la conducta de los jueces); (2) un conjunto de normas que permiten interpretar esas
regularidades (las "ideas normativas"); y (3) un sentimiento de vinculatoriedad de los jueces hacia
esas normas. Este último aspecto es necesario para poder distinguir qué regularidades forman parte del
Derecho y qué regularidades no: en la conducta de los jueces pueden distinguirse acciones que no se
corresponden con normas sentidas por los jueces como vinculantes.

b) La tarea de la ciencia del Derecho es, por tanto, determinar cuál es el Derecho vigente en una
sociedad. Sus enunciados tienen la siguiente forma característica: "N es una norma vigente en el
Derecho Y". Para determinar qué normas están vigentes en una sociedad (esto es, para verificar estos
enunciados), la ciencia del Derecho ha de recurrir a un método empírico: debe observar las decisiones
de los jueces para determinar si efectivamente éstos aplican una determinada norma y si lo hacen
porque se sienten obligados por ella.

c) El modelo de ciencia del Derecho de Ross tiene una función predictiva. Una vez verificados los
enunciados de la ciencia del Derecho, éstos permiten prever la conducta futura de los jueces. Ahora
bien, para que la predicción sea posible es necesario que exista cierto grado de estabilidad en el
Derecho y -lo cual tiene cierto aire de paradoja- que los ciudadanos incumplan el deber derivado de la
norma: "mientras más efectivo es el acatamiento que una regla recibe en la vida jurídica extrajudicial,
más difícil es verificar si posee vigencia, por cuanto los tribunales tienen una oportunidad mucho
menor de manifestar su reacción".

Esta propuesta de ciencia del Derecho ha sido objeto de ciertas críticas. Algunas de ellas son las
siguientes: a) La primera dificultad de este modelo de ciencia radica en cómo podemos verificar que
los jueces se sienten vinculados por las normas. Parece que exclusivamente podemos atender a su
comportamiento y a sus manifestaciones verbales, pero ello sólo demuestra que los jueces actúan
como si se sintieran vinculados, no que realmente se sientan vinculados, b) Ross dice que una norma
está vigente cuando es aplicada por los jueces y éstos la consideran obligatoria. Se trata de dos
requisitos que deben darse simultáneamente. Pero esto, por un lado, implicaría que hay que dejar fuera
del Derecho aquellas normas que son aplicadas por los jueces por razones distintas al hecho de que las
consideren realmente vinculantes (por ejemplo, por propia conveniencia). Por otro lado, habría que
considerar como parte del Derecho normas que no suelen ser consideradas jurídicas (como la
costumbre contra legem o las prácticas judiciales, si los jueces las aplican y aceptan como
158
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

vinculantes). Por ello, Bulygin ha propuesto que el criterio no debería ser el de fijarnos en las normas
que los jueces aplican por sentirlas vinculantes, sino en aquellas que los jueces utilizan para justificar
sus decisiones en los razonamientos de las sentencias.

c) Pero aun con la corrección anterior, nos encontramos con que no formarían parte del Derecho
aquellas normas que acaban de ser promulgadas, sin que todavía haya habido ocasión de aplicarla.

d) Carlos Nino ha sostenido que en realidad la tarea de determinar qué normas consideran los jueces
que deben aplicar no es una tarea excesivamente difícil: no sería necesario una investigación de cada
norma, sino que bastaría con darse cuenta de que los jueces están dispuestos a aplicar (y consideran
vinculantes) todas las normas que reúnen ciertos requisitos, como proceder de una autoridad
competente a través de un procedimiento previsto en otras normas. Nino señala que la tarea de
determinar qué normas están los jueces dispuestos a aplicar es la que realizan de hecho las editoriales
jurídicas que editan las recopilaciones de leyes.

13.1.2. El concepto de norma y tipos de normas

Ross considera que las normas son directivas dirigidas a los jueces que regulan el uso de la fuerza
(esto es, la imposición de sanciones). La distinción entre lenguaje descriptivo y lenguaje directivo o
prescriptivo la sitúa Ross no en el significado de los enunciados (entendido como la extensión o
referencia y la intensión de las palabras que incluyen), sino en la fuerza o función que tienen estos
enunciados.

En algunos trabajos (por ejemplo, en Sobre el Derecho y la justicia), Ross distingue entre normas de
conducta y normas de competencia, pero trata a las normas de competencia como si fueran normas de
conducta indirectas dirigidas a los jueces. En otros trabajos (por ejemplo, en Lógica de las normas),
traza la distinción señalando que las normas de competencia se asemejan a un tipo de normas que
suelen llamarse constitutivas.

Las normas constitutivas son aquellas que regulan una actividad cuya existencia depende de tales
normas. Así, por ejemplo, la norma que prohíbe matar regula una acción que existe con independencia
de ella misma (podemos matar aunque no exista una norma que lo prohíba o lo permita). En cambio,
no podemos jugar al fútbol si no existen reglas que indican cómo se juega al fútbol. Estas reglas
"constituyen" el juego del fútbol (y, de acuerdo con Ross, las reglas sobre el testamento, la celebración
de un matrimonio o sobre cómo dictar sentencia "crean" este tipo de acciones). Las normas
constitutivas, por tanto, no tienen como función esencial regular una conducta, sino crear la
posibilidad de realizar tal conducta.

13.1.3. El tratamiento de las antinomias.

Ross admite la existencia de lagunas y contradicciones en el Derecho. Precisamente, en su tratamiento


de la interpretación de las normas, este autor distingue entre problemas de interpretación creados por
la vaguedad y la ambigüedad semántica (esto es, ambigüedad de las palabras) o sintáctica
(ambigüedad debida al uso de términos como "y", "o", etc.) de las normas y los problemas de
interpretación debidos a los defectos lógicos del sistema normativo: las lagunas y las contradicciones.

Las contradicciones normativas se dan en el caso en que concurran las siguientes circunstancias: a)
dos o más normas se refieren al mismo caso, esto es, tienen el mismo ámbito de aplicabilidad; b) estas
normas imputan soluciones incompatibles a dicho caso.

Ross clasificó a las contradicciones, de acuerdo con su ámbito de aplicación, en contradicciones o


antinomias (1) total-total, (2) total-parcial y (3) parcial-parcial:

(1) Una antinomia total-total es la que se produce cuando los ámbitos de referencia de las dos normas
se superponen totalmente. Ejemplo: una norma que estipula un recargo aduanero para la importación
de tractores frente a una norma que establezca que los tractores importados estén exentos de recargos
aduaneros.
159
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

(2) Una antinomia total-parcial se configura cuando el ámbito de referencia de una norma está incluido
totalmente dentro del ámbito de referencia de la otra norma, pero ésta contiene además casos
adicionales. Por ejemplo, cuando una norma establece que la importación de vehículos sufrirá recargos
aduaneros y otra exime a los tractores de tales recargos.

(3) Una antinomia parcial-parcial se da cuando las descripciones de dos normas con soluciones
incompatibles se superponen parcialmente, pero ambas tienen además ámbitos de referencia
autónomos. Por ejemplo, cuando una norma establece que los vehículos que se importen están sujetos
a recargos aduaneros y otra que establezca que los instrumentos para la producción agrícola están
exentos de ellos (los tractores están en el ámbito de conflicto de ambas normas; los coches sólo están
comprendidos en la primera norma y los arados sólo en la segunda).

Los juristas y los jueces, como señala Ross, utilizan varias reglas para resolver los problemas de
contradicciones normativas. Las más importantes son los principios lex superior, lex posterior y lex
specialis. No obstante, es posible que para solucionar una antinomia sea aplicable más de un criterio
(por ejemplo, cuando el conflicto se da entre una norma N1 y una norma N2, siendo N1 anterior a N2,
pero N2 jerárquicamente superior a N1). En estos casos se habla de antinomias de segundo grado.
Normalmente se considera que el criterio de la ley jerárquicamente superior prevalece sobre los
demás, pero no hay soluciones claras cuando el conflicto se da entre lex posterior y lex specialis. Todo
ello hace pensar - como señala Ross- que no es cierto que estos criterios se apliquen "mecánicamente"
(como sostienen los juristas formalistas), sino que requieren de la discreción del juez.

13.1.4. El concepto de validez.

Como ya hemos visto, Ross critica el concepto de validez tal como lo entendía Kelsen (como
obligatoriedad) por considerar que implica asumir una noción "metafísica" de obligatoriedad, más
propia de las corrientes iusnaturalistas que de corrientes propiamente positivistas (Ross calificó a
Kelsen de "cuasi-positivista"; véase el punto 2.3. del tema de Kelsen). En su lugar, propuso la noción
de vigencia, tal como hemos visto en el punto 2 de este tema, al que me remito.

El "cierre del sistema".


Como se desprende de su noción de Derecho vigente, para Ross el criterio para determinar qué normas
pertenecen al sistema es el de verificar qué normas reconocen los jueces como vinculantes. Pero
adoptar este criterio para cerrar el sistema presenta el problema (además de los que hemos señalado
antes respecto a la noción de "Derecho vigente") de que resulta circular: para determinar cuál es el
Derecho que compone un determinado ordenamiento debemos observar la conducta de sus jueces,
pero para determinar quiénes son jueces en ese ordenamiento debemos conocer previamente sus
normas de competencia (de acuerdo con las cuales se elige a los jueces y se establecen sus
competencias).

Bibliografía
- Manuel Atienza: Introducción al Derecho.
- Carlos S. Nino: Introducción al análisis del Derecho.
- Alf Ross: Sobre el Derecho y la justicia.

Actividades

1) ¿Cuáles son las caracterisitcas esenciales del realismo jurídico?


2) ¿Por qué Ross considera a Kelsen como cuasi positivista?
3) Ross identifica la presencia de lagunas y contradicciones en las norma jurídicas, señale las
reglas propuestas para dicha solución.
4) Cuáles son las criticas al modelo teorico de Ross?
5) Dónde radica la diferencia entre el criterio de validez de Kelsn y el derecho vigente de Ross?
6) Cuál es la tarea de la ciencia del Derecho según Ross? Emita una opinión crítica.

160
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

CAPITULO XIV

14. EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO

Resulta paradójico que la revuelta contra el formalismo haya tenido su manifestación más virulenta en
Estados Unidos, esto es, precisamente en un país donde el formalismo jurídico tuvo una crudeza
bastante menor que en Europa. La menor incidencia del formalismo en EE.UU. se explica porque el
Derecho americano es un Derecho casuístico (más aún que el inglés), cuya principal fuente no es la ley
escrita sino la jurisprudencia, lo que permite una mayor flexibilidad y discrecionalidad judicial en la
manipulación de los precedentes y elaboración de doctrinas jurisprudenciales, para adaptarlos así, en
su aplicación a casos futuros, a las necesidades y valores de contextos sociales cambiantes.

En cambio, un Derecho como el europeo, basado en reglas generales y abstractas dotadas de una
formulación lingüística oficial fijada en un Código, propicia el desarrollo de análisis textuales (como
los de la Escuela de la Exégesis) y de construcción de sistemas conceptuales (como la jurisprudencia
de conceptos), en un sentido mucho más formalista de lo que sería imaginable en el mundo
anglosajón. Sin embargo, a pesar de su carácter "más blando", el formalismo jurídico -en su vertiente
jurisprudencial- también existió en Estados Unidos (aunque triunfó más tarde y durante menos tiempo:
circa 1870-1920), y fue más lejos de lo que los norteamericanos -cuya cultura es menos dada a las
abstracciones y formalidades- pudieron "resistir" (de ahí la especial virulencia de la revuelta contra él).

14.1. El formalismo jurisprudencial.

La aparición del formalismo jurídico norteamericano vino de la mano de algo aparentemente tan
simple como fue un nuevo enfoque de la enseñanza del Derecho en las universidades. En Estados
Unidos la enseñanza universitaria comienza a configurarse verdaderamente a partir de 1870. En ese
año, un abogado llamado Christopher Columbus Langdell fue nombrado primero profesor y después
decano de la facultad de Derecho de Harvard. Langdell llevó a cabo una verdadera revolución en esta
facultad, con el propósito de reivindicar respetabilidad académica y carácter científico a la enseñanza
del Derecho.

Además de crear la figura del profesor de Derecho profesional (hasta entonces se trataba de jueces y
abogados que enseñaban como actividad secundaria), de establecer sistemas estrictos de selección de
estudiantes, exámenes rigurosos y las bases de la mayor biblioteca jurídica del mundo, Langdell
introdujo un nuevo método docente. Para Langdell el estudio científico del Derecho debía consistir en
el dominio de un número relativamente pequeño de principios y doctrinas básicas, y pensaba que la
vía más rápida y segura de alcanzar este dominio era el análisis de una serie de "casos" o sentencias
ciudadosamente seleccionadas, en las que esos principios y doctrinas toman cuerpo.

En consecuencia, el método de enseñanza debía centrarse en el estudio de esos casos (este método se
conoce como el case method), para lo que debían realizarse recopilaciones de las principales
sentencias (casebooks). Langdell creía además que la docencia debía desarrollarse de tal manera que
los alumnos pudieran sacar mayor aprovechamiento de la asistencia a clase del que obtendrían
dedicando el tiempo al estudio privado: si los estudiantes contaban con un libro de casos, el paso
siguiente tenía que ser el abandono de la tradicional clase magistral. Para ello, se exigía a los alumnos
que leyeran y analizaran cuidadosamente los casos previamente asignados para cada clase, de manera
que, en lugar de "tomar apuntes", ésta se dedicara a una discusión colectiva de los casos bajo la
dirección del profesor, quien con sus preguntas debía orientar la discusión hacia los aspectos centrales
(este sistema se conoce como el "método socrático").

Pues bien, con el case method queda configurado el formalismo jurisprudencial. Probablemente, desde
una mentalidad europea se piense que no se trata de verdadero formalismo: el case method pone el
acento en sentencias concretas, y no en reglas generales y abstractas del Derecho legislado, ni en
conceptos abstractos elaborados por la ciencia jurídica; en las fuentes primarias donde aparece el
Derecho "realmente" (las sentencias judiciales), y no en manuales doctrinales donde el Derecho
aparece conceptualizado y lógicamente sistematizado; en la discusión participativa, y no en el
161
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

dogmatismo de la lección magistral en la que se comunica sin más el Derecho válido y su única
interpretación "correcta"; en la formación metodológica y la capacidad de argumentación, y no en la
simple memorización de reglas y doctrinas sistematizadas previamente (se enseña a "pensar como
juristas", a razonar y manejar argumentativamente las normas, más que a memorizar suscontenidos).

A pesar de ello, Langdell fue considerado en Estados Unidos el principal representante del formalismo
En realidad, el case method sí es formalista, y lo es al menos por dos razones:

a) En primer lugar, el estudio de las sentencias concretas no es más que la vía para abstraer y
construir, a partir de ese material casuístico en bruto y desordenado, un sistema completo y
lógicamente consistente de reglas, doctrinas y principios de carácter general y abstracto, que es en lo
que, según Langdell, consiste verdaderamente el Derecho (las sentencias no serían más que
manifestaciones, plasmaciones concretas, de esas reglas, doctrinas y principios). Aunque se tratara de
casos "reales", debía hacerse pues abstracción del contexto particular (social, económico, político, etc.)
de los casos, y centrarse en la regla, doctrina o principio que hubiera detrás de la "ratio decidendi" o
fundamentación de la sentencia.

Una vez establecida esa regla, doctrina o principio, los jueces debían respetarla escrupulosamente y
aplicarla mecánicamente a los casos futuros (rigurosa vinculación al precedente: doctrina del "stare
decisis"): se suponía que normalmente proporcionaba, por mera deducción lógica y sin
discrecionalidad del intérprete, únicas respuestas correctas. En el "libro de casos" (casebook) sólo se
incluían casos "paradigmáticos", las principales sentencias en cuya fundamentación jurídica se
expresara, con consistencia lógica, una determinada "línea jurisprudencial" (interesaba mostrarlos y
estudiarlos en su secuencia lógica, más que cronológica o histórica); si hubiera casos contradictorios
con esa línea coherente, se ocultaban o se minimizaba su importancia tachándolos de meras
"anomalías", ofreciéndose así una imagen sistemática de este Derecho jurisprudencial.

De modo que, a estos casos "canónicos" incluidos en los casebooks, se les atribuía un carácter
normativo general que los hacía susceptibles de un tratamiento tan formalista, aunque fueran
sentencias, como el que daría un jurista continental a los artículos de un código. Además, la idea de
enseñar a "pensar como juristas" partía de una concepción del razonamiento jurídico como
razonamiento lógico-formal, no como razonamiento instrumental en términos de "policy" u objetivos
sociales a alcanzar, ni menos aún como razonamiento en términos de discurso abiertamente valorativo
de carácter político-moral. En todo esto se perciben muchos rasgos del formalismo: el énfasis en la
generalidad y abstracción del Derecho; el énfasis en la sistematicidad del Derecho (carente de lagunas
y antinomias); la confianza en su certeza y predecibilidad en cuanto que es aplicable mecánicamente,
deductivamente (sin discrecionalidad judicial, sin atender a valoraciones morales o de utilidad social
introducidas por el intérprete).

b) En segundo lugar, en cuanto a la ciencia jurídica: el case method aislaba el estudio del Derecho del
resto de disciplinas sociales, para mantener así el carácter científico autónomo y puro de la ciencia
jurídica. El Derecho sólo consta de principios y doctrinas jurídicas, y en las facultades de Derecho la
"dieta" de los estudiantes debía estar compuesta exclusivamente por los casos en que éstas aparecen.
La ciencia política, la historia, la sociología o la economía debían confinarse en otras facultades. Y la
experimentación sociológico-jurídica empírica y cualquier referencia al entorno social también debían
quedar fuera de las facultades de Derecho.

14.1.1. Sus principales rasgos.

La influencia de las facultades de Derecho en Estados Unidos es tan importante que muy pronto este
formalismo transcendió el ámbito universitario. Así, la corriente formalista jurisprudencial se
configuró con los siguientes rasgos (que se han predicado del formalismo en EE.UU. de esta época y
que en lo básico no son distintos de los del formalismo europeo):

1) Creencia en que un sistema jurídico es algo esencialmente completo, por lo que contiene respuestas
preexistentes para virtualmente todas las cuestiones que se susciten.

162
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

2) Creencia en que la doctrina de separación de poderes es un atributo inherente y necesario de un


sistema jurídico, y que una consecuencia de ello es que sólo los legisladores y no los tribunales pueden
crear Derecho.
3) Creencia en que, cuando un legislador crea Derecho nuevo, debe dar un peso considerable, si no
absoluto, a la cuestión de cómo las nuevas formas de Derecho propuestas armonizan con el Derecho
existente.
4) Creencia en que "el verdadero Derecho" consiste en reglas de Derecho en los libros, con
independencia del carácter y grado de las divergencias que existan entre el Derecho en los libros y el
Derecho en acción.
5) Creencia en que la elevada abstracción y generalidad son virtudes del Derecho y, por tanto,
preferibles a las formulaciones concretas en términos de supuestos de hecho particulares.
6) Creencia en el recurso a la lógica interna de los conceptos jurídicos que aparecen en las reglas como
la herramienta principal del razonamiento jurídico ("conceptualismo").
7) Creencia en que las decisiones de los tribunales deben justificarse mediante la subsunción de su
resultado bajo conceptos generales plasmados en las reglas jurídicas relevantes.
1) Creencia en la certeza y predecibilidad como los máximos ideales jurídicos.

Su uso ideológico por los jueces.

Con mayor o menor énfasis, una buena parte de juristas y jueces abrazaron el formalismo
caracterizado por las anteriores tesis. De acuerdo con las tesis 2 y 7, la tarea del juez es estrictamente
declarativa de Derecho, y no creativa: el juez se limita a subsumir un hecho en una regla general, en un
proceso mecánico y deductivo. Sin embargo, paradójicamente, asistimos en estos años a la aparición y
extensión de un mecanismo que representa uno de los factores clave que explican el extraordinario
papel creativo y político de la judicatura en Norteamérica: la doctrina "sustantiva" del "debido
proceso".

Las enmiendas V y XIV de la Constitución federal establecen que "ninguna persona puede ser privada
de la vida, la libertad o propiedad sin el debido proceso jurídico" [due process of law]. Primero se
interpretó esta cláusula del "debido proceso" como una alusión a requisitos y garantías procesales (por
ejemplo, el derecho a ser oído por un juez "sin prejuicios", o que la acusación pruebe la culpabilidad
"más allá de toda duda razonable", etc.), pero poco a poco el Tribunal Supremo federal fue ampliando
su interpretación de manera que llegó a significar un derecho a que en el proceso se apliquen leyes
"razonables", en definitiva, leyes justas ("debido proceso sustantivo", ya no sólo procesal). Esto es, la
cláusula del debido proceso permitía invalidar aquellas leyes que los tribunales no consideraran
"razonables" y que interfirieran en la vida, la libertad o la propiedad, aunque tales leyes fueran claras y
hubieran sido aprobadas por una amplia mayoría y de acuerdo con los requisitos procedimentales
establecidos en la Constitución.

Dado que los conceptos de libertad, propiedad y vida pueden ser interpretados con gran amplitud, nos
daremos cuenta de que el resultado fue un extraordinario poder y una gran discrecionalidad de los
jueces. Pues bien: los jueces conservadores de esta época (en particular, los del Tribunal Supremo),
que por un lado se declaraban formalistas, por otro aprovecharon esta cláusula para practicar un
agresivo activismo judicial, declarando inconstitucionales muchas medidas legislativas tendentes a
limitar el liberalismo económico dominante que ellos defendían (como leyes sociales y de bienestar
económico de todo tipo, disposiciones que fijaban un máximo de horas para la jornada laboral, salarios
mínimos, control de precios, etc.). La letra de la Constitución –la cláusula del "debido proceso"- les
servía de coartada para proteger la propiedad y la libertad frente a interferencias que consideraban no
razonables, manteniendo que lo hacían desde la más imparcial sumisión a los unívocos dictados de la
Constitución, cuando en realidad el vago estándar de "razonabilidad" como test derivado de la doctrina
del "debido proceso" (que ellos mismos habían ampliado interpretativamente) les permitía ejercer un
alto grado de discrecionalidad.

En suma: el supuesto formalismo de este periodo clásico fue muchas veces, en boca de los jueces, más
un discurso ideológico que un reflejo real del razonamiento judicial que estaba teniendo lugar. Esta
conclusión debe tenerse en cuenta para comprender la fuerte reacción de los realistas y su énfasis en la

163
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

discrecionalidad judicial: los realistas trataron de denunciar y desenmascarar el carácter puramente


ideológico del formalismo.

14.1.2. Antecedentes del realismo jurídico americano.

El pragmatismo.

Desde un punto de vista filosófico, la principal influencia del realismo jurídico americano es sin duda
el pragmatismo. Se trata de una corriente filosófica de finales del siglo XIX y principios del XX. Una
manera rápida de caracterizar sus principales aportaciones puede ser la de señalar cuál era su actitud y
método general, y cuáles fueron las principales aportaciones de sus dos representantes más destacados:
la "teoría de la verdad" de William James y la "lógica" de John Dewey, que son las teorías que más
influyeron en los realistas.

a) La actitud pragmática: Más que un cuerpo completo y coherente de teorías, el pragmatismo se


caracteriza por adoptar una actitud contraria a las especulaciones abstractas, enemiga de la metafísica,
de la búsqueda de "primeros principios" o de "verdades absolutas". Por el contrario, se propone un
método de investigación que sea empírico y dé una especial importancia al contexto del fenómeno que
se investiga. Esta actitud general se manifiesta en todas las aportaciones de los pragmatistas.

a) La teoría de la verdad de William James: Consecuentemente con su negativa a aceptar


verdades absolutas, el pragmatismo desarrolló una teoría de la verdad distinta de la tradicional. El
criterio más extendido de verdad es el que afirma que la verdad depende de la correspondencia de una
proposición con la realidad. Para saber si el significado de una frase es verdadero, de acuerdo con esta
tesis (la "teoría de la verdad como correspondencia") debe contrastarse empíricamente si ese
significado describe un hecho real. Por el contrario, para W. James (en su definición más extrema de
"verdad") la verdad de una idea o una creencia depende de que sus consecuencias sean
instrumentalmente adecuadas o buenas para algo, esto es, una creencia es verdadera cuando es útil
para el que la sostiene. O, dicho en otros términos, para el pragmatismo la noción relevante no es la
noción filosófica de verdad, sino la noción psicológica de "creencia adecuada para algo".

Las religiones aportan un buen ejemplo: James nos dice que el pragmatismo es tan pragmático, tan
empírico, tan podo dogmático, que no parte de un "prejuicio materialista" en contra de las creencias
religiosas, en tanto que éstas son de hecho abrazadas a menudo por la gente y su adopción lleva a
consecuencias prácticas para ellos. Si estas consecuencias son buenas para su vida, esto es, si su vida
real será mejor para ellos abrazando esas ideas en comparación con cómo sería abandonándolas (pero
abrazarlas supondría renunciar a la utilidad que para la vida tienen las creencias e interpretaciones
científicas del mundo que son incompatibles con la religión), entonces esa gente debe aceptar sus
creencias religiosas como verdaderas (si es que aun así les compensara hacerlo). Puede comprenderse
fácilmente que una concepción de la verdad pragmática y relativista como ésta se enfrenta
radicalmente con las afirmaciones de los formalistas acerca de la verdad absoluta de los principios y
las doctrinas jurídicas abstraídas a partir del análisis de las reglas o sentencias. Los realistas no dejarán
de señalarlo.

c) La lógica de Dewey: otra de las aportaciones de los pragmatistas que más van a influir en los
realistas es la concepción de Dewey de la lógica. Para este autor existen diferentes lógicas al uso; la
que ha tenido mayor difusión histórica es la lógica de los silogismos o deductiva, que es también la
que mayor transcendencia ha tenido a la hora de explicar el proceso de aplicación judicial del Derecho.
De acuerdo con la lógica de los silogismos, es necesario contar con una premisa general en la que
subsumir una premisa particular. Sin embargo, de hecho, dice Dewey, los hombres no empiezan a
pensar con premisas: suelen plantearse un problema en su complejidad, "probando" con diferentes
enfoques y diferentes posibles soluciones, hasta encontrar la solución más útil (y, de acuerdo con
James, verdadera). Tal modo de pensar, según Dewey, es especialmente utilizado por los jueces y
abogados cuando realizan razonamientos jurídicos. Desarrollar unas premisas y llegar a una
conclusión es sólo una manera de explicar nuestras decisiones y, en el caso de los jueces, de hacer
aparecer una solución jurídica como una consecuencia inevitable, para aparentar así la existencia de

164
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

una seguridad y certeza jurídica en realidad ilusoria. La lógica del Derecho ha de ser "una lógica de
predicción de probabilidades más que de deducción de certidumbres".

El núcleo de las tesis sostenidas por los realistas americanos se puede encontrar ya en la obra del juez
Holmes y en la de R. Pound. Ambos pueden considerarse antecedentes inmediatos o precursores del
realismo jurídico americano.

14.2. Oliver Wendell Holmes.

Algunos años antes de que el 2º Ihering estableciera las bases de la crítica al formalismo conceptual,
Holmes, con una larga carrera judicial y siendo uno de los jueces más influyentes que Estados Unidos
ha tenido nunca (Llewellyn dijo de él: "Los hombres son el reflejo de las instituciones (...) Pero a
algunos hombres les ha sido dado constituirse ellos mismos en institución. Holmes es el reflejo de y
encarna a Norteamérica") procedió a una crítica del formalismo jurisprudencial que puede señalarse
como el comienzo de la corriente realista en sentido amplio. Los elementos de esta crítica son los
siguientes:

1) Enfoque instrumentalista.- La principal aportación de Holmes al realismo no fue tal o cual tesis
o idea, sino más bien una "actitud" general, un tipo de "enfoque" o perspectiva ante el Derecho: un
enfoque "instrumentalista". El Derecho es visto y ha de ser empleado como un instrumento, como un
medio deliberadamente diseñado por el hombre para la satisfacción de demandas e intereses sociales
que son extrínsecos al propio Derecho (frente a visiones del Derecho como un fin en sí mismo: como
expresión de "la Razón", o de valores "objetivos" y absolutos no dependientes de deseos sociales
contingentes; o como expresión de la libre voluntad de un soberano; o de una tendencia de desarrollo
histórico; o como simples normas dotadas de autoridad legítima a las que aceptamos someternos...).
Para el instrumentalista, el Derecho carece de fines sustantivos propios, es sólo un instrumento con el
que nosotros podemos hacer cosas (p.e., satisfacer demandas sociales) sin que él nos diga exactamente
qué hacer; más bien, por su carácter indeterminado, el Derecho nos abre un marco de actuaciones
diversas que podemos realizar (aunque ese marco sí impone límites sobre lo que podemos hacer).

En consecuencia, la perspectiva para estudiarlo y emplearlo no es la de indagar cuáles son los fines
intrínsecos al Derecho y que éste nos dicta, sino cómo podríamos utilizarlo, y cómo debemos
utilizarlo: instrumentalizándolo, manipulándolo como manipulamos una herramienta, para lograr así la
satisfacción de nuestros fines, que son preexistentes a nuestra aproximación al Derecho. Desde este
enfoque instrumental, por lo tanto, uno se aproxima al Derecho con determinados fines propios
(satisfacer demandas sociales) y no para "extenderle un cheque en blanco".

El enfoque no-instrumentalista, en cambio, sería el de quien se aproxima al Derecho diciéndole: "yo


no quiero conseguir nada, no tengo fines preconcebidos, sólo quiero hacer aquello que Vd. me diga; le
acepto a Vd. como legítimo y me someto a sus dictados; por eso quiero conocer quién es Vd. (su
concepto, estructura, etc.) y qué ordenan sus normas" (aquí se adoptaría una genuina aceptación del
Derecho, por razones morales). El instrumentalista, en cambio, se aproxima al Derecho diciéndole:
"yo sí quiero conseguir ciertos fines (p.e., satisfacer demandas sociales), así que voy a ver cómo puedo
utilizarle a Vd. como medio, como aliado, para lograrlos; o al menos cómo podría yo actuar hacia esos
fines dentro de los límites que Vd. me impone, sin que Vd. me castigue".

En este caso, el sometimiento al Derecho es por razones no morales, sino "prudenciales": uno obra
externamente "de conformidad con" el Derecho, pero no movido "por" el Derecho (por aceptar
moralmente sus deberes, sus supuestos fines), sino porque el Derecho puede serle positivamente útil a
uno, o bien porque seguirlo supone, negativamente, sortear los obstáculos (p.e., eludir la sanción) que
el Derecho representa a la hora de lograr los fines que uno tiene.

Desde esta perspectiva (instrumentalista, pragmática, estratégica), lo importante ya no es tanto conocer


el Derecho en abstracto (el Derecho "en los libros", formalmente válido), sino conocer su
funcionamiento real (el Derecho "en acción", en la práctica, sobre todo judicial), ya que lo que
interesa será poder predecir las consecuencias jurídicas reales de nuestra conducta, y actuar así en

165
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

consecuencia: si adopto esta estrategia, el Derecho me servirá para mis fines, si adopto esta otra, el
Derecho me impedirá conseguirlos o incluso me castigará.

De ahí que a Holmes, y a los realistas, no les interesara tanto la discusión teórica sobre el concepto o
definición del Derecho, y que, cuando se detienen a definirlo, definan lo que el Derecho "es" en
función de lo que el Derecho "hace" realmente: no como conjunto de normas generales y abstractas
puestas válidamente por el legislador, sino como la conducta efectiva de los funcionarios y jueces que
lo aplican, sus sentencias y decisiones efectivas. Tampoco les interesa tanto analizar la estructura
formal del sistema jurídico, ni analizar o interpretar lo que ordenan sus normas "sobre el papel", en
cuanto que formalmente válidas... les interesa mucho más analizar la práctica real de la función
judicial, qué factores realmente inciden en la toma de decisiones de los jueces, para poder predecirlas
(en este sentido, analizar las normas sobre el papel también será necesario, pero únicamente en la
limitada medida en que esas normas sean un factor más, entre muchos otros -en realidad más
decisivos-, que incida realmente en la toma de decisiones de los jueces).

Holmes expresó esta perspectiva "instrumentalista" (que él defendía) como el punto de vista del
“hombre malo", esto es, el de quien obedece al Derecho exclusivamente para evitar la sanción o para
lograr sus fines (no por razones morales sino prudenciales, estratégicas): “Cuando estudiamos el
Derecho no estamos estudiando un misterio, sino una profesión bien conocida. Estamos estudiando lo
que necesitaremos para comparecer ante los jueces o para asesorar a la gente de tal manera que se
mantengan alejados de los tribunales [...]. Si queréis conocer el Derecho, y nada más, debéis mirarlo
con los ojos del hombre malo, a quien sólo le preocupan las consecuencias materiales que tal
conocimiento le permite predecir, y no como un hombre bueno que encuentra las razones de su
conducta tanto dentro del Derecho como fuera de él, en las sanciones más difusas de la conciencia.

Tomad por ejemplo la pregunta fundamental: ¿Qué constituye el Derecho? Encontraréis algunos
tratadistas que os dirán que es algo distinto de lo que deciden los tribunales de Massachussets o de
Inglaterra, que es un sistema de la razón, que es una deducción de principios de ética, o de axiomas
admitidos, o de lo que sea, que puede coincidir o no con las decisiones. Pero si adoptamos la
perspectiva de nuestro amigo el hombre malo, descubriremos que a él le importan un comino los
axiomas o deducciones, que lo que él quiere saber es qué es lo que probablemente harán de hecho los
tribunales de Massachussets o de Inglaterra. Yo pienso de manera parecida a la suya. Las profecías
acerca de lo que los tribunales harán de hecho, y nada más pretencioso, es lo que yo entiendo por
Derecho".

El "hombre malo" de Holmes sería, por ejemplo, el abogado, que actúa no movido por la intención de
hacer lo que el Derecho le dicte, sino con la intención de conseguir sus propios fines: ganar el pleito,
satisfacer los intereses de su cliente. Para conseguir sus fines, el abogado actúa dentro del Derecho; si
no lo puede evitar, hace sin más lo que éste le dicta "prima facie"; pero cuando puede, lo manipula a
su favor, busca las interpretaciones forzadas que le convienen (pero tendrá que argumentarlas
jurídicamente de manera aceptable, correcta según Derecho, si es que quiere tener éxito: sigue pues
moviéndose dentro del marco del Derecho, pero con una actitud instrumentalista). Lo que al abogado
le importa no es lo que digan las leyes en sí mismas, sino poder predecir qué va a pasar con su pleito,
saber qué ocurrirá según cómo oriente su demanda y los demás pasos que dé en el proceso, para así
actuar de un modo o de otro; lo que digan las leyes le interesa sólo en la medida en que las leyes
también inciden en las decisiones reales de los jueces, que es lo que de verdad le interesa: no ya los
Códigos, sino las interpretaciones y aplicaciones que de los Códigos hagan los jueces, es lo que
interesa a un abogado en ejercicio.

Advertencia importante: la referencia al "hombre malo", o al abogado, no es más que un modo gráfico
de explicar en qué consiste el enfoque instrumentalista. Holmes no aboga por instrumentalizar el
Derecho para fines "malos" o para meros intereses egoístas de los clientes: esa instrumentalización o
manipulación del Derecho (un enfoque instrumental podría también servir fines perversos) debe estar
según Holmes al servicio de fines colectivos, de las demandas, necesidades e intereses que se
impongan en "la comunidad", tras un “libre intercambio de ideas”. Y en ese sentido, ese
instrumentalismo es auspiciado por Holmes incluso también para los jueces (Holmes mismo fue juez,
nada menos que del Tribunal Supremo). Se supone que el juez encarnaría el punto de vista del
166
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

"hombre bueno": no ha de tener fines preconcebidos sobre el sentido de su sentencia, hará aquello que
el Derecho le diga; sin embargo, dada la discrecionalidad que a menudo el Derecho deja al juez,
éste debe orientar su decisión para la consecución del bienestar de la comunidad.

2) Definición de “Derecho”.- Acabamos de ver que Holmes define el Derecho como las predicciones
de lo que los jueces harán ("las profecías acerca de lo que los tribunales harán de hecho, y nada más
pretencioso, es lo que yo entiendo por Derecho"). Lo importante es entender, como acabamos de
explicar, por qué él da esta definición: se deriva de su enfoque instrumentalista. Volveremos más
adelante sobre esta definición.

3) Crítica al deductivismo.- Holmes criticó la apariencia lógica de las decisiones de los tribunales ("La
vida del Derecho –dice Holmes- no ha consistido en lógica, sino en experiencia"). Él mantuvo un
fuerte escepticismo hacia el papel de las reglas generales como medios para alcanzar decisiones
particulares (a través del “modelo silogístico” de los formalistas); frente a éstas, sostuvo que en las
decisiones judiciales tenían un papel más relevante otros factores de carácter extrajurídico (creencias
morales, intereses políticos, etc.) e incluso factores inconscientes (como prejuicios e incluso estados de
ánimo).

4) Acudir a elementos extrajurídicos.- Consecuente con lo anterior, Holmes sostuvo la necesidad de


estudiar los factores reales (no en los libros) de la vida jurídica (ya que ésta no es “lógica, sino
experiencia”), y actuar en consecuencia. Habrá que acudir a disciplinas sociales tales como la
economía, la sociología, o la historia (si bien, aunque al principio enfatizó la importancia de la
historia, en años posteriores dejó de darle esa relevancia).

5) Separación conceptual entre el “ser” y el “deber ser” del Derecho, entre Derecho y Moral.- El
jurista, en cuanto tal, no ha de hacer valoraciones morales para determinar qué es Derecho.
Únicamente ha de hacer predicciones empíricas: independientemente de que resulte ser moralmente
justo o injusto, lo que previsiblemente harán los tribunales será Derecho. Por ejemplo, en cuanto al
concepto de deber jurídico: no es más que una predicción en el sentido de que si un hombre hace u
omite ciertas cosas probablemente será sancionado (o desde el punto de vista del sujeto: es la
necesidad para alguien de comportarse de tal forma que no será sancionado). Si esa conducta para
evitar la sanción es justa o no, es algo que queda fuera del razonamiento jurídico.

14.3. La jurisprudencia sociológica de Roscoe Pound.

R. Pound también fue un precursor que influyó mucho en los realistas, aunque, cuando apareció el
movimiento realista propiamente dicho, él lo criticó por su radicalismo (Pound era más moderado en
su crítica al formalismo). Influido por Holmes, el 2º Ihering y, en general, las tesis de la revuelta
contra el formalismo, Pound, Decano de la facultad de Derecho de Harvard, afirmó (en una dirección
contraria a Langdell) la necesidad de realizar investigaciones sociológicas en el campo del Derecho.

Enfatizó la importancia de la Sociología del Derecho, tanto de estudios sociológicos sobre el Derecho
actual como de estudios sociológicos de Historia del Derecho: explicar el desarrollo histórico del
Derecho en su relación con la sociedad (pero sin buscar una especie de “ley de la historia”). Las
investigaciones empíricas de sociología jurídica (y de historia) debían servir de base para formular
propuestas de política jurídica, tanto de política legislativa (“recetas” para el legislador) como judicial
(orientar sus decisiones conforme a objetivos sociales). Y es que Pound veía el Derecho como un
instrumento o mecanismo de “control social”, encaminado a la consecución de ciertos fines públicos
(normalmente de carácter socioeconómico). Frente al paradigma “conflictualista” (la sociedad es ante
todo conflicto de intereses irreconciliables entre clases y grupos, y el Derecho sirve a los de la clase
socialmente dominante), Pound era claramente “funcionalista”: confiaba en la existencia de “fines
sociales compartidos” y, cuando surgiera el conflicto, en la capacidad del Derecho para armonizar
intereses en disputa y cohesionar a la sociedad. De modo que al final el modelo de sociedad se
mantendría en equilibrio, gracias a la introducción en él, a través del Derecho, de ciertas reformas que
supondrían progreso y estabilidad social.

167
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

El Derecho sería por tanto una especie de “ingeniería social”: una técnica para la construcción de un
mejor orden en la sociedad (“poner orden en las relaciones humanas”, “armonizar y reconciliar las
pretensiones y exigencias en disputa”, decía Pound). El papel del “jurista-ingeniero social” sería el de
operar como “guía-experto” que oriente a legisladores y jueces. Pero que les oriente no como simple
analista (intérprete) y sistematizador del Derecho positivo formalmente válido (papel de la dogmática
tradicional), sino que les oriente acerca de cuáles son las verdaderas demandas sociales (tras
investigarlas sociológicamente) y acerca de las estrategias técnicamente más idóneas para el empleo
del Derecho como instrumento para la armonización y satisfacción de esas demandas sociales. El
jurista teórico ha de practicar pues no una dogmática formalista al modo tradicional, sino lo que Pound
denominó una “Jurisprudencia (Ciencia Jurídica) Sociológica”, una nueva dogmática dentro de la cual
se introduzcan conceptos y técnicas tomadas de la sociología.

No una sociología del Derecho “separada” y “al lado de” la ciencia jurídica (de modo que ésta
continuaría cultivándose del modo “puramente jurídico” tradicional), sino una sociología en el
Derecho, en el seno mismo de la ciencia o dogmática jurídica. En esa “jurisprudencia sociológica”
jugarán un papel fundamental, a la hora de realizar y proponer interpretaciones de normas, las
consideraciones de “policy”, de políticas públicas o directrices socioeconómicas a maximizar (una
interpretación “finalista”, algo parecido a lo que nosotros denominamos el instrumento “teleológico”
en la interpretación).

Así, Pound señaló seis puntos que debían caracterizar el trabajo de los juristas:

a) Estudio de los concretos efectos sociales de los institutos y las doctrinas jurídicas.
b) Estudio de los medios para convertir efectivamente en operativas a las normas jurídicas.
c) Estudio sociológico como actividad preparatoria para la promulgación de las leyes.
d) Estudio de la metodología jurídica.
e) Elaboración de una historia sociológica del Derecho.
f) Reconocimiento de la importancia de la solución razonable y equitativa de los casos particulares,
“mientras que la generación anterior se contentaba con la justicia abstracta de las normas en
abstracto”.

En cuanto a esos “fines sociales” o policies en los que él tanto insiste, Pound sostuvo lo que podríamos
denominar un “relativismo utilitarista”: el fin a perseguir no es un único fin “absoluto”, “objetivo”,
sino aquellos fines (de bienestar social) cambiantes, contingentes, que en cada contexto y momento
particular persigan los individuos y grupos sociales, o “la sociedad” en su conjunto. Pero, al final de su
vida, Pound habló también de fines y valores objetivos (casi aproximándose a posiciones
iusnaturalistas). Esta evolución se detecta particularmente en su visión de la historia: mantuvo casi
siempre un cierto relativismo histórico, en el sentido de que la historia no transcurre según un
determinado “guión” o “ley de la historia” dirigida a un final objetivamente valioso. Pero en su última
etapa, Pound habló de un gran fin indeclinable de la historia: la tendencia hacia un cada vez mayor
grado de “civilización”, en el sentido del control del ser humano sobre la naturaleza física y sobre su
propia naturaleza interna.

14.4. Caracterización general del realismo.

Recogiendo las anteriores influencias, el realismo jurídico norteamericano se configura en los años 20
y 30 del siglo XX como una de las corrientes jurídicas más importantes, frescas y desmitificadoras2.
"Los realistas fueron quienes nos hicieron ver que los jueces, para ponerse los pantalones, meten
primero una pierna y después la otra, como todo el mundo", dicen que contestó un alumno cuando su
profesor le preguntó qué sabía de los realistas. Con esta respuesta, el alumno no iba del todo
desencaminado: apuntaba a uno de los principales rasgos del realismo, el de su énfasis en la inevitable
indeterminación del Derecho provocada por el mero hecho de la humanidad del juez. El juez no es una
fría máquina que obtenga de modo objetivo y racional “la” respuesta jurídicamente correcta, sino un
ser humano como todos, con sus valores, su ideología, su particular psicología, sus prejuicios... y eso
juega un papel muy importante en su toma de decisiones. La cuestión es que eso es sólo una parte del
mensaje de los realistas: la indeterminación jurídica no sólo se debe a la subjetividad del juez, sino

168
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

sobre todo a la imposibilidad de construir un sistema completo y consistente de normas que pudieran
siempre aplicarse de manera neutral y objetiva.

Más allá de su empeño desmitificador, algunas de las líneas comunes de este movimiento (que en
realidad fue muy heterogéneo) pueden extraerse de la descripción de Karl Llewellyn, quizá el autor
más importante de esta corriente:

1) Concepción del Derecho como fenómeno dinámico en constante renovación, y como creación
judicial.

2) Concepción instrumental del Derecho, como un medio para fines sociales y no como un fin en sí
mismo, de manera que cada parte del mismo debe examinarse a la luz de sus propósitos y sus efectos
sociales.

3) Concepción de la sociedad como un fluir, normalmente más rápido que el del Derecho, lo que hace
que éste deba ser constantemente revisado para adaptarlo a los cambios sociales.

4) Divorcio “temporal” entre el “ser” y el “deber ser” del Derecho a efectos de su estudio: durante la
investigación misma sobre lo que “es”, la observación y descripción (por ejemplo, de lo que hacen los
tribunales) debe permanecer en la medida de lo posible incontaminada de juicios de valor y de los
deseos del observador acerca de cómo debería (éticamente) ser. Esos juicios de valor sólo intervienen
a la hora de fijar los objetivos de la investigación, y a la hora de proponer reformas (los realistas
“parten de la sospecha de que es necesario el cambio”); pero esas propuestas deben ser “bien
informadas en lugar de especulaciones de salón”, dice Llewellyn, y para ello deben sustentarse en
previas descripciones neutrales sobre cómo funciona actualmente el Derecho.

5) Desconfianza hacia las reglas y conceptos jurídicos tradicionales en la medida en que pretendan
describir lo que los tribunales o la gente hacen en realidad. De ahí el énfasis en las reglas como
“predicciones generalizadas sobre lo que harán los tribunales”. Su complemento será formular “reglas
de hacer”, descriptivas de regularidades fácticas en las decisiones reales de los tribunales y que
permitirían hacer predicciones sobre decisiones futuras (esas reglas descriptivas de prácticas reales
serían bien distintas de las “reglas para hacer”, o sea, las genuinas reglas jurídicas prescriptivas sobre
cómo deben decidir, que sirven poco para predecir cómo decidirán de hecho, debido a lo señalado en
el punto 6).

6) TESIS CENTRAL: Desconfianza también hacia la creencia de que las tradicionales formulaciones
de las reglas, en cuanto que prescripciones, son el factor decisivo en las decisiones judiciales. Esto
supone la adopción, para explicar las fundamentaciones de las sentencias judiciales, de la “teoría de la
racionalización a posteriori” [una vez tomada ya la decisión, sobre la base de factores distintos de las
reglas, ésta se fundamenta luego como si hubiera sido tomada siguiendo reglas]. “Hay que advertir –
dice Llewllyn- que ‘desconfianza’, en este punto y en el anterior, no es en absoluto equivalente a
‘negación en cualquier caso’”.

7) Desconfianza hacia reglas verbalmente simples que tan a menudo engloban situaciones diversas y
complejas, y por tanto creencia en la utilidad de agrupar casos y situaciones jurídicas en categorías y
conceptos jurídicos más estrechos o específicos que los tradicionalmente empleados por los juristas
(menor abstracción).

8) Insistencia en evaluar cualquier parte del Derecho en términos de sus efectos, que deben ser
investigados.

9) Insistencia en un ataque constante y programático sobre los problemas del Derecho siguiendo líneas
mencionadas.

Para ver con más detalle estas tesis y comprenderlas podemos distinguir la crítica al concepto
formalista de Derecho y la crítica a la teoría formalista de la función judicial.

169
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

14.4.1. El concepto de Derecho de los realistas (crítica al concepto normativista).

Como hemos visto, Holmes rechazó las definiciones abstractas y metafísicas de "Dereho", señalando
que por "Derecho" debía entenderse simplemente "las profecías sobre lo que los tribunales
efectivamente harán" (adoptando de esta manera la perspectiva del "hombre malo"). Muchos realistas
se inspiraron en esta definición de Derecho, pero corrigiéndola en parte. En realidad, la definición de
Holmes puede criticarse –es sólo un matiz, digamos, técnico, que no afecta al sentido de fondo de su
definición- en la medida en que confunde el estudio del Derecho (por ejemplo, el que realiza la ciencia
jurídica, o el abogado para preparar el pleito) con el objeto de ese estudio, o sea, con el Derecho
mismo: hablando con propiedad, las profecías sobre la conducta de los jueces serían, en todo caso,
aquello en lo que consiste la tarea de los juristas, la tarea de la ciencia o estudio del Derecho, y no el
Derecho mismo; el Derecho no hace profecías acerca de sí mismo o acerca de las decisiones judiciales,
es el estudioso quien formula esas predicciones.

El Derecho estaría entonces constituido por la conducta misma de los jueces, no por las predicciones
sobre esa conducta. Los realistas aceptaron esta versión corregida de la definición de Holmes. Pero lo
importante no es ya que no definan al Derecho como predicciones sino, sobre todo, que no definen
“Derecho” como un conjunto de normas generales (cuando tradicionalmente suele definirse así), sino
como un conjunto de conductas: las conductas efectivas de los jueces (y otros funcionarios),
entendidas como el conjunto de las decisiones particulares y concretas que toman (los fallos de sus
sentencias).

En todo caso, lo más importante de todo es comprender por qué el problema teórico, conceptual, de la
definición de Derecho, es algo que en realidad preocupa bien poco a los realistas. La razón de este
desinterés ya la hemos visto (y quizá explique el escaso rigor y los bandazos que dieron las pocas
veces que entraron en esta cuestión): como dijimos respecto de "Lo que los jueces [los officials:
jueces y funcionarios en general] hacen en relación con las disputas es, para mí, el Derecho mismo"
(escribió Llewellyn). “El Derecho no consiste en reglas para la decisión, sino en las decisiones mismas
[...] El Derecho, por lo tanto, consiste en decisiones, no en reglas. Si es así, entonces cada vez que un
juez decide un caso está creando Derecho” (Frank).

Así, la mayoría de los realistas optó normalmente por definir Derecho como las decisiones judiciales
concretas, y no como un conjunto de normas generales en aplicación de las cuales supuestamente
toman esas decisiones, y tampoco como predicciones acerca de esas decisiones. Si bien, ciertamente,
es eso, poder predecir, lo que les preocupa centralmente en cuanto que instrumentalistas holmesianos;
pero por lo general no definieron –como sí hizo Holmes- “Derecho” como predicciones. Advertencia:
decimos “por lo general”, “la mayoría de”, etc., porque es cierto que en la literatura de los realistas
cabe también encontrar referencias al concepto de Derecho en las cuales, además de decisiones
judiciales (que seguirían siendo el elemento esencial), se incluyen también las normas generales
efectivamente usadas por los jueces para tomar y/o fundamentar esas decisiones particulares (aún así,
no todas las normas generales formalmente válidas, “en los libros”, serían Derecho, sino sólo las
efectivamente usadas por los jueces); y a veces, además, se incluyen las predicciones que puedan
formularse sobre las decisiones y/o sobre las normas efectivamente aplicadas para tomarlas. Y es que
los realistas a menudo fueron imprecisos, poco rigurosos, y dieron bandazos en esta cuestión de la
definición o concepto de Derecho.

Holmes, si adoptamos un enfoque “instrumentalista”, ya no nos interesa tanto la discusión teórica


sobre la definición de Derecho, sino analizar su funcionamiento en la práctica judicial, para intentar
predecirla. Y, si es que hay que definir “Derecho” (y dado que las definiciones estipulativas son
convencionales, no “verdaderas” o “falsas”, sino que deben ser útiles), entonces preferiremos estipular
una definición centrada en lo que de verdad nos interesa: en la práctica judicial real, en las decisiones
efectivas de los jueces. Todo esto se refleja en las siguientes citas:

-“Confieso, sin embargo, que yo no escribiría hoy este libro exactamente como lo escribí hace
dieciocho años. En primer lugar, metí la pata gravemente cuando ofrecí mi propia definición de la
palabra ‘Derecho’. Dado que esa palabra chorrea ambigüedad por todas partes, ya había por entonces
al menos una docena de definiciones plausibles. Añadir una más no era más que vanidad. Peor aún:
170
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

enseguida me encontré asediado por otros iusdefinidores [Law-definers] que, a su vez, discrepaban
entre sí. Una competición más inútil y que consuma más tiempo es difícilmente imaginable. En
consecuencia, pronto me retiré de esa estúpida batalla sobre palabras. En 1931 publiqué un artículo en
el que dije que en cualquier futuro trabajo sobre el objeto de estudio de este libro evitaría, siempre que
me fuera posible, el uso de la palabra ‘Derecho’; en su lugar, afirmaré directamente –sin que medie
una definición de ese término- de qué estaba yo hablando, a saber: (1) de decisiones judiciales
específicas; (2) de lo poco predecibles y uniformes que son; (3) del proceso mediante el cual se
elaboran; y (4) de hasta qué punto, en interés de la justicia para los ciudadanos, puede y debe
mejorarse ese proceso. Ojalá hubiera utilizado ese procedimiento en este libro” (FRANK, Jerome, Law
and the Modern Mind, prefacio a la 6ª reimpresión, p. viii).

-“La dificultad para enmarcar cualquier concepto de Derecho radica en que hay demasiadas cosas
distintas para ser incluidas, y en que las cosas a incluir son tan increíblemente diferentes entre sí. Tal
vez sea posible meterlas todas ellas bajo un solo techo verbal. Pero no veo qué es lo que se conseguiría
con ello. Porque un concepto, tal y como yo lo entiendo, se construye para un propósito. Es una
herramienta para pensar. Sirve para hacer más manejables nuestros datos al hacer algo, al ir a algún
sitio con ellos. Y todavía no he encontrado la tarea, ni he oído hablar de ella, para la cual sean
relevantes a la vez todos los datos que se asocian con el más impreciso y sugerente de los símbolos: el
‘Derecho’. Hacemos y tenemos demasiadas cosas y pensamientos diferentes a los que nos gusta
asociar ese nombre. [...] En consecuencia, no voy a intentar dar una definición de Derecho.

No doy la definición de otro, mucho menos voy a dar la mía. Una definición excluye e incluye al
mismo tiempo Marca un territorio. Hace que algunas materias caigan dentro del territorio, y que otras
caigan fuera. Y la exclusion es casi siempre bastante arbitraria. Yo no tengo ningún deseo de excluir
nada de la material jurídica. En un aspecto, el Derecho es tan amplio como la vida, y para algunos
propósitos uno tendrá que seguir a la vida bastante lejos para obtener las orientaciones de los asuntos
jurídicos que uno está examinando. Insisto, pues, en que no voy a intentar una definición. No voy a
describir una periferia, un punto de partida, una barrera” (LLEWELLYN, Karl, “A Realistic
Jurisprudence – The Next Step”, 30 Columbia Law Review 431 (1930), p. 431-432).

14.4.2. La crítica a la teoría formalista de la función judicial.

El aspecto más relevante del realismo es por tanto su crítica a la teoría formalista de la función judicial
(esto es, su crítica al modo de explicar la manera como los tribunales toman decisiones partiendo del
modelo de la lógica deductiva, de un modelo “silogístico”). El punto de partida de esta crítica es la
afirmación de que lo que le interesa al abogado (y al profesor de Derecho) es hacer predicciones (o
enseñar a hacerlas) sobre el Derecho, es decir, sobre las decisiones de los tribunales. Para ello hay que
investigar cómo, de hecho, tiene lugar el proceso de toma de decisiones de los jueces (y no cómo
debería tener lugar este proceso), y qué factores verdaderamente inciden en él. Y en esta
investigación, la tesis central de los realistas consiste en señalar que las normas jurídicas (provengan
de la ley o de otras sentencias) y los principios y conceptos jurídicos tradicionales (que son
abstracciones a partir de reglas) juegan un papel muy limitado (aunque no nulo, pero desde luego
mucho menor de lo que pensaban los formalistas) como factor determinante de la toma de decisiones
de los jueces.

Los jueces, de hecho, en muchas ocasiones no se guían por las normas, éstas son muy indeterminadas
y no constriñen al juez tanto como se cree, sino que casi siempre le dejan un muy amplio marco de
discrecionalidad, de modo que el juez en realidad decide movido además y sobre todo por otros
factores extrajurídicos. Si esto es así, entonces, obviamente, las normas jurídicas juegan también un
papel muy limitado como criterio fiable para la predicción de las decisiones judiciales.

A partir de la anterior afirmación, podemos hacernos varias preguntas: (1) ¿Por qué las reglas de
Derecho positivo juegan un papel tan limitado en la determinación de las decisiones?; (2) si las reglas
formales no son el factor determinante de las decisiones judiciales, ¿qué es lo que las determina?; y (3)
¿por qué los jueces, en los fundamentos de sus sentencias, dicen que ellos sólo están aplicando reglas
de Derecho?

171
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

(1) Los realistas dan varias razones como respuesta a la primera de estas preguntas. Estas razones
pueden mostrarse como una serie de críticas al modelo silogístico o “de la subsunción” defendido
por el formalismo, según el cual al juez le viene dada (por el Derecho) una premisa mayor (la
norma jurídica general), y le viene dado (en el proceso) una premisa menor (los hechos concretos
del caso que enjuicia), de modo que el juez se limitaría a subsumir los hechos concretos en la
premisa mayor (en el supuesto de hecho abstracto de que son las normas “en los libros”, y por tanto
lo poco útiles que resultan para predecir las decisiones judiciales si nos basamos únicamente en su
texto. Lo cual no significa que los realistas sostuvieran que las normas juegan un papel nulo, ni
mucho menos.

Para algunos realistas especialmente radicales, como Frank, efectivamente el papel de las normas
resulta ser casi irrelevante. Pero la mayoría de los realistas no fueron tan lejos, aunque a veces se les
ha presentado así. Por ejemplo, es cierto que Llewellyn (un autor situado “en el centro” de este
movimiento), en su época más radical, se refirió a las normas como meros “juguetes vistosos”; pero lo
dijo en el siguiente contexto (en un libro dirigido a estudiantes): “...Y no puedes quedarte contento con
sus palabras [las de los jueces]. Será su acción, y los medios disponibles para influir en su acción o
para ordenar tus asuntos con referencia a su acción, lo que constituye el ‘Derecho’ que tienes que
estudiar.

Las críticas de los realistas a este modelo se dirigen sobre todo a la premisa mayor (el limitado papel
de las normas se debe a su carácter indeterminado, por lo cual no suelen dictar una única solución al
juez); pero algunos también atacaron, además, a la premisa menor (enfatizando la indeterminación de
los hechos). Las críticas son, entre otras:

a) Ambigüedad.- Los términos incluidos en las normas son a menudo ambiguos (designan más de un
concepto, tienen varios significados).

b) Vaguedad.- Esos conceptos (uno o, si hay ambigüedad, varios) designados por los términos son
siempre (en mayor o menor medida) imprecisos: no podemos perfilar con exactitud el conjunto de
propiedades necesarias y suficientes que configuran un concepto, de modo que ello provocará una
zona de imprecisión a la hora de determinar si un determinado hecho particular cae o no en el campo
de aplicabilidad de un concepto (establecerlo exigirá una decisión propia del juez, porque la norma no
lo determina). Este problema se agudiza en el Derecho en la medida en que en él abundan conceptos
“centralmente vagos” (buena fe, diligencia debida, libertad contractual...), cuya zona de
indeterminación es mayor aún que su zona de claridad. Además, los realistas ya hablaron del problema
de la “vaguedad potencial” del lenguaje (y del lenguaje jurídico), al que Hart denominó después
“textura abierta”: incluso ante un concepto que hoy padezca muy poca vaguedad, nunca podemos
excluir la posibilidad de que mañana surja una situación novedosa (era imposible para el legislador
haberla previsto) de la que no sabremos si cae o no dentro del campo de ese concepto, de modo que un
concepto que hasta ahora era preciso siempre puede convertirse en vago.

La ambigüedad (a) y la vaguedad (b), sea actual o potencial, mostrarían la indeterminación lingüística
del Derecho, pues son problemas generales del lenguaje (que también afectan a términos y conceptos
que aparecen tanto en el supuesto de hecho de la norma jurídica como en la consecuencia jurídica que
ella establece). Las críticas de los realistas contra el “conceptualismo” propio del formalismo
tradicional fueron dirigidas a enfatizar la importancia de estos problemas: los “grandes conceptos”
jurídicos serían demasiado abstractos y padecerían estos problemas (los llamaron “conceptos-
paraguas”, pues englobarían demasiadas cosas a la vez y servirían en realidad para cobijar o no bajo
ellos determinados hechos en función de lo que en realidad decidiera el intérprete). Pero la
determinación de la premisa normativa puede ser además problemática por dos problemas adicionales
que pueden aparecer incluso aunque no hubiera indeterminación lingüística: el problema de las
lagunas (c) y el de las antinomias (d).

Aunque todas las normas fueran lingüísticamente no-ambiguas y no-vagas, puede ocurrir que no
contemos con una que resuelva el caso (laguna), o que tengamos dos o más reglas, nada ambiguas ni
vagas cada una, que regulen el mismo caso pero dándole soluciones incompatibles entre sí
(antinomia). Estos problemas mostrarían la indeterminación sistemática del Derecho, porque no los
172
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

provoca el lenguaje sino el carácter no verdaderamente sistemático (pleno y consistente) del


ordenamiento jurídico (aunque el formalismo creía en esa sistematicidad racional del Derecho). Así
pues:

c) Lagunas.- Los realistas mostraron cómo el Derecho, especialmente el jurisprudencial, padece de


lagunas, en cuyo caso el juez ha de decidir ejerciendo su discrecionalidad y acudiendo en última
instancia a valoraciones y estándares no jurídicos (el recurso a la analogía, la costumbre, o los
principios jurídicos, no excluye la discrecionalidad judicial, y a veces ni siquiera permite integrar las
lagunas).

d) Antinomias.- Un realista, W.W. Cook, dijo que "los principios jurídicos, y también las reglas
jurídicas, tienen el hábito de salir a cazar por parejas”. Para cualquier decisión jurídica sobre un caso
concreto, no es improbable que al menos dos normas sean igualmente relevantes y den respuestas
incompatibles. La probabilidad aumenta si pensamos en la aplicación de un Derecho jurisprudencial
como en buena parte es el norteamericano. Aunque el formalismo de Langdell los ocultara en su
selección de casos a estudiar, no es muy difícil, si uno rastrea los repertorios de jurisprudencia,
encontrar algún precedente judicial que ofrezca para ese tipo de caso una solución incompatible con la
ofrecida por otro precedente que se haya invocado.

e) La extracción de la ratio decidendi y su deslinde respecto de los obiter dicta.- Al resolver casos
aplicando precedentes judiciales anteriores, lo que vincula al juez aplicador no es el fallo concreto
contenido en la sentencia anterior, sino la norma general (sea regla, doctrina o principio) contenida en
la fundamentación de ese fallo. Pero el juez que aplica un precedente debe interpretar esa
fundamentación para “extraer” de ella la norma (o las normas) que verdaderamente constituía la ratio
decidendi de aquella sentencia, es decir, la norma en la que de verdad se basaba el fallo, la que aparece
lógicamente vinculada con la decisión particular que en esa sentencia se había tomado, porque sólo
eso es lo que al juez posterior le vincula y lo que debe aplicar. Esa interpretación para determinar cuál
era la ratio decidendi permite al juez aplicador de sentencias anteriores un amplio margen de
discrecionalidad y de valoración. En especial, lo que es verdaderamente ratio decidendi debe
deslindarse de los meros obiter dicta, que son otros “comentarios marginales”, consideraciones y
reflexiones que “de paso” incluyó el juez en la fundamentación de su sentencia, pero en los cuales ese
juez no había basado su fallo (los jueces lo suelen hacer para explicarse, o para adornarse, o “a mayor
abundamiento”, o para mostrar “qué hubiera pasado si...”, o para discutir interpretaciones alternativas
que van a rechazar...). Pues bien: el juez que dictó aquella sentencia probablemente no distinguió
expresamente qué pasajes y argumentos contenidos en su fundamentación constituyen “ratio” y cuáles
son sólo “dicta”; y, para el juez posterior, a veces no es nada fácil trazar ese deslinde, y hacerlo no es
cuestión de deducción lógica sino de la apreciación y valoración discrecional que él haga al interpretar
ese precedente. Es más: es este segundo juez, y no el propio autor de la sentencia a interpretar, el
“soberano” para trazar el deslinde entre ratio y dicta.

De modo que, incluso en el muy improbable supuesto de que el juez que dictó el precedente lo hubiera
redactado explicitando claramente el deslinde (“lo que ahora voy a decir es ratio”, “el siguiente párrafo
es sólo un obiter dictum”...), aún así, ese deslinde no vincula al juez aplicador del precedente, el cual
podría demostrar, si lo argumenta bien, que en realidad la ratio de aquella sentencia no era lo que su
autor dijo que era la ratio, porque no es consistente con el fallo de aquella sentencia (y viceversa, lo
que se presentó como obiter dicta resulta que es ratio porque es lo que de verdad fundamenta el fallo
que se tomó).

f) La analogía.- La argumentación por analogía es masivamente empleada por jueces y juristas, y más
aún en un sistema de Common Law, donde se trata de buscar sentencias judiciales que serán o no
aplicables en función de la similitud o no entre el caso que decidieron y el caso actual para el que
pudieran servir de precedente. Pues bien: los argumentos analógicos (a pari o a simili, a fortiori, o a
sensu contrario) no son argumentos deductivos, y en ello insistieron los realistas.

La conclusión que se extrae no es lógicamente necesaria, no es producto de una deducción lógica sino
de una decisión valorativa del intérprete: a menudo la analogía se aplica ante lagunas que no son
genuinas lagunas normativas, sino lagunas axiológicas (el caso en realidad sí tiene solución, pero el
173
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

intérprete valora negativamente esa solución y “pide” que sea otra, que se echa en falta, como si
hubiera una laguna); para establecer si existe o no la similitud que fundamenta la analogía, habrá que
seleccionar ciertas propiedades respecto de las cuales se establecerá la comparación, y esa selección la
hace el intérprete, no la dicta la lógica ni el Derecho; hecha la selección, es también una valoración del
intérprete la que determina el grado o intensidad suficiente de similitud para poder aplicar la analogía;
esa similitud –sobre todo, la determinación de las propiedades sobre las que hacer la comparación- se
determina en función de algún principio (un fin social o un valor, que sea jurídico) que el intérprete
entienda –es su valoración, no se lo dicta la lógica- que fundamenta o subyace a la norma que sí existe
y que vamos a aplicar por analogía al caso lagunoso que debemos resolver; y es el intérprete quien
también valora que ese principio resulta relevante para el caso lagunoso (es decir, por usar la expresión
de nuestro Código Civil, el intérprete ha de valorar si existe o no “identidad de razón”, y antes, cuál
sea esa “razón de ser” respecto de la cual los casos son parecidos y por tanto el caso lagunoso merece
igual solución que la existente para el caso regulado).

En el Common Law, al aplicar precedentes judiciales, es especialmente grande ese margen de


maniobra del juez: si él desea que una sentencia anterior sea aplicable a su caso aunque parezca que
versaba sobre un caso distinto, interpretará ampliamente los hechos del precedente –o estrictamente
los del caso actual- de modo que el caso actual se considere que cae en la clase de casos a la que
pertenecía el caso que se decidió en ese precedente (generalizar el precedente para enfatizar sus
similitudes básicas con el caso actual, despreciando como irrelevantes las peculiaridades que los
distinguen). Y a la inversa, si el juez lo que desea es evitar la aplicación de un precedente que parece
aplicable, interpretará estrictamente el caso que en él se decidió [o más ampliamente el caso actual],
para enfatizar sus diferencias con el caso actual y depreciar lo que de común haya en ellos (la llamada
“técnica del distinguishing”).

g) Todos los puntos anteriores son compartidos por un grupo de realistas conocidos como los
"escépticos ante las reglas" (Llewellyn). Otros realistas (los llamados "escépticos ante los hechos",
capitaneados por Frank) también compartían esas críticas a la premisa mayor dirigidas a mostrar el
limitado papel de las normas en las decisiones judiciales (los escépticos ante los hechos lo eran
también ante las reglas); pero fueron más radicales y añadieron un segundo tipo de críticas, dirigidas a
la premisa menor, para mostrar la indeterminación derivada de la apreciación de los hechos.

Se trata de críticas tales como:

1) Énfasis en el carácter “elusivo” de los hechos cuando intentamos aprehenderlos (no recordamos
cosas vistas hace no mucho; distintos testigos dan, de buena fe, versiones muy diferentes de los
mismos hechos; distintos jueces o miembros del jurado aprecian de manera distinta las pruebas...).

2) Énfasis en que no podemos conocer hechos “brutos”, sólo conocemos hechos “interpretados”: no es
posible un acceso absolutamente objetivo y neutral al conocimiento de hechos, porque seleccionamos
y procesamos (interpretamos) la información que se presenta a nuestros sentidos en función de los
conceptos que manejamos –creaciones nuestras por motivos de utilidad y en última instancia
valorativos-, las teorías que aceptamos sobre cómo es el mundo, nuestros presupuestos teóricos y
valorativos, nuestros prejuicios, ideología, etc.; en suma, el sujeto cognoscente se aproxima a los
hechos cargado él de “cultura”, de la que no se puede despojar, y que opera como unas gafas que tiñen
de algún color nuestra aprehensión de los hechos.

3) En una especie de círculo vicioso, seleccionamos la norma jurídica relevante en función de los
hechos según la interpretación o apreciación que les damos, pero a la vez seleccionamos los hechos
relevantes en función de las normas y de la interpretación que les damos.

4) Los juristas teóricos, obsesionados por las normas, estudian ante todo casos decididos en apelación
por tribunales superiores, precisamente porque ahí lo que se discute es ante todo cuestiones de
Derecho, no de hecho (en el sentido de que en los tribunales superiores no se vuelven a practicar las
pruebas, los hechos quedaron fijados –por ejemplo, por el jurado- en primera instancia y no se reabre
la discusión sobre si acaecieron o no); esta “appelate-court itis” (en expresión de Frank) les lleva a
perder de vista la indeterminación e impredecibilidad jurídica provocada por toda la problemática
174
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

relativa a los hechos. En definitiva, frente al formalismo, los realistas señalan que tanto una como otra
premisa del llamado “silogismo judicial” son en realidad “construidas” por los jueces, y no son datos
previos que “les vengan dados”.

(2) La respuesta a la segunda pregunta -qué es lo que realmente determina las decisiones de los jueces-
permite dividir a los realistas en dos grupos o tendencias:

a) Aquellos (más moderados; p.e., Llewellyn) que ponen el énfasis en factores relativamente
OBJETIVOS de tipo social, económico, cultural, profesional, institucional, etc. como la clase
social del juez, su contexto social, su educación, su socialización dentro de una determinada
cultura, su pertenencia a alguna corriente de pensamiento jurídico, la situación económica suya y la
de su sociedad, el ambiente de la comunidad jurídica a la que pertenece (y las interpretaciones de
las normas en ella dominantes), etc. Estos factores pueden considerarse en cierta manera objetivos,
y cabría -con ayuda de ciencias sociales como la antropología, la sociología, la economía, la
psicología social, la estadística, etc.- tratar de hacer afirmaciones generales sobre su incidencia en
los jueces.

De esta manera, muchos realistas sostuvieron que, atendiendo a estos factores, había que tratar de
formular "reglas reales" (reglas “de hacer”, descriptivas, distintas de las reglas jurídicas formales) que
permitieran predecir con mayor fiabilidad la conducta de los jueces. Por esta vía, aún se podría
recuperar parte de la certeza que se había perdido debido a la crítica sobre la indeterminación del
“Derecho en los libros”. Estas "reglas reales" no dirían simplemente que si alguien ha cometido un
delito será sancionado con tal pena, sino que incluirían los citados factores socioeconómicos.

b) Aquellos (más radicales; p.e., Frank) que enfatizan sobre todo la importancia de factores totalmente
SUBJETIVOS, propios de la psicología o la idiosincrasia peculiar de cada juez individual: intuiciones,
corazonadas, prejuicios psicológicos, etc. Quienes ponen el acento en estos factores, confían mucho
menos en reconstruir la certeza y predecibilidad del Derecho por medio de las ciencias sociales y la
formulación de "reglas reales".

(3) Es en la respuesta a la tercera pregunta donde encontramos el punto más débil del realismo. Los
realistas responden que los jueces recurren a reglas generales y al silogismo judicial sólo como forma
de presentar (de “vestir”) de una manera coherente y justificada sus decisiones. Los realistas dicen que
el proceso, de hecho, es precisamente el contrario al señalado por el silogismo judicial: los jueces en
realidad prueban con distintas premisas hasta encontrar una solución que les parece correcta (o parten,
sin más, de la conclusión que prefieren), solución deseada debido a esos otros factores y no a que en
realidad actúen guiándose por las normas jurídicas; y, después, "construyen" ad hoc las premisas del
modo más adecuado (buscan la interpretación de la norma y la apreciación de los hechos probados
más coherente) con esa solución que desean, para hacer aparecer la decisión como una conclusión
necesaria a partir de ellas, como si la hubieran alcanzado partiendo ellos mismos de esas premisas.
Pero los jueces no pueden reconocer abiertamente que en realidad han seguido ese otro proceso,
debido a la necesidad de mantener una apariencia de certeza y seguridad jurídica y de sometimiento al
Derecho como guía de conducta.

La crítica a esta respuesta de los realistas se suele realizar a partir de una distinción que ellos
olvidaron. En filosofía de la ciencia suele distinguirse entre el "contexto de descubrimiento" y el
"contexto de justificación": la explicación del proceso que de hecho llevó a alcanzar un
descubrimiento es una cosa, la justificación de su validez es otra. El contexto de descubrimiento es la
actividad consistente en descubrir y enunciar una teoría; el contexto de justificación es la actividad
tendente a demostrar la validez de esa teoría confrontándola con los hechos y con otras teorías.

Muchos de los grandes descubrimientos científicos fueron realizados de manera accidental: dice la
leyenda que Newton descubrió la fuerza de la gravedad al ver caer una manzana; se dice que William
Henry Perkin descubrió el primer colorante artificial por mera casualidad, mientras hacía experimentos
químicos para tratar de extraer quinina del alquitrán; Anton van Leeuwenhoek, un pañero con muy
escasos estudios, descubrió las bacterias gracias a su afición a construir pequeñas lentes de vidrio;
Galileo demostró que la resistencia del aire podía retardar la caída de los cuerpos de gran superficie
175
Filosofía del Derecho. Texto Antológico - FDyCP/UNSM-T – Autor Compilador Dr. Lionel Bardales del Aguila

arrojando desde la torre inclinada de Pisa dos bolas de cañón de igual tamaño: una de hierro fundido y
una de madera (las dos llegaron al suelo al mismo tiempo).

Todos estos ejemplos explican cómo se llegó a ciertos descubrimientos: señalan los motivos o las
causas que llevaron a sus descubridores a darse cuenta de ellos. Sin embargo, ninguno de estos
ejemplos sirve como justificación de su validez: es posible que la manzana haya caído por otras
razones, es posible que las bacterias no sean en realidad minúsculos seres vivos, es posible que las
bolas de cañón caigan con la misma velocidad, pero que eso no implique lo que Galileo pretendía
demostrar (que si su forma hubiera sido distinta, su velocidad hubiera sido distinta), etc. Para
demostrar o confirmar de una manera rotunda estos descubrimientos es necesario insertarlos en el
marco del resto de teorías y justificarlos o explicarlos a partir de leyes de la naturaleza. Esta segunda
actividad es lo que se conoce como contexto de justificación.

Utilizando esta distinción entre ambos contextos puede decirse que los realistas han mostrado el
limitado papel de las normas o reglas jurídicas tradicionales en el proceso por el que los jueces llegan
a una conclusión (en el contexto de descubrimiento), pero de ahí no se infiere que los jueces no
utilicen las reglas para justificar o mostrar la corrección de sus decisiones (en el contexto de
justificación). Es posible que los jueces tomen las decisiones, al menos en parte, movidos por factores
sociales y psicológicos; es posible que primero adopten la conclusión y luego traten de reconstruir las
premisas; es posible incluso que se dejen llevar por prejuicios. Pero ello no anula ni convierte en
imposible la necesidad de justificar la decisión: y este paso (la justificación), que es el realmente
importante, sí se realiza por medio de normas y sí es intersubjetivamente controlable. El Derecho
obliga a tomar decisiones que puedan "justificarse" jurídicamente, y no importa cómo llegó el juez de
hecho a adoptar esas decisiones, con tal de que ofrezca buenas razones amparadas por el Derecho para
presentar esa decisión.

Bibliografía:

Hierro, Liborio: El realismo jurídico escandinavo.


Pérez Lledó, Juan Antonio: "La enseñanza del Derecho en Estados Unidos" (Doxa, nº 12).
Treves, Renato: Introducción a la sociología del Derecho.

Actividades:

1) Cuáles sonlas caracterisiticas esenciales del realismo jurídico norteamericano?


2) Langdell, creó un nuevo método de enseñanza del Derecho; indique cuál es el método y
mencione sus caracterisitcas.
3) Por qué el case metod presenta rasgos formalistas?. Explique
4) Cual es la tarea de los jueces según el realismo norteamericano?
5) Qué es el “ratio decidende”, el “obiter data” y “el distiguishing” y cómo se aplica en el sisema
jurídico peruano?
6) Señale y explique cuáles son los antecedentes del realismo jurídico norteamericano.
7) Holmes, critica al formalismo jurisprudencial; señale cuáles son los elementos de esta critica?