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Universidad Nacional de Huancavelica

(Creada Por Ley N° 25265)

INDICE

INDICE …………………………………………………………………….…… Pág. N° 1

DEDICATORIA ……………………………………………………….……….. Pág. N° 2

INTRODUCCION ………………………………………………….…….…….. Pág. N° 3

Perdida de Custodia de Padres que impidan a padres ver a sus Hijos …. Pág. N° 4

Patria Potestad ………………………………………………………..………. Pág. N° 5

Tenencia …………………………………………………………..………….. Pág. N° 9

El Principio de interés superior del niño …………………………………. Pág. N° 10

El Síndrome de alienación parental …………………………………...… Pág. N ° 13

El Síndrome de la madre maliciosa ………………………………….….. Pág. N° 17

El juez en el descubrimiento del Síndrome de alineación parental y el Síndrome de


la madre maliciosa ………………………………………………………… Pag. N° 20

Derecho Comparado ……………………………………………………… Pág. N° 21

CONCLUSIONES …………………………………………………………. Pág. N° 30

BIBLIOGRAFIA …………………………………………………………… Pág. N° 31


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DEDICATORIA

Este trabajo es
realizado gracias al
apoyo incondicional
que nos brindan
nuestros padres, para
ir formándonos como
futuros profesionales
y enfrentarnos al
mercado laboral que
se nos viene
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INTRODUCCION

En esta oportunidad, el presente grupo le ha tocado realizar un trabajo


monográfico que lleva como título “Perdida de custodia de madres que impidan a
padres ver a sus hijos”.

Luego de una ruptura, los problemas de la expareja conflictiva terminan


perjudicando de manera irremediable a su prole, convirtiéndose estos en armas de
una “guerra” donde ninguno de los “combatientes” termina en realidad ganando.
En este proceso, donde los progenitores se disputan la tenencia exclusiva de sus
hijos.

Con respecto hacemos mención, que la comunidad jurídica peruana, es poco la


acotación o comentarios que dan acerca a este tipo de supuestos, pero
encontramos que los tribunales peruanos resolvieron casos, así como en el
derecho comparado encontramos diferentes casos que trataron de resolver en sus
tribunales dichos incidentes.

Encontrando como temas objeto de estudio para el presente tema, a la patria


potestad recogido tanto en nuestro Código Civil como en el Código de niños y
adolescentes, de igual manera la tenencia y el régimen de visitas, así como como
el síndrome de alienación parental y el interés superior del niño, que son factores
importantes para un caso de tenencia o la perdida de esta.

Así como la inferencia grave que cometen los cónyuges al privarles las visitas a
los hijos.

En otro tema que podría tomar en consideración al momento de dar su veredicto


final el Juez que decidirá una controversia de tenencia es sobre el “Síndrome de la
madre maliciosa”, referida especialmente a la figura materna.
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Los estudiantes.

PERDIDA DE
CUSTODIA DE
MADRES QUE
IMPIDAN A
PADRES VER A
SUS HIJOS
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1. PATRIA POTESTAD

1.1. TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS

La Patria Potestad es una figura jurídica recogida tanto en el Código Civil como en
el Código de los Niños y Adolescentes. Si bien es cierto esta institución no ha sido
definida ni desarrollada en detalle en ambos cuerpos legales, tan bien es cierto
que en ambas normas se han señalado los deberes y derechos que dicha figura
genera en los padres respecto de los hijos.

Así tenemos el artículo 423 del Código Civil y el artículo 74 del Código de los
Niños y Adolescentes, siendo esta última norma, la que precisó sutilmente a los
incisos señalados anteriormente en el artículo 423 del Código Civil, además de
agregar el deber de velar por el desarrollo integral del menor, de acuerdo al
siguiente texto:

“Artículo 74.- Deberes y derechos de los padres:

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad:

a) Velar por su desarrollo integral;

b) Proveer su sostenimiento y educación;

c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su


vocación y aptitudes;

d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su


acción no bastara podrán recurrir a la autoridad competente;
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e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para


recuperarlos;

f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la


capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil;

g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su


atención;

h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y

i) Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el Artículo 1004 del


Código Civil.”

De ahí que podamos concluir que la figura de la Patria Potestad es una institución
que impone a los padres deberes y derechos a efectos de cuidar y proteger a los
hijos menores de edad.

Respecto de dichos derechos y deberes encontramos al derecho de Tenencia que


es materia de comentario en el presente artículo, el cual está señalado en el literal
e) que se refiere a tener a los hijos en su compañía y recurrir a la autoridad si
fuere necesario para recuperarlos, este inciso se refiere al derecho exclusivo de
los padres a hacer vida en común con sus hijos, es decir, el derecho de vivir con
ellos en el mismo domicilio.

En determinadas circunstancias el ejercicio de este derecho puede verse


interrumpido como cuando los padres del menor se encuentren separados de
hecho, es decir, cuando ambos padres viven en domicilios distintos.

Por ello, se ha establecido legalmente que durante la vigencia del matrimonio o


cuando ambos padres vivan juntos o en el mismo domicilio, la Tenencia del menor
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se ejerza conjuntamente. En cambio, en el supuesto de que los padres se


divorcien o decidan separarse de hecho, la Tenencia se determinará de común
acuerdo entre ellos. Y en caso de discordia o no existir acuerdo, la Tenencia la
resolverá el Juez competente.

En caso de darse el último supuesto señalado en el párrafo anterior, los padres


que no ejerzan la Tenencia del menor tienen el derecho de visitar a sus hijos,
debiéndose fijar para ello el lugar y el tiempo de común acuerdo entre los padres
o, de darse el caso, por el Juez competente.

En este punto, cabe resaltar, que sólo los padres del menor podrán solicitar ante el
Juzgado competente la Tenencia del menor. Mientras que el Régimen de Visitas
podrá ser solicitado por el padre o la madre que no obtenga la Tenencia del menor
y, excepcionalmente, podrán solicitarla los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad del padre que hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de
domicilio o se desconociera su paradero, de conformidad con el artículo 88 del
Código de los Niños y Adolescentes.

Como hemos visto la figura jurídica de la Patria Potestad, otorga a los padres la
posibilidad de ejercer una o varias de las facultades previstas en la legislación
pertinente, tales como la tenencia del menor, la administración de los bienes del
menor o la representación legal, entre otros atributos.

Sin embargo, hay situaciones que ocasionan que se suspenda el ejercicio de


algunas o varias de las facultades que otorga la Patria Potestad a los padres, por
un periodo determinado, tales como:

“Artículo 75.- Suspensión de la Patria Potestad:

La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos:


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a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de


naturaleza civil;

b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;

c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;

d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;

e) Por maltratarlos física o mentalmente;

f) Por negarse a prestarles alimentos;

g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de


conformidad con los Artículos 282 y 340 de Código Civil.

h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos


previstos en los artículos 173, 173- A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Código
Penal.”

Cuando cese la causal que motivó la suspensión del ejercicio de la Patria


Potestad, los padres suspendidos podrán pedir la restitución de la Patria Potestad
(artículo 78 del Código de los Niños y Adolescentes).

Y, así, como hay causas que generan la suspensión también hay circunstancias
que ocasionan la extinción o pérdida definitiva de la Patria Potestad, es decir, se
extinguirá cuando no tiene sentido continuar con el ejercicio de las facultades que
dicha figura jurídica otorga, como cuando se obtiene la mayoría de edad, la muerte
del hijo o del padre, o el cese de la incapacidad; asimismo, se perderá
definitivamente cuando los padres hayan cometido un delito doloso en agravio del
menor hijo, por declaración judicial de abandono o reincidencia en algunas de las
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causales del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes. En tal sentido, la
Patria Potestad se extinguirá o perderá en los siguientes casos:

“Artículo 77.- Extinción o pérdida de la Patria Potestad.-


La Patria Potestad se extingue o pierde:

a) Por muerte de los padres o del hijo;

b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad;

c) Por declaración judicial de abandono;

d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus
hijos o en perjuicio de los mismos;

e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del
Artículo 75; y,

f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artículo 46 del Código Civil.”

Ante la ocurrencia de los supuestos mencionados en el párrafo anterior no cabe


solicitar la restitución de la Patria Potestad porque esta quedó extinguida o porque
su pérdida es definitiva.

Sin embargo, a pesar de que el padre o la madre se encuentre suspendida o haya


perdido la Patria Potestad y, en consecuencia, no se encuentre en el ejercicio de
una o varias de las facultades que dicha institución otorga, por ningún motivo
cesará la obligación de proveer alimentos a sus hijos, en conformidad con el
artículo 94 del Código de los Niños y Adolescentes.
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La suspensión o pérdida de la Patria Potestad podrá ser solicitada por los padres,
ascendientes, hermanos, responsables o cualquier persona que tenga legítimo
interés, de acuerdo con el artículo 79 del Código de los Niños y Adolescentes.

2. TENENCIA

2.1. CONCEPTO

La tenencia «es una institución, un elemento componente de la patria potestad


que implica aquel derecho-deber que recae generalmente en uno o ambos padres,
de que el menor de edad permanezca físicamente bajo su custodia, su tutela y su
protección». El escenario normal es que ambos progenitores la ejercen, ya que a
los dos corresponden las atribuciones que les confiere la patria potestad, pero en
determinadas circunstancias ello no es así, lo que implica judicializar su
determinación. De este modo se generan los procesos de tenencia, los cuales se
suelen originar cuando los progenitores han dado por concluida su relación de
convivencia, por lo que ellos o el juez tendrán que decidir quién ejercerá la
tenencia exclusiva y quién el régimen de visitas.

Nuestra legislación promueve la existencia de un acuerdo entre los progenitores.


No obstante, según lo prescrito en el artículo 81 del Código de los Niños y
Adolescentes, si no se puede llegar a un acuerdo o si el acuerdo adoptado es
perjudicial para el niño, niña o adolescente, la facultad para resolver la pretensión
de tenencia exclusiva recaerá en el juez de familia.

Así, el juez deberá tener en cuenta los criterios establecidos en los artículos 81 y
siguientes del citado cuerpo de leyes. Es decir, los referentes al tiempo de
convivencia, a las necesidades del menor de edad según su edad y, en cualquiera
de los supuestos, a quien mejor garantice el derecho de su hijo a mantener
contacto con su progenitor no conviviente. De esta forma el menor de edad
convivirá con uno de sus padres, titular de la tenencia exclusiva, mientras que el
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otro, no conviviente, será beneficiado con el establecimiento de un régimen de


visitas. Se produce así el siguiente escenario: la presencia de una separación de
hecho (no convivencia), la inexistencia de acuerdo entre los progenitores o la
existencia de un convenio perjudicial para el hijo.

Lastimosamente, en este proceso «ya sea porque corresponde a la realidad o por


estrategia, la posición de cada padre no solo se sustenta en la propia idoneidad
para hacerse cargo de la crianza del hijo, sino en la nocividad de la conducta de la
contraparte». Esta campaña de denigración, de un progenitor respecto del otro,
produce en el hijo una serie de trastornos psicológicos, los cuales pasan a formar
parte de los síntomas característicos del síndrome de alienación parental.

3. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LOS PROCESOS


DE TENENCIA

El artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que «en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienes sociales, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se entenderá será el
interés superior del niño». En lo que respecta a nuestra legislación nacional, el
artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes establece que «en toda medida
concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos
Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción
de la sociedad, se considerará el Principio del Interés del Niño y Adolescente, a la
madre y al anciano en situación de abandono».

De igual manera la Ley N° 30466 “Ley que establece parámetros y garantías


procesales para consideración primordial del interés superior del niño”, donde
articulo 2 menciona “El interés superior del niño es un derecho, un principio y una
norma de procedimiento que otorga al niño el derecho a que se considere de
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manera primordial su interés superior en todas las medidas que afecten directa o
indirectamente a los niños y adolescentes, garantizando sus derechos humanos.”,
donde se describen ciertos parámetros que deben de cumplirse para tomar el
intereses superior del niño.

Artículo 3.- Parámetros de aplicación del interés superior del niño

Para la consideración primordial del interés superior del niño, de conformidad con
la Observación General 14, se toman en cuenta los siguientes parámetros:

I. El carácter universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado de los


derechos del niño.

II. El reconocimiento de los niños como titulares de derechos.

III. La naturaleza y el alcance globales de la Convención sobre los Derechos


del Niño.

IV. El respeto, la protección y la realización de todos los derechos reconocidos


en la Convención sobre los Derechos del Niño.

V. Los efectos a corto, mediano y largo plazo de las medidas relacionadas con
el desarrollo del niño a lo largo del tiempo.

Artículo 4.- Garantías procesales

Para la consideración primordial del interés superior del niño, de conformidad con
la Observación General 14, se toman en cuenta las siguientes garantías
procesales:
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I. El derecho del niño a expresar su propia opinión, con los efectos que la Ley
le otorga.

II. La determinación de los hechos, con la participación de profesionales


capacitados para evaluar el interés superior del niño.

III. La percepción del tiempo, por cuanto la dilación en los procesos y


procedimientos afecta la evolución de los niños.

IV. La participación de profesionales cualificados.

V. La representación letrada del niño con la autorización respectiva de los


padres, según corresponda.

VI. La argumentación jurídica de la decisión tomada en la consideración


primordial del interés superior del niño.

VII. Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones concernientes a los
niños.

VIII. La evaluación del impacto de la decisión tomada en consideración de los


derechos del niño.

Se considera que el interés del menor de edad «tiene un valor jurídico


eminentemente instrumental en la decisión acerca de un derecho aislado o en
conflicto con otros derechos: lo importante y en verdad discutido es siempre el
derecho o derechos en juego, en cuya solución el criterio determinante es
precisamente el del interés del menor». El principio del interés superior del niño se
constituye como la directriz de todas las decisiones políticas, sociales y judiciales
que se adopten con relación a los niños, niñas o adolescentes; por ende, el juez
se encuentra en la obligación de tramitar con mayor cautela los procesos en los
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que están involucrados sus derechos. En ese sentido, la identificación de todo


hecho o conducta que pueda afectarlos deberá ser prioritaria. De la misma opinión
es Cillero Bruñol, quien sostiene que el interés superior del niño constituye «un
principio que obliga a diversas autoridades e, incluso, instituciones privadas a
estimar tal interés como una consideración primordial para el ejercicio de sus
atribuciones, los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto
de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que
los conculquen».

El juez, como representante del Poder Judicial y, por ende, del Estado, deberá
evaluar el otorgamiento de la tenencia exclusiva atendiendo al principio del interés
superior del niño; lo que implica que será concedida al progenitor que
salvaguarde, en mejor medida, los derechos de su hijo a la comunicación y a
mantener contacto con su progenitor no conviviente. Ello se desprende del artículo
81 del Código de Niños y Adolescentes, el cual prescribe que el juez de familia
deberá resolver el proceso de tenencia «salvaguardando en todo el momento el
interés superior del niño, niña o adolescente».

4. EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL

4.1. CONCEPTO

En 1985, el psiquiatra estadounidense Richard Gardner, quien había participado


como perito en numerosos juicios de tenencia, creó la teoría del síndrome de
alienación parental para referirse a lo que describe como un desorden psicológico
en el cual un niño, de forma permanente, denigra e injuria a uno de sus
progenitores. Bien lo definen Bouza y Pedrosa cuando refieren que el síndrome
«se define por el hecho que un padre ejercer la tenencia y obstruye o impide el
vínculo del hijo con el otro padre y construye una relación abusiva en la cual,
paradójicamente, la víctima infantil es el verdugo».
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Por su lado, Aguilar Cuenca considera que la referida dolencia es un «trastorno


caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un
progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias,
con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor,
hasta hacerla contradictoria con lo que debería esperarse de su condición». Así,
existirá un progenitor alienante o programador (ejerce la tenencia de su hijo), un
hijo alienado o programado (principal víctima del proceso de alienación causado
por el progenitor con quien convive) y un progenitor no conviviente o alienado (es
el que recibe los ataques constantes del hijo alienado).

4.2. ELEMENTOS PARA LA DETERMINACIÓN Y SÍNTOMAS PRIMARIOS

Richard Gardner consideró que se podía identificar la existencia del síndrome de


alienación parental cuando se evidenciaban, de forma total o parcial, ocho
comportamientos o síntomas observables:

a) La campaña de denigración: Implica que el progenitor alienante de manera


reiterada transmita al hijo alienado conceptos falsos y negativos sobre su
progenitor no conviviente.

La campaña de denigración se da «cuando el impedimento estuvo instalado por


periodos extensos de tiempo porque el lapso de separación es el ingrediente
indispensable que otorga la suficiente motivación, dado las emociones de
abandono y el dolo que significan, para originar el rencor del niño hacia el padre
no conviviente».

El progenitor alienante se aprovecha de la desinformación de su hijo respecto de


la verdadera situación familiar que está viviendo, generándole el sentimiento de no
ser querido como antes; por lo que el menor de edad piensa que no tiene valor
para el progenitor alienado.
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b) La falta de ambivalencia: Este síntoma consiste en que el niño ve, por el


proceso de distorsión de la realidad vía inducción, que uno de los padres es
totalmente «bueno y perfecto», es decir el padre conviviente. Mientras que el otro
padre es percibido como totalmente «malo».

El hijo alienado no puede evaluar de manera realista la conducta de ambos


progenitores; debido a que, si llega a aceptar que su progenitor no conviviente
también puede ser «bueno», sentiría que está traicionando a su progenitor
alienante.

c) Racionalizaciones frívolas, débiles o absurdas para el desprecio hacia el


progenitor: «El niño da motivos absurdos para la denigración, pero con la
condición necesaria de que el padre conviviente confirme estas racionalizaciones
como válidas».

El menor de edad no puede sustentar adecuadamente su conducta de desprecio.


De esa forma, todo lo que piensa y expresa es una reproducción fidedigna de los
calificativos denigrantes que, previamente, ha elaborado el progenitor alienante.

d) El fenómeno del pensador independiente: Este síntoma «tiene la función de


proteger al padre que adoctrina por medio de la negación de sus propias
expresiones, de su propia influencia por parte del hijo adoctrinado y “mostrar” que
las genera independientemente».

El progenitor programador trata de demostrar que no ha influenciado en la forma


como piensa su hijo; por lo que a lo largo del proceso de tenencia tratará de
acreditar ello. Así, procederá a ofrecer diversos medios probatorios que, a su
criterio, justifican la conducta del menor alienado.

e) Ausencia de culpa o aun crueldad o explotación del progenitor alienado: «El


niño no expresa culpa, ni muestra miedo de insultar al padre no conviviente.
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Pueden expresar que este fue malo con ellos, o inclusive que les pegaba, pero
contradictoriamente insultarlo abiertamente sin recelo ni temor alguno».

Asimismo, los hijos alienados se sienten seguros de sus alegaciones, debido a


que poseen el respaldo de su progenitor alienante, quien, en vez de corregirlos, lo
que hace es «premiar» dicha conducta.

f) La presencia de escenarios imprecisos, borrosos: Se refiere «a que los dichos


del niño son inconsistentes en cuanto a precisiones de contenido de lugar y
espacio».

Es decir, los hijos programados no pueden detallar las razones por las que no
desean ver al progenitor alienado, repitiendo, la mayoría de las veces, las mismas
frases denigrantes.

g) Apoyo reflexivo al progenitor alienador en el conflicto parental: Dentro del


desarrollo del proceso de tenencia, el hijo alienado es quien apoya, en mayor
medida, al progenitor alienante; generando con sus declaraciones que muchos de
los terceros intervinientes (psicólogos, asistentes sociales y testigos) consideren
que lo correcto es evitar todo tipo de contacto con el progenitor no conviviente; en
el sentido de que al «obligar» al niño, niña o adolescente a verlo, se estaría
atentando contra su voluntad.

h) Despliegue de animosidad en contra de los amigos o familia extensa del


progenitor alejado: Este síntoma se presenta cuando «la hostilidad desplegada al
padre impedido se extiende a los familiares de esa línea filiatoria. El mecanismo
explicativo es la inducción de estereotipos como técnicas sugestivas».

Es decir, el hijo alienado tampoco desea mantener contacto con la familia ni con
los amigos de su progenitor no conviviente.
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4.3.
SUPUESTOS DE INEXISTENCIA

a) Críticas que no implican una activa campaña de descrédito y que no


suponen el impedimento de visita:

No toda crítica hacia uno de los padres implica que el menor de edad sea
alienado; en efecto, estos son libres de opinar, por lo que expresar algo que ellos
han visto o sentido, a pesar de que pueda denigrar a uno de sus progenitores, no
implica que exista alienación.

b) Cuando las conductas del progenitor alienante no afectan al menor:

El principal rasgo del síndrome de alienación parental es que el hijo alienado sea
el que inicie una campaña de descrédito contra el progenitor no conviviente; en tal
sentido, si el progenitor alienante no logra ello, no podrán existir los síntomas
característicos del referido síndrome.

No obstante, esta conducta maliciosa deberá ser evaluada por el juez al momento
de resolver la controversia.

c) Si existe un abuso de cualquier tipo que justifique el rechazo del menor de


edad:

Uno de los elementos del síndrome de alienación parental es que el hijo alienado
no explique adecuadamente las razones por las cuales no desea ver a su
progenitor no conviviente; en consecuencia, si puede hacerlo, es decir, si existen
motivos que justifiquen el rechazo, claramente no se le considerará como
alienado.
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d) Las resistencias temporarias para ver al progenitor no conviviente:

En las relaciones entre padres e hijos es normal que existan conflictos,


desencadenando que los últimos no deseen ver a los primeros; no obstante, esta
situación solo será transitoria, por lo que no podría ser considerada como un
indicio para determinar la existencia de uno de los síntomas observables de la
alienación parental.

5. EL SÍNDROME DE LA MADRE MALICIOSA

El “síndrome de la madre maliciosa” es un síndrome que se da en los casos de


separación de los padres; el cual se caracteriza por que la madre transforma la
conciencia de sus hijos mediante distintas estrategias con la finalidad de impedir o
destruir el vínculo afectivo con el otro progenitor.

Según diversos investigadores este síndrome aparece en la década de los 80’s,


caracterizado por ser la madre quien lo padece; sin embargo, también se han
encontrado casos, aunque son muy pocos en donde el padre es quien pone al
niño en contra, esto es conocido como “síndrome de alienación parental”

Es un conjunto de acciones y eventos para separar y desaparecer el amor de un


hijo hacia el padre mediante acciones directas e indirectas, verbales o no verbales,
pensamientos, ademanes o conductas, el hijo se convierte en el objeto de abuso
emocional programado para pensar que el padre es su enemigo.

La idea de que una madre programe a sus hijos para ponerlos en contra de su
padre parece una locura y algo difícil de suceder, desafortunadamente en la
actualidad cada vez es más común en los casos de separación. La razón principal
de emprender esta campaña es utilizar a los hijos como “método de castigo hacia
la expareja” causándole dolor y angustia al padre como forma de venganza ante
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las peleas que tuvieron, el dolor que le causó a la mujer la separación o divorcio y
el odio que ella siente hacia él.

 El síndrome de la madre maliciosa cumple tres criterios principales

La madre intenta injustificadamente castigar a su exmarido, interfiere en el


régimen de visitas y acceso del padre a los niños, se produce un patrón estable de
actos maliciosos contra el padre y, finalmente, el desorden no se debe a otro
trastorno mental, aunque se pueda presentar simultáneamente.

i. El primer criterio (castigo injustificado del excónyuge) se puede producir


indisponiendo a los menores en contra del otro progenitor, implicando a
otras personas en sus actos maliciosos y/o a través de un interminable
proceso judicial.

Turkat cita como ejemplos de estrategias empleadas por estas madres para
indisponer al hijo contra el padre el mentir al niño diciéndole que están en la
miseria porque el padre ha malgastado el dinero o incluso forzarle a acudir a
un comedor de beneficencia.

El objetivo del alienador es privar al progenitor que no tiene la custodia no sólo


de pasar tiempo con sus hijos, sino de su etapa infantil.

La manipulación o implicación de otras personas en los actos maliciosos


contra el excónyuge puede llegar hasta el extremo de mentir a un terapeuta y
conseguir que testifique a su favor o manipular a otros para que le envíen
cartas anónimas al exmarido.

El tercer componente del castigo al excónyuge es el recurso al litigio judicial


como forma de garantizar un continuo enfrentamiento siendo frecuente, por
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ejemplo, que la madre presente denuncias por amenazas, malos tratos o


incluso de paternidad.

ii. El segundo criterio para establecer la presencia del síndrome de la madre


maliciosa son los intentos específicos para negar a los hijos las visitas
regulares e ininterrumpidas del padre (por ejemplo, no estando en casa
cuando llega para recogerlos o planificando otras actividades que coincidan
con el horario de visitas), no permitir el acceso telefónico (por ejemplo,
diciendo que los niños no están en casa cuando los llama el padre) e
impedir la participación del ex cónyuge en la vida escolar y actividades
extracurriculares de los hijos (por ejemplo, proporcionando falsa
información sobre los horarios de las actividades).

iii. El tercer criterio incluye un patrón de actos maliciosos hacia el ex cónyuge


consistente en mentir a los niños (por ejemplo, contándoles que el padre no
es realmente su padre, que no paga la manutención o que la maltrataba
cuando estaban juntos), mentir a otras personas (por ejemplo,
desprestigiando al ex marido ante sus compañeros de trabajo o incluso
llegando a realizar falsas denuncias de abuso sexual) y violar la ley (por
ejemplo, causando daños en la vivienda o propiedades del ex cónyuge o
sustrayendo documentos importantes).

Nuestra intervención ante un Régimen de Visitas conflictivo suele surgir tras un


escrito del progenitor visitante por incumplimiento del Régimen de Visitas
establecido en Sentencia, o tras el escrito del progenitor custodio que solicita
la restricción o suspensión del Régimen de Visitas, por la negativa del menor a
irse con la otra parte, o por las derivaciones negativas que están teniendo
estos contactos para el menor.
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6.
EL JUEZ EN EL DESCUBRIMIENTO DEL SÍNDROME DE ALIENACIÓN
PARENTAL Y EL SÍNDROME LA MADRE MALICIOSA

La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 9.3 establece que «los
Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos
padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Por su parte,
el último párrafo del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes establece
que «el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor
garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro
progenitor». Estos textos normativos obligan al juez a realizar un examen
exhaustivo de los diversos medios probatorios, ya sean de parte o de oficio,
ofrecidos y actuados a lo largo del desarrollo del proceso de tenencia, con la
finalidad de determinar cuál de los progenitores salvaguardará el derecho de
comunicación de su hijo.

La pericia psicológica, el informe del asistente social y la entrevista del juez con el
niño, niña o adolescente tienen una importancia esencial a fin de comprobar la
existencia, total o parcial, de los ocho síntomas primarios del síndrome de
alienación parental. Por otro lado, si bien es cierto que la opinión de los menores
de edad, reconocida en el Código de los Niños y Adolescentes y en la Convención
sobre los Derechos del Niño, posee relevancia al momento de ser otorgada la
tenencia exclusiva, el juez no debe de perder de vista que muchas veces esta se
verá trastocada. Así, en la Casación 2067-2010 se estableció que no debe ser
tomada en cuenta la declaración del niño cuando se encuentra influenciada por la
alienación parental.

Un último punto que se debe evaluar es que, a pesar de que en la gran mayoría
de los casos la madre es la alienante, como bien lo detalla la Casación 5138-2010,
Lima, esto no implica que los padres no puedan también serlo. Un claro ejemplo
se dio mediante la Casación 370-2013, Ica, que determinó que el padre fue quien
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vulneró el derecho de su hijo a mantener contacto con su madre. Finalmente,


recordemos que será el Estado, a través de los jueces, el único ente capaz de
evitar y mitigar los perjuicios ocasionados por el síndrome de alienación parental.
Por ello, solo una decisión justa podrá defender el futuro de los niños, niñas y
adolescentes

7. DERECHO COMPARADO

7.1. LA PERDIDA DE TENENCIA EN MEXICO

La guarda y custodia de los hijos podrá cambiar cuando uno de los padres
sistemáticamente impida que sus hijos convivan con alguno de los progenitores,
resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).

Después de resolver el amparo directo en revisión 2710/2017, a propuesta del


ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, la máxima autoridad en México destacó
que es necesario velar por el interés superior del menor, por lo que se podrá
revertir la custodia, para que se logre esa convivencia.

En el presente caso, después del divorcio de una pareja, se decretó que la madre
tendría la guarda y custodia y que el padre tendría un régimen de visitas y
convivencias. No obstante, la madre no presentaba a la niña a las convivencias,
por lo que el padre no veía a su hija, a pesar de que éste intentara por varios
medios estar con ella. Por esos hechos, el padre le solicitó al juez modificar la de
guarda y custodia para que él la tuviera y pudiera convivir con la niña.

Así, en el caso, la Primera Sala determinó que el cambio de guarda y custodia es


lo más benéfico para la menor, pues es la única forma en la que se puede
garantizar que las convivencias se llevarán a cabo y, consecuentemente, que la
niña estará en contacto con ambos padres.
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Lo anterior, en razón de que el hecho de que no conviva con su padre aumenta


notablemente la posibilidad de que tenga daños emocionales difíciles de revertir.
Además, precisó la SCJN, no existía razón que haga pensar que interactuar con
su padre pueda tener un impacto negativo en su vida.

Por otra parte, se determinó que dicho cambio se debe hacer de forma gradual
pues un cambio radical implicaría ser muy intrusivo en la vida de la menor. En este
tenor, la Primera Sala señaló que antes de que se determinen las circunstancias
precisas de cómo será el cambio gradual, la menor deberá ser escuchada para
garantizar que se tomen en cuenta sus intereses y prioridades.

- CASO N°1

Este presente caso trata sobre una madre que pierde la custodia y secuestra a hija
Tras perder la custodia de su hija, por supuestamente encubrir el abuso sexual
que su padrastro cometía, se la llevó con engaños de la casa de sus exsuegros,
localizada en Villa de Aragón, Estado de México (Edomex). Maribel Díaz, abuela
del infante, dio a conocer que su hijo Ángel ganó la custodia de la pequeña
Scarlett. De acuerdo con Milenio, la madre no quiso denunciar el presunto abuso
que sufría su hija y por ello, un juez determinó que el padre se hiciera cargo de la
menor.

Se estima que 90 % de los juicios de guardia y custodia se resuelven en favor de


la madre, aun cuando no sea la más apta para cuidarlos. Las cifras son un registro
de la Asociación Mexicana de Padres de Familia Separados (AMPFS), institución
especializada desde hace más de una década en casos de alienación parental y
padres obligados a vivir lejos de sus hijos.

Del total de personas que llegan a esta institución en busca de asesoría, 80 % son
hombres.
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Inventar falsas situaciones de violencia hacia la mujer o los hijos, cambiarlos de


domicilio, decir que están enfermos o no llevarlos a la escuela los días que toca la
visita del padre que no tiene la custodia, y generar una imagen negativa en torno
al otro tutor, son algunos recursos que especialistas, tanto del área jurídica como
sicológica, han observado que utilizan algunos padres como forma de venganza
contra exparejas.

De acuerdo con el Instituto Nacional de Estadística Geografía e Informática


(INEGI) 88% de los divorcios se llevó a cabo a través de un juicio donde se
disputa la custodia.

Mientras que cifras del despacho Ortiz Rubio Legal indican que 70 % de los juicios
por guardia y custodia se llevan a cabo por motivos de venganza y 60 % de éstos
son interpuestos por mujeres.

- Realidad supera la norma

Alejandro Heredia, director de la Asociación Mexicana de Padres de Familia


Separados (AMPFS), es una historia viva en la que las diferencia con la mamá de
sus hijos, lo llevó a enfrentar una denuncia penal, para que no pudiera verlos.

En 2011, Heredia buscó a la policía cuando ocurrió un evento de agresión con su


pareja. Aun cuando él había sido el denunciante, fue detenido y canalizado al
Centro de Atención a Violencia Intrafamiliar, ante la falta de pruebas para
procesarlo. En este sitio le dijeron que “no era un lugar para hombres”.

Después de ese episodio y de que un agente de investigación comenzó una


indagatoria que llevó a un juicio por la custodia de un menor, se logró una
sentencia de mutuo acuerdo; sin embargo, “mi exmujer no cumplió con lo
convenido”.
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Heredia inició una lucha jurídica en la que fue acusado de lastimar a su hijo,
situación que lo separó aún más, porque la familia de su expareja buscaba crear
un proceso de “alienación parental” en el menor.

De acuerdo con Hugo Montaño, abogado de AMPFS, la alienación parental ocurre


cuando un padre crea en los niños situación de aversión hacia su otro progenitor.

Agregó que mujeres y hombres divorciados manipulan de facto a sus hijos para
que no se cumpla el régimen de convivencia con cualquier pretexto, incluso fingen
enfermedades.

Y aunque desde 2017, en la Ciudad de México la alienación parental ya no se


utiliza como elemento jurídico que los jueces tomen en consideración en un pleito
de custodia, sigue siendo una de las acciones más comunes de los padres que no
quieren que el otro progenitor vea al menor en disputa.

En el caso de Heredia, tras los peritajes correspondientes, se comprobó que el


activista no agredió al menor; sin embargo, su hijo ya lo rechazaba.

Entonces se unió con otros padres en un movimiento, que más tarde se convirtió
en la AMPFS, con la que logró ver nuevamente a su hijo y que el Tribunal Superior
de Justicia retomara el caso en 2004.

Desde entonces, AMPFS se dedica a ayudar a hombres y mujeres, tanto


legalmente como psicológicamente, cuyas exparejas les niegan el régimen de
convivencia sin justificación.

Aún con la ayuda de AMPFS, los juicios pueden tardar hasta diez años, pues
según Montaño, ninguno de los padres quiere llegar a un acuerdo, y en muchos
casos, cuando ya existe una sentencia, el hijo ya es mayor de edad y puede
decidir libremente.
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 Suprema Corte anula síndrome de alienación parental como causa de


pérdida de patria potestad

El síndrome de alienación parental ya no será causa de suspensión o pérdida de


la patria potestad de un menor en un juicio entre sus padres en Oaxaca, resolvió la
Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en Mexico.

La corte invalidó el artículo 336 del Código Civil del estado, donde se detallaba
que en la alineación parental “un integrante de la familia transforma la conciencia
de un menor con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con uno
de sus progenitores “.

De acuerdo con los ministros, la definición es imprecisa e implica que se llegue a


un extremo de afectación psicológica, como sería la transformación de la
conciencia del menor, para considerar que se da la existencia de violencia
intrafamiliar y la consumación de daños en prejuicio de los menores.

Al igual, se invalidaron los artículos 429 Bis A, que establecía “bajo pena de
suspenderse o declararse la pérdida de su ejercicio, así como el 459, fracción IV
donde se prevé como causa de la pérdida de la patria potestad, cuando el que la
ejerce produce actos de alienación parental.

7.2. PERDER DE CUSTODIA DE LOS HIJOS EN ESPAÑA

En el país de España también encontramos ciertos casos de perdida de custodia


tal es el caso hipotético.

En sentencia de divorcio, es habitual que la custodia de los hijos de la pareja se dé


a uno de los progenitores mientras que el otro cuenta con un régimen especial de
visitas y el pago de la pensión de alimentos según quede establecido por ley. Pero
también, algo que cada vez es más común en la actualidad, los progenitores, o la
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propia jurisprudencia, pueden solicitar una custodia compartida en la que los hijos
deben pasar prácticamente el mismo tiempo con ambos padres.

Sin embargo, en ocasiones excepcionales, la custodia relegada a uno o a ambos


progenitores puede ser retirada porque la situación de los padres es, o se prevé
que pueda ser, perjudicial para los hijos.

Para ello, tienen que darse una serie de motivos graves que afecten al desarrollo
psicosocial de los niños o jóvenes.

i. ABUSAR O MANTENER CONDUCTAS VIOLENTAS CON LOS HIJOS

El abuso infantil, tanto físico como psíquico, es una de las principales causas para
la pérdida de la custodia. El daño emocional que producen estas conductas
violentas sobre los niños es motivo más que suficiente para que el progenitor no
tenga derecho a vivir con sus hijos. Además de que, en casos más extremos, el
padre incluso puede perder la patria potestad.

En el caso de que ambos progenitores sean los que maltraten al joven, la custodia
puede ser relegada a un hogar adoptivo.

ii. ABANDONAR O DESCUIDAR LA ATENCIÓN NECESARIA DE LOS HIJOS

Hasta que los hijos no superen la mayoría de edad, es responsabilidad de sus


padres o tutores cuidarles diariamente. Por tanto, si el progenitor que tiene la
custodia descuida repetidamente los cuidados principales de sus hijos: la higiene,
la alimentación, la atención médica o la seguridad, se considera que tiene una
conducta negligente y la custodia será apartada.

Igualmente, si no les escolariza en las enseñanzas obligatorias o permite que


falten repetidamente a clase, la justicia también tomará medidas para quitarle la
custodia.
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iii. LLEVAR UNA VIDA DESORGANIZADA QUE AFECTE A LOS NIÑOS

Que el padre custodio del niño tenga algún desequilibrio emocional o un


comportamiento inadecuado que pueda poner en peligro la protección del menor,
también puede ser considerado motivo para perder el derecho a cuidar de un hijo,
por lo menos hasta que ese comportamiento cambie.

Por otro lado, si es la nueva pareja del progenitor la que sufre esta conducta
inestable, la custodia puede ser trasladada por la jurisprudencia al otro padre.

iv. INGRESAR EN PRISIÓN

La custodia del hijo puede ser desplazada al otro progenitor si el padre custodio va
a ingresar en prisión. Si el período de estancia en el centro penitenciario es largo,
es muy probable que se acepte el cambio de padre custodio al otro miembro de la
pareja.

v. TENER ADICCIONES IMPORTANTES QUE PERTURBEN SU


COMPORTAMIENTO

Consumir habitualmente drogas o alcohol de forma que sea una adicción y que
afecte al cuidado de los hijos y/o a su equilibrio físico y emocional, también es
razón para que los padres dejen de cuidar legalmente a sus hijos. Recordemos
que los padres tienen la obligación de cuidar adecuadamente a sus hijos hasta
que sean mayores de edad.

En estos casos, los abuelos pueden optar a la custodia si ambos padres se


encuentran en esta situación.

vi. VIAJAR MUCHO O CAMBIAR DE CUIDAD ALTERANDO EN EXCESO LA


VIDA DE LOS HIJOS
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Cuando los hijos son pequeños, es esencial que se cree una estabilidad social en
su entorno. Si el padre o la madre custodio se dedican a viajar constantemente
con el menor o se mudan de residencia a un lugar en el que cambie radicalmente
su vida, el otro progenitor puede pedir la custodia si demuestra que su modo de
vida es más estable.

vii. UTILIZAR A LOS HIJOS EN CONTRA DEL OTRO PROGENITOR

Es el conocido como ‘síndrome de alienación parental’ y consiste en que el padre


o la madre trata de destruir los vínculos del hijo con el otro progenitor
transformando su anterior percepción.

En estos casos, los tribunales también pueden retirarle la custodia al padre por
intentar privar al hijo las relaciones con su otro progenitor.

7.3. PERDIDA DE CUSTODIA EN COLOMBIA

Se entiende por custodia como “el conjunto de derechos que la ley reconoce a los
padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento
de los deberes que su calidad les impone” Artículo 288 del Código Civil
Colombiano.

Estos derechos son los que les permiten cumplir sus deberes como padres, no
obstante, existen diversas causas posibles para solicitar la suspensión o pérdida
de la custodia a un progenitor.

La diferencia entre una y otra es que la suspensión puede ser temporal, es decir,
que el padre o la madre podrá retomar la custodia o patria potestad una vez esté
rehabilitado para ello; mientras que, la pérdida, por su parte, es indefinida.
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Según el artículo 310 del Código Civil, los causales que pueden generar la pérdida
de la custodia son:

o Demencia.

o Estar en entredicho de administrar sus propios bienes.

o Larga ausencia.

Por su parte, según el artículo 315 del Código Civil los causales que generan la
pérdida de la custodia son:

o Por maltrato habitual del hijo, en términos de poner en peligro su vida o de


causarle grave daño.

o Por haber abandonado al hijo.

o Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad

o Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un


año.

Cualquier consanguíneo del menor (padre o madre, abuelos, tíos, etc.) están en la
facultad de iniciar el Proceso de Suspensión o Pérdida de la Patria Potestad. Del
mismo modo, este proceso también puede ser iniciado por un juez de oficio o un
defensor de familia.

Luego de que el juez dictamine la suspensión o privación al progenitor de la


custodia sobre el menor, éste estará incapacitado para ejercer cualquiera de los
derechos que se le otorgaron por ley a través de la patria potestad, pudiendo ser
ejercidos únicamente por el otro progenitor.
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No obstante, si la custodia del menor les es suspendida a ambos padres, entonces


será nombrado un guardador, quien ejercerá la tutela del menor hasta que éste
alcance la mayoría de edad.

Vale aclarar que, aunque a un padre le sea suspendida la custodia sobre sus hijos,
esto no significa que sus deberes como padre hayan sido suspendidos también,
pues seguirá siendo su obligación el suministro de alimentos, etcétera.

CONCLUSIONES

- Entendemos que la tenencia de un hijo de parte de un cónyuge puede ser


perdida pues si este no permite ver a los hijos, ya que para que el cónyuge
ganador de la custodia tiene derecho a la tenencia mas no a la privación del
régimen de visitas que el otro cónyuge gano como derecho de visitas.
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- El síndrome de alienación parental es una patología psicológica que se


encuentra estrechamente ligada a los procesos de tenencia. Es importante
que el juez conozca todos los síntomas observables que la configuran, a fin
de salvaguardar los derechos y el normal desarrollo del niño, niña o
adolescente cuya tenencia se encuentra en litigio.

- La labor de los psicólogos y asistentes sociales se vuelve crucial al


momento comprobar la existencia del síndrome de alienación parental. Por
ello, el juez deberá involucrarse en el trabajo que realicen, con la finalidad
de lograr una solución que se ajuste más a las necesidades del menor de
edad y al respeto de sus derechos, todo en aras de salvaguardar el interés
superior del niño.

- La perdida total o parcial de la custodia en el derecho comparado no implica


que los padres hayan perdido la responsabilidad sobre la alimentación de
los menores, pues la obligación de este con sus hijos siguen siendo lo
mismo.

BIBLIOGRAFIA
1
Universidad Nacional de Huancavelica
(Creada Por Ley N° 25265)

- Código Civil Peruano.

- Código de los niños y adolescentes.

- José Manuel Aguilar Cuenca, Síndrome de Alienación Parental, Hijos


manipulados por un cónyuge para odiar al otro, Editorial Almuzara, 2da
edición, España 2005.

- GUILAR CUENCA, José. «El uso de los hijos en los procesos de


separación: el síndrome de alienación parental». Revista de Familia, N° 29,
sec. Estudios doctrinales. Valladolid: Lex Nova, 2005.

- CANALES TORRES, Claudia. «Criterios sobre los supuestos de tenencia


definitiva, tenencia provisional y variación de la tenencia». En: Patria
potestad, tenencia y alimentos. Lima: Gaceta Jurídica, 2014.

- PEDROSA, Delia y José BOUZA. (SAP) Síndrome de Alienación Parental:


Proceso de obstrucción del vínculo entre los hijos y uno de sus
progenitores. Buenos Aires: García Alonso, 2008.
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