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RUBÉN S. STIGLITZ

DERECHO DE SEGUROS

TOMO I
6ª EDICIÓN ACTUALIZADA Y AMPLIADA
Premio Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales 1998

4ª edición, 2004.
4ª edición, 1ª reimpresión, 2005.
5ª edición, 2007.
© Rubén S. Stiglitz, 2016
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2016
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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ISBN 978-987-03-3029-5 (Tomo I)
ISBN 978-987-03-3027-1 (Obra completa)
SAP 41942344
Argentina

Stiglitz, Rubén Saúl


Derecho de seguros / Rubén Saúl Stiglitz.- 6ª ed. ampliada.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.
v. 1, 768 p.; 24 x 17,4 cm.
ISBN: 978-987-03-3029-5
1. Seguros. 2. Ley de Seguros. 3. Derecho. I. Título
CDD 346.086


 
Preliminares

A mi hijo Gabriel,
por su lucha
contra las ideas aletargadas
desde su amor solidario,
su fervor y su luz
 


 
RUBÉN S. STIGLITZ

Graduado de Abogado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la


Universidad Nacional de La Plata, 1956. Graduado como Doctor en Derecho en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos
Aires, 1988. Profesor Titular Ordinario de Derecho Civil III "Contratos" (por
concurso), Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de
La Plata (1989/ 1996). Profesor Titular Regular (por concurso internacional) de
"Contratos civiles y comerciales", de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad Nacional de Buenos Aires, 1997. Profesor Visitante de la Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, España, en el área de "Derechos
y Obligaciones", 1990. Profesor Invitado de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid, España, 1990. Profesor Invitado de la Facultad
de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia, 1998. Profesor
Visitante e Invitado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad
Javeriana de Bogotá, Colombia, 1998. Miembro Titular de la rama argentina de la
Asociación Internacional de Derecho de Seguros (A.I.D.A). Miembro Titular de la
Asociación Argentina de Derecho Comparado, "Premio Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires", año 1998, por decisión unánime del
Jurado designado por la Academia, otorgado a la mejor obra jurídica publicada en
el bienio 1997/1998 ("Derecho de Seguros"). "Profesor Titular Consulto" por decisión
unánime del Consejo Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Buenos Aires, año 2000. Miembro del Instituto de Derecho Civil de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2001.
Profesor Titular de la materia "Contrato de seguro" en el Ciclo de Orientación
Profesional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Libros publicados
— "Cargas y caducidades en el Derecho de Seguros", Librería
Jurídica, La Plata, 1972, con prólogo de Isaac Halperin.
— "Caracteres jurídicos del contrato de seguro", Astrea, Buenos
Aires, 1978, con prólogo de A. M. Morello.
— "El siniestro", Astrea, Buenos Aires, 1980.
— "El seguro contra la responsabilidad civil profesional de los
médicos" en co-autoría con F. A. Trigo Represas, Astrea, Buenos
Aires, 1983.
— "Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al
consumidor", en coautoría con Gabriel A. Stiglitz, Depalma,
Buenos Aires, 1985.
— "Contrato de seguro", en coautoría con Gabriel A. Stiglitz, La
Rocca, Buenos Aires, 1988.
— "Contratos. Teoría general" (Director y autor de obra colectiva de
Cátedra), Depalma, Buenos Aires, t. I, 1990 y t. II, 1993.
— "Seguro contra la responsabilidad civil", en coautoría con Gabriel
A. Stiglitz, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, 2ª ed. 1994
(actualizada).
— "Objeto, causa y frustración del contrato", Depalma, Buenos Aires,
1992.


 
— "Autonomía de la voluntad y revisión del contrato", Depalma,
Buenos Aires, 1992.
— "Responsabilidad precontractual", en coautoría con Gabriel A.
Stiglitz, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992.
— "Seguro automotor obligatorio", en coautoría con Gabriel A.
Stiglitz, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.
— "Comentarios a la Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240",
Juris, Rosario, 1993.
— "Seguro y Mercosur", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.
— "Reformas al Código Civil. Contratos. Teoría general", Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1994.
— "Cláusulas abusivas en el contrato de seguro", Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1994.
— "Derechos y Defensa del Consumidor", en coautoría con Gabriel
A. Stiglitz, La Rocca, Buenos Aires, 1994.
— "Derecho de Seguros", Buenos Aires, 1997, dos tomos, 2ª edición
actualizada, 1998 (Premio Academia Nacional de Derecho a la
mejor obra publicada en el bienio 1997/1998), 3ª edición, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, marzo del 2001; 4ª ed. tres tomos,
actualizada y ampliada, La Ley, julio de 2004; 4ª edición, 1ª
reimpresión, febrero de 2005; 5ª edición ampliada, 4 tomos, 4º
tomo en coautoría con el Dr. Gabriel A. Stiglitz, La Ley, 2008.
— "Contratos civiles y comerciales. Teoría general", dos tomos,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998/1999.
— "Reformas a la Ley de Seguros. Análisis crítico y jurisprudencial",
La Ley, Buenos Aires, 2001.
— "Teoría y Práctica del Derecho de Seguros", La Ley, Buenos Aires,
2005.
— "Contratos civiles y comerciales", 2 tomos, La Ley, Buenos Aires,
2010; El tomo II en coautoría con los Dres. Gabriel A. Stiglitz;
Gustavo Caramelo Díaz y María T. Acquarone.
— "Temas de Derecho de Seguros", ed. Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia,
2010.
— "Ley de Seguros, comentada y anotada", La Ley, Buenos Aires,
diciembre del 2011.
— "Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al
consumidor", en coautoría con Gabriel A. Stiglitz, La Ley, Buenos
Aires, 2012.
— "Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial. Parte general"
(Director), La Ley, Buenos Aires, agosto del 2015.
— "Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial. Contratos en
particular" (Director), 2 tomos.


 
—"Contratos civiles y comerciales", 3ª edición, dos tomos, La Ley,
septiembre del 2015. El tomo II, en coautoría con los Dres Gabriel
Stiglitz, Gustavo Caramelo Díaz y Ricardo Rocca.
 

PRÓLOGO A LA SEXTA EDICIÓN


1. En los años pasados desde la edición anterior —ocho años—, teníamos la
esperanza de que una nueva edición incluiría una Ley de Seguros renovada, más
justa que la actual, generadora del equilibrio que hoy le falta a la relación
aseguradora, tal como se halla regulada.
El tiempo, computado en años, transcurrió.
Y al final de los mismos, nos enteramos de la existencia de un anteproyecto
elaborado por profesionales y técnicos de la Superintendencia de Seguros de la
Nación, cuyo contenido no fue dado a conocer jamás.
Finalmente, como correspondía, este último texto fue enviado al Ministerio de
Economía de la Nación y, desde entonces, no se supo porqué la entidad no sólo no
se pronunció sobre el anteproyecto sino que, tampoco, lo elevó al Congreso de la
Nación.
Se trató, entonces, de muchos años perdidos, de esfuerzos profesionales
arrojados al vacío y, por tanto, de una gran decepción.
2. En otro orden, no se nos oculta la profunda hendidura que deja, en el tejido de
la responsabilidad civil, el fenómeno de la aceleración de la estructura social, al que
contribuye el hombre de derecho, provocando y concurriendo a provocar el proceso
de cambio, o al aparecer como el resultado del mismo proceso.
La era del automóvil con sus problemas integra esta realidad. Y si bien es cierto
que las máquinas y en especial los automotores son una señal de prosperidad,
también lo es que el precio del progreso que implica se traduce —entre otros
signos— en el constante riesgo al que se ve expuesto el peatón.
Se trata de un riesgo de daño, ya que para quien lo sufre es un mal, "y ese mal
de un individuo repercute en toda la sociedad: una comunidad de individuos dañados
es una comunidad pobre y castigada".
Promedia la segunda década del siglo XXI y el legislador no abordó la sanción de
los cuerpos legales para acondicionarlos a los reclamos históricos y el tema que nos
ocupa fue observado a la distancia, como cuestión menor, soslayable. Obviamente
nos referimos a una Ley de Seguros Automotor Obligatorio. Peor aún, pretendió (y
pretende) hacerlo a través de una condescendiente autoridad de control quien con
tanto desenfado presume de legislador nacional ya que se arroga funciones
indelegables como la de regular contratos, responsabilidad civil, montos
indemnizatorios, legitimados, etc.
No se aceptó el desafío de los tiempos que corren sin escalas, al compás de
cambios que tensan la norma jurídica herrumbrosa o al vacío legislativo.
Al cabo, no hubo valor para una toma de posición.


 
Pero cuando en escorzo, nos hallamos con los sistemas pensados para la
reparación del daño, sólo el seguro obligatorio aparece como el que satisface en
plenitud el requerimiento de la sociedad. Aunque tarifadamente todos los
damnificados habrán de ser resarcidos, por un asegurador o por un Fondo de
Garantía. Por lo menos, jurídicamente, no existen brechas por donde trazume la
insolvencia del actor, la liquidación forzosa de la entidad, la falta de identificación del
responsable, etc.
Estaban (están) dadas todas las condiciones para que el Congreso de la Nación
se abocara al tratamiento y ulterior sanción de una ley que consagrara el seguro
automotor obligatorio.
Sin embargo, formalmente no fue así.
Sustancialmente tampoco.
El 23 de diciembre de 1994 se sancionó la Ley de Tránsito 24.449 que, en lo que
atañe al tema que nos ocupa, consagró el seguro obligatorio "...de acuerdo a las
condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora" (Superintendencia de
Seguros de la Nación). Esto significa, lisa y llanamente, que el Congreso de la
Nación delegó en una entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía
funciones que le son atinentes (art. 75, inc. 12, Constitución Nacional).
Entonces, finalmente, "existe" en Argentina —ya rige— el seguro obligatorio.
Y lo que debió haber sido un motivo de alborozo porque como quiera que sea, es
una respuesta, no alcanzó para el festejo.
Porque nació enfermo de inconstitucionalidad.
Y porque padece de insustancialidad absoluta.
Despunta ya devaluado.
Pero habrá que afrontarlo. E incluso explicarlo.
Lo grave es que también habrá que hacerlo en las Universidades, a los jóvenes
que creen en los valores y principios de la democracia, en las instituciones, en la
división de los poderes, en la función de los legisladores, en la independencia del
Poder Judicial.
Y que desean confiar en la idoneidad de los funcionarios.
Se sentirán tan frustrados como nosotros, no sólo porque se nos privó de lo que
esperábamos, una ley del Congreso, sino porque se malogró un buen intento.
La resultancia es otra batalla ganada por el autoritarismo y la ineptitud.
Y los derrotados en la ocasión son, una vez más, la inteligencia y el Derecho.
3. En cambio, lo altamente positivo —sin duda alguna— ha sido la sanción del
Código Civil y Comercial, vigente a partir de agosto del 2015 y que supera
largamente, por la inmensa relevancia que le es inherente, el desencanto de lo que
no fue.
Es cierto que medió una decisión de la Comisión de Reformas integrada por los
profesores Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de
Carlucci de no incluir en el proceso de actualización a leyes especiales como, por
ejemplo, el contrato de seguro. Entendemos que ha sido una decisión acertada ya
que la muy probable resistencia al cambio hubiera demorado o interferido con el
Anteproyecto de Código Civil y Comercial cuya sanción lógicamente era prioritaria
por sobre otro cuerpo legal.


 
Sin perjuicio de lo cual afirmamos rotundamente que, como sea, ha mediado una
ratificación en la teoría general del contrato de temas que carecían de recepción
normativa y su examen provenía de análisis doctrinarios. Y todos ellos,
estrechamente relacionados con el contrato de seguro y aplicables al mismo.
Unos pocos ejemplos nos serán de utilidad.
4. El contrato de seguro siempre ha sido y será un contrato por adhesión a
cláusulas predispuestas (art. 984, CCyCN) redactadas por el asegurador o por un
tercero, sin que el asegurado participe o influya en su contenido (principios de
unilateralidad y rigidez).
La excepción se halla constituida por las cláusulas particulares (art. 986, CCyCN),
también denominadas condiciones particulares o anexos, en los que las partes
negocian individualmente la ampliación, limitación, supresión o interpretación de
algún aspecto del documento contractual.
Históricamente, el contrato por adhesión presupone —y el seguro pertenece a
esa categoría— desigualdad formal, destrucción de la relación de paridad, el abuso
contractual lo acentúa. Ello significa que las técnicas contractuales predispuestas
son (o pueden llegar a ser) constitutivamente desequilibrantes. En ese caso, la
injusticia es inherente a las mismas. Su procedencia es ingénita (proviene de
adentro del contrato). Y si el desequilibrio es connatural a las formulaciones a tipos
uniformes o constantes, los controles programados para bloquear el abuso o el
desequilibrio deben ser suministrados desde afuera del contrato. Y su propósito
debe conducir a restablecer la justicia contractual, o sea, un justo equilibrio de los
intereses en disputa.
Lo expresado justifica el control exógeno del contrato de seguro.
Aparece entonces el orden jurídico y el poder de los jueces como el único y último
refugio. El primero, a través de una dilatación del derecho necesario, que se traduce
en límites inherentes a la autonomía de la voluntad (arts. 960 y 963, CCyCN). El
segundo, atribuyendo a los jueces el control judicial, aun sobre cláusulas aprobadas
administrativamente (art. 989, CCyCN).
5. El Código Civil y Comercial ha regulado los contratos de consumo. Cabe, en
consecuencia, interrogarnos sobre si el contrato de seguro constituye,
simultáneamente, un contrato de consumo.
El contrato de consumo se caracteriza porque una de sus partes es un
consumidor final de bienes o usuario de servicios (art. 1093, CCyCN). Puede serlo,
indistintamente, la persona individual o jurídica ubicada al agotarse el circuito
económico y que pone fin, a través del consumo o del uso, a la vida económica del
bien o servicio. Resulta indistinto que el uso o la utilización de bienes y servicios se
efectúe a título personal o familiar o sea para el uso privado.
El Código Civil y Comercial ha recogido el criterio expresado, en el sentido que el
contrato del consumidor o usuario final es el celebrado con una persona humana o
jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de
bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la
adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o
usuarios para su uso privado, familiar o social (art. 1093, CCyCN).
Y como el art. 1092, CCyCN establece que la "relación de consumo es el vínculo
jurídico entre el proveedor y el consumidor" cabe, en el sentido indicado afirmar, por
ejemplo, que el usuario de servicios, en el caso el asegurado, cuando contrata para


 
destinar el bien o servicio a su consumo final o al de su grupo familiar, es
consumidor.
Inversamente, no será incluido en esta categoría jurídica un contrato de seguro
(incendio, robo, etc.) celebrado sobre bienes integrados a procesos de producción,
transformación, comercialización o prestación a terceros; pues no se trata de bienes
ubicados al final del circuito económico.
El consumidor individual o persona jurídica que requiere protección, es aquel que
carece de intenciones que apunten a que el bien o el servicio continúen su vida
económica en actividades de fabricación, producción, distribución o prestación. En
cambio, es consumidor la persona jurídica (por ejemplo, una empresa) que celebra
contratos de seguro (a) que amparen bienes como destinatario final, en beneficio de
la empresa o (b) que protejan los riesgos a los que se hallan expuestos bienes con
los que agotará el proceso económico.
La cuestión para determinar cuándo un contrato es de consumo, es de gran
trascendencia práctica por las consecuencias que acarrea, entre ellas, todos los
deberes de protección instituidos en el Código Civil y Comercial como, por ejemplo,
lo relativo al deber de información (art. 1100, CCyCN); lo relacionado con la
prestación de los servicios; las cláusulas abusivas (art. 1117, CCyCN), etc. Deberá
tenerse presente que los plazos de prescripción establecidos en el Código Civil y
Comercial son aplicables "en ausencia de disposiciones específicas" (art. 2532,
CCyCN) y como la Ley de Seguros la tiene (art. 58), al contrato de seguro se le
aplica la ley especial aun cuando simultáneamente lo sea de consumo.
Como conclusión, cabe afirmar que el Código Civil y Comercial ha mejorado
sustancialmente la situación del consumidor ya que no sólo subsiste el régimen de
la ley 24.240, salvo algunas modificaciones, sino que se han añadido derechos
carentes hasta su entrada en vigencia de reconocimiento normativo. Unos pocos
ejemplos serán suficientes: se ha regulado lo referente a las prácticas abusivas,
garantizándose el trato digno y equitativo (arts. 1097 y 1098, CCyCN), la dignidad y
la libertad de contratar (art. 1099, CCyCN). Y se prohíbe la publicidad que induzca
a error al consumidor, la publicidad comparativa y la discriminatoria (art. 1101,
CCyCN).
6. Todas las categorías de contratos, discrecionales, por adhesión y los de
consumo formados por adhesión a cláusulas predispuestas, contienen cláusulas
abusivas.
Cabe reconocer que el Código Civil y Comercial intenta y logra suministrar al
contrato por adhesión, del que nos interesa el de seguro, un tratamiento pleno,
ingresando a la regulación de todos los temas que le son inherentes y diferenciando
con rigor la disciplina de esta categoría con la del contrato de consumo con la que,
en ocasiones, se identifica y que no es otro que cuando el contrato de consumo se
perfecciona por adhesión a cláusulas predispuestas. Veremos a continuación cómo
en una misma norma (art. 1122, CCyCN) se enuncian dos cláusulas abiertas
previstas en los incisos a) y b) y una referencia a una subcategoría de cláusulas
abusivas que, no son otras, que las cláusulas sorpresivas. Nos referimos a (a) las
cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente, y (b) a las que
importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos
del predisponente que resulten de normas supletorias. Y, finalmente, a las cláusulas
sorpresivas definidas como aquellas que (c) por su contenido, redacción o
presentación, no fuesen razonablemente previsibles.


 
La definición de cláusulas abusivas fue incorporada por el Código al Título III, que
regula los contratos de consumo, concretamente al artículo 1119 que establece lo
que sigue: "Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la
cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por
efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones
de las partes, en perjuicio del consumidor".
Sobre el particular, cabe señalar que si bien es cierto que existen diversos
sistemas de control sobre las cláusulas abusivas, el que mejor satisface, por su
plenitud, un sistema de control judicial es aquel que (a) incluye una cláusula abierta,
(b) un elenco de cláusulas nulas de pleno derecho y (c) otro de cláusulas
presumiblemente nulas o factibles de ser declaradas nulas luego de una apreciación
judicial. Las dos últimas deberán ser contenido de listas que deberán incluirse en la
ley especial. Como quiera que sea, la decisión de que ambos elencos de cláusulas
se hallen incluidos en un Código sustancial o en una ley especial conforma una
cuestión de política legislativa. En la actualidad predomina el hecho que los referidos
elencos constituyan contenido de Códigos del consumidor o de leyes especiales,
tendencia a la que se sumó en su momento, la Comisión de Reformas.
En cuanto a la cláusula abierta o cláusula general, se caracteriza por tratarse de
una disposición legal de carácter imperativo, que tiene por objeto o por efecto el
control de legitimidad directo de los preceptos de autonomía que integran los
contratos.
Su contenido halla fundamento en la preservación de la equidad y en el principio
de buena fe, en el equilibrio del sinalagma, en las reglas esenciales que gobiernan
el derecho dispositivo, en la intangibilidad de los derechos de los consumidores en
tanto débiles jurídicos, y en la finalidad misma del contrato tal como las partes lo han
tenido en vista al concluirlo. Es aplicable a todas las hipótesis que se le subsuman,
pero específicamente a los supuestos no incluidos en el elenco de cláusulas
ineficaces de pleno derecho o en el enunciado de cláusulas presumiblemente nulas
o factibles de ser declaradas nulas judicialmente.
Operan como una red de protección en tanto impiden que se evadan de dicha
calificación aquellas hipótesis no incluidas en los elencos de cláusulas calificadas
como abusivas. Y dada su amplitud, presupone que las listas de cláusulas —negras
o grises— sean meramente indicativas.
Vale señalar como punto de referencia que el Código Civil de Alemania contiene
una cláusula abierta como la descripta (parág. 307); un elenco de ocho categorías
de cláusulas prohibidas previa apreciación judicial (parág. 308) y otro elenco de trece
categorías de cláusulas prohibidas sin necesidad de apreciación judicial (parág.
309). Desde un punto de vista sistemático, el sistema implementado por los
parágrafos 308 y 309 del Código Civil alemán tiene la ventaja de agrupar las
cláusulas abusivas por temas.
7. El último párrafo del artículo 988 del Código, el identificado con la letra c),
constituye una novedad en nuestra legislación pues hace referencia a las cláusulas
sorpresivas al aludir en la disposición al carácter más saliente y definitorio de las
mismas: la imprevisibilidad. Dice así: "...c) las que por su contenido, redacción o
presentación, no fuesen razonablemente previsibles".
Sobre el particular, cabe señalar que las cláusulas sorpresivas constituyen una
subcategoría o, si se prefiere, un desprendimiento de las cláusulas abusivas.

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De allí que su examen requiera, con carácter previo, consideraciones generales
y el ensayo de una noción.
Las cláusulas sorpresivas participan del género de las cláusulas abusivas.
El contrato de seguro como contrato por adhesión a cláusulas predispuestas
puede llegar a contener cláusulas excepcionales, imprevisibles según las
circunstancias y la materia objeto del contrato.
La cláusula se habrá de calificar de sorpresiva cuando su uso no sea habitual al
contratar sobre la base de cláusulas predispuestas. En ese caso, no vincula al
adherente, por no integrar el contenido usual o previsible del contrato.
Se trata de cláusulas tan insólitas que el adherente no imagina que integrarían el
contenido del contrato.
Avanzando en estos desarrollos, pareciera que contribuye a perfilar más
nítidamente el concepto de cláusula sorpresiva el cotejo que se efectúe entre la
materia (objeto) del contrato y su contenido o marco regulatorio, con la configuración
interna de la cláusula cuestionada.
Estimamos que la calificación de insólita, de inesperada, o inaudita de la referida
cláusula, debe ser una conclusión natural del antedicho examen comparativo, del
que resulte que su incorporación al contrato importa inequidad e irrazonabilidad.
No es suficiente que la cláusula sorpresiva sea inesperada. Es preciso que se
trate de una situación de acentuada inequidad (desequilibrio) y de subrayada
anormalidad. Debe tratarse de una cláusula que no es normal incluir entre las
cláusulas predispuestas con las que se opera; no se cuenta razonablemente con su
inclusión. De allí que, apriorísticamente, no pueda formularse una lista de "cláusulas
sorprendentes". A lo sumo podrán enunciarse algunas conocidas. Y a medida que
sean incluidas repetidamente, dejarán de constituir una sorpresa.
En consecuencia de lo hasta aquí expuesto, podemos sistematizar el criterio para
considerar sorpresiva una cláusula predispuesta:
a) En primer lugar se debe realizar un análisis total del "iter negocial" desde el
comienzo de las negociaciones hasta la etapa formativa, lo que incluye la publicidad
y, por ende, las expectativas (representación mental) normales generadas en el
adherente de acuerdo con la materia introducida al "campo" contractual.
b) La cláusula sorpresiva es aquella que se contradice (se halla en contraste) de
modo trascendente con las expectativas legítimas y normales (razonables) que
genera en el adherente un contrato de la naturaleza del concluido y que aparece
insólitamente en el contenido del negocio, provocando una desnaturalización de la
relación de equivalencia.
8. Lo hasta aquí expresado son meros ejemplos del impacto que el Código Civil y
Comercial de la Nación tiene sobre el contrato de seguro. Podríamos seguir, pero
desnaturalizaríamos lo que constituye un "prólogo". Lo cierto es que la sanción del
Código Civil y Comercial, permite ahora un fecundo diálogo entre la Constitución
Nacional, portadora de principios y valores universales, con los recogidos por el
primero y con las normas de la Ley de Seguros. Los primeros indicios, doctrinarios
y jurisprudenciales, nos hacen no sólo suponer sino afirmar los valiosos
intercambios que se hacen valer.
Y ya con eso, tenemos bastante.
RUBÉN S. STIGLITZ

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Buenos Aires, enero de 2016

PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN

En esta quinta edición, se incorpora el tomo IV, particularmente dedicado al


Seguro contra la responsabilidad civil y de él a su objeto específico, el que suministra
el nombre al riesgo.
El lector, al examinar el nuevo volumen, deberá tener presente que la parte
general ha sido tratada en los tres tomos que le preceden salvo, dada su
especificidad, los capítulos dedicados al riesgo (la responsabilidad civil) y,
parcialmente, al siniestro. De modo que el contenido de cada tema que corresponda
a la teoría general del contrato de seguro contra la responsabilidad civil, se halla
tratado —por reenvío— en los capítulos correspondientes a cada cuestión. Aunque
se trate de una obviedad, vale afirmar que, el tratamiento —por ejemplo— de la
formación, la prueba o la interpretación del seguro contra la responsabilidad civil, es
el mismo que el de cualquier otro contrato de seguro de daño patrimonial. En
consecuencia, consideramos innecesaria una repetición y optamos por la remisión
a lo ya elaborado, aunque debidamente actualizado.
Al tiempo de abocarnos a la actualización de la obra y presentar la quinta edición
expondremos, en primer lugar, sobre algunas consideraciones —que habremos de
reproducir en el texto—, que pueden llegar a ser útiles en punto a la comprensión
de porqué se hace indispensable, a cuarenta años de su sanción, modificar la Ley
de Seguros. Para ello, habremos de comenzar aludiendo al contexto histórico y a
las circunstancias colaterales existentes al momento en que efectivamente comenzó
su tratamiento.

1. Antecedentes de la Ley de Seguros


En el año 1958, El Poder Ejecutivo encomendó al Dr. Isaac Halperin la
elaboración de un anteproyecto de Ley de Seguros.
El 6 de mayo de 1959, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 5495 por el que se
constituyó una "Comisión Asesora, Consultiva y Revisora" que quedó integrada por
"distintos sectores interesados en la reforma", entre los que se podían contar la
Facultad de Derecho de la U.B.A. y de Córdoba, la Superintendencia de Seguros de
la Nación, el Instituto Nacional de Reaseguros, la Asociación Argentina de
Compañías de Seguro, la Asociación de Aseguradores Extranjeros, la Asociación
Argentina de Cooperativas y Mutualidades de Seguros y la Federación Argentina de
Colegios de Abogados.
La Comisión se reunió por primera vez el 23 de junio de 1959 y su primera
decisión consistió en fijar un plazo prudencial para "efectuar un estudio general del
anteproyecto Halperin" quien, por entonces, el 9 de junio de 1959 ya lo había
elevado al Poder Ejecutivo.
Relata el Dr. Morandi, secretario de la "Comisión", que los trabajos eran lentos,
por lo que se optó por "modificar el sistema de trabajo" que consistió en "designar
una subcomisión". La misma estuvo integrada por el propio Morandi en
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representación de la Superintendencia de Seguros; por el Dr. Halperin en su carácter
de autor del anteproyecto "en observación"; por un representante de la Asociación
Argentina de Compañías de Seguros (Mackinlay Zapiola) y por otro de la Asociación
de Aseguradores Extranjeros en la Argentina (Oneto)(1).
La "Comisión" elevó el anteproyecto al Poder Ejecutivo el 10 de mayo de 1961 el
que, desde entonces, y hasta el año 1967 no fue objeto de consideración por las
autoridades nacionales.
En este último año, el Ministro de Justicia, Dr. Conrado Etchebarne (h.) anunció
que era su propósito encarar un plan general de reformas a toda la legislación
vigente. A los fines de considerar el anteproyecto de "Ley de Seguros" designó una
Comisión integrada por los Dres. Gervasio Colombres, Rodolfo Fontanarrosa y
Guillermo Michelson cuya decisión inicial, consistió en tomar como base el
anteproyecto elevado al Poder Ejecutivo el 10 de mayo de 1961.
La segunda decisión consistió en que debían dictarse dos leyes. La primera debía
estar dedicada sólo a la regulación del contrato de seguro. Y la segunda a la
disciplina de la actividad aseguradora.
Dicho criterio fue aceptado por el Poder Ejecutivo tal como fue propuesto por la
"Comisión" de 1967. De esa manera se sancionó el 30 de agosto de 1967 la "Ley
de Seguros" actualmente vigente, que lleva el Nº 17.418 y que comenzó a regir el 1
de julio de 1968.

2. Dos primeras conclusiones


Una primera conclusión está relacionada con la circunstancia que la
"Subcomisión" a que quedó reducida la "Comisión" creada por decreto 5495/59, se
hallaba integrada por el autor del anteproyecto; por un representante de la
Superintendencia de Seguros de la Nación, y por dos representantes de las
entidades que agrupaban a las aseguradoras nacionales, por una parte y
extranjeras, por la otra. No medió representación académica ni otra, como lo sería
hoy, la "Defensoría del asegurado", o a una "Asociación de consumidores", por
entonces inexistentes. O dicho de otro modo, la integración de la Comisión quedó
acotada en lo que hace a la representación empresaria, a un miembro de la
Asociación Argentina de Compañías de Seguros y por otro de la Asociación de
Aseguradores Extranjeros en la Argentina.
Y una segunda conclusión, conexa con la anterior, es que aconteció lo previsible:
prevaleció la opinión mayoritaria, la del sector asegurador y, con ello, la presciente
abducción de normas esenciales del "Anteproyecto Halperin" ((2)). Lo real (lo
acontecido), consistió, al cabo, en la supresión de disposiciones contenidas en el
"Anteproyecto Halperin", establecidas con un criterio que tenía, inequívocamente,
como propósito, la preservación del equilibrio contractual y de la vida del vínculo y
reemplazadas por disposiciones que, ya veremos, innecesariamente (no era justo),
favorecían la posición contractual del asegurador o menguaban indistintamente el
contrato o el derecho del asegurado. Todo ello, predominantemente, en el régimen
sancionatorio. Lo veremos a continuación.

3. Régimen sancionatorio. Diferencias entre el anteproyecto Halperin y la Ley


de Seguros

I. Reticencia

13 
 
El anteproyecto Halperin de 1959 (art. 5) sólo sancionaba con la anulabilidad del
contrato, la reticencia o falsa declaración cometida con dolo o culpa grave.
La Comisión se apartó del anteproyecto Halperin logrando luego que la Ley de
seguros (art. 5), reprodujera el art. 498 del Código de Comercio de 1889.
De modo que hoy, la sanción de anulabilidad es aplicable a todo tipo de
reticencia, aun la cometida de buena fe, con culpa.
Lo que constituye un error de apreciación y de técnica legislativa ya que, así como
se justifica que el efecto sancionatorio que conlleva la reticencia o falsa declaración
dolosa sea la anulación del acto, la obrada simplemente con culpa, conceptualmente
supone la inexistencia de malicia (mala fe o mala voluntad), "ni designio específico
de producir daños"(3), por lo que no es justificada la asimilación de las
consecuencias.

II. Prórroga de jurisdicción. Competencia


El anteproyecto Halperin (art. 14) establecía la "prohibición de la prórroga de
jurisdicción y la constitución de domicilio a ese efecto".
Y, asimismo, ampliaba la competencia al juez del domicilio del asegurado o
beneficiario.
La Comisión se apartó del anteproyecto Halperin, logrando que la Ley de Seguros
(art. 16), declare "admisible la prórroga de la jurisdicción dentro del país" y
suprimiendo la ampliación de la competencia territorial.
Por nuestra parte, y antes de ahora, examinando el art. 16, L.S. como norma
dispositiva en cuanto admite la prórroga de jurisdicción dentro del país, hemos
afirmado que no debe perderse de vista que esta cuestión es examinada en los
dominios de un contrato por adhesión, lo que supone la necesidad de someter la
justicia intrínseca del pacto de foro prorrogando (como cláusula predispuesta) a un
severo examen de legitimidad, en cada ocasión que el asegurado (adherente)
invoque y acredite que la cláusula contractual que consagre la prórroga, importe una
efectiva privación de su derecho de defensa en juicio (art. 18, Const. Nac.), es decir
que menoscabe el acceso a la justicia y lesione el proceso justo constitucional. De
modo que, bajo ciertas circunstancias, la cláusula de prórroga de competencia
territorial puede llegar a importar una cláusula abusiva(4). Y con este último carácter
ha sido incluida en la enunciación de las cláusulas abusivas en algunas legislaciones
nacionales como, por ejemplo, el artículo 1469 bis inc. 18, del Código Civil italiano;
parágrafo 38 del ZPO de la República Federal Alemana; artículo 19, inciso g) del
decreto-ley 446/85 de Portugal(5); artículo 31 inc. 20 de la ley belga del 14-VII-1991(6);
artículo 1º, inciso q) de la Directiva 93/13 de la Comunidad Económica Europea(7),
etcétera.

III. Caducidad
El anteproyecto Halperin (art. 32) establecía la caducidad de los derechos del
asegurado cuando el incumplimiento obedecía a dolo o culpa grave del asegurado,
para todos aquellos supuestos en que el legislador no hubiera determinado el efecto
que sigue a la inobservancia de cargas.
La Comisión se apartó del citado anteproyecto logrando que la Ley de Seguros
(art. 36, inc. b), establezca la caducidad de los derechos del asegurado por el
incumplimiento de las cargas posteriores al siniestro (por ejemplo, deber de
información, agravación del riesgo, salvamento), aun cuando obedezcan a buena fe

14 
 
del asegurado. La sanción se hace operativa para el caso que el incumplimiento
haya influido en la extensión de la obligación asumida.
Como se advierte, una vez más, la Comisión no dudó en frustrar el derecho del
asegurado que obró de buena fe.

IV. Agravación del riesgo


El anteproyecto Halperin (art. 33), establecía que "la agravación del riesgo
asumido por el asegurador se tomará en consideración sólo si es importante, se
refiere a una circunstancia del riesgo indicada en la póliza o sobre la cual el
contratante ha sido interrogado en la celebración del contrato...".
Se establecía que la agravación del riesgo debía ser denunciada al asegurador y
su omisión motivaba la liberación del asegurador, salvo —entre otras hipótesis— si
"la agravación no influyó en la producción (del siniestro) ni sobre la medida de la
prestación a cargo del asegurador" (art. 34 inc. b). Lo que significa que el
anteproyecto mantenía vivo el contrato si la inobservancia de la carga informativa
no generaba daño al asegurador, en relación causal con la omisión de la misma.
La Comisión se apartó del mencionado anteproyecto y logró que la Ley de
Seguros (art. 37), sancione con rescisión la agravación del riesgo, sin consideración
ni a su importancia ni a su influencia sobre la medida de la prestación a cargo del
asegurador.

V. Denuncia del siniestro


El anteproyecto Halperin (art. 41), establecía que "cuando el asegurado o el
derechohabiente viole culposamentre la obligación (rectius: carga) de denunciar el
siniestro, el asegurador puede reducir la indemnización en la medida en que se
reduciría si hubiera sido notificado oportunamente".
La única caducidad (art. 41) que preveía el anteproyecto operaba sólo en el caso
en que "el asegurado o el derechohabiente (infrinja) esta carga con la intención de
impedir que el asegurador pueda verificar oportunamente las circunstancias en que
ocurrió el siniestro".
La Comisión se apartó del aludido anteproyecto y logró que la Ley de Seguros
establezca una caducidad de fuente legal (art. 47) que se aplica por el mero
incumplimiento en efectuar la denuncia del siniestro en el plazo de tres días de
conocerlo, sin consideración a si la demora, aunque sea de tan sólo un día, haya
provocado perjuicios al asegurador.

VI. Agentes institorios


En el anteproyecto Halperin (arts. 47 y 49) se establecían límites a las facultades
de los agentes. Son las mismas restricciones que hoy aparecen en los arts. 53 y 54,
para productores y agentes, respectivamente.
Pero se formulaba un agregado (art. 50): "Las limitaciones de las facultades (de
los agentes) sólo pueden hacerse valer contra el tercero si éste conocía la restricción
o no la conocía por culpa grave como ser, cuando se le comunicó en el formulario
de propuesta o en cualquier otra forma se le llamó la atención sobre este extremo".
La Comisión se apartó del anteproyecto Halperin y logró que en la Ley de
Seguros se omita regular el modo en que las limitaciones serían oponibles a los
terceros, al punto que fue menester —doctrinaria y jurisprudencialmente—, acudir a
la doctrina de la apariencia de mandato.

15 
 
VII. Modificación de las condiciones generales
En el anteproyecto Halperin se establecían —con un criterio solidarista y sensible
a la posición contractual del más vulnerable—, dos normas que favorecían la
posición del asegurado.
En una de ellas (art. 55), se prescribía: "si durante la vigencia del contrato de
seguro la Superintendencia de Seguros autoriza la modificación de las condiciones
generales, el asegurado tendrá derecho a que se le aplique, sin perjuicio del derecho
del asegurador al cobro de la mayor prima permitida en razón de tal modificación".
En la misma línea se inscribía otra disposición (art. 182), por la que se estatuía
que "la autoridad de control dispondrá que en todas las pólizas se inserten cláusulas
por las que la modificación de las condiciones generales por disposición suya, se
aplicará al contrato vigente cuando sea más favorable al asegurado".
La Comisión se apartó del referido anteproyecto y omitió regular el tema.

4. Régimen sancionatorio y propuestas de política legislativa


Entendemos que para avanzar legislativamente en lo tocante al régimen
sancionatorio, debemos retroceder a 1959. En efecto, propiciamos que en una
próxima reforma legislativa se retome "lo mejor" del anteproyecto Halperin en punto
al régimen sancionatorio, pues ello habrá de significar el mantenimiento de
disposiciones que preserven el equilibrio de la relación y, en lo demás, posibiliten la
puesta al día del contrato de seguro alineándolo con las soluciones más modernas
que exhibe el Derecho Comparado. A título de ejemplo formularemos algunas
indicaciones de los temas más sensibles.

5. Necesidad de distinguir entre la reticencia culposa y la dolosa


Desde un punto de vista metodológico, se hace preciso distinguir en una misma
disposición, preservando el principio de unidad, cada una de las hipótesis de
reticencia —(a) con dolo o culpa grave, y (b) con culpa leve— y los efectos que
derivan de cada una de dichas especies.
(a) Con relación a la reticencia dolosa, estimamos que la sanción debe ser
aplicable aún cuando las circunstancias omitidas o declaradas inexacta o
falsamente, carezcan de relación causal con el siniestro. En rigor, lo que se sanciona
es la conducta fraudulenta del asegurado, sin consideración a si, en la hipótesis, la
conducta dolosa guarda o no nexo de causalidad con el evento dañoso(8).
(b) Para el supuesto de reticencia culposa, se hace preciso que el texto
legal incluya la alternativa de conservar el contrato, o sea, de revisarlo. En ese caso,
debe introducirse una disposición relativa a la oportunidad del pago de la prima
reajustada. Y con relación al pago de la indemnización, la entidad de éste deberá
ajustarse a la proporción existente entre la prima pagada y la que debió serlo en el
caso de que el asegurado hubiera declarado el verdadero estado del riesgo.

6. Declaración de circunstancias influyentes en el riesgo. El cuestionario


Existe un debate doctrinario en torno a si las preguntas que integran el contenido
del cuestionario predispuesto por el asegurador, constituyen las únicas
circunstancias influyentes sobre el riesgo.
Si la respuesta es afirmativa, se interpreta que las circunstancias silenciadas y que no fueron objeto
de interrogatorio son irrelevantes para el asegurador por lo que la reticencia no es sancionable(9).

16 
 
Si, por el contrario, la respuesta es negativa, se afirma que deben ser declaradas
todas las circunstancias que influyan sobre el riesgo, aunque no integren el
cuestionario.
Decididamente el primero de los sistemas enunciados es el que prevalece en la actualidad(10). En
efecto, el sistema del cuestionario se caracteriza por hallarse impreso, pero integrado con las
preguntas cuyas respuestas interesan al asegurador. Lo cierto es que el contenido del cuestionario
se constituye, en principio, en límite al deber de información, reserva hecha del deber que asume el
asegurador consistente en informar"se" de toda circunstancia trascendente a los fines de evaluar el
riesgo por afrontar.

7. Fuerza obligatoria del contrato


Consideramos que una futura reforma, debería suministrar una respuesta
comprometida en torno al sentido y alcance de la fuerza obligatoria del contenido
imperativo y semimperativo del contrato de seguro donde, de más en más, quienes
opinan diversamente aspiran a la ampliación de los principios atinentes a la
autonomía de la voluntad lo que dejaría indefensos a los asegurados. El fundamento
que suministramos lo es por dos órdenes de razones: en primer lugar, que (a) nos
hallamos frente a un contrato predispuesto, relativo a un negocio en el que (b) se
hace indispensable mantener el equilibrio de la relación riesgo/prima, de manera
que el efecto vinculante halle sus límites en la literalidad de los textos contenidos en
los documentos contractuales.
Por lo demás, es preciso establecer el orden jerárquico al que debe someterse la
voluntad de las partes, asignándole preferencia al derecho necesario por sobre las
reglas de autonomía. Esta es nuestra concepción del seguro vista desde la
dimensión social que lo caracteriza y con la perspectiva de que las consecuencias
de él sean valiosas para las partes en pie de igualdad y en el trasfondo del interés
general y finalidad propia de la institución.
De allí que auspiciemos como propuesta de política legislativa un texto que
establezca lo siguiente: "El contrato obliga a las partes como la ley misma, con el
alcance que el riesgo cubierto y el excluido es el descripto literalmente, por lo que
no es factible de ser interpretado ampliando o restringiendo los derechos,
obligaciones y cargas que surgen de los documentos contractuales".

8. Cláusulas abusivas
Un tema en el que ha llegado la hora de afrontar su abordaje, es el de incluir una
definición de cláusulas abusivas en la relación entre el profesional (asegurador) y
consumidor (asegurado).
A título simplemente explicativo recordemos que:
(a) El profesional (en nuestro caso el asegurador), es la persona física o moral
que actúa dentro del marco de una actividad habitual y organizada de producción,
de distribución o de prestación de servicios.
(b) El consumidor (en nuestro caso el asegurado) es la persona física o moral que
se procura un bien o un servicio no profesional, para un uso personal o familiar.
En función de lo expuesto, nuestra propuesta de política legislativa, siguiendo los
lineamientos más modernos del Derecho Comparado, consiste en definir las
cláusulas abusivas, a cuyo efecto proponemos el siguiente texto:
"Son abusivas las cláusulas predispuestas cualquiera sea su especie que, aunque
hayan sido dictadas o aprobadas por la autoridad de control, tengan por objeto o por

17 
 
efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos, cargas y
obligaciones de las partes, derivadas del contrato, en perjuicio del asegurado".
Por lo demás, con un criterio que tiende a favorecer el restablecimiento del
equilibrio de la posición contractual del asegurado como parte vulnerable de la
relación, propugnamos que se establezcan tres consecuencias:
a) "El carácter abusivo de una cláusula subsiste aun cuando el asegurado la haya
aprobado específicamente por escrito.
b) Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho por lo que se las tendrá
por no convenidas.
c) Cuando el juez declare la nulidad parcial podrá integrar el contrato, si es que el
mismo puede subsistir sin comprometer su finalidad económico-jurídica".

9. Prácticas abusivas
A los fines de suprimir ciertas prácticas abusivas y contrarias a los intereses del
asegurado, auspiciamos la necesidad de que se regule la cuestión, a cuyo efecto
proponemos que lo sea a través de las siguientes disposiciones:
I) "En la comercialización de seguros efectuada fuera de los locales comerciales
de las aseguradoras o de quienes se hallen autorizados para intermediar, deberá
hacerse entrega al potencial tomador, de información por escrito, suficientemente
clara y con caracteres destacados, sobre los alcances del riesgo cubierto y el
excluido.
a) Imponer, por parte de empresas cuyo objeto social no sea la actividad
aseguradora, la contratación de seguros sobre riesgos ajenos al contrato básico.
b) Predeterminar el nombre de aseguradoras a través de contratos conexos, de
manera tal que se limite la libertad de elección del asegurando".

10. El pago de la prima


Consideramos igualmente necesario que se discipline lo relativo a los efectos del
pago de lo adeudado por el asegurado. En ese caso, la rehabilitación de la garantía
requiere, como presupuesto de admisibilidad, que el tomador satisfaga la totalidad
de lo debido hasta el momento de la suspensión más los importes devengados al
momento del pago. Nos referimos a la "rehabilitación" de la cobertura.
Ha de entenderse por "lo adeudado", la prima vencida más los intereses. Se
propugna que, extinguida la obligación, la rehabilitación de la cobertura opere desde
la cero (0) horas del día siguiente de aquel en que el asegurador recibe el pago del
importe vencido. El fundamento no es otro que "prevenir conductas fraudulentas del
asegurado, quien en conocimiento del acaecimiento del siniestro, podría
eventualmente apresurarse a integrar el pago de la prima, con el propósito que la
rehabilitación de la cobertura tenga lugar el día mismo del siniestro".
Y se añade que la cobertura queda rehabilitada hacia el futuro, lo que significa
que el pago no purga retroactivamente la mora ni tampoco, por ende, los efectos ya
producidos mediando suspensión de cobertura.

11. Régimen de caducidades convencionales


Entendida la caducidad como la más grave de las sanciones civiles, pues importa
la pérdida de los derechos del asegurado, proponemos un régimen que vuelva sobre
la visión equilibrada e independiente de Halperin.

18 
 
Así, correspondería disciplinar la cuestión atendiendo a la intensidad de los
factores subjetivos y, de ese modo, morigerando las consecuencias.
Ello nos persuade en el sentido que su aplicación deberá hallarse condicionada a
un factor subjetivo tan intenso que justifique y explique el rigor de la pena, como lo
sería el dolo o la culpa grave del asegurado, pero no la culpa leve.
Vale un ejemplo, en la actualidad el plazo para denunciar un siniestro es de tres
días corridos (art. 46, Ley de Seguros), lo que significa que si la denuncia se efectúa
al cuarto día, con fundamento normativo al asegurado se le da por decaído el
derecho (art. 47 y 15, Ley de Seguros), o sea se mata el derecho.

12. Denuncia del siniestro. Plazo


Estimamos que el plazo de tres días, desde la perspectiva del asegurado, es
"estrangulante", especialmente comparándolo con lo que disponen otros
ordenamientos. De allí que propugnemos que se lo fije en cinco días(11).

13. El requerimiento de informaciones complementarias debe ser veraz,


razonable, necesario y conducente
Nuestra propuesta, enrolándose en una postura favorable al restablecimiento del
equilibrio, sugiere la regulación de una de las cuestiones más sensibles en la
relación aseguradora. Nos referimos al requerimiento de las cargas
complementarias. Las mismas (a) deben ser razonables para, de esa forma, evitar
que se transformen en un mecanismo tendiente a dilatar el cumplimiento de la
obligación indemnizatoria a cargo del asegurador.
Por lo demás, el referido requerimiento (b) debe ser necesario, entendido ello en
el sentido de que el asegurador no dispone de la información ni le es posible hacerse
de ella, por lo que la precisa para pronunciarse responsablemente.
Finalmente, y en el marco de lo que es razonable, lo requerido por el asegurador
(c) debe ser conducente o pertinente a los fines de verificar el siniestro o la extensión
de la obligación a su cargo.
A lo expuesto añadimos que el requerimiento que efectúe el asegurador debe ser
ágil.
Y ello porque en el marco de la buena fe debida, corresponde intimar en el menor
plazo posible sin acudir al recurso de consumir antifuncionalmente la totalidad del
plazo al que se alude en el parágrafo siguiente.
En otro orden, la información suministrada por el asegurado debe ser cierta y
veraz. La práctica profesional pone de manifiesto, en ocasiones, la falta de certeza
o de veracidad en las declaraciones, lo que carece de sanción expresa y solo alguna
alusión de base doctrinaria en el sentido que la falsa denuncia debe ser penada con
caducidad. De allí que estimemos conveniente que la cuestión se halle
expresamente disciplinada.
Las dos partes, de buena fe, deben cooperar a que el contrato llegue a un fin sin
sacrificios adicionales ni desequilibrantes.

14. Necesidad de reformular la sanción y condicionar su aplicación. El


apartamiento de su fuente. Visión comparatista
a) Afirmamos que la inobservancia de la carga de denuncia del siniestro por un
mero olvido (culpa) o la denuncia tardía (culpa), sin haber ocasionado perjuicio al

19 
 
asegurador y sin que medie, como mínimo, culpa grave o dolo del sujeto pasivo del
deber, sancionada con caducidad, desnaturaliza el vínculo contractual ya que
provoca un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las
partes, ampliando los derechos del asegurador y restringiendo inequitativamente los
del asegurado.
b) Importa propiciar que el incumplimiento en término de la carga de denuncia del
siniestro, guarde correspondencia proporcionada con la sanción de caducidad: (a)
la violación culposa de la carga por el asegurado, debe facultar al asegurador a
"reducir la indemnización en la medida del daño provocado por la tardanza en
cumplirla oportunamente"; (b) la infracción dolosa, la obrada con "intención de
impedir que el asegurador pueda verificar oportunamente las circunstancias en que
ocurrió el siniestro", debe liberar al asegurador(12).

15. Intervención de auxiliares en la celebración del contrato. La figura del


productor y las facultades estrictamente materiales emanadas de la Ley de
Seguros
En orden a las reflexiones que venimos desarrollando, propugnamos establecer
con mayor claridad expositiva, en primer lugar, que los productores son
intermediarios en punto a promover la celebración de contratos de seguros y para
la ejecución de ciertos actos materiales correspondientes a la operatoria de un
contrato ya celebrado como ser, retransmitir las denuncias al asegurador. Lo que
significa que no se hallan facultados para la realización de actos jurídicos en nombre
del asegurador.
En segundo lugar, en coherencia con lo expuesto en el párrafo anterior, se hace
aconsejable determinar prohibiciones dirigidas a los intermediarios, como ser, la
recepción de denuncias de siniestros o la emisión de certificados de cobertura.

16. El deber de pronunciarse: fundamentos para una reforma. Excepciones al


deber de pronunciarse
Normativamente se atribuye al asegurador un plazo para decidir sobre el derecho
del asegurado (art. 56, L.S.) y ello sobre la base de los antecedentes de que dispone
ya efectuada la denuncia del siniestro, o los que requiera, ampliatoriamente
(informaciones y prueba instrumental).
Nuestra propuesta, saliendo que sale al cruce de una tan profusa como
contradictoria jurisprudencia en torno a las "excepciones al deber de pronunciarse",
consiste en enunciar taxativamente aquellos supuestos en que no se hace
necesaria la carga del asegurador consistente en pronunciarse en torno a los
derechos del asegurado como, por ejemplo, (a) en que no se ha formalizado ningún
contrato de seguro, o (b) que el siniestro denunciado se produjo antes del comienzo
de su vigencia o ya extinguido el contrato, o (c) ante la falta de existencia de un
siniestro, o (d) que no se ha concluido ningún contrato referido al riesgo cuya
realización (siniestro) se denuncia, o (e) que el siniestro denunciado no puede
racional ni lógicamente guardar correspondencia con el riesgo (rama) objeto del
contrato celebrado, pues es notorio o manifiestamente extraño al mismo, o cuando
(f) decida cumplir con la garantía comprometida y no sea necesario ejercer el
derecho de requerir información complementaria ni prueba instrumental, o (g)
cuando el siniestro no haya sido denunciado.

17. Prescripción

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Alinéandonos con la mayoría de las legislaciones del Derecho Comparado,
sugerimos una modificación a la Ley de Seguros, consistente en establecer un plazo
de prescripción de dos años computados desde que la correspondiente obligación
es exigible(13).
Esta solución, es la que auspiciamos en tanto unifica el plazo de prescripción para
todos los contratos de seguro, sean patrimoniales o de personas, de modo que la
distinción se debe formular a partir del inicio del cómputo ya que, en la última de las
categorías, el mismo se inicia a partir del conocimiento que tome el titular del interés
asegurado.
De allí que lo recomendable sea que la prescripción de las acciones fundadas en
el contrato de seguro, patrimonial o de personas opere a los dos años. Y que la
única distinción que quepa formular, lo sea con relación a la oportunidad en que se
inicia el cómputo de la prescripción de la acción del beneficiario de los seguros de
vida individual o colectivo, que lo será desde que conoce la existencia del beneficio.

18. Provocación del siniestro. La cobertura de la culpa grave


Las novedades que proponemos introducir, podrían sistematizarse de la siguiente
manera:
(a) Unificar lo relativo a la cobertura de la culpa grave en una única disposición, a
través de una norma dispositiva que la permite mediante pacto en contrario.
(b) En el seguro automotor, la exclusión se extiende al conductor autorizado.
La cobertura de la culpa grave habrá de satisfacer una necesidad eventual lícita
y, por tanto, factible de ser objeto del contrato de seguro y excluirla del ámbito de
las delimitaciones causales subjetivas(14).

19. Otras desigualdades. La falsa tensión entre la exigibilidad de la prima y la


entrega de la póliza
Es evidente que el legislador, al establecer que la prima "no es exigible sino contra
entrega de la póliza", ha planteado (art. 30-1, L.S.) la base de una excepción de
incumplimiento entre términos no configurativos de dos obligaciones principales sino
de una (el pago de la prima), lo que nos hace afirmar que la exigibilidad de la prima
como prestación subordinante del contrato de seguro no es posible condicionarla a
la entrega de la póliza desde que, esta última, no constituye sino una obligación
accesoria del asegurador. Y ello es de esencia, pues la excepción de incumplimiento
es factible oponerla solo en función de la interdependencia propia de los contratos
bilaterales. Queremos decir, que cada contratante compromete su prestación
principal, en atención a obtener el cumplimiento por la contraparte de la obligación
recíproca a la que se halla ligada la suya. O dicho de otro modo, la excepción de
incumplimiento requiere que las obligaciones incumplidas sean correspectivas. De
la sola lectura del art. 1º, L.S., advertimos que la entrega de la póliza no es obligación
correspectiva al pago de la prima, ni existe entre ambas obligaciones nexo de
causalidad o de recíproca influencia o dependencia(15). En efecto, no existe conexión
o interdependencia ni simultaneidad entre ambas obligaciones. De allí que, el
contenido del art. 30 L.S., en el aspecto examinado, constituya un exceso que,
desde un punto de vista de política legislativa, debe ser removido, pues
desnaturaliza el principio de reciprocidad entre prestaciones principales al que se
refiere la excepción de incumplimiento.

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20. Otras desigualdades (cont.). Efectos de la aceptación de lo debido con
atraso. Encontradas interpretaciones judiciales sobre la conducta del
asegurador
El principio general es el que emana del art. 751 del Cód. Civil, ya que la Ley de
Seguros omite toda referencia precisa sobre la cuestión relacionada con la
oportunidad o época del pago. Al ser ello así, el pago de la prima debe ser efectuado
el día del vencimiento de la obligación. Acontece que, comúnmente, la prima se
paga en cuotas ("primas sucesivas", art. 30 in fine, L.S.), a cuyo efecto, en ese caso,
las partes acuerdan la oportunidad de pago de cada una de ellas. Y en este supuesto
ocurre que, en ocasiones, (a) el asegurado se aparta unilateralmente del "tiempo
propio" del pago de cada cuota y (b) el asegurador percibe cada una de ellas sin
formular reserva por la demora incurrida. Es entonces donde cabe examinar las
consecuencias que provienen de "la aceptación por el asegurador de lo debido con
atraso", lo que apareja la necesidad de algunas precisiones.
Así, si el asegurador opta por la percepción del pago tardío, ello no implica la
aceptación tácita de un diferimiento del pago, pues a ello se opone el art. 31, 1º
párr., L.S., norma imperativa por su letra (art. 158-1, L.S.), en tanto sólo establece
que "si el pago de la primera prima o de la prima única no se efectuara
oportunamente, el asegurador no será responsable por el siniestro ocurrido antes
del pago".
En algún precedente judicial se ha sostenido que "genera la presunción de que
se modificó la forma originaria de liquidaciones del premio, lo que ocurrió de hecho,
a poco que se advierten las irregulares remesas efectuadas por el asegurado y su
recepción sin reserva alguna por parte de la aseguradora", considerándose que
medió novación parcial en los términos requeridos por el art. 801, Cód. Civil(16).
En algún otro precedente se ha hecho aplicación de la renuncia tácita al afirmarse
que "los pagos de las cuotas de las primas de seguro percibidas por el intermediario
enviado por las aseguradora sin objeción con respecto a su oportunidad, u
observación con relación a la demora, demuestran la voluntad de las partes de dejar
de lado los vencimientos previstos inicialmente, por lo cual son plenamente válidos
para satisfacer la prima asumida y tienen como consecuencia el mantenimiento de
la vigencia de la cobertura al momento del siniestro, pues, dicho comportamiento
torna encuadrable al caso en el supuesto de renuncia tácita contemplazo en el art.
873, Cód. Civil, respecto a los plazos que en principio estaban convenidos"(17).
Y por aplicación de la doctrina del acto propio se tiene decidido que "es
improcedente la suspensión de cobertura del seguro dispuesta por la aseguradora
con sustento en la falta de efecto cancelatorio de los pagos efectuados por el
asegurado al productor si ello constituía una práctica habitual, pues tal modalidad
de pago generó en éste la creencia de que los mismos tenían efecto cancelatorio,
máxime teniendo en cuenta que no existió por parte de aquélla oposición a dicha
práctica". Agregándose que "el ámbito del derecho no puede ser amparo de una
defensa que contradiga la conducta atribuible al mismo sujeto que la invoca"(18).
En el mismo sentido, y por aplicación de la doctrina del abuso del derecho, se ha
sostenido "que el asegurador a prima fija no puede hacer valer la cláusula de
suspensión de la cobertura por falta de pago si aceptó sin reservas un pago
extemporáneo y no alegó conducta fraudulenta del asegurado, pues la interpretación
literal de tal cláusula —predispuesta y sujeta, por ende, al principio "contra
proferentem"— sería abusiva según el art. 1071 del Cód. civil, contraria a la buena
fe y al principio "favor debitoris" (art. 218, inc. 7, Cód. de Comercio), máxime si la

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exigibilidad de la prima se hallaba subordinada a la entrega de la póliza y ésta
tampoco se verificó en tiempo oportuno"(19).
Como se advierte, en los supuestos se ha hecho aplicación inequívoca —aunque
sin expresarlo así—, de la renuncia tácita a los derechos. Por nuestra parte,
afirmamos que dicho instituto es inaplicable en razón de dos previsiones contenidas
en el art. 874 del Código Civil: en primer lugar porque la intención de renunciar no
se presume(20)y, en segundo lugar, en razón que la directiva de interpretación del
acto, debe ser restrictiva(21), en el sentido que no medió intención de renunciar.
En sentido inverso, al que adherimos, para cuando no se haya pactado lo
contrario ya sea expresa o tácitamente, se tiene resuelto que existiendo convenio
sobre la forma de pago, aunque no se haya demostrado de manera fehaciente la
modalidad establecida para el pago de la prima, si se comprueba el incumplimiento
de éste, la aceptación por parte de la aseguradora de lo debido con atraso no puede
interpretarse como expresión de una suerte de prórroga convencional de los plazos
originariamente estipulados. Ello provoca la cesación de la suspensión de la
cobertura y el renacimiento de la garantía, las que sólo operan para el futuro, sin
que la percepción de que se trata pueda considerarse una purga de la mora y de la
suspensión operadas.

Terminación
El propósito de estas consideraciones es claro. Hemos procurado rescatar del
olvido el criterioso y vigente pensamiento de uno de nuestros más notables
estudiosos del derecho mercantil, el recordado profesor Dr. Isaac Halperin a quien
le profesamos respeto y admiración desde sus lejanos días.
El paso del tiempo no amortigua la luz de concepciones y propuestas que, como
doctrinarios y políticas del Derecho, fueron vertebradas con singular encantamiento
y razonada inteligencia fieles a firmes convicciones y a un razonable y ponderado
tratamiento resguardando con destacable equilibrio los intereses a tutelar.
Ese es el jurista cabal de nuestro tiempo que, como lo destacaba Mauro
Cappelletti, lleva su responsabilidad a la comunidad como ingeniero social,
armonizando los valores de la paz social con justicia.

EL AUTOR
Buenos Aires, enero del 2008

23 
 
PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN

1. Si algo distingue la presente edición de las anteriores, podríamos enunciarlo


como un intento de "volver a ver" la concepción de la Ley de Seguros vigente, tal
como ha sido pensada (y construida) en la década del 50 considerando, además,
ciertas fuentes desahuciadas por entonces, algunas de ellas, de comienzos del siglo
pasado, con el propósito de verificar la posibilidad de intentar algunos cambios en
favor de la reconstrucción(1)del contrato de seguro.
2. Para ello, habremos de valernos de una visión que atienda más a la
subsistencia y conservación del contrato que a su demolición.
De allí que adoptemos —en los casos en que puntualmente consideremos su
pertinencia—, una actitud comprometida en favor de la revisión del negocio y en
contra de su muerte(2).
3. La tarea nos enfrenta al desafío de arrostrarnos contra un sistema
sancionatorio, en ocasiones innecesariamente rígido como severo. Y a partir de allí,
hallar las fórmulas (restaurar) que muden lo que hoy concluye (ex lege) en una
caducidad o una rescisión, por un nuevo examen de situación que nos permita
interrogarnos sobre si la conducta del asegurado que culmina con una decadencia
de sus derechos, en todos los casos (siempre), se corresponde con la equidad. O
si, por el contrario, constituye un exceso.
4. Aludir a la concepción adoptada hace cuarenta y seis años (el proyecto Halperin
fue puesto a consideración del Poder Ejecutivo en el año 1958), en concreto —en lo
que a algunos de los temas a los que habremos de mencionar se refiere—, no
significa demasiado más que una elección de política legislativa. La que el autor
consideró jurídicamente adecuada a la época o a los intereses en pugna.
Por caso, la "Ley alemana sobre el contrato de seguro" de 1908 (hace 96 años),
excluía la rescisión del contrato si en la reticencia no medió culpa del tomador (art.
17), o cuando la infracción a la carga de declarar con veracidad "no ha ejercido
influencia alguna sobre el hecho del siniestro" (art. 21).
Lo propio cabe concluir con relación a la "Ley sobre el contrato de seguro" de
Austria de 1917, en tanto la rescisión por inexacta declaración del riesgo, se funda
en la intención de causar daño ("maliciosamente o por grave negligencia", arts. 3º
ap. 2 y 4º ap. 2).
Otro ejemplo lo extraemos de la "Ley general sobre el contrato de seguro" de Suiza, del 2 de febrero
de 1904, que hace cien años sólo sancionaba con la extinción del contrato las omisiones o las
inexactitudes importantes (art. 6º)(3).

5. Como se advierte, la antigüedad de las fuentes escogidas como ejemplo, pone


de manifiesto que, por lo menos las mencionadas, incluían, por entonces, soluciones
más flexibles, mejor ajustadas a la equidad y, así, se lograba que el contrato se
mantuviera con vida.
Nuestra Ley de Seguros sanciona con la anulabilidad del contrato "toda"
declaración falsa o "toda" reticencia, "aun hechas de buena fe".
Ello significa que nuestro legislador optó por sancionar la buena fe e inclusive las
reticencias o falsas declaraciones no influyentes en la apreciación del riesgo.
6. Por caso, entre nosotros, en materia de reticencia, el texto vigente (art. 5º)
auspicia la nulidad (rectius: anulabilidad) del contrato, aun cuando aquélla o la falsa
declaración hayan sido emitidas de buena fe. Cómo se explica semejante final de

24 
 
un contrato que, sin duda, corresponde a un actuar doloso, como si la mala y la
buena fe configuraran comportamientos reprochablemente intercambiables.
Si el diagnóstico es correcto, la reticencia no dolosa justifica por razones de
equidad y en consideración a una interpretación cimbreante, "volver a ver el
contrato" y que sea el asegurador, víctima de la reticencia o de la falsa declaración,
legitimado sustancial en la oferta de revisión considerando una determinación del
riesgo ajustada a la realidad.
7. Genéricamente, el régimen de caducidades convencionales vigente establece
un sistema que, para su aplicación, basta con la culpa leve (art. 36-1).
Lo que significa, que el legislador no ha valorado si en la inobservancia de una
carga sustancial, de fuente convencional, ha mediado culpa leve, culpa grave o dolo.
Ha suministrado una solución —la caducidad de los derechos del asegurado—,
análoga ante cualesquiera de las hipótesis.
8. Advertimos, entonces, la necesidad de morigerar las consecuencias
atendiendo a la intensidad de los factores subjetivos.
Cabe destacar que la caducidad, al importar la pérdida del derecho del asegurado
a la percepción del resarcimiento del daño o a la prestación convenida, con motivo
de la falta de observancia de una carga o de su ejecución defectuosa, aparece como
una sanción extrema, al punto que ha sido caracterizada como un mecanismo que
permite al asegurador "hacerse justicia por sí mismo"(4).
Ello nos persuade en el sentido que su aplicación deberá hallarse condicionada a
un factor subjetivo tan intenso que justifique y explique el rigor de la pena, como lo
sería el dolo o la culpa grave del asegurado(5).
9. Lo propio acontece con el instituto de la agravación del riesgo.
En efecto, el art. 37 de la Ley de Seguros establece que "'toda' agravación del
riesgo..." es causa especial de rescisión del contrato, sin ninguna consideración en
torno a la conducta del agente.
A nuestro entender, la "agravación" para ser calificada como tal, debe ser de tal
naturaleza que produzca un desequilibrio en la relación de equivalencia inicial,
oportunidad en que se tomó en consideración el "estado del riesgo" tal como había
sido declarado por el asegurado y que, con referencia al cual, el asegurador
consideró el grado de probabilidad de realización de aquél.
De allí que entendamos conveniente, rehacer el instituto desde dos perfiles
simplificadores.
En primer lugar, suprimiendo la prueba tasada en punto a la acreditación de cuál
habría sido la decisión del asegurador, de haber conocido la agravación del riesgo
al tiempo de celebración del contrato.
En segundo lugar, considerar que la "agravación" no sólo debe hallarse
constituida por una mera diferencia entre el "estado del riesgo tal como ha sido
declarado" y el "acrecido" sino que, el "riesgo agravado" debe ser de tal entidad que
influya significativamente, que incremente la posibilidad de producción de siniestros
o la extensión de los daños.
Ello significa que si, por el contrario, la modificación del riesgo no influye
efectivamente en la posibilidad de verificación de un siniestro o en la extensión de
los daños, no hay agravación.

25 
 
El mismo criterio es el que prevalece en el Derecho Comparado. Así, en una
lectura cronológica, la "Ley Federal sobre el Contrato de Seguro" de Suiza del 2 de
febrero de 1904, alude a una "agravación esencial del riesgo", como causa de
extinción del contrato (art. 28).
Tal es la situación vigente en la "Ley alemana sobre el contrato de seguro", donde
se establece que "una agravación sin importancia no será tomada en consideración"
(art. 29).
Lo propio acontece con la "Ley belga sobre seguros terrestres" de 1992, en que
la carga de denuncia del tomador lo es sobre "circunstancias nuevas o
modificaciones de circunstancias de tal naturaleza que entrañen una agravación
sensible y durable del riesgo..." (art. 26).
Para la "Ley sobre el contrato de seguro" de Méjico, la agravación debe ser
"esencial" (art. 56).
El art. 2466 del Código Civil de Quebec de 1993, establece que la agravación
debe ser "importante".
En tercer lugar, se debe reformular (reconstruir) lo relativo a los efectos de la
agravación del riesgo, admitiendo la revisión del contrato como alternativa a la
extinción.
10. Tal vez, la crítica adversa a la concepción adoptada en la década del 50,
ponga hoy de manifiesto una técnica legislativa "que fue" y la necesidad de sustituirla
por otra aprehensión que parece ser más conveniente y justa: disciplinar el contrato
de manera que "se mantenga vivo tal como debió ser concebido al tiempo de su
perfeccionamiento o de lo contrario que muera". Para ello habrá de estimarse la
existencia de mecanismos alternativos de "recomposición equitativa del
contenido"(6)que, al contribuir al restablecimiento del equilibrio genético extraviado,
como lo es, por ejemplo, el caso de la revisión, logran que el contrato sobreviva. Y
para ello, muy especialmente, habrá de aprovecharse que, en ninguna de las
hipótesis que venimos enunciando, nos hallamos frente a lo que se enuncia como
el "agotamiento natural del contrato"(7).
Y éste es el caso sobre el que se debe legislar, la del asegurador que una vez
anoticiado de la agravación del riesgo proponga la modificación de las condiciones
del contrato.
En efecto, la agravación del riesgo puede llegar a alterar la extensión de la
obligación del asegurador, restringiéndola o aumentándola. En el primer caso, si lo
que se acuerda es delimitar el riesgo, excluyendo de cobertura los hechos que
provocan la agravación, ello importaría una reducción de la cobertura originaria.
En el segundo caso, si el asegurador se compromete a cubrir las circunstancias
agravantes, la ampliación de la cobertura conllevará un ajuste en la prima,
obviamente más gravosa para el contratante(8).
Importará dotar de un plazo al asegurador para proponer la modificación del
contrato y otro al tomador para aceptarla.
Por de pronto, cabe admitir en teoría que, una vez notificado el asegurador de la
"agravación del riesgo", opte por no rescindir ni por proponer modificar el contrato.
Y ello es factible que suceda, con fundamento en que la agravación denunciada no
es importante pues carece de entidad suficiente como para alterar el equilibrio
inicial(9).

26 
 
11. Habremos de abordar una última cuestión que constituye, sin lugar a dudas,
la genuina reverberación de una concepción hoy tomada por la herrumbre de los
tiempos.
Nos referimos a la sanción de caducidad aplicable automáticamente, por el mero
transcurso del tiempo (arts. 15-1 y 47, Ley de Seguros), para cuando el siniestro no
haya sido denunciado en el plazo de tres días. Pensamos que semejante sanción
sobreactúa el interés subjetivo del asegurador, muy especialmente considerando:
(a) que el plazo acordado para la denuncia del siniestro, en ocasiones, puede
configurar un término abusivo; (b) que la aplicación de la pena opera sin
consideración a ningún presupuesto de admisibilidad trascendente como, por
ejemplo, (1) que el asegurador haya resultado dañado, o (2) que la omisión
obedezca a mala fe (dolo) del sujeto gravado.
De donde, la caducidad por la inobservancia de la carga por un mero olvido
(culpa) o la denuncia tardía (culpa), sin haber ocasionado perjuicio al asegurador y
sin que medie, como mínimo, culpa grave o dolo del sujeto pasivo del deber, revela
hoy, como mínimo, un exceso.
Corresponde señalar, además, que el texto del art. 47 de la Ley de Seguros, en
cuanto consagra la pérdida del derecho del asegurado que no denuncia el siniestro
en el plazo de tres días, se apartó de su fuente, el Anteproyecto Halperin, quien
propiciaba una reacción que guardaba equilibrio con el incumplimiento: (a) la
violación culposa de la carga por el asegurado, facultaba al asegurador a "reducir la
indemnización en la medida en que se reduciría si hubiera sido notificado
oportunamente"; (b) la infracción dolosa, la obrada con "intención de impedir que el
asegurador pueda verificar oportunamente las circunstancias en que ocurrió el
siniestro", liberaba al asegurador (art. 41).
La inusitada dureza de la Ley de Seguros —la pérdida del derecho del
asegurado—, no tiene precedentes en el Derecho Comparado.
Así, la "Ley alemana sobre el contrato de seguro", consagra la caducidad para
cuando el incumplimiento ha sido intencional o que haya mediado culpa grave. Y
aun en este último caso, el asegurador adeuda la prestación, "si el incumplimiento
no ha ejercido influencia alguna sobre la evaluación o tasación del daño ni sobre la
fijación del importe de la indemnización" (art. 6º, inc. 3).
Otro ejemplo lo constituye la "Ley del contrato de seguro" de España, que prevé
que del incumplimiento de la carga sólo derive en favor del asegurador, un derecho
para reclamar los daños y perjuicios (art. 16-3).
En Italia, es aplicable la caducidad sólo para la inejecución dolosa de la carga de
aviso del siniestro. En cambio, cuando es culposa, el asegurador tiene derecho a
reducir la indemnización en proporción al perjuicio sufrido (art. 1915-2, Cód. Civil
italiano).
Finalmente, la "Ley belga sobre contratos de seguro terrestre", una de las
legislaciones más modernas, establece que si el asegurador no cumple con la carga
de denuncia del siniestro "y de ello resulte un perjuicio para el asegurador, éste tiene
el derecho de pretender una reducción de su prestación, hasta la concurrencia del
perjuicio que ha sufrido" (art. 21, inc. 1).
12. No es nuestro propósito agotar las hipótesis sino, únicamente, exhibir un
elenco de aspectos que han de reconsiderarse y, a continuación, preguntarse si es
conveniente acoger un esquema diferente.

27 
 
En un balance a 36 años de vigencia de la Ley de Seguros, consideramos hoy,
que ha mediado un dispendioso tributo al perecimiento innecesario de derechos que,
bajo otra concepción, debieron mantenerse inalterables.
En el corso y ricorso de la historia de las instituciones, esas idas y vueltas,
muestran que en cada tiempo las variaciones en las estimativas comunitarias
condicionan los reflejos a los que, necesariamente, se adaptan las políticas en miras
de corresponder de un modo más justo a la finalidad de su creación y a la dimensión
social que tienen asignada.
Tal vez, lo que sigue, pueda contribuir —aun modestamente— a la apertura hacia
una renovada percepción de un calificado instrumento, con sensibilidad, realismo y
justicia, para que el seguro ingrese a una nueva edad.
Es nuestro deseo.
Buenos Aires, Junio del 2004

PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN

1. La presente tercera edición, coincide temporalmente con la publicación de los


Mensajes y Proyectos del Poder Ejecutivo propiciando sustituir las leyes
20.091relativa al "Régimen de la actividad de Seguros y Reaseguros" y la 17.418
sobre "Contrato de seguro y reaseguro".
Recientemente publicamos un artículo referido a algunas cuestiones relativas sólo
a la teoría general del contrato de seguro. Y explicando los propósitos que nos
animaban, afirmábamos que se debía mudar todo lo que sea necesario y adecuar
las instituciones del contrato de seguro a los requerimientos acuciantes de una
actualidad desabastecida de regulaciones maleables y equitativas.
2. Así las cosas, debemos reconocer, en primer lugar, la apertura y el optimismo
con que nos abocamos a la lectura y análisis de ambos Proyectos.
Y en segundo lugar, concluido el examen de ambas normativas, el reconocimiento
de nuestra candidez sin límites y sin fin.
Una vez más, por hacer prevalecer intereses sectoriales por sobre los de la gente,
se frustra una posibilidad de asistir, en ciertos aspectos, los de hoy y mañana, a la
renovación de una teoría general del seguro que aplaque su tiesura y que tolere su
"revisión", que lo haga indulgente con el débil y que admita que si el contrato es
(debe ser) útil, debe serlo para todas las partes que intervienen en él, porque de lo
contrario no será justo.
3. Y en ese marco, asistimos a la presentación en sociedad de un Proyecto, el
que sustituye a la Ley de Seguros, donde se suprime la prueba tasada del contrato
por la "libertad" de acreditarlo "por cualquier medio", alteración que se califica en el
"Mensaje", como "uno de los cambios más destacables", ya que de ahora en más

28 
 
—se afirma— el asegurado se hallará protegido "frente a las nuevas formas de
contratación como el teléfono e Internet".
O, innecesariamente, se abre capítulo a directivas de interpretación ya existentes
en los Códigos Civil y Comercial y en la "Ley de Defensa del Consumidor",
reafirmadas y fortalecidas por una jurisprudencia pacífica de todos los fueros
atinentes.
Pero se omite lo de hoy y lo de mañana: una cláusula general y abierta que sirva
a los fines de "humanizar" los alcances de la "fuerza obligatoria" de un contrato
nacido entre partes que ostentan distinto poder de negociación, al estilo de los
artículos 967 y 1032 del "Proyecto de Unificación" de 1998, o 1434 del Código Civil
de Quebec.
4. Para las cargas informativas, como ser la denuncia del siniestro, se mantienen
los plazos exiguos: a lo sumo se sustituye la expresión "días" por "días hábiles". De
manera que, de sancionarse el Proyecto, se protege al asegurado cuyo siniestro se
verifique un miércoles, un jueves o un viernes. Pero para el que lo padece un lunes
o un martes, todo sigue igual.
En materia de "provocación del siniestro" se mantiene el principio general que
libera al asegurador de la culpa grave del asegurado cuando, en los hechos (en la
práctica), desde hace seis años circulan pólizas, por ejemplo en materia de
responsabilidad profesional de médicos o de escribanos, que expresamente la
cubren con fundamento legal, ya que el art. 114 de la ley 17.418 es norma factible
de ser modificada a favor del asegurado.
5. No se aborda lo relativo a las cláusulas abusivas. No se las define ni se las
enuncia. "De eso no se habla", como si escamotearlo contribuyera a que la cuestión
sea considerada como "desaparecida en acción", como si silenciarla constituya un
tributo en favor vaya a saber de quién, como confiando en que los Tribunales no
aborden el tema una vez invocado, por ausencia de normas regulatorias.
Si es así, se habrían perdido los contornos de la ingenuidad ya que se trata de un
tema definitivamente instalado en la sociedad y, a partir de ella, en la ley de "Defensa
del Consumidor", en la doctrina, en la jurisprudencia y en todos los Proyectos de
Unificación civil y comercial elaborados a la fecha.
6. Y de la cuádruple clasificación de normas que contiene el art. 158 de la Ley de
Seguros, se suprime la de mayor dosis de creatividad, cuya fuente lo constituyó el
art. 181 del "Proyecto Halperin".
Nos referimos a la categoría a la que pertenecen aquellas "que por su letra o
naturaleza son total o parcialmente inmodificables".
El fundamento suministrado en el "Mensaje" del Poder Ejecutivo ha sido el que
sigue: "...la experiencia ha demostrado que esta frase ha sido fuente inagotable de
inseguridades jurídicas (sic), dudas y también de litigiosidad... Cuando una norma
es inderogable por su "espíritu y naturaleza", es un tema absolutamente subjetivo
(sic) que pasa, en la mayoría de los casos, por los sentimientos personales (sic) de
quien la analiza; generalmente el tema no es resuelto sobre bases de objetividad
racional sino más bien de acuerdo a "argumentos de autoridad", es decir, "esto es
así porque me parece a mí...".
Y se agrega a manera de remate: "La discusión doctrinaria sobre la validez o no
de las cláusulas "Claims made" ha sido un buen ejemplo de la confusión...".

29 
 
Finalmente! Ya era tiempo de concluir con los rodeos y que aparezca en escena
la "vedette" del Proyecto, su protagonista principal.
7. Sin embargo, quedaba lugar para alguna otra digresión: "...los perjuicios que
puede crear una normativa como la que se propicia eliminar... hizo que muchos
asegurables que necesitaban obtener una cobertura asegurativa específica, se
vieran privados de obtenerla porque el mercado asegurador y el reasegurador, ante
la duda o el riesgo de interpretaciones personales que ponían en tela de juicio la
validez de la "Cláusula claims made" —en un seguro de mala praxis médica por
ejemplo— decidían no ofrecerla y retirarse del negocio, privando así a los
asegurables de una indispensable protección asegurativa".
Y concluye: "La propuesta que se formula, frente a la realidad de hoy en día,
busca dar mayor credibilidad al sistema, evitar las incertidumbres, disminuir al
máximo la litigiosidad y permitir el acceso a determinadas coberturas
específicas...para que los asegurables obtengan así una adecuada y confiable
protección de sus aseguradores".
8. Sobre el particular, cabe resaltar, que en la nota de elevación de lo que, al cabo,
se constituyó en la ley 17.418, al referirse a las normas que por su "naturaleza son
total o parcialmente inmodificables", se afirmó que son aquellas "que por la función
en el cuadro jurídico del contrato no pueden variarse sin alterar los principios
fundamentales del sistema, o el equitativo equilibrio de las partes...".
Por empezar, si una norma es declarada "inmodificable" es porque se le atribuye
carácter imperativo y si ello es así, es porque nos hallamos en presencia de un límite
inherente a la autonomía de la voluntad.
Y para discernir cuándo nos hallamos frente a una norma "inmodificable por su
naturaleza", habremos de acudir a criterios que atienden a la función de la misma
en la economía del contrato, a lo que les es inmanente, al elemento lógico que nos
conduzca a los móviles o a la "ratio legis" que impulsó al legislador a sancionarla.
Como se advierte, no es menester requerir al auxilio argumental de otra
"autoridad" que no sea la causa impulsora y la finalidad económico-jurídica del
negocio, así como a las consecuencias virtualmente comprendidas en él.
O sea, lo que las partes entendieron o debieron entender obrando con cuidado y
previsión.
9. En esa línea de reflexión, el "Proyecto de Unificación", al disciplinar los
"alcances de la obligación contractual", alude a lo que el "contrato obliga" y hace
especial referencia a las consecuencias "con-forme a su naturaleza" (art. 967).
Y cuando enuncia la "prelación normativa" de los contratos, en primer lugar,
enuncia a "las normas indisponibles" (art. 903, inc. a), con la misma denominación
empleada en el art. 158-1 de la Ley de Seguros, sin que por ello a sus autores deba
atribuírseles que lo han hecho por "sentimientos personales" o por "argumentos de
autoridad" ni, por lo mismo, puede adjudicárseles el empleo de expresiones que
"provocan confusión".
10. Pero más allá del intento de sustituir la Ley de Seguros por una normativa
que, por ejemplo, impulse legitimar la cláusula "Claims made", que como máximo es
inconstitucional y como mínimo ilícita, hay otras supresiones que inescindiblemente
se acoplan para decidir el futuro del contrato de seguro en Argentina.

30 
 
En efecto, el Proyecto del Poder Ejecutivo de sustitución de la ley 20.091, suprime
el control de legitimidad y equidad que hoy se halla consagrado en el art. 25 y lo
reemplaza por un único texto en el que se establece que "las condiciones (?)
contractuales, serán libremente establecidas por el asegurador, respetando los
principios de legalidad, razonabilidad y claridad en la información al asegurado,
teniendo en cuenta las normas legales aplicables y las normas dictadas por la
autoridad de aplicación. Dichos principios serán acreditados bajo la responsabilidad
de un profesional abogado sin relación de dependencia con el asegurador... Las
entidades depositarán en la sede de la autoridad de aplicación los elementos
contractuales a utilizar, juntamente con las acreditaciones señaladas en el párrafo
anterior. La autoridad de aplicación podrá observarlos por decisión fundada,
prohibiendo su aplicación para el futuro, sin que ello represente la invalidez de los
contratos celebrados".
11. De lo hasta aquí expresado, se advierte que se propone sustituir el control de
legitimidad y suprimir el de equidad previsto por el artículo 25 de la ley 20.091. En
el Proyecto se ha eliminado la norma por la que se establece "que los elementos
contractuales deben ser aprobados por la autoridad de control antes de su
aplicación" (art. 23).
Ahora "serán libremente establecidas por el asegurador", pero un abogado que
no se halle en relación de dependencia con el asegurador —podrá serlo, por
ejemplo, un apoderado externo—, deberá certificar que el texto se halle conforme
con "los principios de legalidad, razonabilidad y claridad en la información (?) al
asegurado".
De lo expresado se deduce que, de sancionarse el Proyecto del Poder Ejecutivo,
las condiciones generales, particulares, específicas y Anexos deberán cumplir,
además de su función preceptiva, un rol informativo!!
12. No se nos oculta que la autoridad de aplicación se reserva el derecho de
"observarlos por decisión fundada", como tampoco nos pasa desapercibido que el
referido pronunciamiento, si es adverso a la "certificación del abogado", puede llegar
a prohibir la aplicación futura de los "elementos (?) contractuales".
Pero tampoco nos pasa inadvertido que la observación rige hacia el futuro, ya que
el texto declara la validez "de los contratos ya celebrados". Lo que significa que la
mera inacción de la autoridad de control —su especialidad más lograda—, habrá de
legitimar los documentos contractuales predispuestos por el asegurador.
13. Lo expuesto presupone, lisa y llanamente, la exclusión del Estado de su
función de vigilancia sobre el contrato de seguro. Con lo que, de más en más, su
contenido quedará condicionado a la aptitud y probidad del "abogado certificante",
a la decisión política de la Secretaría de Defensa de la Competencia y del
Consumidor, quien se halla habilitada para el ejercicio del control directo o
concurrente en el ámbito de aplicación de la "Ley de Defensa del Consumidor" y,
finalmente, como último y esencial refugio, al imperio de los jueces.
14. Como se advierte, se avecinan, una vez más, tiempos de arduos debates en
torno a la disciplina del contrato de seguro que merecemos: justa y actualizada.
Para ello es esencial estar preparados para una polémica tolerante, lo que
presupone "escucharse", "dar oídos" para que, al cabo, como en el cuento de Bucay,
no debamos afirmar que "el sordo siempre cree que los que danzan están locos"(1).

EL AUTOR

31 
 
Buenos Aires, febrero de 2001

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

1. Desde la aparición de la primera edición a la fecha, no pasó nada positivamente


destacable en favor del Derecho de Seguros.
Nada ha mejorado.
Pero sería injusto afirmar que todo sigue igual, ya que algunos aspectos han
empeorado.
2. Por ejemplo, no es casual el alto nivel de convocatoria que apareja cualquier
evento académico, cuando uno de los temas incluidos es el de la responsabilidad
del Estado por deficiente control de la actividad aseguradora. Y ello no tiene otra
explicación que no esté dada en la preocupante circunstancia de que, la falta de
vigilancia (servicio) o, lo que es lo mismo, los controles mal efectuados o realizados
tardíamente se han transformado en una de las especies de más alta dañosidad
colectiva.
3. Y ésta es la diferencia que cabe señalar entre el control efectivo (el realizado,
incluso mal y tarde) y el control conducente (el realizado, bien y a tiempo). Es que,
de nada sirve un control periódico de capacitación económico-financiero (control
efectivo) carente de consecuencias (por ej., intimaciones de saneamiento y
regularización del capital mínimo o de las reservas), si mucho más tarde, vencidos
con exceso todos los plazos legales, se revoca al asegurador la autorización para
operar (control inconducente).
4. En consecuencia, entre nosotros, aparece como insuficiente aludir a controles
efectivos como noción pretendidamente equivalente a controles bien efectuados,
cuando en la práctica, frente a la disminución real de la capacidad de respuesta de
la empresa, la autoridad de control demora irresponsablemente la aplicación
rigurosa (improrrogable) de los plazos tendientes a la presentación de un plan de
saneamiento y, en caso de incumplimiento, a la revocación de la autorización para
operar. Y, para peor, se silencia (control reticente) la situación a los usuarios. En
efecto, lo expuesto, que trasunta una realidad verificada y verificable a diario,
evidencia que aquella vigilancia fue realizada defectuosa y extemporáneamente. Lo
que presupone falta de servicio y ésta, responsabilidad del Estado.
5. No se nos oculta que aquel alto nivel de convocatoria que genera el análisis
jurídico del incumplimiento por el Estado de controles particularmente intensos sobre
la actividad aseguradora, se justifica. Piénsese en la trascendencia que implica el
ejercicio del poder de policía, cuando conlleva como propósito cuestiones tan
elementales como (a) evitar que los fondos de primas sean desviados de su función
específica, (b) hacer observar el cumplimiento de la integración y subsistencia del
capital mínimo, (c) imponer la aplicación de primas suficientes para el cumplimiento

32 
 
de las obligaciones con asegurados, beneficiarios y terceros, (d) hallarse atentos a
la permanente capacitación económico-financiera de las entidades, (e) informar
públicamente (advertir) sobre los resultados que se predican del control de solvencia
de las empresas.
6. Tal vez suceda que al Estado le ha pasado inadvertido algo esencial y que
constituye el eje argumental que justifica su presencia y su profunda incursión en la
actividad aseguradora. Y que consiste, nada menos, en que las empresas
controladas (?) administran privadamente fondos del público con promesa de
prestación futura. Y ello explica la existencia de un interés público comprometido y
que suministra fundamento al ejercicio de un poder de policía particularmente
intensificado. Especialmente si se pretende una genuina libre competencia, pues
ésta descansa y se apoya, cuando aludimos a empresas privadas que administran
ahorros públicos (bancos, seguros), en una vigorosa, enérgica y penetrante
intervención del Estado.

EL AUTOR
Buenos Aires, julio de 1998

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN


1. No es casual la tenacidad puesta de manifiesto por nuestros Tribunales en
reiterar "que la exigencia de la buena fe se manifiesta en el seguro de una manera
extrema"; o que el seguro es un contrato "uberrima fidei, donde el artículo
1198 del Código Civil se aplica de la manera más frecuente y rigurosa"; o que la
buena fe debe presidir la conducta de las partes en orden a los preceptos de la ley
moral en consonancia con los principios jurídicos; o que con fundamento "en la
naturaleza particular del contrato de seguro", la buena fe se acentúa en él.
2. Tampoco es atribuible a ocasionales pronunciamientos que, con empeño y
porfía, se señale a las partes que la buena fe requiere cooperación y lealtad
recíproca desde la etapa en que una de ellas, hace conocer a la otra sus
necesidades de amparo y la otra responde bajo qué circunstancias y condiciones lo
hará. Muy por el contrario, obstinada y constantemente se le recuerda a los sujetos
de la relación sustancial, la trascendencia de la información veraz y la relevancia de
"hablar claro".
3. De una referencia a uno de los fundamentos técnicos del seguro, la mutualidad
de asegurados, habrá de predicarse su sustento en el principio de solidaridad
recíproca, directiva que se constituye en trasfondo y superficie del componente ético
del contrato. Y que explica su lógica interior, como un negocio abarrotado de cargas
y saturado de caducidades y exclusiones directas que, en ocasiones, constituye un
bochorno a la dignidad personal y un sofocamiento al ya indigente espacio
concedido a la libertad contractual.
4. La aleatoriedad del hecho condicionante de la obligación principal del
asegurador, por su incertidumbre en torno a la certeza de su verificación; la eventual

33 
 
reticencia o falsedad de las declaraciones o denuncias del asegurado; la falta de
claridad que en ocasiones se advierte en la determinación del riesgo; la habitual
ausencia de transparencia del contenido predispuesto descontroladamente en la
póliza; la incoherencia que, de más en más se advierte en la conducta del
asegurador en tanto atribuye facultades a meros intermediarios que, por lo mismo,
aparentan ser sus mandatarios, o producir actos que corresponden a la etapa de
ejecución del contrato cuando al tiempo y sin nuevas razones que lo justifiquen, se
pronuncia en contra de los derechos del asegurado, todo ello sitúa al contrato de
seguro como un negocio abrumado por conflictos, donde hacen campamento el
antagonismo, la desconfianza y la sospecha recíprocas.
5. Entonces, no constituye un exceso afirmar que el seguro es un contrato que
con tan reiterada frecuencia ha sido acometido por la mala fe (inmoralidad) que, al
cabo, se ha desacreditado. Recomponer su imagen requiere de un laborioso y
convergente esfuerzo al que deben concurrir el Estado, las empresas de seguros,
los usuarios del servicio, los intermediarios y la doctrina de los autores.
6. La autoridad de control debe concentrar sus mayores y mejores empeños en
el tema eminente de la relación asegurativa: el contenido del contrato. Con
convicción y sin desgano, debe embestir vehementemente en favor de la
transparencia y en contra del abuso, aunque ello implique la revisión, uno por uno,
de los modelos de pólizas que circulan en el mercado. Y vigilar que las condiciones
generales sean claras, legibles y equitativas pues, como quiera que sea, se trata de
una obligación legal (art. 25-1 y 2, ley 20.091) inobservada, y la inoperancia de la
Superintendencia de Seguros en ese tema, favorece la posición de las empresas
cuando, en rigor, ésa no es su función.
7. La mayor parte de las aseguradoras deben crear las condiciones para alcanzar
un nivel de alta profesionalidad y especialización en todas las áreas, especialmente
las referidas a incumbencias vinculadas a la información sobre la determinación del
riesgo y su alcance y al tratamiento del siniestro, pues ambas sirven al propósito
práctico tenido en cuenta por las partes al tiempo en que se formaliza el negocio y
luego, en etapa funcional, que no es otro que el cumplimiento leal de lo prometido.
8. Los usuarios deben aprehender al seguro como un contrato con aptitud para la
satisfacción de una necesidad eventual y no como sesgo para el enriquecimiento
ilícito. Por lo demás, hace a su diligencia ordinaria—en el marco de lo posible y
razonable— informar"se" sobre lo que deben conocer y no abroquelarse en la
pasividad y a la expectativa del activismo del "otro" sujeto del vínculo.
Correlativamente, deben ser protegidos contra la doble desigualdad que presupone
su condición de profanos y adherentes.
9. Los intermediarios que no ostentan condición de agentes institorios, no deben
presumir de mandatarios y generar falsas creencias. Por esencia, su función los
sitúa entre dos. Deben promediar entre el profesional y el profano y más allá de la
información que normativamente le deben al asegurador y al asegurando (art. 10,
inc. 1°, aps. b], c] y d], ley 22.400), todo indica que sobre la materia (objeto) por la
que se contrata, el profano requiere de mayor información que el profesional. De allí
que el productor-asesor deba cumplir con una función niveladora.
10. La doctrina de los autores debe adoptar una actitud comprometida en favor
de la justicia contractual y ser su custodia. Debe discernir, como pulcra observadora,
entre modernismo y modernidad, por aquello de que no todo lo nuevo es bueno.
Y ello aun cuando lo nuevo provenga de un análisis economicista exacerbado en
la maximización de utilidades y minimización de perjuicios, al que le resulta
34 
 
indiferente las limitaciones que se predican del orden jurídico y la regla moral, porque
entonces significa que, al cabo, no es bueno.
11. Tal vez así, siguiendo estas señales, meras propuestas básicas, iniciales,
elementales y primarias, se pueda reconstruir la ascendencia de un contrato
pensado desde sus orígenes como un negocio de previsión y recíprocamente útil.
EL AUTOR
Buenos Aires, noviembre de 1996

35 
 
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
A.D.C.: Anuario de Derecho Civil
Adla: Anales de Legislación Argentina
AGB-Gesetz: Ley alemana sobre condiciones generales de la contratación
Assic.: Assicurazioni (Rivista di Diritto)
BGB: Código Civil alemán
BJC: Boletín Judicial de Córdoba
C.Cass.Francia: Corte de Casación de Francia
CCyCN: Código Civil y Comercial de la Nación
CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación
Cód. Civ.: Código Civil
Cód. Com.: Código de Comercio
CPCCN: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
DJ: Doctrina Judicial
DJBA: Diario de Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires
DT: Revista Derecho del Trabajo
ED: Revista jurídica El Derecho
GF: Gaceta del Foro
J: Revista jurídica Juris, Rosario
JA: Revista de Jurisprudencia Argentina
La Ley: Revista jurídica La Ley
LLBA: Revista La Ley de la Provincia de Buenos Aires
LLC: Revista La Ley de Córdoba
LLLitoral: Revista La Ley del Litoral
L.S.: Ley de Seguros
R.C. y S.: Revista de Responsabilidad Civil y Seguros
RDCO: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones
R.D.P.: Revista de Derecho Privado
R.D.S.: Revista de Derecho de Seguros
R.G.A.T.: Revue Générale des Assurances Terrestres
R.S.F.: Revista de Santa Fe
R.S.S.N.: Resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación
SCBA: Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
S.S.N.: Superintendencia de Seguros de la Nación
Z.: Revista jurídica Zeus, Rosario

36 
 
CONTENIDO:
Derecho de Seguros 6a. Ed. - Tomo I

Preliminares

Capítulo I - Función del seguro: Eliminación de las consecuencias

derivadas de un daño eventual. Fundamentos técnicos, económicos y

jurídicos del seguro. Naturaleza indemnizatoria del seguro

Capítulo II - Los Principios Generales del Contrato de Seguro. Concepto

y definición. Clasificación

Capítulo III - Poder de Policía y Control del Estado sobre la Actividad

Aseguradora

Capítulo IV - Responsabilidad del Estado por Daños Derivados de un

Defectuoso Control

Capítulo V - Caracteres Jurídicos del Contrato de Seguro

Capítulo VI - Partes del Contrato

Capítulo VII - Elementos del Contrato de Seguro. Sujetos. Capacidad

Capítulo VIII - Elementos del Contrato de Seguro (cont.). Objeto. Riesgo

Asegurable

Capítulo IX - Elementos del Contrato de Seguro (cont.). Objeto (cont.). El

Siniestro

Capítulo X - Elementos del Contrato de Seguro (cont.). La Causa

Capítulo XI - Formación del Contrato. Los Deberes Recíprocos de

Información. Deficiente regulación en el Código Civil y Comercial


37 
 
Capítulo XII - Formación del Contrato (cont.). La Propuesta. La

Aceptación

Capítulo XIII - Formación del Contrato (cont.). La Intermediación

Capítulo XIV - Formación del Contrato de Seguro (cont.). Contrato por

Adhesión

Capítulo XV - Formación del Contrato (cont.). Contenido

CAPÍTULO I - FUNCIÓN DEL SEGURO: ELIMINACIÓN DE LAS

CONSECUENCIAS DERIVADAS DE UN DAÑO EVENTUAL. FUNDAMENTOS

TÉCNICOS, ECONÓMICOS Y JURÍDICOS DEL SEGURO. NATURALEZA

INDEMNIZATORIA DEL SEGURO

1. EL SEGURO COMO RESPUESTA A LA NECESIDAD


DE ELIMINAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE
LA REALIZACIÓN DE UN RIESGO

El costo de la reparación de un daño futuro e incierto ejerce sobre el


eventual agente pasivo una presión de tal entidad que lo coloca, casi
compulsivamente, ante la necesidad de adoptar técnicas preventivas que
contribuyan a bloquear, total o parcialmente, las consecuencias derivadas
de un daño eventual. Una de ellas la constituye el seguro, en tanto su
función reside en satisfacer la necesidad de previsión frente a todo tipo de
eventos dañosos, futuros e inciertos y, en principio, cualquiera sea la
fuente que los origina(1).

38 
 
En rigor, el seguro no elimina el daño sino que tolera que sus
consecuencias resulten transferidas (trasladadas) por el sujeto
amenazado por un evento económicamente desfavorable, a otro
(asegurador) que, a esos fines, ha constituido una mutualidad
especialmente "preparada para absorber el riesgo de indemnización"(2). De
allí que se tenga expresado que "la aseguradora es, por definición, una
empresa constituida con la específica finalidad de liquidar siniestros y, en
su caso, pagar indemnizaciones"(3).
Lo hasta aquí expresado se traduce, en la práctica, en la celebración de
contratos de seguro.
Al objeto del contrato de seguro (infra, cap. VIII) se lo identifica como
una operación jurídico-económica cuya materia la constituye el
intercambio de una cotización o prima a cargo del asegurado, por el
resarcimiento de un daño, si es que se verifica un evento futuro e incierto
susceptible de provocarlo, o el cumplimiento de una prestación a cargo del
asegurador. Ello significa que el asegurador se compromete, contra el
pago de un precio convenido, a eliminar las consecuencias dañosas
sufridas por el asegurado derivadas de la verificación de un siniestro
cubierto que implique la realización de un riesgo determinado, o en afrontar
el pago de una prestación convenida sin consideración a la existencia de
daño. La forma que adopta la supresión de los efectos del daño es, en el
primer caso, el pago de la indemnización y, en el segundo, el pago de la
prestación previamente acordada con abstracción de la existencia de
daño.

2. GENERALIDADES SOBRE LA OPERACIÓN


TÉCNICA
La operación "seguro" no es factible de ser entendida desde un punto
de vista técnico-económico, fuera de una mutualidad de asegurados y con
la intervención de una empresa como intermediaria entre una pluralidad
de sujetos expuestos a riesgos determinados. Lo expuesto implica
aceptar, de inicio, que el seguro no es posible comprenderlo, en su función
económica ni técnica, como la asunción aislada de las consecuencias
dañosas de un riesgo al que se halla sometido un sujeto.
De allí que constituye fundamento esencial de la operación, la
conformación de una mutualidad que consiente el reparto entre aquella
pluralidad de sujetos expuestos a riesgos, de la carga económica que
implica su efectiva realización (siniestros). Lo expresado presupone una
transformación del riesgo individual en riesgo colectivo. De más en más,
ha quedado rezagada la idea de que el seguro importa una transferencia
del riesgo porque, en suma, la función básica que cumple está dada, en lo
que socialmente interesa y se enuncia, como un instrumento al servicio de

39 
 
la eliminación de las consecuencias que se derivan de la realización de un
riesgo, a través de la constitución de una mutualidad que lo afronta,
neutralizando las consecuencias económicas individual y colectivamente
dañosas. La causa-fin económico-técnica del seguro alcanza su sentido
en la dispersión del riesgo individual en una pluralidad o suma de
economías individuales que conforman la noción de comunión de riesgos
o mutualidad(4).
El método estadístico de relevamiento de probabilidades de los hechos
humanos y naturales facilita una determinación anticipada del costo que
afronta cada integrante de la mutualidad.
De la comparación entre la probabilidad teórica y su frecuencia práctica
resulta una diferencia (saldo) que será menor en proporción inversa a la
mayor cantidad y grado de homogeneidad por riesgo que participen en la
mutualidad.
El éxito de la gestión técnico-económica de la misma consiste en
eliminar o, cuanto menos, reducir sensiblemente aquella diferencia (saldo),
a fin de que la contribución de cada individuo a la comunión o comunidad
de riesgo sea en su totalidad suficiente para satisfacer las necesidades de
aquellos que han sufrido la realización del riesgo (siniestro).
En una primera visión de conjunto de lo que se enuncia como
homogenización de los riesgos, señalamos que su primera etapa consiste
en la aplicación de un método de elección o, si se prefiere, de selección
de riesgos por asumir, a cuyo efecto se agrupan por rama lo que
presupone la identidad cualitativa de los eventos a los que se hallará
expuesto, lo que conforma el portafolio o cartera de la empresa.
En ocasiones, el procedimiento mutualístico de una empresa requiere,
a los fines de preservar el equilibrio técnico-económico de la mutual, dividir
o repartir el riesgo, a cuyo efecto acude al coaseguro y al reaseguro,
mecanismos ambos que contribuyen a la homogeneidad de los riesgos.

3. CONCEPCIÓN UNITARIA DEL CONTRATO DE


SEGURO. PLANTEO DE LA CUESTIÓN

En su afán de capturar conceptualmente al contrato de seguro en una


única fórmula, que atrape en su desarrollo y con propósito totalizador su
disciplina (todos los riesgos), predomina hoy, en doctrina, la concepción
unitaria del contrato de seguro que lo concibe como un contrato
indemnizatorio. No quedan dudas de la correcta aplicación de los
principios atinentes al derecho de daños en los seguros de daños
patrimoniales: así, la obligación de resarcir (art. 61-1, L.S.), su limitación al
monto de la suma asegurada (art. 61-2, L.S.) siempre y cuando no supere
el valor actual del interés asegurado (art. 62, L.S.), el seguro a valor tasado

40 
 
(art. 63, L.S.), el sobreseguro (art. 65-1, L.S.), el infraseguro (art. 65-2,
L.S.), la subrogación (art. 80, L.S.), etcétera.
La cuestión no se limita a un debate meramente teórico, sino que, en los
hechos, si la concepción unitaria con sustento indemnizatorio no es
suficientemente abarcadora, pues no comprende en su formulación la
totalidad de los riesgos asegurables, los principios de reparación del daño
no serán aplicables a las ramas ajenas a los seguros de daños
patrimoniales, como ser los seguros de personas.
En otras palabras, no existirían normas ni principios comunes referidos
a toda la disciplina contractual.
Pero, a nuestro juicio, acontece que el principio indemnizatorio atrapa
conceptualmente todos los riesgos que constituyen su objeto, se trate de
seguros de daños patrimoniales o de personas, lo que justifica y explica la
existencia de principios generales comunes a todos ellos, aun cuando,
normativamente, se regulen hipótesis particulares correspondientes a
tipos contractuales diversos entre sí. Y esto es lo que preceptivamente
acontece en Argentina, donde la Ley de Seguros 17.418, al implementar
la relación aseguradora, contiene disposiciones atinentes al seguro de
daños patrimoniales (Cap. II, arts. 60/127) y al seguro de personas (Cap.
III, arts. 128/156).

4. TESIS FAVORABLE A LA DICOTOMÍA NORMATIVA


Sostiene que el desarrollo del seguro de personas —especialmente el
seguro de vida, y de él específicamente el seguro de vida en caso de
supervivencia— ha dejado bloqueada la posibilidad de que el contrato de
seguro —en todas sus ramas (riesgos)— pueda ser explicado o fundado
en una única concepción indemnizatoria.
Así, se ha sostenido que "el concepto de indemnización es demasiado
estrecho para que comprenda en sí propio, también, los seguros de vida,
que tienen como única finalidad la de garantizar al asegurado el cobro de
un capital o de una renta para el día en que desee tenerlos a su
disposición. No se discute que esta suma en algunas ramas del seguro
está destinada a reparar un daño, pero esta finalidad de resarcimiento, aun
cuando existe, aun cuando acompaña al contrato a lo largo de toda su
duración, permanece desconocida e indiferente para el asegurador en los
seguros de vida y, por consiguiente, no puede considerarse como un
requisito general del contrato"(5).
Entre nosotros, Halperin niega el carácter resarcitorio en el seguro sobre
la vida y en el de supervivencia, aduciendo que el capital se debe al tiempo
del vencimiento del plazo o del siniestro porque se percibió la prima
correspondiente, sin prueba del daño, aunque se hayan cobrado otros

41 
 
seguros o se haya percibido de un tercero la indemnización por la muerte,
o aun si ésta no produjo ningún daño, o también si ha sido beneficiosa. Y
agrega "que el seguro contratado sobre la vida de un tercero no requiere
interés concreto sobre la vida del tercero, ya que el artículo 128 de la Ley
de Seguros —aplicable al seguro de supervivencia y al mixto (art. 148,
L.S.)— ha reemplazado el interés concreto, que exigían los artículos
549 y 550, Código de Comercio, por el consentimiento del tercero"(6).
Debemos admitir que, según la tesis expuesta, aparenta ser distinta la
situación del seguro de daños patrimoniales, donde la obligación del
asegurador consiste en resarcir el daño (art. 61-1, L.S.) y la del asegurado
la de pagar una prima o cotización como contraprestación del daño que
eventualmente sufra (art. 1º, L.S.). La prima se determina en consideración
a la probabilidad del daño (7)la obligación resarcitoria del asegurador lo es
sólo hasta el monto de la suma asegurada siempre y cuando no supere el
valor actual del interés asegurado (art. 62, L.S.), o sea el valor real; y su
exigibilidad se halla subordinada a la prueba por el asegurado de la
existencia y extensión del daño(8); se consagra la nulidad del contrato de
seguro celebrado por el asegurado "con la intención de enriquecerse
indebidamente con el excedente" (art. 62-2, L.S.); los derechos que
corresponden al asegurado contra un tercero se transfieren ex lege al
asegurador (art. 80, L.S.).
De lo expresado podría deducirse que los principios resarcitorios
precedentemente expuestos no son aplicables al seguro de vida que, en
todas sus variantes, ya sea sobre la vida del contratante o de un tercero
(art. 128, L.S.), en beneficio de tercero (art. 143, L.S.), seguro de vida para
el caso de muerte, de supervivencia o mixto, porta sus normas específicas
(art. 148, L.S.). Pareciera como que en esta especie, dado que la
obligación que asume el asegurador consiste en el pago de una prestación
(art. 1º, L.S.) acordada previamente en consideración a la prima percibida,
su débito no se halla condicionado a la existencia de un daño sufrido por
el acreedor de la prestación ni a la prueba del perjuicio. El capital o renta
en caso de muerte se paga a un tercero sobreviviente determinado o
determinable (art. 143, L.S.), a los hijos concebidos o sobrevivientes al
tiempo de ocurrido el evento previsto (art. 145-2, L.S.) y a los herederos
(art. 145-3, L.S.). Y en el seguro de vida de supervivencia (art. 148, L.S.)
el capital o renta lo percibe el asegurado a determinada fecha o término
fijo(9).
En síntesis, la tesis dualista afirma que la obligación del asegurador
consistente en una prestación dineraria (art. 1º, L.S.) fijada en proporción
a la prima, no es debida en consideración a un daño sufrido por el acreedor
al pago. El asegurador lo afronta con motivo de haber percibido la
cotización acordada y en favor del titular del crédito, quien no asume la
carga de la prueba del daño ni de su extensión. La prestación se debe
aunque por el mismo evento se haya celebrado otro contrato análogo;

42 
 
aunque haya obtenido una indemnización por el mismo evento, pero por
distinta fuente; o aunque no haya existido daño(10).

5. EL SEGURO COMO CONTRATO INDEMNIZATORIO


Ciertas especies del seguro de personas, como ser, por ejemplo, el
seguro de accidentes personales (arts. 149/152, L.S.) o el seguro colectivo
(art. 153/156, L.S.), presuponen la existencia de un daño (lesiones
corporales o muerte), que se traduce en el reconocimiento de una
indemnización como contenido de la obligación del asegurador que habrá
de variar, convencionalmente(11), en consideración a la incapacidad del
titular del interés asegurable o del beneficiario, según el caso, o al valor de
la vida humana (tarifado legalmente). Lo expresado presupone que el
resarcimiento del daño será parcial, lo que atenúa el rigor del principio
indemnizatorio que, a pesar de ello, es aplicable. Por lo demás, el referido
principio recobra su vigencia en plenitud para rubros como el daño
emergente: honorarios y gastos por asistencia médica, gastos
farmacéuticos, etcétera.
En el seguro de vida para el caso de muerte del contratante o de un
tercero, el daño se configura por la pérdida prematura de la vida humana,
más los gastos de sepelio(12).
En el seguro de vida para el caso de supervivencia, el daño queda
configurado por los mayores gastos que aquélla genera o por la
disminución de rentas que motiva la mayor vejez(13).
Pensamos, en síntesis, que los seguros de personas participan de la
naturaleza de los contratos indemnizatorios, a tal punto que "la prestación
convenida" a la que se obliga el asegurador (art. 1º, L.S.) se halla
condicionada a la producción de un evento. Y esa prestación, en tanto
constituye el objeto de la obligación principal a cargo del asegurador, es
de carácter resarcitorio pues lo que el tomador procura, en todas las ramas
de los seguros de personas, es una suma de dinero, aunque se halle
previamente fijada, para la hipótesis de que se verifique el evento que
constituye la realización del riesgo previsto en el contrato(14).
La circunstancia de que en los seguros de personas la entidad de la
prestación no esté subordinada a la prueba del daño no empece a su
naturaleza resarcitoria, dado que, en seguros de inequívoco carácter
indemnizatorio como, por ejemplo, el seguro automotor obligatorio o el
seguro de accidentes del trabajo, el importe del resarcimiento ha sido
previa y normativamente tarifado y su procedencia, verbigracia en el caso
de muerte del asegurado, se hace operativa con total prescindencia de la
prueba del daño real.
En todos los casos se trata de una presunción irrefragable de daño real.

43 
 
Por lo demás, el carácter indemnizatorio en los seguros de personas va
siendo admitido por nuestros tribunales(15).

6. EL SEGURO COMO OPERACIÓN JURÍDICO-


ECONÓMICA Y SUS FUNDAMENTOS TÉCNICOS

Hace al correcto funcionamiento del sistema asegurativo que se


sustente en la compensación y neutralización de los riesgos a través de la
repartición de la carga económica entre todos los sujetos que se hallen
expuestos a riesgos.
Para alcanzar una definición sobre la operación jurídico-económica
denominada "contrato de seguro" se requiere que, previamente, nos
detengamos en una explicación técnica complementaria.
Y ello obedece a que la operación aseguradora porta fundamentos que
explican un contrato de alta complejidad en el que la técnica jurídica, la
financiera y la actuarial, cada una por sí sola, son insuficientes para dotarla
de vida y desarrollo.
El contrato de seguro sólo es factible de ser comprendido en un contexto
más dilatado que el de un elemental intercambio entre una prestación a
cargo de una empresa (asegurador), contra el pago de un premio a cargo
del tomador, para el supuesto de la efectiva realización de un riesgo. Así
expresado conceptualmente, aunque constituya una primera
aproximación, carece de sentido, pues no explica la concepción técnica,
los fundamentos y las normas a la que se halla sometida la operación
jurídico-económica(16).
La operación "seguro" se halla precedida de la observancia de una serie
de criterios técnicos que apuntan al ejercicio de una actividad tendiente a
eliminar o, en su defecto, disminuir o moderar las consecuencias del alea.

7. LA MUTUALIDAD
En un primer avance sobre la cuestión cabe afirmar que la operación
"seguro" configura la transferencia a una empresa de las consecuencias
dañosas para la hipótesis de realización de un riesgo (siniestro).
Acontece que no es concebible el seguro entre quien se halla sometido
a la potencial verificación de un único evento incierto, futuro y dañoso, si
pretende transferir los efectos perjudiciales que derivan del mismo a un
asegurador que tomaría a su cargo sólo los efectos de ese siniestro y de
ningún otro.

44 
 
Así planteado el tema, se trataría de una operación meramente
especulativa(17), si bien con desplazamiento de riesgo, pero con la
inseguridad que representaría que la insolvencia del asegurador derive en
el incumplimiento de pago de la prestación a su cargo(18).
Avanzando en la afirmación precedente, cabe señalar que no debe
confundirse la aleatoriedad del seguro con el contrato de seguro. El
primero, visualizado en su concepción técnica, requiere para su
explotación comercial y su administración de una empresa cuya función
consiste en eliminar o disminuir las consecuencias del azar. En cambio, el
contrato de seguro, por esencia, constituye un contrato aleatorio, al que le
es inherente el azar. Y el modo de eliminar los efectos derivados
del alea se alcanza mediante el agrupamiento de una multitud o
mutualidad de asegurados que contribuirán proporcionalmente con cada
una de sus respectivas cotizaciones o premios a un fondo común de una
misma empresa. De dicho fondo se extraerán las sumas de dinero con las
que se afrontarán los siniestros, en beneficio de los integrantes de la
mutualidad.
Esta última que, como queda expresado, implica agrupamiento de
personas, comunidad de riesgos y contribución a un fondo, es la que
permite amortiguar los efectos del alea, neutralizar la entidad de los
riesgos realizados (siniestros), fraccionar o diluir sus consecuencias(19).
De lo hasta aquí expresado cabe deducir que el contrato de seguro no
puede considerarse un contrato meramente especulativo pues, sin
perjuicio del beneficio de la aseguradora, su objetivo debe ser la
satisfacción de legítimas expectativas de solidaridad y cooperación que se
conjugan en el principio de mutualidad, base de la noción de seguro(20).

8. ORGANIZACIÓN CIENTÍFICA DE LA EMPRESA


Así expuesta, la operación "seguro" sólo es factible de comprenderla
como objeto de la actividad de una empresa científicamente organizada.
Y a ésta es posible definirla como aquella que ejerce profesionalmente una
actividad organizada con la finalidad de producir servicios.
Los elementos estructurales que integran esta definición incluyen: (a)
una actividad profesional, noción que presupone continuidad de la misma,
destinada a tener duración, en oposición a la actividad ocasional; (b) la
organización, noción que apunta a un orden coordinado y que responde a
una metodología; y (c) la finalidad consistente en la producción, en este
caso, de servicios para ofrecerlos en el mercado o, dicho de un modo más
preciso, lo que se ofrece genéricamente como actividad continua es la
efectiva, repetida y organizada conclusión de contratos de seguro.

45 
 
En síntesis, la empresa de seguros constituye el ejercicio profesional y
organizado de la actividad aseguradora, que se manifiesta en la conclusión
(perfeccionamiento) repetida y continua de contratos(21).
La empresa de seguros requiere la organización de la mutualidad de
riesgos en función de lo que se enuncia como "leyes de la estadística",
que son, básicamente, las que le permiten determinar anticipadamente la
probabilidad teórica o matemática(22)de producción de siniestros (entidad
del alea), la regularidad con que se verifican (dato experimental), que
denominaremos frecuencia(23), y su costo medio o entidad de la prestación.
La empresa de seguro, científicamente organizada, debe prever el
número de siniestros que habrán de verificarse con relación a la naturaleza
de los riesgos asegurados. Ello requiere de un cálculo de
probabilidades(24), y éste sólo es posible sobre la base de experiencias
siniestrales pasadas recogidas estadísticamente.

9. FUNDAMENTOS O NORMAS TÉCNICAS


La empresa que, con carácter profesional, tiene por objeto la
organización de la actividad aseguradora y que se traduce en la conclusión
repetida y continua de contratos de seguros, debe operar científicamente
y para ello la referida actividad debe fundarse en una serie de criterios o
normas técnicas cuya eficacia se halla condicionada a la obtención de la
más amplia masa de riesgos. En efecto, para que la empresa de seguros
pueda indemnizar todos los siniestros garantizados es necesario que
organice la mutualidad de riesgos según reglas matemáticas rigurosas que
son el fundamento de su técnica operativa.
El asegurador, con o sin intermediarios, debe intentar obtener la más
amplia masa de riesgos, pues la mayor cantidad de operaciones
(contratos) de seguros que concluya genera una suerte de compensación
entre los riesgos de mayor probabilidad siniestral con los riesgos de menor
probabilidad siniestral(25).
Logrado ello, la organización científica de la empresa de seguros
obedece a una serie de criterios o fundamentos técnicos que pasamos a
enunciar y desenvolver.

10. FUNDAMENTOS MATEMÁTICOS DEL SEGURO.


CÁLCULO DE PROBABILIDADES. FRECUENCIA. LA
LEY DE LOS GRANDES NÚMEROS

46 
 
El seguro técnicamente se basa en un cálculo de probabilidades. Para
que esta conclusión resulte exacta es necesario que las premisas —
estadísticas y riesgos seleccionados— sean convenientemente
seleccionadas.
La probabilidad matemática constituye una relación entre el número de
chances de realización de un evento sobre el número de casos posibles(26).
A su vez, la frecuencia se halla constituida por la relación existente entre
el número de resultados obtenidos y el número de experiencias
consideradas.
Pero acontece que la experiencia experimental o empírica es
ligeramente distinta a la probabilidad matemática. A la diferencia se la
enuncia como "margen de error". Lo que se constata es que el "margen de
error" disminuye en proporción a la mayor cantidad de experiencias.
En este caso la experiencia experimental se aproxima a la probabilidad
teórica, lo que nos conduce a la "ley de los grandes números".

11. LA ESTADÍSTICA. FUNCIÓN


Prever el número de siniestros que habrán de verificarse con relación a
los riesgos asegurados constituye un cálculo de probabilidades que no es
factible de ser obtenido en base a estadísticas. Estas, a su vez, se
establecen sobre la base de riesgos pasados, o sea, sobre el pasado
conocido.
La estadística, la frecuencia y el costo promedio de los siniestros
pasados son los elementos que contribuyen a que el asegurador pueda
determinar anticipadamente el premio o cotización. En síntesis, el cálculo
de probabilidades suministra a la empresa los medios instrumentales en
orden a una previsión racional del costo de los siniestros y de la
determinación de las primas a concentrar para afrontar el pago de las
obligaciones asumidas.
La estadística se basa en la mayor cantidad de casos posibles, pues ello
favorece a que el cálculo de probabilidades sea lo más exacto posible y
disminuya el margen de error, aproximándose así a la probabilidad
matemática; lo que no es posible con los riesgos nuevos en tanto impiden
o disminuyen el rigor del cálculo.

12. ESTADÍSTICA Y HOMOGENEIDAD DE RIESGOS.


HOMOGENEIDAD CUALITATIVA Y CUANTITATIVA

47 
 
La masa de riesgos debe homogeneizarse estadísticamente(27), lo que
implica una delicada selección de los mismos en función de las
semejanzas que habrán de suministrar los seguros que correspondan a
una misma naturaleza del riesgo, interés asegurable, suma asegurada,
duración del contrato, etcétera; la denominada homogeneidad
cualitativa(28). Ello significa que se clasifican los riesgos por grupos
homogéneos, lo que facilita el cálculo del premio en razón de que la
estadística suministra el grado de probabilidad de siniestros en función de
cada grupo de riesgos y todo ello presupone homogeneidad de tarifas(29).
Cuando se afirma que las estadísticas deben agrupar los riesgos de la
misma naturaleza o categoría (por ejemplo, vida, automotores), ello debe
extenderse a subcategorías que respondan al principio de homogeneidad.
Así, es insuficiente que la estadística en la "categoría" riesgo automotor se
agote en la marca y en el modelo y prescinda de la potencia del vehículo,
del destino (por ejemplo, particular, turístico, profesional, transporte), edad
del conductor, etcétera.
Lo propio acontece con la estadística referida a la "categoría" vida, la
que no es factible que se consuma con la edad y el sexo y prescinda de
antecedentes personales referidos a la salud y a la identificación de ciertas
enfermedades sufridas que aumentan o disminuyen la chance para otorgar
cobertura.
Alcanzar la homogeneidad cualitativa del riesgo conlleva una
sistematización que va más allá de su agrupamiento por naturaleza, pues
a los fines que nos interesa es insuficiente aludir, por dar un ejemplo, al
seguro automotor, si a ello no añadimos su categorización como vehículo
particular o transporte público de pasajeros.
A su turno, la homogeneidad cuantitativa atiende a la producción de
siniestros de carácter excepcional en punto a su gravedad. Se trata de
riesgos de tal entidad que desnaturalizan toda apreciación estadística.

13. DISPERSIÓN DE LOS RIESGOS


De la observación empírica se predica que cuanto más amplia es la
masa de riesgos son menores los eventos de una determinada naturaleza
que tendrán la posibilidad de gravitar sobre la totalidad de los riesgos
asumidos. En efecto, los riesgos generalizados presuponen la
concentración de los daños y el consiguiente aumento de la entidad de los
mismos. Para neutralizar este efecto se hace preciso asumir riesgos
diseminados o dispersos, lo que evita que la realización de los mismos
(siniestros) abarque gran cantidad de intereses asegurados o cuando
menos los siniestros no se verifiquen simultáneamente(30).

48 
 
14. FRECUENCIA DE LOS RIESGOS
No es factible concebir el seguro sobre la base de la realización
extremadamente repetida o reiterada del riesgo ni tampoco en
consideración a que la producción del siniestro sea insólita, pues una u
otra hipótesis obstarían a una adecuada apreciación estadística cuya
eficacia se halla condicionada a hechos repetidos con cierta
regularidad(31).

15. FRACCIONAMIENTO DE LOS RIESGOS


No siempre la empresa puede afrontar las consecuencias económicas
íntegras de la realización de un riesgo, en tanto podría exceder su plan
financiero, por lo cual opta por su fraccionamiento. Supuesto que implica
asumirlo parcialmente a través de distintas alternativas, como ser la
pluralidad de seguros o seguro acumulativo o múltiple, instituto que tolera
por iniciativa del tomador y sin acuerdo previo entre aseguradores la
cobertura de un mismo interés asegurable, contra el mismo riesgo, durante
el mismo plazo, con más de un asegurador (art. 67-1, L.S.), tomando a su
cargo cada uno de ellos una contribución proporcional al monto de su
contrato, hasta la concurrencia de la indemnización debida (art. 67-2, L.S.).
Otra alternativa la constituye el coseguro o coaseguro, especie de la
pluralidad de seguros y que consiste en que cada asegurador cubre una
cuota parte del riesgo total, fijada de antemano por convenio entre los
aseguradores(32); y, finalmente, el reaseguro, que implica, en principio, una
transferencia del excedente de la suma máxima asegurada (pleno) que
tolera su plan financiero.
El fundamento del contrato de reaseguro se halla en la circunstancia de
que el asegurador, al celebrar con el asegurado el contrato originario o
principal, en él se compromete al pago de una suma asegurada para la
eventualidad de ocurrencia de un siniestro. Si esa suma asegurada
sobrepasa el límite que, según consideraciones técnicas, puede pagar,
acude al reaseguro como mecanismo que elimina el peligro consistente en
que, al realizarse el riesgo, quede comprometido un valor superior al que
técnicamente puede pagar. Así, el reasegurador afrontará (soportará) la
diferencia entre lo que puede y lo que debe pagar(33).

16. EFECTOS DERIVADOS DE LA OBSERVANCIA DE


LAS NORMAS TÉCNICAS

49 
 
Uno de los efectos derivados de la observancia de las normas técnicas
lo constituye la acumulación de la mayor cantidad de dinero proveniente
de premios o cotizaciones.
La formalización de la mayor cantidad posible de contratos importará
una acumulación de dinero procedente del pago de premios que le
permitirá disponer de una masa importante de dinero para afrontar el pago
de las indemnizaciones y prestaciones a su cargo.
A su vez, esa acumulación de fondos le permitirá la aplicación de tarifas
justas y razonables.
La aplicación de éstas se halla condicionada a una correcta observación
empírica de la probabilidad de realización (siniestros) de los riesgos
asumidos, de su costo indicativo, de la masa de premios acumulados y de
una correcta administración de esos fondos(34).
La importancia de esta cuestión radica en que la empresa asume su
obligación principal en consideración a un riesgo, tal como ha sido
contractualmente determinado. De ello se predica la necesidad de que
verificado un siniestro que corresponda al referido riesgo, las condiciones
generales de póliza que lo delimitan o condicionan sean, en caso de
conflicto, interpretadas y aplicadas literalmente. Así lo exige la "comunidad
de riesgos", constituida por ello en elemento esencial de la empresa
aseguradora.
Si por la vía interpretativa se alcanzara a dilatar la esfera obligacional
del asegurador, se afectaría el fondo colectivo de primas administrado por
la empresa y, con ello, el funcionamiento social y económico del seguro.
Sobre la base de lo expuesto habrá de comprenderse cabalmente la
necesidad de que el instrumento contractual contenga condiciones
generales que: (a) auxilien con claridad y rigor a la determinación del
riesgo; (b) consagren la suspensión automática de la cobertura para el
caso de falta de pago del premio en los plazos acordados; (c) establezcan
severas sanciones para las hipótesis de inobservancia dolosa de las
cargas informativas, exageración fraudulenta como contenido de la
denuncia de daños o empleo de pruebas falsas para acreditarlos, etcétera.
Y en esa misma línea de preservación de los fundamentos mismos de la
operación "seguro", se instala la necesidad de observar las reglas y
criterios técnicos en punto a la gestión de la empresa, particularmente lo
referido a: (d) los capitales mínimos, la (e) indisponibilidad de las
inversiones hasta el monto equivalente a las reservas necesarias
(constituidas) para afrontar las obligaciones para con los asegurados, el
(g) cumplimiento de las retenciones, el de las (h) reservas técnicas y de
siniestros pendientes, la (i) constitución de fondos de amortización,
previsión y reservas, las (j) inversiones autorizadas y la (k) conclusión de
reaseguros(35).

50 
 
17. LA CONTRATACIÓN EN MASA
La disciplina uniforme de las relaciones contractuales singulares se
ejerce a través de la determinación, por parte de la empresa de seguros,
(a) de la tarifa de los premios como así (b) de la predisposición de las
condiciones generales que devendrán en contenido contractual o, con
mayor precisión, de su instrumento probatorio por excelencia, la póliza.
Con relación a las primeras, deben ser elaboradas sobre la base de un
cálculo estadístico actuarial que tiene en cuenta el presupuesto financiero
en cada anualidad asegurativa para hacer frente a las obligaciones
contractuales asumidas por los aseguradores. Lo expresado responde a
la técnica que es específica de la empresa aseguradora que opera a través
del parcelamiento (división) por categorías homogéneas de la masa de
riesgos y la sucesiva repartición por cuota de la carga económica,
estadísticamente determinada entre el universo o mutualidad de
asegurados(36).
De lo expresado se predica la ineludible necesidad de que la empresa
aseguradora opere con contenidos contractuales unilateral y
uniformemente predispuestos por ella, lo que presupone la supresión de
la etapa de tratativas o negociaciones previas al perfeccionamiento del
contrato. Lo dicho es consecuencia de la comercialización o negociación
en masa de servicios(37).
Habrá de aceptarse, como valor definitivamente entendido, que como la
técnica o modalidad de la contratación predispuesta no deja al asegurando
otra alternativa que no sea la de adherir a un esquema rígido y uniforme o
no contratar, colocándolo desde la génesis negocial en una posición de
desigualdad (debilidad) formal, la consecuencia que de ello deriva es la
necesidad de consagrar una sólida plataforma normativa que tienda a
satisfacer la legítima tutela de sus derechos contra posibles abusos(38).
Exigencia que atiende al control directo del contenido de legitimidad y
claridad (transparencia) del contrato que, descartada la posibilidad de
hacerlo por las mismas partes en etapa de tratativas (propias del contrato
discrecional), como ellas quedan suprimidas en esta modalidad formativa,
deben ser sustituidas por el ejercicio de un control que provenga de "afuera
del contrato" (exógeno).

18. EL CONTRATO DE REASEGURO


Hemos afirmado que la estadística sólo suministra una probabilidad
teórica (supra, parág. 4) de realización del riesgo (siniestro), de allí que,

51 
 
técnicamente, el asegurador deba cubrirse o hallarse garantizado por las
disparidades negativas que resulten entre la probabilidad y la realidad.
Para ello acude al reaseguro que, como medio instrumental, lo auxilia para
una mejor división y dispersión de los riesgos(39).
La ventaja que ofrece el reaseguro al asegurador consiste en reducir las
consecuencias derivadas de la verificación del siniestro. Y ello acontece
en razón de que el reaseguro presupone la transferencia de todo o parte
del riesgo asumido por aquél, mediante la celebración de un contrato
denominado de reaseguro en razón de que se superpone al primero(40).
El reaseguro se contrata en cada ocasión en que el asegurador advierte
un probable desborde cuantitativo de los riesgos que normalmente explota
o cuando, con motivo de la contratación de riesgos de determinada
naturaleza, predominantemente los enunciados como extraordinarios,
supone la posibilidad de que quede comprometido su plan de
explotación(41).
Es en esas ocasiones en que el asegurador, atento o advertido de la
probabilidad de un daño que afecte o comprometa su patrimonio más allá
del límite cuantitativo técnicamente tolerable, lo que se denomina "pleno
de seguro", toma un reaseguro. Para evitar el nacimiento de una deuda
que supere el referido límite, contrata un seguro (reaseguro) que le
permite, mediante el pago o renuncia de una parte del premio en favor de
otro asegurador (reasegurador), que éste asuma (reintegre) todo o parte
de las consecuencias dañosas derivadas de la realización del riesgo. De
allí que quepa afirmar que el contrato de reaseguro participa de la
naturaleza del seguro contra el nacimiento de una deuda o el surgir de un
débito de carácter contractual, comprometida por el
asegurador/reasegurado(42).
La Ley de Seguros dedica al tema cuatro artículos, suministrando el
concepto en el artículo 159: "El asegurador puede, a su vez, asegurar los
riesgos asumidos, pero es el único obligado con respecto al tomador del
seguro", lo que pone de manifiesto la inexistencia de vínculo entre el
asegurado y el reasegurador, circunstancia que, por lo demás, ha sido
expresamente enunciado en el artículo 160: "El asegurado carece de
acción contra el reasegurador...".

19. LA EMPRESA ASEGURADORA. NOCIÓN.


ACTIVIDAD REGULADA
La empresa aseguradora es aquella que ejerce con carácter profesional
una actividad económica organizada que tiene por finalidad ofrecer en el
mercado la celebración continua de contratos de seguros.

52 
 
Hace a la esencia de la empresa aseguradora disciplinar, con carácter
uniforme, las relaciones contractuales cuyo objeto (materia) se halla
constituido por riesgos del mismo género.
Se trata de una empresa cuyo objeto exclusivo consiste en la realización
de actos de comercio en los términos del artículo 8º, inciso 6º del Código
de Comercio.
A la actividad aseguradora, por naturaleza, no le es aplicable el derecho
común. Razones que se fundamentan en el derecho necesario justifican la
aplicación de normas adaptadas a la referida actividad(43).
La ley regulatoria de la actividad no sólo debe preservar la constitución
y funcionamiento de las empresas que la ejerzan sino, además, vigilar la
estricta observancia de los principios sobre los que se asienta la
organización de la mutualidad y la estructura de las sociedades.
Y, como habremos de referirnos en el capítulo III, la implementación del
sistema de control debe atender, como objetivo último, la protección
efectiva y conducente del asegurado y de terceros interesados.
El ejercicio de la actividad aseguradora y el control de la misma se halla
sometido a una ley especial que la regula (ley 20.091).
La regulación específica se extiende a (a) la naturaleza de los entes que
pueden operar en calidad de aseguradores (art. 2º, incs. a], b] y c])
quienes, por lo demás, (b) deben hallarse autorizados para hacerlo (art.
2º-2), (c) bajo ciertas condiciones (art. 7º). Las empresas aseguradoras se
hallan obligadas a operar sobre la base de la (d) aprobación previa de
planes técnicos y contractuales (art. 23), entre los que se destaca la (e)
predisposición de los textos de la póliza (arts. 23, inc. a] y 25) y la
propuesta de (f) las primas aplicables (arts. 24, incs. a] y b] y 26). El control
se hace extensivo a lo que la ley enuncia como gestión de la empresa,
capítulo que, básicamente, contiene normas referidas a los (g) capitales
mínimos al que deberán ajustarse las entidades (art. 30), a (h) las reservas
técnicas y de siniestros (art. 33), a las (i) inversiones (art. 35-2), (j)
reaseguros (art. 36), (k) administración (art. 37) y (l) balances (art. 38).
La ley disciplina la (m) fusión y cesión de cartera (art. 46), los casos en
que procede la (n) revocación de la autorización para operar en la actividad
(art. 48), la (o) liquidación por disolución voluntaria (art. 50) y (p) forzosa
(art. 51). Se regula todo lo referente a (q) las penas aplicables (art. 58), a
la (r) autoridad de control (art. 64) y finalmente al (s) procedimiento y
recursos (art. 82).

CAPÍTULO II - LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL CONTRATO DE


SEGURO. CONCEPTO Y DEFINICIÓN. CLASIFICACIÓN

53 
 
20. LA FUNCIÓN OBJETIVA DEL SEGURO EN LA
RELACIÓN CONTRACTUAL. LA EMPRESA COMO
ELEMENTO ESENCIAL Y UNIFICADOR

Al enunciar Vivante los elementos esenciales del contrato de seguro,


incluye entre ellos a la empresa aseguradora, a la que define como aquella
que, "asumiendo profesionalmente los riesgos ajenos, trata de reunir con
las contribuciones de los asegurados un fondo capaz de proporcionar los
capitales prometidos a esos mismos asegurados al vencimiento de las
promesas"(1).
Desenvolviendo su tesis señala que, en los riesgos de largos plazos de
duración (seguros sobre la vida), ese fondo permanece durante mucho
tiempo en la empresa, donde puede llegar a hacerse "verdaderamente
ingente". Por lo que, si la empresa no conservara íntegramente su capital
de fundación, ofrecería a menudo una irrisoria garantía para los
asegurados. Agrega que "el ejercicio efectivo y sistemático de esta
industria por parte de una empresa no es, por tanto, un hecho extraño a
las relaciones jurídicas de los contratantes: es esencial para el
cumplimiento de los derechos y de las obligaciones que recíprocamente
se han asumido... por lo que el negocio de seguros debe ser el negocio de
una empresa, pues el negocio aislado de seguro, asumido ocasionalmente
por el comerciante debe considerárselo como una forma imperfecta del
negocio"(2).
Y concluye así: "...sólo es capaz de producir todos los efectos de un
contrato de seguro el contrato que haya sido asumido por una empresa
aseguradora, esto es, por una empresa que ejerza la tal industria
constituyendo con las inversiones de los asegurados un fondo de primas
destinado a suministrarle los capitales asegurados a los vencimientos
prometidos"(3).

21. LA EMPRESA ASEGURADORA Y EL EXAMEN


PREVIO DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE
LOS CONTRATOS

Los elementos del contrato de seguro calificados de constitutivos o


estructurales son los que tradicionalmente se enuncian como esenciales,
entendido ello en el sentido de que la falta o la infracción a cualquiera de
ellos afecta su existencia o su validez según el caso(4).
Pues bien, así como en algunos países la cuestión aparece resuelta
normativamente(5)no lo está en Argentina, aunque "la doctrina clásica aún

54 
 
prevaleciente" coincide en señalar como elementos esenciales al
consentimiento o acuerdo de voluntades, el objeto y la causa(6).
Como quiera denominárseles: elementos, condiciones, requisitos,
componentes, extremos, presupuestos, etcétera, no pensamos que sea
relevante la falta de coincidencia en la denominación, si la acepción y los
efectos que se pretende atribuir a todas y cada una de las expresiones
utilizadas, es la misma.
Debemos comenzar admitiendo con relación al enunciado identificado
como clásico: consentimiento, objeto y causa, que no es pacífica la
doctrina de los países cuyas legislaciones le han servido de fuente, en el
sentido que los tres constituyan elementos esenciales.
Y no lo será entre nosotros. Como no lo es hoy(7).
De allí que estimemos inconveniente que la enunciación de los
elementos, en el futuro, porte reconocimiento legal, ya que no eliminará
las disputas. Recién entonces se avivarán, porque la controversia se
producirá con relación al contenido de un texto que se hallará vigente. Lo
que queda por dilucidar no es si la cuestión es lo suficientemente
trascendente como para aguardar expectante un enriquecedor debate,
pues no necesariamente de él habrá de predicarse coincidencias.
En efecto, la recepción legislativa importará, inexorablemente, la
selección de una de las numerosas respuestas que suministra una
doctrina más vacilante que definitiva.
Algunas de las dudas habrán de generarse cuando los interrogantes que
se formulen están referidos a si:
a) los mencionados constituyen fuera de dudas elementos
esenciales;
b) además de los enumerados, existe algún otro elemento
esencial, como por ejemplo la forma, cuando resulta
exigida por la ley bajo pena de nulidad;
c) el enunciado de los elementos, según se lo formule, sin
imperatividad, ni propia ni plena(8), no es tema más docente
y doctrinario que legislativo.

22. LA EMPRESA COMO ELEMENTO ESENCIAL Y


UNIFICADOR. CRÍTICA ADVERSA

De lo hasta aquí expuesto cabe concluir, en consecuencia, que la


empresa no constituye, por lo menos entre nosotros, elemento esencial.
Lo que acontece es que la empresa aseguradora es, forzosamente, uno
de los sujetos de la relación jurídica sustancial —contrato de seguro—, a

55 
 
tal punto que la ley 20.091, que regula la actividad aseguradora, establece
que "sólo pueden realizar operaciones de seguros las sociedades
anónimas, cooperativas, mutuales o los organismos y entes oficiales o
mixtos, nacionales, provinciales o municipales" (art. 2º, incs. a] y c], ley
20.091), previamente autorizados al efecto por la Superintendencia de
Seguros de la Nación, siempre y cuando reúnan una serie de requisitos y
operen en ramas para los que se hallan autorizados (arts. 2º, in fine, 7º,
23, 30 y 61, ley 20.091). Pero lo expresado significa que el contrato de
seguro celebrado por quien no reviste condición de asegurador autorizado,
es nulo (art. 61-2, ley 20.091; arts. 18, 949, 953, 1038, 1066 y concs., Cód.
Civ.), nulidad manifiesta sustentada en un acto jurídico del que participa
quien no se halla por ley facultado para su celebración(9).
No es factible distinguir el contrato de seguro de contratos afines, en
consideración a que uno de los sujetos integrantes de la relación lo
constituye una empresa, pues bastaría con que la apuesta(10)sea
explotada por una empresa para que desaparezca un rasgo distintivo para
los sostenedores de la tesis que criticamos(11).
La organización de la empresa sólo traduce la forma jurídica exterior que
adopta, o el procedimiento de actuación que emplea, la mutualidad. Ello
en virtud de que aquel procedimiento carece de importancia en la
definición económica del seguro, pues la empresa opera como un mero
intermediario ubicado en el centro de un círculo imaginario y la mutualidad
de asegurados que ocupa su periferia(12).

23. LA TEORÍA DE LA ATENCIÓN MUTUA DE


NECESIDADES POSIBLES. CRÍTICA

Afirma Manes, uno de sus expositores, que la actividad económica del


hombre tiende a procurarse los elementos necesarios para atender a la
satisfacción de sus necesidades y que, desde un punto de vista que
atiende a un cierto grado de cultura, no se contenta con dar respuesta a
las necesidades elementales de conservación de su existencia, sino que
procura atender a las necesidades futuras, entre las que incluye las
"puramente probables e inciertas". Para ello busca el modo de distribuir
los ingresos actuales, de que dispone, en períodos económicos de la
mayor duración posible. Pero contando que: (a) una existencia económica
aislada no es nunca apta para atender sin apremios todas las necesidades,
(b) y que hay un gran número de semejantes que, co-existencialmente,
tienen que contar con las mismas necesidades, (c) sin que éstas se
presenten siempre, ni para todos a la vez(13).
En virtud de las razones expuestas define el seguro como "aquel recurso
por medio del cual un gran número de existencias económicas

56 
 
amenazadas por peligros análogos se organizan para atender
mutuamente a posibles necesidades tasables y fortuitas de dinero"(14).
Las críticas que se le formulan a la tesis expuesta pueden sintetizarse
así:
a) La celebración de todo tipo de contratos satisface
económicamente una necesidad eventual, de tal manera
que no puede aludirse a ella como criterio que identifique
sólo al contrato de seguro.
b) No siempre la producción de un evento genera una
necesidad eventual, como por ejemplo en el seguro de vida
para el caso de supervivencia, cuando el asegurado era
económicamente activo(15).

24. CONCEPTO UNITARIO: EL SEGURO COMO


CONTRATO INDEMNIZATORIO

Más allá de que, en lo esencial, remitimos a lo expresado en el capítulo


I, parágrafo 5, insistimos en señalar que los seguros de personas
participan de la naturaleza de los negocios resarcitorios ya que la
"prestación convenida", objeto de la obligación principal a cargo del
asegurador (art. 1º, L.S.), se halla constituida por (dar) una suma de
dinero, fijada de antemano o no, cuya obtención, por parte del tomador, se
halla subordinada a la eventual realización del riesgo tal como ha sido
determinado en el contrato.
En consecuencia, el contrato de seguro es indemnizatorio, y este
carácter es totalizador pues atrapa en su formulación todas las especies,
típicas o atípicas, por lo que constituye una concepción unitaria.

25. DEFINICIÓN LEGAL. CRÍTICA


El artículo 1º de la Ley de Seguros define el contrato: "Hay contrato de
seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización,
a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento
previsto"(16).
Consideramos altamente positivo que el legislador haya decidido definir
el contrato de seguro. Ello importa un compromiso asumido en favor de
una correcta identificación del tipo contractual y, muy especialmente, en
punto a la limitación de su objeto y función. La definición del tipo contribuye
a despejar toda duda sobre operaciones que no lo constituyen(17)y que, por

57 
 
añadidura, se hallan fuera del control del Estado sobre la actividad
aseguradora (arts. 1º, 3º, 7º, inc. b], 23, 24, inc. a] y 25, ley 20.091).
Sin embargo, pensamos que a la definición legal es factible atribuirle
algunos defectos.
a) Como observación de técnica jurídica señalamos que no parece
razonable incluir en la definición, como obligación del asegurado, el pago
de "una prima o cotización", con fundamento en que en las sociedades de
seguros mutuos a la prima se la denomina cotización(18), pues tratándose
el seguro de un contrato típico, habrá de estarse a la denominación
empleada por la ley (especial) regulatoria del negocio que, al legislar la
obligación principal del asegurado, sólo emplea la expresión prima (arts.
27/32 y 34/35, L.S.). Desde el punto de vista que atiende sólo a la relación
aseguradora, el nomen iuris de la obligación principal del asegurado es el
pago del premio con abstracción de la forma que haya adoptado la
empresa de seguros.
b) Conceptualmente, la obligación del asegurador tiene por objeto la
prestación (entrega) de una suma de dinero, cualquiera sea la especie —
seguro de daños o de personas— de que se trate(19), por lo que identificar
el objeto de la obligación del asegurador como la de resarcir un daño o
cumplir la prestación convenida aparece como tautológico, ya que el (pago
del) resarcimiento del daño constituye, precisamente, la prestación
convenida(20).
c) En el ambiguo intento de distinguir entre el resarcimiento del daño,
referido a los seguros de daños patrimoniales, y la "prestación convenida",
relativa a los seguros de personas, la ley no logra una fórmula abarcadora
o unificadora, sino que elige (opta), más que por afiliarse a una tesis, dejar
en claro, vía definición, que no participa de la postura indemnizatoria, lo
que sitúa al legislador actuando fuera de su competencia, como lo haría
un doctrinario en el texto o un docente en el aula. Hubiera sido suficiente,
desde un punto de vista de la técnica legislativa, establecer que el objeto
de la obligación del asegurador lo constituye el pago de las prestaciones
convenidas que, así formulada, atrapa todas las ramas asegurativas y no
compromete al legislador como adherido a una tesitura más propia de la
doctrina(21).
d) Pensamos que la definición legal ineludiblemente debió hacer
referencia a que la obligación del asegurador consistente en el
resarcimiento del daño, porta el límite convencionalmente estipulado(22)(v.
gr. art. 1882, Cód. Civ. italiano; art. 1432, Cód. Civ. de Brasil; art. 1º, Ley
de Contrato de Seguro de España; art. 1º, Ley de Contrato de Seguro
Terrestre de Bélgica). El artículo 1º de la ley 17.418 silencia la cuestión, la
que recién se halla prevista al legislarse sobre los efectos del contrato
cuando se establece que "el asegurador se obliga a resarcir, conforme al
contrato, el daño patrimonial causado por el siniestro..." (arts. 61-1 y 2º,
L.S.).

58 
 
26. FUENTES DE LA DEFINICIÓN LEGAL
La fuente, sin duda, lo constituyó el artículo 1º del anteproyecto Halperin
elevado en 1958: "El seguro es el contrato por el que el asegurador
mediante el pago de una prima o cotización se obliga a indemnizar al
asegurado por el daño que sufra en razón de un siniestro causado por el
riesgo asumido, o a pagarle un capital o una renta al producirse un hecho
atinente a la vida humana".
Se cita por el redactor, como fuentes, los artículos 1882 del Código Civil
italiano y 1º de la ley de México.
El artículo 1882 del Código Civil italiano establece: "El seguro es el
contrato por el cual el asegurador, mediante el pago de una prima, se
obliga a indemnizar al asegurado, en los límites convenidos, del daño
producido al mismo por un siniestro, o bien a pagar un capital o a una renta
a la verificación de un evento atinente a la vida humana".
El artículo 1º de la Ley sobre el Contrato de Seguro de México establece:
"Por contrato de seguro, la empresa aseguradora se obliga, mediante una
prima, a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al verificarse la
eventualidad prevista en el contrato".

27. LA DEFINICIÓN EN EL DERECHO COMPARADO


Italia, artículo 1882, Código Civil: "El seguro es el contrato por el cual el
asegurador, mediante el pago de una prima, se obliga a indemnizar al
asegurado, dentro de los límites convenidos, del daño producido al mismo
por un siniestro, o bien a pagar un capital o una renta a la verificación de
un evento atinente a la vida humana".
México, artículo 1º, "Ley de Contrato de Seguro" del 31/8/1935: "Por
contrato de seguro, la empresa aseguradora se obliga, mediante una
prima, a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al verificarse la
eventualidad prevista en el contrato".
Alemania, artículo 1º de la ley del 30/5/1908: "En el seguro contra daños
el asegurador, conforme al contrato, se obliga a resarcir al tomador del
seguro, en caso de siniestro, de los daños patrimoniales sufridos por aquél.
En el seguro sobre la vida y contra los accidentes, y en los demás de
personas, el asegurador se obliga, en caso de siniestro, a pagar la suma
convenida mediante un capital o una renta o efectuar otras prestaciones
convenidas. El tomador del seguro deberá pagar la prima convenida. A

59 
 
efectos de esta ley, se considerarán las cuotas a entregar a las empresas
de seguros mutuos".
Brasil, artículo 757, Código Civil del año 2004: "Por el contrato de
seguro, el asegurador se obliga, mediante el pago del premio, a garantizar
interses legítimos del asegurado, relativo a personas o a cosas, contra
riesgos predeterminados".
Uruguay, artículo 634, Código de Comercio: "El seguro es un contrato
por el cual una de las partes se obliga mediante cierta prima a indemnizar
a la otra de una pérdida o de un daño, o de la privación de un lucro
esperado que podría sufrir por un acontecimiento incierto".
Chile, artículo 512, Código de Comercio, define el seguro como "un
contrato bilateral, condicional y aleatorio, por el cual una persona natural
o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o algunos de los
riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a
otra persona, obligándose mediante una retribución convenida, a
indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los
objetos asegurados".
Paraguay, artículo 1546, Código Civil de 1985: "Por el contrato de
seguro el asegurador se obliga mediante una prima, a indemnizar el daño
causado por un acontecimiento incierto, o a suministrar una prestación al
producirse un evento relacionado con la vida humana...".
España, artículo 1º, ley 50 del 8/10/1980: "El contrato de seguro es
aquel por el que el asegurador se obliga mediante el cobro de una prima y
para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de
cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido
al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones
convenidas".
Bélgica, artículo 1º, "Ley de Contrato de Seguro Terrestre" del
15/6/1992: "Contrato de seguro: contrato en virtud del cual, mediante el
pago de una prima fija o variable, una parte, el asegurador, se compromete
hacia otra parte, el tomador del seguro, a suministrar una prestación
estipulada en el contrato en el caso en que sobrevenga un evento incierto
que, según el caso, el asegurado o el beneficiario, tenga interés en que no
se realice".

28. DEFINICIONES DOCTRINARIAS


Picard y Besson: "Operación por la cual una parte, el asegurado, se hace
prometer, mediante una remuneración, la prima, una prestación por otra
parte, el asegurador, en caso de realizarse un riesgo"(23).

60 
 
Donati: "Relación en la que el asegurador, contra el pago o la obligación
de pago del premio, se obliga a resarcir al asegurado dentro de los límites
convenidos de las consecuencias de un evento dañoso, incierto"(24).
Garrigues: "Seguro es un contrato sustantivo y oneroso por el cual una
persona —el asegurador— asume el riesgo de que ocurra un
acontecimiento incierto al menos en cuanto al tiempo, obligándose a
realizar una prestación pecuniaria cuando el riesgo se haya convertido en
siniestro"(25).
Sánchez Calero: "El contrato de seguro es aquel por el que el
asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima para el caso de que
se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de la cobertura, a satisfacer
al asegurado, o a un tercero, las prestaciones convenidas"(26).
Fernández: "Contrato en virtud del cual el asegurador —que en el seguro
mutuo es el conjunto de los mismos asegurados— se compromete a
indemnizar un daño posible al asegurado o a abonar a un tercero
(beneficiario) determinada suma en caso de muerte de aquél,
comprometiéndose el asegurado, en el seguro a prima, a abonar ésta, y
en el seguro mutuo, a contribuir a su vez a integrar, por anticipado o con
posterioridad, la indemnización que corresponda a los otros
asegurados"(27).

29. DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO


La definición del contrato de seguro debe tener contenido jurídico, de tal
suerte que deben quedar excluidas de ella cuestiones que hacen a los
fundamentos técnicos del instituto.
Si partimos de la existencia de un acto jurídico bilateral, la definición
deberá hacer referencia (a) a la existencia de los sujetos de la relación
sustancial: asegurador y asegurado; (b) a su formación (por adhesión) en
razón de que constituye una característica esencial, ya que de ella se
desprenden consecuencias trascendentes; (c) al objeto sobre lo que se
consiente, o sea la operación jurídica, por lo que habrá de aludirse al riesgo
cuya realización (siniestro) durante el plazo de duración material del
contrato moviliza el efecto principal a cargo del asegurador (pago de la
prestación) y, finalmente, a los efectos del contrato, constituido por las
obligaciones correspectivas: (d) pago o promesa de pago del premio por
parte del tomador, y (e) prestación dineraria a cargo del asegurador, (f) tal
como ha sido convenida en el contrato.
Sobre la base de lo expresado ensayamos la siguiente definición: el
seguro es un contrato por adhesión por el cual una de las partes, el
asegurador, se obliga, contra el pago o la promesa de pago del premio
efectuado por el asegurado, a pagar a éste o a un tercero la prestación

61 
 
convenida, subordinada a la eventual realización (siniestro) del riesgo, tal
como ha sido determinado, durante la duración material del contrato.

30. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE SEGURO


Y LA APUESTA

La apuesta es un contrato en virtud del cual unas personas que no están


de acuerdo sobre una cuestión, que consideran diferentemente ésta o la
otra eventualidad, una que afirma y otra que niega un hecho determinado,
se prometen recíprocamente una ganancia consistente en una suma de
dinero o en una prestación determinada, que obtendrá aquella de las dos
que resulte que tenía razón, una vez comprobado el hecho de que se
trate(28). La ganancia en la apuesta depende de la simple comprobación de
un hecho ya producido o todavía futuro, pero que no habrá de ser obra de
las partes(29).
Como se advierte, la apuesta tiene por finalidad o función la de obtener
un lucro, cuestión ajena y extraña al contrato de seguro que cumple una
función resarcitoria con motivo de la realización (siniestro) de un evento
dañoso.
Este último no es querido en el seguro, por ello el asegurado se cubre
de sus consecuencias dañosas. En cambio, en la apuesta el evento
condicionante de la ganancia ha sido deliberadamente elegido por las
partes y, de verificarse el hecho, el ganador obtiene un lucro y no la
reparación de un daño.
Por lo demás, los derechos que derivan del contrato de seguro son
civilmente exigibles, no existen límites a su proponibilidad. En cambio, en
la apuesta el Código Civil prohíbe el ejercicio de la pretensión judicial por
deudas de juego o apuesta que no provengan de fuerza, destreza de
armas, corridas, etcétera (art. 2055, Cód. Civ.).

31. CLASIFICACIÓN DE LOS SEGUROS


Un criterio de clasificación de los seguros atiende al objeto de la
obligación principal del asegurador al tiempo de ejecución del contrato: (a)
si se trata de una indemnización debida al asegurado en función del
perjuicio sufrido se alude a seguros de daños; (b) si se refiere a una suma
determinada al tiempo de conclusión del contrato, se trata de seguros de
personas.
Como se advierte, desecha el criterio unificador sustentado en el
principio indemnizatorio(30).

62 
 
Aparentemente es el criterio expuesto en algún pronunciamiento donde
se comienza afirmando que "la clasificación de los seguros debe guardar
relación con el objeto del contrato". Y a continuación se afirma: "Así, según
el objeto de la obligación principal del asegurador al tiempo de la ejecución
del contrato, el seguro es de daños si la obligación se debe al asegurado
en función del perjuicio sufrido, y de personas si se trata de una suma
determinada al tiempo de conclusión del contrato"(31).
A nuestro juicio, la clasificación que se adopte debe guardar relación con
el objeto del contrato y, en ese sentido, se puede distinguir los seguros
sobre intereses patrimoniales y los seguros de personas.
Aludir a los seguros sobre intereses patrimoniales presupone el rechazo
de la clasificación que, en dicotomía, distingue los seguros de cosas de los
seguros de personas. Es que, de un análisis elemental y primario, se
predica que no todos los seguros que carezcan de relación con las
personas pueden reconducirse a seguros de cosas materiales(32).
Así, el seguro contra la responsabilidad civil participa de la naturaleza
de los seguros de daños patrimoniales y se halla integrando el Capítulo II
de la Ley de Seguros con esa misma denominación, juntamente con los
seguros denominados de cosas o bienes.
La clasificación auspiciada es la receptada por la Ley de Seguros(33).
A su vez, los seguros de (sobre) intereses de daños patrimoniales
pueden a su turno clasificarse según que el interés asegurado se asiente
en una cosa (incendio, robo) o sobre el patrimonio (seguro contra la
responsabilidad civil).
Los seguros de personas se dividen en seguros sobre la vida (arts.
128/148, L.S.) y seguros sobre la integridad corporal (accidentes
personales y colectivos) (arts. 149/156, L.S.).
El criterio expuesto es el recibido en algunos pronunciamientos. En ese
sentido, se tiene resuelto que "la clasificación de los seguros debe guardar
relación con el objeto del contrato".
Dentro de las clasificaciones de los contratos de seguro, hay una que
atiende a la función del negocio jurídico. Allí es donde se distinguen los
seguros sociales de los seguros privados.
El seguro obligatorio automotor participa de esta naturaleza de los
seguros sociales pues están inspirados en consideraciones que atienden
a necesidades sociales o, si se prefiere, a intereses colectivos ya que, en
ocasiones, sustituye la falta de un seguro voluntario o facultativo.
A título de ejemplo, el seguro obligatorio para el personal del Estado (ley
13.003) es un seguro social.
El seguro colectivo de vida regulado por los artículos 153 a 156 de la ley
17.418 es un seguro privado.

63 
 
Acontece que el seguro privado recibe la impronta de un interés personal
inmediato. Constituye un negocio privado para ambas partes, al punto que
el asegurador, normalmente es una persona jurídica de Derecho Privado
quien opera así para lucrar.
A su turno, el seguro social se inspira en un interés social inmediato y
da origen a una relación jurídica forzosa o necesaria, predominantemente
obligatoria y siempre regulada por una ley especial(34).
O dicho de otro modo, los seguros sociales son obligatorios porque
existe un interés colectivo directo —como los que atienden a la tutela del
trabajador—, lo que motiva una intensa intervención del Estado que se
traduce en que el contrato que se celebra es obligatorio y su disciplina se
halla plenamente regulada por un texto legal, por lo que no rigen los
principios atinentes a la autonomía privada(35).
Como se advierte, se trata en ambos casos de seguros pero cada uno
posee un régimen jurídico distinto que los distingue.

32. CLASIFICACIÓN DE LOS SEGUROS Y


ENUNCIACIÓN LEGAL DE LAS RAMAS
En función de la clasificación precedente, la Ley de Seguros tipifica
como contratos de seguros de daños patrimoniales al de incendio (arts.
85/89); agricultura (art. 90); granizo (arts. 91/96); helada (art. 97); animales
(art. 98); mortalidad (arts. 99/108); responsabilidad civil (arts. 109/120);
transporte (arts. 121/127). Y como seguros de personas, el seguro sobre
la vida (arts. 128/148); accidentes personales (arts. 149/152); colectivo
sobre la vida o de accidentes personales (arts. 153/156).
Las últimas regulaciones vigentes en el Derecho comparado exhiben
una mayor tipificación de seguros.
Así, el Código de Seguros de Francia incluye reglas relativas a los
seguros de incendio, granizo, mortalidad animal, responsabilidad civil,
catástrofes naturales, actos de terrorismo y protección jurídica. En otro
título se legisla sobre el seguro marítimo, fluvial y lacustre.
La "Ley de Contrato de Seguro" de España (ley 50/1980) incluye, entre
los seguros de daños patrimoniales, al de incendio, robo, transportes
terrestres, lucro cesante, caución, crédito y responsabilidad civil. Y entre
los seguros de personas, el de vida, accidentes, enfermedad y asistencia
sanitaria.

33. EL CONTRATO DE SEGURO COMO, EN


OCASIONES, CONTRATO CONEXO

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En diversas ocasiones, el contrato de seguro se nos presenta como un
contrato conexo. El caso más frecuente es la conexidad existente entre el
mutuo bancario y el seguro de accidentes personales que exige la entidad
para garantizar la obligación pendiente en caso de muerte o incapacidad
del mutuario/tomador.
El Código Civil y Comercial de la Nación, contrariamente a lo acontecido
con su antecedente más próximo, el Proyecto de 1998, reguló los contratos
conexos, incluyendo para ello tres disposiciones. Por la primera de ellas,
se define al contrato conexo: "Hay conexidad cuando dos o más contratos
autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica
común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido
determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad
puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la
interpretación, conforme con lo que se dispone en el artículo 1074" (art.
1073, CCyCN), al que ya hemos hecho referencia supra al examinar las
reglas de interpretación. En cuanto a los efectos, se establece que "según
las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las
excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la
inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio
de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de
los contratos produce la frustración de la finalidad económica común" (art.
1075, CCyCN).

34. ANTECEDENTES DE LA LEY DE SEGUROS


En el año 1958, el Poder Ejecutivo encomendó al Dr. Halperin la
elaboración de un anteproyecto de Ley de Seguros.
El 6 de mayo de 1959, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 5495 por el
que se constituyó una "Comisión Asesora, Consultiva y Revisora" que
quedó integrada por "distintos sectores interesados en la reforma", entre
los que se podían contar la Facultad de Derecho de la UBA y de Córdoba,
la Superintendencia de Seguros de la Nación, el Instituto Nacional de
Reaseguros, la Asociación Argentina de Compañías de Seguro, la
Asociación de Aseguradores Extranjeros, la Asociación Argentina de
Cooperativas y Mutualidades de Seguros y la Federación Argentina de
Colegios de Abogados.
La Comisión se reunió por primera vez el 23 de junio de 1959 y su
primera decisión consistió en fijar un plazo prudencial para "efectuar un
estudio general del anteproyecto Halperin" quien, por entonces, el 9 de
junio de 1959 ya lo había elevado al Poder Ejecutivo.
Relata el Dr. Morandi, secretario de la "Comisión", que los trabajos eran
lentos, por lo que se optó por "modificar el sistema de trabajo" que
consistió en "designar una subcomisión". La misma estuvo integrada por

65 
 
el propio Morandi en representación de la Superintendencia de Seguros;
por el Dr. Halperin en su carácter de autor del anteproyecto "en
observación"; por un representante de la Asociación Argentina de
Compañías de Seguros (Mackinlay Zapiola) y por otro de la Asociación de
Aseguradores Extranjeros en la Argentina (Oneto)(36).
La "Comisión" elevó el anteproyecto al Poder Ejecutivo el 10 de mayo
de 1961 el que, desde entonces, y hasta el año 1967 no fue objeto de
consideración por las autoridades nacionales.
En este último año, el Ministro de Justicia, Dr. Conrado Etchebarne (h.)
anunció que era su propósito encarar un plan general de reformas a toda
la legislación vigente. A los fines de considerar el anteproyecto de "Ley de
Seguros" designó una Comisión integrada por los Dres. Gervasio
Colombres, Rodolfo Fontanarrosa y Guillermo Michelson cuya decisión
inicial, consistió en tomar como base el anteproyecto elevado al Poder
Ejecutivo el 10 de mayo de 1961.
La segunda decisión consistió en que debían dictarse dos leyes. La
primera debía estar dedicada sólo a la regulación del contrato de seguro.
Y la segunda a la disciplina de la actividad aseguradora.
Dicho criterio fue aceptado por el Poder Ejecutivo tal como fue propuesto
por la "Comisión" de 1967. De esa manera se sancionó el 30 de agosto de
1967 la "Ley de Seguros" actualmente vigente, que lleva el nro. 17.418 y
que comenzó a regir el 1 de julio de 1968.

35. DOS PRIMERAS CONCLUSIONES


Una primer conclusión está relacionada con la circunstancia que la
"Subcomisión" a que quedó reducida la "Comisión" creada por decreto
5495/59, se hallaba integrada por el autor del anteproyecto; por un
representante de la Superintendencia de Seguros de la Nación, y por dos
representantes de las entidades que agrupaban a las aseguradoras
nacionales, por una parte y extranjeras, por la otra. No medió
representación académica ni otra, como lo sería hoy, la "Defensoría del
asegurado", o una "Asociación de consumidores", por entonces
inexistentes. O dicho de otro modo, la integración de la Comisión quedó
acotada en lo que hace a la representación empresaria, a un representante
de la Asociación Argentina de Compañías de Seguros y por otro de la
Asociación de Aseguradores Extranjeros en la Argentina.
Y una segunda conclusión, conexa con la anterior, es que aconteció lo
previsible: prevaleció la opinión mayoritaria, la del sector asegurador y, con
ello, la presciente abducción de normas esenciales del "Anteproyecto
Halperin"(37). Lo real (lo acontecido), consistió, al cabo, en la supresión de
todas aquellas disposiciones contenidas en el "Anteproyecto Halperin",

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establecidas con un criterio que tenía, inequívocamente, como propósito,
la preservación del equilibrio contractual y de la vida del vínculo y
reemplazadas por disposiciones que, ya veremos, innecesariamente (no
era justo), favorecían la posición contractual del asegurador o mataban
indistintamente el contrato o el derecho del asegurado. Todo ello,
predominantemente, en el régimen sancionatorio. Lo veremos a
continuación.

36. RÉGIMEN SANCIONATORIO. DIFERENCIAS


ENTRE EL ANTEPROYECTO HALPERIN Y LA LEY DE
SEGUROS

a) Reticencia
El anteproyecto Halperin de 1959 (art. 5º) sólo sancionaba con la
anulabilidad del contrato, la reticencia o falsa declaración cometida con
dolo o culpa grave.
La Comisión se apartó del anteproyecto Halperin logrando luego que la
Ley de seguros (art. 5º), reprodujera el art. 498 del Código de Comercio
de 1889.
De modo que hoy, la sanción de anulabilidad es aplicable a todo tipo de
reticencia, aun la cometida de buena fe, con culpa.
Y ello implica un error de apreciación y, consecuentemente, de técnica
legislativa ya que, así como se justifica que el efecto sancionatorio que
conlleva la reticencia o falsa declaración dolosa sea la anulación del acto,
la obrada simplemente con culpa, conceptualmente supone la inexistencia
de malicia (mala fe o mala voluntad), "ni designio específico de producir
daños"(38), por lo que no es factible de ser justificada la asimilación de las
consecuencias.

b) Prórroga de jurisdicción. Competencia


El anteproyecto Halperin (art. 14) establecía la "prohibición de la
prórroga de jurisdicción y la constitución de domicilio a ese efecto".
Y, por lo demás, ampliaba la competencia al juez del domicilio del
asegurado o beneficiario.

67 
 
La Comisión se apartó del anteproyecto Halperin, logrando que la Ley
de Seguros (art. 16), declare "admisible la prórroga de la jurisdicción
dentro del país" y suprimió la ampliación de la competencia territorial.
Por nuestra parte, y antes de ahora, examinando el art. 16, L.S. como
norma dispositiva en cuanto admite la prórroga de jurisdicción dentro del
país, hemos afirmado que es el referido texto legal quien consiente que los
sujetos de la relación sustancial autorregulen la hipótesis sometiéndose
las partes a un desplazamiento acordado de la jurisdicción. Por lo demás
—agregamos— no habrá de perderse de vista que la cuestión es
examinada en los dominios de un contrato por adhesión lo que supone la
necesidad de someter la justicia intrínseca del pacto de foro prorrogando a
un severo examen de legitimidad en cada ocasión que el asegurado
(adherente) entienda que la cláusula contractual que consagre la prórroga,
importe una efectiva privación de su derecho de defensa en juicio (art. 18,
Const. Nac.). De modo que, bajo ciertas circunstancias, la cláusula de
prórroga de competencia territorial puede llegar a importar una cláusula
abusiva(39).

c) Caducidad
El anteproyecto Halperin (art. 32) establecía la caducidad de los
derechos del asegurado cuando el incumplimiento obedecía a dolo o culpa
grave del asegurado.
La Comisión se apartó del citado anteproyecto logrando que la Ley de
Seguros (art. 36, inc. b]), establezca la caducidad de los derechos del
asegurado por el incumplimiento de las cargas posteriores al siniestro (por
ejemplo, deber de información, agravación del riesgo, salvamento), aun
cuando obedezcan a buena fe del asegurado. Para liberarse, al
asegurador le basta con que el incumplimiento haya influido en la
extensión de la obligación asumida.

d) Agravación del riesgo


El anteproyecto Halperin (art. 33), establecía que "la agravación del
riesgo asumido por el asegurador se tomará en consideración sólo si es
importante, se refiere a una circunstancia del riesgo indicada en la póliza
o sobre la cual el contratante ha sido interrogado en la celebración del
contrato...".
Por lo demás, subsistía la obligación del asegurador, si "la agravación
no influyó en la producción (del siniestro) ni sobre la medida de la
prestación a cargo del asegurador".

68 
 
La Comisión se apartó del mencionado anteproyecto y logró que la Ley
de Seguros (art. 37), sancione con rescisión la agravación del riesgo, sin
consideración ni a su importancia ni a su influencia sobre la medida de la
prestación a cargo del asegurador.

e) Denuncia del siniestro


El anteproyecto Halperin (art. 41), establecía que "cuando el asegurado
o el derechohabiente viole culposamente la obligación (rectius: carga) de
denunciar el siniestro, el asegurador puede reducir la indemnización en la
medida en que se reduciría si hubiera sido notificado oportunamente".
La única caducidad (art. 41) que preveía el anteproyecto operaba sólo
en el caso en que "el asegurado o el derechohabiente (infrinja) esta
carga con la intención de impedir que el asegurador pueda verificar
oportunamente las circunstancias en que ocurrió el siniestro".
La Comisión se apartó del aludido anteproyecto y logró que la Ley de
Seguros establezca una caducidad de fuente legal (art. 47) que se aplica
por el mero incumplimiento en efectuar la denuncia del siniestro en el plazo
de tres días de conocerlo, sin consideración a si la demora, aunque sea
de tan sólo un día haya provocado perjuicios al asegurador.

f) Agentes institorios
En el anteproyecto Halperin (arts. 47 y 49) se establecían límites a las
facultades de los agentes. Son las mismas restricciones que hoy aparecen
en los arts. 53 y 54, para productores y agentes, respectivamente.
Pero se formulaba un agregado (art. 50): "Las limitaciones de las
facultades (de los agentes) sólo pueden hacerse valer contra el tercero si
éste conocía la restricción o no la conocía por culpa grave como ser,
cuando se le comunicó en el formulario de propuesta o en cualquier otra
forma se le llamó la atención sobre este extremo".
La Comisión se apartó del anteproyecto Halperin y logró que en la Ley
de Seguros se omita regular el modo en que las limitaciones sean
oponibles a los terceros, al punto que fue menester —doctrinaria y
jurisprudencialmente—, acudir a la doctrina de la apariencia de mandato.

g) Modificación de las condiciones generales

69 
 
En el anteproyecto Halperin se establecían —con un criterio solidarista
y sensible a la posición contractual del más vulnerable—, dos normas que
favorecían la posición contractual del asegurado.
En una de ellas (art. 55), se establecía que "si durante la vigencia del
contrato de seguro la Superintendencia de Seguros autoriza la
modificación de las condiciones generales, el asegurado tendrá derecho a
que se le aplique, sin perjuicio del derecho del asegurador al cobro de la
mayor prima permitida en razón de tal modificación".
En la misma línea se inscribía otra disposición (art. 182), por la que se
establecía que "la autoridad de control dispondrá que en todas las pólizas
se inserten cláusulas por las que la modificación de las condiciones
generales por disposición suya, se aplicará al contrato vigente cuando sea
más favorable al asegurado".
La Comisión se apartó del referido anteproyecto y omitió regular el tema.

37. METODOLOGÍA SEGUIDA POR LA LEY


El contrato de seguro se halla específicamente regulado por la ley
17.418 publicada en el Boletín Oficial el 16/10/1967 cuya vigencia se inició
el 1/7/1968 (ley 17.661). Derogó los artículos 492/557, 1251/1260 del
Código de Comercio y la ley 3942. El artículo 163, Ley de Seguros, dispuso
incorporar la ley al Código de Comercio.
En cuanto a su metodología, señalamos que contiene una teoría general
que incluye: (a) la definición del contrato (art. 1º); (b) su objeto: el riesgo
(arts. 2/3º) y causa: interés (art. 81); (c) uno de sus caracteres: el
consensual (art. 4º-1), pues algunos de los restantes (bilateral, oneroso)
surgen implícitos de su definición (art. 1º), y otro, de forma probatoria,
surge explícitamente de la ley (art. 11); (d) su formación (art. 4º-2); (e) la
instrumentación del negocio (art. 11); (f) plazo (arts. 17/18); (g) efectos
principales con relación al tomador o asegurado (por ejemplo, arts. 27/35)
y con relación al asegurador (por ejemplo, arts. 49/51 y 61/65); (h) la
consagración de cargas legales en cabeza del asegurado (por ejemplo,
arts. 46-1-2 y 3, 72-1) y del asegurador (art. 56); (i) régimen sancionatorio
convencional, aplicable sólo para el supuesto que la ley no haya
determinado el efecto derivado de la inejecución de cargas (art. 36); (j)
algunas causales de extinción (por ejemplo, arts. 52, 58 y 82-1).
La ley regula ciertas ramas en particular que corresponden a la
clasificación de los seguros de daños patrimoniales, como ser el seguro
de incendio (arts. 85/89), agricultura (art. 90), granizo (arts. 91/96), helada
(art. 97), animales (art. 98), mortalidad (arts. 99/108), seguro contra la
responsabilidad civil (arts. 109/120), seguro de transporte (arts. 121/127).

70 
 
A continuación legisla sobre seguros de personas y, entre ellos, al
seguro sobre la vida (arts. 128/148), seguro de accidentes personales
(arts. 149/152) y seguro colectivo (arts. 153/156).
Se declara su aplicación a los seguros marítimos y de la aeronavegación
"en cuanto no esté previsto por las leyes específicas y no sean
repugnantes a su naturaleza" (art. 157). El seguro marítimo se halla
regulado en la Ley de Navegación (arts. 408/470, ley 20.094).
Se regula el contenido del contrato, formulándose una cuádruple
clasificación: normas imperativas por su letra o naturaleza, normas
imperativas enunciadas como tales, normas relativamente imperativas y
normas supletorias (art. 158).
El último se dedica al contrato de reaseguro (arts. 159/162).

38. OBSERVACIONES A LA LEY DE SEGUROS Y


PROPUESTA DE MODIFICACIÓN. FUNDAMENTOS

a) Algunas observaciones metodológicas


La Ley de Contrato de Seguro debe contener disposiciones que
delimiten su aplicación a los riesgos terrestres, marítimos y aeronáuticos,
sin perjuicio que, con relación a los dos últimos, por su naturaleza, en un
orden de prelación normativa, sean preferidas las normas específicas que
los regulan.
En el sentido indicado, entendemos que metodológicamente el texto del
art. 157 de la Ley de Seguros, dado su contenido —campo de aplicación—
, debe hallarse ubicado al comienzo de las previsiones generales y no
como disposición final. Lo propio acontece con el art. 121 de la Ley de
Seguros. Por las razones expuestas, es conveniente concentrar en una
disposición lo relativo a las normas aplicables.
Por lo demás, desde la misma óptica, la relativa al ámbito de aplicación
de los seguros terrestres, parece oportuno que la ley efectúe una
categorización de sus especies, tema que hace a la esfera operativa de la
ley.
De manera tal que el Título I deberá referirse a las previsiones generales
aplicables a todos los seguros, el que deberá contener Secciones y cada
una de ellas referirse secuencialmente a temas que aborden la teoría
general del contrato de seguro, desde su definición, pasando por el
perfeccionamiento del mismo, algunos de sus aspectos patológicos como

71 
 
la reticencia y la agravación del riesgo, y otros como la prueba, el
desenvolvimiento de su etapa funcional, hasta su extinción.
La Sección I deberá hallarse contenida por la definición, aplicación y
clasificación de los seguros.

39. DEFINICIÓN. CRÍTICA AL TEXTO VIGENTE


Las dos únicas críticas al texto vigente de la ley 17.418 (art. 1º), se hallan
constituidas, en primer lugar, por el uso innecesario de expresiones
intercambiables como lo constituyen la "prima o cotización". Pensamos
que es suficiente el empleo de la primera, entendida como el precio debido
por el tomador al asegurador como contraprestación de la eventual
indemnización o prestación a su cargo.
En segundo lugar, parece necesario enfatizar en torno a que la
obligación principal del asegurador se halla acotada por las delimitaciones
del riesgo y por la entidad de lo adeudado, según lo convenido.
De manera tal que, en el Proyecto, se redacta un texto que, en su
formulación, intenta describir a través de la frase "en la medida de los
límites acordados", simultáneamente, las delimitaciones al riesgo y la
entidad de la obligación del asegurador(40).

40. APLICACIÓN DE LA LEY. SEGUROS


TERRESTRES, MARÍTIMOS Y AERONÁUTICOS

Se hace imprescindible que el texto legal establezca el ámbito de


aplicación de la ley lo que presupone, a su vez, la remisión a regulaciones
específicas(41).

41. CLASIFICACIÓN DE LOS SEGUROS


También el enunciado de los seguros auxilia en punto a determinar el
campo de aplicación de la Ley de Contrato de Seguro. De tal manera que
en el Proyecto se auspicia una norma que, al par que los clasifique, formula
una breve referencia conceptual(42).
Así, el art. 186 de la "Ley alemana sobre el contrato de seguro" de 1908
establece: "Las disposiciones de esta ley no son aplicables a los seguros
marítimos...". El art. 3º de la "Ley sobre el contrato de seguro" de México
de 1935 señala que "El seguro marítimo se rige por las disposiciones

72 
 
relativas del Código de Comercio...". En la actualidad, el seguro marítimo
se halla disciplinado por la Ley de navegación y comercio marítimo de
1963. El art. 1885 del Código Civil de Italia establece: "Los seguros contra
los riesgos de la navegación se regulan por las normas del presente
capítulo en todo aquello que no esté regulado por el Código de la
Navegación".

CAPÍTULO III - PODER DE POLICÍA Y CONTROL DEL ESTADO SOBRE


LA ACTIVIDAD ASEGURADORA

42. PODER DE POLICÍA. CONCEPTO Y


FINALIDADES. CONTROL: SIGNIFICADO

Ha sido definido como una potestad reguladora del ejercicio de los


derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales de los
habitantes(1).
Dicha potestad reguladora implica una actividad delimitativa de los
derechos de los particulares, de tal modo que, puede afirmarse, la policía
se traduce en potestades jurídicas que ejerce el Estado a los fines de
compatibilizar los derechos de los particulares con el bien común(2).
Básicamente presupone la facultad de reglamentar el ejercicio de los
derechos y obligaciones, por lo que su fundamento constitucional nos
remite a la previsión contenida en el artículo 14 de la Constitución Nacional
en tanto establece: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio...".
El contenido de la ley 20.091 constituye actividad "policial", ejercida por
el órgano legislativo del Estado, a través de una ley reglamentaria de los
derechos y cumplimiento de las obligaciones.
A su vez, dicho cuerpo legal establece que la actividad aseguradora y
reaseguradora "está sometida al régimen de la presente ley y al control de
la autoridad creada por ella" (art. 1º, ley 20.091). Esta última es ejercida
por la Superintendencia de Seguros de la Nación (art. 64, ley 20.091). Se
trata de una entidad autárquica en jurisdicción del Ministerio de
Economía(3).
Lo expresado significa que también constituye actividad "policial" la
ejercida por el órgano "ejecutivo" de gobierno a través de los actos
administrativos que dicte con fundamento en las funciones reconocidas
por la ley reglamentaria (arts. 67 y sigs., ley 20.091). En consecuencia, el
ejercicio del poder de policía formalmente deriva de la ley 20.091, que es

73 
 
un acto de gobierno, en tanto que la actividad policial que desarrolla la
Superintendencia de Seguros de la Nación se ejerce a través de actos
administrativos cuyo fundamento reposa en aquella ley formal(4).
El ejercicio del poder de policía por parte del Estado se traduce no sólo
en la sanción de la ley 20.091, reguladora de la actividad aseguradora y
reaseguradora, sino además en el control de cumplimiento de la disciplina
legal. De donde el referido control presupone vigilancia, inspección y
fiscalización(5), tendiente a encauzar una actividad específica, en la que
confluyen intereses vinculados no sólo con las economías privadas, sino
con la nacional, la producción en general y la confianza pública, en razón
de los cuales se ha instituido este sistema de control permanente, que
comprende desde la autorización para operar hasta su cancelación(6).

43. FUNDAMENTOS DEL CONTROL DEL ESTADO


SOBRE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA.
CONSIDERACIONES GENERALES
Se tiene expresado que, en materia aseguradora, la regulación estatal
apunta a encauzar una actividad específica, en que convergen intereses
vinculados no sólo con las economías privadas sino con la nacional, la
producción en general y la confianza pública, por lo que se hace menester
un control permanente que se extienda desde la autorización para operar
hasta la cancelación(7).
Las empresas de seguros administran una fuerte masa de capital
constituida por las primas percibidas por cada contrato celebrado (art. 7º,
inc. b], ley 20.091). Esa importante masa de capital se moviliza en función
de (a) la brevedad del plazo de duración en los seguros de daños
patrimoniales, y (b) la frecuencia siniestral. Si se trata de seguros de
personas, específicamente los de vida, la acumulación de primas que
permanece en poder del asegurador es considerable.
Esos fondos, que tienen como propósito el resarcimiento de un daño o
el cumplimiento de una prestación convenida si ocurre el siniestro previsto,
es preciso que no sean desviados de la función específica para la que se
los reserva. En ese sentido es que se tiene resuelto que es exigencia del
control, el de contar con una administración eficaz que asegure el debido
cumplimiento por el asegurador de las obligaciones contraídas que se
concreta en el pago de la indemnización comprometida mediante una
liquidación leal y rápida(8).
De allí que sea obligación de las aseguradoras "contar con registros
contables claros y transparentes y prestar al ente de control la
colaboración necesaria para despejar cualquier duda que pueda surgir de
dichos registros", así como "llevar su contabilidad en forma ordenada, de

74 
 
modo tal que posibilite el ejercicio del poder de policía estatal en resguardo
de la veracidad de las operaciones asentadas y de la solvencia económica
financiera de las empresas del ramo"(9).
El Estado, a través del órgano de control, realiza la vigilancia en
consideración a la protección que requiere la mutualidad de asegurados
que, de lo contrario, se hallaría desprotegida. Y también de los terceros,
beneficiarios en ocasiones de la prestación en los seguros de personas
(arts. 128, 143, 145, 146, 149 y 153, ley 17.418) o cuando, por su
condición de damnificados, adquieren privilegio sobre la suma asegurada
y sus accesorios (art. 118-1, ley 17.418)(10).
Para ello, se tiene resuelto, la Superintendencia de Seguros de la Nación
tiene asignadas funciones que deben serle reconocidas con amplitud para
apreciar los complejos factores de datos técnicos que entran en juego en
la materia, a fin de salvaguardar los fines que le son propios y el bien
común(11).
Como se advierte, hay un interés público comprometido en la actuación
de la empresa, por lo que el Estado debe ejercer un poder de policía,
particularmente intensificado(12).
Y que habrá de acentuarse en la observancia de las normas que
reglamentan los balances y demás estados contables(13).
Por lo demás, la forma de producir en masa y la función social del seguro
justifican los medios indispensables para salvaguardar los fines del control
y el bien común ínsito en ella(14).

44. CONTROL DEL ESTADO. LA AUTORIDAD DE


CONTROL. LA SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS
DE LA NACIÓN. FUNCIONES SUSTANCIALES. LAS
INSPECCIONES. DENUNCIAS DE PARTICULARES

Se legisla sobre la autoridad de control que será ejercida por la


Superintendencia de Seguros de la Nación (art. 64), a la que se caracteriza
como entidad autárquica con autonomía funcional y financiera en
jurisdicción del Ministerio de Economía (art. 65), regulándose sus deberes
y atribuciones de los que, a solo título enunciativo, mencionamos:
a) Ejercer las funciones de control asignadas por la ley 20.091 (art. 67,
inc. a]).
b) Dictar resoluciones de carácter general y las que sean necesarias
para su aplicación (art. 67, inc. b]).
c) Objetar la constitución, los estatutos y sus reformas, los reglamentos
internos, los aumentos de capital, la constitución y funcionamiento de las

75 
 
asambleas y la incorporación de planes o ramas de seguro, de todas las
entidades aseguradoras (art. 67, inc. c]).
d) Aplicar las sanciones previstas en la ley 20.091 (art. 67, inc. h]).
e) Fiscalizar la conducta de los intermediarios, peritos y liquidadores no
dependientes de los aseguradores, conocer en las denuncias y aplicar
sanciones (art. 67, inc. f]).
f) Examinar todos los elementos atingentes a las operaciones de los
aseguradores y en especial requerir, a través de inspecciones, la
exhibición general de los libros de comercio y documentación
complementaria (art. 68), obligación que se extiende a los intermediarios,
peritos y liquidadores no dependientes de los aseguradores (art. 70).
Sobre el particular, se tiene decidido "la facultad de realizar inspecciones
o requerir la información necesaria para verificar las denuncias formuladas
por particulares, pero descartada la existencia de irregularidades que
habiliten la formación de un sumario, aquéllos carecen de potestad para
requerir la intervención del órgano de control para dirimir conflictos que,
eventualmente, puedan dar lugar a un reclamo entre partes(15).
g) Se crea el Consejo Consultivo del Seguro (art. 77), se establecen los
requisitos para ser miembro del mismo (art. 78) y se enuncian sus
funciones, esencialmente de asistencia y asesoramiento al
superintendente (art. 79).
h) Se regula lo referente a los fondos de la autoridad de control,
constituidos por (a) una contribución anual de los aseguradores fijada
sobre la base de un porcentaje de las primas de seguros, (b) una tasa
uniforme fijada por el Poder Ejecutivo, establecida sobre la base de un
porcentaje de las primas afrontado por los asegurados y recaudada por los
aseguradores como agentes de retención, del cual se destinará el uno por
mil de las primas para la formación de un fondo de estímulo para todo el
personal, cualquiera sea la categoría en que reviste, que se distribuirá
anualmente(16), y (c) las multas aplicadas conforme a la ley 20.091 (art.
81).
(i) Las funciones de control pueden o deben ser realizadas fuera del
ámbito de la sede de la Superintendencia de Seguros de la Nación con
respecto a las entidades sujetas a su fiscalización(17).

45. SUJETOS Y OBJETO DE CONTROL. SU


EXTENSIÓN. PRIMERAS APROXIMACIONES.
COLABORACIÓN DE LA EMPRESA
Son sujetos de control las empresas de seguros y las de reaseguros,
incluyéndose también "a quienes realicen operaciones asimilables al

76 
 
seguro cuando su naturaleza o alcance lo justifique" (art. 3º, ley 20.091)(18),
y el objeto del control, la actividad de éstas (art. 1º, ley 20.091),
básicamente su régimen económico y técnico en salvaguarda
primordialmente de la fe pública y de la estabilidad del mercado
asegurador(19).
Todo ello requiere de la más absoluta colaboración por parte de las
empresas en favor del ente de control como, por ejemplo, contando con
registros contables claros y transparentes para despejar cualquier duda
que pueda surgir de dichos registros y justificar cualquier operación que, a
criterio de aquél, presente aspectos equívocos(20). De allí que se tenga
decidido que "las aseguradoras tienen la obligación de llevar su
contabilidad en forma ordenada, de modo tal que posibilite el ejercicio del
poder de policía estatal en resguardo de la veracidad de las operaciones
asentadas y de la solvencia económica financiera de las empresas del
ramo(21).
El objetivo mediato está dado por la búsqueda de la más absoluta
eficacia en el funcionamiento de las entidades, a cuyo efecto la
intervención del Estado se asienta sobre varios planos a los que haremos
referencia en sucesivos apartados.

46. SUJETOS Y OBJETO DEL CONTROL (CONT.).


ENUNCIADOS DE LA LEY 20.091
El objeto del control se refiere a las materias sobre las que se asienta la
fiscalización del Estado sobre la actividad aseguradora. Responde al
interrogante sobre qué es lo que se controla(22).
A su turno, la extensión del control alude a la entidad, alcance o medida
de la vigilancia y responde al interrogante referido a desde cuándo y hasta
dónde el Estado ejerce vigilancia.
Finalmente, los sujetos del control son los destinatarios del mismo y
responde al interrogante referido a quiénes se vigila. El principio liminar
está dado por la circunstancia que sólo se hallan habilitadas para operar
en seguros, las entidades mencionadas en el artículo 3º, último párrafo de
la ley 20.091, siempre y cuando se hallen autorizadas por la
Superintendencia de Seguros de la Nación.
Como en ciertos aspectos, todos regulados por la ley 20.091, los tres
temas se superponen, metodológicamente es conveniente su exposición
conjunta pues posibilita la siguiente sistematización, simplemente
enunciativa, ya que en parágrafos anteriores algo se ha expresado, más
allá de mayores desenvolvimientos que habremos de ir intentando en el
desarrollo del capítulo:

77 
 
a) El control se extiende desde la determinación del tipo de las entidades
aptas para operar (art. 2º), la constitución de las sociedades, la fijación de
requisitos de admisibilidad de la autorización para operar (art. 7º), hasta
su disolución por revocación (arts. 48 y sigs.) o por liquidación voluntaria
(art. 50) o forzosa (arts. 51 y sigs.).
b) Lo que se halla sometido a control es la actividad aseguradora y
reaseguradora (art. 1º).
c) La actividad aseguradora sólo puede ser ejercida por sociedades
anónimas, cooperativas, de seguros mutuos (art. 2º, inc. a]), sucursales o
agencias de sociedades extranjeras de los tipos precedentes (art. 2º, inc.
b]) y por organismos y entes oficiales o mixtos, nacionales, provinciales o
municipales (art. 2º, inc. c]).
d) Se extiende, por decisión de la autoridad de fiscalización, a quienes
realicen operaciones asimilables al seguro cuando su naturaleza o alcance
lo justifique (art. 3º-1). Sobre el particular, se tiene expresado que "toda
vez que los contratos celebrados por los recurrentes mediante los cuales
se comprometieron a brindar la prestación de sepelio contra el pago de
una cuota o cotización, están comprendidos en las previsiones de la ley
20.091, no habiendo aquéllos solicitado la necesaria autorización para la
realización de la actividad en cuestión, corresponde confirmar la resolución
de la autoridad de contralor en cuanto declaró su nulidad y le aplicó a
aquéllos la pertinente sanción de multa"(23).
e) Se halla sometido a control la publicidad realizada por "quienes
directa o indirectamente anuncien en cualquier forma u ofrezcan celebrar
operaciones de seguros sin hallarse autorizados para actuar como
aseguradores...". En ese caso, se habilita a la autoridad de control para la
aplicación de una multa a quien incurra en la acción antijurídica. En cuanto
a los contratos celebrados "sin la debida autorización", serán nulos y la
multa se elevará al doble, "sin perjuicio de la responsabilidad en que
incurran respecto de la otra parte en razón de la nulidad" (art. 61, ley
20.091)(24).

47. SUJETOS DEL CONTROL (CONT.). LAS


SUCURSALES

El reglamento de la actividad aseguradora (Res. S.S.N. 38.708/2014)


define a la sucursal como aquellas "descentralizaciones que las entidades
aseguradoras asienten investidas con mandato representativo para
contratar en forma directa operaciones de seguros, emitiendo pólizas y
demás documentos necesarios a la perfección de los contratos y a la
atención, liquidación y pago de las obligaciones emergentes de los
mismos" (art. 6.1.1.).

78 
 
La resolución añadió algunas caracterizaciones, a saber:
(a) El gerente es el representante legal de la sucursal, y su mandato le
confiere autorización para efectuar trámites y responder a las consultas de
la Superintendencia de Seguros de la Nación.
(b) Las pólizas y solicitudes de seguros a utilizar por las sucursales
deben ajustarse a las autorizadas a la casa matriz, con las modificaciones
relativas a las cláusulas de jurisdicción y demás reformas que se exijan.
Dichos documentos serán suscritos por el representante legal de la
sucursal, o por los funcionarios de la misma debidamente apoderados.
(c) Las sucursales tienen a su cargo el pago de los siniestros
correspondientes a seguros colocados por su intermedio, para lo cual
deben estar convenientemente habilitadas.
(d) Las sucursales deben ajustar las contrataciones de operaciones de
seguros a la tabla de límites máximos que al efecto imponga la casa matriz.
(e) Las operaciones anotadas en los registros y libros mencionados en
el apartado h) deben informarse a casa matriz en forma mensual como
máximo, a fin de volcarse en los libros generales por asientos que
correspondan a cada concepto de operaciones.
(f) Las carpetas de pólizas, los antecedentes originales de siniestros, los
comprobantes de pago y toda documentación perteneciente a operaciones
de las sucursales deben ser archivadas en la sede de las mismas.
(g) Para la apertura de sucursales deberá requerirse la previa
autorización de la Superintendencia de Seguros de la Nación y deberán
inscribirse en el Registro Público de Comercio respectivo, rubricando los
registros y libros que exija la normativa vigente.
(h) La copia del acta de Directorio, el Reglamento de las relaciones entre
sucursal y casa matriz, la tabla de límites a que alude el apartado e), los
poderes, etcétera, deben formar la documentación a presentar a la
Superintendencia de Seguros de la Nación para gestionar la habilitación
de las sucursales. Las modificaciones posteriores, se deben comunicar
con quince días de anticipación a su entrada en vigencia.

48. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA ACTIVIDAD


ASEGURADORA. REQUISITOS DE LA AUTORIZACIÓN
PARA OPERAR

Se regulan (art. 7°, ley 20.091) las condiciones (requisitos) de


autorización para operar, de los que, por su trascendencia en punto a los
objetivos que se trata de preservar, rescatamos:

79 
 
a) Deben tener como objetivo exclusivo efectuar operaciones de
seguro(25)y haber integrado un capital mínimo cuyo importe lo fija la
autoridad de control (art. 30, ley 20.091);
b) Someterse al control de la Superintendencia de Seguros de la Nación
(art. 8º-9).
c) Se determina que las empresas sólo podrán operar en las ramas para
las que se hallen autorizadas.
d) A esos efectos la autoridad de control debe aprobar los planes de
seguros, así como sus elementos técnicos y contractuales (art. 23-1 y 2).
Los planes deben contener el texto de la propuesta de seguro y el de la
póliza (art. 24, inc. a]); las primas y sus fundamentos técnicos (art. 24, inc.
b]); las bases para el cálculo de las reservas técnicas (art. 24, inc. c]).

49. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA ACTIVIDAD


ASEGURADORA (CONT.). ELEMENTOS TÉCNICOS Y
CONTRACTUALES. IDENTIFICACIÓN DEL ACTO
ADMINISTRATIVO APROBATORIO DE LA PÓLIZA

El reglamento para la actividad aseguradora (Res. S.S.N. 38.708/2014)


desenvolvió lo dispuesto por el art. 23-2, ley 20.091.
Y estableció una distinción que permite a los aseguradores operar (a)
con planes, cláusulas y elementos técnico-contractuales ya aprobados con
carácter general o, de lo contrario, (b) proponer a la autoridad de control la
utilización de otros, los que requieren aprobación particular.
En efecto, se dispuso que las entidades aseguradoras autorizadas a
operar en las distintas ramas del seguro, podrán utilizar los planes,
cláusulas y demás elementos técnico-contractuales aplicables a dichas
ramas, que fueran aprobados por la Superintendencia de Seguros de la
Nación mediante resolución de carácter general.
En cambio, como ya quedó expresado, la aprobación particular de
nuevos elementos técnico-contractuales deberá ser dispuesta por la
Superintendencia de Seguros de la Nación, dentro de los noventa (90) días
corridos de formalizada la presentación pertinente. Si pasado ese término,
la autoridad de control no hubiese formulado observación alguna, los
nuevos elementos técnico-contractuales se entenderán que han sido
tácitamente aprobados y podrán ser utilizados válidamente, a partir de ese
momento, sin perjuicio que la Superintendencia de Seguros de la Nación
fundadamente pueda requerir con posterioridad rectificaciones y/o
adecuaciones.
Después de los noventa (90) días corridos del momento en que los
elementos técnico-contractuales fueron aprobados, expresa o

80 
 
tácitamente, por la Superintendencia de Seguros de la Nación, cualquier
asegurador autorizado a operar en la rama de que se trate, podrá utilizarlos
comunicando previamente al órgano de control la decisión adoptada en tal
sentido por su órgano de administración. Dicho procedimiento no se hace
extensivo a las condiciones tarifarias.
Las condiciones contractuales aprobadas con carácter particular tienen
un plazo de validez de diez años pudiendo las aseguradora, a su
vencimiento, solicitar prórroga por igual término.
Sin perjuicio de lo expuesto, tales elementos (técnico-contractuales)
podrán utilizarse mediando previa aprobación expresa de la
Superintendencia de Seguros y mientras mantengan su vigencia la
aprobación de carácter particular acordada con el asegurador originario.
Lo dispuesto en el presente punto sólo resulta aplicable para
autorizaciones de carácter particular aprobadas dentro de los últimos dos
años anteriores a la solicitud de adhesión.
En el frente de todas las pólizas emitidas, deberá identificarse el acto
administrativo por el cual la Superintendencia de Seguros de la Nación
aprobó los elementos técnicos-contractuales utilizados.

50. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA ACTIVIDAD


ASEGURADORA (CONT.). LOS ELEMENTOS TÉCNICO
CONTRACTUALES (CONT.). APROBACIÓN DE
PLANES

Se incorporó al artículo 23-2, ley 20.091 la decisión de la


Superintendencia de Seguros de la Nación, de controlar el contenido de
las cláusulas.
23.1. Aprobaciones de carácter general
Las entidades aseguradoras podrán utilizar libremente los planes,
cláusulas y demás elementos técnico-contractuales que obran en el sitio
web de la S.S.N., cuando éstos hayan sido aprobados con carácter general
por la S.S.N., sin necesidad de solicitar autorización particular o adhesión.
Para los ramos contemplados en el punto 23.6 sólo resultarán de
aplicación las aprobaciones de carácter general, no rigiendo para los
mismos lo dispuesto en los puntos 23.2. y 23.3., sin perjuicio de las
modificaciones o nuevos elementos presentados en los términos previstos
en el punto 23.5.
23.2. Aprobaciones de carácter particular
Los elementos técnico-contractuales de carácter particular solamente
podrán ser utilizados por las aseguradoras mediando previa aprobación
expresa de esta S.S.N.

81 
 
A tal fin, el Organismo evaluará si tales elementos técnico-contractuales
se ajustan las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes.
Especialmente se considerará la adecuación de tales elementos técnico-
contractuales con las disposiciones de las leyes 17.418, 20.091, 24.240 y
demás legislación general aplicable; normas concordantes, modificatorias
y reglamentarias.
La aprobación particular de nuevos elementos técnicos contractuales
deberá ser dispuesta por la Superintendencia de Seguros de la Nación,
dentro de los noventa (90) días, corridos de formalizada la presentación
pertinente. Si pasado ese término, la autoridad de control no hubiese
formulado observación alguna, los nuevos elementos técnicos-
contractuales se entenderán que han sido tácitamente aprobados y podrán
ser utilizados válidamente, a partir de ese momento, sin perjuicio de que
la Superintendencia de Seguros de la Nación fundadamente pueda
requerir con posterioridad rectificaciones y/o adecuaciones.
No será aplicable este procedimiento cuando sea necesaria la previa
conformidad o autorización de otro organismo de la Administración Pública
Nacional.
Las autorizaciones particulares tendrán un plazo de validez de diez (10)
años. Las aseguradoras podrán solicitar, a su vencimiento, prórroga por
igual término. Transcurrido el plazo original de validez sin haber sido
solicitada la prórroga, la autorización conferida caducará en forma
automática por el mero vencimiento del respectivo plazo.
Las autorizaciones de carácter particular actualmente vigentes
caducarán automáticamente el 3/3/2016.
23.3. Adhesión a aprobaciones de carácter particular
Transcurridos noventa (90) días corridos de la aprobación por esta
Superintendencia de Seguros de la Nación de elementos técnico-
contractuales de carácter particular, cualquier asegurador autorizado a
operar, en la rama de que se trate, podrá utilizarlos solicitando previamente
autorización a esta autoridad de control, mediante la presentación de copia
certificada de la decisión de adhesión adoptada en tal sentido por su
órgano de administración.
De no mediar observación por parte de la Superintendencia de Seguros
de la Nación, dentro de los treinta (30) días corridos desde el momento de
la referida presentación, los aseguradores quedarán automáticamente
autorizados para utilizar tales elementos, sin perjuicio de que la
Superintendencia de Seguros de la Nación fundadamente pueda requerir
con posterioridad rectificaciones y/o adecuaciones.

82 
 
51. FUNDAMENTOS DEL CONTROL DEL ESTADO
SOBRE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA. LOS
"ELEMENTOS CONTRACTUALES"
Otra de las principales razones que justifican la fiscalización del Estado
sobre las empresas de seguros, se halla vinculada a la aprobación de
"elementos contractuales" (sic), entre ellos el texto de la propuesta y de la
póliza de seguros (arts. 23-2, 24, inc. a]) y 25-1, ley 20.091), pues es
función de la Superintendencia de Seguros de la Nación ejercer el control
de legitimidad (art. 25-1, ley 20.091), equidad (art. 25-2, ley 20.091) y
claridad (art. 11-2, L.S.) de los textos que instrumentan el contrato. Esta
vigilancia es indispensable en un contrato que, como el de seguro, porta
un contenido predispuesto por la empresa controlada, lo que presupone
un desequilibrio genético formal, sólo factible de ser bloqueado por el
ejercicio de un control efectivo y conducente realizado desde afuera del
contrato por la autoridad de control. Y que, ulteriormente, no obsta al
control judicial(26).
De allí que se venga sosteniendo que las características particulares que
presenta el contrato de seguro "justifican la presencia de una autoridad de
control, la cual debe extremar su celo moderador en el análisis de las
condiciones contractuales de aquél, para que los intereses legítimos de los
asegurados no sean vulnerados y para que tal contrato cumpla con el
objeto fin social que debe satisfacer como acto jurídico"(27).
Sobre el particular, se tiene expresado que "el asegurado debe ser
considerado como un débil jurídico frente al asegurador, por lo que es
necesaria la observancia de un orden público-económico de protección" y
que sobre dichas bases "debe realizarse un control sobre las cláusulas
abusivas"(28).

52. CONTROL DEL ESTADO SOBRE EL CONTENIDO


DE LOS DOCUMENTOS CONTRACTUALES

Ya hemos expresado que el Estado debe ejercer un control


particularmente intensificado sobre el contenido de los documentos
contractuales destinados a potenciales consumidores (propuesta y póliza)
y que deben ser presentados por los aseguradores a la Superintendencia
de Seguros de la Nación para ser aprobados (arts. 23-2, 24, inc. a] y 25-
1-2 y 3, ley 20.091). De lo expuesto resulta (a) que, antes de su
aprobación, los aseguradores se hallan impedidos de hacer circular los
expresados instrumentos, lo que implica que no pueden ser utilizados
como documentos contractuales, ya sea como oferta, integrando o no una
publicidad, ni instrumentar contratos, pues la falta de aprobación obsta a
un perfeccionamiento válido. Lo expuesto se hace extensivo a la

83 
 
prohibición de operar con textos modificados de pólizas aprobadas sin
que, a su vez, se haya aprobado la alteración(29).
Por lo demás (b), la aprobación de los documentos contractuales sólo
significa una visa administrativa, un reconocimiento o certificación por el
Estado, de la conformidad del texto sometido a su aprobación con las
normas legales, de la inexistencia de objeciones(30), lo que la constituye en
un control administrativo previo de claridad, legibilidad, equidad y
legitimidad. A él se refiere el artículo 25-1, ley 20.091, cuando establece
que "el texto de las pólizas deberá ajustarse a los artículos 11, segunda
parte y 158 de la ley 17.418 y acompañarse de opinión letrada
autorizada"(31).
A ello cabe añadir (c) que el control de legitimidad presupone,
paralelamente, un control de equidad expresamente previsto por el artículo
25-2, ley 20.091: "La autoridad de control cuidará que las condiciones
contractuales sean equitativas"(32).
d) El control administrativo previo sobre el texto de las propuestas y
pólizas no obsta a la potestad jurisdiccional de control sobre el contenido
de los instrumentos contractuales. En ese sentido se tiene decidido que el
Poder Judicial tiene la potestad de revisar las pólizas aprobadas por la
autoridad administrativa, pues la Superintendencia de Seguros de la
Nación, que posee facultades suficientes para dictar la normativa genérica
en relación con los contratos de seguros y para aprobar pólizas (arts. 24,
25 y 67, inc. b], ley 20.091), realiza una revisión que no limita el accionar
de la justicia y, por otra parte, no existe norma alguna que prohíba a los
magistrados pronunciarse en cuestiones de este tipo. Además, las
experiencias recogidas de la vida diaria nos demuestran que es
conveniente llevar a cabo este control en las causas en que la situación se
plantea, ya que las normas de carácter genérico, en ciertas ocasiones,
deben ser adecuadas conforme al criterio de equidad para que realmente
resulten justas en los casos concretos(33).

53. CONTROL DEL ESTADO SOBRE EL CONTENIDO


DE LOS DOCUMENTOS CONTRACTUALES (CONT.).
LEGITIMIDAD, EQUIDAD, CLARIDAD Y LEGIBILIDAD
Con relación a las pólizas, sólo serán aprobadas aquellas cuyo
contenido se ajuste a lo que determinan los artículos 11-2 y 158, Ley de
Seguros.
a) Con referencia a la primera de las disposiciones citadas, se deduce
que la conformidad requerida por el artículo 25-1, ley 20.091, entre el texto
de las pólizas y la Ley de Seguros está acotada, esencialmente, no sólo al
enunciado que suministra el artículo 11-2, Ley de Seguros, sino, además,

84 
 
a su redacción clara y fácilmente legible (control de claridad y
legibilidad)(34).
Por lo demás, siendo el seguro un contrato por adhesión, habrá de estar
a lo dispuesto, sobre el particular, por el art. 985, CCyCN en tanto
establece que las cláusulas generales predispuestas deben ser
redactadas con claridad, debiendo observarse que deben ser completas y
fácilmente legibles, teniéndose por no convenidas aquellas que efectúen
un reenvío a textos o documentos que no se facilitan al
asegurado/adherente previa o simultáneamente a la conclusión del
contrato.
Y el segundo ajuste, el que debe existir entre la póliza y el artículo 158,
se relaciona no sólo con la naturaleza de las normas que ineludiblemente
debe contener el instrumento contractual (normas imperativas enunciadas
o, aunque no enunciadas, las que conservan dicho carácter por su texto o
esencia) sino, además, con el texto de las normas relativamente
imperativas, que son aquéllas sólo modificables en favor del asegurado
(art. 25-1) (control de legitimidad).
Al respecto se tiene resuelto que "debe realizarse un control sobre las
cláusulas abusivas ejercitable en sede administrativa (preventivo) y judicial
teniendo en consideración la necesidad de estimular el acceso al
aseguramiento, los fines del instituto y la función jurídico-económica social
que persigue. Este control administrativo debe ser real y efectivo, siendo
inadmisible que la autoridad de control establezca o apruebe pólizas que
incluyan cláusulas abusivas como ocurre actualmente..."(35).
b) El control de la Superintendencia de Seguros se extiende a las
"condiciones contractuales", cuidando de que "sean equitativas" (art. 25-
2: control de equidad) y que sean redactadas en idioma nacional, salvo las
de riesgo marítimo (art. 25-3).
c) Sin perjuicio de lo que ha quedado expuesto en torno al artículo 985,
CCyCN, y con relación a la claridad y legibilidad de las cláusulas, el
Reglamento general de la actividad aseguradora ha establecido que como
Anexo I de la póliza, con letra clara y en forma destacada, se deberán
consignar todas las exclusiones a la cobertura que se estipulen haciendo
referencia al mismo en el frente de la póliza (art. 25). Por nuestra parte,
agregamos que una cláusula ilegible no puede ser considerada como
aceptada, pues no es factible consentir sobre lo desconocido(36).

54. FUNDAMENTOS DEL CONTROL DEL ESTADO


SOBRE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA (CONT.). LAS
PRIMAS Y SUS FUNDAMENTOS TÉCNICOS

85 
 
Otro de los aspectos esenciales del control ejercido por la
Superintendencia de Seguros de la Nación se refiere a las primas y sus
fundamentos técnicos (art. 24, inc. b], ley 20.091), tendiendo a que las
mismas sean "estén elaboradas sobre bases técnicas, en función de
principios básicos en materia de equidad, suficiencia y representatividad,
que permitan presumir razonablemente un resultado técnico positivo y que
no resulten abusivas ni discriminatorias". Con ello se supone que podrá
cumplir con su función específica, la de afrontar las indemnizaciones o
prestaciones convenidas, con la consiguiente pérdida de confianza de los
interesados, que improbablemente adviertan o reparen en la estabilidad
de la empresa, dado su complejo mecanismo(37).
Y, desde la perspectiva opuesta, la autoridad de control debe fiscalizar
que las primas no asuman categoría de abusivas o "arbitrariamente
discriminatorias" (art. 26-3, ley 20.091), debiendo calcularse técnicamente
conforme a la intensidad de cada riesgo y sólo adicionársele lo suficiente
para afrontar el costo empresario, el fondo de reservas y las utilidades para
alcanzar, al cabo, la prima comercial o de tarifa(38).

55. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA ACTIVIDAD


ASEGURADORA (CONT.). PRESERVACIÓN DEL
FONDO DE PRIMAS Y EL PAGO DE LOS SINIESTROS

Los fundamentos técnicos del seguro sobre los cuales nos hemos
detenido en el capítulo inicial inciden no sólo sobre la estructura de la
empresa sino, también, sobre el contrato. O dicho de otro modo, la relación
negocial recibe la impronta de los fundamentos técnicos sobre los que
reposa la operación jurídico-económica. Lo que implica que, controlando
(vigilando) la observancia de los principios en que se fundamenta el
seguro, se preserva la estabilidad del contrato.
Es que no puede pasar desapercibido que, por esencia (por naturaleza),
el seguro es un contrato caracterizado por la circunstancia que, así como
la obligación principal del asegurado se ejecuta al tiempo del
perfeccionamiento del contrato (de contado) o en cuotas mediante el pago
de una suma de dinero que incluye la carga financiera, la obligación
principal del asegurador se halla condicionada a la realización del riesgo
(siniestro) o a término, según se trate de seguro de daños patrimoniales o
de personas, respectivamente. Ello significa que los compromisos del
asegurador deben cumplirse en el futuro(39), y ello es lo que justifica y
explica la conformación de un importante fondo de primas, cuyo destino
concreto lo constituye el pago de los siniestros.
Lo que significa que sólo si se cumple la condición (evento dañoso) o se
alcanza el término (habitualmente distante en el tiempo), el asegurador
deberá afrontar el pago de su obligación. Caso contrario, nada adeudará

86 
 
y así acrecentará sus recursos. De allí que se hace ineludible que el control
apunte a la inmutabilidad del destino del fondo de primas, que, como
quedó expresado, no es otro que el pago de los siniestros. Es por ello que
se requiere la implementación de un riguroso sistema de control de gestión
que preserve la situación financiera de la empresa en orden a los
compromisos contraídos. Lo que presupone la constitución de reservas
que importan la garantía esencial de asegurados y terceros. Lo hasta aquí
expresado podría sintetizarse afirmando que la prioridad del control se
focaliza en el plano financiero y tiene por finalidad principal preservar la
solvencia de las empresas a fin de que, a través de una gestión eficaz de
los capitales que les son confiados por los asegurados, estén siempre en
condiciones de afrontar sus obligaciones de pago de siniestros(40).
Por añadidura, al Estado no le debe pasar inadvertida la trascendencia
que implica la considerable acumulación de capitales en empresas de
seguros, dado que representan parte del ahorro público y, por ende,
también por esa razón debe ser vigilado su destino.
Como consecuencia de lo expuesto cabe señalar que el control del
Estado apunta, como finalidad principal, a la situación financiera de las
empresas para que la solvencia de éstas aproveche, genéricamente, a sus
acreedores: asegurados, beneficiarios y terceros, por ejemplo, en el
seguro contra la responsabilidad civil (art. 118-1, L.S.)(41).
Finalmente, la preservación de la situación financiera de la empresa
tiende a que la empresa aseguradora cuente con fondos líquidos
disponibles en lo inmediato para hacer frente a sus obligaciones y evitar
así que el déficit financiero, por su permanencia, se traslade a lo
patrimonial(42). Cabe añadir que por resolución 38.708/2014 la
Superintendencia de Seguros de la Nación, decidió que "al cierre de cada
ejercicio económico, las entidades aseguradoras deberán constituir, de
corresponder, la "Reserva Técnica por Insuficiencia de Primas", que debe
calcularse para cada ramo en que opera excepto para las coberturas
derivadas de la ley 24.557, las mutuales que operan en la cobertura de
R.C. de Transporte Público de pasajeros, Seguros de Retiro, los Seguros
de vida individual y de Vida con Ahorro" de acuerdo con las normas
previstas en el artículo 33.2.1 a), b) y c) de la referida resolución.

56. CONTROL DEL ESTADO (CONT.). CONTROL DE


GESTIÓN. CAPITAL MÍNIMO Y NORMAS DE
PRESERVACIÓN

Se establecen criterios normativos de gestión de las empresas


aseguradoras, de los cuales, por su importancia, destacamos los
siguientes:

87 
 
a) Se establece, con carácter uniforme, el monto del capital mínimo "que
surja del mayor de los tres parámetros establecidos por (a) Ramas" como,
por ejemplo para Automotores $ 10.000.000 (30.1.1.1); (b) Monto en
función a las Primas y Recargos (30.1.1.2); (c) Monto en función de los
Siniestros (30.1.1.3).
Se trata de normas que preserven su integridad, como ser la
indisponibilidad de las inversiones por monto equivalente a las reservas
constituidas para afrontar las obligaciones, hasta tanto sean cumplidas las
medidas de regularización y saneamiento o, en su defecto, para cuando
las pérdidas alcancen el 30% del capital mínimo se ordenará a la empresa
que se abstenga de celebrar nuevos contratos en todas o algunas de las
ramas, hasta tanto el capital alcance el mínimo. Con relación a este tema,
se hace ineludible que la autoridad de control extreme su función de
vigilancia para que, cuando sea menester, su decisión haya ponderado
todas las circunstancias atinentes. De allí que se haya establecido que
"corresponde revocar la resolución de la Superintendencia de la Nación
que canceló la autorización para operar de una compañía de seguros,
alegando la falta de presentación del plan de regularización de su déficit
de capital mínimo, si se omitieron ponderar los aportes de capital
ingresados con inmediata posterioridad a la evaluación del balance, los
cuales sanearon la situación de déficit al momento del dictado de la
resolución cancelatoria, pues el procedimiento administrativo no puede
desconocer la verdad jurídica objetivamente comprobada, en tanto con ello
se afectarían garantías de raigambre constitucional que es deber de los
jueces custodiar"(43).
b) La autoridad de control determinará con carácter general y uniforme
las reservas técnicas por Riesgos en curso y de siniestros pendientes que
corresponda constituir en la medida que sean necesarias para atender el
cumplimiento de sus obligaciones con los asegurados (art. 33-1) y el de
reserva legal (art. 43).
c) Se enuncian las inversiones factibles de ser realizadas por las
empresas: reservas técnicas, de siniestros y depósitos en garantía (art.
35).
d) Se regula lo relativo a la administración y balances de las empresas
sometidas a control, estableciendo, a título de ejemplo:
1) La obligación de asentar sus operaciones en los libros y registros que
establezca la autoridad de control, debiendo conservar la documentación
referente a los contratos de seguros durante un plazo mínimo de diez años
de vencidos (art. 37). Lo expresado, pone de manifiesto la importancia que
se asigna a los libros, dado que son objeto de vigilancia sobre el contenido
que allí se asienta, por cierto, relevante. Será por ello que se ha decidido
sancionar con multa a la aseguradora "que omitió notificar a la
Superintendencia de Seguros de la Nación el robo de sus libros y no hizo
rubricar nuevos libros en el plazo legal"(44).

88 
 
2) La obligación de presentar a la autoridad de control con una
antelación de treinta (30) días a la celebración de la asamblea la memoria,
balance general, cuenta de ganancias y pérdidas e informe de los síndicos
o del consejo de vigilancia (art. 38).
3) La obligación de publicación del balance anual (art. 40-2).
e) Se establecen los recaudos necesarios para la fusión de empresas
de seguros o la cesión total o parcial de cartera (art. 46), destacándose,
en este último caso, la necesidad de presentar a la autoridad de control el
proyecto de contrato proyectado y su publicación por edictos (art. 47-1).

57. CONTROL DEL ESTADO (CONT.). PUBLICIDAD


Se legisla sobre publicidad en tres disposiciones, de las que rescatamos
por su trascendencia:
a) Aquella por la que se establece que las expresiones seguro,
asegurado, asegurador o expresiones típicas o características de las
operaciones de seguro, no pueden ser usadas en los nombres comerciales
o enseñas por quienes no estén autorizados como aseguradores (art. 56-
1).
b) Otra por la que se prohíbe la publicidad que contenga informaciones
falsas, capciosas o ambiguas o que puedan suscitar equívocos sobre la
naturaleza de las operaciones (por realizar o ya formalizadas), la conducta
o situación económico-financiera de un asegurador o respecto de los
contratos que celebre, así como el empleo de medios incorrectos o
susceptibles de inducir a engaño para la obtención de negocios (art. 57-
1).
c) Y finalmente, y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 61-
1, ley 20.091, se sanciona a quienes "anuncien en cualquier forma u
ofrezcan celebrar operaciones de seguros sin hallarse autorizados para
actuar como aseguradores...". En ese caso la mera publicidad es penada
con una multa y si como consecuencia de ella se celebran contratos de
seguro, los mismos "serán nulos" y el importe de la multa anterior se
duplica (art. 61-2, ley 20.091)(45).

58. CONTROL DEL ESTADO Y PROTECCIÓN DEL


ASEGURADO COMO CONSUMIDOR (USUARIO) DE
COBERTURAS ASEGURATIVAS

Una reflexión inicial sobre lo hasta aquí expuesto nos conduce a señalar
que el asegurado es (debería ser) el beneficiario final del control que ejerce

89 
 
el Estado sobre la actividad aseguradora. Para ello habrá que partir de un
presupuesto que parece incontrovertible: aquél no se halla informado ni
está en condiciones de apreciar la situación financiera del asegurador. Lo
que sí sabe, o debería saber, es que el seguro es una de las actividades
controladas por el Estado y, precisamente por ello, confía (o debería
confiar) en que el control sea efectivo (real, verdadero, serio) y conducente
al mantenimiento en el mercado de (a) entidades financieramente
responsables de sus obligaciones, y (b) que ofrecen masivamente
contratos instrumentados con claridad y equidad(46).
Ello significa que la vigilancia del Estado debe privilegiar, dada su
trascendencia, el control financiero de solvencia de la empresa y la
fiscalización (control jurídico) sobre el contenido del instrumento
contractual (la póliza). El primero no sólo apunta a la preservación del
fondo común con el que el asegurador habrá de afrontar sus compromisos
sino, además, con la observancia en tiempo oportuno de sus obligaciones.
De allí que se tenga expresado que "si una empresa de seguros demora
injustificadamente el procedimiento de liquidación como un medio de
'política comercial', no cumple con la función que se le ha otorgado
mediante la concesión de autorización de contratar seguros.
Consiguientemente, la autoridad de control puede tomar medidas
enérgicas contra la sociedad, ya que el mero recurso de sus obligaciones
resulta insuficiente para esos casos"(47).
Si bien lo relativo al control administrativo (previo) sobre el contenido del
contrato de seguro será motivo de un examen más detenido en el Capítulo
XVI, a manera de anticipo simplemente enunciativo, cabe señalar que
entre las leyes 17.418 (Ley de Seguros), 20.091 (Ley de Entidades de
Seguros y su Control) y 24.240 y su modificatoria, la ley 26.361 (Ley de
Defensa del Consumidor y art. 989, CCyCN) se ha logrado consagrar un
sistema de control jurídico (uno previo y administrativo, otro ulterior y
judicial) cuyos rasgos más salientes lo constituyen:
a) La caracterización del seguro como contrato por adhesión a cláusulas
predispuestas por el asegurador, cuyo instrumento, la póliza, porta un
contenido básicamente regulado por la ley 17.418, en donde predominan
normas enunciadas como imperativas, otras que así lo constituyen por su
texto o naturaleza, o, finalmente, disposiciones relativamente imperativas,
sólo factibles de ser modificadas en favor del asegurado (art. 158-1-2 y 3,
L.S.).
b) La consagración de un régimen de control jurídico previo para operar,
uno de cuyos capítulos se halla constituido por la aprobación de "planes
contractuales" (art. 23-1, ley 20.091), como ser la propuesta y la póliza (art.
24, inc. a], ley 20.091), que deberán ajustarse a los artículos 11-2 y 158,
Ley de Seguros, todo lo cual configura un régimen de control de claridad y
legitimidad. Por lo demás, se establece que la autoridad de control "cuidará
que las condiciones contractuales sean equitativas" (art. 25-2, ley 20.091),
lo que constituye una dilatación de la vigilancia del Estado sobre el
90 
 
contenido del contrato. Y por vía reglamentaria del artículo 25-1, ley
20.091 se ha establecido que "como Anexo I de la póliza, con letra clara y
en forma destacada, se deberán consignar todas las exclusiones a la
cobertura que se estipulen haciendo referencia al mismo en el frente de la
póliza" (art. 25.1, resolución 21.523 de la Superintendencia de Seguros de
la Nación del 2/1/1992).
c) El reconocimiento que al contrato de seguro se le aplican las
disposiciones de la ley 24.240, y su modificatoria, la ley 26.361 (Ley de
Defensa del Consumidor), por tratarse —en ocasiones—, de un contrato
de consumo. Y ello en el marco del control judicial significa que:
1) La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para
el asegurado y/o beneficiario (art. 1095, CCyCN) y que cuando existan
dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a los principios más
favorables al consumidor y a la obligación que sea menos gravosa
(artículos 3° y 37, ley 24.240).
2) Se regula expresamente sobre la nulidad parcial de los contratos que
contengan cláusulas abusivas, se las enuncia (art. 37, incs. a] y c] y art.
1122 inc. c], CCyCN) y se consagran cláusulas abiertas que, en su
formulación —aquellas que desnaturalicen las obligaciones o las que
importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor (art. 37,
incs. a] y b] y art. 988 incs. a] y b], CCyCN)—, atrapan todas las hipótesis
no previstas en la ley 24.240 y su modificatoria, la ley 26.361.

59. CONTROL DEL ESTADO Y PROTECCIÓN DEL


ASEGURADO COMO CONSUMIDOR (USUARIO) DE
COBERTURAS ASEGURATIVAS (CONT.). EL DEBER
DE INFORMACIÓN

Sin perjuicio de lo hasta aquí expresado, pareciera como que constituye


premisa básica de protección al asegurado como consumidor de
coberturas asegurativas, la existencia de entidades dotadas de amplia
solvencia patrimonial y financiera(48).
La tutela del consumidor-asegurando debe extenderse a la oferta de
coberturas no aprobadas por la autoridad de control. Sobre el particular,
se ha decidido que incurre en infracción a lo dispuesto por el artículo
23, ley 20.091, la empresa que otorga cobertura de accidentes personales
(ofreciéndola a través de una emisora de tarjetas de crédito) a una persona
cuya edad excedía el límite establecido en las condiciones generales de la
póliza (65 años), instrumentándolo en un suplemento no autorizado por la
Superintendencia de Seguros de la Nación(49).
Otras premisas condicionantes de una eficaz tutela del consumidor se
hallan constituidas por (a) una información veraz sobre la determinación

91 
 
del riesgo por contratar, y por (b) la liquidación inmediata del daño
contractualmente resarcible.
Lo primero, también enunciado como la "calidad intrínseca del producto"
ofrecido por el asegurador, permite, en un régimen de concurrencia, que
en virtud de una transparente información, el consumidor-asegurable vea
facilitada su elección (decisión) en libertad, lo que para él implica (y
favorece) la celebración de un contrato útil.
Debemos reconocer que el seguro constituye para un profano y, en
expresión opuesta, aun para el profesional, un contrato complicado, de
aquellos que, precisamente por ello, de ser posible, no deben ser
celebrados apresuradamente (cuitosamente). Es dudoso suponer que el
derecho de las obligaciones exhiba un contrato (a) que concentre un
número tan considerable de cláusulas atinentes a la determinación de su
objeto, lo que presupone la existencia de condiciones generales,
particulares y especiales que lo delimitan objetiva, subjetiva y
causalmente; (b) que contenga, disperso en textos incluidos en anexos
separados, cada uno identificado por título y número, un nutrido elenco de
hipótesis de exclusiones de cobertura o "no seguro"; (c) que evidencie una
tan numerosa como compleja enunciación de cargas legales y
contractuales a ser observadas en tiempos distintos, en ocasiones en
plazos de tal naturaleza (estrangulantes) que impiden un ejercicio regular
de los derechos y, como correlato, un elenco de sanciones de extrema
severidad, especialmente caducidades, también de fuente preceptiva o
negocial, por inobservancia de aquéllas; (d) que ponga de manifiesto una
acumulación de cláusulas particulares o especiales derogatorias de
previsiones contenidas en condiciones generales; etcétera. Así las cosas,
tratándose, como lo es, de un contrato extenso, nutrido de expresiones
técnicas, carente de un agrupamiento sistemático, desprovisto de unidad
instrumental, ya que se halla conformado por uno o varios textos impresos
que contienen las condiciones particulares y generales, al que se le
añaden (aparte) anexos titulados y numerados, algunos derogatorios de
los que les preceden, requiere, en favor del asegurable, antes del
perfeccionamiento del contrato, de una información esencial pero no
elemental, clara y fácilmente comprensible para un profano.
Esto último debe complementarse con su iniciativa consistente en pasar
una atenta lectura de los documentos impresos pues, preventivamente,
ello debería comportar la mejor información (la directa). Luego, a través de
las condiciones particulares, obtener la mejor adaptación posible de sus
necesidades al objeto del contrato.

92 
 
60. CONTROL DEL ESTADO Y PROTECCIÓN DEL
ASEGURADO COMO CONSUMIDOR (USUARIO) DE
COBERTURAS ASEGURATIVAS (CONT.). LAS PRIMAS

La fijación de las primas, en principio, es libre, aunque dicha libertad


halle condicionamiento, en primer lugar, en la necesidad de que aquéllas
resulten suficientes para cumplir con las obligaciones que asuman y su
necesaria capacitación económico-financiera (arts. 26, ley 20.091 y 26.1.2
a).
La suficiencia como carácter saliente de las primas apunta a la
necesidad de que la tarifa cubra razonablemente la tasa de riesgo y los
costos propios de la operación, como ser adquisición, explotación y la
posible utilidad.
A esos fines, los aseguradores deben suministrar a la autoridad de
control amplia información referida al análisis estadístico de la experiencia
siniestral y nivel de gastos con los fundamentos técnicos que los avalen a
los efectos de la autorización.
La autoridad de control se halla autorizada para observar las primas
insuficientes (art. 26-3, ley 20.091).
En segundo lugar, la prima debe ser equitativa lo que presupone
correlación entre ella y el riesgo.
Con otras palabras, que no sea abusiva. Sobre el particular, es
incuestionable que el control que debe ejercer el Estado para evitar la
inequidad de la prima se inscribe como capítulo inherente a la tutela del
consumidor. A tal punto que la ley 20.091 establece, como obligación de
la autoridad de control, observar las primas que resulten abusivas o
palmariamente discriminatorias.

61. APROBACIÓN DE PRIMAS MÍNIMAS UNIFORMES.


LA AFECTACIÓN DE LA ESTABILIDAD DEL MERCADO
Y EL PRINCIPIO RELATIVO DE IRREVISABILIDAD
JUDICIAL DE LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA

Es facultad de la autoridad de control aprobar, por resolución fundada,


primas mínimas uniformes netas de comisiones, alternativa que se justifica
cuando se altera la estabilidad del mercado. Se trata de una situación de
emergencia decidida como tal, privativamente, por la autoridad de control
como atribución, en principio, irrevisable por el Poder Judicial. Así lo tiene
reiteradamente decidido la Corte Suprema de la Nación, al resolver que la
configuración de emergencia se fundamenta en razones de oportunidad,
mérito o conveniencia, ajenas al órgano jurisdiccional(50).

93 
 
Por lo demás, tiene decidido nuestro más alto Tribunal que determinar
si en un caso específico se ha configurado o no la situación de emergencia
a que alude el artículo 26 de la ley 20.091 —cuando se afecte la
estabilidad del mercado— es una facultad privativa del órgano al que se
haya dado tal atribución —Superintendencia de Seguros de la Nación— y,
en consecuencia, irrevisable —en principio— por el Poder Judicial, pues
éste no puede interferir en las razones de oportunidad, mérito o
conveniencia de las medidas que los funcionarios competentes
adopten(51).

62. PRIMAS Y EL REGLAMENTO GENERAL DE LA


ACTIVIDAD ASEGURADORA

Como se habrá de advertir la S.S.N. no ha establecido las primas sino


parámetros para su fijación a través de la siguiente regulación:
26.1.1. Las entidades aseguradoras, con excepción de las aseguradoras
de riesgos del trabajo y las entidades mutuales de transporte público de
pasajeros, deben establecer sus tarifas de acuerdo con el procedimiento
que, conforme lo disponen las "Normas Sobre Procedimientos
Administrativos y Controles Internos", haya sido aprobado por el respectivo
Órgano de Administración.
26.1.2. Las tarifas aprobadas conforme con lo dispuesto en el punto
26.1.1. darán por cumplidos los requisitos de autorización previstos en la
ley 20.091, en la medida que contemplen los siguientes aspectos:
a) Estén elaboradas sobre bases técnicas, en función de principios
básicos en materia de equidad, suficiencia, homogeneidad y
representatividad, que permitan presumir razonablemente un resultado
técnico positivo y que no resulten abusivas ni discriminatorias;
b) En la elaboración, se haya tenido en cuenta la experiencia siniestral,
nivel de gastos y demás elementos que avalen su integración y que, en
ningún caso, hayan sido confeccionadas tomando en consideración la
naturaleza del asegurable o la relación económica o jurídica que lo vincula
con el asegurador;
c) Las variaciones en función del riesgo de los atributos de cada tomador
o asegurado, se hayan aplicado en forma uniforme y en base a parámetros
de cálculo previamente definidos;
d) Cuando se trate de riesgos especiales o de carácter novedoso, más
allá de describir la rutina a observar, se haya acreditado la participación de
un reasegurador nacional autorizado por esta S.S.N.;
e) Cuando se trate de:

94 
 
I) Coberturas cuya producción al cierre del último ejercicio económico
sea superior al veinte por ciento (20%) de la emisión total de la entidad;
II) Coberturas de la rama automotores;
III) Seguros de personas;
IV) Coberturas que, conforme el procedimiento previsto en el punto
26.1.16., hayan arrojado resultado negativo al cierre del último ejercicio
económico.
Debe intervenir un profesional Actuario inscripto en el registro de esta
S.S.N. y el Órgano de Administración debe tomar razón antes de su
aplicación.
26.1.3. Las entidades aseguradoras deben modificar el procedimiento
previsto en las "Normas Sobre Procedimientos Administrativos y Controles
Internos", en la medida que no se corresponda con lo dispuesto en las
presentes normas, haciendo expresa inclusión de los contenidos del punto
26.1.2.
26.1.4. Las tarifas vigentes y sus sucesivas modificaciones deben
conservarse durante el término de cinco (5) años, en documentos
inalterables debidamente codificadas en archivos ordenados según el
período de su vigencia, en los que, además, conste la fecha en que fueron
aprobadas y el número de acta de directorio que confirmó la tarifa.
26.1.5. Los requisitos de autorización contemplados en el punto 26.1.2.
están exclusivamente vinculados al inciso b) del artículo 24 de la ley
20.091. Las entidades deben continuar cumpliendo con los requisitos
previstos en el artículo 23 y subsiguientes de la mencionada norma legal.
Para la aprobación de ramas y planes de Seguros de Personas (Vida,
Salud, Accidentes Personales y Retiro), debe presentarse ante esta S.S.N.
toda la documentación prevista en el artículo 24 de la ley
20.091 cumplimentando con los lineamientos definidos en el punto 26.1.2.
26.1.6. Las tarifas elaboradas, conforme con los procedimientos
previstos en la presente reglamentación, deben contemplar las primas
puras y los gastos. Para la conformación del premio final deben
adicionarse impuestos, otras cargas previstas en la legislación vigente,
eventualmente cargos por financiamiento uniformes y las cuotas sociales
que perciban las entidades cooperativas y mutuales.
La totalidad de los componentes del premio deben exponerse
desagregados en el frente de póliza.
En la conformación del premio de Seguros de Vida Individual y Retiro
debe discriminarse la prima de riesgo separada de los restantes
componentes del mismo.
De incluirse cargos uniformes por financiamiento debe aclararse
específicamente a continuación del importe respectivo, el porcentaje que
represente en términos de tasa efectiva anual.

95 
 
26.1.7. No pueden establecerse precios de coberturas o retribuciones a
intermediarios en función de recargos u otros adicionales aplicados con
carácter variable. Igual consideración corresponde formular respecto de
las cuotas sociales que apliquen las entidades cooperativas o mutuales.
26.1.8. Los cuadros tarifarios deben incluir las retribuciones vinculadas
al proceso de comercialización, que sólo pueden ser reconocidas a
personas o instituciones legalmente autorizadas para percibirlas conforme
con la legislación vigente, y en la medida que tengan una efectiva y
probada participación en las operaciones por las que las perciban.
26.1.9. Sin perjuicio del contenido de las presentes disposiciones, la
S.S.N. puede observar las tarifas que no se ajusten a los parámetros
establecidos en el punto 26.1.2, de conformidad con la facultad establecida
en el artículo 26 de la ley 20.091. En tal caso, las mismas deben
rectificarse en el plazo de quince (15) días hábiles de haber recibido la
notificación correspondiente.
26.1.10. Los cuadros tarifarios aprobados son de uso obligatorio en
todas las coberturas emitidas por la aseguradora. Los Órganos de
Administración son responsables de la intangibilidad de su aplicación en
los procesos de emisión. No obstante ello, en la medida que se encuentre
previsto en el respectivo procedimiento y haya sido contemplado en su
confección, las entidades pueden otorgar descuentos de hasta el quince
por ciento (15%) o aplicar aumentos del orden del diez por ciento (10%)
respecto de los valores tabulados en cada tarifa.
26.1.11. Los responsables de control interno, en ocasión de sus tareas
de revisión de las tarifas aprobadas, deben observar el cumplimiento de
los procedimientos vigentes en cada entidad y de las presentes normas
reglamentarias, incluyendo un párrafo específico acerca de la observancia
de lo dispuesto en el punto 26.1.10.

63. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA SOLVENCIA


DE LAS EMPRESAS DE SEGUROS. CAPITAL MÍNIMO.
PARÁMETROS PARA SU DETERMINACIÓN: LAS
RAMAS

Para comprender la trascendencia del tema basta con recordar que el


control del Estado sobre la solvencia de las empresas de seguros se
constituye en uno de los presupuestos condicionantes de la autorización
para operar.
En primer lugar, una de las condiciones requeridas para obtener la
autorización para operar en seguros está referida al capital mínimo que
debe ser aportado (arts. 7º, inc. c] y 30, ley 20.091). El artículo 30, ley
20.091, establece: "La autoridad de control establecerá con criterio

96 
 
uniforme y general para todos los aseguradores, sin excepción, el monto
y las normas sobre capitales mínimos a que deberán ajustarse los
aseguradores que se autoricen o los que ya estén autorizados. Las
sucursales o agencias de sociedades extranjeras deberán tener y radicar
en el país fondos equivalentes a los capitales mínimos exigidos a los
aseguradores constituidos en él".
En el Reglamento General de la Actividad Aseguradora dictado por la
Superintendencia de Seguros de la Nación mediante resolución
38.708/2014 se estableció que las entidades de seguros debían acreditar
un capital mínimo que habría de surgir del mayor de tres parámetros
determinados por a) ramas, b) primas y recargos y c) monto en función de
los siniestros.

64. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA SOLVENCIA


DE LAS EMPRESAS DE SEGUROS (CONT.). CAPITAL
MÍNIMO POR RAMAS (RIESGOS)

Con relación a este tema, la reglamentación establece lo que sigue:


30.1. Capital mínimo a acreditar
30.1.1. A partir de los estados contables que comiencen el 1 de julio de
2012 las entidades de seguros deben acreditar un capital mínimo que surja
del mayor de los tres (3) parámetros que se determinan en los puntos
30.1.1.1.; 30.1.1.2. y 30.1.1.3.
30.1.1.1. Por ramas:
a) Automotores (excluidos Motovehículos y Responsabilidad Civil de
Vehículos Automotores destinados al Transporte Público de Pasajeros):
pesos diez millones ($ 10.000.000);
b) Motovehículos, se requiere un capital de pesos seis millones ($
6.000.000.);
c) Para las entidades que operan en los ramos definidos en los incisos
a) y b), el capital mínimo a acreditar es de: pesos doce millones ($
12.000.000);
d) Para operar en el seguro de Responsabilidad Civil de Vehículos
Automotores destinados al Transporte Público de Pasajeros se requiere
un capital mínimo de pesos diez millones ($ 10.000.000), que reviste el
carácter de adicional al requerido para operar en la Rama Automotores;
e) Para las Mutuales que operan en forma exclusiva en el Seguro de
Responsabilidad Civil de Vehículos Automotores destinados al Transporte
Público de Pasajeros, el capital mínimo a acreditar es de pesos ocho
millones ($ 8.000.000). El importe precedentemente indicado debe
incrementarse con:

97 
 
I) Un importe equivalente al dos por ciento (2%) de las primas y cuotas
emitidas en cada trimestre, durante los dos (2) primeros años de ejercicio.
A partir del tercer año dicha exigencia se eleva al tres por ciento (3%). Los
fondos así constituidos deben acumularse hasta alcanzar el cien por ciento
(100%) del nivel de ingresos anuales, como mínimo;
II) La diferencia positiva, determinada al cierre de cada trimestre, entre
el importe que surja de multiplicar la última tasa de riesgo aprobada por
esta SSN por la cantidad de vehículos expuestos a riesgo en los doce (12)
meses precedentes, y las primas y cuotas emitidas en igual período.
A opción de la entidad puede constituirse un fondo especial con cuotas
a cargo de los afiliados para cubrir eventuales situaciones deficitarias del
Capital Mínimo reglado en este punto;
f) El capital mínimo a acreditar es de pesos tres millones ($ 3.000.000)
para operar en Responsabilidad Civil y Aeronavegación;
g) Para operar en la cobertura de Responsabilidad Ambiental, que cubra
el artículo 22 de la ley 25.675, se requiere un capital adicional al del inciso
f), de pesos un millón quinientos mil ($ 1.500.000.);
h) El capital mínimo a acreditar es de pesos tres millones ($ 3.000.000)
para operar en Seguros de Caución y Crédito (comprende los ramos
Caución y Crédito);
i) Para operar en la cobertura de Caución Ambiental, que cubra el
artículo 22 de la ley 25.675, se requiere un capital adicional al del inciso
h), de pesos un millón quinientos mil ($ 1.500.000.);
j) Para operar tanto en la cobertura de Responsabilidad Ambiental como
en la de Caución Ambiental, que cubre el artículo 22 de la ley 25.675, el
capital adicional que se requiere es de pesos dos millones ($ 2.000.000.)
en conjunto para ambas coberturas;
k) El capital mínimo a acreditar es de pesos tres millones ($ 3.000.000)
para operar en Seguros de Daños (comprende los ramos Incendio y
Combinados, Robo y Riesgos Similares, Cristales, Transporte, Ganado,
Granizo, Seguro Técnico y Riesgos Varios);
I) El capital mínimo es de pesos quince millones ($ 15.000.000) para
operar conjuntamente en los incisos a), b), f), h), k). Quedan excluidos de
dicho capital mínimo, los montos requeridos para Responsabilidad Civil de
Vehículos Automotores destinados al Transporte Público de Pasajeros,
Responsabilidad Ambiental y Caución Ambiental, que cubre el artículo 22
de la ley 25.675, los que siguen siendo una exigencia adicional (incisos d],
g], e i]);
m) Para operar en las coberturas de Riesgos del Trabajo contempladas
en la ley 24.557 se requiere un capital de pesos diez millones ($
10.000.000). Para las entidades comprendidas en la 4° disposición

98 
 
adicional del artículo 49 de la ley 24.557, se requiere un capital adicional
de pesos cinco millones ($ 5.000.000);
n) Para operar en el Seguro de Responsabilidad Civil por Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales, en exceso a riesgos amparados
por la ley 24.557, se requiere un capital mínimo de pesos tres millones ($
3.000.000), que reviste el carácter de adicional al requerido para operar en
el ramo Responsabilidad Civil y al monto global previsto en el inciso l);
ñ) El capital mínimo a acreditar es de pesos tres millones ($ 3.000.000)
para operar en cualquiera de los siguientes ramos de Seguros de
personas:
I) Seguros de vida (individual y colectivo) cuyos planes no prevean la
constitución de reservas matemáticas;
II) Sepelio;
III) Accidentes personales y;
IV) Salud.
Acreditado el capital indicado se puede operar en alguna o en todas las
ramas mencionadas;
o) El capital mínimo a acreditar es de pesos un millón quinientos mil ($
1.500.000.) para operar únicamente en seguros de sepelio;
p) Para las entidades que operan en seguros de vida (individual y
colectivo) cuyos planes prevean la constitución de reservas matemáticas,
el capital mínimo a acreditar es de pesos tres millones ($ 3.000.000);
q) El capital mínimo a acreditar es de pesos cuatro millones ($
4.000.000) para las entidades autorizadas a operar en seguros de vida
previsional;
r) El capital mínimo a acreditar es de pesos seis millones ($ 6.000.000)
para operar conjuntamente en los ramos previstos en los incisos ñ), p) y
q);
s) El capital mínimo es de pesos dieciocho millones ($ 18.000.000) para
operar conjuntamente en los incisos l) y r). Quedan excluidos de dicho
capital mínimo, los montos requeridos para Responsabilidad Civil de
Vehículos Automotores destinados al Transporte Público de Pasajeros,
Responsabilidad Ambiental y Caución Ambiental, que cubre el artículo 22
de la ley 25.675, Responsabilidad Civil por Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales, en exceso a riesgos amparados por la ley
24.557 y el monto requerido para las entidades comprendidas en la 4°
disposición adicional del artículo 49 de la ley 24.557, los que siguen siendo
una exigencia adicional (incs. d], g], i], m] y n]);
t) Para las entidades que operan en Seguros de Retiro, se requiere un
capital mínimo de pesos diez millones ($ 10.000.000).

99 
 
65. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA SOLVENCIA
DE LAS EMPRESAS DE SEGUROS (CONT.). CAPITAL
MÍNIMO. PARÁMETROS PARA SU DETERMINACIÓN:
PRIMAS Y RECARGOS

El segundo parámetro se halla constituido por las primas y recargos.


Sobre el particular, la reglamentación vigente establece:
30.1.1.2. Monto en Función a las Primas y Recargos
a) I) Se toman las primas por seguros directos, reaseguros activos y
retrocesiones, más adicionales administrativos, emitidos en los doce (12)
meses anteriores al cierre del estado en cuestión (netos de anulaciones).
Las aseguradoras que emitan prima por reaseguro activo y que superen el
diez por ciento (10%) de la prima total deben:
i) Efectuar el cálculo de capitales mínimos previsto en el presente inciso,
tomando únicamente las primas correspondientes a la operatoria de
seguro directo; y
ii) Efectuar el cálculo de capitales mínimos previsto en el punto 30.1.2.,
tomando únicamente las primas correspondientes a la operatoria de
reaseguro activo;
II) Las aseguradoras que cedan primas por reaseguro a
"reaseguradores locales" en un porcentaje igual o inferior al quince por
ciento (15%), pueden tomar el monto de primas por seguros directos‚ más
adicionales administrativos‚ emitidos en los doce (12) meses anteriores al
cierre del estado en cuestión‚ netos de anulaciones y primas cedidas a
"reaseguradores locales". En dicho caso no resulta de aplicación el
porcentaje definido en el inciso c);
b) A la suma determinada se le aplica el dieciséis por ciento (16 %);
c) El monto así obtenido se multiplica por el porcentaje resultante de
comparar los siniestros y gastos de liquidación pagados netos de
recuperos, salvatajes y reaseguros pasivos, de los treinta y seis (36)
meses anteriores al estado en cuestión, con el importe bruto de dichos
siniestros, netos de recuperos de siniestros y salvatajes. Este porcentaje
no puede ser inferior al cincuenta por ciento (50 %).
A los efectos indicados en el inciso c) se consideran los siniestros por
seguros directos, reaseguros activos y retrocesiones. A los fines del
cálculo del coeficiente a que hace referencia el inciso c), las aseguradoras
no pueden descontar del numerador y denominador de la fórmula, como
recupero de reaseguros pasivos, la participación que hubiese
correspondido a los reaseguradores respecto de aquellos contratos en los

100 
 
cuales se hubiesen celebrado convenios de corte de responsabilidad, "cut-
off" u operatorias similares.
Para las entidades que inician actividades, el monto del capital mínimo
a acreditar regulado en este punto 30.1.1.2. debe adaptarse a las
siguientes pautas:
Para el inciso a): Se toman las primas por seguros directos, reaseguros
activos y/o retrocesiones, más adicionales administrativos emitidos desde
el inicio de operaciones, hasta alcanzar los doce (12) meses indicados en
dicho inciso.
En consecuencia, en el primer trimestre debe considerarse la emisión
de uno (1), dos (2) o tres (3) meses (según el caso), en el segundo
trimestre cuatro (4), cinco (5) o seis (6) meses, y así sucesivamente hasta
completar los doce (12) meses requeridos.
Para el inciso b): Se aplica lo estipulado en el mismo.
Para el inciso c): De similar modo a lo consignado en el inciso a), se
determina el porcentaje indicado en este inciso, hasta completar los treinta
y seis (36) meses requeridos.

66. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA SOLVENCIA


DE LAS EMPRESAS DE SEGUROS (CONT.). CAPITAL
MÍNIMO. PARÁMETROS PARA SU DETERMINACIÓN:
LOS SINIESTROS

El tercer parámetro es el referido al monto en función de los siniestros.


El criterio para su determinación es el siguiente:
30.1.1.3. Monto en Función de los Siniestros
a) Se suman los siniestros pagados (sin deducir el reaseguro pasivo)
por seguros directos, reaseguros activos y retrocesiones, durante los
treinta y seis (36) meses anteriores al cierre del período correspondiente.
Al importe obtenido se le adiciona el monto de los siniestros pendientes
por seguros directos, reaseguros activos y retrocesiones (sin deducir el
reaseguro pasivo) constituido al final del período de treinta y seis (36)
meses considerados y se le resta el monto correspondiente a dicho
concepto, constituido al comienzo del período en cuestión. La cifra
resultante se divide por tres (3);
b) A la suma determinada se le aplica un porcentaje de veintitrés por
ciento (23%);
c) El monto así obtenido se multiplica por el porcentaje indicado en el
punto 30.1.1.2 inciso c).

101 
 
Para las entidades que inician actividades, el monto del capital mínimo
a acreditar regulado en el punto 30.1.1.3. debe adaptarse a las siguientes
pautas:
Para el inciso a): Se suman los siniestros pagados (sin deducir el
reaseguro pasivo) por seguros directos, reaseguros activos y
retrocesiones, durante los primeros doce (12) meses del inicio de
actividades o el período intermedio menor, en su caso. Una vez
transcurridos doce (12) meses desde el inicio de actividades, y hasta
treinta y cinco (35) meses de dicha fecha, se suman los siniestros en
cuestión y se determina el respectivo promedio mensual, multiplicándose
esta última cifra por doce (12).
Al importe obtenido se le adiciona el monto de los siniestros pendientes
por seguros directos, reaseguros activos y retrocesiones (sin deducir el
reaseguro pasivo) constituido al cierre del período considerado y se le
resta el monto correspondiente a dicho concepto, constituido al comienzo
de los doce (12) meses anteriores.
Para el inciso b): Se aplica lo estipulado en el mismo.
Para el inciso c): Se aplica lo estipulado en el mismo.
30.1.2. A partir de los estados contables que comiencen el 1 de julio de
2012 las entidades reaseguradoras locales deben acreditar un capital
mínimo que surja del mayor de los dos (2) parámetros que se determinan
en los puntos 30.1.2.1 y 30.1.2.2.
30.1.2.1. Un capital mínimo no inferior a pesos treinta millones ($
30.000.000).
30.1.2.2. Monto en función a las primas y recargos
a) Se toman las primas netas retenidas por reaseguros activos y
retrocesiones, más adicionales administrativos, emitidas en los doce (12)
meses anteriores al cierre del estado en cuestión, el cual no puede ser
inferior al cuarenta por ciento (40%) del total de primas emitidas (netas de
anulaciones);
b) A la suma determinada se aplica el dieciséis por ciento (16%).
Se aclara que, para las entidades inscriptas en el Registro de Entidades
de Seguros que hayan solicitado autorización para operar en reaseguros
activos en los términos del punto 30.1.4. del RGAA, el monto indicado
reviste el carácter de adicional al requerido en el punto 30.1.1. En tales
casos, las aseguradoras no deben computar, a los fines de los puntos
30.1.1.2. y 30.1.1.3., las primas de reaseguros activos y retrocesiones, ni
los siniestros de reaseguros activos y retrocesiones.
30.1.3. Seguros de vida

102 
 
30.1.3.1. Las entidades que operan en seguros de vida, cuyos planes
prevean la constitución de reservas matemáticas, deben acreditar un
capital mínimo que surja del mayor de los dos (2) siguientes parámetros:
a) El indicado en el punto 30.1.1.1;
b) El que se indica a continuación:
I) Se toma el cuatro por ciento (4%) del total de las reservas matemáticas
de seguro directo y reaseguro aceptado y se multiplica por la relación entre
las reservas matemáticas de propia conservación y las totales, la cual no
puede ser inferior al ochenta y cinco por ciento (85%);
II) Por otro lado, el tres por mil (0.3%) de los capitales en riesgo se
multiplica por la relación existente entre capitales en riesgo de propia
conservación y los totales, la que no puede ser inferior al cincuenta por
ciento (50%);
III) Se suman los resultados establecidos conforme el punto 30.1.3.1,
inciso b) apartados I) y II).
30.1.3.2. Para los seguros de vida cuyos planes no prevean la
constitución de reservas matemáticas se aplican los procedimientos
descriptos en los puntos 30.1.1.1., 30.1.1.2. y 30.1.1.3.
30.1.3.3. El capital mínimo a acreditar es la sumatoria de los importes
determinados en los puntos 30.1.3.1 y 30.1.3.2.
30.1.3.4. En las entidades que operan, además, en Seguros
patrimoniales o en la cobertura definida en el artículo 99 de la ley 24.241,
al importe que surja de la aplicación de los puntos 30.1.1.2 o 30.1.1.3.,
según corresponda, se le adiciona el importe determinado según el punto
30.1.3.1. inciso b).
30.1.4. Las aseguradoras que registran primas de reaseguros activos
por un importe superior al diez por ciento (10%) del total de primas de
seguros directos, calculado al cierre de cada ejercicio económico, deben
acreditar el capital mínimo consignado en el punto 30.1.2.
30.1.5. Las entidades que operan en Seguros de Retiro, deben acreditar
un capital mínimo que surja del mayor de los dos (2) parámetros que se
determinan a continuación:
a) El indicado en el punto 30.1.1.1.;
b) El que se indica a continuación:
I) El cuatro por ciento (4%) de los compromisos técnicos. El importe
resultante se multiplica por la relación entre los Compromisos Técnicos de
propia conservación y los totales. Esta relación no puede ser inferior al
ochenta y cinco por ciento (85%);
II) Por otro lado, el tres por mil (0.3%) de los capitales en riesgo de las
coberturas adicionales se multiplica por la relación existente entre

103 
 
capitales en riesgo de propia conservación y los totales, la que no puede
ser inferior al ochenta y cinco por ciento (85%);
III) Se suman los resultados establecidos conforme el punto 30.1.5.
inciso b) apartados I) y II).
30.1.6. En caso de no acreditarse los niveles de capital mínimo a que se
refieren los puntos 30.1.1 a 30.1.5, según corresponda, son de aplicación
las disposiciones contenidas en el artículo 31 de la ley 20.091.
El plan para absorber el déficit resultante debe ajustarse a las
disposiciones del punto 30.3. Dicho plan debe presentarse con los estados
contables respectivos.
Si el referido plan fuera aprobado por la S.S.N., el asegurador debe
cumplirlo en los plazos y condiciones que ella establezca; si no lo
cumpliera, o si fuera rechazado o no fuese presentado dentro del plazo
estipulado en el párrafo anterior, debe completarse la integración del
capital pertinente en el término de treinta (30) días.
Si vencidos los plazos indicados precedentemente, no se hubiese
integrado totalmente el capital mínimo correspondiente, la situación de la
aseguradora se encuadra en las previsiones del artículo 48 inciso b) de
la ley 20.091.
Sin perjuicio de lo indicado, cuando a la fecha de presentación de los
estados contables no haya quedado completada la integración del capital
mínimo requerido según los puntos 30.1.1. a 30.1.5. debe procederse,
según la naturaleza jurídica de la entidad, de la siguiente forma:
a) Las sociedades anónimas no pueden distribuir dividendos en efectivo;
b) Las cooperativas deben capitalizar los excedentes y las mutualidades
incrementar sus fondos de garantías;
c) Los organismos oficiales deben destinar la totalidad de sus beneficios
a incrementar su capital;
d) Las sucursales y agencias de sociedades extranjeras no pueden
remesar utilidades a su casa matriz.

67. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA SOLVENCIA


DE LAS EMPRESAS DE SEGUROS (CONT.). CAPITAL
MÍNIMO (CONT.). DETERMINACIÓN DEL CAPITAL
COMPUTABLE

30.2. Determinación del capital computable


30.2.1. A efectos de acreditar el capital mínimo exigido en los puntos
30.1.1. a 30.1.5. se toma el patrimonio neto menos los créditos por

104 
 
integración de capital social, la propuesta de distribución de utilidades en
efectivo y los importes activados en concepto de:
a) Cargos diferidos, gastos pagados por adelantado, programas de
computación y/o software, mejoras en inmuebles de terceros y todo otro
activo que no posea un valor de realización, sin perjuicio de no resultar
computable para su activación, en todos los casos se requerirá
autorización previa a esta S.S.N.;
b) Todo otro crédito que no se origine de la operatoria aseguradora de
la entidad;
c) Toda otra inversión que no se corresponda con lo estatuido en los
incisos a) a h) del artículo 35 de la ley 20.091;
d) Títulos públicos de renta que no registren cotización regular en
mercados autorizados por la Comisión Nacional de Valores;
e) Acciones de empresas que no registren cotización diaria en la Bolsa
de Comercio de Buenos Aires;
f) Inmuebles rurales o ubicados en zonas no urbanizadas o dominios
imperfectos (v.gr.: campos, yacimientos, canteras, minas, loteos,
cementerios privados, tiempos compartidos, barrios privados, etc.) que se
hayan incorporado al patrimonio de la entidad con posterioridad al 24 de
abril de 1998;
g) Inmuebles que no se encuentren escriturados a nombre de la
aseguradora dentro de los cuarenta y cinco (45) días corridos contados a
partir del primero de los siguientes actos:
I) Entrega de la seña o pago a cuenta;
II) Firma del boleto de compraventa;
III) Todo aquel relativo a la aplicación de fondos de la aseguradora para
la adquisición de los mismos, y aquellos inmuebles que dentro del plazo
de noventa (90) días corridos desde su escrituración no se encuentren
inscriptos en forma definitiva en el Registro de la Propiedad Inmueble
correspondiente.
h) Las inversiones en inmuebles que excedan el sesenta por ciento
(60%) de los rubros "Deudas con Asegurados", "Deudas con
Reaseguradores", y "Compromisos Técnicos", deducidas las
disponibilidades líquidas constituidas en el país y los depósitos de
reservas en garantía retenidos por los reaseguradores, o que superen
dicho límite calculado sobre el capital a acreditar, lo que fuera menor;
i) Para el caso de las reaseguradoras, las inversiones en inmuebles que
excedan el sesenta por ciento (60%) de los rubros "Deudas con
Aseguradoras", "Deudas con Retrocesionarios", y "Compromisos
Técnicos", deducidas las disponibilidades líquidas y la reserva de

105 
 
estabilización, o que superen dicho límite calculado sobre el capital a
acreditar, lo que fuera menor;
j) Los préstamos que no cuenten con garantía hipotecaria o prendaria y,
aquellos que de poseer dichas garantías excedan el cuarenta y cinco por
ciento (45%) de los rubros "Deudas con Asegurados", "Deudas con
Reaseguradores", y "Compromisos Técnicos", deducidas las
disponibilidades líquidas constituidas en el país y los depósitos de
reservas en garantía retenidos por los reaseguradores, o que superen
dicho límite calculado sobre el capital a acreditar, lo que fuera menor;
k) Para el caso de las reaseguradoras, las inversiones en préstamos con
garantía hipotecaria o prendaria que excedan el cuarenta y cinco por ciento
(45%) de los rubros "Deudas con Aseguradoras", "Deudas con
Retrocesionarios", y "Compromisos Técnicos", deducidas las
disponibilidades líquidas y la reserva de estabilización, o que superen
dicho límite calculado sobre el capital a acreditar, lo que fuera menor;
l) Aquellos préstamos con garantía hipotecaria y prendaria que no
cumplan con los requisitos establecidos en el punto 35.15 de este RGAA;
m) La consideración del rubro "Créditos" (excepto los correspondientes
a Premios a Cobrar del ramo Vida, hasta la concurrencia de sus
respectivas Reservas Matemáticas) se limita hasta un importe que no
supere al de los restantes rubros que integren el Activo Computable.
Para este cálculo, a los "Premios a Cobrar" se les debe detraer,
previamente, el importe registrado en el Pasivo en concepto de "Riesgos
en Curso"; sin deducir la participación a cargo de reaseguradores.
Cuando se determine un excedente del rubro Créditos por aplicación de
los párrafos anteriores, se debe afectar tal exceso en primer término al
subrubro "Premios a Cobrar".
Por la porción excluida de "Premios a Cobrar" se admite la deducción
proporcional de importes registrados en el Pasivo por "Comisiones por
Primas a Cobrar" e "Impuestos y Contribuciones a Devengar sobre
Premios a Cobrar". No se admiten deducciones adicionales a las
precedentemente indicadas;
n) Los bienes inmuebles destinados a inversión, a los fines de ser
considerados para la determinación del capital computable, deben estar
locados por plazos no superiores a tres (3) años para los que tengan como
destino vivienda y cinco (5) para locaciones comerciales, conforme los
precios de mercado. Se permite que la entidad mantenga los inmuebles
sin locar por un plazo máximo de un (1) año. En caso de que exista un
atraso mayor de ciento veinte (120) días en la percepción del canon
locativo, se debe proceder a excluir el inmueble a los fines del cálculo del
capital computable;

106 
 
ñ) Inversiones en empresas vinculadas, controladas, controlantes o
pertenecientes al mismo grupo económico que excedan el veinte por
ciento (20%) del capital a acreditar o el veinte por ciento (20%) del total de
las inversiones (excluido inmuebles), de ambos parámetros el mayor. Para
determinar los conceptos de empresas vinculadas o grupo económico
deben seguirse los lineamientos establecidos en el punto 35.9.3 de este
RGAA;
o) Inversiones y disponibilidades de las entidades aseguradoras que no
se encuentren radicadas en la República Argentina;
p) Para las entidades reaseguradoras de objeto exclusivo y aquellas
sucursales de entidades de reaseguro extranjeras que se establezcan en
la República Argentina las inversiones y disponibilidades en el exterior que
excedan el cincuenta por ciento (50%) del capital a acreditar;
q) Las tenencias de inversiones que no se hayan podido verificar por
causa de que la entidad depositaria haya rehusado dar la información
requerida;
r) Opciones de compra y venta, cauciones bursátiles y toda otra
operatoria que implique afectar en garantía bienes de la entidad;
s) Los créditos generados por anticipos, adelantos o cualquier otro
concepto por el cual se destinen fondos para la adquisición de activos, que
tengan una antigüedad superior a los cuarenta y cinco (45) días corridos
contados a partir de la erogación de los mismos.
30.2.2. Se entiende por "Activo Computable" al importe que surge del
Activo del estado patrimonial pertinente, después de haberse practicado la
deducción de los conceptos indicados en el punto 30.2.1.
30.2.3. A efectos de determinar el capital computable de las
Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, se considera lo dispuesto en el
punto 30.2.1., con las excepciones que se indican a continuación:
Para el punto 30.2.1. inciso h) deben considerarse computables sólo los
bienes inmuebles hasta un máximo del treinta por ciento (30%) del capital
mínimo a acreditar.
Para el punto 30.2.1. inciso m) deben considerarse computables sólo los
créditos por primas, hasta un máximo del veinticinco por ciento (25%) del
capital mínimo a acreditar.
Los inmuebles asignados al cómputo de capitales mínimos deben estar
claramente afectados, por su uso y naturaleza, a la operatoria de la
aseguradora derivada del régimen de la ley 24.557.

107 
 
68. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA SOLVENCIA
DE LAS EMPRESAS DE SEGUROS (CONT.).
DISMINUCIÓN DEL CAPITAL MÍNIMO. PLAN DE
REGULARIZACIÓN Y SANEAMIENTO. RECHAZO

El control de solvencia sobre las empresas de seguros hace


indispensable la preservación del capital mínimo. La cuestión aparece
regulada por el artículo 31, ley 20.091, donde se expresa que, cuando
"resulte afectado por cualquier pérdida", la autoridad de control, "sin
esperar a la terminación del ejercicio, emplazará al asegurador para que
dé explicaciones y adopte las medidas para mantener la integridad de
dicho capital, a cuyo efecto el asegurador presentará un plan de
regularización y saneamiento dentro de los quince días del
emplazamiento". La autoridad de control aprobará o rechazará el
referido plan.
a) Si lo aprueba, el asegurador deberá cumplirlo en los plazos y
condiciones en que aquélla lo establezca.
b) Si lo rechaza, deberá integrar el capital en el plazo de treinta días.
Y de ellas se desprende que si la Superintendencia de Seguros de la
Nación rechaza el plan o si el mismo no ha sido presentado en el plazo
legal (quince días del emplazamiento), se deberá completar la integración
del capital pertinente en el plazo de treinta días. La intimación por el
término de quince días, es de ineludible observancia, al punto que se tiene
decidido que es "inválida la resolución de la Superintendencia de Seguros
de la Nación que revocó la autorización para funcionar de una aseguradora
por no haber presentado el plan de regularización de déficit de capital
mínimo si se omitió la intimación en los términos del artículo 31 de la ley
20.091 a fin de requerirle la presentación de dicho plan pues tal omisión
torna inexistente la motivación en que se fundó el acto administrativo,
máxime si luego del primer estudio sobre el balance se detectaron
observaciones que disminuyeron sensiblemente los saldos, en tanto no
cabe proponer un remedio respecto de una situación que el balance de la
aseguradora no reflejaba ni fue la compañía intimada a hacerlo"(52).
Y si vencidos esos plazos no se hubiere integrado totalmente el capital
mínimo, se deberá disponer la revocación de la autorización para operar
en los términos del artículo 48, inciso b), ley 20.091. Sobre la cuestión,
cabe señalar que se tiene decidido que "si el plan de regularización y
saneamiento fue mencionado y valorado negativamente en la resolución,
su omisión en la parte resolutiva debe interpretarse como que fue tácita
pero inequívocamente denegado"(53).
Cabe repetir: si el plan es rechazado o no fuera presentado, el
asegurador dispone de treinta días para completar la integración (art. 31-
2, ley 20.091).

108 
 
Si en dicho plazo el capital no es totalmente integrado se le revocará la
autorización para operar (art. 48, inc. b], ley 20.091).

69. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA SOLVENCIA


DE LAS EMPRESAS DE SEGUROS (CONT.).
DISMINUCIÓN DEL CAPITAL MÍNIMO (CONT.) PLAN
DE REGULARIZACIÓN Y SANEAMIENTO (CONT.).
REGLAMENTACIÓN
En cuanto a la reglamentación establecida por la Res. S.S.N.
38.708/2014, se establece:
30.3. Plan de Regularización
30.3.1. El plan para cubrir el déficit de capital mínimo que deben
presentar las entidades, con los estados contables respectivos o ante el
emplazamiento de esta S.S.N. de conformidad a las previsiones del
artículo 31 segundo párrafo de la ley 20.091, deberá ajustarse a las
siguientes normas:
a) El plazo propuesto para la absorción del déficit no podrá exceder la
fecha de cierre del ejercicio o período inmediato siguiente;
b) Si la absorción se efectúa mediante aportes dinerarios de capital,
deberá ajustarse a lo dispuesto en los puntos 8.3.1. a 8.3.17.;
c) Si se efectúa mediante aportes de capital en inmuebles, deberá
ajustarse a lo dispuesto en los puntos 8.3.18. y 8.3.19.
Para la regularización de déficits de relaciones técnicas, no serán
computables los importes ingresados con posterioridad al cierre del estado
contable respectivo en concepto de devoluciones de gastos pagados por
adelantado.
30.3.2. Los aportes que se efectúen para absorber el déficit de capital
mínimo deben ser para integración de capital social, para lo cual la entidad
debe disponer su correspondiente aumento y la consecuente emisión de
acciones en los términos de lo previsto en el punto 8.3.
Los bienes que se incorporen, o las inversiones en que se hubieran
colocado los aportes en efectivo, no pueden cambiar de destino sin la
previa autorización de la S.S.N., la que debe considerar el pedido
ateniéndose a fundadas razones y siempre que quede asegurada la
integridad patrimonial de la aseguradora.
En el supuesto que los aportes efectuados se destinen a cancelar
pasivos, sólo deben considerarse si se requirió previa autorización a la
SSN y si los mismos se encuentran incluidos en el estado contable que
origina el déficit en cuestión.

109 
 
En el caso de cooperativas y mutualidades, los importes de cuotas de
capital facturadas a los asegurados en los premios de seguros, sólo se
tendrán en cuenta en la medida que se destinen exclusivamente a
inversiones admitidas por las normas vigentes.

70. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA SOLVENCIA


DE LAS EMPRESAS DE SEGUROS (CONT.).
DISMINUCIÓN DEL CAPITAL MÍNIMO (CONT.). PLAN
DE REGULARIZACIÓN. APROBACIÓN

Si resulta aprobado, el plan de regularización y saneamiento para


absorber el déficit no podrá exceder de cuatro meses contados a partir de
la fecha de cierre del ejercicio o período (art. 30.1.1.a, Res. S.S.N.
25.804/98).
Ello significa que el referido plazo es el máximo de tiempo otorgado por
la autoridad para alcanzar la regularización y saneamiento del déficit.
Dicho plan se halla sometido a las siguientes normas:
a) La absorción del déficit no puede prolongarse más allá de cuatro
meses computados desde el cierre del ejercicio o período respectivo.
b) Si la absorción se efectúa mediante integraciones en efectivo, los
fondos deberán depositarse en cuentas bancarias abiertas a nombre de la
aseguradora.
c) Si se efectúa en títulos públicos de renta o en acciones que se ajusten
a lo dispuesto por el artículo 35, inciso f], ley 20.091(54), el importe a
computar será el de cotización a la fecha de contabilización.
d) Si se efectúa en inmuebles, la transferencia de dominio deberá
escriturarse a nombre de la aseguradora(55). Sobre el particular, se tiene
decidido que "la aceptación de un inmueble por la Compañía de Seguros
como aporte irrevocable de capital, no puede ser escindido de la asunción
de deuda y de la garantía hipotecaria que lo grava"(56).
A lo expuesto cabe agregar que los aportes que se efectúen para
absorber el déficit de capital mínimo:
a) deberán serlo para integración de capital social;
b) deberán tener el carácter de "irrevocables y a cuenta de futuras
suscripciones";
c) los bienes que se incorporen o las inversiones en que hubieran sido
colocados los aportes en efectivo no podrán cambiar de destino sin la
previa autorización de la Superintendencia de Seguros de la Nación, "la
que considerará el pedido ateniéndose a fundadas razones y siempre que

110 
 
quede asegurada la integridad patrimonial de la aseguradora" (art. 30.3.2.,
Res. S.S.N. 25.804/98);
d) en el supuesto que los aportes efectuados se destinen a cancelar
pasivos, "sólo serán considerados si se requirió la autorización previa a la
Superintendencia de Seguros de la Nación y si los mismos se encuentran
incluidos en el estado contable que origina el déficit en cuestión". Sobre la
cuestión se tiene decidido que "resulta improcedente considerar integrado
el déficit de capital mínimo a través de un crédito que la aseguradora
recurrente tiene contra una sociedad, garantizado sobre los derechos
emergentes sobre un boleto de compraventa inmobiliario de propiedad de
esta última pues sólo posee un crédito personal contra su deudora para
que se otorgue la respectiva escritura traslativa de dominio..." Y más
específicamente, en el mismo pronunciamiento se decidió que "no puede
considerarse regularizada la situación... sobre la base de aportes que
fueron destinados sin ninguna autorización previa, a cancelar pasivos no
contemplados al momento de determinar el déficit existente y que
generara la situación de saneamiento..."(57).

71. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA SOLVENCIA


DE LAS EMPRESAS DE SEGUROS (CONT.).
INDISPONIBILIDAD DE LAS INVERSIONES Y PÉRDIDA
DEL 30%

El tema se halla regulado por el artículo 31-3, ley 20.091, modificado por
el artículo 155 de la ley 24.241 en cuanto dispone: "Hasta tanto sean
cumplidas las medidas de regularización y saneamiento, la autoridad de
control establecerá sobre las inversiones, las medidas previstas en el
artículo 86 de esta ley". Esta última disposición contiene un enunciado de
algunas medidas precautorias como ser el embargo preventivo y la
administración e intervención judicial, que no recaerá en la autoridad de
control. La Superintendencia de Seguros de la Nación deberá solicitar las
aludidas medidas, y el tribunal de alzada al que se refiere el artículo 82,
ley 20.091, apreciará la urgencia y la necesidad de la medida precautoria
solicitada.

72. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA SOLVENCIA


DE LAS EMPRESAS DE SEGUROS (CONT.).
RESERVAS TÉCNICAS. PREVISIONES
Los planes de seguro que las empresas deben someter a la aprobación
de la Superintendencia de Seguros de la Nación contienen las "bases para

111 
 
el cálculo de las reservas técnicas, cuando no existan normas generales
aplicables" (art. 24, inc. c], ley 20.091).
Las reservas técnicas constituyen o representan los beneficios no
distribuidos o los excedentes no distribuibles que se hallan exentos de toda
deuda al momento del balance.
En cambio, las previsiones técnicas se constituyen con el propósito de
atender las obligaciones para con los asegurados, acreedores y
beneficiarios de contratos de seguro. En efecto, todas las previsiones
técnicas constituyen deudas del asegurador respecto a los asegurados o
beneficiarios de los contratos de seguro, deudas cuya liquidación se halla
diferida por corresponder a un contrato de duración. Es esta última
característica la que permite al asegurador reservar las sumas debidas
bajo colocaciones reglamentadas por la autoridad de control.
La importancia de las previsiones está dada por la razón de que el
seguro, como quedó expresado, es contrato de duración. Se trata de un
negocio extendido en tiempos más o menos largos, según la naturaleza
de los riesgos asegurables. Entre el perfeccionamiento del contrato y la
etapa liquidatoria transcurre un lapso, variable como quedó expresado,
pero que explica y fundamenta las razones de una trascendente
acumulación de capitales destinados por el asegurador al cumplimiento de
su obligación principal.
Con relación a las reservas, la ley establece que "la autoridad de control
determinará con carácter general y uniforme las reservas técnicas y de
siniestros pendientes que corresponda constituir a los aseguradores, en la
medida que sea necesaria para atender al cumplimiento de sus
obligaciones con los asegurados. Los aseguradores que tengan
obligaciones nacidas de los contratos de seguros y reaseguros a pagarse
en moneda extranjera, deben constituir las reservas técnicas
correspondientes en las mismas monedas o en otras permitidas que
establezca la autoridad de control" (art. 33, ley 20.091).
Por lo demás, los aseguradores deben constituir "por la cuenta de
ganancias y pérdidas o por distribución de utilidades, según lo determine
la autoridad de control, los fondos de amortización, de previsión y las
reservas que ella disponga con carácter general, sin perjuicio de los fondos
que con carácter particular establezca la autoridad de control respecto de
cada entidad, según su situación económico-financiera" (art. 34, ley
20.091).

73. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA SOLVENCIA


DE LAS EMPRESAS DE SEGUROS (CONT.).
ENUMERACIÓN Y CONTENIDO DE LAS RESERVAS

112 
 
a) Reserva legal. Se halla prevista en el artículo 43, ley 20.091, donde
se establece: "...los aseguradores destinarán en concepto de reserva legal
no menos del 5% de las ganancias realizadas y líquidas que arroje el
estado de resultados del ejercicio, hasta alcanzar el 20% de su capital
social".
b) Riesgos en curso. Se trata de una previsión destinada a cubrir los
riesgos y los gastos generales correspondientes para cada uno de los
contratos a prima pagadera por adelantado. Se calcula póliza por póliza
de la cartera de la empresa, y a prorrata de la cantidad de días de vigencia
total respecto de los días de vigencia que falta correr (riesgo no corrido).
c) Reservas matemáticas. Son el conjunto de las reservas técnicas
referidas a operaciones sustentadas en la capitalización, principalmente
en los seguros de vida, es decir, el total de la reserva por los riesgos en
curso y siniestros pendientes.
d) Siniestros pendientes. Referida a los siniestros cuya liquidación ha
quedado diferida como, por ejemplo, la correspondiente a juicios
iniciados(58). El tiempo del cálculo lo es al cierre de cada ejercicio,
oportunidad en que la empresa deberá estimar los siniestros pendientes
de pago a dicha fecha. El pasivo por siniestros pendientes deberá ser
calculado de manera tal que cubra el costo final del siniestro, debiéndose
realizar el cálculo siniestro por siniestro, o sea en forma individual.
Las reservas enunciadas se predican de la regla de la "anualidad de las
cuentas" en tanto implican la suficiencia de las primas percibidas en el
ejercicio a los fines de afrontar los siniestros verificados durante el mismo
ejercicio, aunque la liquidación sea ulterior.

74. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA SOLVENCIA


DE LAS EMPRESAS DE SEGUROS (CONT.).
INVERSIONES
La salud económico-financiera de la empresa sería insuficiente si al
capital mínimo y al plan financiero que incluye sus reservas técnicas no se
suma, a los fines del cálculo de la cobertura, un programa de inversiones
de sus reservas.
A esos fines la ley establece: "Los importes de las reservas previstas en
el artículo 33 y de los depósitos de reservas en garantía retenidos a los
reaseguradores —deducidas las disponibilidades líquidas y los depósitos
de reservas en garantía retenidos por los reaseguradores— deben
invertirse íntegramente en los bienes indicados
seguidamente, prefiriéndose siempre los que supongan mayor liquidez y
suficiente rentabilidad y garantía" (art. 35-1, ley 20.091). A continuación

113 
 
enuncia ocho hipótesis de inversiones que habremos de reproducir con las
modificaciones introducidas ulteriormente:
a) Títulos u otros valores de la deuda pública nacional o garantizados
por la Nación y títulos de la deuda pública interna de las provincias
emitidos con arreglo a sus respectivas Constituciones y también los de las
municipalidades que cuenten con la garantía de los respectivos
municipios (inciso sustituido por art. 1º de la ley 23.488,B.O. 25/3/1988);
b) Títulos públicos de países extranjeros, hasta el importe de las
reservas técnicas correspondientes a pólizas emitidas en moneda de esos
países.
c) Obligaciones negociables que tengan oferta pública autorizada,
emitidas por sociedades por acciones, cooperativas o asociaciones civiles
y en debentures, en ambos casos con garantía especial o flotante en
primer grado sobre bienes radicados en el país (inciso sustituido por el art.
46º de la ley 23.576, B.O. 27/7/1988);
d) Préstamos con garantía prendaria o hipotecaria en primer grado sobre
bienes situados en el país, con exclusión de yacimientos, canteras y
minas. El préstamo no excederá del cincuenta por ciento (50%) del valor
de realización del bien, especialmente tasado al efecto por el asegurador;
e) Inmuebles situados en el país para uso propio, edificación, renta o
venta;
f) Acciones de sociedades anónimas constituidas en el país, o
extranjeras comprendidas en el artículo 124 de la ley 19.550, o de
extranjeras que tengan por principal objeto la prestación de servicios
públicos dentro de la Nación, que se coticen en bolsas del país o del
extranjero;
g) Préstamos garantizados con títulos, debentures y acciones de los
incisos a), b), c) y f), hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de
mercado de esos valores;
h) Operaciones financieras garantizadas en su totalidad por bancos u
otras entidades financieras debidamente autorizadas a operar en el país
por el Banco Central de la República Argentina, previa autorización en
cada caso de la autoridad de control, y siempre que lo permita el estado
económico-financiero del asegurador.
A continuación el artículo 35, ley 20.091, prescribe que "la autoridad de
control establecerá con carácter general los porcentajes de inversión en
tales bienes y podrá impugnar las inversiones hechas en bienes que no
reúnan las características de liquidez, rentabilidad y garantía o cuyo precio
de adquisición sea superior a su valor de realización; en este último caso,
la autoridad de control dispondrá las medidas conducentes a que dicha
inversión registre en el balance un valor equivalente al de su realización
según el precio corriente en el mercado.

114 
 
"Los bienes adquiridos con gravamen serán computados para los
porcentajes de inversiones por su monto total, neto de las amortizaciones;
para el balance de cobertura se considerarán con deducción del
gravamen".

75. NORMAS SOBRE POLÍTICA Y PROCEDIMIENTO


DE INVERSIONES. OBJETO. ENTRADA EN VIGENCIA.
OBSERVACIONES REALIZADAS POR LA AUTORIDAD
DE CONTROL

El reglamento general para la actividad aseguradora estableció las


reglas en materia de inversiones "las que obligatoriamente deberán
ajustarse las entidades reguladas por la ley 20.091. Literalmente se
estableció lo siguiente:
35.1. Las entidades aseguradoras y reaseguradoras sujetas a la
supervisión de esta Superintendencia de Seguros de la Nación, aprobarán
bajo la responsabilidad y por intermedio de su Órgano de Administración,
las 'Normas sobre política y procedimientos de inversiones' a las que
obligatoriamente deberán ajustarse, a fin de cubrir los importes
consignados en sus estados contables en concepto de 'Deudas con
asegurados', 'Deudas con reaseguradores' y 'Compromisos técnicos',
deducidas las disponibilidades líquidas y los depósitos en garantía
retenidos por los reaseguradores.
35.2. Las 'Normas sobre política y procedimientos de inversiones'
entrarán en vigencia con la sola aprobación del Órgano de Administración'.
La Superintendencia de Seguros de la Nación mantendrá en todo
momento la facultad de observar dicho cuerpo normativo y ordenar su
cambio en aquellos puntos que se alejen de los principios fijados por esta
reglamentación. En tales casos, el Órgano de Administración deberá
brindar las explicaciones respecto de los desvíos detectados, y corregir las
normas observadas, en un plazo no mayor a treinta (30) días.
Las inversiones realizadas con fundamento en las normas observadas,
deberán ser objeto de un plan de regularización que deberá estar
íntegramente cumplido en un plazo no mayor a seis (6) meses. Esta
autoridad de control aprobará o rechazará el plan de regularización
presentado por la entidad. Si el plan es rechazado o no cumplido en sus
plazos y condiciones, las respectivas inversiones no serán computables a
fin de acreditar relaciones técnicas requeridas por las normas vigentes".

115 
 
76. CRITERIOS A TOMAR EN CUENTA EN MATERIA
DE INVERSIONES. ACTIVOS ELEGIBLES Y
PROPORCIONALIDAD DE LOS MÁXIMOS DE
INVERSIÓN
A los fines de preservar el destino de las reservas a invertir, la autoridad
de control ha establecido los criterios a tomar en cuenta por las entidades,
así como los activos que deben seleccionar para las colocaciones y las
proporciones máximas por tipo o especie:
35.3. Las "Normas sobre política y procedimientos de inversiones"
deberán encuadrarse dentro de las prescripciones del presente
Reglamento y los criterios de prudencia que, con carácter general, se
detallan seguidamente:
35.3.1. Las "Normas sobre política y procedimientos de inversiones"
deberán tener en cuenta:
a) la naturaleza de las obligaciones y la moneda en que fueron
asumidas,
b) los plazos en que las mismas han de tornarse exigibles, y
c) la necesidad de mantener un grado de liquidez que permita hacer
frente a los compromisos de cada operatoria.
35.3.2. Las "Normas sobre política y procedimientos de inversiones"
determinarán los activos elegibles para realizar colocaciones y la
proporcionalidad que deberán guardar los máximos de inversión por tipo y
especie con respecto, según cada caso, a:
a) El Patrimonio Neto de la entidad aseguradora o reaseguradora.
b) El Patrimonio Neto de la entidad financiera en la que se efectúen
imposiciones.
c) El Patrimonio Neto de la empresa de la que se adquieran acciones
y/o títulos de deuda.
d) El total de las obligaciones de cada especie, de la entidad emisora de
la obligación, o receptora de los depósitos.
e) El total de inversiones de la aseguradora o reaseguradora.
f) Toda otra restricción porcentual que tienda a evitar la concentración
de las inversiones y minimizar el riesgo de insolvencia del obligado.
Todas las inversiones que la entidad decida realizar no podrán superar
las proporciones máximas establecidas por las "Normas sobre Política y
Procedimientos de Inversiones".

116 
 
77. INVERSIONES EN EL PAÍS: CONCEPTO.
INVERSIONES EN EL EXTERIOR
La autoridad de control ha regulado lo relativo a las inversiones en el
país como, por ejemplo, la calificación mínima de cada especie, así como
la noción de "inversiones locales". A continuación, la reglamentación ha
hecho referencia a las inversiones en el exterior.
35.3.3. Las "Normas sobre política y procedimientos de inversiones"
determinarán en todos los casos, para las inversiones realizadas en el
país, que la calificación mínima para cada especie que debe tener el
obligado o emisor, otorgada por una calificadora de riesgos habilitada para
actuar como tal por la Comisión Nacional de Valores, no podrá ser inferior
a "BBB".
Hasta el 30 de junio de 2004, y sólo para inversiones existentes a la
fecha de la presente reglamentación, se admitirán calificaciones mínimas
no inferiores a "B".
A los fines de este Reglamento, se considerarán inversiones locales a
los activos o instrumentos financieros controlados por un ente regulador
de la República Argentina y/o cuyos emisores o activos subyacentes estén
domiciliados o radicados en el país.
En el caso de obligaciones negociables, fondos comunes de inversión y
fideicomisos financieros, sólo se admitirán aquellos valores con oferta
pública autorizada por la Comisión Nacional de Valores.
35.3.4. Las "Normas sobre Política y Procedimientos de Inversiones"
que regulen las colocaciones en el exterior, deberán observar criterios de
extrema prudencia en cuanto a:
a) la liquidez de las inversiones,
b) la calificación del emisor de la deuda u obligación y la calidad de los
documentos que la respalden, y
c) los límites máximos de inversión establecidos en el punto 35.4.
En todos los casos deberán determinar la calificación mínima que debe
tener el activo elegible, que en ningún caso será inferior al "grado de
inversión" según calificación otorgada por al menos una de las siguientes
calificadoras de riesgo internacional: Moody's Investors Service, Standard
and Poor's International Ratings Ltd., Fitch IBCA Ltd., o quien la
Superintendencia de Seguros de la Nación habilite en el futuro.

78. INVERSIONES EN EMPRESAS VINCULADAS,


CONTROLADAS Y CONTROLANTES. GRUPO
ECONÓMICO. CONCEPTO. REMISIÓN

117 
 
Se ha regulado especialmente lo relativo a las inversiones en empresas
vinculadas y en "grupos económicos":
35.3.5. Las "Normas sobre Política y Procedimientos de Inversiones"
sólo permitirán inversiones en empresas vinculadas, controladas,
controlantes, o pertenecientes al mismo grupo económico (excepto las
detalladas en el punto 35.8.) hasta el veinte por ciento (20%) del capital a
acreditar o el veinte por ciento (20%) del total de las inversiones (excluido
inmuebles), de ambos parámetros, el mayor.
Para determinar los conceptos de empresas vinculadas y grupo
económico se tomará, como criterio general, la doctrina del artículo 33 de
la ley 19.550 y normas complementarias.
Además, y con carácter especial, se tendrán en cuenta las siguientes
pautas:
a) El agrupamiento de entes integrantes de un conjunto económico, no
obstante la existencia de patrimonios jurídicamente distintos.
b) La dependencia jerarquizada de las sociedades agrupadas,
realizadas a través de diversas técnicas de control.
c) El carácter financiero-patrimonial del vínculo que une a las personas
físicas o jurídicas.
d) Se considerarán controladas aquellas personas jurídicas, en las
cuales otra persona física o jurídica en forma directa o indirecta:
1) Posea una participación que, por cualquier título, otorgue los votos
necesarios para formar la voluntad social en las Asambleas.
2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, o
cuotas partes, poseídas a título personal o por interpósita persona, o por
especiales vínculos existentes entre las personas físicas y jurídicas
involucradas.
3) Ejerza una influencia dominante generada por una subordinación
técnica, económica o administrativa. Se considerarán, asimismo, como
controladas aquellas entidades con las cuales la aseguradora o sus
accionistas posean directores comunes, extensivo a sus parientes hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
e) Se considerarán vinculadas aquellas personas físicas o jurídicas, en
las que una participe en más del diez por ciento (10%) del capital de la
otra.
f) Esta Superintendencia de Seguros de la Nación podrá establecer,
mediante Resolución fundada, que determinada persona física o jurídica
ejerce influencia dominante o controlante sobre la dirección y políticas de
otra persona jurídica.

118 
 
79. CUSTODIA DE INVERSIONES. ENTIDADES
DEPOSITARIAS. SECRETO FINANCIERO

El control se extiende a las obligaciones de las entidades depositarias


en orden a la información que recabe la Superintendencia de Seguros de
la Nación:
35.3.6. Las "Normas sobre Política y Procedimientos de Inversiones"
deberán contemplar el cumplimiento del "Régimen de Custodia de
Inversiones" que prevé el punto 39.10. de este Reglamento.
Las entidades aseguradoras deberán hacer saber a las entidades
depositarias que se encuentran relevadas del secreto financiero ante
cualquier requerimiento que les formule esta Superintendencia de Seguros
de la Nación, relacionado con la constitución o depósito en custodia de las
inversiones, incluyendo pero no limitándose a ello, sus saldos y
movimientos de altas y bajas. Este Organismo no computará, a ningún
efecto, las tenencias de inversiones que no se hayan podido verificar por
causa de que la entidad depositaria haya rehusado dar la información
requerida.

80. REVISIÓN DE LAS NORMAS RELATIVAS A


INVERSIONES

La vigilancia de la autoridad de control se intensifica en punto a la


revisión de las políticas y procedimientos de inversiones las que podrán
ser ajustadas periódicamente, de ser preciso, en cada caso que así lo
disponga la Superintendencia de Seguros de la Nación.
35.3.7. Las "Normas sobre Política y Procedimientos de Inversiones"
deberán ser sujetas a revisión anual en reunión del Órgano de
Administración. No obstante, el citado cuerpo normativo podrá, frente a
circunstancias que lo justifiquen, ser modificado en cualquier momento, en
la medida que tales decisiones tengan por objeto preservar la solvencia de
la entidad inversora, debiéndose dejar constancia en actas de dicha
situación. En todos los casos, las modificaciones observarán los criterios
contenidos en el presente Reglamento.
35.3.8. Las "Normas sobre Política y Procedimientos de Inversiones"
deberán contener los procedimientos operativos que se observarán en la
realización de las transacciones comprendidas, identificación de los
encargados de ejecución de la política y documentación respaldatoria
interna a ser exigida. Su diseño deberá facilitar las tareas de control
interno.

119 
 
Asimismo, las "Normas sobre Política y Procedimientos de Inversiones"
deberán contener definiciones acerca de las políticas de control interno a
aplicar en materia de inversiones e identificación de los encargados de
llevar a cabo dichos controles.
Tanto el máximo encargado de la ejecución de la política de inversiones
definida en las Normas, como el máximo encargado de llevar a cabo los
controles internos de dicha operatoria, deberá ser personal con
responsabilidad gerencial o integrante del Órgano de Administración. El
personal afectado a la operatoria deberá ser debidamente notificado de la
existencia de tales Normas.
El Órgano de Administración deberá en sus reuniones ordinarias
evaluar, por lo menos en forma trimestral o en períodos inferiores si las
circunstancias lo requieran o la Superintendencia de Seguros de la Nación
lo considere necesario, el cumplimiento de las "Normas sobre Política y
Procedimientos de Inversiones", y dejará constancia en el acta respectiva
de las conclusiones sobre los resultados de dicha evaluación, los desvíos
observados y las medidas implementadas para su regularización.
Asimismo en dichas reuniones aprobará en forma específica, con detalle
de los instrumentos que las componen, las inversiones realizadas en las
empresas detalladas en el punto 35.3.5. e impartirá instrucciones para la
operatoria futura en este aspecto específico.

81. DELEGACIÓN DE LAS FUNCIONES ASOCIADAS A


LAS INVERSIONES. INVERSIONES EN EL EXTERIOR

También la Reglamentación ha regulado lo relativo a las inversiones en


el exterior estableciendo los porcentajes máximos de las mismas:
35.3.9. Las "Normas sobre Política y Procedimientos de Inversiones"
podrán prever que las funciones y actividades asociadas con las
inversiones sean delegadas o llevadas a cabo fuera de la empresa, a
través de terceros especializados, a quienes se les notificará del contenido
de las mismas. Dichas asignaciones en ningún caso implicarán la
delegación de la responsabilidad por parte del Órgano de Administración
en el planeamiento estratégico y la ejecución de la política de inversiones
y su control.
35.4. Las "Normas sobre Política y Procedimientos de Inversiones"
deberán estipular que el total de inversiones en el exterior no podrá
exceder, en ningún caso, el cincuenta por ciento (50%) del capital a
acreditar o el cincuenta por ciento (50%) de los Compromisos Netos
definidos en el punto 35.1., de ambos límites el mayor.

120 
 
La Superintendencia de Seguros de la Nación podrá autorizar
excepciones al límite precedentemente establecido, por resolución
fundada, ante la no existencia de instrumentos en el mercado local que se
correlacionen razonablemente con los compromisos que deban respaldar.

82. INVERSIONES NO COMPUTABLES


El reglamento de la actividad aseguradora excluye puntualmente el
carácter de inversiones, determinadas colocaciones de activo:
35.5. Las entidades, al formular su política de inversiones, deberán
considerar que no se tomarán en cuenta para la determinación de la
situación de cobertura (art. 35, ley 20.091), los activos que se detallan a
continuación:
(i) Inversiones no admitidas por la normativa vigente.
(ii) Acciones de empresas que no registren cotización diaria en la Bolsa
de Comercio de Buenos Aires, con excepción de las comprendidas en el
punto 35.8. y las correspondientes a la Compañía Argentina de Seguros
de Crédito a la Exportación S.A.
(iii) Inmuebles rurales o ubicados en zonas no urbanizadas o dominios
imperfectos (v.gr.: campos, yacimientos, canteras, minas, loteos,
cementerios privados, tiempos compartidos, barrios privados, etc.) que se
hayan incorporado al patrimonio de la entidad con posterioridad al 24 de
abril de 1998. Los inmuebles que transcurrido el plazo de ciento ochenta
(180) días de su escrituración no se encuentren inscriptos en forma
definitiva en el Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente" (art.
1º, res. 30.691, del 7/9/2005).
(iv) Opciones de compra, cauciones bursátiles y toda otra operatoria que
implique afectar en garantía bienes de la aseguradora.
(v) Inversiones en inmuebles y préstamos admitidos superiores al
sesenta por ciento (60%) de los conceptos enumerados en el punto 35.1.,
no pudiendo exceder cada concepto el cuarenta y cinco por ciento (45%).
Para las entidades que operan en Seguros de Retiro tales inversiones no
podrán superar el cincuenta por ciento (50%) de los conceptos
enumerados en el punto 35.1.
(vi) Títulos Públicos de renta que no registren cotización regular en
mercados autorizados por la Comisión Nacional de Valores.
(vii) Préstamos con garantía hipotecaria superiores al cincuenta por
ciento (50%) del valor de realización del bien que lo garantiza, el que
surgirá de la valuación que a tal efecto será requerida al Tribunal de
Tasaciones de la Nación.

121 
 
Las inversiones consignadas en los apartados i), ii), iv) y vii) tampoco se
incluirán en el Estado de Cobertura de Compromisos Exigibles y Siniestros
Liquidados a Pagar.
(Punto 35.5 sustituido por art. 3° de la Resolución N° 32.668/2007 de la
Superintendencia de Seguros de la Nación B.O. 4/1/2008. Vigencia: de
aplicación para estados contables correspondientes a ejercicios o
períodos intermedios cerrados a partir del 31/12/2007, inclusive).
35.6. En nota a los Estados Contables se expondrá el cumplimiento de
las presentes normas y eventualmente los desvíos producidos y las
medidas tomadas para subsanarlos.
35.7. Para el cálculo de cobertura, las entidades podrán computar hasta
el cincuenta por ciento (50%) del monto activado por premios a cobrar de
los ramos eventuales, neto de intereses a devengar y previsiones por
incobrabilidad. la cifra resultante no podrá exceder el ochenta por ciento
(80%) del total de los compromisos técnicos, excluidos los importes
correspondientes a la reserva técnica por insuficiencia de primas.
Cuando no obstante lo expuesto precedentemente se verificara déficit
de cobertura, la entidad deberá presentar, juntamente con sus estados
contables, un plan para regularizar la situación de insuficiencia dentro de
los ciento veinte (120) días posteriores a la fecha de cierre del ejercicio y/o
período, sujeto a la aprobación de esta Superintendencia de Seguros de
la Nación, la que deberá expedirse dentro de los quince (15) días
siguientes a su recepción.
Si la entidad no cumpliera con la regularización de la deficiencia
observada, serán de aplicación las sanciones previstas en el artículo 58
de la ley 20.091.
Mientras subsista el déficit de cobertura, las sociedades anónimas no
podrán distribuir dividendos en efectivo ni pagar honorarios a los miembros
del Órgano de Administración, excepto retribuciones por el desempeño de
funciones técnico-administrativas en relación de dependencia desde fecha
anterior a la manifestación del desequilibrio. Las entidades cooperativas y
mutuales, deberán capitalizar sus excedentes y no podrán abonar
honorarios a los miembros del Consejo de Administración, excepto
sueldos fijados con anterioridad a la observación del déficit. En el mismo
sentido, los organismos y entes oficiales deberán destinar la totalidad de
los beneficios a incrementar su capital, y las sucursales o agencias de
entidades extranjeras no podrán remesar utilidades a sus casas matrices.

83. EXCEPCIONES: INVERSIONES EN ACCIONES


ANTERIORES AL 24 DE ABRIL DE 1988.
REGULARIZACIÓN DE INVERSIONES NO

122 
 
ENCUADRADAS EN EL NUEVO RÉGIMEN DE
POLÍTICAS E INVERSIONES. INVERSIONES
ADMITIDAS

35.8. Admítese para el cómputo de cobertura de compromisos con


asegurados, a las inversiones en acciones que no reúnan el requisito
dispuesto en el artículo 35 inciso f) de la ley 20.091 que se hubiesen
efectuado con anterioridad al 24 de abril de 1998 en:
a) Entidades "Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones";
comprendidas en el régimen previsto por la ley 24.241.
b) Entidades de "Seguro de Retiro".
c) Entidades que operen la cobertura definida en el artículo 99 de la ley
24.241.
d) Entidades "Aseguradoras de Riesgos del Trabajo".
Limítase, en conjunto hasta un máximo del veinte por ciento (20%) del
capital a acreditar, el cómputo de las inversiones enumeradas en el
presente punto, y hasta un máximo del quince por ciento (15%) del capital
requerido cada una de las inversiones antes mencionadas.
Dichos límites sufrirán una reducción gradual y acumulativa a partir del
30 de junio de 2007 —inclusive—, a razón del cuatro por ciento (4%) y tres
por ciento (3%) anual, respectivamente; de manera tal que al 30 de junio
de 2011 tales tenencias no resultarán computables a los fines consignados
precedentemente.
Tales inversiones no serán tenidas en cuenta para la confección del
"Estado de Cobertura de Compromisos Exigibles y Siniestros Liquidados
a Pagar"; requerido en el punto 39.9.
A los efectos indicados en este punto, sólo se admitirán los importes
efectivamente suscriptos e integrados, por los cuales la sociedad haya
procedido a emitir las acciones correspondientes.
(Punto sustituido por art. 2° de la Resolución N° 31.134/2006 de la
Superintendencia de Seguros de la Nación B.O. 21/6/2006).
35.9. Las inversiones existentes a la fecha de entrada en vigencia de la
presente resolución que, como consecuencia del nuevo régimen
instaurado por ella, no encuadren en las "Normas sobre Política y
Procedimientos de Inversiones" que cada entidad elabore, se
regularizarán en la medida que resulte posible y oportuno. A tal efecto, las
entidades deberán presentar ante esta Superintendencia de Seguros de la
Nación, con sus estados contables al 30 de junio de 2003, un plan de
regularización de tales excesos. El plazo del referido plan no podrá
exceder los sesenta (60) meses contados a partir del 30 de septiembre de
2003 y contendrá metas anuales de encuadramiento.

123 
 
No obstante lo expuesto precedentemente, para las nuevas
colocaciones deberán tenerse estrictamente en cuenta los saldos actuales
a efectos de no exceder los límites contemplados en las normas que
aprueben los Órganos de Administración en virtud del contenido de las
presentes disposiciones.
35.10. Serán considerados inversiones admitidas, a los fines del punto
35.1., los préstamos con garantía de entidades financieras autorizadas por
el Banco Central de la República Argentina.
35.11. Las entidades que operen en Riesgos del Trabajo deberán
respaldar los pasivos derivados de dicha operatoria, con los siguientes
bienes:
a) Inversiones admitidas en la presente reglamentación, excepto
Inmuebles;
b) Créditos por primas, hasta un máximo del veinticinco por ciento (25%)
del capital mínimo a acreditar.
35.12. Las entidades que operan en Seguros de Retiro deberán
acreditar una relación Inversiones e Inmuebles (con excepción de los de
uso propio) contra Pasivo, igual o mayor a uno (1).
35.13. Préstamos con garantía hipotecaria:
35.13.1. El límite del cincuenta por ciento (50%) estatuido por el artículo
35 inciso d) la ley 20.091, del bien valuado previamente a tal efecto por el
Tribunal de Tasaciones de la Nación, debe ser entendido con carácter
excluyente, en consecuencia los préstamos con garantía hipotecaria cuyos
montos superen dicho valor, no se los considerará a ningún efecto,
debiendo amortizarse o previsionarse en su totalidad, siempre que el valor
del préstamo hipotecario supere el 70% del bien. En caso que el importe
sea igual o inferior al 70%, la aseguradora podrá considerar hasta el 50%
del valor del inmueble que surja de la valuación de parte del Tribunal de
Tasaciones de la Nación. No se podrá constituir derecho real de hipoteca
sobre inmuebles no admitidos, conforme el punto 35.5.iii del Reglamento
General de la Actividad Aseguradora.
35.13.2. Dentro de los diez (10) días hábiles de instrumentado el
préstamo, la entidad deberá remitir a esta Superintendencia de Seguros
de la Nación el formulario que se adjunta como Anexo I donde se
consignarán los detalles de la operación, el certificado de dominio donde
se encuentre inscripta la hipoteca, como así mismo copia de la valuación
del Tribunal de Tasaciones de la Nación certificada por escribano público.
35.13.3. A los fines de otorgar el préstamo con garantía hipotecaria la
aseguradora deberá analizar las condiciones de solvencia y capacidad de
pago del deudor, así como su idoneidad moral, a cuyo efecto conformará
un legajo con todos los antecedentes del deudor hipotecario que deberán
estar a disposición de este Organismo de Control.

124 
 
35.13.4. Condiciones del Préstamo:
a) La aseguradora será responsable de verificar la vigencia de un seguro
de incendio respecto del inmueble por el valor total de tasación, del que la
aseguradora será beneficiaria hasta la concurrencia del saldo adeudado.
Asimismo, en caso de tratarse de deudores hipotecarios personas
físicas, les exigirá la contratación de un seguro de vida, que cubra el saldo
deudor del préstamo, cuyo beneficiario será la aseguradora acreedora.
Las coberturas deberán estar vigentes durante el tiempo que dure la
operación de préstamo y no podrán ser otorgadas por la aseguradora
acreedora ni por empresas aseguradoras vinculadas o controladas, en los
términos del punto 35.3.5. del Reglamento General de la Actividad
Aseguradora.
b) Los préstamos con garantía hipotecaria serán otorgados con cuotas
iguales, consecutivas y periódicas no mayores a tres (3) meses —que
deberán incluir los premios por los seguros a contratar conforme el punto
a) de la presente—, y el plazo no podrá extenderse a más de sesenta (60)
meses, excepto en caso de vivienda única que podrá extenderse hasta
ciento veinte (120) meses. Los intereses que se pacten no podrán ser
inferiores a la tasa pasiva publicada por el Banco Central de la República
Argentina, incrementada en un veinte por ciento (20%).
c) En caso de verificarse un atraso superior a los ciento ochenta (180)
días en el pago de una cuota, el préstamo no será computado para
acreditar las relaciones técnicas, se considerará como falta de pago las
cancelaciones parciales. En consecuencia, al vencimiento de dicho plazo
se excluirá del rubro "Inversiones" y se expondrá en el rubro "Otros
Créditos" bajo la denominación "Deudores por Préstamos Hipotecarios
Impagos".
d) No resulta admisible ningún tipo de refinanciación o novación del
préstamo otorgado.
e) Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso c) precedente, en caso de
incumplimiento la aseguradora deberá iniciar la ejecución judicial de la
garantía dentro de los noventa (90) días. Transcurridos veinticuatro (24)
meses de verificado el incumplimiento, el valor residual del préstamo
deberá previsionarse en el cien por ciento (100%).
f) No podrán ser beneficiarios de préstamos hipotecarios ni titulares de
los inmuebles a gravar: 1.- los accionistas, miembros de los Órganos de
Administración y Fiscalización y gerentes de la aseguradora acreedora
mientras permanezcan en sus funciones y hasta 6 meses posteriores a su
desvinculación de la misma, idéntica restricción corresponde a los
cónyuges y parientes hasta el cuarto grado de consanguineidad o afinidad;
2.- las entidades vinculadas o controladas por la entidad aseguradora
acreedora, en los términos del punto 35.3.5. del Reglamento General de
la Actividad Aseguradora.

125 
 
g) En las notas a los Estados Contables y en los informes de los
Auditores Externos deberá dejarse constancia del cumplimiento de lo así
normado en el presente punto 35.13.

84. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA SOLVENCIA


DE LAS EMPRESAS DE SEGUROS (CONT.).
SOLICITUD DE CRÉDITOS Y DEUDA SUBORDINADA:
REGLAMENTACIÓN

Artículo 29.—
29.1.
29.1.1. Las entidades aseguradoras podrán recurrir al crédito, por los
montos y bajo los requisitos previstos en el presente Reglamento, previa
autorización de esta Superintendencia de Seguros de la Nación, quien
deberá expedirse expresamente dentro del término de diez (10) días
corridos contados desde la fecha de presentación por parte de la entidad.
En caso contrario se dará por otorgada la autorización.
29.1.2. La autorización a que se refiere el punto anterior podrá ser
solicitada por aquellas entidades que se encuentren en situaciones de
iliquidez transitorias. A tal fin deberán presentar la correspondiente
solicitud ante la Superintendencia de Seguros de la Nación, que deberá
contar con los siguientes datos mínimos:
a) Copia del Acta del Órgano de Administración en donde se trató el
tema.
b) Reseña de las causales que llevaron a la entidad a la situación de
iliquidez.
c) Medidas encaradas por la misma para revertir esas causales de forma
tal de nivelar el flujo de ingresos y egresos futuros.
d) Monto del préstamo a ser solicitado, plazo, condiciones del mismo e
institución que ha de otorgarlo.
e) Destino de los fondos.
f) La Superintendencia de Seguros de la Nación podrá requerir toda otra
información adicional que considere necesaria para evaluar la solicitud
interpuesta.
29.1.3. El crédito deberá reunir las siguientes características:
a) El monto máximo no podrá superar el veinte por ciento (20%) del
capital computable calculado en base al último estado contable presentado
a la Superintendencia de Seguros de la Nación, o el cien por ciento (100%)
del promedio mensual de cobranza de premios del último trimestre, lo que
sea menor.

126 
 
Aquellas aseguradoras que requieran autorización para solicitar créditos
por montos superiores a los especificados en el párrafo precedente,
deberán fundamentar adecuadamente tal circunstancia.
b) Podrán garantizarse préstamos con bienes de la entidad, ya sea con
hipoteca, otro derecho real o simple depósito en garantía de títulos u otros
valores, en cuyo caso tales bienes no serán tenidos en cuenta para el
cálculo de la cobertura de compromisos con asegurados (artículo 35 de
la ley 20.091).
c) Una vez autorizada la solicitud, no podrán efectuarse modificaciones
a las condiciones pactadas, sin la conformidad previa de la
Superintendencia de Seguros de la Nación.
d) Las aseguradoras deberán comprometerse a informar al Organismo,
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, cualquier atraso que se registre
en el cumplimiento del pago del crédito, ya sea en concepto de intereses
o de amortización parcial o total del capital.
29.1.4. Mientras existan importes pendientes de cancelación de créditos
otorgados a las aseguradoras, las mismas deberán seguir los siguientes
lineamientos:
a) Las sociedades anónimas no podrán distribuir dividendos en efectivo.
b) Las cooperativas deberán capitalizar los excedentes y las
mutualidades incrementar sus fondos de garantías.
c) Los organismos oficiales deberán destinar la totalidad de sus
beneficios a incrementar su capital.
d) Las sucursales y agencias de sociedades extranjeras no podrán
remesar utilidades a su casa matriz.
e) Las entidades aseguradoras, cualquiera sea su naturaleza jurídica,
no podrán realizar disminuciones de capital o efectuar devoluciones de
aportes de capital.
(Punto incorporado por art. 1° de la resolución 28.858/2002 de la
Superintendencia de Seguros de la Nación B.O. 1/8/2002).
29.2. Deuda subordinada.
29.2.1. Las entidades aseguradoras podrán realizar y constituir deuda
subordinada a los privilegios generales y especiales derivados de los
contratos de seguros, sólo mediante autorización expresa de la
Superintendencia de Seguros de la Nación, y bajo las siguientes
condiciones:
1. El plazo promedio de vida al momento de la emisión no podrá ser
inferior a cinco (5) años.
Ese plazo será el que resulte de dividir por 365 la suma de los días que
medien entre la fecha de emisión y la del vencimiento de cada uno de los
127 
 
servicios de amortización de capital, multiplicados por la proporción que
represente cada uno de los servicios en relación con el total del
instrumento, considerados a su valor nominal.
2. No podrá garantizarse con bienes de la entidad, ya sea con hipoteca,
otro derecho real o simple depósito en garantía de títulos u otros valores.
3. La cancelación anticipada del préstamo, en caso de preverse tal
circunstancia, sólo podrá ser efectuada a opción del deudor siempre que
cuente con autorización de esta Superintendencia de Seguros de la
Nación en forma previa al ejercicio de la opción, y se cumpla con las
disposiciones del punto 29.2.4.
4. La transformación del préstamo subordinado en aporte irrevocable a
cuenta de futuras suscripciones de capital, y su conversión en acciones de
la entidad aseguradora, en caso de preverse, podrá ser concretada en los
términos que se establezcan contractualmente, según alguna de las
siguientes posibilidades:
a) sólo a opción del deudor, o
b) sólo a opción del acreedor, o
c) a opción de cualquiera de ellos, indistintamente.
Tal decisorio deberá ser resuelto por una Asamblea Extraordinaria
convocada al efecto.
5. El instrumento por el que se formalice la deuda subordinada no
deberá contener cláusulas que declaren la obligación de plazo vencido en
caso de falta de pago de las cuotas de amortización o de interés de ésta u
otras deudas o por cualquier otro motivo, salvo liquidación de la entidad
aseguradora.
6. En dicho instrumento deberá preverse que, en caso de liquidación de
la entidad (ya sea voluntaria o forzosa) y una vez satisfecha la totalidad de
las deudas correspondientes a los privilegios generales y especiales
derivados de los contratos de seguros y con los demás acreedores no
subordinados, el acreedor del préstamo tendrá prelación en la distribución
de fondos sólo y exclusivamente con respecto a los accionistas —
cualquiera sea la clase de acciones—, con expresa renuncia a cualquier
privilegio general o especial.
7. Se establecerá además que esa distribución se efectuará entre todas
las deudas subordinadas en forma proporcional a los pasivos verificados.
8. Reconocimiento y aceptación expresa por parte del acreedor, de las
disposiciones del punto 29.2.4. del presente Reglamento.
29.2.2. Los pasivos correspondientes a los préstamos subordinados,
concertados en las condiciones establecidas en el punto anterior, serán
considerados por esta Superintendencia de Seguros de la Nación a fin de
determinar relaciones técnicas en materia de capital mínimo. El total de

128 
 
este concepto podrá alcanzar, como máximo, hasta el equivalente al
treinta por ciento (30%) del capital a acreditar.
29.2.3. La autorización previa de esta Superintendencia de Seguros de
la Nación, conforme lo estipulado en el punto 29.2.1., tendrá por objeto
verificar la observancia de los requisitos enumerados en la presente
Reglamentación.
Si esta Superintendencia de Seguros de la Nación no se expide
expresamente dentro del término de treinta (30) días corridos contados
desde la fecha de presentación por parte de la entidad, se dará por
otorgada la autorización.
29.2.4. Los instrumentos por los cuales se formalice la operación,
deberán dejar constancia que la cancelación de la misma, ya sea parcial
o total o el pago de intereses, aun cuando se haya operado el plazo de
vencimiento estipulado, sólo podrá ser efectuada, bajo responsabilidad
solidaria y personal de los miembros del Órgano de Administración
siempre que, luego de la erogación, se cumplan con los siguientes
requisitos:
a) El capital computable resulte igual o superior a la exigencia de capital
mínimo que le sea requerida a la entidad.
b) La aseguradora no presente déficit en la cobertura de compromisos
con los asegurados (art. 35 de la ley 20.091).
c) La aseguradora presente superávit en el "Estado de Cobertura de
Compromisos Exigibles y Siniestros Liquidados a Pagar", y
d) Cumplimente con lo establecido en materia de retención de riesgos
en el punto 32 del Reglamento General de la Actividad Aseguradora.
29.2.5. La entidad aseguradora que optare por recurrir a la operatoria
descripta deberá presentar ante esta Superintendencia de Seguros de la
Nación los siguientes elementos:
a) Nota, con carácter de declaración jurada, suscripta por el Presidente
o Representante (en caso de agencias o sucursales de sociedades
extranjeras), Síndico o Consejo de Vigilancia, indicando que el préstamo
ha de ser concertado conforme lo normado en la presente Resolución.
b) Copia del Acta del Órgano de Administración en la que se haya
tratado el tema, la que deberá ser ratificada por la primer Asamblea
Ordinaria o Extraordinaria que se realice.
c) Informe especial donde consten los siguientes datos:
i) Denominación y domicilio legal del otorgante.
ii) Importe del préstamo subordinado y moneda de emisión.
iii) Fecha de vencimiento.
iv) Condiciones de amortización y fechas de pago.
129 
 
v) Tasa, forma de determinación si fuera variable, y fechas de pago de
los intereses.
vi) Destino de los fondos a ingresar. A tal fin sólo se admitirá la inversión
en activos computables o al pago de compromisos con los asegurados.
d) Copia del instrumento a ser suscripto por las partes intervinientes
(Presidente o Representante por parte de la entidad), y conformidad del
acreedor respecto de su contenido.
e) Una vez obtenida la autorización de este Organismo de Control y
suscripto el mismo por las partes, la aseguradora deberá remitir fotocopia
certificada por Escribano Público de tal instrumento.
29.2.6. Las entidades que recurran al préstamo subordinado no podrán,
mientras existan montos pendientes de cancelación, proceder a realizar
disminuciones de capital, distribuciones de utilidades en efectivo ni
efectuar devoluciones de aportes de capital.
(Punto incorporado por art. 1° de la resolución 28.859/2002 de la
Superintendencia de Seguros de la Nación B.O. 1/8/2002).

85. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA SOLVENCIA


DE LAS EMPRESAS DE SEGUROS (CONT.).
OPERACIONES PROHIBIDAS
Con el propósito de preservar el patrimonio de las empresas de seguros
como garantía común de asegurados y beneficiarios, la ley 20.091 ha
enunciado un número de operaciones prohibidas que no garantizan
liquidez ni rentabilidad. A esos fines el artículo 29 formula un elenco de las
mismas:
a) Tener bienes en condominio, sin previa autorización de la autoridad
de control;
b) Gravar sus bienes con derechos reales salvo que, tratándose de
bienes inmuebles para uso propio, lo sea en garantía del saldo de precio
de adquisición y en las condiciones que establezca la autoridad de control;
c) Emitir debentures, ni librar para su colocación, letras y pagarés;
d) Descontar los documentos a cobrar de asegurador o terceros ni
negociar los cheques que reciban, salvo que estos últimos se transmitan
mediante endoso a favor de persona determinada;
e) Hacer frente a sus obligaciones con los asegurados mediante letras
o pagarés propios o de terceros;

130 
 
f) Efectuar sus pagos mediante cheques a la orden del acreedor, salvo
lo que pudiese disponer la autoridad de control respecto del manejo del
denominado "fondo fijo";
g) Recurrir al crédito bancario por cualquier causa, salvo cuando lo sea
para edificar inmuebles para renta o venta, previa autorización en cada
caso de la autoridad de control;
h) Hacer disposiciones a título gratuito, excepto cuando se trate de
contribuciones para fines benéficos o culturales o lo sean con utilidades
líquidas y realizadas del ejercicio de acuerdo con lo dispuesto en el
estatuto y lo resuelto por la asamblea;
i) Otorgar fianzas o garantizar obligaciones de terceros, salvo lo
dispuesto en el artículo 7º, inciso b);
j) Integrar otras sociedades, salvo el supuesto del artículo 35, inciso f);
La autoridad de control podrá considerar comprendida en la nómina de
las precedentes prohibiciones cualquier operación asimilable a las
previstas(59).

86. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA SOLVENCIA


DE LAS EMPRESAS DE SEGUROS (CONT.). DÉFICIT
DE COBERTURA (LEY 20.091)

Con el propósito de preservar la solvencia de las empresas de seguros


se reglamentó la hipótesis de que las mismas incurran en déficit de
cobertura.
Sobre el particular se ha dispuesto que a los efectos del cálculo de
cobertura (art. 35, ley 20.091), las entidades podrán solicitar a la autoridad
de control "que se les compute el efectivo monto de la cobranza de créditos
por premios pendientes al cierre del ejercicio o período que, ingresado
durante los dos meses siguientes, hubiesen destinado al pago de
siniestros pendientes a la fecha del cierre o a inversiones admitidas"(60).
Si a pesar de lo expresado precedentemente subsiste el déficit de
cobertura, o cuando la entidad que se encuentre en tal situación no hiciera
uso de la aludida franquicia, "deberá presentar juntamente con los estados
contables un plan para absorber aquel déficit", el que deberá ajustarse a
los siguientes requisitos:
a) Se establece un plazo máximo para la absorción del déficit(61),
contado desde la fecha de cierre del ejercicio y/o período.
b) La absorción se efectuará mediante el aporte de fondos por aumento
del capital social.

131 
 
c) Si la entidad no cumpliera con el plan de absorción del déficit de
cobertura, será pasible de cualquiera de las sanciones previstas por
el artículo 58, ley 20.091,consistentes en llamado de atención,
apercibimiento, multa o suspensión de hasta tres meses para operar o en
la revocación de la autorización para operar como asegurador en los casos
de ejercicio anormal de la actividad aseguradora o disminución de su
capacidad económico-financiera(62).
d) Mientras subsista el déficit de cobertura, no se aprobará a la entidad
que se encuentre en tal situación ninguna nueva autorización de ramos.

87. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA SOLVENCIA


DE LAS EMPRESAS (CONT.). DÉFICIT DE
COBERTURA (CONT.). PLAN DE REGULARIZACIÓN
(REGLAMENTO)
En el Reglamento para la actividad aseguradora, la autoridad de control
ha previsto el procedimiento de regularización atinente al déficit de
cobertura:
35.7. Para el cálculo de cobertura, las entidades podrán computar hasta
el cincuenta por ciento (50%) del monto activado por Premios a Cobrar de
los ramos eventuales, neto de intereses a devengar y previsiones por
incobrabilidad. La cifra resultante no podrá exceder el ochenta por ciento
(80%) del total de los Compromisos Técnicos, excluidos los importes
correspondientes a la Reserva Técnica por Insuficiencia de Primas.
Cuando no obstante lo expuesto precedentemente se verificara déficit
de cobertura, la entidad deberá presentar, juntamente con sus estados
contables, un plan para regularizar la situación de insuficiencia dentro de
los ciento veinte (120) días posteriores a la fecha de cierre del ejercicio y/o
período, sujeto a la aprobación de esta Superintendencia de Seguros de
la Nación, la que deberá expedirse dentro de los quince (15) días
siguientes a su recepción.
Si la entidad no cumpliera con la regularización de la deficiencia
observada, serán de aplicación las sanciones previstas en el artículo 58
de la ley 20.091.
Mientras subsista el déficit de cobertura, las sociedades anónimas no
podrán distribuir dividendos en efectivo ni pagar honorarios a los miembros
del Órgano de Administración, excepto retribuciones por el desempeño de
funciones técnico-administrativas en relación de dependencia desde fecha
anterior a la manifestación del desequilibrio. Las entidades cooperativas y
mutuales, deberán capitalizar sus excedentes y no podrán abonar
honorarios a los miembros del Consejo de Administración, excepto
sueldos fijados con anterioridad a la observación del déficit. En el mismo

132 
 
sentido, los organismos y entes oficiales deberán destinar la totalidad de
los beneficios a incrementar su capital, y las sucursales o agencias de
entidades extranjeras no podrán remesar utilidades a sus casas matrices.

88. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LA SOLVENCIA


DE LAS EMPRESAS DE SEGUROS (CONT.).
DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD ECONÓMICO-
FINANCIERA

Tal vez lo relativo a la capacidad económico-financiera de la empresa


de seguros se constituya en clave de bóveda del sistema de control. De
allí que se haya afirmado que para evaluar la gravedad del déficit
financiero de una compañía aseguradora "debe considerarse que el
aspecto financiero es parte del económico, de modo que las dificultades
financieras fatalmente afectan al patrimonio cuando son de cierta
permanencia"(63).
A los fines de la evaluación de la capacidad económico-financiera de la
empresa aseguradora se privilegia las sumas disponibles con las cuales la
entidad pueda solventar directamente sus compromisos.
Aparece acertado, entonces, el pronunciamiento que decide que "no
puede incluirse entre las disponibilidades un crédito contra el INdeR cuyo
monto no está efectivamente disponible para la acreedora, ni lo estará en
el corto plazo"(64).

89. FUSIÓN Y CESIÓN DE LA CARTERA


Se tiene expresado doctrinariamente que la fusión es un acto de
naturaleza corporativa o social en virtud del cual dos o más empresas
mercantiles, previa disolución de alguna de ellas o de todas ellas,
confunden sus patrimonios y agrupan a sus respectivos socios en una sola
sociedad(65).
El concepto que emana de la ley de sociedades es el que sigue: "Hay
fusión cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para
constituir una nueva; o cuando una ya existente incorpora a otra u otras
que, sin liquidarse, son disueltas" (art. 82-1, Ley de Sociedades)(66).
Obviamente los artículos 46 y 47 de la ley 20.091 no enuncian el
concepto, ni los efectos, ni los requisitos de la fusión de las sociedades,
cuestiones reguladas en los artículos 82 y siguientes de la ley 19.550,
modificada por la ley 22.903, sino sólo las cuestiones que atienden (e
interesan) al poder de policía que ejerce el Estado sobre las entidades

133 
 
aseguradoras. En función de lo expresado corresponde señalar, en lo
atinente al tema, lo siguiente:
a) La fusión de empresas de seguro o la cesión total o parcial de cartera
requiere la autorización de la autoridad de control (art. 46-1, ley 20.091).
En consecuencia, ésta se constituye en requisito o presupuesto.
b) La cesión total o parcial sólo es factible hacerla en favor de
aseguradores establecidos en el país de acuerdo con el régimen de la ley
20.091 (art. 46-2).
c) Otro requisito propio de cesión total o parcial de cartera lo constituye
la publicidad del acto. En efecto, los aseguradores que la acuerden
deberán presentar el contrato proyectado a la autoridad de control y
publicarán edictos por el término de tres días anunciando la cesión en los
boletines oficiales de la sede central y sucursales, para que los asegurados
formulen objeción fundada ante dicha autoridad en el plazo de quince días
desde la última publicación (art. 47-1, ley 20.091). Lo relativo a la
publicidad del acto es de tal trascendencia, que se ha declarado la
inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 558/2002, en
tanto autorizaban a las aseguradoras a realizar cesiones de cartera sin
exigir la publicidad de la decisión(67).
d) Vencido el plazo de publicidad del acto, si hubiere objeciones, la
autoridad de control deberá resolver en el plazo de treinta días. La cesión
podrá ser desestimada "si de los antecedentes y hechos comprobados
resulta que los intereses de los asegurados no están suficientemente bien
amparados" (art. 47-2, ley 20.091).
e) La decisión desfavorable a la cesión podrá ser recurrida ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal,
todo de conformidad a lo dispuesto por el artículo 83 (art. 47-3, ley 20.091).
f) Aprobado el contrato de cesión, éste obligará a las sociedades
cedente y cesionaria, a los asegurados y a sus derechohabientes.
Respecto de los demás acreedores, se aplican las disposiciones sobre
transferencia de establecimientos comerciales (art. 47-4, ley 20.091).
g) En punto a las formas que debe adoptar la cesión, ésta puede ser
otorgada por instrumento público o privado (art. 47-5, ley 20.091).

90. FUSIÓN Y CESIÓN DE CARTERA (CONT.).


GESTIÓN DEL PATRIMONIO DE LA INCORPORADA
HASTA LA APROBACIÓN DE LA FUSIÓN

Sobre el particular, se tiene decidido que, por el lapso que media entre
la aprobación de la fusión y la inscripción registral del acuerdo definitivo,
la legitimación de los administradores de la sociedad incorporante para

134 
 
intervenir en la gestión del patrimonio de la incorporada, en lo que hace a
la actuación en juicio, constituye un verdadero supuesto de sustitución
procesal, un supuesto de sustitución procesal anómala o extraordinaria,
que se caracteriza por la disociación entre el titular de la relación jurídica
sustancial (sociedad incorporada) y el legitimado para obrar en el proceso
(administradores de la incorporante)(68).

91. REVOCACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN. CAUSALES


La misma autoridad que concede la autorización para operar (art. 7º, ley
20.091) es la única legalmente legitimada para revocarla (art. 48, ley
20.091).
La revocación en tanto suprime la licencia para actuar en la actividad,
queda acotada sólo a las causales que, en número de siete, han sido
mencionadas en el texto legal como, por ejemplo:
a) Que el asegurador ya autorizado no inicie sus operaciones en el
término de seis meses;
b) Que no observe las normas atinentes a la preservación del capital
mínimo (art. 31, ley 20.091)(69);
c) Que la empresa no funcione de acuerdo con los estatutos, con las
condiciones de autorización o con el artículo 4º(70)o no proceda a la
exclusión de los impugnados según el artículo 9º(71);
d) Que proceda la disolución por cualquier causa, conforme al Código
de Comercio;
e) Cuando la casa matriz de una sociedad extranjera se disuelva, liquide,
quiebre, o se encuentre en situación equivalente, o en caso de cierre de la
sucursal o agencia autorizada;
f) Se produzca la liquidación según lo previsto en los artículos
50, 51 y 52, ley 20.091. Las dos primeras disposiciones aluden a la
liquidación por disolución voluntaria y a la liquidación por disolución
forzosa, respectivamente, y la última alude a la intervención de la autoridad
de control en dichos procesos y a las normas aplicables;
g) Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 58, ley 20.091. La
disposición se remite al inciso d) que alude a la revocación como la sanción
de mayor gravedad, fundada en el "ejercicio anormal de la actividad
aseguradora o disminución de su capacidad económico-financiera".
Como lo constituye, por ejemplo, la emisión de pólizas de manera
irregular —"en negro" o paralelas—, pues —como se tiene expresado—
además de que sus registros no son confiables para valorar su situación
económico-financiera, la comisión de esos actos contra legem determina

135 
 
que no pueda ser admitida en el servicio público de la actividad
aseguradora(72).
Sobre este particular, la Corte Suprema de la Nación tiene decidido que
"para la revocación de la autorización para funcionar y el ingreso ministerio
legis en la etapa de disolución e inmediata liquidación, no es necesaria la
configuración del estado de cesación de pagos e insolvencia"(73).

92. REVOCACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN (CONT.).


PROCEDIMIENTO. EFECTOS. INSCRIPCIÓN
La resolución particular de la autoridad de control debe hallarse
precedida del procedimiento señalado en el artículo 82, ley 20.091, que,
en lo sustancial, establece:
a) De las observaciones o imputaciones que la autoridad de control
atribuya al asegurador, se deberá disponer un traslado de diez días hábiles
a la empresa, preservándose así el principio de bilateralidad;
b) En el plazo indicado precedentemente, el asegurador podrá oponer
todas sus defensas, acompañar la prueba instrumental de que disponga,
indicar el expediente, oficina o registro notarial en que se encuentre,
ofrecer la prueba testimonial individualizando los testigos e indicando los
hechos sobre los que habrán de declarar, proponer prueba pericial,
señalando la especialidad de los expertos y los puntos de pericia,
indicando los demás medios de prueba que se emplearán y su objeto;
c) Las pruebas admitidas deberán ser producidas en el plazo de veinte
días hábiles;
d) Clausurado el período de prueba, las partes podrán presentar un
memorial en el plazo de cinco días hábiles;
e) La resolución a dictarse dentro de los quince días hábiles siguientes
debe hallarse fundada;
f) Las resoluciones definitivas de carácter particular son recurribles ante
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal
(art. 83-1, ley 20.091).
Sobre esta cuestión, se tiene decidido que el artículo 83 de la ley de
entidades aseguradoras, en cuanto dispone que las resoluciones de la
Superintendencia de Seguros "sólo pueden recurrirse ante los tribunales
de la Capital Federal, lesiona la garantía de defensa en juicio cuando la
entidad afectada reside en otra jurisdicción, ya que consagra una situación
de desigualdad respecto del citado organismo, que sí tiene su domicilio en
la Capital Federal"(74).

136 
 
El recurso, el que incluirá el memorial, se interpondrá ante la
Superintendencia de Seguros en el plazo de cinco días hábiles. Si el
recurso no se fundase se lo declarará desierto. La autoridad de control
concederá o denegará el recurso dentro de los cinco días hábiles
debiendo, en su caso, elevar las actuaciones dentro de los cinco días
hábiles siguientes;
g) Si el recurso de apelación fuese denegado por la Superintendencia o
no se lo proveyese dentro del plazo, la empresa podrá recurrir en queja
ante la Cámara.
Una vez firme la revocación de la autorización, la misma conlleva como
efecto la disolución automática (art. 49-1, ley 20.091).
Razones atinentes a la publicidad del acto motivan que la inscripción de
la revocación deberá ser dispuesta por el juez de registro del domicilio de
la empresa, siendo suficiente para ello "la sola comunicación de la
Superintendencia de Seguros de la Nación", y no será factible de revisión
"en ningún caso" por aquél (art. 49-2, ley 20.091).
En otro orden, las resoluciones generales de la Superintendencia de
Seguros de la Nación son revisables, a instancia de parte, por el
superintendente y su denegación recurrible ante el Poder Ejecutivo. Podrá
ser interpuesto por la empresa aseguradora o por algunas de las
asociaciones que las agrupe en el plazo de treinta días, computados desde
su publicación en el Boletín Oficial o desde que la resolución general se
haga pública por cualquier medio (art. 85-1, ley 20.091).

93. REVOCACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN (CONT.).


SUPUESTO DE IMPROPONIBILIDAD DE LA
SUSPENSIÓN DE LA DECISIÓN JUDICIAL

Al respecto se tiene expresado que es inconducente la alegación de


nulidad de la resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación
que revocó la autorización para funcionar de la compañía de seguros
apelante, alegación fundada en que una acción de amparo iniciada se
encuentra en grado de apelación por ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, pues los deberes y
atribuciones del Estado en ejercicio del poder de policía en materia
aseguradora "no pueden ser enervados sino a través de una sentencia
judicial, la que pone fin al amparo, haciendo lugar a la acción o la que traba
una medida cautelar. Si ello no ha ocurrido, no existen razones que
justifiquen la suspensión del procedimiento"(75).

137 
 
94. REVOCACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN (CONT.).
SUSPENSIÓN DE LA PUBLICACIÓN DE LA MEDIDA
Sobre el particular, se tiene decidido que "corresponde disponer que la
Superintendencia de Seguros de la Nación se abstenga de publicar la
resolución que revocó la autorización a una sociedad para operar en
seguros, hasta tanto se resuelva sobre la constitucionalidad del artículo
87 de la ley 20.091 (texto según la ley 24.241,art. 155) que autoriza la
publicación de la resolución aunque no esté firme"(76).

95. LIQUIDACIÓN POR DISOLUCIÓN VOLUNTARIA Y


A INSTANCIA DE LA AUTORIDAD DE CONTROL.
LIQUIDACIÓN FORZOSA
La disolución de la aseguradora es un acto jurídico por el que, ante la
producción de algunas de las causales previstas en la ley 20.091 o en los
estatutos, se abre el proceso liquidatorio que conduce a la extinción de la
empresa(77).
El artículo 50, ley 20.091, ha previsto ambas hipótesis con la
denominación de a) liquidación por disolución voluntaria, y b) liquidación
judicial.
a) Cuando el asegurador resuelva voluntariamente su disolución, la
liquidación se hará por sus órganos estatutarios(78), ello sin perjuicio de la
fiscalización de la autoridad de control (art. 50-1, ley 20.091)(79).
b) Por el contrario, si el asegurador no procediera a su inmediata
liquidación o si la protección de los intereses de los asegurados lo requiere,
la autoridad de control podrá solicitar del juez ordinario competente su
designación como liquidadora(80).
La decisión será dictada con citación del asegurador, en juicio verbal
convocado a ese fin, y sólo será apelable en efecto devolutivo (art. 50-
2, ley 20.091).
A su turno, la ley 20.091 ha previsto la liquidación de la empresa de
seguros por disolución forzosa, sobre la base de las siguientes reglas:
a) Los aseguradores no pueden recurrir al concurso preventivo ni son
susceptibles de ser declarados en quiebra (art. 51-2, ley 20.091).
b) Como consecuencia de ello, al revocarse al asegurador la
autorización para operar (art. 48, ley 20.091), la autoridad de control
asumirá la liquidación de la entidad, con intervención del juez ordinario
competente (art. 51-1, ley 20.091)(81). Y lo hará con las funciones-deberes
que la Ley de Concursos atribuye al síndico, sin excepciones, entre ellas
las orientadas inequívocamente a la incautación de los bienes y a hacer
efectivo el desapoderamiento del deudor(82).

138 
 
c) Si no se hubiese iniciado la liquidación forzosa como efecto de la
revocación dispuesta por la autoridad de control y estuviesen reunidos los
requisitos para la declaración de quiebra, el juez ordinario competente
dispondrá la disolución de la empresa y su liquidación por aquélla (art. 51-
2, ley 20.091).
En síntesis, de lo expresado en b) y c) se desprende que el art. 51 de
la ley 20.091 prevé dos hipótesis de disolución forzosa:
(a) La primera es aquella en que el proceso liquidatorio, consecuencia
de la revocación de la autorización concedida para operar, es asumido por
la autoridad de control con intervención del juez competente, y (b) la
segunda corresponde a la hipótesis en que la autoridad de control no haya
instado el procedimiento y, reunidos los requisitos para la declaración de
quiebra, el juez ordinario competente dispone la disolución y le
encomienda la liquidación a la autoridad de control.
En ambos casos la Superintendencia de Seguros asume condición de
liquidador(83).
d) Tanto en la liquidación voluntaria como en la forzosa, la liquidación
ejercida por la autoridad de control deberá ajustarse a las disposiciones
vigentes en materia de concursos comerciales para las quiebras y ejercerá
las funciones de síndico (art. 51-3, ley 20.091). A título de ejemplo, se tiene
resuelto que "procede verificar en la liquidación de la aseguradora, el
crédito del asegurado..."(84), así como que "en la liquidación de una
compañía de seguros es admisible la verificación del crédito de un banco
que le otorgó un adelanto en cuenta corriente, en violación del artículo 29
inciso g), ley 20.091, sin que corresponda admitir ningún tipo de
interés"(85).
e) La autoridad de control, en funciones de liquidadora, se halla
facultada para rescindir los contratos de seguro con un preaviso de quince
días notificando su decisión al asegurador por medio fehaciente (art. 52-
2, ley 20.091). Hasta tanto venza dicho plazo, el asegurador responde por
los siniestros verificados en el ínterin, salvo que el asegurado, en el mismo
plazo, haya celebrado otro contrato de seguro. En los seguros de la rama
vida dispondrá previamente la cesión de la cartera por licitación de acuerdo
con las bases que fije. Si la cesión no es posible, rige el párrafo anterior.
f) A los fines de la calificación de la conducta de los administradores,
directores, consejeros, síndicos integrantes del consejo de vigilancia y
gerentes, la autoridad de control elevará al juez que conoció en la causa
todos los antecedentes para hacer efectivas las medidas previstas en la
Ley de Concursos para el fallido en los supuestos de culpa o fraude y, en
su caso, les serán aplicables las penas previstas en el Código Penal para
el quebrado fraudulento o culpable (art. 53, ley 20.091).
g) Gozan del privilegio general del artículo 246, ley 24.522 (Ley de
Concursos y Quiebras):

139 
 
1) Los asegurados o sus beneficiarios en la rama vida, por el capital o
renta debidos o por las reservas matemáticas en el mismo grado de los
créditos mencionados en el inciso 1º del mencionado artículo y con igual
extensión a la que el artículo 247 otorga al capital emergente de sueldos,
salarios y remuneraciones;
2) Los créditos por los siniestros producidos en los otros seguros.

96. FUNDAMENTOS DEL CONTROL DEL ESTADO


SOBRE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA (CONT.). EL
PROCESO LIQUIDATORIO DE LAS ENTIDADES.
PRIMERAS APROXIMACIONES
También en el dilatado espacio asignado al control del Estado sobre la
actividad aseguradora se incluye su intervención en todo el proceso
liquidatorio de las empresas, voluntario, judicial o coactivo. En ese sentido
se tiene expresado que la Superintendencia de Seguros de la Nación es
quien liquida a las aseguradoras y lo hace con las atribuciones del Síndico
de la ley 19.551 (hoy 24.522), que en las quiebras liquidativas es
precisamente un liquidador(86).
En este caso, los fundamentos son los comunes a toda liquidación
administrativa. La empresa aseguradora es una categoría intermedia entre
las empresas meramente privadas y los servicios públicos. Se trata de
empresas reglamentadas(87), o bien empresas privadas que afectan
intereses públicos(88).
La dimensión de estos últimos da la medida de la regulación estatal y,
por ende, de la extensión del control. Y precisamente, la actividad en
examen se caracteriza no sólo por la multiplicidad de intereses en juego,
expresada en la mutualidad de asegurados y en la masa de primas sino,
además, en la repercusión que en la economía nacional puede generar un
desequilibrio económico-financiero de las entidades. De allí la necesidad
de que el Estado, a través de la autoridad de control, deba intensificar el
ejercicio del poder de policía(89).
Lo expuesto significa que la magnitud de los intereses comprometidos
hace ineludible el desenvolvimiento de la actividad con sujeción a los
controles particularmente intensificados y a las restricciones establecidas
por la autoridad de control con vistas a la debida tutela del bien común.
De lo hasta aquí expresado surge, en una primera aproximación al tema,
el porqué de la intervención del Estado al extremo de vigilar si la
autorización concedida para operar (art. 7º, ley 20.091) debe ser revocada
por alguna de las causales previstas en el artículo 48, ley 20.091, y hasta
implementar un procedimiento para hacerla efectiva (arts. 82/87, ley
20.091), y que concluye con la intervención de la autoridad de control en
el proceso de liquidación. Esta etapa exhibe, muy elocuentemente, el
140 
 
interés público comprometido, dado acumulativamente por el relieve de la
actividad anormalmente ejercida, por el poder expansivo del daño a la
mutualidad de asegurados y a terceros y por la repercusión del mismo en
el cuadro general de la economía nacional, conforme la importancia de
cada entidad(90).
Si bien en este apartado hemos expuesto, brevemente, algunos de los
fundamentos que explican el porqué del control del Estado, advertimos en
todos ellos un denominador común: la protección de los asegurados y
terceros y de la fe pública(91). O, mejor dicho, la protección de los
asegurados y terceros constituye la razón esencial que justifica la
vigilancia por la autoridad estatal de la vida de la empresa de seguros,
desde la aprobación de la misma para operar como tal, hasta su
disolución(92).

97. CONTROL DEL ESTADO (CONT.). EL PROCESO


LIQUIDATORIO (CONT.). LIQUIDACIÓN POR
DISOLUCIÓN VOLUNTARIA Y FORZOSA

Se regula la liquidación por disolución voluntaria (art. 50) resuelta por el


asegurador o la forzosa, consecuencia de la revocación (art. 51-1),
aplicándose en el caso, sustitutivamente, las disposiciones de los
concursos comerciales para las quiebras, atribuyéndose a la autoridad de
control las atribuciones del síndico (art. 52-1).
En efecto, la Superintendencia de Seguros de la Nación, es quien liquida
a las aseguradoras y lo hace con las atribuciones del síndico de la ley
24.522, que en las quiebras liquidativas es, precisamente, un "liquidador"
y, como tal, interviene en todo el proceso liquidatorio voluntario, judicial o
coactivo de los asegurados(93).

98. CONTROL DEL ESTADO (CONT.). EL PROCESO


LIQUIDATORIO (CONT.). LIQUIDACIÓN POR
DISOLUCIÓN VOLUNTARIA Y FORZOSA. NORMATIVA
DE LA REGLAMENTACIÓN DE LA LEY DE CONTROL
DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA

La res. 38.708/2014 cabe calificarla como minuciosa, tanto en lo relativo


a la disolución voluntaria como a la forzosa por lo que preferimos su
reproducción literal. Veamos:
50.1. Disolución Voluntaria - Requisitos

141 
 
En caso de que la sociedad aseguradora resuelva voluntariamente su
disolución, debe comunicar inmediatamente su decisión a la S.S.N.,
adjuntando los siguientes elementos:
a) Copia certificada por el representante legal de la sociedad, del acta
de Asamblea Extraordinaria mediante la cual se decidió la liquidación por
disolución voluntaria de la sociedad;
b) Un detalle de las causas que motivaron la decisión de liquidación por
disolución voluntaria suscripta por el representante legal de la sociedad;
c) Asimismo, debe acreditar, en caso de corresponder, la designación
de quienes conformarán el órgano que llevará adelante la liquidación de la
sociedad, en el marco del artículo 102 de la ley 19.550 de Sociedades
Comerciales.
50.2. Balance de Liquidación
Dentro de los treinta (30) días corridos contados a partir de la fecha de
presentación del trámite descripto en el punto 50.1., debe presentarse un
balance de liquidación. Dicho balance debe:
a) Contener un informe suscripto por Auditor Externo, inscripto en el
Registro de la S.S.N., con las previsiones contenidas en el punto
39.13.4.1., no admitiéndose, por ende, el informe de revisión limitada
contemplado en el punto 39.13.4.2.;
b) Reflejar un equilibrio, de modo tal que el activo cubra el pasivo
expuesto, ambos valuados conforme las previsiones contenidas en la
presente normativa.
50.3. Informe de gestión proyectada
Junto con el balance de liquidación, debe acompañarse un "Informe de
gestión proyectada", que detalle el procedimiento a seguir, a fin de llevar
a cabo la disolución solicitada, el que, mínimamente, debe indicar:
a) El plazo estimado que insumirá el trámite de disolución societaria;
b) El procedimiento de enajenación de activos y cancelación de pasivos;
c) La estimación de gastos que insumirá el proceso de liquidación,
debiéndose discriminar, de corresponder, los relativos a: inmuebles,
alquileres, honorarios, remuneraciones y cargas sociales del personal
afectado, y cualquier otro originado por dicho proceso;
d) La proyección de ingresos y egresos, debiendo consignar la política
y procedimiento de inversiones que se implementará con el producido de
la realización de los activos, todo ello ajustándose a la normativa prevista
en el punto 35.1.
50.4. Disolución voluntaria — Revocación de autorización para operar.
Indisponibilidad de inversiones

142 
 
La presentación de la solicitud detallada en el punto 50.1. implica la
revocación de la autorización para operar como asegurador
oportunamente concedida, en los términos del artículo 48 inciso d) de la
ley 20.091. Ello, sin perjuicio de la indisponibilidad de las inversiones
establecida en el artículo 31, segundo párrafo, de la ley 20.091.
50.5. Disolución voluntaria — Estados contables
Una vez autorizada la disolución voluntaria por parte de la S.S.N., la
entidad debe presentar Estados Contables trimestrales. Dichos Estados
contables deben:
a) Ajustarse a las mismas normas de valuación de activos y pasivos
aplicables al balance de liquidación, respetando el equilibrio exigido en el
punto 50.2, inciso b);
b) Acompañar informes de auditor y actuario externo, este último en
caso de corresponder, inscriptos en el registro de la S.S.N., no
admitiéndose informes de revisión limitada;
c) Ser presentados ante la S.S.N., dentro de los cuarenta y cinco (45)
días corridos de finalizado cada trimestre, hasta la finalización del proceso
de liquidación por disolución voluntaria.
50.6. Disolución voluntaria — Informe de auditor externo
Juntamente con la presentación de los Estados Contables referidos en
el punto 50.5., debe acompañarse un informe suscripto por el auditor
externo mediante el cual se detallen los avances del proceso liquidatorio,
conforme el "Informe de gestión" detallado en el punto 50.3., incluyéndose
la pertinente rendición de gastos.
50.7. Pago de sentencias firmes
La decisión de liquidarse por disolución voluntaria importa, por parte de
la sociedad, el compromiso expreso de asumir el pago, dentro de los
plazos legales, de las sentencias firmes y consentidas.
Cuando la sociedad tome conocimiento de cualquier ejecución de
sentencia, debe proceder a la cancelación de la deuda ejecutada y
acreditar dicho pago ante la S.S.N., en un plazo de diez (10) días, bajo
apercibimiento de solicitar la conversión de la liquidación voluntaria en
forzosa, de acuerdo con el artículo 51 in fine de la ley 20.091.
50.8. Disolución voluntaria - Valuación
Los rubros que conforman el balance de liquidación referido en el punto
50.2., así como los que integren los estados contables trimestrales del
punto 50.5., se valuarán conforme las previsiones contenidas, para cada
uno de ellos, en el punto 39, a excepción de:
a) Deudas con asegurados: los siniestros de todas las ramas, en trámite
de mediación o derivados en juicio, con montos parcial o totalmente

143 
 
determinados, deben valuarse considerando los importes reclamados,
deducida, de corresponder, la participación del reaseguro.
De existir mediaciones o juicios por sumas indeterminadas, deben
valuarse por el promedio que resulte de considerar aquellos casos con
montos determinados deducida, de corresponder, la participación del
reaseguro;
b) Deudas con reaseguradores: deben reflejarse, en caso de
corresponder, las primas por reinstalación conforme los contratos de
reaseguros suscriptos;
c) Deudas fiscales y sociales: de existir sumas determinadas por los
distintos Organismos de aplicación, ya sea en instancia administrativa o
judicial, deben valuarse considerando la totalidad de los montos
reclamados;
d) Previsiones: independientemente de las previsiones que la sociedad
estime necesario constituir, deben incluirse, de corresponder:
I) Las indemnizaciones adeudadas al personal por todo concepto en los
términos de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744;
II) Las remuneraciones pendientes de pago y las cargas sociales
correspondientes;
III) Los juicios de cualquier naturaleza no contemplados en los ítems
anteriores, valuados conforme el criterio enunciado en el punto 50.8. inciso
a);
IV) Los gastos estimados en la Gestión proyectada, según los conceptos
detallados en el punto 50.3. inciso c).
50.9. Incumplimiento. Requerimiento judicial
El incumplimiento de lo dispuesto en los puntos 50.2., 50.3., 50.5., y
50.6., dará lugar a la aplicación del artículo 50 in fine de la ley 20.091.
50.10. Finalización del trámite de liquidación
Habiéndose realizado la totalidad de los activos, y cancelados todos los
pasivos, la entidad debe informar tal circunstancia a la S.S.N. quien, a su
vez y verificados dichos extremos, debe resolver acerca de la finalización
del trámite de liquidación, ordenando previo al archivo de las actuaciones,
la publicación de edictos por dos (2) días en el Boletín Oficial de la
República Argentina y la correspondiente comunicación al Registro
Público de Comercio.

99. HONORARIOS DE LOS DELEGADOS


LIQUIDADORES

144 
 
En punto a los honorarios de los delegados liquidadores que designe la
Superintendencia de Seguros de la Nación, se tiene decidido que carecen
de derecho a percibirlos de la aseguradora insolvente por la actuación que
les cupo.
No puede ser otra la solución si tenemos en cuenta que (a) los
delegados liquidadores son funcionarios de la Superintendencia de
Seguros de la Nación y actúan en ejercicio de una función propia e
inherente al control que debe ejercer el Estado, así como que (b) son
quienes con mayor diligencia deben (deberían) velar "por los despojos de
un patrimonio cuya liquidación se les ha confiado después de que fallaron
los mecanismos preventivos de control que habrían debido instrumentar
para evitar la insolvencia de la entidad controlada"(94).
Por lo demás, la Superintendencia de Seguros de la Nación tiene
legalmente determinados los fondos con los cuales debe subvenir a los
gastos de su funcionamiento (art. 81, ley 20.091) y, entre ellos, no se
menciona la posibilidad de cobrar honorarios por el desempeño de sus
tareas como autoridad de control en las liquidaciones de aseguradoras(95).
Además, habrá de tenerse presente que (a) la ley 20.091, en caso de
liquidación por disolución forzosa de una aseguradora, impone a la
Superintendencia de Seguros de la Nación el ejercicio de la función de
liquidador (art. 51), y que (b) tal función atribuida a dicho organismo por
ley lo es en su carácter de "autoridad de control", razón por la cual se trata
del ejercicio de una función pública (arts. 51 y 64), que obviamente deberá
ser ejercida por la persona física de sus funcionarios. Sobre el particular
cabe añadir que (c) el artículo 66 dispone que la Superintendencia de
Seguros de la Nación estará dotada de personal necesario para el
cumplimiento de sus funciones, "integrado preferentemente en las
funciones técnicas por graduados universitarios en Ciencias Económicas
o Derecho. En consecuencia, tales profesionales, al ejercer la función
liquidadora, no actúan como profesionales liberales sino como
funcionarios públicos de la autoridad de control. Y (d) como tales no
pueden percibir 'honorarios' ya que la retribución por sus servicios sólo
puede provenir de las remuneraciones correspondientes a la relación de
empleo público con el organismo de superintendencia asegurativo"(96).

100. CONFLICTO DE INTERESES EN LA LIQUIDACIÓN


DE EMPRESAS ASEGURADORAS, MIENTRAS LA
SINDICATURA LA EJERZA LA SUPERINTENDENCIA
DE SEGUROS

Hay dos hipótesis paradigmáticas que ponen de manifiesto el conflicto


de intereses que suscita la circunstancia de que sea la Superintendencia
de Seguros de la Nación quien, a través de delegados liquidadores, actúe

145 
 
ejerciendo las funciones de la sindicatura en las liquidaciones de empresas
aseguradoras.
a) La primera de ellas se halla constituida por aquellos supuestos en que
la Superintendencia de Seguros de la Nación, en su carácter de síndico,
debe asistir a la masa de acreedores frente al Instituto Nacional de
Reaseguros que, cabe recordar, operaba como una empresa del Estado
dependiente del Ministerio de Hacienda de la Nación (art. 1º, dec.-ley
10.073/1953) y se hallaba administrada por un directorio integrado —entre
otros— por el superintendente de Seguros de la Nación (art. 13, dec.-ley
10.073/53).
Por lo demás, no habrá de desatenderse que tanto en la liquidación
voluntaria como en la forzosa, la autoridad de control "ajustará la
liquidación a las disposiciones de los concursos comerciales para las
quiebras, y tendrá todas las atribuciones del síndico en aquéllas" (art. 52-
1, ley 20.091).
En consecuencia, cabe señalar que en el supuesto indicado y con
fundamento en "la modalidad integrativa de los órganos de decisión de las
entidades implicadas (INdeR y Superintendencia de Seguros de la
Nación)", entre el deudor y el síndico existe "identidad de sujetos
interesados", lo que podría comprometer el "ejercicio del derecho de
defensa en juicio de la entidad en liquidación, afectándose así un principio
de jerarquía constitucional".
Y todo ello desemboca en una "incompatibilidad de intereses entre quien
ejerce la liquidación de la actora, que la debe representar en tal carácter
procesal" (art. 110, ley 24.522) y la demandada (el INdeR), cuyo órgano
de gobierno integra. De allí la necesidad de que para el caso concreto se
recurra a la designación de un síndico ad hoc (97).
En la especie, la aseguradora, con fundamento en el artículo 256 de la
ley 24.522 y en el artículo 17 del CPCCN., recusó y solicitó la remoción de
la sindicatura y de los cinco delegados intervinientes por la
Superintendencia de Seguros de la Nación. Todo ello con sustento en que
el informe general de la sindicatura omitió mencionar dentro del activo de
la fallida "el importe acreditado en la cuenta de El acuerdo en el INdeR,
que asciende a cuarenta y seis millones quinientos diez y ocho mil
quinientos ochenta y tres pesos".
b) La segunda hipótesis está dada por la circunstancia de que en las
demandas de responsabilidad civil deducidas por asegurados, terceros o
beneficiarios contra el Estado nacional y/o contra la Superintendencia de
Seguros de la Nación, con fundamento en el deficiente control ejercido
sobre aseguradoras liquidadas, la prueba fundamental del actor se halla
constituida por el informe general de la sindicatura (art. 39, ley 24.522)
ejercida, precisamente, por la Superintendencia de Seguros de la Nación,
quien podría llegar a resultar condenada en juicio, exclusiva o
predominantemente, sobre la base del referido informe.
146 
 
Es lo que aconteció en el primer precedente conocido(98).
Ello nos persuade de que, de más en más, los informes generales de la
sindicatura, en atención a su eventual contenido autoincriminatorio, que
guardan cierta analogía con la prueba de posiciones cuando, expresa o
fictamente, se reconocen los presupuestos de hecho en que el actor funda
su pretensión, se convierten en una pieza probatoria esencial y básica en
el proceso de daños, lo que torna incompatible su elaboración por un
delegado/representante de un eventual legitimado pasivo.

101. CONFLICTO DE INTERESES EN LA LIQUIDACIÓN


DE EMPRESAS ASEGURADORAS, MIENTRAS LA
SINDICATURA LA EJERZA LA SUPERINTENDENCIA
DE SEGUROS (CONT.)

Sobre el particular, cabe añadir a lo precedentemente expuesto en


hipótesis que guardan cierta semejanza, la correspondiente a la
liquidación de entidades bancarias en situación en que el Banco Central
ejerce la sindicatura.
Al respecto se sostiene que "la actuación del síndico en la quiebra debe
estar revestida de caracteres de imparcialidad, objetividad e
independencia, condiciones que se hallan comprometidas en los casos en
que el representante del Banco Central reúne la doble condición de síndico
oficial y de acreedor o dependiente del ente rector, cuya responsabilidad
puede verse comprometida, debido a que puede generarse una colisión
de intereses de su mandante con los del fallido"(99).
En efecto, en las hipótesis precedentemente expuestas el conflicto se
suscita sólo cuando el Banco Central en su carácter de síndico, debe
verificar sus propios créditos en la liquidación de una entidad bancaria.
A su vez, en los supuestos de liquidación de entidades aseguradoras, la
Superintendencia de Seguros debe, en su condición de síndico, describir
la conducta que le cupo en todas las secuencias previstas en la ley
20.091 (t.o.).
De allí que quepa auspiciar una solución análoga a la sustentada en la
quiebra de las entidades bancarias, consistente en la designación de un
síndico ad hoc en atención a que necesariamente habrá colisión de
intereses, aunque sea eventual, en cada caso que del informe general de
la sindicatura ejercida por la Superintendencia de Seguros de la Nación en
la liquidación de una aseguradora, resulten infracciones a deberes
jurídicos cometidos por quien, justamente por ello, habrá de ser legitimado
pasivo de una pretensión resarcitoria por parte de quien resultó
causalmente dañado(100).

147 
 
102. CONFLICTO DE INTERESES EN LA LIQUIDACIÓN
DE EMPRESAS ASEGURADORAS, MIENTRAS LA
SINDICATURA LA EJERZA LA SUPERINTENDENCIA
DE SEGUROS (CONT.). POTENCIALES
IMPLICANCIAS PENALES

La superación normativa propuesta en torno al evidente conflicto de


intereses en que forzosamente se ubica el funcionario público (art. 77-3,
Cód. Penal) que con el carácter de síndico representa a la
Superintendencia de Seguros de la Nación, habrá de obviar además la
posibilidad de serias implicancias penales en su desempeño. Y no
precisamente por la comisión de un prevaricato, habida cuenta la
juridicidad que a su mandato presta el artículo 52-1, ley 20.091, sino por la
vía del abuso de autoridad (art. 248, in fine, Cód. Penal) en su forma
omisiva, comprensiva, como señala Creus, tanto de la no ejecución de la
ley como de su ejecución "fuera de la oportunidad en que debía
hacerlo"(101).
Tema diverso, pero de íntima vinculación con la cuestión examinada, lo
constituye la responsabilidad de los funcionarios que ejercen —en los
hechos— la superintendencia (vigilancia) de la actividad aseguradora y
que, a través de los informes técnicos y de inspección, deben tener
conocimiento acerca de la regularidad prestacional del funcionamiento de
las empresas del sistema.
Su actividad sancionatoria debe ser absolutamente tempestiva ante los
incumplimientos o renuencias de las empresas aseguradoras, y el
consentimiento de las irregularidades no sólo entraña responsabilidades
emergentes del perjuicio ocasionado a los derechos de asegurados y
terceros beneficiarios sino, además, podrían llegar a configurar hipótesis
delictuales penales como las ya descriptas (art. 248, in fine, Cód. Penal) o
aun, en casos de mayor fragrancia y trascendencia, las de complicidad
necesaria en una administración fraudulenta (art. 173, inc. 7º, en función
del art. 45 del Cód. Penal), de acreditarse perjuicios efectivos y ánimo de
lucro.

103. RÉGIMEN SANCIONATORIO.


CONSIDERACIONES GENERALES
Se consagra un sistema sancionatorio y las causas que le dan origen,
como ser la revocación para operar fundada, por ejemplo, en la pérdida
del capital mínimo (art. 48, inc. b]), con el efecto consistente en la
disolución automática (art. 49).

148 
 
En efecto, se disciplina todo un régimen sancionatorio sustentado en las
siguientes pautas:
(a) Se aplica para cuando el asegurador infrinja la ley 20.091, sus
reglamentaciones o cuando no cumpla las medidas dispuestas en su
consecuencia por la autoridad de control, y de ello resulte (b) el ejercicio
anormal de la actividad aseguradora, o (c) una disminución de la
capacidad económico-financiera del asegurador, o (d) un obstáculo real a
la fiscalización.
Se dispone que las sanciones que se habrán de referir se gradúen
razonablemente(102)según la conducta del asegurador, la gravedad y la
reincidencia y se las enuncia de menor (gravedad) a mayor: (1) llamado
de atención; (2) apercibimiento; (3) multa; (4) suspensión de hasta tres
meses para operar en una o más ramas autorizadas; (5) revocación de la
autorización para operar como asegurador, en los casos de ejercicio
anormal de la actividad aseguradora o disminución de su capacidad
económico-financiera (art. 58).
Se establece un sistema sancionatorio genérico aplicable a quienes
directa o indirectamente (a) anuncien en cualquier forma u ofrezcan
celebrar operaciones de seguros sin hallarse autorizados para actuar
como aseguradores de acuerdo con la ley 20.091, en cuyo caso al infractor
se le aplicará multa; (b) se prevé la nulidad de aquellos contratos de seguro
celebrados sin la debida autorización(103), en cuyo caso la multa se eleva
al doble sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran respecto de la
otra parte en razón de la nulidad. Los supuestos expresados
precedentemente son "contratos celebrados al margen de la ley" (art. 61),
con el aditamento de que si la infractora fuera una sociedad anónima,
cooperativa o mutual, sus directores, administradores, síndicos o
integrantes del consejo de vigilancia, en su caso, y gerentes serán
solidariamente responsables por las multas y consecuencias de la nulidad
de los contratos celebrados.
Como queda expresado, la ley 20.091 ha establecido un régimen
sancionatorio dirigido a los aseguradores y a quienes intermedian en las
operaciones, sin perjuicio de haber regulado las consecuencias derivadas
de la celebración de contratos cuando una de las partes no ostenta
condición de asegurador autorizado en los términos de la ley.
En primer lugar, con carácter general cabe considerar, que la mera
denuncia efectuada ante la Superintendencia de Seguros de la Nación
pone en funcionamiento la actividad administrativa de la autoridad de
control, sin que la misma sea pasible de ser interferida por un acto del
denunciante como, por ejemplo, un "perdón" o desistimiento.
En el sentido indicado se tiene expresado que, "iniciada la actividad
administrativa de la Superintendencia de Seguros de la Nación, fundada
en presuntas situaciones detectadas en una aseguradora, el conocimiento

149 
 
de la misma por parte del ente de control y la decisión administrativa que
en su consecuencia resulte, no quedan afectados por posteriores actos del
denunciante. Por tanto, en la potestad sancionatoria de la
Superintendencia, no influye el ulterior "perdón" del denunciante, quien
puede disponer de sus derechos, pero no de las facultades de aquel
organismo"(104).
En segundo lugar, se deberá tener presente que las penas se graduarán
razonablemente según la conducta del asegurador, la gravedad y la
reincidencia. Una aplicación de lo expuesto, lo constituye el fallo donde se
decidió que "procede la aplicación de una multa, si en diversas ocasiones
la aseguradora no pudo acreditar la entrega de las pólizas y/o cupones de
pago a los asegurados"(105). A esos fines, la autoridad de control dispone
de "cierto poder discrecional en la formación del juicio valorativo que exige
la graduación razonable de la sanción y, en su caso, la pertinencia de la
pena más severa"(106).
En tercer lugar, deberá tenerse presente que las sanciones que aplique
la Superintendencia de Seguros deben hallarse debidamente fundadas
pues, caso contrario, podrán ser dejadas sin efecto por "fundamentación
insuficiente"(107).
En ningún caso el asegurador podrá alegar la culpa o dolo de sus
funcionarios o empleados para excusar su responsabilidad (art. 58, ley
20.091).

104. RÉGIMEN SANCIONATORIO (CONT.).


DESTINATARIOS: LOS ASEGURADORES.
ENUNCIADO DE LAS SANCIONES. PRESUPUESTOS
PARA SU APLICACIÓN

En relación a los aseguradores, son sujetos pasibles de la aplicación de


penas cuando infrinjan la ley 20.091 o sus reglamentaciones previstas por
ella, o no cumplan con las medidas dispuestas en su consecuencia por la
autoridad de control y de ello resulte:
a) El ejercicio anormal de la actividad aseguradora.
b) Una disminución de la capacidad económico-financiera del
asegurador.
c) Un obstáculo real a la fiscalización.
En estos casos, las penas factibles de ser aplicadas por la autoridad de
control, de menor a mayor, consisten en:

150 
 
a) Llamado de atención(108).
En cambio, se sostuvo que la falta de ingreso de una póliza en el libro
de registro de cobertura no constituye ejercicio anormal de la actividad, por
lo que se revocó el llamado de atención(109).
b) Apercibimiento.
c) Multa, en cuyo caso la autoridad de control podrá solicitar embargo
preventivo en los bienes del deudor (art. 86-1, ley 20.091). De conformidad
a lo dispuesto por el artículo 155, ley 24.241, la multa aplicable será desde
el 0,01% hasta el 0,1% del total de primas y recargos devengados —neto
de anulaciones— en el ejercicio económico anterior, que no podrá ser
inferior al 0,5% del capital mínimo requerido.
d) Suspensión de hasta tres meses para operar en una o más ramas
autorizadas.
Debe tenerse presente que la aplicación de la suspensión, por su
gravedad, es una sanción que debe hallarse prevista específicamente en
la hipótesis. Por ello se tiene decidido que para llegar a ella hay que
observar las etapas intimatorias que le preceden(110).
Por lo demás, la misma gravedad de la sanción requiere de la autoridad
de control graduar su cuantía de modo tal que no se constituya en un
exceso que implique "una penalidad destructiva de una empresa de
seguros al paralizar su actividad" por un lapso excesivo(111).
e) Revocación de la autorización para operar como asegurador, en los
casos de ejercicio anormal de la actividad aseguradora o disminución de
su capacidad económico-financiera(112).
O cuando la empresa de seguros ha emitido pólizas de manera irregular
—"en negro" o paralelas—, pues, además de que sus registros no son
confiables para valorar su situación económica financiera, la comisión de
esos actos contra legem no puede ser admitida en el servicio público de la
actividad aseguradora(113).

105. RÉGIMEN SANCIONATORIO (CONT.).


EJERCICIO ANORMAL DE LA ACTIVIDAD
ASEGURADORA

En cuanto al ejercicio anormal de la actividad aseguradora, la Corte


Suprema de Justicia de la Nación tiene expresado que "el legislador, al
establecer las sanciones que corresponde aplicar ante incumplimientos del
asegurador, dotó a la autoridad de control de cierto poder discrecional en

151 
 
la formación del juicio valorativo que exige la graduación razonable de la
sanción", agregándose que la estimación por parte de la Superintendencia
de Seguros del presupuesto fáctico definido por el artículo 58, inciso d) de
la ley 20.091 contiene un elemento fuertemente discrecional en el caso de
"ejercicio anormal de la actividad aseguradora", pues ningún patrón legal
califica de modo exhaustivo el criterio de "normalidad" que la
Superintendencia debe exigir en resguardo del objetivo primordial de
protección de la fe pública(114).
Por lo demás, tiene expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación
que la calidad de "anormal" no está definida en el tipo sino que debe
determinarse en el caso concreto, tras la ponderación del plexo normativo
total vigente en el tiempo crítico para regir la actividad de que se trate. Para
ello la Superintendencia de Seguros de la Nación dispone de "cierto poder
discrecional" ya que "la frontera entre lo regular y lo anormal... contiene
una estimación subjetiva por parte de la autoridad de control"(115).
En los hechos, se tiene decidido que constituye "ejercicio anormal de la
actividad aseguradora" haber denunciado a un asegurado por tentativa de
estafa y falsa denuncia, cuando posteriormente fue absuelto(116), o haber
concluido operaciones de seguro, percibiendo primas inferiores a las
mínimas establecidas por resoluciones generales de la Superintendencia
de Seguros de la Nación(117).
El "ejercicio anormal de la actividad aseguradora" resulta ser, pues, una
pauta consecuente a un incumplimiento y que habilita la aplicación de una
sanción.
Genéricamente se tiene expresado por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación que el legislador, al establecer las sanciones que corresponde
aplicar ante el incumplimiento del asegurador, dotó a la autoridad de
control de cierto poder discrecional en la formación del juicio valorativo que
exige la graduación razonable de la sanción y, en su caso, la pertinencia
de la pena más severa(118).
De lo expresado se desprende que el legislador no ha definido lo que
significa "ejercicio anormal", ni tampoco lo que constituye el "ejercicio
normal" de la actividad aseguradora.
De allí que se tenga expresado por nuestro más alto Tribunal que la
estimación por parte de la Superintendencia de Seguros del presupuesto
fáctico definido por el artículo 58, inciso d), ley 20.091, contiene un
elemento fuertemente discrecional en el caso de "ejercicio anormal de la
actividad aseguradora", pues ningún patrón legal califica de modo
exhaustivo el criterio de "normalidad" que la Superintendencia de Seguros
de la Nación debe exigir en resguardo del objetivo primordial de la
protección de la fe pública(119).

152 
 
Aplicación de lo expuesto lo constituye un pronunciamiento donde se
decidió que la omisión en ingresar una póliza en el libro de registro de
cobertura no constituye ejercicio anormal de la actividad aseguradora(120).
Contrariamente a ello, se estableció que constituye "ejercicio anormal
de la actividad aseguradora" la violación del deber "de llevar en debida
forma al libro las actuaciones judiciales"(121).
Otra hipótesis calificada de ejercicio anormal de la actividad
aseguradora lo constituyó el hecho atribuido a una entidad que, renuente
en pagar la indemnización debida, optó por efectuar una denuncia penal
de estafa en grado de tentativa en concurso con falsa denuncia contra el
asegurado. En la causa quedó finalmente acreditado que la aseguradora
se valió de documentación apócrifa, por lo que la denuncia penal fue
calificada de injustificada y hecha de mala fe(122).
O la de una aseguradora que en período de vigencia de primas mínimas
uniformes, concluía contratos de seguro aplicando tarifas inferiores(123).

106. EJERCICIO ANORMAL DE LA ACTIVIDAD


ASEGURADORA (CONT.). LA ESTIMACIÓN
SUBJETIVA POR PARTE DE LA AUTORIDAD DE
CONTROL. CASUÍSTICA
Como se advierte, el presupuesto fáctico definido en el artículo 58, inciso
d) de la ley 20.091 nos conduce inexorablemente a establecer, como lo
sostiene la Corte Suprema de la Nación, la existencia de una frontera entre
la actividad aseguradora ejercida regularmente y la que lo es de modo
anormal.
Para ello el legislador atribuye a la autoridad de control la facultad de
estimar subjetivamente en consideración a un principio de libre
apreciación en cada caso concreto, fundada en un precepto legal, lo que
proscribe una decisión extralegal(124).
En esa línea de reflexión se instala el pronunciamiento que decide que
"la constatación de un prolongado estado de déficit financiero, confirmado
por una serie de incumplimientos de obligaciones exigibles", permite tener
por configurado el ejercicio anormal de la actividad aseguradora(125).
Como así también no afrontar el pago de la indemnización debida,
efectuando para ello una denuncia penal contra un asegurado por tentativa
de estafa, valiéndose de documentación apócrifa(126).
O la infracción al "deber de llevar en debida forma al libro las actuaciones
judiciales"(127).

153 
 
107. RÉGIMEN SANCIONATORIO. DESTINATARIOS
(CONT.): LOS INTERMEDIARIOS
El artículo 59 de la ley 20.091 contiene el régimen sancionatorio dirigido
a los productores, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores, no
dependientes del asegurador que en su desempeño infrinjan las
disposiciones legales, los principios técnicos aplicables a la operación en
la cual intervienen y a los principios de diligencia y buena fe (arts. 59-1 y
55, ley 20.091). La aplicación de las penas se extiende a la hipótesis de
que no suministren los informes que les requiera la autoridad de control en
el ejercicio de sus funciones. En cualquiera de esos casos los
intermediarios se hacen pasibles de las siguientes penas:
a) Llamado de atención.
b) Apercibimiento.
c) Multa.
d) Inhabilitación de hasta cinco años.
e) Prisión de uno a seis años e inhabilitación por doble tiempo de la
condena para los productores, agentes y demás intermediarios que no
entreguen a su debido tiempo al asegurador las primas percibidas (art.
60, ley 20.091).

108. RÉGIMEN SANCIONATORIO (CONT.).


DESTINATARIOS (CONT.): LOS INTERMEDIARIOS.
CRITERIO PARA LA APLICACIÓN DE LAS
SANCIONES. CASUÍSTICA. RETENCIÓN DE PRIMAS

En todos los casos las penas se graduarán de acuerdo con las funciones
del infractor, la gravedad de la falta y la reincidencia.
Tal como fue expuesto en el parágrafo anterior, las penas deben
graduarse razonablemente considerando la conducta del imputado, la
gravedad de la falta y la condición de reincidente(128). En consideración a
estos criterios, se ha decidido que "corresponde reducir la pena de
inhabilitación por un año a la de apercibimiento impuesta por la

154 
 
Superintendencia de Seguros a un productor asesor que omitió denunciar
el cambio de domicilio, si de los antecedentes del infractor no surge una
conducta irregular reiterada ni la aplicación de sanciones anteriores"(129).
En el mismo sentido, se tiene expresado que "resulta excesiva la sanción
por la cual la Superintendencia de Seguros de la Nación canceló la
inscripción de un productor en la matrícula, pues si bien incurrió en serias
irregularidades en el desempeño de sus funciones...la pena debe
graduarse de acuerdo con las funciones del infractor, la gravedad de la
falta y la reincidencia, por lo cual la sanción adecuada es la suspensión de
cinco años"(130).
En torno a la gravedad de la falta incurrida, vale señalar que se tiene
declarada la procedencia de la sanción de inhabilitación por el término de
dos años a un productor asesor "por la retención indebida de primas
cobradas por cuenta y orden de la aseguradora y la carencia de libros de
uso obligatorio, pues la falta comprobada es de las más serias en que
puede incurrir un productor, en tanto pone en riesgo la solvencia de la
empresa como los derechos de los asegurados, resintiendo la confianza
pública esencial para el cumplimiento de los fines de la actividad"(131).
En función de dichas pautas se tiene resuelto que, habiéndose impuesto
a un productor de seguros una pena de inhabilitación por cinco años por
haber infringido el artículo 19, ley 22.400, al operar con riesgos y
domicilios de asegurados ubicados o domiciliados en centros urbanos de
más de 200.000 habitantes, pese a encontrarse inhabilitado para ello,
circunstancia reconocida por el afectado, corresponde morigerar esa
sanción, ponderando la entidad de la falta y considerando la inexistencia
de sanciones anteriores, a tres meses de inhabilitación(132).
En cambio, aparece más ajustada a las circunstancias del caso la
sanción aplicada por la Superintendencia de Seguros de la Nación, que
inhabilitó por el término de seis meses para el ejercicio de sus funciones a
un productor asesor de seguros que había intervenido en la concertación
de un contrato de seguro sobre un automotor cuando, producido el
siniestro, la compañía de seguros rechazó la cobertura por tratarse de un
transporte de combustibles, riesgo no cubierto por aquélla, toda vez que el
productor incumplió con las obligaciones previstas en los artículos 10-1, c)
y 12, ley 22.400, y actuó negligentemente por no haber tomado la
elemental precaución de inquirir cuáles eran los riesgos cubiertos por la
aseguradora, trámite nada complejo, pues le hubiese bastado —antes de
aceptar cualquier solicitud— con requerir copia de las pólizas
preconstituidas por la entidad(133).
En otro supuesto se dispuso que "intermediar en operaciones de una
entidad aseguradora no autorizada a concertar operaciones de seguros en
el país, constituye una clara infracción a las disposiciones legales, que
determina la aplicación de las sanciones contenidas en el artículo 59 de
la ley 20.091"(134).

155 
 
Últimamente, se aplicó una sanción de tres años de inhabilitación para
el ejercicio de la actividad a un productor, juntamente con la sociedad de
intermediación de la que era socio, por no haber acreditado llevar registro
rubricado de las operaciones en las que intervenían (arts. 10 inc. f], ley
22.400 y 55, ley 20.091)(135).
Se consagra la solidaridad de los responsables para el pago de las
multas y la prohibición a los aseguradores de afrontar su pago o de
cualquier retribución en caso de inhabilitación (art. 59, ley 20.091).

109. CONTROL DEL ESTADO SOBRE LOS


AUXILIARES DEL ASEGURADOR

Con relación a la intervención de auxiliares se establece una norma


general de actuación: "Los productores, agentes, intermediarios, peritos y
liquidadores de seguros están obligados a desempeñarse conforme a las
disposiciones legales y a los principios técnicos aplicables a la operación
en la cual intervienen y a actuar con diligencia y buena fe" (art. 55). Y para
ellos se consagra un sistema sancionatorio, graduable según las funciones
del infractor, la gravedad de la falta y la reincidencia, para cuando violen
la precedente obligación o para cuando no suministren los informes que
les requiera la autoridad de control en el ejercicio de sus funciones;
sanciones que, de menor a mayor, son las siguientes: (a) llamado de
atención; (b) apercibimiento; (c) multa; (d) inhabilitación de hasta cinco (5)
años (art. 59); (e) arresto de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación por
doble tiempo de la condena para aquellos que no entreguen a su debido
tiempo al asegurador las primas percibidas (art. 60).

110. RÉGIMEN SANCIONATORIO PARA EL CASO DE


OFERTA O CELEBRACIÓN DE CONTRATOS POR
QUIEN NO SE HALLA AUTORIZADO. PRECEDENTES.
QUID DE LOS INTERMEDIARIOS
La ley 20.091 consagra la prohibición consistente en anunciar en
cualquier forma u ofrecer celebrar operaciones de seguro a quienes no se
hallen autorizados para actuar como aseguradores. La pena aplicable para
esos supuestos es la de multa (art. 61-1, ley 20.091).
156 
 
A su turno, también halla consagración la prohibición de celebrar
contratos por quien no se halle autorizado para operar como asegurador
(art. 61-2, ley 20.091). En este caso la ley declara la nulidad del contrato y
establece una multa al infractor, quedando subsistente la pretensión por
los daños derivados de la nulidad del contrato, como por ejemplo lo sería
para quien suponía hallarse asegurado, si sufrió las consecuencias
dañosas derivadas de un siniestro.
Si la infractora fuera una sociedad anónima, cooperativa o mutual, sus
directores, administradores, síndicos o integrantes del consejo de
vigilancia, en su caso, y gerentes, serán solidariamente responsables por
las multas y consecuencias de la nulidad de los contratos celebrados. Si
se tratare de otro tipo de sociedad, la responsabilidad solidaria se
extenderá además a todos los socios. Si la infracción fuera cometida por
una sucursal o agencia de sociedad extranjera, la responsabilidad
corresponderá al factor gerente o representante (art. 61-3, ley 20.091).
Sobre el particular, cabe señalar como precedentes, los denominados
"contratos de sepelio". En ese sentido, se tiene decidido que los contratos
celebrados por quienes se comprometieron a brindar la prestación de
sepelio contra el pago de una cuota o cotización están comprendidos en
las previsiones de la ley 20.091 y que, "no habiendo aquéllos solicitado la
necesaria autorización para la realización de la actividad en cuestión,
corresponde confirmar la resolución del organismo de contralor en cuanto
declaró su nulidad y le aplicó a aquéllos la pertinente sanción de multa"(136).
Específicamente, en el caso en análisis, se estableció con relación a los
intermediarios, se tiene decidida la confirmación de una resolución de la
Superintendencia de Seguros de la Nación "que impuso una multa a dos
sociedades por haber celebrado sin autorización, contratos por los cuales
se comprometieron a brindar la prestación de sepelio contra el pago de
una cuota, pues las limitaciones establecidas por la ley 22.400 para los
sujetos que pueden ejercer la intermediación en seguros, tienen en miras
preservar la transparencia del mercado y el interés general, encausándose
la actividad en personas que necesariamente deben estar inscriptas en el
Registro de Productores de Seguros"(137).

111. MEDIDAS PRECAUTORIAS


La ley 20.091, modificada por ley 24.241, ha previsto, facultativamente,
la posibilidad de que la autoridad de control requiera la adopción de
medidas precautorias. Estas medidas precautorias deben tener como
finalidad preservar el patrimonio del asegurador(138).

157 
 
a) Así, cuando la resolución imponga el pago de una multa, la
Superintendencia de Seguros de la Nación podrá solicitar embargo
preventivo sobre bienes del infractor (art. 86-1, ley 20.091).
b) Cuando la resolución disponga la suspensión o la revocación de la
autorización para operar en seguros, el Tribunal de alzada dispondrá a
pedido de la Superintendencia de Seguros de la Nación la administración
e intervención judicial del asegurador, que no recaerá en la autoridad de
control (art. 86-1, ley 20.091).
c) Por lo demás, la autoridad de control se halla facultada para disponer,
sin audiencia de parte, la prohibición al asegurador de realizar, respecto
de sus inversiones, cualquier acto de disposición o los de administración
que específicamente indique y de celebrar nuevos contratos de seguro en
los siguientes casos:
1) En la situación prevista por el artículo 31, ley 20.091, modificada por
ley 24.241 (cumplimiento de medidas de regularización y saneamiento);
2) Disminución de la capacidad económica o financiera, o manifiesta
desproporción entre ésta y los riesgos retenidos o déficit en cobertura de
los compromisos asumidos;
3) Infracción a las normas sobre egresos e ingresos de fondos y sobre
depósito en custodia de títulos públicos de renta y títulos valores en
general;
4) Falta de presentación por el asegurador de los estados contables de
publicidad, de situación patrimonial, o de compromisos exigibles y
siniestros liquidados a pagar en los plazos reglamentarios;
5) Irregularidades en la constitución o actuación de los órganos de
administración y fiscalización o de las asambleas;
6) Irregularidades en la administración o contabilidad que impidan
conocer la situación patrimonial de la entidad;
7) Dificultad de liquidez que haya determinado demora o incumplimiento
de sus pagos.
Para hacer efectivas estas medidas, la Superintendencia de Seguros de
la Nación ordenará su toma de razón a las entidades públicas o privadas
que estime pertinente.
Las medidas enunciadas podrán "levantarse" (sic) para: (a) cumplir
obligaciones con asegurados; (b) reinversión del bien de que se trate —en
cuyo caso subsistirán sobre el que entre en su reemplazo—; o (c) cuando
se compruebe que el asegurador se halla en condiciones normales de
funcionamiento.
Los recursos administrativos o judiciales que se interpongan contra la
resolución que disponga alguna de estas medidas serán al solo efecto
devolutivo.

158 
 
Sobre el efecto devolutivo del recurso concedido por la
Superintendencia de Seguros se ha desestimado la pretensión de
inconstitucionalidad del artículo 86, ley 20.091, modificado por el artículo
155 de la ley 24.241, con fundamento en que si bien, como principio, una
decisión apelada es razonable que no sea cumplida hasta tanto el tribunal
de alzada no la confirme o revoque, en ciertas circunstancias es razonable
una excepción a tal principio, siendo ello típico en el ámbito de las medidas
cautelares. En consecuencia —se agregó—, "no existe irrazonabilidad en
la norma del artículo 86 toda vez que el efecto limitado con que se
concedió la apelación, no compromete el derecho de defensa, ni el de
propiedad, toda vez que la defensa podrá plantearse conforme a las
normas que reglamentan su ejercicio"(139).

112. CONTROL DEL ESTADO (CONT.). LA


SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN
(CONT.). NORMAS DE PROCEDIMIENTO
Se incluyen normas de procedimiento, de las cuales enunciamos las
siguientes:
a) Preservándose el principio de bilateralidad, de las observaciones o
imputaciones se correrá traslado a los afectados (art. 82-1) por el plazo de
diez (10) días, quienes al contestarlas podrán oponer defensas (inc. a]),
acompañar prueba instrumental o indicar el expediente, oficina o registro
notarial en que se encuentre (inc. b]), ofrecer prueba testimonial y pericial
(incs. c] y d]), e indicar los demás medios de prueba que se emplearán y
su objeto (inc. e]).
b) Las pruebas que se ofrezcan y que sean aceptadas deberán
producirse en el plazo de veinte (20) días. En este último plazo, la
Superintendencia podrá "disponer cualquier medida de prueba, citar y
hacer comparecer testigos, obtener informes y testimonio de instrumentos
públicos y privados y producir pericias de cualquier naturaleza" (art. 82-6).
c) En la primera audiencia se determinarán los puntos de pericia y se
procederá al sorteo de un perito único que se desinsaculará de las listas
que anualmente confeccionará el tribunal de alzada (art. 82-
3)(140). Presentada la pericia, la Superintendencia, a pedido de parte o para
mejor proveer, podrá citar al perito para dar explicaciones.
d) Producidas las pruebas, "las partes afectadas, responsables o
imputadas" podrán presentar memorial (art. 86-7).
e) Las decisiones que se dicten durante la sustanciación de la causa son
irrecurribles, "sin perjuicio de que el tribunal de alzada conozca de las
159 
 
cuestiones que se reproduzcan ante el mismo en el escrito en el que se
funde la apelación" (art. 86-9). La recurrente podrá volver a proponer en la
alzada la prueba denegada por la autoridad de control. De acogerse la
solicitud, las referidas pruebas deberán ser recepcionadas por la autoridad
de control, quien luego remitirá las actuaciones a la alzada.
f) Las decisiones definitivas de carácter particular dictadas por la
autoridad de control deben hallarse fundadas (arts. 82-1 y 86-8). Son
recurribles ante la Cámara Nacional en lo Comercial de la Capital Federal
(art. 83-1).
g) El recurso deberá interponerse ante la Superintendencia de Seguros
de la Nación en el plazo de cinco (5) días(141)desde la notificación. Deberá
presentarse en un memorial fundado. La Superintendencia concederá o
denegará el recurso dentro de los cinco (5) días y, en su caso, elevará el
expediente a la Cámara (art. 83-3).
h) Si el recurso de apelación fuese denegado por la Superintendencia
de Seguros o no se lo proveyese dentro del plazo, el agraviado podrá
recurrir directamente en queja ante la Cámara.
i) Las resoluciones de la Superintendencia de Seguros, de carácter
general, a solicitud de parte, son revisables por el superintendente, y su
denegatoria recurrible ante el Poder Ejecutivo. El recurso podrá ser
interpuesto por el asegurador o por alguna de las asociaciones que los
agrupe en el plazo de treinta (30) días, computados desde su publicación
en el Boletín Oficial o desde que la resolución general se haga pública por
cualquier medio (art. 85-1).

CAPÍTULO IV - RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS


DERIVADOS DE UN DEFECTUOSO CONTROL

113. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALTA


DE CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA DE
SEGUROS DE LA NACIÓN
En los últimos tiempos, la comunidad jurídica nacional ha reafirmado la
necesidad de que el Estado actúe inexorablemente el poder de policía
sobre la actividad aseguradora, a través de la Superintendencia de
Seguros de la Nación, ejerciéndolo de modo particularmente intensificado,
cumpliendo estrictamente con las funciones de control emergentes de
la ley 20.091, atento al especial interés público comprometido(1).

160 
 
Ese especial interés público comprometido también es continuamente
remarcado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, al
caracterizar el control de la Superintendencia de Seguros de la Nación,
sobre el régimen económico y técnico de los aseguradores, destaca el
objetivo primordial de salvaguardar la fe pública y la estabilidad del
mercado asegurador(2).
Para los asegurados y beneficiarios, aquella estabilidad e interés público
atañe a la garantía de obtener en concreto el respaldo económico de los
aseguradores, por influjo del servicio estatal de control sobre la solvencia.
Por ello, el incumplimiento de los deberes por la Superintendencia, al
incidir sobre la privación del resarcimiento o prestación debida a
asegurados o beneficiarios, torna de fundamental importancia la vigencia
imperativa del sistema de responsabilidad del Estado, que es una pieza
esencial del Estado de Derecho, para que el administrado obtenga
reparación de los daños imputables a esas faltas u omisiones(3).
Por tal motivo la doctrina afirma que, ante dicho incumplimiento, "el
Estado responde extracontractualmente frente a los asegurados,
beneficiarios y terceros damnificados, en la medida que concurran los
presupuestos generales de la reparación por daños"(4).
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
calificado expresamente como responsabilidad extracontractual del
Estado, aquella emergente de la violación de los deberes de policía que le
competen respecto de las empresas aseguradoras y que ejerce por medio
de la Superintendencia de Seguros de la Nación(5).
Y en el mismo sentido medió pronunciamiento del II Congreso Argentino
de Derecho del Consumidor, donde se concluyó que: "La
Superintendencia de Seguros de la Nación hace responsable al Estado
por los daños y perjuicios que sufran los asegurados por la omisión o
ejercicio insuficiente o desviado del poder de policía que pone a su cargo
la ley 20.091"(6).

114. RESPONSABILIDAD ESTATAL POR OMISIÓN EN


EL EJERCICIO DEL PODER DE POLICÍA

Las funciones de policía se deben cumplir obligatoriamente, ya que no


se trata de una facultad otorgada por la ley(7), de modo que cuando los
deberes consecuentes aparecen omitidos, o el poder de policía es ejercido
en forma insuficiente, excesiva, desviada o abusiva, esa falta genera
responsabilidad estatal(8).
La solución no es sino aplicación de la responsabilidad estatal como
sistema general, vigente toda vez que un particular haya sufrido un daño

161 
 
material o moral causado directamente por el Estado y que por ende debe
ser indemnizado por éste(9).
Se trata de una responsabilidad objetiva y directa (art. 1º, ley 26.944),
pues los hechos o actos de los agentes públicos importan actuación del
Estado mismo(10), aun cuando concurrentemente pueda configurarse una
responsabilidad personal del funcionario o empleado(11)(art. 9º, ley
26.944).
Se rige por principios del derecho público, específicamente por lo
dispuesto en la ley 26.944 sancionada el 2 de julio del 2014.
Se trata de un sistema general de tal amplitud que la responsabilidad
extracontractual del Estado puede existir, sea por actividad lícita o ilícita(12),
sea concurriendo o no culpa que haya de serle imputable(13).
Ello en razón de que en el derecho público, la responsabilidad tiende a
objetivarse(14), se basa en un principio sustancial de justicia distributiva"(15),
tiende a evitar la producción de cualquier daño injustificado y no repartido
equitativamente, entre la población(16).
Basta que un daño causado por la Administración Pública lesione la
equidad, afectando al individuo de manera injusta o desigual(17).
En tal caso cabe restablecer el equilibrio a fin de mantener la igualdad,
ante los daños causados por el Estado. Se trata del principio de igualdad
ante las cargas públicas, reconocido por el artículo 16 de la Constitución
Nacional(18).
Ahora bien, tratándose específicamente de responsabilidad estatal
derivada del poder de policía, es menester que se configure un ejercicio
"irregular" para que los daños sean indemnizables por el Estado(19).
Sustancialmente, aquellos incumplimientos en el ejercicio del poder de
policía configuran ilícitos por omisión, en cuanto transgresiones a deberes
jurídicos de obrar, sean impuestos por la ley o el orden público, o incluso
al tratarse de omisiones abusivas(20).
Específicamente en el ámbito del poder de policía sobre el mercado
asegurador, pesan sobre la Superintendencia de Seguros de la Nación,
ciertos deberes/derechos —cuya omisión sería irregular—, atinentes al
control sobre la solvencia de las aseguradoras:
a) controlar que los fondos de las aseguradoras no sean desviados de
la función específica para la que se los reserva (inmutabilidad del destino);
b) preservar la situación financiera de las empresas en orden a los
compromisos contraídos;
c) la gestión eficaz de los capitales (control de inversiones, etc.), que les
permita afrontar las obligaciones de pago de los siniestros;
d) fiscalizar el cumplimiento del capital mínimo y normas que preservan
su integridad (indisponibilidad de inversiones, etc.);
162 
 
e) prohibición, cuando proceda, de celebrar nuevos contratos;
f) control de las reservas técnicas y de siniestros y el de reserva legal;
g) presentación de balances, cuentas e informes y publicación del
balance anual;
h) aplicación de las sanciones correspondientes por ejercicio anormal
de la actividad, dificultades de liquidez, irregularidades en la
administración o contabilidad, o disminución de la capacidad económico-
financiera del asegurador (suspensión, o revocación de la autorización
para operar), liquidación, etcétera;
i) control de la publicidad comercial engañosa o irregular (informaciones
falsas sobre la situación económico-financiera, etc.);
j) control del pago oportuno de los siniestros;
k) fiscalizar que las primas fijadas resulten suficientes para cumplir las
obligaciones y observar las primas insuficientes;
l) emplazar a las aseguradoras para que adopten las medidas para
mantener la integridad del capital (planes de saneamiento y regularización
de déficit, etc.);
m) adoptar medidas precautorias, como embargo preventivo,
administración e intervención judicial, impedir actos de disposición, o
celebrar nuevos contratos, etc.;
n) controlar la fusión de empresas y la cesión de cartera;
o) actuar como liquidador de la entidad, con las funciones del síndico en
los concursos, con la consiguiente gestión de los intereses de los
asegurados;
p) rescindir los contratos actuando como liquidador;
q) prohibir la celebración de contratos a quienes no se hallen autorizados
a operar como aseguradores.
La falta de cumplimiento de tales u otros deberes análogos, puede ser
la causa adecuada de la privación del resarcimiento o prestación debida
que sufran los asegurados o beneficiarios.
Todos éstos y tantos más supuestos similares, importan omisiones del
Estado, que tornan irregular el ejercicio del poder de policía, incurriendo
en una "falta de servicio"(21)(art. 3º, inc. d]), ley 26.944), fundamento
suficiente para imputar responsabilidad estatal sobre la base de los
principios del derecho administrativo.

115. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL


ESTADO
163 
 
La ley 26.944 establece los requisitos de la responsabilidad del Estado
por actividad o inactividad ilegítima. Las mismas deben (a) provocar un
"daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en
dinero" (art. 3º, inc. a]); el segundo requisito es la (b) imputabilidad material
de la actividad o inactividad a un órgano estatal (art. 3º, inc. b]); se requiere
la relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del
órgano y el daño cuya reparación se persigue (art. 3º, inc. c]); finalmente
el último de los requisitos enunciados es el de (d) la falta de servicio
consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado,
agregándose que la omisión sólo genera responsabilidad cuando se
verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y
determinado (art. 3º, inc. f]).
Si bien la ley 26.9444 enuncia los requisitos de la responsabilidad estatal
por actividad legítima, la hipótesis es totalmente extraña al objeto del
presente capítulo por lo que no habremos de aludir a la misma.

116. LA FALTA DE SERVICIO COMO FUNDAMENTO


DE IMPUTACIÓN

En efecto, la doctrina y la jurisprudencia modernas acuden al


fundamento de la "falta de servicio" para la justificación de la
responsabilidad extracontractual del Estado por los llamados actos de
gestión ("la intendencia de los servicios públicos", etc.), con sustento en
un principio de derecho administrativo, de base constitucional, según el
cual "no es justo que los administrados soporten los daños causados por
el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio o función pública,
dado que de lo contrario se alteraría la igualdad ante las cargas
públicas"(22).
Ello implica reconocer a los administrados el derecho a un
funcionamiento correcto del servicio o función pública, "derecho cuya
sanción está asegurada por la responsabilidad de la Administración, en
caso de funcionamiento defectuoso"(23).
En relación específicamente a la responsabilidad por omisiones en el
control de la Superintendencia de Seguros de la Nación, la doctrina ha
concluido en el sentido de que "la atribución de responsabilidad por dicho
incumplimiento se basa en la idea de falta de servicio"(24).

117. LA FALTA DE SERVICIO COMO FUNDAMENTO


DE IMPUTACIÓN (CONT.). CRITERIOS PARA SU
DETERMINACIÓN

164 
 
La idea de "falta" presupone una apreciación sobre el carácter correcto
o defectuoso del servicio, en relación a "lo que debe ser" su
funcionamiento, por aplicación de las normas que lo rigen. Se trata de una
comparación entre el funcionamiento "normal" del servicio y el
funcionamiento "real", que permitirá determinar si existe o no "falta"(25).
Diez distingue, de acuerdo con la intensidad de la infracción, entre (a)
faltas "simples" o ligeras, (b) faltas "graves", que son aquellas que un
agente de calidad mediana no habría podido cometer, y (c) faltas
"manifiestas", aquellas de particular gravedad, que resultan
completamente inexcusables en cualquier circunstancia en que se
presenten(26).
En ese contexto, aparecen nítidamente calificables como "faltas"
manifiestas de servicio, como omisiones irregulares de los deberes de
control a cargo de la Superintendencia de Seguros de la Nación, que
importan un funcionamiento defectuoso de la función, alejado de "lo que
debe ser", del normal cumplimiento de las normas que lo regulan, entre
otras:
a) omitir controlar la inmutabilidad del destino de los fondos de las
aseguradoras; que no sean desviados de la función específica para la que
se los reserva;
b) omitir controlar que las empresas preserven su situación financiera,
en orden a los compromisos contraídos;
c) faltar al control de inversiones, etcétera, o sea la gestión eficaz de los
capitales, que permita a las aseguradoras afrontar las obligaciones de
pago de los siniestros;
d) omitir la fiscalización del cumplimiento del capital mínimo y normas
que preservan su integridad (indisponibilidad de inversiones, etc.);
e) omitir la prohibición, cuando proceda, de celebrar nuevos contratos;
f) omitir el control de las reservas técnicas y de siniestros y el de reserva
legal;
g) falta de control sobre la presentación de balances, cuentas e informes
y de la publicación del balance anual;
h) falta de aplicación de las sanciones correspondientes (suspensión, o
revocación de la autorización para operar, liquidación, etc.) por ejercicio
anormal de la actividad, dificultades de liquidez, irregularidades en la
administración o contabilidad, o por disminución de la capacidad
económico-financiera del asegurador;
i) falta de control de la publicidad comercial engañosa o irregular
(informaciones falsas sobre la situación económico-financiera, etc.);
j) omitir el control del pago oportuno de los siniestros;

165 
 
k) no fiscalizar que las primas fijadas resulten suficientes para cumplir
las obligaciones y observar las primas insuficientes;
l) no emplazar a las aseguradoras para que adopten las medidas para
mantener la integridad del capital (planes de saneamiento y regularización
de déficit, etc.);
m) no adoptar medidas precautorias, como embargo preventivo,
administración e intervención judicial, o no impedir actos de disposición, o
celebrar nuevos contratos, etcétera;
n) omitir controlar la fusión de empresas y la cesión de cartera;
o) faltas, omisiones e irregularidades al actuar como liquidador de la
entidad (con las funciones del síndico en los concursos), con la
consiguiente gestión de los intereses de los asegurados;
p) omitir rescindir los contratos actuando como liquidador;
q) no prohibir la celebración de contratos a quienes no se hallen
autorizados a operar como aseguradores.
Se trata de faltas que —en cuanto atinentes al control sobre la solvencia
de las aseguradoras— pueden configurar la causa adecuada de un daño
cierto a asegurados y beneficiarios, consistente en la privación del
resarcimiento o prestación debida y que por ello generan la
responsabilidad del Estado, en la medida en que concurran los
presupuestos generales de la reparación de daños.

118. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD


DEL ESTADO. LA IMPUTACIÓN DE LA FALTA DE
CONTROL
Por aplicación de los principios emanados de la ley 26.944 del derecho
común, la imputación de responsabilidad del Estado por las faltas de
control de la Superintendencia de Seguros de la Nación requiere que los
presupuestos de la responsabilidad del Estado previstos en el art. 3º, ley
26.944.
Lo expresado es lo que ha sido sostenido en orden a la teoría general
de la responsabilidad estatal y en particular a la emergente de
irregularidades, desviaciones y omisiones en el ejercicio del poder de
policía.
De allí que se tenga expresado que "la responsabilidad del Estado y su
correspondiente deber de indemnizar... requieren para su procedencia la
efectiva existencia de (a) un perjuicio, (b) de una relación de causalidad —
directa e inmediata— entre el daño alegado y la conducta estatal, y (c) una
imputabilidad jurídica de los daños al Estado"(27).

166 
 
Bustamante Alsina explica que "se dan en este supuesto, todos los
elementos esenciales de la responsabilidad civil, esto es, la ilicitud del acto
de la Administración Pública, por no ejecutar el hecho al que estaba
obligada por medio de sus agentes; el daño causado a un tercero; y la
relación de causalidad entre la abstención y el efecto dañoso, como
consecuencia adecuada de la abstención"(28).
En el mismo sentido, señala Cassagne que "para que se configure la
responsabilidad del Estado por actos y hechos administrativos ilegítimos
en el ámbito extracontractual es menester la ocurrencia de ciertos
presupuestos que condicionen esa responsabilidad, a saber:
"a) la imputabilidad material del hecho o acto administrativo a un órgano
del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones (art. 3º, inc. b], ley
26.944);
b) la falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y
obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o el reglamento, o por el
funcionamiento defectuoso del servicio (ilegitimidad objetiva). La ley
26.944 establece que la falta de servicio como requisito de la
responsabilidad del Estado consiste en una actuación irregular por parte
del Estado y se añade: "...la omisión sólo genera responsabilidad cuando
se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y
determinado" (art. 3º, inc. d], ley 26.944);
c) la existencia de un daño cierto en los derechos del administrado;
d) la conexión causal entre el hecho o acto administrativo y el daño
ocasionado al particular"(29)(art. 3º, inc. c], ley 26.944) en cuanto establece
como requisito de la responsabilidad del Estado por actividad o inactividad
ilegítima "la relación de causalidad adecuada entre la actividad o
inactividad del "órgano y el daño cuya reparación se persigue".

119. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD


DEL ESTADO (CONT.). ILICITUD DE LAS ACCIONES U
OMISIONES

El primer presupuesto, entonces, lo constituye la imputabilidad material


del acto (art. 3º, inc. b], ley 26.944), hecho u omisión, a un órgano del
Estado. De ese modo, la Administración será responsable, aun cuando no
pueda identificarse al agente, siempre que pueda atribuirse materialmente
el acto, la omisión o el hecho, a la actuación de un órgano del Estado, en
ejercicio u ocasión de las funciones(30).
En consecuencia, no basta con la mera producción del daño, sino que
es necesario que el Estado haya incumplido con un deber legal que le
imponía "obstar al evento lesivo" (sic)(31).

167 
 
Esas acciones u omisiones generarán responsabilidad estatal, en
cuanto importen ilicitud, por insuficiencia o deficiencia en el control, que se
configura por la disconformidad del acto o hecho con el ordenamiento
jurídico(32), específicamente con el artículo 3º, inciso d), ley 26.944.
De manera tal que serán ilícitas, por contrariar los mandatos legales
expresamente impuestos (ley 20.091) como deberes a cargo de la
Superintendencia de Seguros, entre otras, las siguientes omisiones:
a) la de controlar la inmutabilidad del destino de los fondos de las
aseguradoras evitando así que sean desviados de la función específica
para la que se los reserva, así como que las empresas preserven su
situación financiera, en orden a los compromisos contraídos.
En el sentido indicado, se tiene decidido que "el régimen tuitivo de la ley
20.091 se vuelve especialmente severo en lo concerniente al capital
mínimo al que han de ajustarse los aseguradores. Este capital mínimo
reviste primordial importancia para el desenvolvimiento de la empresa de
seguros y está a cargo de la Superintendencia de Seguros de la Nación
adoptar las medidas necesarias y, en su caso, urgentes para que el mismo
permanezca incólume en garantía de la solvencia y operatividad de los
respectivos entes aseguradores"(33);
b) la de no efectuar el control de inversiones, etcétera, o sea la gestión
eficaz de los capitales que permita a las aseguradoras afrontar las
obligaciones de pago de los siniestros;
c) la falta de fiscalización del cumplimiento del capital mínimo y normas
que preservan su integridad (indisponibilidad de inversiones, etc.) y de las
reservas técnicas y de siniestros y el de reserva legal.
Lo expresado, corrientemente, se pone de manifiesto —cuando ya es
tarde— en el informe general producido por la sindicatura en la liquidación
de empresas de seguro, donde es común que se compruebe los "déficit
de capital mínimo" que se verifican en balances correspondientes a
ejercicios fenecidos hasta tres años antes de decidirse la
Superintendencia de Seguros de la Nación por la revocación de la
autorización para operar dirigido a la empresa insolvente(34).
Y durante todo ese lapso la aseguradora sigue celebrando contratos de
seguro, con la consiguiente producción de siniestros que no habrán de ser
amparados y con la correlativa notificación de demandas contra sus
asegurados a quienes no habría con qué mantenerlos indemnes;
d) disponer la prohibición, cuando proceda, de celebrar nuevos
contratos, o falta de aplicación de las sanciones correspondientes
(suspensión, o revocación de la autorización para operar, liquidación, etc.),
por ejercicio anormal de la actividad, dificultades de liquidez,
irregularidades en la administración o contabilidad, o por disminución de la
capacidad económico-financiera del asegurador;

168 
 
e) la de falta de control sobre la presentación de balances, cuentas e
informes y de la publicación del balance anual;
f) la de falta de control de la publicidad comercial engañosa o irregular
(informaciones falsas sobre la situación económico-financiera, etc.);
g) la del control del pago oportuno de los siniestros;
h) la de no fiscalizar que las primas fijadas resulten suficientes para
cumplir las obligaciones y observar las primas insuficientes;
i) la de no emplazar a las aseguradoras para que adopten las medidas
para mantener la integridad del capital (planes de saneamiento y
regularización de déficit, etc.);
j) la de no adoptar medidas precautorias, como embargo preventivo,
administración e intervención judicial, o no impedir actos de disposición, o
celebrar nuevos contratos, etc.

120. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD


DEL ESTADO (CONT.). ATRIBUCIÓN DE
RESPONSABILIDAD. FALTA DE SERVICIO

La atribución de responsabilidad por dichos incumplimientos se basa en


la idea de falta de servicio(35).
La falta de servicio configura un factor objetivo de atribución de
responsabilidad al Estado, imputable en forma directa al poder público (art.
1º, ley 26.944), aun cuando no se pueda individualizar al autor (agente)
concreto del daño, y sin perjuicio de que, de ser individualizado, pueda
configurarse la falta personal del agente público(36).
Se trata de una responsabilidad objetiva, por cuanto el concepto de falta
de servicio prescinde de la noción de culpa, con fundamento en el principio
de la responsabilidad estatal que exige "afianzar la justicia", a través de la
restitución pertinente, para restablecer la igualdad alterada por el daño
causado al particular, por un acto o hecho administrativo(37).
Esta idea objetiva fundada en la falta de servicio parte del postulado que
el Estado, al contraer la obligación de prestar un servicio, lo debe realizar
en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido
y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento, o
ejecución irregular(38), encontrando su fundamento en la aplicación del art.
3º de la ley 26.944. La "falta de servicio" debe ser acreditada por quien la
invoque. Y probada, constituye una presunción de causalidad. De allí que
se haya decidido en una demanda de responsabilidad contra la
Superintendencia de Seguros de la Nación que, "dado que no se ha
acreditado en qué consistió puntualmente la omisión o imprudencia de la
demandada en la adopción de medidas en el ejercicio del poder de policía

169 
 
que le encomienda la ley 20.091, provocándose una automática ruptura
del nexo causal que impide atribuirle responsabilidad al ente estatal por tal
conducta omisiva". Se añadió, en la especie, "que la pretensión de ser
indemnizado por la falta de servicio imputable a un órgano estatal importa
para el reclamante la carga de individualizar y probar del modo más
concreto el ejercicio irregular de dicha función"(39).
En el marco del poder de policía sobre el mercado asegurador, los
controles debidos por la Superintendencia deben (deberían) garantizar el
correcto funcionamiento de todo el sistema asegurativo, a fin de no frustrar
la efectiva reparación a los asegurados o beneficiarios, para el caso de
una eventual insolvencia de la empresa aseguradora(40).
Y precisamente la Superintendencia de Seguros de la Nación se
encuentra dotada de todas las herramientas necesarias para realizar una
efectiva fiscalización, de modo que un ejercicio correcto y adecuado le
permitiría controlar a tiempo el estado económico-financiero que puede
poner en riesgo el funcionamiento normal de la aseguradora.
De modo que la omisión de hacerlo o las irregularidades en el servicio
importan faltas que comprometen la responsabilidad del Estado(41).
En ese contexto —reiteramos— aparecen nítidamente calificables como
"faltas" graves y manifiestas de servicio, como omisiones irregulares de
los deberes de control a cargo de la Superintendencia de Seguros de la
Nación, que importan un funcionamiento defectuoso de la función, entre
otras:
a) omitir controlar las reservas técnicas y de siniestros y reserva legal;
que las empresas preserven su situación financiera, sus inversiones, la
inmutabilidad del destino de los fondos; cumplimiento del capital mínimo,
etc.;
b) también es administrativamente irregular omitir la prohibición, cuando
proceda, de celebrar nuevos contratos, falta de aplicación de las sanciones
correspondientes (suspensión, o revocación de la autorización para
operar, liquidación, etc.), por ejercicio anormal de la actividad, dificultades
de liquidez, irregularidades en la administración o contabilidad, o por
disminución de la capacidad económico-financiera del asegurador;
c) resulta defectuoso, por parte de la Superintendencia, incurrir en falta
de control sobre la presentación de balances, cuentas e informes y de la
publicación del balance anual; de la publicidad comercial engañosa o
irregular (informaciones falsas sobre la situación económico-financiera,
etc.);
d) tampoco es "lo esperado", "lo que debe ser", el omitir el control del
pago oportuno de los siniestros;
e) importa "falta de servicio", asimismo, no fiscalizar que las primas
fijadas resulten suficientes para cumplir las obligaciones y observar las

170 
 
primas insuficientes; o no emplazar a las aseguradoras para que adopten
las medidas para mantener la integridad del capital (planes de
saneamiento y regularización de déficit, etc.);
g) también importa un funcionamiento defectuoso o irregular de
superintendencia no adoptar medidas precautorias, como embargo
preventivo, administración e intervención judicial, o no impedir actos de
disposición, o celebrar nuevos contratos, etc.;
h) y es irregular no prohibir la celebración de contratos a quienes no se
hallen autorizados a operar como aseguradores.
Se trata de faltas irrazonables, ajenas a "lo que debe ser" un correcto
funcionamiento del servicio. En cuanto atinentes al control sobre la
solvencia de las aseguradoras, pueden configurar la causa adecuada de
un daño cierto a asegurados y beneficiarios consistente en la privación del
resarcimiento o prestación debida y que por ello generan la
responsabilidad del Estado.
Nuestras doctrina y jurisprudencia, en oportunidad anterior a la sanción
de la ley 26.944, se han pronunciado sobre la responsabilidad estatal por
faltas en el control de solvencia, tratándose del caso —de análogas
características— de bancos y entidades financieras(42), con perjuicio a los
ahorristas, concluyéndose que existiría obligación de indemnizar cuando,
en el ejercicio del poder de policía, se omite cumplir con los deberes de
actuar que la ley impone expresamente, o cuando, tratándose de
facultades discrecionales, se ejercen de modo irrazonable, irregular o
abusivo (art. 1071, Cód. Civ.)(43). Hoy lo fundaríamos en lo dispuesto por
el art. 3º, inc. d), ley 26.944.
Las enunciadas son pautas perfectamente trasladables a los efectos de
definir la atribución de responsabilidad por falta de servicio, por omisiones
o irregularidades de la Superintendencia de Seguros de la Nación, en el
ejercicio del poder de policía (incumplimiento de deberes legales, abusos
o desviaciones irrazonables), sobre la solvencia de las empresas
aseguradoras, con perjuicio de asegurados y beneficiarios.

121. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD


DEL ESTADO (CONT.). EL DAÑO RESARCIBLE. EL
DAÑO MATERIAL. EL DAÑO MORAL

Finalmente, para la configuración de responsabilidad estatal, por faltas


de control de la Superintendencia de Seguros de la Nación, es menester
la producción de daños a asegurados o beneficiarios y que los mismos
tengan su causa adecuada en aquellas omisiones o irregularidades en el
ejercicio del poder de policía(44).

171 
 
Nuestra doctrina ha señalado que el daño se configura por la
imposibilidad del asegurado o tercero de percibir la indemnización o
prestación debida.
Y que el resarcimiento se extiende a los daños que tengan como causa
adecuada las acciones u omisiones de control por parte del Estado(45).
Sobre la base de lo expuesto podemos extraer las siguientes
conclusiones:
a) A la luz de las reglas de lo dispuesto por la ley 26.944, la existencia
de un daño cierto (art. 3º, inc. a]), patrimonial o moral, constituye un
presupuesto esencial para determinar la responsabilidad del Estado(46).
b) El daño puede ser actual o futuro, pero debe ser cierto, lo cual excluye
los daños meramente eventuales o hipotéticos(47).
c) El daño se configura por la frustración que sufren asegurados y
beneficiarios cuando la insolvencia de las aseguradoras importa la
imposibilidad de obtener el cobro de la indemnización o prestación debida
(art. 1º, ley 17.418).

122. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD


DEL ESTADO (CONT.). EL DAÑO DEL ASEGURADO Y
DEL TERCERO DAMNIFICADO EN EL SEGURO
CONTRA LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Por ejemplo, en los seguros contra la responsabilidad civil es menester


distinguir:
a) Si por la insolvencia del asegurador, imputable a la Superintendencia,
el primero incumple la obligación de mantener indemne al asegurado (art.
109, ley 17.418) y éste afronta la indemnización, el daño patrimonial del
mismo se configura por el pago efectuado de su peculio de la suma al que
resultó condenado en favor del tercero-damnificado.
b) Si por el contrario, el tercero damnificado, beneficiario de una
sentencia indemnizatoria firme, ve impedido el cobro por la insolvencia de
la aseguradora (siendo también insolvente el asegurado o no pudiendo
percibir el crédito a éste por cualquier otro motivo), será legitimado activo
contra el Estado si la Superintendencia es responsable de la insolvencia,
por cuanto la condena firme hace cosa juzgada contra el asegurador y el
mismo goza de privilegio para el cobro (art. 118, ley 17.418).
Pero quedando en claro que el tercero damnificado únicamente goza de
legitimación contra el Estado, por omisiones de control de
superintendencia, desde que le beneficie una condena firme, pues:

172 
 
a) antes de ello, carece de derecho propio sobre la suma asegurada
(cobertura asegurativa), ni acción directa contra el asegurador;
b) por lo mismo, carece de acción contra el Estado, por falta de control
de superintendencia sobre ese asegurador;
c) recién la sentencia indemnizatoria firme transforma al tercero en
acreedor del asegurador, por la extensión de la cosa juzgada, y hace
operativo el privilegio en favor del damnificado (art. 118, ley 17.418)(48).

123. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD


DEL ESTADO (CONT.). RELACIÓN DE CAUSALIDAD
En cuanto a la relación causal, se trata de determinar si las
consecuencias dañosas obedecen al hecho o acto administrativo
(omisiones o faltas de control de la Superintendencia) o a otras causas(49).
El perjuicio debe ser imputable a la Administración, es decir, resultar
como consecuencia de sus hechos, actos u omisiones. Razón por la cual,
siguiendo los lineamientos del art. 3º, inc. c), ley 26.944, se eximiría total
o parcialmente de responsabilidad por causa de fuerza mayor, culpa de la
víctima o hecho de un tercero(50)(art. 2º, inc. a], ley 26.944).
Tomando en cuenta cuáles son los deberes legales de control de la
Superintendencia de Seguros de la Nación, la omisión de cumplimiento de
aquellos atinentes a la solvencia de las aseguradoras (o al pago oportuno
de sus obligaciones) podrá razonablemente constituir la causa adecuada
de la frustración del cobro por los asegurados, beneficiarios o terceros.
A tal punto que de haberse ejercido regularmente el control estatal antes
del siniestro, los asegurados o tomadores hubieran verosímilmente
seleccionado otro asegurador para perfeccionar el contrato o, ya
concluido, lo hubieran rescindido y contratado con otro, o adoptado
medidas para resguardarse frente a su eventual insolvencia (o al retardo
en los pagos).

124. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD


DEL ESTADO (CONT.). RELACIÓN DE CAUSALIDAD.
CASUÍSTICA
De lo hasta aquí expuesto, podrían sistematizarse las hipótesis de
omisión o falta de servicio del que eventualmente se predican daños en
relación causal adecuada:
a) la insolvencia de una aseguradora, puede ser total o parcialmente
imputable a la Superintendencia, por omitir controlar las reservas técnicas

173 
 
y de siniestros y la reserva legal; o que las empresas preserven su
situación financiera, inversiones, la inmutabilidad del destino de los fondos,
cumplimiento del capital mínimo, etc.;
b) en otro orden, los asegurados o beneficiarios podrían quedar desde
el inicio de la cobertura, destinados inexorablemente a la falta de cobro,
pues la insolvencia de la aseguradora sería la consecuencia insalvable por
haber omitido la Superintendencia la prohibición, cuando proceda, de
celebrar nuevos contratos, o por falta de aplicación de las sanciones
correspondientes (suspensión, o revocación de la autorización para
operar, liquidación, etc.), por ejercicio anormal de la actividad, dificultades
de liquidez, irregularidades en la administración o contabilidad, o por
disminución de la capacidad económico-financiera del asegurador.
Esa misma desprotección inicial de los asegurados y tomadores
ocurriría como consecuencia de otras faltas de la Superintendencia de
Seguros:
c) no emplazar a las aseguradoras para que adopten las medidas para
mantener la integridad del capital (planes de saneamiento y regularización
de déficit, etc.);
d) no adoptar medidas precautorias, como embargo preventivo,
administración e intervención judicial, o no impedir actos de disposición, o
celebrar nuevos contratos, etc.;
e) no prohibir la celebración de contratos a quienes no se hallen
autorizados a operar como aseguradores.

125. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD


DEL ESTADO (CONT.). RELACIÓN DE CAUSALIDAD
(CONT.). PUBLICACIÓN DE MEMORIAS COMO
PUBLICIDAD DEL ESTADO PATRIMONIAL

Una hipótesis especial de omisión o falta de servicio, lo constituye la


falta de control sobre la presentación de balances, cuentas e informes y
de la publicación del balance anual, o de la publicidad comercial engañosa
o irregular (informaciones falsas sobre la situación económico-financiera,
etc.); lo que importaría una omisión de superintendencia que
verosímilmente ha de configurar la causa adecuada que llevó a los
asegurados o tomadores a contratar, con una noción distorsionada, con
una compañía cuya solvencia no se encontraba regularmente fiscalizada.
Sin embargo, se ha negado, en un caso concreto, la responsabilidad de
superintendencia por omitir publicar la memoria a que alude el artículo
75, ley 20.091(51).

174 
 
Sostuvo el Tribunal, en la especie, que la acción contra el Estado era
improcedente por cuanto:
a) las referidas memorias no constituyen instrumentos aptos para
anoticiarse respecto del verdadero estado patrimonial de las compañías
de seguros;
b) el asegurado debió ejercer el derecho de interiorizarse personalmente
de los ejercicios y estados contables de la aseguradora (art. 45, ley
20.091);
c) de todos modos, la situación económica y financiera del asegurador,
en la etapa de contratación del seguro, fue calificada de "aceptable y
regular", por lo que no habría relación causal entre aquella omisión de
publicar la memoria y el daño del asegurado (que debió afrontar la
condena indemnizatoria de un trabajador accidentado).
Discrepamos con la solución de la Cámara pues:
a) Por un lado, impone al asegurado (consumidor) un deber de
informarse sobre la solvencia de la compañía, con un rigor extremo, e
impropiamente dirigido al sujeto débil de la relación contractual.
b) Y por otra parte, a quien sí debe cumplir esos deberes de indagación
sobre la solvencia, de un modo riguroso por imposición legal, lo exime ante
la lisa y llana omisión de efectuar ese control (ej., publicación de
memorias). Una y otra conclusión importan una distorsión de la idea de
causalidad "adecuada".
c) Finalmente, si la Cámara alude a la irrelevancia de la publicación, por
cuanto la calificación de la compañía era económica y financieramente
como "aceptable y regular", entonces la "falta de servicio" consistiría
precisamente en esa defectuosa calificación, o en todo caso, un incorrecto
seguimiento, que importan omisiones de control que conducen a la
insolvencia ulterior de la aseguradora.
d) Omitir el control del pago oportuno de los siniestros puede constituir
la causa que prive a asegurados, beneficiarios y terceros de cobrar sus
créditos mientras la compañía se encontraba solvente, cayendo luego en
cesación de pagos.
En estos y otros casos análogos existe relación causal entre el daño a
asegurados, beneficiarios y terceros, y el hecho o acto administrativo, pues
la frustración del cobro de la indemnización o prestación debida resulta
total o parcialmente, como consecuencia de las omisiones y faltas de
control de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Circunstancia que
responsabiliza al Estado por los daños que tengan esa causa
adecuada(52)de acuerdo con las reglas del derecho común en materia de
extensión del resarcimiento, según examinamos a continuación.
En síntesis, para responsabilizar al Estado será menester que esa
insolvencia, o la privación del cobro (daño causado al particular), sea

175 
 
causalmente imputable al hecho o acto administrativo (omisiones y faltas
de control de la Superintendencia de Seguros de la Nación(53).

126. PARTICULARIDADES DE LA ACCIÓN


INDEMNIZATORIA

Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales que atañen al juicio


por indemnización de daños y perjuicios, la acción extracontractual contra
el Estado y propiamente por responsabilidad de la Superintendencia de
Seguros de la Nación, merece el análisis de ciertas particularidades.
Específicamente, en cuanto a legitimación activa y pasiva, normas
aplicables, jurisdicción, prescripción y extensión del resarcimiento.

a) Legitimación activa
Legitimados activos son los asegurados, beneficiarios y terceros
damnificados(54)frente al Estado que responde extracontractualmente, por
la privación de la indemnización o prestación debida por el asegurador, a
causa de la falta de control de superintendencia, sobre la solvencia de la
aseguradora.
En los seguros contra la responsabilidad civil es menester distinguir:
a) Si por la insolvencia del asegurador, imputable a la Superintendencia,
aquél incumple la obligación de mantener indemne al asegurado (art. 109,
ley 17.418) y éste afronta la indemnización, el daño patrimonial del mismo
se configura por el pago efectuado al tercero-damnificado.
b) Si, por el contrario, el tercero damnificado, beneficiario de una
sentencia indemnizatoria firme, ve impedido el cobro por esa insolvencia
de la aseguradora (siendo también insolvente el asegurado o no pudiendo
cobrarle a éste por cualquier otro motivo), el legitimado activo contra el
Estado (si la Superintendencia es responsable de la insolvencia) será el
tercero, por cuanto la condena firme hace cosa juzgada contra la compañía
y hace operativo el privilegio para el cobro (art. 118, ley 17.418).
Pero quedando en claro que el tercero damnificado únicamente goza de
legitimación contra el Estado, por omisiones de control de la
Superintendencia, desde que le beneficie una condena firme, pues:
1) antes de ello, carece de derecho propio a la cobertura asegurativa, y
acción directa contra el asegurador;
2) por lo mismo, carece de acción contra el Estado, por falta de control
de superintendencia sobre esa compañía;

176 
 
3) recién la sentencia indemnizatoria firme hace al tercero acreedor
contra la aseguradora por la extensión de la cosa juzgada y la operancia
del privilegio en favor del damnificado (art. 118, ley 17.418)(55).

b) Legitimación pasiva
En primer lugar, la acción extracontractual por daños derivados de la
falta de control de Superintendencia procede contra el Estado nacional. Se
trata de una responsabilidad "directa", pues los hechos o actos de los
agentes públicos, importan actuación del Estado mismo: el funcionario
constituye un órgano de éste, que le encomendó la función(56). En el
sentido indicado, cabe señalar que la ley 26.944 establece que "La
actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio
de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo
en culpa o dolo, las obligaciones legales que le están impuestas, los hace
responsables de los daños que causen (art. 9º, ley 26.944).
Sin perjuicio de ello, concurrentemente, puede configurarse una
responsabilidad personal del funcionario o empleado(57).
Ello acaece propiamente en el marco de la responsabilidad estatal por
faltas de control en el ejercicio del poder de policía, pues cuando el
funcionario actúa irregularmente, por acción u omisión dentro de las
funciones que le incumben, la responsabilidad de éste es concurrente con
la del Estado(58).
Y en el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina, ya específicamente
en cuanto a la responsabilidad de los agentes públicos, en el ámbito de las
faltas de control sobre las aseguradoras: "La responsabilidad se extiende
a los funcionarios públicos en general, que hubieran a través de sus actos
u omisiones, incidido causalmente en la producción del daño"(59).

c) Normas aplicables
La acción por responsabilidad extracontractual contra el Estado se rige
por principios y normas de derecho público.

d) Jurisdicción
Se aplican las reglas generales en materia de acciones por daños y
perjuicios.

177 
 
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha ocupado expresamente
de la jurisdicción competente en las acciones por responsabilidad
extracontractual del Estado, por la violación de los deberes de policía que
le competen respecto de las empresas aseguradoras y que ejerce por
medio de la Superintendencia de Seguros de la Nación.
Resolvió el alto Tribunal que si la demanda "se dirige contra el Estado
nacional por violación de los deberes de policía que le competen respecto
de las empresas aseguradoras y que ejerce por medio de la
Superintendencia de Seguros de la Nación, se halla en juego la función
administrativa en sí del órgano estatal y por ende la responsabilidad
extracontractual del Estado, materia que excede el marco propio de
aplicación de la ley 20.091, y consecuentemente la competencia atribuida
por el artículo 83 —primera parte— de la misma al fuero en lo comercial y
que autoriza a encuadrar la acción en las causas contencioso-
administrativas aludidas por el artículo 45, inciso a) de la ley 13.998"(60).

e) Prescripción
Tratándose de una hipótesis de responsabilidad aquiliana del Estado, el
plazo de prescripción para el ejercicio de la acción por el damnificado es
de tres años (art. 7º, ley 26.944).

f) Extensión del resarcimiento


El resarcimiento se extiende a todos los daños que tengan como causa
adecuada, las acciones u omisiones de control por parte del Estado(61),
trátese de consecuencias inmediatas o mediatas (art. 3º, inc. c], ley
26.944).
En lo que concierne al criterio para fijar la indemnización, corresponde
que el resarcimiento sea integral, comprendiendo todos los perjuicios
patrimoniales ciertos (actuales o futuros), sea daño emergente o lucro
cesante, como así también el daño moral(62).

127. UN PRIMER PRECEDENTE JUDICIAL: EL CASO


"SORBA". LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EL
TRIBUNAL DE ALZADA
El primer precedente judicial se halla constituido por la sentencia recaída
el 2 de marzo de 2000, dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de

178 
 
Mar del Plata en el caso "Sorba, Luis y otros c. Superintendencia de
Seguros de la Nación y Estado Nacional s/daños y perjuicios-sumario"(63).
La sentencia de la Cámara Federal de Mar del Plata funda su
pronunciamiento condenatorio en una pluralidad de argumentos, de los
cuales, en punto a su trascendencia, rescatamos el relativo a la
insuficiencia del capital mínimo. Por añadidura, señaló:
a) que "el capital mínimo... reviste primordial importancia para el
desenvolvimiento de la empresa de seguros y está a cargo de la
Superintendencia de Seguros de la Nación el adoptar las medidas
necesarias y, en su caso, urgentes para que el mismo permanezca
incólume...";
b) que "en este punto el organismo de fiscalización demandado se ha
apartado del régimen (legal) expuesto, observando una actitud en exceso
pasiva ante la manifiesta situación de emergencia económico-financiera
de la entidad aseguradora e incumpliendo, consiguientemente, con el
poder de policía que le ha sido delegado a fin de preservar el bien común
y la seguridad pública;
c) que los "resultados negativos comienzan en el ejercicio cerrado el 30
de junio de 1982, de cuyo balance surge un déficit del capital mínimo que
habría de mantenerse y, aun, de agravarse, hasta el 16 de octubre de
1985, fecha en que la Superintendencia de Seguros de la Nación resuelve
revocar la autorización para operar y asumir la liquidación de la compañía";
d) que "durante aproximadamente tres años, Olimpia S.A. ha funcionado
en estado de cesación de pagos, habiendo incurrido, además, en
reiteradas violaciones a la prohibición del inciso g) del artículo 29 —recurrir
al crédito bancario por cualquier causa— y a lo dispuesto en el segundo
párrafo del artículo 26, establecer (pagar) comisiones que excedan los
máximos autorizados por la autoridad de control...";
e) que "frente a este estado de cosas, la Superintendencia de Seguros
de la Nación no ha hecho sino disponer sucesivas intimaciones a la
sociedad en cuestión con el objeto que ésta repusiera su déficit de capital
mínimo; sin embargo, en ningún momento adoptó las medidas o sanciones
que, con carácter de 'urgentes', exigía la crítica situación del asegurador y
era su deber resolver...";
f) que en consideración a la prueba rendida, se decide por la
procedencia de la demanda sustentada en el (a) régimen de
responsabilidad civil extracontractual "aplicable al Estado por las
consecuencias de su actitud omisiva en el ejercicio del poder de policía";
(b) fundando la condena en el artículo 1112 del Código Civil que "prevé
expresamente la falta de servicio en la función materialmente
administrativa y establece para dicho supuesto una responsabilidad...
directa y objetiva, que se independiza de la noción de culpa y que no
requiere la individualización del autor del daño y en el artículo 1074 del

179 
 
Código Civil en tanto establece que el autor de una omisión perjudicial
'será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere
la obligación de cumplir el hecho omitido'";
g) por lo demás, la sentencia atribuye a la Superintendencia de Seguros
de la Nación "un ejercicio ineficiente de sus funciones de contralor, por la
omisión en el cumplimiento de las facultades legalmente atribuidas para
prevenir el estado falencial de los entes aseguradores y procurar una
efectiva tutela del interés de los asegurados, terceros beneficiarios y
demás acreedores de los citados entes... ". "En el caso particular —se
agrega—, este deber existe y está contenido en la ley 20.091, a través de
la cual el Estado se ha reservado el monopolio de la fiscalización del
sistema asegurativo y ha diferido al ente descentralizado, específicamente
creado para tal cometido, las atribuciones necesarias para ejercer un
cuidadoso control sobre el estado económico-financiero de las
aseguradoras de modo que puede impedir que las mismas lleguen al
estado de quiebra y se vean imposibilitadas de cumplir los compromisos
contraídos con los asegurados".

128. LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA


SUPERINTENDENCIA EN EL RECURSO
EXTRAORDINARIO DEDUCIDO

Afirma la recurrente:
a) Que se atribuye a la Superintendencia de Seguros haberse limitado a
intimar a la aseguradora a que repusiera los déficit de capital mínimo "sin
adoptar las medidas que exigía la situación crítica", cuando, en rigor,
durante todo el período en que existieron dificultades económicas
"mantuvo un estricto control a mérito de los dispositivos legales vigentes
para la materia".
b) Al punto que el 30 de junio de 1982 "aplicó su más importante
herramienta preventiva, disponiendo como medida cautelar la
indisponibilidad de las inversiones de la aseguradora", que posteriormente
(2 de julio de 1984) debió ser "ampliada" en razón "de haberse detectado
graves falencias financieras en la entidad".
c) Que sólo por reenvío se utiliza el plexo normativo del proceso
concursal, por lo cual la idea de cesación de pagos no es un
presupuesto sine qua non de la revocación de la autorización para operar.
Y que sólo se utiliza el concepto de cesación de pagos "a los efectos de
fijar una hipotética fecha del período de sospecha respecto de ciertos actos
otorgados por la entidad".

180 
 
d) Que la ley 20.091 "no contenía dispositivo alguno en orden a las
denominadas 'situaciones financieras' ni facultaba a la autoridad de control
a adoptar medida cautelar alguna".
e) Que "recién con el dictado de la ley 24.241... se confieren a la
Superintendencia... facultades para decretar la prohibición para efectuar
actos de disposición de las inversiones... así como la de celebrar contratos
de seguro, ante supuestos de déficit financiero, déficit de cobertura,
infracciones a las normas sobre ingresos y egresos de fondos...".
f) Que "con anterioridad a la sanción de la ley 24.241 la
Superintendencia... únicamente tenía facultades de ordenar medidas
cautelares en los supuestos del artículo 31 de la ley 20.091...", ya que
"todo el régimen atinente a las situaciones financieras de las
aseguradoras, previo a la ley 24.241 constituyó una 'interpretación
administrativa', elaborada a la luz de un criterio de prudencia, exigiendo a
las aseguradoras la suficiente liquidez para que éstas estuvieran en
condiciones de hacer frente a sus obligaciones en tiempo y forma".
g) Que "dicho régimen debió y debe ser aplicado teniendo en cuenta las
particularidades de cada caso, con un afinado sentido de la equidad,
conveniencia y oportunidad, atento a que al no estar expresamente
previsto por ningún dispositivo legal, su aplicación ha sido
sistemáticamente resistida por todas las aseguradoras de plaza, que
negaron facultades al organismo en orden a adoptar medidas con
fundamento en situaciones financieras deficitarias".
i) Que "no existía norma legal alguna que otorgare facultades al
organismo de control, en orden a adoptar medidas respecto de situaciones
financieras deficitarias y, menos aún, que le impusiera en forma imperativa
la conducta o el criterio técnico a adoptar".
j) Que "aún en el año 1992 se estaba cuestionando el accionar del
organismo ante situaciones financieras deficitarias, consolidándose recién
entonces la jurisprudencia que ha admitido la facultad sancionatoria de la
Superintendencia de Seguros frente a dichas situaciones financieras, en
la medida de que las mismas reflejaran una considerable permanencia en
el tiempo".
k) Que, en consecuencia, "considerando el plexo normativo en vigencia
al tiempo del tratamiento de la situación de Olimpia... resulta que la
circunstancia de que una aseguradora presentase una situación financiera
deficitaria no constituía —por sí misma— un presupuesto de hecho
suficiente como para que el organismo pudiera adoptar medidas
sancionatorias..., mucho menos lo era para autorizar la sanción o
revocación de la autorización sin más trámite".
l) Que "en este marco, el organismo... debía requerir a la aseguradora
(a) planes de regularización y adecuación, (b) verificar situaciones, (c) sus
evoluciones, (d) su permanencia y (e) luego de acreditados los extremos

181 
 
deficitarios y sus características de permanentes e irreversibles, debía
sujetarse al procedimiento imperativamente regulado por el artículo 82 de
la ley 20.091, como garantía de los derechos del administrado (?) y en
salvaguarda del debido proceso". Y que "sólo después de agotado dicho
proceso, podía la Superintendencia de Seguros adoptar una decisión
definitiva de carácter sancionatorio. En el curso de dicho trámite la
adopción de medidas cautelares siempre estuvo sujeta y condicionada al
criterio altamente restrictivo que hemos mencionado".
m) Que "es del caso destacar que el control que ejerce el organismo de
control es externo y a posteriori. La ley no prevé la posibilidad de que el
organismo intervenga en la administración de la empresa".
n) Que con relación a las entidades aseguradoras, es preciso "el
mantenimiento de una situación financiera deficitaria durante un cierto
tiempo", pues dicha "permanencia es indicativa de que la entidad no ha
logrado superar esa situación negativa"(64).

129. NUESTRA POSICIÓN CRÍTICAMENTE ADVERSA.


AUTOSUFICIENCIA DE LOS PODERES DE QUE
DISPONÍA LA SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE
LA NACIÓN ANTES DE LA SANCIÓN DE LA LEY
24.241
Al tiempo en que —según el informe general de la Sindicatura—, se
revelaron los resultados negativos del ejercicio cerrado por Olimpia S.A. el
30 de junio de 1982, "de cuyo balance surge un déficit de capital mínimo",
la Superintendencia de Seguros de la Nación disponía por entonces de un
elenco autosuficiente y apto de medidas establecidas por las normas
imperativas de la ley 20.091.
a) En primer lugar, la autoridad de control debió verificar que el capital
mínimo se hallaba afectado "sin esperar a la terminación del ejercicio" (art.
31-1, ley 20.091).
Y ello constituye (y constituía) una obligación emergente de un texto
legal que prevé precisamente esa hipótesis.
No haberlo hecho configura, por sí, la "actitud en exceso pasiva" a que
se alude en el pronunciamiento recurrido.
b) En segundo lugar, admitido lo expuesto precedentemente, cabe
señalar que si la Superintendencia de Seguros de la Nación advirtió la
disminución del capital mínimo una vez que Olimpia S.A. cerró su balance
al 30 de junio de 1982 y se lo hizo llegar a la autoridad de control en los
plazos previstos por el artículo 38 de la ley 20.091, una vez verificado que
el capital mínimo se hallaba "afectado" debió, ya por entonces, intimar al

182 
 
asegurador para que en el plazo de quince días "dé explicaciones y adopte
las medidas para mantener la integridad de dicho capital".
Ese plazo es improrrogable(65), por lo que, dentro del mismo, Olimpia
S.A. debió presentar el plan de saneamiento y regularización y someterlo
a la autoridad de control, la que podría aceptarlo o rechazarlo.
Nada de ello aconteció. Muy por el contrario, la Superintendencia de
Seguros de la Nación se desentendió de los sucesivos balances
deficitarios de Olimpia a tal punto que —como ha quedado acreditado (fs.
395 vta.)—, con motivo del ejercicio cerrado el 30 de junio de 1984 (dos
años más tarde), la autoridad de control siguió intimando a reponer el
capital mínimo, como si el artículo 31-1 y 2 de la ley 20.091 hubiera
previsto más de una intimación, prolongando abusiva e ilegítimamente la
situación de desamparo a asegurados y terceros. De ello se predica el total
apartamiento por la Superintendencia de Seguros de la Nación de las
normas imperativas contenidas en la ley que regula su actividad.
c) En tercer lugar, si bien la ley 20.091 no previó el efecto consecuente
a la falta de presentación del referido plan de saneamiento y
regularización, va de suyo que ello no puede colocar al asegurador
incumpliente en mejor situación que la de aquel que lo haya presentado y
le haya sido rechazado.
Razonablemente debería hallarse, como mínimo, en la misma situación
que el renuente, de manera tal que la Superintendencia de Seguros de la
Nación debió intimar a Olimpia para que "reintegre el capital en el término
de treinta días" (art. 31-2, in fine, ley 20.091), por una única vez.
d) En cuarto lugar, como Olimpia S.A. —tal como quedó acreditado—
no se halló en condiciones de cumplir con el referido "reintegro", se hacía
imperativamente operativo lo dispuesto por el artículo 48, inciso 2º de la
ley 20.091: se debió revocar la autorización para operar en razón del
incumplimiento "de lo dispuesto en el artículo 31 por pérdida del capital
mínimo".
De haberse decidido hacerlo, o sea, como lo marca la ley, y dado que
Olimpia jamás recompuso el capital mínimo, el daño producido a
asegurados y terceros se hubiera reducido considerablemente si la
Superintendencia hubiera actuado diligentemente, en el caso, siguiendo
rigurosamente las secuencias temporales que le marcaba la ley 20.091 y
cumpliendo con las normas expresadas imperativa y claramente y en los
plazos improrrogables establecidos.
e) Es falaz el argumento sostenido por la Superintendencia de Seguros
de la Nación, por el que le atribuye a la Cámara Comercial de la Capital
Federal, Sala D, en el precedente identificado en el parágrafo anterior letra
n), en el sentido que para sancionar la disminución de la capacidad
económico-financiera en los términos del artículo 58, ley 20.091, se hace
preciso que el déficit "dure un cierto tiempo", ya que sólo la permanencia

183 
 
del referido déficit es indicativo de la incapacidad del asegurador para
superar su situación negativa.
Lo que sostuvo la Sala D, con relación al caso particular decidido ("La
Concordia"), es que desde el 30 de junio de 1990 hasta el 30 de setiembre
de 1991, "la aseguradora exhibía una situación financiera deficitaria" y que
"el defecto se continuó en el tiempo y tuvo una cierta permanencia durante
un año y tres meses", a la que calificó de "considerable"(66).
Por lo demás, en otro párrafo del fallo en cuestión se alude a la
"permanencia" cuando se afirma que "las dificultades financieras
fatalmente afectarán el patrimonio cuando presenten una cierta
permanencia", ya que "si en su operatoria comercial la persona no es
capaz de generar fondos líquidos suficientes para atender los
compromisos que necesariamente se producen, fatalmente la obtención
de fondos afectará el patrimonio por causa de la venta de bienes
normalmente destinados a no ser vendidos".
De manera tal que el pronunciamiento al que se hace referencia en el
recurso en ningún momento condiciona a la autoridad de control a que la
aplicación de las sanciones previstas en el artículo 58 de la ley 20.091 se
vean precedidas por un estado permanente de déficit económico-
financiero.

130. OTROS ARGUMENTOS POR AÑADIDURA. LOS


PODERES RAZONABLEMENTE IMPLÍCITOS DE LA
ADMINISTRACIÓN
Recurrentemente la Superintendencia de Seguros de la Nación afirma
que la ley 20.091 no faculta a la autoridad de control a adoptar medida
cautelar alguna.
A mayor abundamiento, señala que recién con la sanción del artículo
155 de la ley 24.241, que modifica el artículo 86 de la ley 20.091, se
confieren a la Superintendencia de Seguros de la Nación "facultades para
decretar la prohibición a las aseguradoras, para efectuar actos de
disposición de las inversiones, así como para celebrar contratos de seguro
ante supuestos de déficit financiero, déficit de cobertura, infracciones a las
normas sobre ingresos y egresos de fondos, sobre custodia de títulos
públicos, sobre irregularidades en la administración o en la contabilidad;
sobre falta de liquidez que determine la mora o incumplimiento de pagos".
Sobre el agravio precedente cabe señalar dos órdenes de
consideraciones:
a) En primer lugar, que si así fuera, la autoridad de control ignora
olímpicamente que la doctrina y la jurisprudencia pacíficamente admiten la
ampliación de la competencia de los organismos administrativos en
184 
 
función de un principio admitido y que se enuncia como el de los poderes
razonablemente implícitos en los expresos(67)o en el principio de
especialidad, tal como es empleado en el derecho privado para determinar
la competencia de las personas jurídicas(68).
Incluso más, la doctrina estima conciliables ambos principios, definiendo
el contenido de los poderes implícitos por medio de la especialidad, sin
perjuicio de utilizar esta última pauta para dar contenido a los poderes
inherentes, los cuales son los que derivan de la propia existencia y
naturaleza del órgano, aun cuando no tengan soporte expreso en la
literalidad de la norma de creación(69).
b) Si entre los poderes expresos de la Superintendencia de Seguros de
la Nación, en lo que al tema en debate se refiere y antes de la sanción de
la ley 24.241, incluimos (a) el establecimiento de capitales mínimos a todos
los aseguradores (art. 30), (b) la preservación del mismo (art. 31), (c) la
indisponibilidad de las inversiones "por monto equivalente a las reservas
constituidas para afrontar las obligaciones con los asegurados" (art. 31-3,
ley 20.091), (d) la facultad de ordenar a los aseguradores que se
abstengan de celebrar contratos de seguros (art. 31-4, ley 20.091), (e) la
determinación de las reservas técnicas y de siniestros pendientes que
corresponda constituir para atender el cumplimiento de sus obligaciones
con los asegurados (art. 33, ley 20.091), etcétera, va de suyo que existían
poderes expresos suficientemente autosatisfactivos para que la
Superintendencia de Seguros cumpliera acabadamente con su cometido.
c) Así, es absolutamente falso que la ley 20.091, antes de la vigencia de
la ley 24.241, "no facultaba a la autoridad de control adoptar medida
cautelar alguna", a tal punto que el artículo 31-3 (ahora modificado por el
art. 155, ley 24. 241) preveía: (a) la "indisponibilidad de las inversiones por
monto equivalente a las reservas constituidas para afrontar las
obligaciones con los asegurados" así como (b) "librar mandamientos de
embargo oficiando a los efectos de su toma de razón al Registro de la
Propiedad Inmueble". Y para cuando la resolución de la autoridad de
control consistía en la imposición del pago de una multa, podía (c) solicitar
embargo preventivo sobre bienes del deudor (art. 31-1, ley 20.091), y para
cuando se disponía la suspensión o la revocación para operar, el tribunal
de alzada, "a pedido de la Superintendencia", dispondrá la (d)
administración e intervención judicial del asegurador (art. 86-2, ahora
modificado por el art. 155, ley 24.241).
d) De los poderes expresos referidos precedentemente se derivan los
razonablemente inherentes a la naturaleza del órgano de que está dotada
la Superintendencia de Seguros de la Nación a que hemos aludido supra,
a).
Y de ellos, destacamos que cualesquiera de las hipótesis previstas en
el artículo 86-2 y 3, ley 24.241, se hallaban, antes de su sanción, entre los
poderes implícitos de la autoridad de control dada su especialidad.

185 
 
Así, por dar dos ejemplos, la prohibición de realizar actos de disposición
sobre los fondos invertidos y la de celebrar nuevos contratos de seguros
eran actos que, aunque no se hallaran expresamente incluidos en la ley
20.091, integraban los poderes razonablemente implícitos que ya por
entonces (año 1982) se hallaban institucionalizados en el Código de
Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y en el
de la Nación como, a título de ejemplo, la inhibición general de bienes para
el primer caso (art. 228, CPCC Pcia. Bs. As.) y la prohibición de contratar
para el segundo (art. 231, CPCCN), y, genéricamente, ante la inminencia
de un perjuicio inminente o irreparable, cualquier medida cautelar general
de carácter urgente (art. 232, CPCCN).

131. UN PRIMER PRECEDENTE (CONT.). EL


DICTAMEN DEL PROCURADOR AL QUE ADHIERE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
El fallo al que hemos hecho referencia supra fue recurrido por la
Superintendencia de Seguros de la Nación y el Estado Nacional, y el 24
de junio del 2004 la Corte Suprema de la Nación, al hacer suyo el dictamen
del Procurador General de la Nación, dispuso dejar sin efecto la sentencia
recurrida, devolviendo los autos al Tribunal de origen para que se dicte
nuevo fallo.
Los argumentos expuestos por el Procurador, pueden sistematizarse
así:
(a) De la sentencia de primera instancia, más la lectura de la demanda
y de las presentaciones de excepciones previas y sus resoluciones, no
surge en punto alguno que la Superintendencia de Seguros de las Nación
o el Estado Nacional, ni siquiera subsidiariamente, fueran demandadas por
un accionar ineficiente u omisivo relacionado con la liquidación forzosa de
la compañía aseguradora.
(b) El decisorio de la Alzada que revoca el anterior por invocación del
principio iura novit curia, se revela falto de congruencia con los términos
de la demanda, de tal forma que lejos de limitarse a suplir una omisión del
litigante, viene a modificar la acción originariamente deducida.
(c) Si bien los jueces no se encuentran vinculados por la calificación
jurídica que las partes dan a sus pretensiones y pueden enmendar o
reemplazar el derecho mal invocado por aquéllas, ello es así en la medida
que no alteren las bases fácticas del litigio, lo que acontece cuando la
pretensión originariamente deducida, basada en la responsabilidad de la
Superintendencia como garante de la relación entre asegurado y
aseguradora, se convierte en otra en virtud de la cual se la termina

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condenando como responsable de un accionar ilícito u omisivo en el
ejercicio del poder de policía sobre las entidades aseguradoras.
(d) La decisión de la alzada, al fundarse en un hecho que no fue objeto
de demanda —la responsabilidad por supuesta falta de control
adecuado— se aparta del principio de congruencia, con mengua del
derecho de defensa en juicio de las recurrentes, lo que la hace pasible de
la tacha de arbitrariedad.
(e) El fallo debe ser invalidado, desde que, habiéndose introducido
efectiva y ciertamente el asunto en una oportunidad impropia para
posibilitar la discusión de su procedencia y al no corresponder a los jueces
extender el principio de iura novit curia a apartarse de lo que tácitamente
resulte de los términos de la demanda, se termina reconociendo supuestos
derechos no debatidos en violación a la garantía del art. 18 de
la Constitución Nacional.

132. NUESTRA DISCREPANCIA CON EL FALLO DE


LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Siguiendo literalmente las discrepancias con el fallo de la Corte de la


Nación apuntadas por el Dr. Augusto M. Morello(70), a las que adherimos
en toda su extensión, enunciaremos sistemáticamente las objeciones al
mismo:
(a) Acontece que el actor con motivo de la muerte de un hijo promovió
judicialmente una acción indemnizatoria contra el responsable civil y su
aseguradora. "Mientras se estaba ejecutando la sentencia, la
Superintendencia de Seguros dispuso la liquidación del ente asegurador
(Olimpia Cía. de Seguros). A raíz de la liquidación, los actores
determinados en la sentencia de condena reclamaron daños y perjuicios
contra la Superintendencia de Seguros de la Nación y el Estado nacional,
alegando "en este caso", que el factor de atribución es objetivo, basado en
la idea de garantía y fundamentado en la solidaridad social.
(b) A través de la segunda pretensión, los actores persiguieron en
concreto respecto de dos nuevos legitimados: la Superintendencia de
Seguros y el Estado nacional la determinación de un derecho debatido
entre partes adversas, es decir en una específica causa adversarial (art.
2º, ley 27) que desembocaría en una sentencia absolutoria o de condena.
Los accionantes tenían interés jurídico personal, suficiente y cierto,
ahora inmediato, frente a la insatisfacción de la liquidación de la primera
decisión por parte de los condenados en la causa anterior, en el sentido
de que por la causa de pedir en este nuevo proceso (omisión de control)
se produjo el daño específico que sobrevino por culpa de esa omisión.

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(c) Los matices diferenciados son determinantes y muestran claramente
dos objetos controversiales de sustancia y linaje diversos. Con el agregado
que los acreedores no quisieron subordinarse a la secuela liquidatoria,
recabando la verificación de sus acreencias, porque se valieron como
causa legitimadora de una nueva pretensión: un supuesto de
responsabilidad diversa sustentado en el déficit de control del ente que lo
monopoliza, y atribuyéndole una fuente diversificada, la de garantía, que
malogró con su conducta defectuosa.
(d) Es esa la situación sobrevenida y que originó un proceso diferente
respecto de las partes, objeto y causa de pedir, propias y distintas a las
que se alegaron y compusieron en el litigio originario.
(e) Dos atribuciones de ilegitimidad causantes de responsabilidades
independientes. Identificándose como el fundamento jurídico invocado
para sustentar la última (garantía, responsabilidad objetiva, equidad, etc.)
que ese fundamento puede ser opinable, y allí entra en juego el
principio iura novit curia, pero no compromete ni afecta al principio de
congruencia porque las relaciones legales que vinculan o terminan por
relacionar a las partes de este posterior proceso, a raíz del conflicto que
suscitó la omisión del control sobre ("Olimpia") conforman dos causas
autónomas y nada obstaba a que el órgano judicial, dilucidando el derecho
a aplicar conociera y definiera mediante sentencia lo íntegro del objeto y
contenido de esta causa nueva.
(f) Así lo hizo, correctamente, la Cámara Federal de Mar del Plata en
virtud que las circunstancias comprobadas de la causa, gestionadas en un
proceso justo que observó las exigencias de contradicción, pleno debate
e igualdad de trato, tuvieron fuerza de demostración dentro del ámbito de
este nuevo continente.
(g) Por ende, su decisión (la de la alzada) constituyó derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a los hechos comprobados
en esa causa sobreviniente. Nos parece que ésa es la comprensión del
nuevo caso contencioso, la causa promovida por los actores para obtener
la tutela efectiva de los derechos que le reconoció la sentencia de
condena, pero esta vez en dirección a dos nuevos personajes y por causas
independientes, (aunque conexas y derivativas), y ello no afecta el
principio de congruencia ni coarta la plenitud de la defensa, pues había
necesidad jurídica en abrir esa expectativa, que se instrumenta por el
déficit del control estatal".

CAPÍTULO V - CARACTERES JURÍDICOS DEL CONTRATO DE


SEGURO

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133. INTRODUCCIÓN
El examen de los caracteres jurídicos del contrato de seguro nos hace
ingresar de lleno en su teoría general, a cuyo efecto, como en cualquier
otro contrato típico, lo haremos auxiliados, muy particularmente en este
caso, por sus propias normas regulatorias (ley 17.418) y las que genérica
y conceptualmente provienen del Código Civil.
Ello significa que, por ejemplo, al examinar el carácter consensual del
contrato de seguro veremos que si bien el mismo resulta de una norma de
la Ley de Seguros que expresa e inderogablemente así lo dispone (arts.
4º y 158-1, L.S.), su noción nos viene elaborada por el derecho civil (art.
971 y 974, CCyCN)(1).
En ocasiones resultará que uno de sus caracteres, por ejemplo, el
bilateral, viene presupuesto por la ley especial (arts. 1º, 27, 49, L.S., etc.),
su noción, por el Código Civil (art. 966, CCyCN), y la iniciación de los
efectos, una vez más, por la ley especial (art. 4º, L.S.).
De ello se sigue que el contrato de seguros contiene su propia teoría
general que, desde su concepción misma, atrapa en su formulación
caracteres jurídicos que consagran particulares consecuencias prácticas.
El principio de unidad jurídica nos permite un reenvío a enunciados que
suministra la teoría general del contrato.
El principio de especificidad tolera asignarle al contrato de seguro
caracteres que le son propios y de los que es factible extraer —como
quedó expresado— efectos específicos.
Si el contrato de seguro típicamente es calificable como contrato por
adhesión a condiciones generales(2)y si ello presupone que sólo uno de los
sujetos de la relación —el asegurador— participa en la creación del
esquema contractual, y si a ello añadimos que las condiciones generales
de contratación, que integran la propuesta y la póliza, deben ser objeto de
control estatal en punto a equidad, legitimidad (arts. 23, ap. 2 y 25, ap.
1, ley 20.091), claridad y legibilidad (art. 11-2, L.S. y 985, CCyCN , se
habrá de concluir en que la tarea del jurista no puede eludir el perfil que le
asigna su particular técnica de formación.
La sola circunstancia de hallarnos en presencia de un contrato por
adhesión controlado por el Estado genera la necesidad de que el análisis
del mismo sea cuidadosamente efectuado —por dar algunos ejemplos—
en punto a su creación, a las directivas de interpretación o al control
administrativo y/o judicial de su contenido.
Creemos que esta insoslayable función viene motivada por tipos
contractuales que, como el que nos ocupa, se caracteriza, además de lo
expuesto, o tal vez por lo expuesto, en la desigualdad formal de los

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contratantes. Esencialmente ésta es la razón que explica que los
caracteres que pasamos a desarrollar permitan desenvolvimientos de tal
naturaleza que inserten al contrato de seguro en un derecho
específicamente solidarista.

134. EL CONTROL DEL SEGURO COMO CONTRATO


TÍPICO

La tipicidad del contrato de seguro se traduce en la existencia de una


regulación legal que disciplina la figura expresamente a través de la ley
17.418(3), regulación que, en nuestro caso, se extiende, desde la definición
misma (art. 1º, L.S.), a su objeto (art. 2º, L.S.), a su causa (arg. art. 60), a
su instrumentación (art. 11, L.S.), a su plazo de duración (art. 17, L.S.), a
su contenido (arts. 11 y 158, L.S.), a sus efectos (v.gr., arts. 27, 49, L.S.),
a su extinción (v.gr., arts. 18-2, 52, 58, etc., L.S.).

135. CARÁCTER CONSENSUAL, DE FORMA


PROBATORIA Y NO SUSTANCIAL. ANTECEDENTES

El artículo 4º de la ley 17.418 establece un principio general: "El contrato


de seguro es consensual; los derechos y obligaciones recíprocos del
asegurador y asegurado empiezan desde que se ha celebrado la
convención, aun antes de emitirse la póliza".
La Exposición de Motivos alude a dicho carácter al expresar
textualmente: "El artículo 4º, primer párrafo, Ley de Seguros, señala la
naturaleza consensual (no solemne ni real) del contrato de seguro,
coincidente con el régimen fijado para la emisión de la póliza (arts. 11 y
sigs.) y de pago de la prima (arts. 27 y sigs.)"(4).
En una primera aproximación, afirmamos que el carácter consensual del
contrato de seguro significa que queda concluido, para producir sus
efectos propios desde que las partes hubiesen recíprocamente
manifestado su consentimiento (art. 971, CCyCN)(5).
No es solemne, pues el ordenamiento jurídico no exige que la
manifestación de la voluntad se haga con formas determinadas y
preestablecidas, sin cuya observancia no se produce el efecto querido o
todos los efectos legales propios de un tipo de negocio que devendría
inválido(6); ni es real, por cuanto su conclusión no está condicionada a que
una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre la cual
verse el contrato(7).

190 
 
136. CARÁCTER CONSENSUAL DEL CONTRATO DE
SEGURO

De lo hasta aquí expuesto cabe afirmar que el contrato de seguro es


consensual pues requiere para su conclusión sólo el consentimiento de las
partes, sin que para su perfeccionamiento se deba necesariamente recurrir
a alguna formalidad(8).
Con el consentimiento hay contrato y con él comienzan los derechos y
deberes de los sujetos de la relación negocial, salvo que por pacto en
contrario las partes acuerden retrotraer la garantía a un período anterior a
su celebración (art. 3º-2, L.S.) o diferir la producción de los efectos del
contrato.
En efecto, es factible que las partes estipulen que el asegurador asuma
los riesgos tiempo después del perfeccionamiento del contrato o, lo que es
lo mismo, posterguen el comienzo material de la producción de los efectos,
que no coincidiría naturalmente con la vigencia formal, noción esta última
que se identifica con la celebración del contrato(9).
Entendido el consentimiento como el concurso (la resultante negocial
unitaria) de declaraciones de voluntad coincidentes emitidas por sujetos
(partes o centros de interés) diversos, integradas recíprocamente y
dirigidas a un fin común(10), digamos que en el contrato de seguro el
consentimiento se forma con la propuesta de una parte y su aceptación
por la otra (arts. 971 y 978, CCyCN), las que se rigen por las normas de
derecho común(11).
El carácter consensual del contrato de seguro presupone que su
perfeccionamiento precede a la emisión de la póliza. De allí que no sea
factible confundir el contrato con la póliza, ya que esta última es uno de los
documentos o instrumento escriturario del contrato y tiene sólo una función
instrumental eminentemente probatoria(12).
El artículo 4º-2, L.S., establece que "la propuesta del contrato de seguro,
cualquiera sea su forma, no obliga al asegurado ni al asegurador". La
propuesta por sí sola es insuficiente; se requiere la aceptación para que el
contrato sea perfecto(13).
La oferta y la aceptación son las etapas esenciales de la formación del
contrato de seguro. Con la segunda de ellas se alcanza el consentimiento
(requisito de eficacia necesario o legal)(14)y con éste se perfecciona el
negocio jurídico, bilateral y patrimonial.
Antes de la sanción del Código Civil y Comercial afirmábamos que "la
distinción que los artículos 1140 y 1141 del Código Civil establecen entre
contratos consensuales y contratos reales y la noción de ellos no se agota
en una mera formulación doctrinaria, sino que posee alcance normativo,

191 
 
en tanto es el precepto legal el que indica cuáles son los presupuestos
básicos de perfeccionamiento de un contrato. Es el legislador quien
suministra el elemento, presupuesto o requisito para que el negocio nazca
a la vida jurídica y produzca sus efectos(15).
Y lo hace a través de normas imperativas y, por ende, las reglas de
autonomía se le subordinan"(16).
De ello concluíamos que el contrato consensual es el que se perfecciona
por el mero consentimiento de las partes (arts. 971 y 978, CCyCN),
quienes, en consecuencia, no podrán subordinar el perfeccionamiento del
mismo a la tradición de la cosa, transformándolo en real.

137. CARÁCTER CONSENSUAL DEL CONTRATO DE


SEGURO (CONT.). LA RESOLUCIÓN 21.600 DE LA
SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN
Sin embargo, el 3 de marzo de 1992 la Superintendencia de Seguros de
la Nación dictó la resolución 21.600 por la que, con fundamento en la
necesidad de "aniquilar diversas prácticas comerciales que afectan la
solvencia patrimonial de las empresas" como, por ejemplo, la anulación de
pólizas "a raíz del incumplimiento del pago de la cuota inicial por parte del
asegurado", dispuso en su artículo 1º: "El comienzo de la vigencia de las
pólizas o contratos de seguros que se emitan a partir del día 1º de abril de
1992, quedará condicionado al pago total o parcial del premio"(17).
Como se advierte, muy confusamente (ambigua y desprolijamente) se
alude al comienzo de vigencia de los contratos, lo que hará vacilar al
intérprete sobre si se quiso hacer referencia al perfeccionamiento del
contrato o a la iniciación de sus efectos. Pues si se trata de lo primero,
acontecería que por resolución de la Superintendencia de Seguros de la
Nación se estaría modificando lo establecido en los artículos 971 y 978,
CCyCN y 4º de la Ley de Seguros en el sentido de que, por tratarse de un
contrato consensual, queda perfeccionado por el mero acuerdo de
voluntades. Por lo demás, siendo el artículo 4º, L.S. una disposición
imperativa por su letra (art. 158-1, L.S.), la resolución administrativa que la
altere importará un ilícito formal.
Lo propio acontecería si se tratase de un diferimento del comienzo de
los efectos del contrato, pues se estaría modificando lo establecido por el
artículo 30-3 de la Ley de Seguros, norma imperativa por su letra y
naturaleza (art. 158-1, L.S.) aplicable al supuesto allí previsto ("la entrega
de la póliza hace presumir el otorgamiento de crédito").
Para rematar lo expresado en la citada resolución, se establece que: "En
las pólizas, endosos y certificados de cobertura emitidos a partir de la
fecha apuntada, deberán consignarse la duración de su vigencia pero no
192 
 
el comienzo de la misma, que sólo tendrá lugar a la cero (0) hora del día
siguiente a la fecha de pago. Ello sólo quedará acreditado con el recibo
oficial correspondiente" (art. 2º).
Como se advierte, la Superintendencia de Seguros de la Nación, el
órgano del Estado que debe ejercer el control de legitimidad y equidad de
las cláusulas contractuales predispuestas por las entidades, comienza por
ser ella quien infringe los textos legales (arts. 971 y 978, CCyCN y 4º y 30,
L.S.). Y si bien se halla legitimada para dictar resoluciones de carácter
general (art. 67, inc. b], ley 20.091), dicha atribución está limitada a los
casos previstos por dicho texto legal y los que sean necesarios para su
aplicación.
Lo que queremos decir es que su potestad reglamentaria delegada no
puede sustraerse a su "zona de reserva" administrativa y penetrar en
"zona de reserva" legal, como lo es, por ejemplo, incursionar en territorio
propio de la ley sustancial(18).
Y así como la resolución 21.600/92 es ilícita, también lo es la cláusula
de cobranza que reproduzca literal o conceptualmente lo dispuesto por las
disposiciones contenidas en la citada resolución. Es que la aludida
condición general, en tanto importa una ampliación de los derechos del
asegurador y simultánea restricción a los derechos del asegurado, a quien
legalmente le viene reconocido su derecho a garantía asegurativa con la
emisión de la póliza (art. 30-1, L.S.) en tanto hace presumir la concesión
de crédito para su pago (art. 30-3, L.S.) o de un pacto en contrario, deviene
en cláusula abusiva (art. 37, incs. a] y b], ley 24.240, reformada por ley
26.361). La referida ilicitud formal y su condición de abusiva aparejan la
nulidad de la cláusula contractual referida al tema (arts. 988, 1118, 1119,
1122 inciso c), CCyCN. y 4º, 11, 30 y 158, L.S. y 37, incs. a] y b], ley
24.240, reformada por ley 26.361) y la integración al contrato, de ser
necesario (art. 37, in fine, ley 24.240,reformada por ley 26.361), con la
norma legal aplicable.

138. EL CONTRATO DE SEGURO COMO CONTRATO


NO FORMAL. EL PRINCIPIO GENERAL

La Ley de Seguros no impone solemnidad alguna a cuya observancia


las partes deban sujetarse para dar vida al contrato de seguro(19).
El perfeccionamiento del contrato se alcanza mediante la declaración
común de voluntad. La ley 17.418 no establece forma determinada para la
exteriorización de la oferta ni de la aceptación. El contrato de seguro nace
a la vida jurídica con el consentimiento, y con éste los derechos y deberes
de los sujetos del contrato, salvo que las partes hayan acordado una

193 
 
regulación distinta en cuanto al comienzo material y consecuente
cumplimiento de sus prestaciones.
Cabe preguntarse si en razón que la ley guarda silencio sobre la
cuestión, las partes pueden subordinar el perfeccionamiento del contrato
a la observancia de formas por ellas estipuladas. Creemos que el juego
armónico de los artículos 284 y 969, CCyCN, da sustento a una respuesta
afirmativa, de tal manera que los sujetos del negocio jurídico se encuentran
libres para establecer formas de exteriorizar la oferta y la aceptación.
El carácter consensual del contrato de seguro es compatible con el
establecimiento de formas determinadas que puedan adoptar la oferta y la
aceptación(20). Como quiera que sea los contratos consensuales quedan
concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes
hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento.
En conclusión, el principio de libertad de formas consagrado en el art.
1015, CCyCN en nada impide que las partes alcancen el consentimiento y
consecuente perfeccionamiento del contrato de seguro mediante oferta y
aceptación (una u otra, o ambas) sujetas a las formas que ellas mismas
establezcan.
Sin embargo, lo que les está vedado, es predisponer formas de las que
se predique la configuración de un carácter constitutivo o sustancial para
el perfeccionamiento del contrato como, por ejemplo, lo sería, "acordar"
que la conclusión del contrato sólo se alcanza con la firma de ambas
partes, pues ello constituiría una cláusula violatoria del principio de
consensualidad que, con carácter imperativo, ha sido establecido por
el art. 4º, ley 17.418(21).

139. LA PROPUESTA COMO REQUISITO


OBLIGATORIO PARA LA EMISIÓN DE LA PÓLIZA

La propuesta del contrato de seguro, en principio, es formal. Por circular


nro. 5 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, del 18 de febrero
de 1955, la propuesta, que es un impreso que el asegurador provee al
asegurado a través del cual éste emite su declaración de voluntad dirigida
a iniciar la formación del contrato(22), ha sido declarada de uso obligatorio
para las entidades como requisito previo e indispensable para la emisión
de pólizas.
La misma circular fija una excepción: cuando por razones debidamente
justificadas la sociedad deba emitir una póliza sin que obre en su poder la
respectiva solicitud, la Superintendencia de Seguros "no observará tal
procedimiento" (sic), siempre y cuando ella sea obtenida dentro del plazo
de diez días a contar desde la fecha de emisión de la póliza.

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Posteriormente, la aludida resolución fue modificada —el 22 de julio de
1955— exceptuando de la obligación a los seguros de transporte terrestre
y de pasajeros, los marítimos flotantes, coseguro y seguros de período
corto (treinta días).
Nada impide que las partes, en las hipótesis presentadas como
excepciones al principio general, acuerden que la oferta adopte la forma
escrita de la solicitud, proposición o propuesta(23).
A la propuesta se alude en la Ley de Seguros (arts. 4º-2 y 3, L.S.), y en
lo que se refiere al tema que nos ocupa, destacamos que establece (a) la
libertad de formas así como que su emisión, (b) no obliga al asegurado ni
al asegurador(24).
En efecto, la citada disposición, establece: "La propuesta del contrato de
seguro, cualquiera sea su forma, no obliga al asegurado ni al
asegurador...". En suma, la emisión de la oferta, en principio, es obligatoria
como condición previa a la emisión de la póliza. La Ley de Seguros no
determina la forma en que deba declararse la voluntad del asegurando.
Pero en virtud de la mencionada circular de la Superintendencia de
Seguros de la Nación, las aseguradoras deben requerir, obligatoriamente,
la propuesta impresa firmada como requisito previo e indispensable a la
emisión de la póliza, y es evidente que la propuesta a que se hace
referencia no es otra —como quedó expresado— que la solicitud que
provee el asegurador, la que debe contener, aunque no siempre es así,
las condiciones generales del contrato, y en la cual el asegurando debe
consignar los elementos esenciales específicos de la relación singular, y
suscribirla.
Esta propuesta es el instrumento escrito tradicionalmente empleado en
la práctica como comienzo del iter formativo del contrato(25).
La autoridad de control no pudo referirse a otra formalidad, pues si bien
es cierto que la oferta de un contrato de seguro, en función del principio de
libertad de formas, es admisible emitirla verbalmente, por teléfono,
etcétera(26), es absurdo suponer que la circular nro. 5 del 18 de febrero de
1955 tuviera por finalidad recordarle a las entidades que no deben emitir
pólizas si no ha habido oferta previa, cualquiera sea su forma de expresión.
Lo lógico es interpretar que la citada circular alude a la oferta escrita. Es
natural que así sea.
La calificación de "indispensable" que se da a la propuesta como
requisito previo a la emisión de la póliza se refiere, sin duda, a la
circunstancia de que esta última, como instrumento del contrato, como
declaración que traduce la voluntad del asegurador de aceptar la
propuesta, tiene que ajustarse íntegramente a los términos de ésta.

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140. LA PROPUESTA COMO REQUISITO
OBLIGATORIO PARA LA EMISIÓN DE LA PÓLIZA.
DIFICULTADES PROBATORIAS QUE APAREJA SU
DESUSO

En conclusión, cabe afirmar que si bien es verdad que el artículo 4º, Ley
de Seguros, afirma la libertad de formas de la propuesta, la autoridad de
control estableció la forma escrita de la solicitud como principio general,
con carácter obligatorio y como recaudo previo e indispensable a la
emisión de las pólizas, salvedad hecha de las excepciones ya enunciadas.
En consecuencia, podemos afirmar que, en principio, el texto de la
circular subordina la obligación del asegurador a una condición
suspensiva, pues debe emitir la póliza si el asegurando presenta la
solicitud por escrito.
Sin embargo, los usos y las prácticas en el mercado asegurador no sólo
parecen haber relativizado la rigidez del principio, sino que lo condujeron
al desuso ya que las aseguradoras emiten las pólizas sin disponer
previamente de la propuesta o sin contar jamás con ella. Y ello pone de
manifiesto una infracción a lo dispuesto por el artículo 37 de la ley 20.091
en cuanto dispone que los aseguradores deben "conservar la
documentación referente a los contratos de seguros" por un plazo mínimo
de diez años de vencidos. Y la "documentación" no puede ser otra —entre
todas— que la propuesta escrita.
De todas maneras, lo que sí cabe destacar es que si bien la presentación
de la propuesta escrita subordina (subordinaba) la emisión de la póliza, y
que la obligatoriedad emana (fuente) de una ley en sentido material, su
omisión no quebranta la consensualidad del contrato, perfeccionable por
el mero consentimiento aun antes de emitirse la póliza (art. 4º-1, L.S.).
En cambio, sí debemos admitir que la referida omisión, por lo menos,
apareja una seria perturbación al asegurador en punto a la obligación que
asume de entregar al tomador una póliza cuyo contenido está integrado
por enunciaciones que deben hallarse incluidas en la solicitud de
propuesta de contrato (art. 11-2, L.S.).
Perturbación que se proyecta —en supuesto de conflicto— a la prueba
del contrato, a la que se restaría su instrumento probatorio escrito, por
excelencia.

141. EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE


VOLUNTAD. PRINCIPIO GENERAL Y EXCEPCIONES

Como principio general, es factible afirmar que el silencio o el


comportamiento omisivo implica ausencia de manifestación(27).

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En el sentido indicado, se tiene expresado que "la voluntad no
manifestada no tiene relevancia jurídica, siendo imposible fundar en ella
una acción de cumplimiento del contrato. De lo contrario toda idea de
seriedad y seguridad jurídica estaría perdida. Es que los hombres deben
poder confiar en lo que ven escrito y firmado, y no es posible que a su
conducta legítima y de buena fe se le oponga más tarde una supuesta
voluntad o intención distinta"(28).
Ello de ninguna manera significa que el silencio en ningún caso
conforma una declaración vinculante.
En efecto, partamos de la base que así como (a) las partes pueden
acordar atribuir al posterior silencio valor de declaración expresa, también
(b) el legislador puede asignarle carácter de manifestación de voluntad,
cuando exista una obligación de explicarse "por la ley... o a causa de una
relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes" (art. 263,
CCyCN)(29).
Constituye aplicación de lo expresado —"obligación de explicarse por la
ley"—, por ejemplo, en el contrato de seguro, la carga del asegurador de
pronunciarse acerca de los derechos del asegurado en un plazo perentorio
(de caducidad) de treinta días computado desde la recepción de la
denuncia del siniestro o desde la recepción de información
complementaria, si es que la requirió. La omisión del asegurador en
pronunciarse en el plazo antedicho, "importa aceptación" (art. 56, ley
17.418). En este caso el silencio opera como manifestación.
Pero salvo las excepciones previstas por el artículo 263, CCyCN y las
aplicaciones que de él derivan, el silencio no constituye una manifestación
de voluntad.

142. LA PROPUESTA Y EL SILENCIO DEL


ASEGURADOR

Sobre la base de lo expuesto en el parágrafo precedente, cabe señalar


que más allá de que "la propuesta del contrato de seguro... no obliga al
asegurado ni al asegurador...", como en la configuración del mismo la
oferta y la aceptación se rigen por las normas de derecho común, el
silencio del asegurador no equivale a la aceptación de aquélla sino a su
rechazo(30).
En el sentido indicado precedentemente, se tiene decidido que "si el
actor que reclama el cobro del seguro no efectuó ningún desembolso en
concepto de pago de prima y no existió aceptación por parte de la
compañía de seguros, el contrato no tuvo principio de ejecución que pueda
sustentar la admisión de tal reclamo. Así, en dicho caso, resulta indiferente
precisar el carácter en el que actuó la persona que intervino en la

197 
 
negociación entre las partes, pues aun cuando hubiere actuado como
agente institorio no exteriorizó una aceptación de la solicitud de seguro
que pudiera atribuirse a aquélla"(31).

143. LA EMISIÓN DE LA PÓLIZA COMO FORMA


ESCRITA QUE ADOPTA LA ACEPTACIÓN DEL
CONTRATO DE SEGURO. OBLIGATORIEDAD DE SU
ENTREGA AL ASEGURADO

La aceptación, usualmente, adopta la forma escrita y consiste en la


emisión de la póliza(32), y es la expresión impuesta por la práctica como
manifestación de la voluntad del asegurador de perfeccionar el contrato
propuesto por el asegurando.
La propuesta o solicitud incluye, además de las condiciones generales,
las particulares que, en lo sustancial, aparecen enunciadas en el artículo
11-2, L.S., y que luego se transcribirán en la póliza, en cuanto constituyen
elementos esenciales y específicos de la relación singular que debe
consignar el asegurando por escrito.
Por eso subrayamos la importancia del uso obligatorio de la propuesta,
pues sólo así se contribuirá a consolidar la certidumbre del contenido de
las declaraciones de voluntad de las partes; evidencia que se extenderá a
la prueba, eliminando una tan innecesaria como infecunda litigiosidad.
Y en el inevitable supuesto de suscitarse un conflicto judicial, los jueces
contarán con un ("el") elemento valioso para la exacta precisión de la
intención declarada. Nos referimos, naturalmente, a las condiciones
particulares que especifican o particularizan el contenido del contrato y no
a las que figuran en formularios anexos a la póliza que, aunque ostentan
la misma denominación, cumplen distinta función(33).
En síntesis, la póliza presupone el perfeccionamiento del contrato, es su
prueba capital y guía de interpretación(34).
Como queda expresado, la aceptación no está sometida por la ley a
forma alguna. Corrientemente se la expresa con la emisión de la póliza.
En efecto, la aceptación adopta, usualmente, la forma escrita, cuya
manifestación es la póliza, emitida por el asegurador y entregada al
tomador debidamente firmada, con redacción clara y fácilmente legible
(art. 11-2, L.S.).
La aceptación es una declaración de voluntad unilateral y que tiene por
destinatario al oferente. El asegurador no está constreñido a solemnidad
alguna para manifestarse, lo cual equivale a afirmar que, en cuanto a la
aceptación, rige absoluta libertad de formas. La emisión de la póliza es
una de sus expresiones, aunque cabe señalar que es la de uso corriente.

198 
 
Tan cierto es lo expuesto, que la naturaleza consensual del contrato de
seguro(35)importa la producción de efectos propios desde que se ha
celebrado la convención, aun antes de emitirse la póliza (art. 4º-1, L.S.).
Ésta, en consecuencia, es sólo la instrumentación de un contrato
previamente concluido por la fusión de dos declaraciones de voluntad
coincidentes en punto a una finalidad común (consentimiento). La póliza
presupone un contrato ya perfeccionado, constituyendo un acto de
ejecución. El contrato precede a la emisión de la póliza y nace a la vida
jurídica y sobrevive aunque no se emita la póliza, sin perjuicio del derecho
del asegurado y consecuente acción para exigir su entrega(36).

144. EL PERFECCIONAMIENTO SUBORDINADO DEL


CONTRATO DE SEGURO. APLICACIONES

Cabe preguntarse si pueden las partes acordar que la aceptación adopte


una determinada forma de expresión. Por las mismas razones apuntadas
precedentemente con relación a la oferta, cabe responder afirmativamente
cuando se trate de la aceptación. Ya Vivante señalaba la posibilidad de
que las partes pudieran subordinar el perfeccionamiento del contrato a la
firma de la póliza o a la satisfacción de la primera prima. Nada impide —
agregaba— que consideren como dos actos esenciales para la existencia
del contrato lo que por lo común son dos actos de ejecución(37).
Lo propio apuntan Picard y Besson cuando afirman que si legalmente el
contrato de seguro es consensual, en la práctica es común que las partes,
especialmente el asegurador, subordine el perfeccionamiento del contrato
a una formalidad determinada, sea ella la firma de la póliza o el pago de la
primera prima.
En el primer caso —continúan—, el contrato no devendrá perfecto hasta
el momento en que las partes hayan suscripto la póliza, aunque en la
práctica lo está en el momento en que el asegurado firma la póliza que el
asegurador le presenta, cumplido ya por su parte ese mismo recaudo. Esta
práctica —prosiguen— presenta la ventaja de eliminar toda controversia
en torno a la existencia del contrato: asegurador y asegurado quedan
ligados de manera indiscutible con sus firmas puestas al pie del
instrumento que contiene todas las cláusulas del acuerdo(38).
En el segundo caso —señalan—, hasta que el asegurando no remite al
asegurador el importe correspondiente a la primera prima, no nace el
contrato a la vida jurídica: el asegurado es libre de no dar curso a su
promesa y el asegurador no tiene, respecto de él, ningún medio para
obligarlo, puesto que el contrato no está formalizado.
Esta práctica presenta la ventaja para el asegurador —concluyen Picard
y Besson— de no estar comprometido sino después del pago de la primera

199 
 
prima, y de evitarle tener que hacer frente a la cobertura si no es como
contrapartida del pago(39).
Por nuestra parte afirmamos, una vez más, que las partes, ante el
silencio del legislador, pueden acordar la forma en que la aceptación
pueda expresarse (arts. 284 y 1015, CCyCN).
Pero estimamos necesario formular algunas reflexiones vinculadas a la
hipótesis en la que el perfeccionamiento del contrato se intenta
condicionarlo a una forma establecida para la aceptación como, por
ejemplo, aquella en que, por estipulación de partes, se subordine la
conclusión del contrato al pago de la primera prima. Estimamos, en lo que
se refiere a nuestra legislación, que en este caso se pasa por alto que el
pago de la prima o cotización es una obligación, la principal, a cargo del
tomador (arts. 1º y 27, L.S.), a lo que cabe añadir que es debida desde la
celebración del contrato (art. 30, L.S.) y recién exigible contra la entrega
de la póliza, salvo que se haya emitido un certificado o instrumento
provisorio de cobertura.
De ello se deduce que el pago de la prima es capítulo que se emplaza
en etapa de ejecución contractual, lo que presupone un contrato que ya se
ha perfeccionado y en el marco de las prestaciones a cargo del tomador,
de donde la cuestión examinada (oportunidad del pago) aparece como
extraña y ajena a la forma que puede adoptar la aceptación, tramo que,
metodológicamente, se lo examina en la formación del contrato.
En efecto, la aceptación consiste en una declaración unilateral del
asegurador, dirigida al tomador en punto a la celebración (conclusión) del
negocio. En cambio, el pago de la prima es una obligación del tomador,
que tiene por objeto remunerar al asegurador por las indemnizaciones o
prestaciones que éste —condicionalmente— toma a su cargo.
A lo sumo, las partes podrán subordinar el comienzo de los efectos del
contrato de seguro —su eficacia— al pago de la primera prima, tema
distinto, pues ello supone un contrato (consensual) perfeccionado y en
período de ejecución(40).
Pensamos que una estipulación contractual que condicione el
perfeccionamiento del contrato de seguro al pago de la primera prima
altera su naturaleza (imperativamente) consensual (arts. 4º y 158-1, L.S.)
en su intento de convertirlo en contrato real, pues en este caso su génesis
se hallará subordinada a la entrega por el asegurado al asegurador de la
prestación asumida a su cargo: la suma de dinero suficiente para el pago
de la prima(41).
En efecto, recordemos que existen contratos que, como efecto derivado
de su objeto (materia de que se trata), consagran como obligación la
entrega de una cosa, por ejemplo la compraventa (art. 1123, CCyCN), la
permuta (art. 1172, CCyCN), la locación de cosa (art. 1187, CCyCN),
etcétera, pero no por ello son contratos reales sino consensuales. La

200 
 
diferencia estriba en que en los contratos consensuales, como los
precedentemente aludidos, la entrega de la cosa corresponde al período
de ejecución, y en los contratos reales ella responde a la formación misma
del negocio, simultáneamente con la manifestación de una voluntad
común(42).
Entonces, subordinar el perfeccionamiento del contrato de seguro al
pago de la primera prima implica un intento de transformar su naturaleza
consensual. Y como este carácter viene imperativamente impuesto por un
precepto (art. 4º, L.S.) que por "su letra" es inmodificable (art. 158-1, L.S.),
sería contrario al ordenamiento jurídico que los sujetos del contrato
estipulen en contradicción al derecho necesario(43).
Y, por tanto, inválido. Para ello deberá mediar una declaración de
nulidad de la cláusula que lo establezca (arts 37, incs. a] y b], ley
24.240, modificada por ley 26.361 y 988 y 1122, inc. c], CCyCN); parcial,
pues sólo afectará lo reprochable del acuerdo(44); no manifiesta, pues la
declaración del acto anulable dependerá de la apreciación judicial(45)de
nulidad absoluta, pues la imperatividad de la norma afectada (art. 4º, ley
17.418) ha sido establecida en un cuerpo legal que el Estado, en atención
al interés social del contrato de seguro, ha estimado oportuno disciplinar;
e invocable como acción o excepción por el asegurado o cualquier
interesado (art. 383, CCyCN) y nunca por el asegurador, por ser éste quien
predispuso la cláusula.
Concluimos, pues, señalando, que el contrato de seguro no es formal:
su perfeccionamiento, legalmente, no requiere la observancia de
solemnidad alguna.
Otra hipótesis de perfeccionamiento subordinado del contrato de
seguro, se halla en el supuesto en que se condiciona el comienzo de la
eficacia a una previa inspección, por caso, del vehículo(46).

145. LA FORMA PROBATORIA. CONSIDERACIONES


GENERALES

Genéricamente podemos afirmar que cuando la forma tiene por finalidad


servir a la prueba del acto jurídico nos hallaremos en presencia de
negocios con formas probatorias (ad probationem)(47).
Ocurre que, en ocasiones, la forma cumple una función de certidumbre.
Tiene en ese caso por objeto garantizar una más segura determinación y
una más reflexiva formulación de la voluntad en los negocios más
importantes(48). Afirma Díez-Picazo que al quedar el contrato encerrado en
el molde de una forma concreta, es posible aislar y determinar el verdadero
contenido del contrato, separándolo de los tratos preliminares o
conversaciones previas. Agrega que mediante la forma se consigue

201 
 
certidumbre en torno a la identidad de las personas de los contratantes, a
su capacidad al tiempo de celebrarse el contrato y a las circunstancias de
tiempo y de lugar de la celebración(49).
Mediante la forma (probatoria) se obtiene certidumbre en cuanto a la
existencia misma del negocio, lo relativo a los sujetos de la relación
jurídica, a su objeto (operación considerada) y al contenido, facilitando su
prueba, eliminando la necesidad de acudir a reconstrucciones ulteriores y
desalentando la litigiosidad. Así, ya es valor aceptado los beneficios que
derivan de la forma documental, por ejemplo en miras esencialmente a la
facilidad y perdurabilidad de la prueba(50).
En esta hipótesis, el contrato posee forma probatoria, no constitutiva ni
solemne, lo cual significa que de su inobservancia no resulta afectada su
existencia(51).

146. EL SEGURO COMO CONTRATO DE FORMA


PROBATORIA
Trasladando estas nociones al contrato de seguro, corresponde analizar
si posee forma probatoria. Entendemos que sí. El artículo 11 de la ley
17.418 establece: "El contrato de seguro sólo puede probarse por escrito;
sin embargo, todos los demás medios de prueba serán admitidos, si hay
principio de prueba por escrito...". Ésta es una disposición de contenido
procesal inserta en una ley regulatoria de derechos sustanciales, en la que
se limita la admisibilidad de los medios de prueba de los contratos
enunciados contrariamente a lo establecido por el art. 1019, CCyCN.
Sabido es que, en general, la prueba de los contratos está íntimamente
vinculada con la forma, a tal punto que se tiene afirmado que la ley impone,
expresa o implícitamente, que la prueba del contrato se brinde mediante
la forma que impone(52).
Por lo que, tratándose el contrato de seguro, desde un aspecto
constitutivo o sustancial, de un contrato consensual y no formal,
legalmente, y mientras las partes no acuerden lo contrario (art. 959),
requiere para la prueba de su existencia que se acredite el consentimiento.
Razones de política jurídica han inducido al legislador a instituir un
medio para la prueba del contrato de seguro, que Couture denomina
instrumental(53). Lo que implica excluir todos los demás medios de prueba,
aunque rehabilitada la eficacia probatoria de éstos mediando principio de
prueba por escrito(54).
La resonancia social del contrato de seguro, la complejidad técnica ya
de por sí inherente al negocio, la dificultad en desentrañar el sentido y
alcance de algunas de sus acepciones usuales, el elevado número de
condiciones generales y especiales que contiene la póliza que instrumenta

202 
 
el contrato, la prolongación en el tiempo del negocio y el interés de los
terceros(55), han aconsejado la conveniencia de adoptar el medio escrito
como mecanismo probatorio razonablemente más seguro. Lo que se trata
de significar es que cuanto más constreñidos en la elección del medio
probatorio se hallen los sujetos de la relación jurídica que están en
conflicto, mayor será el desaliento a la litigiosidad. O viceversa: afirmar la
admisibilidad de todas las fuentes probatorias, hace difícil la previsión del
resultado de la prueba, y de ahí la aguda observación de Carnelutti
consistente en que esa imprecisión influye dañosamente sobre la
litigiosidad, la cual, naturalmente, se alimenta con la inseguridad en cuanto
a la futura decisión. O dicho con otras palabras, cuanto con menos
facilidad se pueda prever cómo terminará por decidir el juez, tanto más las
partes se sienten animadas a litigar(56).
En función de los valores expuestos, el artículo 11, L.S., opta por insertar
una prueba tasada o legal como sistema de valoración, y selecciona en
forma principal y subsidiaria la instrumental. En efecto, al afirmar que el
contrato de seguro sólo puede probarse por escrito pero que, sin embargo,
todos los demás medios de prueba se admitirán si hay principio de prueba
por escrito, lo que en rigor el legislador señala al juez, es la fuente
probatoria y las condiciones que debe reunir para que sea eficaz la única
que pueden suministrar las partes y la única que deberá o debería vincular
al juez al tiempo de pronunciarse.
El legislador, en suma, subordina la certeza del derecho a un requisito
de forma: la escrita o, en su defecto, al principio de prueba por escrito.
Ese medio, tasado, insistimos, vincula el criterio del juez con la
sentencia, aun con prescindencia de su convicción personal sobre cada
uno de los elementos de prueba arrimados al expediente(57).
Se ha establecido así, con relación al medio probatorio elegido, aquella
ordenación jerárquica de los instrumentos de prueba a que alude Muñoz
Sabaté, hipervaluando los efectos de la prueba escrita y eliminando, más
que hipovaluando, los demás medios cuando no hubiere principio de
prueba por escrito(58).
En conclusión, afirmamos que el contrato de seguro posee forma
probatoria escrita. Sólo puede probárselo por escrito, y aunque la ley
establece una excepción, la de la admisibilidad de todos los demás medios
probatorios, los subordina a la existencia de principio de prueba por
escrito.
La seguridad en el tráfico que se pretende obtener, estableciendo una
forma probatoria al contrato de seguro, se consolidaría con la observancia
por las entidades aseguradoras de la extensión del doble ejemplar que,
antes de sancionado el Código Civil y Comercial, para las convenciones
bilaterales, prescribía el artículo 1021del Código Civil.

203 
 
Una razón de política jurídica hace aconsejable establecer, como
obligación a cargo del asegurador, la emisión de tantos ejemplares "como
partes haya con interés distinto"(59).
Sin perjuicio de admitir con Halperin que el artículo 11, Ley de Seguros,
no se opone a la emisión de la póliza en doble ejemplar, ni que el
asegurado otorgue al asegurador recibo del ejemplar que se le entrega
con transcripción de su texto(60), con lo cual se vería desalentada la disputa
procesal generada en una práctica que a nadie beneficia.

147. CARÁCTER BILATERAL. NOCIÓN


En el contrato bilateral, las prestaciones se contraponen y son
interdependientes, en el sentido de que una parte asume el propio deber
en cuanto la otra asume respectivamente el suyo.
En consecuencia, el contrato bilateral o sinalagmático requiere que los
contratantes se obliguen recíprocamente el uno respecto del otro(61).
Y esas obligaciones se asumen a través de declaraciones de contenido
volitivo, con intereses contrapuestos u opuestos(62).
La noción ha sido acogida por el Código Civil en su artículo 1138: "Los
contratos son bilaterales cuando las partes se obligan recíprocamente la
una hacia la otra..." (art. 966, CCyCN).
Como la caracterización se hace operativa, según que las obligaciones
recíprocas se engendren al momento de la celebración del contrato
(perfeccionamiento) para ambas partes (bilaterales), o sólo para una de
ellas (unilaterales), va de suyo que, en punto a la relación del tema con el
contrato de seguro, pierde virtualidad la introducción de la cuestión relativa
a la categoría intermedia de contratos bilaterales imperfectos, que son
aquellos unilaterales de los cuales emergen con ulterioridad alguna
obligación para la contraparte(63).
En síntesis, lo trascendente de la clasificación debe centrarse en que (a)
los contratos son bilaterales desde su nacimiento; (b) lo que se toma en
cuenta a los fines de su categorización son los efectos, pues se alude a
ellos al referirse a los contratos que obligan bilateralmente; (c) la promesa
de una obligación constituye la contrapartida de la otra, por ello se alude a
prestaciones recíprocas(64)o correspectivas y prometidas como
equivalentes(65).

148. CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO


COMO CONTRATO BILATERAL

204 
 
El contrato de seguro es bilateral perfecto o sinalagmático, y de él nacen
obligaciones recíprocas (correspectivas) para ambas partes desde el
momento de su perfeccionamiento siempre que, como acaece
corrientemente, coincidan los momentos de comienzo formal y material.
El asegurado asume la obligación de pagar el premio (arts. 1º, 27, y 30,
L.S.).
A su turno, el asegurador asume la obligación de resarcir o ejecutar la
contraprestación convenida en caso de siniestro (arts. 1º, 49, 109, etc.,
L.S.).
El sinalagma importa la existencia de obligaciones recíprocas para
ambos contratantes, y la del asegurador es la de resarcir el daño o cumplir
la prestación convenida si ocurre el evento previsto, lo cual supone
necesariamente la producción de un siniestro. Ello no significa que el
asegurador asuma su obligación recién si se verifica el elemento
antecedente, que servirá de sustento al cumplimiento de la prestación a
su cargo. Ocurre que, pendiente el siniestro, la obligación del asegurador
está en la situación de una obligación subordinada a la verificación de un
presupuesto. Si el evento se realiza, la obligación se torna exigible, se
virtualiza a través del pago de la prestación, objeto de la obligación. Si el
evento no se verifica, la obligación nacida con el perfeccionamiento del
contrato no es exigible.
La obligación del asegurador, de acuerdo con la estructura de la relación
aseguradora, varía, no en cuanto al objeto de la prestación que consiste
en dinero, bienes o servicios(66), sino a la oportunidad de la ejecución de la
prestación misma, que puede hallarse, indistintamente, subordinada a un
evento cierto de plazo incierto o a un evento incierto. Pero en uno o en otro
caso, nos hallamos frente a una obligación condicionada, que se
manifiesta en que la obligación del asegurador, consistente en pagar la
indemnización convenida o en ejecutar la prestación pactada, se halla
subordinada a la verificación de un siniestro.

149. EFECTOS DEL CARÁCTER BILATERAL DEL


CONTRATO DE SEGURO. EL DOBLE EJEMPLAR

Antes de la sanción del Código Civil y Comercial afirmábamos:


"Son efectos del carácter sinalagmático del contrato de seguro:
Según lo dispone el artículo 1021 del Código Civil, la póliza —
instrumento del contrato— deberá extenderse en doble ejemplar. En la
práctica sólo se emite el ejemplar correspondiente al tomador, firmado por
el asegurador. Esta práctica ha sido reconocida por la doctrina(67)y por la
jurisprudencia(68).

205 
 
Subsiste la eficacia del contrato aunque no se observe la previsión
del artículo 1021 del Código Civil, cuando "por otras pruebas se demuestra
que el acto fue concluido de una manera definitiva" (art. 1023, Cód. Civ.).
Aplicación de este principio es lo sostenido por el artículo 11-1 de la ley
17.418: "El contrato de seguro sólo puede probarse por escrito; sin
embargo, todos los demás medios de prueba serán admitidos, si hay
principio de prueba por escrito"(69).
Ya en vigor el nuevo Código Civil y Comercial, ha desaparecido la
exigencia del doble ejemplar, aunque en términos generales, es previsible
que se mantenga a través de los usos y costumbres, menos para el
contrato de seguro.

150. EFECTOS DEL CARÁCTER BILATERAL DEL


CONTRATO DE SEGURO (CONT.). SUSPENSIÓN DEL
CUMPLIMIENTO Y RESCISIÓN DEL CONTRATO

Ninguna de las partes podrá exigir el cumplimiento a la otra si no probare


haberlo ella cumplido u ofreciere cumplirlo (art. 1031, CCyCN). La
reciprocidad obligacional es la que justifica precisamente la aplicación de
la suspensión del cumplimiento(70).
Ejemplos de aplicación de este efecto son: (a) la suspensión de
cobertura, alegable por el asegurador cuando el tomador no observa la
carga de mantener el estado del riesgo (art. 39, ley 17.418)(71)o (b) por la
mora en el pago de la prima, prevista en el artículo 31-1, Ley de
Seguros(72).
La facultad de rescisión sin expresión de causa(73), prevista en
los artículos 18 y 19 de la ley 17.418, acordada a cualquiera de las partes,
precisamente por ello, se explica en el carácter bilateral del contrato de
seguro(74).

151. CARÁCTER ONEROSO. NOCIÓN


La doctrina, en general, conceptualiza el contrato oneroso como aquel
que confiere alguna ventaja a una de las partes que, a su vez, queda
obligada a satisfacer determinada contraprestación(75).
O dicho con otras palabras, los contratos son onerosos cuando la
disminución patrimonial del sujeto va acompañada, seguida o precedida,
de una correspondiente ventaja(76).
Como se advierte, la onerosidad de un contrato atiende a la naturaleza
del provecho que tiene en mira producir para una u otra de las partes. En
206 
 
consecuencia, lo relevante de la cuestión es que esta categoría expresa,
al decir de Betti, un concepto de relación en los contratos bilaterales,
donde es posible comparar los términos de las prestaciones objeto de las
obligaciones(77).
El contrato será oneroso cuando el provecho obtenido (prometido) por
una parte, represente una compensación con el sacrificio patrimonial
efectuado (esperado) por la otra.
El provecho o la ventaja prometido u obtenido por una de las partes y el
sacrificio realizado o esperado por la otra en compensación, como se
advierte, deben guardar relación sinalagmática o de causalidad o, si
prefiere, de equivalencia entre sí.
Ello ha llevado a señalar que los negocios onerosos tienen por objeto
atribuciones patrimoniales en relación de causalidad, en el sentido que el
sacrificio de un sujeto tiene una contraprestación o equivalente en un
beneficio(78).
La onerosidad es noción conexa al número de obligaciones contraídas
y a la correspectividad de las mismas, pues la atribución patrimonial en
relación de causalidad lo es con relación a las obligaciones correspectivas
comprometidas por las partes.
La onerosidad toma en cuenta las ventajas o atribuciones patrimoniales
o provechosas para sí o para un tercero, en consideración a las que habrá
de procurarse la contraparte(79).
La clasificación ha sido recogida por el artículo 967, CCyCN: "Los
contratos... son a título oneroso, cuando las ventajas que procuran a una
u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella
le ha hecho, o que se obliga a hacer la otra".
Como se advierte, el Código Civil y Comercial realiza el deslinde entre
contrato bilateral y oneroso, correspondiente a la siguiente distinción: el
sinalagma se refiere a las obligaciones emergentes del contrato, a las
asumidas por las partes al tiempo de la celebración. La onerosidad reposa
en las ventajas y sacrificios que el contrato procura a través de las
prestaciones a que se obligan las partes, considerando una efectiva
reciprocidad de intereses o relación de equivalencia.
O más sintéticamente, la bilateralidad atiende a la existencia de
obligaciones nacidas del contrato y a su correspectividad. La onerosidad
atiende a las recíprocas atribuciones patrimoniales, pero enfatiza en la
equivalencia que resulta de la comparación entre las ventajas y los
sacrificios.

207 
 
152. CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO
COMO CONTRATO ONEROSO

El contrato de seguro es oneroso pues los beneficios (provechos)


concedidos por el asegurador lo son a cambio de la prestación (perjuicio)
ejecutada o prometida por el asegurado y, viceversa, la prestación a la que
se obliga o realiza el asegurado lo es en vista de la prestación que asume
efectivamente o promete el asegurador(80).
En efecto, las prestaciones correspectivas son el pago o la promesa de
pago del premio por parte del contrayente o tomador y el pago o la
promesa de pago de la indemnización o prestación convenida,
subordinada a un término o un evento incierto, por parte del asegurador(81).
La prestación prometida o afrontada por el asegurado es el pago de la
prima (arts. 1º y 27, L.S.), prestación que el asegurador tiene derecho a
compensar con las indemnizaciones debidas al asegurado o con la
prestación debida al beneficiario (art. 27-2, L.S.).
La prestación a cargo del asegurado se debe desde la celebración del
contrato, pero no es exigible sino contra la entrega de la póliza, salvo que
el asegurador haya emitido un certificado provisorio (art. 30-1, L.S.). Pero
la entrega de la póliza sin percepción de la prima hace presumir la
concesión de crédito para su pago (art. 30-3, L.S.).
Si el pago de la primera prima, o de la prima única, no se hiciera
oportunamente, el asegurador no será responsable por el siniestro
ocurrido antes del pago (art. 31-1, L.S.). Esta norma es aplicación de la
excepción de incumplimiento, y se la enuncia como suspensión de
cobertura, instituto que opera como sanción por incumplimiento de la
obligación del pago de la prima a cargo del asegurado(82).
La suspensión incide en la obligación del asegurador, obligación
eventual de pago de la indemnización o prestación debida.
Lo que se suspende es la eficacia del contrato en punto a la garantía
debida por el asegurador en caso de siniestro. Garantía que se rehabilita
una vez satisfecha la deuda.
Dicho con otras palabras, desaparecida la suspensión, recobra su
vigencia el contrato. Subsiste mientras paralelamente el asegurado deba
la prima vencida y la que venza en el futuro.
Su carácter es provisorio, condicionado a la rehabilitación que produce
el pago de lo adeudado y reviste la condición de sanción civil por
inejecución de una obligación(83).
El asegurador puede renunciar a la suspensión, mas debe resultar de
actos inequívocos(84).

208 
 
153. CARÁCTER ALEATORIO. NOCIÓN
Se define al contrato aleatorio como aquel en el cual la entidad del
sacrificio en relación con la entidad de la ventaja, o sea, la entidad del
riesgo al que todo contratante se expone, no puede ser estimada en el acto
de la formación del contrato y recién se la conocerá con seguridad según
el curso de los acontecimientos(85)o, con otras expresiones, cuando las
ventajas se hallen subordinadas a un hecho o acontecimiento incierto(86).
La incertidumbre consiste en que, para cada parte, al tiempo de
conclusión del negocio, lo que resulta aleatorio o fortuito es si del contrato
derivará un provecho equivalente al sacrificio(87), siendo indiferente que la
ventaja o la pérdida sean para una sola de las partes o para las dos(88).
Para que el contrato sea aleatorio es absolutamente indiferente el
resultado final, el cálculo de las mayores o menores probabilidades de
pérdida o de ganancia.
O dicho con las palabras de Ripert y Boulanger, "...el carácter aleatorio
puede ser más o menos grande pues, por ejemplo, unas veces el
acontecimiento incierto desempeña el papel de una condición suspensiva,
que impide toda prestación por parte de uno de los contratantes, de
manera que si la condición no se realiza, esa parte no habrá dado nada en
virtud del contrato, hipótesis que corresponde al negocio del seguro si no
se produce el siniestro"(89).
Va de suyo que el carácter aleatorio de un contrato lo es para ambas
partes contratantes. La probabilidad de ganancia o de pérdida que resulta
de que una de las partes dé mucho, tal vez poco, o incluso nada, existe
necesariamente tanto para quienes han tratado con ella como para ella
misma(90).

154. ELEMENTOS DEL CONTRATO ALEATORIO Y


ACENTUACIÓN DEL CONCEPTO

La distinción entre contratos conmutativos y aleatorios no ha sido


recogida por el Código Civil y Comercial.
Fontanarrosa estima que "la noción clásica de la aleatoriedad,
consistente en la imposibilidad de las partes de medir o estimar la entidad
del sacrificio en relación con la magnitud de la ventaja a la que se
contrapone, porque eso no puede conocerse en el momento de la
estipulación, ya que esa entidad o magnitud depende de un
acontecimiento incierto, es insuficiente, pues no hay un solo contrato de
prestación diferida en las que las partes puedan tener la certeza de que el
sacrificio que realizan guarda relación con la ventaja que esperan. En
efecto —agrega—, la dilación en la ejecución de cualquier prestación lleva

209 
 
ínsita la posibilidad de una variación en la relación estimativa de las
perspectivas económicas del negocio, como consecuencia de cambios
políticos, alteraciones en el valor de la moneda y otras circunstancias más
o menos imprevisibles"(91).
Por nuestra parte, sostenemos que el elemento condicionante en el
contrato aleatorio —evento incierto— determinará la existencia misma de
la prestación y no siempre su entidad. Es que esta última, la medida de la
prestación, podrá variar, por ejemplo en tiempos de inflación, en razón de
las alteraciones en el valor intrínseco de la moneda tanto en los contratos
conmutativos como en los contratos aleatorios.
Pero la diferencia entre ambas categorías estará dada en que siempre
en el contrato conmutativo habrá prestaciones recíprocas; en cambio, en
el aleatorio podrá no existir una prestación, por ejemplo, si en el tiempo de
duración (vigencia) del contrato de seguro no se produce el siniestro.
La ignorancia en torno a la entidad de la prestación no podrá ser
elemento configurativo del contrato aleatorio. También bajo ciertas
circunstancias lo será del contrato conmutativo con prestaciones diferidas.
La onerosidad sobreviniente, por dar un ejemplo, es instituto que abarca
ambas especies (art. 1091, CCyCN).
Aclarando este aspecto, podemos enumerar ya los elementos
integrantes del contrato aleatorio:
a) El álea está condicionada a un acontecimiento incierto.
b) Dicho acontecimiento deberá ser enunciado en el negocio jurídico
celebrado.
c) De la verificación del evento resultará la existencia o inexistencia de
una prestación por una u otra parte contratante.

155. ELEMENTOS DEL CONTRATO ALEATORIO Y


ACENTUACIÓN DEL CONCEPTO (CONT.)

El contrato de seguro es aleatorio(92)por naturaleza(93). Lo que significa


que los efectos del contrato en cuanto a ventajas y pérdidas dependen de
un evento incierto(94).
Sin embargo, algunos han negado dicho carácter, sosteniendo que si la
empresa aseguradora, ejerce sistemáticamente este comercio, llega a
reunir un fondo de primas suficiente para pagar los capitales asegurados
y a liberar así al contrato del carácter aleatorio que le sería inherente si
quedara aislado(95).
La réplica a esta postura la enuncia Vivante, cuando afirma que "no hay
duda de que la industria de los seguros tiende a hacerse cada día más
210 
 
equilibrada y prudente mediante una apreciación estadística de los riesgos
y de las primas y un bien ordenado sistema de reaseguros". Pero este
ordenamiento —agrega—, muy lejos de excluir la índole aleatoria de cada
uno de los contratos, la supone necesariamente, pues no se puede obtener
el equilibrio de los riesgos si no existen tales riesgos. Aquella doctrina —
concluye— comete el error de confundir el contrato con los caracteres de
la industria a la que pertenece. En efecto, cualquiera sea el ordenamiento
industrial de la empresa aseguradora, el hecho es que ninguno de los
contratantes puede saber si sacará del contrato una ganancia o una
pérdida hasta que se verifique el evento, que es lo que caracteriza el
contrato aleatorio(96).
En el mismo sentido se pronuncia Halperin, para quien el alegato de que
la explotación por una empresa elimina el álea para el asegurador, pierde
de vista el contrato, confundiéndolo con la organización para su
explotación industrial por una de las partes. Por el contrario —afirma—,
esta organización supone el álea, puesto que se constituye para contratar
en masa y eliminar por este sistema el álea para ella(97).
Tampoco podrá afirmarse que, desde la óptica del asegurado, el
contrato deja de ser aleatorio puesto que recurre a él para cubrir un riesgo,
pues justamente ése es el objeto del contrato. El álea para el asegurado
consiste precisamente en su ignorancia sobre si su prestación, encarada
como precio de una eventual contraprestación, se verá, por imperio de una
amenaza, justificada o no. De allí que el asegurado halle en un contrato
aleatorio el remedio a lo aleatorio(98).

156. CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO O


EJECUCIÓN CONTINUADA. NOCIÓN. DISTINCIÓN
CON EL CONTRATO DE EJECUCIÓN
El contrato de duración o de tracto sucesivo o de ejecución continuada
es aquel en el cual la "prolongación" de la etapa funcional o de
cumplimiento o de ejecución, por una cierta duración, es condición para
que el contrato produzca los efectos deseados por las partes y satisfaga
la necesidad (duradera o continuada) que las indujo a contratar.
Como sostiene Messineo, la duración no es sufrida por las partes, sino
que es querida por ellas. La ejecución se distribuye o se reitera en el
tiempo. En cambio, el contrato de ejecución inmediata es aquel en el cual
la ejecución es simultánea a la constitución del mismo; tales los contratos
reales. A su turno, el contrato de ejecución única o instantánea comporta,
como su nombre lo indica, una sola ejecución que puede o no ser
inmediata, pero que se le ejecuta en un solo acto y con él queda agotado.
La realización de la prestación extingue la obligación instantánea(99).

211 
 
En efecto, en las relaciones obligatorias duraderas, las prestaciones,
todas o partes de ellas, requieren para su desenvolvimiento un período de
tiempo más o menos prolongado. Durante él las partes están obligadas a
la realización de una serie de prestaciones o a observar una conducta
duradera(100).
Observa Díez-Picazo que el acento puede ser puesto no sólo en la
duración de la relación, sino también en la duración de la prestación. Así
—explica—, dentro de una relación obligatoria duradera pueden existir
prestaciones momentáneas y prestaciones que sean ellas mismas
también duraderas, cuando la conducta de prestación del deudor exige un
comportamiento uniforme y continuado. En suma, la prestación es
duradera en todos los casos en que el comportamiento previsto perdura a
través de un período de tiempo prolongado(101).
Como se advierte, en los contratos de duración el elemento tiempo es
esencial porque, precisamente, la prolongación temporal de la ejecución
de las prestaciones es el medio o instrumento para dar satisfacción
continuada a una necesidad más o menos duradera de las partes. En el
contrato de duración lo que se asegura es la repetición de una prestación
por una cierta duración o la prestación de una actividad continuada por
una cierta duración(102).

157. CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO


COMO CONTRATO DE DURACIÓN
El contrato de seguro porta el carácter de contrato de ejecución
sucesiva, continuada, de tracto sucesivo, de duración.
Admitimos que excepcionalmente la prima —prestación principal a
cargo del tomador— pueda ser pagada al contado. Pero ello no quita al
contrato —incluso desde la perspectiva del tomador— su condición de
duradero. Habitualmente el tomador cumple su prestación aprovechando
el crédito acordado por el asegurador según los términos de la "cláusula
de cobranza" que accede a la póliza. En este caso, el más común, las
prestaciones del tomador son periódicas.
Pero la cotización o prima no es la única prestación a cargo del tomador.
Aunque la satisfaga de contado, otras prestaciones a su cargo revisten el
carácter de continuadas, como por ejemplo, las cargas informativas (v.gr.
arts. 38, 46, 115, L.S.), de transmisión (art. 46-2-3 y arg. art. 110, L.S.), de
salvamento (art. 72, L.S.), mantenimiento del estado del riesgo (art. 37,
L.S.), etc.
A su vez, el asegurador, desde la asunción de los riesgos, se obliga al
resarcimiento de un daño o a la ejecución de su prestación, subordinado
ello a la producción del evento previsto. Pero, además, preceptivamente

212 
 
tiene el deber de observar cargas de conducta y de transmisión (v.gr. arts.
5º-2, 12-2, 36, inc. a], 56, L.S., etc.).
En el contrato de seguro, el elemento tiempo es esencial, porque
precisamente la prolongación temporal de la ejecución de las prestaciones
es el medio o instrumento para dar satisfacción continuada a una
necesidad más o menos duradera de las partes. El plazo es uno de los
elementos a enunciar en la póliza. Si las partes nada establecen, la ley
17.418 contiene una norma supletoria: "Se presume que el período de
seguro es de un año salvo que por la naturaleza del riesgo la prima se
calcule por tiempo distinto" (art.17, L.S.). En la práctica, se contrata por
una duración determinada —generalmente un año— o determinable, como
por ejemplo en función de la duración de un viaje.
En el contrato de seguro el tiempo de duración no se establece en
función de la prestación, sino ésta en función de aquél y por ello se
extingue no por el cumplimiento, sino por el transcurso del tiempo,
desaparición del riesgo, siniestro total, etcétera.
En principio, pues, el contrato de seguro se extingue por el transcurso
del tiempo de su vigencia; durante éste las partes se hallan sometidas a la
observancia de cargas y quedan recíprocamente obligadas a cumplir con
sus prestaciones principales.
La función del asegurador —eliminación del daño eventual a través de
la satisfacción de la necesidad de seguridad del tomador— se manifestará
en el momento de cada siniestro y durante toda la vigencia de la relación,
de tal manera que, eventualmente, puede tratarse de prestaciones
periódicas.

158. INTERÉS PRÁCTICO DEL CARÁCTER


CONTINUADO DE LA RELACIÓN ASEGURADORA.
FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO
Cuando examinemos, entre los elementos del contrato de seguro, su
causa(103), o sea el motivo-fin individual o determinante, el que indujo a
contratar a una o a ambas partes, veremos que es factible que una o
ambas de las que han contratado en consideración a un resultado vean
malogrado su interés negocial. Y que, como consecuencia de ello, el
contrato pierda su razón de seguir subsistiendo. En ese caso, la utilidad
esperada (la expectativa de crédito) se ha frustrado(104).
Uno de los efectos de la distinción apuntada entre los contratos de
ejecución instantánea y contratos de duración se refiere a las
consecuencias de la frustración del negocio. En el contrato de seguro, el
riesgo asumido por el asegurador y corrido durante el tiempo de vigencia
y sus correlativas prestaciones, como la que corresponde al contrayente
—y que consiste en el premio devengado por el tiempo transcurrido—,
213 
 
hasta el momento en que se produce la frustración del fin del contrato, se
hallan firmes.
La frustración contractual opera hacia el futuro y, en consecuencia, se
hace operativa sólo en los contratos de ejecución continuada.

159. INTERÉS PRÁCTICO DEL CARÁCTER


CONTINUADO DE LA RELACIÓN ASEGURADORA
(CONT.). SANCIONES APLICABLES
Dentro de la disciplina que corresponde al contrato de seguro, por
tratarse de un contrato de duración, cabe incluir el régimen de sanciones
al asegurado, desde la suspensión de la cobertura por agravación del
riesgo debido a hecho del tomador (art. 39, L.S.), o por mora en el pago
de la prima (art. 31, L.S.), hasta las hipótesis de caducidades legales por
inobservancia de cargas (arts. 47, 48, 67, 72, 77, 105, 106 y 122, L.S.) o
al régimen de caducidades convencionales regulado en el artículo 36 de
la Ley de Seguros(105).
Lo propio acontece con el régimen legal sancionatorio dirigido al
asegurador, como ser, las caducidades derivadas de la inejecución de sus
cargas (v.gr. arts. 5º-2, 36, incs. a] y b], 56-2, L.S., etc.).

160. INTERÉS PRÁCTICO DEL CARÁCTER


CONTINUADO DE LA RELACIÓN ASEGURADORA
(CONT.). APLICACIÓN INMEDIATA DE LA NUEVA LEY.
MORA DEL ASEGURADOR
Conforme lo dispuesto por el artículo 7º, CCyCN, "A partir de su entrada
en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes...".
En los seguros de daños patrimoniales, el crédito del asegurado
se pagará dentro de los quince días de fijado el monto de la indemnización
o de la aceptación de la indemnización ofrecida (art. 49), una vez vencido
el plazo del artículo 56 (plazo de pronunciamiento del asegurador en torno
al derecho del asegurado). En otro orden, el asegurador incurre en mora
por el mero vencimiento de los plazos (arts. 51-4 y 15, L.S.).
En período de inflación y hoy ante la imposibilidad jurídica de indexar
(arts. 7º y 10, ley 23.928), frente a la mora del asegurador la suma debida
no queda plenamente satisfecha con los intereses moratorios aún con la
aplicación de la tasa activa. Pero habrá de tenerse presente que la
depreciación de la moneda ocurrida desde que la obligación debió ser

214 
 
satisfecha, hasta el efectivo pago, o sea, mediando mora(106), es
fundamento suficiente para sostener que se trata de un presupuesto del
daño. En efecto, integra el daño resarcible al acreedor, aunque supere el
límite de la suma asegurada. Lo que acabamos de expresar, la posibilidad
que en caso de mora se apliquen intereses aunque debido a ello se exceda
el límite de la suma asegurada, es aplicable aunque no exista inflación
pues para ello es suficiente o, si prefiere, sólo basta con la mora del
asegurador.
La cuestión cobra especial virtualidad en el contrato de seguro. Sobre el
particular no habrán de desatenderse las siguientes consideraciones:
a) Las obligaciones recíprocas asumidas por los sujetos de la relación
aseguradora son correspectivas.
b) Al tiempo de la formación del contrato, el riesgo asumido y la prima
fijada técnicamente preservan la relación de equivalencia.
c) Siendo el seguro un contrato de duración, la suma asegurada
acordada al tiempo del perfeccionamiento del contrato sufre, desde
entonces, los efectos que produce la inflación estructural o,
excepcionalmente, la hiperinflación coyuntural. No así la prima que se
percibe de contado o financiada por el asegurador.
d) Particularmente en el seguro contra la responsabilidad civil, sería
deseable que en función del principio de favorecer el equilibrio de las
prestaciones con la finalidad de resguardarlo con equidad y buena fe, si al
tiempo de la liquidación del siniestro la suma asegurada se actualiza sobre
la base del mismo criterio con que se actualizó el crédito del damnificado
contra el asegurado.
No obsta a lo expuesto la existencia de cláusulas de ajuste cuando, a
través de las mismas, la suma asegurada no haya sido actualizada en la
misma proporción en que lo fue el resarcimiento acogido en favor del
damnificado(107).
De todos modos, desde el punto de vista del interés del asegurador, del
asegurado y del tercero damnificado, sería deseable que, frente a una
pretensión importante cuantitativamente, el primero de forma más o menos
inmediata y ante la evidente y presunta responsabilidad del
asegurado/conductor autorizado, con fundamento en lo dispuesto por el
art. 110, L.S., deposite en pago la suma asegurada y el importe de los
gastos y costas devengados hasta ese momento, prestando conformidad
con la extracción de los fondos. De ese modo se verían favorecidas todas
las partes. El asegurador, al concluir su función, no debería afrontar el
riesgo de una condena por una suma sensiblemente superior y se liberaría
de los gastos y costas ulteriores al depósito en pago. El asegurado debería
asumir la dirección del proceso con la confianza que para él implicaría y el
damnificado tendría derecho a percibir una importante suma de dinero.

215 
 
161. CONTRATO DE SEGURO COMO CONTRATO DE
CONSUMO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.
NOCIÓN DE CONTRATO DE CONSUMO
El contrato de consumo está definido en el artículo 1093 del Código Civil
y Comercial:
"Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario
final con una persona física o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de
servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce
de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para
su uso privado, familiar o social".
A su vez, se ha definido al consumidor como "La persona física o jurídica
que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de
consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza
bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social".

162. SUJETOS DEL CONTRATO DE CONSUMO. EL


CONSUMIDOR

Uno de los sujetos del contrato de consumo es el consumidor final de


bienes o el usuario de servicios, siempre que los mismos sean ajenos a su
actividad habitual y remunerada.
Puede serlo, indistintamente, la persona individual o jurídica "ubicada al
agotarse el circuito económico, ya que pone fin, a través del consumo o
del uso, la vida económica del bien o servicio".
Resulta indistinto que el uso o la utilización de bienes y servicios lo sea
en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

163. CUÁNDO EL ASEGURADO ES CONSUMIDOR


El asegurado es consumidor cuando contrata un seguro a título oneroso
para destinarlo a su consumo final o al de su grupo familiar. O sea, para
satisfacer sus necesidades de cobertura de riesgos.

216 
 
Siguiendo esa línea de reflexión, las empresas aseguradas que
contratan seguros (incendio, robo, etc.) sobre bienes de su pertenencia
integrados a procesos de producción, transformación, comercialización o
prestación a terceros, no son consumidoras finales.
Acontece que, en el caso referido, al tiempo de la celebración del
contrato de seguro, los bienes objeto del contrato de seguro celebrado por
la persona jurídica (asegurada) no se hallan ubicados al final del ciclo
económico.
En ese supuesto, quien celebra un contrato de seguro no es consumidor
final que requiera la protección de la Ley de Defensa del Consumidor ya
que, vale la repetición, los bienes objeto del seguro continúan su vida
económica.
Dicho de otro modo, el consumidor individual o persona jurídica que
requiere protección, es aquél que se procura bienes o servicios ajenos a
su ámbito de competencia profesional. Es quien carece de intenciones que
apunten a que el bien o el servicio continúen su vida económica en
actividades de fabricación, producción, distribución o prestación.
Gráficamente se halla situado en el último tramo del eje constituido por
la producción, la distribución y el consumo y, sintéticamente, se lo enuncia
como consumidor final. Un ejemplo lo constituye el fabricante.
En cambio, la empresa que celebra contratos de seguro que amparen
sus bienes que habrá de comercializar no es consumidor final y por lo tanto
no se le podrá aplicar la normativa existente a favor del consumidor ya que
no lo es.

164. SUJETOS DEL CONTRATO DE CONSUMO


(CONT.). EL CONSUMIDOR EQUIPARADO "COMO
CONSECUENCIA O EN OCASIÓN DE UNA RELACIÓN
DE CONSUMO". SITUACIÓN ANTERIOR A LA
SANCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

El artículo 1º de la ley 26.361 amplió la noción de consumidor.


Se trata de una novedad incorporada por la ley 26.361, modificatoria de
la ley 24.240, por el que la noción de consumidor se extiende (se equipara)
a quien (a) "sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia
o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social y a quien (b) de
cualquier manera está expuesto a una relación de consumo" (art. 1092-2).
Se trata de dos especies de una categoría referida a consumidores
equiparados.

217 
 
En el primer supuesto debemos entender la frase "en ocasión de una
relación de consumo", como una razonable relación entre el contrato de
consumo y la adquisición o utilización de bienes o servicios como
destinatario final.
En este sentido, podemos ubicar (a) al no contratante que resulta
dañado por un producto elaborado o al pasajero transportado con relación
al concesionario, como también (b) a quienes se les extienden los efectos
del contrato de consumo como, por ejemplo, al conductor autorizado en el
seguro automotor o al beneficiario en el seguro de vida.
Ninguno de ellos es parte en el vínculo asegurativo. Sin embargo, por
voluntad del asegurado y del asegurador, quienes sí son parte, se le
extienden los beneficios del contrato de consumo/seguro.
En efecto, el conductor autorizado y el beneficiario en el seguro de vida
si bien no son partes sustanciales del contrato de seguro, se ven
alcanzados por las normas de la Ley de Defensa del Consumidor y ahora
en el artículo 1092-2 del Código, en razón que adquieren o utilizan el
servicio asegurativo como consecuencia o en ocasión de un contrato
antecedente que participa de la naturaleza de una estipulación a favor de
tercero. En rigor, en ambas hipótesis, nos hallamos situados en el capítulo
dedicado a los efectos de los contratos con relación a terceros ya que,
tanto el conductor autorizado como el beneficiario en el seguro de vida, sin
ser partes contractuales ostentan técnicamente el carácter de beneficiarios
de un contrato celebrado en su favor.

165. LA SITUACIÓN DEL TERCERO DAMNIFICADO


La expuesta no es la situación en que se halla el tercero damnificado en
el seguro contra la responsabilidad, ya que la indemnización de la que es
acreedor no la obtiene como consecuencia de la adquisición o utilización
de bienes o servicios, ni "como consecuencia o en ocasión de ella", ni por
hallarse expuesto a una relación de consumo, pues el contrato de seguro
en el riesgo que nos ocupa, tiene como motivo (causa) impulsor para el
asegurado, ser relevado por el asegurador de las consecuencias dañosas
de su obrar antijurídico. Por lo demás, habrá de tenerse presente que el
seguro contra la responsabilidad civil no constituye un contrato a favor de
tercero, así como que el tercero damnificado carece de un derecho propio
contra el asegurador ejercitable a través de una acción directa.
En virtud de lo expuesto, y como la palabra "ocasión" tiene entre sus
acepciones el de "causa o motivo por el que se hace o acaece una cosa",
va de suyo que el crédito del tercero damnificado le viene atribuido por su
carácter de legitimado activo de una pretensión fundada en haber sufrido
un daño resarcible, ejercitable (exigible) contra el titular de la conducta
contraria a derecho, imputable y dañosa y no "como consecuencia o en
218 
 
ocasión" del contrato de seguro. O dicho de otro modo, la expresión
"ocasión" empleada en el artículo 1º de la ley 24.240 y en el artículo 1092-
2 del Proyecto, requiere de una conexión entre el contrato de seguro y el
crédito del tercero damnificado, en nuestro caso es inexistente.

166. SUJETOS DEL CONTRATO DE CONSUMO


(CONT.). SUJETOS EQUIPARADOS (CONT.). EL
CONSUMIDOR "EXPUESTO A UNA RELACIÓN DE
CONSUMO". SITUACIÓN A PARTIR DE LA SANCIÓN
DEL CÓDIGO

Finalmente, y con relación a la hipótesis identificada con la letra b) del


artículo 1º in fine de la ley 24.240, modificada por 26.361, referida a quien
"de cualquier manera se halla expuesto a una relación de consumo", cabe
admitir que la fuente fue el artículo 29 del "Código Brasileiro de Defensa
del Consumidor" en tanto establece en el capítulo dedicado a "Prácticas
comerciales": "Para los fines de este capítulo y del siguiente ("Contratos
abusivos"), equipáranse a los consumidores, todas las personas
determinadas o no, expuestas a las prácticas aquí previstas".
El autor intelectual de esta disposición es el Prof. Antonio Benjamín
quien al comentar esta disposición, afirma que el consumidor no sólo es
quien "adquiere o utiliza bienes o servicios" sino igualmente lo son las
personas que se hallan "expuestas a las prácticas (abusivas)" previstas en
el Código. Y añade: Se trata de una noción preventiva y abstracta pues
está referida a "quien se halla en vías de adquirir o utilizar un producto o
servicio" y la expresión "expuestas, facilita enormemente el ataque
preventivo a las prácticas abusivas".
Examinando esta disposición, Claudia Lima Márques señala que sobre
la base de las consideraciones precedentes, un comerciante podría exigir,
por ejemplo, la abstención de otro comerciante por una propaganda
engañosa en el mercado por la que se siente injustamente vinculado, o la
nulidad de una cláusula abusiva presente en las condiciones generales de
venta alegando perjuicio indirecto a los consumidores.
En síntesis, los autores mencionados coinciden en la necesidad de
ampliar el marco de protección no sólo a los consumidores stricto
sensu sino, además, a las personas individuales o jurídicas, determinadas
o no y que se enuncian como terceros (bystander) que no sean partes de
las relaciones de consumo, pero que sean víctimas de ellas como, por
ejemplo, los damnificados "de un producto o servicio".
Como se advierte, la ley 26.361 trasplantó una frase ("estar expuesto")
incluida en el Código de defensa del Consumidor de Brasil, pero en otro
contexto (terceros expuestos a prácticas y contratos abusivos), y la
transpuso en el artículo 1º para blindar (reforzar) innecesariamente la
219 
 
noción de consumidor. Sobre la base expuesta, el Código Civil y Comercial
se apartó de la situación examinada e incluyó al consumidor expuesto a
prácticas comerciales en el artículo 1096.

167. EL CONTRATO DE SEGURO COMO CONTRATO


DE CONSUMO. FINAL

De lo hasta aquí expuesto surge que cuando el contrato de seguro sea


un contrato de consumo se le aplicarán las normas y principios
consagrados en la Ley de Defensa del Consumidor sólo en lo que
concierne a los temas vinculados a la relación de consumo, por la ley
24.240, modificada por ley 26.361 y ahora a las previsiones contenidas en
el Código Civil y Comercial. Y en lo que atañe a la relación
asegurado/asegurador por las leyes 17.418 y 20.091.
En consecuencia, podemos afirmar que el seguro es un contrato de
consumo cuando es celebrado a título oneroso, entre un consumidor final
—persona física o jurídica—, con una persona jurídica que, actuando
profesionalmente, se obliga, mediante el pago de una prima o cotización a
prestar un servicio, consistente en la asunción de riesgos mediante
coberturas asegurativas.
En punto a la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al contrato
de seguro, cabe señalar que se tiene decidido que, dicho régimen, no se
superpone al sistema instaurado por la ley 17.418 ni lo desplaza, pues la
ley 24.240 amplía el sistema de protección de los usuarios y
consumidores, sin que ello implique un desplazamiento de los demás
cuerpos normativos, los que deben aplicarse coordinadamente.
En síntesis, el asegurado es consumidor cuando contrata un seguro
para destinarlo a su consumo final o al de su grupo familiar(108). O sea, para
satisfacer, en el sentido indicado precedentemente, sus necesidades de
cobertura de riesgos(109).

168. SUJETOS DEL CONTRATO DE CONSUMO


(CONT.). EL PROFESIONAL
Constituye elemento caracterizante del ámbito de protección al
consumidor, que el mismo se extienda a los contratos de consumo que
celebre con productores de bienes o de servicios, que concurren al
mercado en condiciones de agentes económicos con carácter profesional.
La profesionalidad del productor, importador, distribuidor o comerciante,
excluye conceptualmente la transacción aislada o accidental.

220 
 
Sin embargo, la ley argentina se aparta del criterio expuesto y consagra
una solución normativa distinta. En efecto, la contraparte del consumidor
y obligado al cumplimiento de la Ley de Defensa del Consumidor, se halla
constituida por "todas las personas humanas o jurídicas, que actúe
profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o
prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la
adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los
consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social" (art. 1093,
CCyCN)(110).

169. SUJETOS EXCLUIDOS


Por tanto, se halla excluido de la calificación de sujeto del contrato de
consumo, el consumidor industrial, fabricante, profesional o revendedor
que contrata con el propósito de que el bien o servicio objeto del negocio
continúe su vida económica en actividades de fabricación, producción,
distribución y comercialización(111). Tampoco están comprendidos los
servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título
universitario y matrícula otorgada por Colegios profesionales reconocidos
oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se
haga de su ofrecimiento (art. 2º, apart. 2, ley 24.240, modificada por ley
26.361).

170. EL CONTRATO DE SEGURO COMO CONTRATO


DE CONSUMO. FINAL

De lo hasta aquí expuesto surge que el contrato de seguro puede llegar


a constituir, simultáneamente, un contrato de contrato de consumo(112). En
ese caso se hallará regulado, en lo que concierne a los temas que le son
atinentes, por la ley 24.240, modificada por ley 26.361 y por el régimen
regulatorio del CCyCN.
Ello impone la necesidad de volver sobre uno de los caracteres que, en
principio, puede ser calificado de saliente del contrato de consumo. En
efecto, recordemos que uno de los sujetos del contrato de consumo es el
consumidor final de bienes o el usuario de servicios(113).
Puede serlo, indistintamente, la persona individual o jurídica "ubicada al
agotarse el circuito económico, ya que pone fin, a través del consumo o
del uso, la vida económica del bien o servicio"(114).
Resulta indistinto que el uso o la utilización de bienes y servicios se
efectúe a título personal o familiar, o sea para su uso privado(115).

221 
 
La ley argentina y ahora el Código civil y comercial ha recogido el criterio
expresado, en el sentido que consumidor o usuario es "toda persona
humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa
bienes o servicios como destinatario final en beneficio propio o de su grupo
familiar o social" (art. 1º, ley 24.240), norma que aparece como
conceptualmente inalterada por el art. 1º de la ley 26.361 y por el art. 1092-
1, CCyCN).
Y como el art. 3º de la ley 26.361 y el art. 1092, CCyCN, establecen que
la "relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el
consumidor", cabe en el sentido indicado afirmar que el asegurado es
consumidor cuando contrata un seguro a título oneroso para destinarlo a
su consumo final o al de su grupo familiar(116). O sea, para satisfacer, en el
sentido señalado precedentemente, sus necesidades de cobertura de
riesgos(117).
En el sentido indicado en el texto, se ha resuelto que cuando se
reclaman los daños y perjuicios consistentes en el lucro cesante derivado
de la imposibilidad de obtener ganancias con la utilización de un automóvil
adquirido como remís, durante los meses en que el vehículo estuvo
inmovilizado, como consecuencia de la reparación de los vicios y defectos
de fabricación que presentaba, no resulta aplicable la Ley de Defensa del
Consumidor, porque no se trata de una relación de consumo, sino que
resulta aplicable el régimen general de responsabilidad en materia
contractual(118).
Siguiendo esa línea de reflexión, las empresas aseguradas que
contratan seguros (incendio, robo, etc.) sobre bienes de su pertenencia
integrados a procesos de producción, transformación, comercialización o
prestación a terceros, no son consumidoras finales. Acontece que, en el
caso referido, al tiempo de la celebración del contrato de seguro, los bienes
objeto del contrato de seguro celebrado por la persona jurídica
(asegurada) no se hallan ubicados al final del circuito económico.
En ese supuesto, quien celebra un contrato de seguro no es consumidor
final que requiera la protección de la ley de Defensa del Consumidor ya
que, vale la repetición, los bienes objeto del seguro continúan su vida
económica(119). En consecuencia, en el caso que nos ocupa, la
prescripción aplicable es la de un año (art. 58, ley 17.418).
O, dicho de otro modo, el consumidor individual o persona jurídica que
requiere protección, es aquél que carece de intenciones que apunten a
que el bien o el servicio continúen su vida económica en actividades de
fabricación, producción, distribución o prestación. Gráficamente se halla
situado en el último tramo del eje constituido por la producción, la
distribución y el consumo y, sintéticamente, se lo enuncia como
consumidor final.
En cambio, es consumidor la persona jurídica (por ejemplo, una
empresa) que celebra contratos de seguro (a) que amparen bienes como
222 
 
destinatario final, en beneficio de la empresa o (b) que protejan los riesgos
a los que se hallan expuestos bienes con los que agotará el proceso
económico.
En síntesis, la prescripción de las acciones fundadas en el contrato de
seguro es de un año (art. 58, L.S.), plazo que debe computarse "desde
que la correspondiente obligación es exigible" aplicable como norma
especial según lo previsto en los arts. 2532 y 2560, CCyCN(120)y aún
cuando el contrato de seguro sea, simultáneamente un contrato de
consumo.
Será aplicable la prescripción anual a todas aquellas acciones que, aún
fundadas en el contrato de seguro, el vínculo no se haya constituido con
el propósito que el asegurado sea destinatario final en beneficio propio o
de su grupo familiar o social. En esos casos, la prescripción liberatoria
sigue siendo la anual (art. 58-1, L.S.).
Como lo seguirá siendo la acción promovida por el asegurador contra el
asegurado para el cobro de primas y en el seguro de vida para el
beneficiario.

171. FUERZA VINCULANTE DEL CONTENIDO DE LA


PUBLICIDAD COMERCIAL EN LOS CONTRATOS DE
CONSUMO

Una aplicación práctica sobre la importancia que tiene el hecho de


calificar al contrato de seguro como contrato de consume lo constituye la
publicidad del mismo como fuente heterónoma de su integración.
En efecto, el artículo 8° de la Ley de Defensa del Consumidor y ahora el
art. 1103, CCyCN, asignan fuerza vinculante a las precisiones formuladas
en la publicidad (o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de
difusión), que por ende se tienen por incluidas en el contrato con el
consumidor. En el mismo sentido, el artículo 19 de la L.D.C. reitera, en
especial referencia a la prestación de servicios, la obligación de respetar
las condiciones que hayan sido publicitadas.
Se trata de otro tipo de norma específicamente protectora de los
derechos de consumidores y usuarios: las referidas a los "efectos de la
publicidad".
La ley argentina (24.240, modificada por ley 26.361 de Defensa de los
Consumidores), al aludir a ellos (art. 8°) y ahora el art. 1103, CCyCN
establecen que las precisiones formuladas en la publicidad o en los
anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión, obligan al
oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor(121).

223 
 
Entre las normas específicamente protectoras de los derechos de los
consumidores y usuarios debemos incluir, como directiva básica, el
principio de buena fe y las reglas secundarias de conducta exigibles entre
las partes desde la etapa precontractual. De allí que queden incorporadas
como tales (reglas de protección), la publicidad, cualquiera sea el medio o
la forma empleado para expresarla, pues ello generó en el consumidor o
usuario, una seria y razonable expectativa de prestación, similar a la
publicitada u ofertada(122).
En consecuencia de lo expuesto, los contratos de consumo a los que se
aplica la Ley de Defensa del Consumidor, se integran, a partir de su
vigencia con las "precisiones" enunciadas en la publicidad, anuncios,
prospectos, circulares u otros medios de difusión que, por integrar la
propuesta, al perfeccionarse el contrato, pasan a ser contenido del mismo
y, por ende, obligan al oferente.
De donde constituirá cláusula abusiva (por sorpresiva), en cualquier
contrato de consumo, aquella por la que se establezca que los referidos
anuncios publicitarios, no integran la oferta contractual, o que sólo portan
valor indicativo. Proceda la publicidad del profesional, o de su agente o de
un intermediario, lo real es que una reserva contraria efectuada por el
primero, contraría la doctrina del acto propio. Auxilia a esta conclusión la
circunstancia de que la publicidad es información que, por lo demás, viene
predominantemente dirigida al profano(123).
Ocurre que la cuestión en análisis se halla estrechamente asociada con
el consentimiento contractual. En efecto, actualmente se reconoce
naturaleza contractual a los documentos publicitarios. Su rol consiste en
determinar (influir), a través de informaciones precisas emitidas por el
profesional, la voluntad del destinatario (consumidor)(124). De allí que se
tenga expresado que "resulta procedente la demanda por incumplimiento
contractual incoada contra un supermercado por un cliente ganador de un
sorteo que cuando concurrió a retirar el premio, fue informado de que éste
consistía en el derecho a participar en un segundo sorteo por el vehículo
que aquél creía haber ganado, pues visto que el actor debía efectuar una
compra mínima para adquirir un cupón que le permitiera participar del
sorteo, debe concluirse que ha existido entre las partes un contrato de
consumo, proveniente de un mecanismo de publicidad tendiente a captar
clientes"(125). En la misma línea de reflexión, se tiene decidido que "luce
como contrario a la buena fe, aludir mediante publicaciones al momento
de la contratación que la aseguradora posee una garantía de solvencia del
grupo internacional, para luego, cuando las condiciones les son
desfavorables, concluir afirmando que la empresa es argentina y que
carece de casa matriz en el exterior. Si no se interpreta tal afirmación como
contraria a la buena fe, al menos va a contrapelo con la doctrina de los
actos propios"(126).
Una aplicación práctica y concreta de lo expuesto lo constituye en el
Derecho Comparado, la reciente Ley de Seguros de Portugal (2008), la
224 
 
que contiene una disposición bajo el título de "Mensajes Publicitarios" que
establece: 1- El contrato de seguro se integra con los mensajes
publicitarios concreto y objetivos, quedando excluidas del contrato las
cláusulas que las contraríen, salvo que sean más favorables al tomador
del seguro o al beneficiario. 2- No se aplica lo dispuesto en el número
anterior cuando haya transcurrido un año entre el fin de la emisión de esos
mensajes publicitarios y la celebración del contrato, o cuando los propios
mensajes fijen un período de vigencia o el contrato haya sido celebrado
fuera de ese período" (art. 33, decreto-ley 72/2008).

CAPÍTULO VI - PARTES DEL CONTRATO

172. PARTES DEL CONTRATO. CONSIDERACIONES


GENERALES. ASEGURANDO O ASEGURABLE

Tradicionalmente se ha considerado que los elementos estructurales del


contrato lo constituyen el consentimiento, el objeto y la causa. Así
expresado, el tema del presente capítulo tangencialmente se halla
vinculado con el primero de los elementos citados desde que quienes
deben consentir para que el contrato nazca a la vida jurídica son los
sujetos con capacidad para crear la relación sustancial(1).
Dicho ello, corresponde afirmar que en etapa precontractual se
denomina asegurando o asegurable a quien, de concretarse el acuerdo,
asumirá condición de tomador del seguro. Es la persona, individual o
jurídica, destinataria de la invitación a ofertar que le dirige el asegurador.
Es que si bien es libre de contratar o no, de decidirse hacerlo deberá emitir
su oferta individual sobre la base de las condiciones generales
predispuestas por el asegurador y que integran el contenido contractual
impreso en el instrumento negocial (póliza). Es quien deberá informar con
lealtad al asegurador sobre la situación del riesgo y quien deberá
responder rectamente al interrogatorio que, conforme la naturaleza del
riesgo por asumir, el asegurador habrá de suministrarle ya impreso.
Obviamente no es parte contractual, pero su conducta anterior al
perfeccionamiento del contrato, en lo que atañe a la información que
suministre, se proyecta a una variedad de cuestiones, predominantemente
las vinculadas al riesgo, su determinación, agravación, reticencia, interés
asegurable, y a la interpretación del contrato. Es quien deberá ser
debidamente informado sobre la extensión del riesgo, muy especialmente
lo relacionado con aquellos capítulos de la relación contractual atinentes a
la delimitación de aquél, así como al nacimiento y subsistencia de los
efectos del negocio (duración material y suspensión del contrato).
225 
 
Genéricamente se denomina asegurado al acreedor de la obligación
principal que asume el asegurador.
Técnicamente no siempre es así, por lo que corresponde ensayar una
sistematización del tema que permita ir identificando en primer lugar a las
partes sustanciales que permanecen invariables: el asegurador y el
tomador, y luego las figuras del asegurado en su condición de titular del
interés asegurado, en el seguro por cuenta ajena y en el seguro por cuenta
de quien corresponda.

173. LA EMPRESA ASEGURADORA COMO CRITERIO


UNIFICADOR

Tradicionalmente se ha discutido en torno a cuál es el criterio


caracterizante (unificador) del contrato de seguro. Inicialmente se afirmó
que el concepto común radicaba en su finalidad resarcitoria, tesis luego
abandonada al advertirse —por algunos—, que se trataba de un elemento
que identificaba a algunas de sus especies, pero no a todas,
suministrándose como ejemplo el seguro de vida.
La reacción contra la escuela clásica (indemnizatoria) la inaugura y
promueve Vivante, quien afirma que toda relación jurídica surgida entre
una empresa aseguradora y un asegurado porta en todas y cada una de
sus especies (ramos) una íntima y esencial identidad. Y ella está dada por
la circunstancia de que el asegurador garantiza con certeza los riesgos
ajenos en razón de que recauda las contribuciones (primas) de los
asegurados con las que constituye un fondo que se corresponde (se
adecua) con el valor actual de las sumas que, eventualmente, tendrá que
afrontar más adelante, en caso de verificarse siniestros que deban ser
atendidos (resarcidos). En consecuencia, el elemento común (unificador)
está dado por la existencia de una empresa aseguradora(2).

174. LA EMPRESA ASEGURADORA. NOCIÓN.


FUNCIONES
Es aquella que asume, con carácter habitual y profesional, los riesgos
ajenos a través de un fondo de primas suficiente para afrontar las
prestaciones e indemnizaciones comprometidas con sus asegurados o
resarcir los daños sufridos por terceros.
De allí la importancia que adquiere la integridad del fondo de primas
formado por el aporte (premios o cotizaciones) de sus asegurados. Ello
requiere que la empresa opere efectiva y sistemáticamente a través de
criterios técnicos.

226 
 
El contrato de seguro se funda en la mutualidad y la estadística. La
estadística se apoya (o explica) en que el riesgo afrontado se verifique
(siniestro) con cierta frecuencia en relación a la masa de asegurados.
El riesgo debe ser apreciado. Si no sucede, si no se verifica, no hay
método posible de apreciación. Si se verifica repetida y constantemente,
deja de ser incierto. En suma, la estadística es útil ante la repetición regular
(no constante).
Por lo demás, la estadística debe referirse a riesgos cuyo objeto, valor y
duración sean de naturaleza homogénea y fundarse en su dispersión
(difusión) y no en su generalización (concentración de un mismo riesgo).
La mutualidad de asegurados es el efecto de la agrupación de riesgos
que tiene por finalidad la constitución de un fondo de primas que garantiza
la seguridad que requieren asegurados y terceros como potenciales
acreedores del patrimonio de la empresa aseguradora. El fondo de primas
se constituye, así, en un elemento esencial para la ejecución, por el
asegurador, de su obligación principal.
En la empresa aseguradora se advierte el ejercicio profesional de una
actividad económica organizada para el comercio del servicio (o actividad)
asegurador.
Se desarrolla únicamente por medio de sociedades autorizadas, que
han sido organizadas como entes productores de servicios y con ánimo de
lucro. Están incluidas entre las empresas sometidas al control del Estado.
Son presupuestos de la empresa (gestión) aseguradora:

a) El asegurador o empresario
Obsérvese que al definir la empresa aseguradora, Donati se sirve de la
noción que suministra el artículo 2082 del Código Civil italiano para el
empresario: "Es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad
económica organizada con finalidad de producción o de intercambio de
bienes o de servicios", por lo que puede definírsela como el sujeto de la
relación sustancial (contrato de seguro) en cuyo nombre y bajo cuya
responsabilidad se desenvuelve la actividad empresarial(3).
Afirmamos que el asegurador debe hallarse constituido como empresa
que actúe profesionalmente. Esto último implica una actividad continua en
contraposición a la actividad ocasional.
Es inherente a la actividad aseguradora que la empresa se halle
organizada para la producción de servicios ofrecidos a terceros (mercado).
La circunstancia de que el asegurador deba ser una empresa y no una
persona individual se explica en que aquélla presenta una mayor (o mejor)

227 
 
garantía de ejercicio continuo de la actividad, a través de una organización,
por cierto compleja, y de una solidez financiera adecuada. Por lo demás,
el carácter profesional de la empresa aseguradora presupone "obrar con
mayor precisión que un particular y evitar de ese modo la producción de
daños innecesarios a sus clientes, que representan la parte débil de la
relación"(4).

b) El patrimonio
Se halla constituido por un capital mínimo, las disponibilidades que
provienen de las prestaciones de los asegurados, las inversiones, las
reservas técnicas, etcétera.

c) La mutualidad
Consiste en el resultado de la recaudación de la masa de asegurados.
A manera de resumen, señalamos que la actividad aseguradora se
desenvuelve para el mercado (terceros), a través de operaciones
económico-jurídicas (celebración continua o repetida de contratos de
seguro), que presupone una organización empresaria que opera con
carácter profesional (no ocasional), constituida para durar, y cuya finalidad
(función esencial) consiste en afrontar los compromisos contraídos con los
asegurados, terceros y beneficiarios.

175. LA EMPRESA ASEGURADORA (CONT.).


CUESTIONES ESPECÍFICAS DE LA GESTIÓN
Podemos mencionar tres cuestiones específicas (ajenas a las comunes
a toda empresa) que deben abordar las aseguradoras:
a) La constitución de una empresa que si bien celebra (objeto social)
contratos aleatorios, financieramente debe asegurar el pago de las
prestaciones o indemnizaciones a su cargo. Debe operar como empresa,
precisamente, no aleatoria.
b) El iter de la operación aseguradora, desde la vigencia material del
contrato hasta la extinción de la eventual obligación principal a cargo del
asegurador, puede prolongarse en el tiempo. Ello entraña la necesidad de
que la entidad se halle capacitada financieramente, a cuyo efecto
universalmente se establecen pautas normativas (control) en punto a
cautelosas inversiones de las reservas técnicas y de siniestros.

228 
 
c) La empresa aseguradora se halla sometida a control. Una de las
razones del mismo se halla vinculado a la pacíficamente reconocida
función social que desarrolla el seguro. De allí la tendencia de los Estados
modernos en desvincular la disciplina de la industria aseguradora, de los
esquemas de orden privado, trasladándole principios operativos en planos
donde la relevancia pública se hace manifiesta(5).
Por las razones expuestas, el Estado interviene directa o indirectamente.
En el primer caso, a través del ejercicio de un monopolio asegurador. En
el segundo caso, deja todo o parte de la industria (producción y
comercialización del servicio) a la iniciativa privada, pero disciplinando la
actividad a través de organismos administrativos.
Otra de las poderosas razones que lo justifican reside en que las pólizas
que instrumentan los contratos de seguro contienen condiciones generales
predispuestas por la primera, por lo que la citada vigilancia tiene, entre
otros fundamentos, la necesidad de proteger al asegurado, en tanto parte
débil de la relación sustancial, de las consecuencias derivadas de la
aplicación de cláusulas abusivas.

176. LA COBERTURA DE LOS DENOMINADOS


"RIESGOS ARGENTINOS"
El tema se halla regulado por los artículos 12, 13 y 15 de la ley 12.988,
y tiene por objeto la protección de los riesgos argentinos o, si se prefiere,
de la industria asegurativa nacional. De modo que:
a) "Queda prohibido asegurar en el extranjero (en aseguradoras
extranjeras) a personas, bienes o cualquier interés asegurable de
jurisdicción nacional" (argentina). La infracción será reprimida "con una
pena impuesta al asegurado e intermediarios por el Poder Ejecutivo, de
hasta veinticinco veces el importe de la prima", siendo apelable ante la
Cámara Federal de la Capital Federal (art. 12).
b) "Deben cubrirse exclusivamente en compañías argentinas a todas las
personas, bienes cosas, muebles o inmuebles, semovientes,
responsabilidad o daños que se resuelvan asegurar", de propiedad o de
utilización estatal o por los concesionarios o beneficiarios de exenciones o
privilegios de cualquier índole (art. 13).
c) "Deben igualmente ser cubiertos en compañías argentinas...los
seguros de toda clase de bienes que entren al país, cualquiera sea la
forma, cuyo riesgo del transporte al mismo sea por cuenta de quien lo
reciba, así como la de los bienes que salgan del país, cualquiera sea su
forma, cuyo riesgo de transporte al extranjero sea por cuenta de quien la
remita (art. 14).

229 
 
Constituye excepción al principio denominado "riesgos argentinos" "los
seguros marítimos sobre todas las importaciones provenientes de los
Estados Unidos de América" los que "podrán ser contratados en
compañías argentinas de seguros o en compañías autorizadas para
operar en seguros marítimos en cualquier estado de los Estados Unidos
de América".

177. LAS PARTES EN EL SEGURO DE VIDA


COLECTIVO

El contrato de seguro colectivo constituye un contrato celebrado en favor


de tercero(6)donde el tomador-promisario o "leader", quien actúa en
nombre propio, no estipula en su interés sino en el de cada uno de los
asegurados(7). Se trata de un seguro por cuenta de los integrantes del
grupo. El asegurador es el promitente/obligado, y el asegurado, que es
ajeno a la celebración del contrato(8), se constituye en tercero en cuyo favor
estipulan el tomador y el asegurador y, por tanto, titular del interés
asegurable. En consecuencia, el seguro colectivo se celebra por cuenta y
en interés del asegurado/adherente. El asegurado, a su vez, puede
designar beneficiario (arg. art. 153, L.S.) o, bajo ciertas circunstancias,
serlo él (art. 156, L.S.) como, por ejemplo cuando, siendo una persona
física se integre al grupo (art. 156-2, L.S.).
En el seguro colectivo, como se advierte, la regla general se halla
constituida por la disociación de la persona del tomador con la del
asegurado, contrariamente a lo que acontece en el seguro individual en
que, en principio, existe coincidencia de ambas figuras salvo los supuestos
del seguro por cuenta ajena. Por lo demás, el seguro colectivo se
caracteriza por la existencia, en todos los casos, de una pluralidad de
asegurados.
El contrato lo formalizan, por una parte, el asegurador y, por otra, el
tomador del seguro quien lo hace en carácter de contratante, suscriptor o
estipulante.

178. EXTENSIÓN DEL CONTROL DEL ESTADO


SOBRE LA EMPRESA ASEGURADORA. REGULACIÓN
LEGAL

La actividad de la empresa aseguradora se halla controlada por el


Estado a través de la Superintendencia de Seguros de la Nación (arts. 1º,
8º, ap. 4, y 64, ley 20.091). El control se extiende desde la autorización
misma para operar, el establecimiento de requisitos económico-

230 
 
financieros, como el capital mínimo (arts. 7º, inc. 3º y 30) y técnicos, como
ser la aprobación de planes de seguros que contengan el texto de las
pólizas, primas y bases para el cálculo de las reservas técnicas, pasando
por la autorización para la fusión de las entidades o la cesión total o parcial
de cartera (arts. 43 y sigs.), la revocación de la autorización para operar e
interviniendo en la fiscalización de la liquidación por disolución voluntaria,
instándola en la liquidación judicial o asumiendo condición de liquidador
en la coactiva (arts. 50 y sigs.). Y, finalmente, aplicando sanciones que van
desde el llamado de atención, el apercibimiento, la multa y la suspensión,
llegando finalmente a la revocación para operar (arts. 58 y sigs.).

179. FUNDAMENTOS DEL CONTROL DEL ESTADO


SOBRE LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA
ASEGURADORA
Las empresas aseguradoras administran una fuerte masa de capital
constituida por la recaudación de primas percibidas en cada contrato
celebrado (art. 7º, inc. b], ley 20.091). Esa importante masa de capital se
moviliza en función de la brevedad del plazo de duración en los seguros
de daños patrimoniales y la frecuencia siniestral. Si se trata de seguros de
personas, específicamente los de vida, es considerable la acumulación de
primas que permanecen en poder del asegurador.
Esos fondos, que tienen como móvil determinante, propósito o
finalidad el resarcimiento de un daño o el cumplimiento de una prestación
convenida si ocurre el siniestro previsto, es preciso que no sean desviad
os de la función específica para el que se los reserva(9).
El Estado, a través del órgano de control, realiza la vigilancia en
consideración a la protección que requieren la mutualidad de asegurados
—que, de lo contrario, se hallaría desprotegida— y también los terceros,
beneficiarios en ocasiones de la prestación en los seguros de personas
(arts. 128, 143, 145, 146, 149 y 153, ley 17.418) o cuando por su
condición de damnificados adquieren privilegio sobre la suma asegurada
y sus accesorios (art. 118-1, ley 17.418).
Como se advierte, hay un interés público comprometido en la actuación
de la empresa y en la que el Estado debe ejercitar un particularmente
intensificado poder de policía.
Otra de las principales razones que justifican la fiscalización del Estado
sobre las aseguradoras se halla vinculada a la aprobación de "elementos
contractuales" (sic), entre ellos el texto de la propuesta y de la póliza de
seguros (arts. 23, 24 y 25, ley 20.091), pues es función de la
Superintendencia de Seguros de la Nación ejercer el control de equidad
(art. 25, ley 20.091) y claridad de aquéllas (art. 11-2, ley 17.418).

231 
 
Esta vigilancia se hace indispensable en un contrato que, como el de
seguro, se caracteriza porque su contenido, predominantemente
constituido por condiciones generales, viene predispuesto por las
entidades controladas, no quedando otra opción al asegurable que adherir
a ellas o no contratar.
De allí que corresponda al Estado controlar si la propuesta no es una
pura arbitrariedad, si la póliza como instrumento del contrato no hace sino
expresar la ley del más fuerte para, en consecuencia, asumir el deber de
recomponer el desequilibrio real más que el formal que derivaría de un
eventual vínculo contractual donde la ordinaria determinación bilateral
quedaría sustituida por un simple acto de adhesión a un esquema
predispuesto unilateralmente.
Otro de los aspectos esenciales del control de la Superintendencia de
Seguros debe referirse a las primas y sus fundamentos técnicos (art. 24,
inc. b], ley 20.091), tendiendo a que las mismas sean "suficientes para el
cumplimiento de las obligaciones del asegurador y su permanente
capacitación económico-financiera", pues lo contrario llegaría a
comprometer la solvencia misma de la entidad controlada y con ello su
función específica, la de afrontar las indemnizaciones o prestaciones
convenidas; en suma, la confianza de los interesados que
improbablemente adviertan o reparen en la estabilidad de la empresa dado
su complejo mecanismo.
Y desde el ángulo opuesto, la autoridad de control debe fiscalizar que
las primas no asuman categoría de abusivas o "arbitrariamente
discriminatorias" (art. 26-3, ley 20.091), debiendo técnicamente calcularse
conforme a la intensidad de cada riesgo y sólo adicionársele lo suficiente
para afrontar el costo empresario, el fondo de reservas y utilidades para
llegar a la prima comercial o de tarifa(10).
El control asignado a la Superintendencia de Seguros de la Nación
incluye su intervención en todo el proceso liquidatorio, voluntario, judicial
o coactivo.
En este caso los fundamentos son los comunes a toda liquidación
administrativa.
La empresa aseguradora es una categoría intermedia entre las
empresas meramente privadas y los servicios públicos(11).
Se trata de empresas reglamentadas, o bien empresas privadas que
afectan intereses públicos.
La dimensión de estos últimos da la medida de la regulación estatal, de
la extensión del control.
Y justamente la actividad aseguradora se caracteriza no solamente por
la multiplicidad de intereses en juego, expresada en la mutualidad de
asegurados y en la masa de primas, sino, además, en la repercusión que

232 
 
en la economía nacional puede generar un desequilibrio-económico
financiero de las entidades. De allí la necesidad de que el Estado, a través
de la autoridad de control, y dada la naturaleza de la actividad, deba
intensificar el ejercicio del poder de policía(12).
Lo expuesto significa que la magnitud de los intereses comprometidos
hace ineludible el desenvolvimiento de la actividad con sujeción a los
controles particularmente intensificados y a las restricciones establecidas
por la autoridad de control con vistas a la debida tutela del bien común(13).
De lo hasta aquí expresado resulta claro, entonces, el porqué de la
intervención del Estado al extremo de vigilar si la autorización concedida
para operar (art. 7º, ley 20.091) debe ser revocada por algunas de las
causales previstas en el artículo 48 y hasta implementar un procedimiento
para hacerla efectiva (arts. 82/87, ley 20.091), y que concluye con la
intervención de la autoridad de control en el proceso de liquidación. Esta
etapa exhibe muy elocuentemente el interés público comprometido, por el
relieve de la actividad anormalmente ejercida, por el poder expansivo del
daño a la mutualidad de asegurados y a terceros y por la repercusión del
mismo en el cuadro general de la economía nacional, conforme la
importancia de cada entidad.
En resumen, más allá de unas breves consideraciones sobre los
fundamentos que explican las razones del porqué del control del Estado
sobre la empresa aseguradora, todas ellas convergen en un denominador
común, la protección de los asegurados y de los terceros interesados. O
expresado de otra manera, la tutela de los derechos del asegurado y de
los terceros interesados es la razón subyacente del control del Estado
sobre la vida de la empresa aseguradora, desde la aprobación misma para
operar hasta su disolución.

180. PARTES SUSTANCIALES QUE CONTRATAN


CON EL ASEGURADOR. EL TOMADOR, ASEGURADO,
CONTRAYENTE O ESTIPULANTE. LAS
DENOMINACIONES EN EL SEGURO POR CUENTA
AJENA

El nombre que adopta la parte que contrata con el asegurador puede s


er el de tomador, asegurado, contrayente o estipulante. En los países do
nde la firma del contrato constituye una forma solemne —establecida por
cláusula expresa—(14), también se utiliza la denominación de suscriptor
(como, por ejemplo, Francia). No se trata necesariamente de
denominaciones intercambiables, pues si bien es cierto que normalmente
coinciden, ello puede no acontecer cuando, como veremos, el contrato
queda concluido por cuenta ajena, supuesto en que el tomador no es titular
del interés asegurable, único legitimado para percibir la indemnización o la

233 
 
prestación a cargo del asegurador (art. 1º, L.S.). Cuando coinciden la
figura del tomador con la del titular del interés asegurable, entonces sí, las
denominaciones de tomador y asegurado son equivalentes
(intercambiables).
Cuando no coinciden (seguro por cuenta ajena), el tomador es quien
estipula con el asegurador, y el asegurado-beneficiario es quien, en su
condición de titular del interés asegurable, porta el derecho a la percepción
de la indemnización. Se trata, en el caso, de una figura triangular donde a
los sujetos invariables y determinados desde la conclusión del contrato:
tomador y asegurador, se habrá de añadir la del asegurado-beneficiario.
Dada la naturaleza jurídica de la que participa el seguro por cuenta, el de
una estipulación en favor de tercero, no es factible aludir al asegurado
confundiéndolo con el tomador ni con el beneficiario, salvo que se lo haga
por comodidad o porque a la expresión se la emplee con amplitud, y ello
por dos órdenes de razones:
a) En primer lugar, porque el tomador es sólo estipulante, contratante o
promisario pero, en el caso, no reviste condición de asegurado pues, al no
ser titular del interés cubierto tampoco ostenta derecho al resarcimiento o
a la prestación convenida(15).
b) En segundo lugar, en razón de que, una vez determinado el
asegurado-beneficiario, su derecho a obtener la prestación se funda en el
hecho de ser titular de un interés asegurable que le viene derivado de un
contrato básico y de un seguro celebrado en su favor. Lo propio acontece
en el seguro de vida en favor de tercero (art. 143, L.S.), donde éste no es
parte del contrato aun cuando se halle determinado al tiempo de su
conclusión, y sólo lo son el tomador y el asegurador(16).
Otra hipótesis es la que suministra el seguro sobre la vida, donde a la
figura del (a) asegurador se añade la del (b) tomador, quien puede celebrar
un contrato en consideración a la vida de un (c) tercero (art. 129, L.S.), y,
finalmente, un (d) beneficiario(17).
La relación sustancial contrato de seguro se constituye entre el
asegurador y el tomador. La importancia de esta cuestión radica en que la
validez del contrato, en punto a la capacidad para consentir y la existencia
de vicios de la voluntad, estará referida al tomador con quien queda
perfeccionado el vínculo.

181. EL TITULAR DEL INTERÉS ASEGURABLE


Como lo examinaremos infra (cap. X), titular del interés asegurable es
aquel para quien la producción de un siniestro daña directamente un bien
que integra su patrimonio, o indirectamente el patrimonio como unidad
(daños patrimoniales), o que afecta su integridad corporal o la vida (propia

234 
 
o ajena) con la que se halla en relación. Lo relevante de la cuestión radica
en que cuando el titular del interés asegurable no coincide con la persona
que concluyó el contrato (tomador, contrayente, estipulante), el primero es
quien porta el derecho a la percepción de la indemnización debida por el
asegurador, ya que se trata de un contrato celebrado en su favor (art. 504,
Cód. Civ.). A esta altura cabe señalar que si bien el seguro por cuenta,
participa de la naturaleza del contrato a favor de otro, éste, al ser titular del
interés asegurable, presupone su condición de parte-acreedora del
resarcimiento debido por el promitente-asegurador. De allí que lo
denominemos "asegurado" y no tercero pues solo aquél es sujeto del
contrato(18).
Pero el tomador sigue siendo el obligado al pago de la prima ya que, en
principio, los efectos de los contratos no pueden perjudicar a terceros (art.
1022, CCyCN), salvo que haya "caído en insolvencia" (art. 27-2, L.S.).
Por lo demás, recaen sobre el tomador/asegurado aquellas cargas que
sólo él puede observar en atención al contenido de cada una de ellas (v.
gr. cargas de conocimiento, de transmisión, de salvamento, etc.).

182. UNA APLICACIÓN PRÁCTICA. EL TITULAR


REGISTRAL

Sobre el particular, se tiene decidido que el titular registral de un vehículo


asegurado tiene legitimación para reclamar al asegurador el pago de la
indemnización pactado por su incendio, aun cuando no revista calidad de
tomador, pues es él quien reviste calidad de titular del interés asegurable,
máxime cuando el seguro fue contratado en su beneficio con intención de
cubrir cualquier riesgo que pudiese sufrir el rodado utilizado por el tomador.
El fundamento es el que sigue: cuando el titular del interés asegurable no
coincide con la persona que concluyó el contrato —seguro por cuenta
ajena o de tercero—, el primero es quien porta el derecho a la percepción
de la indemnización debida por el asegurador, ya que se trata de un
contrato celebrado en su favor, mientras que el segundo sigue siendo el
obligado al pago de la prima, pues en principio, los efectos de los contratos
no pueden perjudicar a terceros, salvo que haya caído en insolvencia(19).

183. OTRA APLICACIÓN PRÁCTICA: LA FIGURA DEL


"CONDUCTOR AUTORIZADO"
En el riesgo automotor, el seguro contra la responsabilidad civil se
extiende a "la persona que con su autorización (la del asegurado)
conduzca el vehículo objeto del seguro (en adelante el conductor)". Se

235 
 
trata de una aplicación práctica del seguro por cuenta ajena (una vez
determinado) que, como veremos más adelante, participa de la naturaleza
jurídica del contrato a favor de tercero. Su fuente es negocial ya que, la
hipótesis, carece de regulación legal. La importancia de la cuestión está
dada por el hecho que en la póliza se alude reiteradamente al conductor
autorizado a quien, por lo demás, se lo asimila al asegurado. Así, se
establece que "el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado
y/o a la persona que con su autorización conduzca el vehículo objeto del
seguro (en adelante el conductor)...". Y se agrega: "El asegurador asume
esta obligación únicamente en favor del asegurado y del conductor...". Y
más adelante: "En relación a los alcances de la cobertura hacia personas
transportadas, la responsabilidad asumida por el asegurador se extiende
a cubrir dentro del límite indemnizatorio... los daños corporales únicamente
sufridos por terceras personas transportadas... con excepción de los
daños sufridos por el cónyuge y los parientes del asegurado o del
conductor hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad...". Y
concluye: "La extensión de la cobertura al conductor queda condicionada
a que éste cumpla las cargas y se someta a las cláusulas de la presente
póliza y de la ley, con el mismo asegurado al cual se lo asimila. En adelante
la mención del asegurado comprende en su caso al conductor". Pero debe
quedar claro que la asimilación en algunos efectos, no en todos, no implica
que las expresiones asegurado y conductor autorizado (beneficiario) sean
denominaciones intercambiables. Lo que acontece es que, la existencia
del conductor autorizado, presupone una estipulación celebrada en su
favor por lo que, en rigor, técnicamente, al tomador debe denominársele
asegurado y al conductor autorizado debe identificárselo como
beneficiario.
De allí que no se trate de expresiones factibles de ser asimiladas, pues
si así fuera, por dar un ejemplo, la responsabilidad civil hacia terceros de
la que se halla amparado el tomador/asegurado y que se extiende a la
persona que conduzca con su autorización (beneficiario), haría que la
delimitación causal subjetiva por dolo o culpa grave del
tomador/asegurado se extendiera al conductor autorizado si esta última
denominación se equiparara con la de aquél. Y con ello se ampliarían
inequitativamente los derechos del asegurador (predisponente) y se
restringirían los del asegurado (adherente), lo que ubicaría la hipótesis
como supuesto de ilicitud formal (arg. arts. 114 y 158-3, L.S. y 37, incs. a]
y b], ley 24.240, reformada por ley 26.361 y art. 988 incs. a] y b], CCyCN).
Lo que debe quedar claro es que el "conductor autorizado" se halla
sometido al régimen general del contrato de seguro y, específicamente, a
los términos del contrato celebrado por el tomador/asegurado, como ser,
las delimitaciones del riesgo. Por dar un ejemplo, así como se halla
condicionado a la observancia de cargas legales y convencionales, está
sometido al requerimiento de informaciones complementarias.

236 
 
Y desde la perspectiva del asegurador, de denunciarse un siniestro
deberá pronunciarse en torno al derecho que incumbe al
tomador/asegurado y al conductor autorizado/beneficiario dentro del plazo
previsto por el art. 56, L.S., ya que, como venimos afirmando, la
asimilación convencional a que hemos hecho referencia, trae como
consecuencia que al conductor autorizado le afecten, le alcancen (le sean
aplicables) todas las delimitaciones causales de fuente normativa o
convencional. De modo que si, por dar un ejemplo, conduce sin registro
habilitante, una vez denunciado el siniestro, el asegurador
inexorablemente deberá pronunciarse en los términos y plazo previsto en
el art. 56, L.S. con la consecuencia que, si no lo hace, por aplicación de la
parte final de la norma citada, la omisión en pronunciarse importará
aceptación.

184. LA FIGURA DEL TOMADOR NO PROPIETARIO NI


GUARDIÁN Y EL TEMA DE SU RESPONSABILIDAD EN
EL ACCIDENTE DE TRÁNSITO

En la línea de razonamiento en que vamos avanzando se plantea con


cierta frecuencia la responsabilidad civil del tomador no conductor en
materia de accidente de tránsito. En ese sentido, se tiene correctamente
decidido que "el hecho de que el codemandado tenga asegurado a su
nombre el automotor de propiedad de su cónyuge no lo convierte en
guardián de dicho vehículo en los términos del artículo 1113 del Cód. Civ.,
pues no se sirvió de éste ni ejerció un poder de control y gobierno en el
accidente de tránsito ocurrido". En ese caso, la figura del tomador no
coincide con la del conductor, ni con la del dueño por lo que se tiene
decidido que "el tomador del seguro por cuenta ajena no resulta
responsable por los daños y perjuicios derivados del accidente en el que
intervino el vehículo asegurado, pues su situación jurídica no lo hace
partícipe de ninguna responsabilidad civil por daños respecto de
terceros..."(20).

185. EL DESTINATARIO DEL RESARCIMIENTO O DE LA


PRESTACIÓN A CARGO DEL ASEGURADOR Y EL
SEGURO DE VIDA
En principio, y con carácter general, afirmamos que el destinatario del
resarcimiento o de la prestación comprometida por el asegurador es el
tomador o contrayente cuando coincide con la persona del titular del
interés asegurable.
Pero puede llegar a acontecer que el destinatario lo sea un tercero.

237 
 
En ese caso asume la denominación de beneficiario, figura aplicable,
por ejemplo, al seguro sobre la vida en beneficio de tercero: "Se puede
pactar que el capital o renta a pagarse en caso de muerte, se abone a un
tercero sobreviviente o determinable al momento del evento" (art. 143-1,
L.S.), al seguro de accidentes personales (art. 149, L.S.) y al seguro
colectivo (art. 153, L.S.), etcétera.
Se trata de un tercero ajeno al contrato. No es deudor de la prima pues
los contratos no pueden perjudicar a terceros (art. 1022, CCyCN); en
cambio, es titular del derecho a la percepción de la prestación
comprometida por el asegurador en su condición de beneficiario de un
contrato celebrado en su favor (art. 1027, CCyCN). Y es titular pasivo de
aquellas cargas que debe observar como presupuesto condicionante de la
referida prestación de la que es acreedor.
Es lo que acontece en el seguro celebrado sobre la vida de un tercero.
Este contrato requiere de dos partes contractuales: el tomador que es
quien asume las obligaciones derivadas del contrato(21)y el asegurador.
Por lo demás, un tercero en sentido estricto, impropiamente designado
asegurado, en nuestro caso, una persona física objeto del interés expuesto
al riesgo sobre quien se contrata el seguro de vida.
Y, finalmente, el beneficiario, quien se constituye en destinatario directo
de la prestación del asegurador, en razón que las partes estipularon en su
favor.
A ninguno de los dos últimos les incumbe el cumplimiento de las
obligaciones que derivan del contrato.
En cambio, el beneficiario —sin ser parte contractual—, debe observar
ciertas cargas sustanciales como, por ejemplo, la denuncia del siniestro o
la de suministrar informaciones complementarias(22).
Como se advierte de lo expresado, es posible afirmar que existe una
clasificación de los seguros en consideración al titular del interés
asegurable: (a) seguro por cuenta propia, que es aquel en que el provecho
estipulado será, de realizarse el siniestro, en beneficio del tomador, titular
del interés asegurable (y, por ende, asegurado); (b) seguro por cuenta
ajena, que tiene por característica que se lo contrata en nombre propio y
en el interés de un tercero(23).

186. SEGURO POR CUENTA AJENA. NOCIÓN.


HIPÓTESIS
Genéricamente podemos afirmar que existe seguro por cuenta ajena
cuando el tomador contrata en nombre propio, pero en interés ajeno(24),
debiendo indicarse en la póliza dicho modo de contratación(25).

238 
 
En la especie, no coinciden la persona del tomador y la que resulta ser,
finalmente, titular del interés asegurable(26).
Examinaremos algunas de las hipótesis:

a) Seguro celebrado por representante legal o convencional por


cuenta y en nombre ajeno
Se trata de un seguro celebrado por un representante legal o
convencional del titular del interés asegurado, en cuyo caso supone un
contrato perfeccionado por cuenta y en nombre ajeno.
Es el caso del mandatario que, en los términos de los artículos 1869 y
1889 del Código Civil, contrata en nombre y por cuenta de su mandante.
O el del administrador de un inmueble sometido al régimen de la Ley de
Propiedad Horizontal que celebra un contrato de seguro de incendio que
ampara dicho riesgo el edificio cuya administración se le ha encomendado.
O el representante legal de un menor de 18 años (art. 128-2, L.S.) que
toma un seguro sobre la vida del incapaz.
En todos estos casos no existe coincidencia entre la persona del
tomador-representante y la del asegurado-titular del interés.

b) Seguro celebrado en nombre propio y por cuenta de terceros o de


quien corresponda
El seguro por cuenta ajena o de tercero tiene por característica que el
tomador concluye el contrato en su nombre pero no es titular del interés
asegurable ni lo será(27). Puede suceder que al tiempo del
perfeccionamiento del contrato, sepa quién lo será de realizarse el riesgo
(siniestro) y así lo declare. De allí que, en ese caso, a dicho contrato se lo
enuncie como contrato de seguro por cuenta de un tercero determinado. O
puede acontecer que no lo sepa, en cuyo caso se lo denominará contrato
de seguro por cuenta de tercero indeterminado(28).
A su turno, el seguro celebrado en nombre propio y por cuenta de quien
corresponda es aquel en que el tomador ignora quién será titular del
interés asegurable al tiempo del siniestro, incluso pudiendo serlo él.

187. EL SEGURO POR CUENTA DE TERCERO


INDETERMINADO O SEGURO POR CUENTA DE QUIEN
CORRESPONDA. CONSIDERACIONES GENERALES

239 
 
Delimitadas las diferencias, caben algunas reflexiones en punto a la
función que cumple esta categoría contractual en lo que concierne al
interés asegurable(29).
a) Por de pronto, cabe afirmar que desde un punto de vista estrictamente
normativo se ha previsto la constitución de ambos contratos de seguro por
cuenta ajena, ya sea que el tomador, al tiempo del perfeccionamiento del
contrato, determine o no la persona titular del interés asegurable. Y así lo
recibe el artículo 21, Ley de Seguros, en cuanto consiente la posibilidad
de que el contrato pueda celebrarse por cuenta ajena, con o sin
designación del tercero beneficiario.
b) Dos reservas formula la norma legal: en primer lugar, la duda sobre
la forma en que se ha constituido la relación opera como presunción en
favor de la celebración de un contrato por cuenta propia. En ese caso es
la ley quien presume en el tomador o contrayente la condición de titular del
interés asegurable (art. 21-2, L.S.). En segundo lugar, el régimen
expuesto, la del seguro por cuenta de un tercero indeterminado o la de
seguro por cuenta de quien corresponda, no es aplicable al seguro de vida
(arts. 21-1, 128 y 143, L.S.).
c) El seguro por cuenta de tercero indeterminado o por cuenta de quien
corresponda pone en evidencia la posibilidad de que cuando el titular del
interés no sea determinado al tiempo del perfeccionamiento del contrato,
pueda ser determinable en un momento contractual ulterior (en etapa
funcional o de ejecución).
Lo expresado significa que una vez determinado el titular del interés
asegurado, el seguro por cuenta de tercero indeterminado se transforma
en seguro por cuenta de tercero determinado. Y el seguro por cuenta de
quien corresponda se transforma en seguro por cuenta propia o por cuenta
de tercero determinado según que el titular del interés, al cabo, lo sea el
tomador o un tercero, respectivamente.
d) Lo que en todos los casos debe quedar determinado es, obviamente,
el objeto sobre el que se asienta el interés asegurado, lo que significa que
la cláusula en análisis sólo tiene atinencia con la indeterminación de la
persona que ostenta condición de titular del interés asegurado, y además,
atendiendo a la función económico-circulatoria a la que sirve el instituto y
consiente la disposición referida, es aplicable a todos los titulares
sucesivos del interés asegurable hasta el momento del siniestro. De suerte
tal que la condición de beneficiario, no de asegurado, coincide con el
momento de adquisición del interés y cesa con la extinción o pérdida del
mismo(30).
e) Efecto derivado de lo hasta aquí expresado es que una vez adquirida
la condición de titular del interés, es éste, a su vez, titular del derecho a la
indemnización en carácter de asegurado, y ello aun cuando el siniestro se
hubiera verificado antes de que se celebre el acto jurídico por el que

240 
 
adquirió aquella condición, siempre y cuando haya sido con ulterioridad a
la consignación de la carga(31).

188. NATURALEZA JURÍDICA DEL SEGURO POR


CUENTA AJENA O POR CUENTA DE QUIEN
CORRESPONDA: SEGURO EN FAVOR DE TERCERO

Cualquiera de las dos hipótesis participa de la naturaleza jurídica del


contrato en favor de tercero y constituye una de sus dos aplicaciones(32).
El instituto ha sido recogido así en el Código Civil: "Si en la obligación se
hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir
el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al
obligado antes de ser revocada" (art. 1027, CCyCN). De su disciplina
podemos extraer las siguientes consideraciones:
a) Nos hallamos frente a un supuesto(33)en que se extienden los efectos
del contrato de seguro a otro (tercero) que no reviste condición de parte
sustancial al tiempo de su perfeccionamiento(34).
b) El contrato de seguro lo celebra el tomador, quien en la estipulación
en favor de tercero adopta la denominación de estipulante o promisario. Y
lo concluye con un asegurador llamado, en la especie, promitente u
obligado.
c) El objeto del contrato (la materia de que trata) se halla constituido por
el compromiso que asume el asegurador (promitente u obligado) frente al
tomador (estipulante o promisario), consistente en una prestación en
beneficio del asegurado/beneficiario quien, hasta ese momento, no ha sido
parte en el contrato(35).
d) La estipulación es eficaz en la medida que el tomador (estipulante) es
titular de un interés jurídico que, en la especie, se halla constituida por (a)
una obligación que resulta de la relación interna o contrato básico (v.gr.,
transporte, depósito, etc.) o (b) ante la eventualidad de hallarse sometido
a una pretensión de responsabilidad civil deducida por el tercero(36).
e) El efecto general de la estipulación consiste en que genera, en
provecho del asegurado-beneficiario, un beneficio o derecho que deviene
definitivo cuando declara aceptarlo. Hasta entonces es factible de ser
revocado(37).
f) La estipulación en favor del asegurado-beneficiario se halla
constituida, en el caso que nos ocupa, indistintamente por un contrato o
por una cláusula expresa.
g) La indeterminación de la persona del beneficiario no es óbice para
incluirlo en la categoría en examen con tal de que pueda ser
determinable(38).

241 
 
h) El "otro", una vez que adquiere calidad de asegurado-beneficiario, al
asumir condición de titular del interés asegurable, ostenta frente al
asegurador un derecho propio, directo y autónomo.
i) El asegurador (promitente) puede oponer al asegurado-beneficiario las
defensas nacidas de la relación contractual básica. Por ejemplo, la
excepción de incumplimiento por parte del tomador, como ser la derivada
de la suspensión del contrato por mora en el pago de la prima (art. 31,
L.S.) en tanto constituye una de sus aplicaciones(39).
j) La estipulación en favor de otro puede ser revocada hasta su
aceptación. La revocación, en principio, incumbe al tomador, en cuyo caso
habiendo desaparecido la figura del tercero, la eventual prestación
comprometida por el asegurador lo será en favor del promitente en la
medida que acredite ser titular del interés asegurado al tiempo del
siniestro. De no ser así el contrato es nulo por defecto (ausencia) de interés
(arts. 2º y 60, L.S.)(40).

189. LA DISCIPLINA DEL SEGURO POR CUENTA


AJENA O POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA

Sucesivamente habremos de ir examinando los principios normativos


que disciplinan la relación aseguradora a partir de la celebración del
contrato entre el tomador y el asegurador.
a) Quedó establecido que las partes de la relación sustancial lo
constituyen el tomador o contrayente y el asegurador. Hasta su
designación, el asegurado-beneficiario ostenta condición de tercero ajeno
a la creación del contrato, por lo que, a los fines del examen de validez del
mismo en punto a la capacidad de las partes, se estará a la que ostente el
tomador al tiempo del perfeccionamiento del contrato.
b) La cláusula "por cuenta ajena" o "por cuenta de quien corresponda"
deberá resultar de una estipulación expresa e inequívoca, pues de lo
contrario, en caso de duda operará la presunción (no irrefragable) de haber
sido el contrato constituido por cuenta propia (art. 21-2, L.S.)(41).
c) Sobre la base de lo expresado, es el tomador quien habrá de ser
destinatario de las consecuencias derivadas, por ejemplo, de una falsa o
reticente declaración emitida en etapa precontractual o de la agravación
del riesgo en etapa de ejecución(42).
d) El tomador es el obligado al pago de la prima (art. 27-1, L.S.), y sólo
lo será el asegurado-beneficiario si aquél ha caído en insolvencia (art. 27-
2, L.S.). Esta última solución legal contradice un efecto esencial de la
teoría general de los contratos, de fuente normativa (arts. 1021 y 1022,
CCyCN), pues consagra un perjuicio al tercero, que no ha participado del
contrato, ni se constituye en garante del tomador(43); y porque sólo éste se
242 
 
ha comprometido contractualmente con el asegurador y aceptado como
deudor(44). Todo ello sin perjuicio de que el asegurado-beneficiario tenga
interés en efectuar el pago y evitar la suspensión de la eficacia del
contrato. En ese caso el pago debe ser aceptado por el asegurador pues
se trataría de pago efectuado por quien tiene interés en el cumplimiento
de la obligación (art. 881, CCyCN).
e) En cuanto a las cargas sustanciales, hasta tanto esté determinada la
figura del asegurado-beneficiario, deberán ser ejecutadas por el tomador.
Una vez identificada la persona del asegurado-beneficiario, se disocian
las figuras del tomador con las del asegurado/beneficiario. En ese caso
habrá de estarse a la distribución de las cargas que establezca la póliza.
Pero, en principio, las cargas incumben al tomador en su carácter de
obligado frente al asegurador(45). Por lo demás, esta solución es la que se
predica de lo dispuesto por los arts. 37 y 46, L.S. con relación a la no
agravación del riesgo y denuncia del siniestro, respectivamente. Esta
afirmación contiene algunas excepciones. Así, debe quedar claro que es
el asegurado/beneficiario, en su condición de titular del interés asegurado
y, por tanto, acreedor de la indemnización, quien tiene razones suficientes
para que el contrato de seguro conserve su eficacia. De ello se predica su
interés en observar todas aquellas cargas que hagan a la subsistencia del
vínculo asegurativo. Lo que implica que si llegan a ser cumplidas
voluntariamente por el asegurado, el asegurador no podrá rechazar el
cumplimiento(46). De allí que, con relación concreta a ciertas cargas de
conducta, como ser, la no agravación del riesgo o de salvamento, por su
naturaleza, incumben al tomador y al asegurado. Con referencia a la carga
de conocimiento de denunciar el siniestro, incumbe indistintamente sobre
uno u otro.
f) Son oponibles por el asegurador (obligado o promitente) al asegurado-
beneficiario todas las defensas personales (inexistencia de interés
asegurado o ilicitud del mismo) (arts. 2º y 60, L.S.) o las derivadas del
contrato (delimitaciones del riesgo, suspensión de cobertura, etc.). En
cambio, no le son oponibles al asegurado-beneficiario las defensas
personales que el asegurador habría podido oponer al tomador-estipulante
o a quienes le precedieron como titulares del interés asegurado.
g) Mientras el tomador se encuentre en posesión de la póliza puede
disponer a nombre propio de los derechos que resultan del contrato (art.
23-1, L.S.). Ese derecho de disposición significa que se halla legitimado
para rescindirlo con la única limitación de que no haya sido aceptado por
el "otro" (art. 504, Cód. Civ.), pues en ese caso este último adquirió
definitivamente su condición de asegurado-beneficiario, lo que torna
irrevocable la estipulación en su favor: su derecho ha quedado
consolidado.
h) Pero mientras la estipulación (provecho) no haya sido aceptada, el
tomador que se halla en posesión de la póliza puede cobrar la

243 
 
indemnización, en cuyo caso "...el asegurador tiene el derecho de exigir
que el tomador acredite previamente el consentimiento del
asegurado"(47)(art. 23-2, L.S.). Si no lo acredita, la obligación del
asegurador debe cumplirse en favor del asegurado-beneficiario dada su
condición de titular del interés asegurado al momento del siniestro.
i) La relación interna (contrato básico) generadora del contrato de seguro
por cuenta ajena o por cuenta de quien corresponda varía por tipicidad u
objeto (transporte, depósito, compraventa, comisión, locación de obra o de
servicio). El acto jurídico básico es la fuente a la que habrá de acudirse a
los fines de establecer si el estipulante se obligó a constituir un seguro y,
en ese caso, sus modalidades, como ser lo referente a la comunicación
inmediata al tercero, remisión de la póliza o de un instrumento provisorio
que lo acredite, el nivel (entidad) de responsabilidad frente al beneficiario
por incumplimiento de obligaciones y cargas, la existencia de
consentimiento previo que lo legitime para el cobro de la indemnización y
el reintegro de la prima, etcétera.

190. INTERPRETACIÓN DE LOS ALCANCES DEL


CONTRATO DE SEGURO POR CUENTA

Ya hemos afirmado que el contrato de seguro por cuenta requiere que


la voluntad de las partes sea expresada inequívocamente. Y como no
siempre lo es, la cuestión requiere de algunas precisiones en orden a la
interpretación de la voluntad no expresada o expresada sin claridad.
Así acontece en ocasiones cuando un seguro es contratado por el
depositario y el interés recae sobre las cosas confiadas por los
depositantes. El interrogante que se plantea en esa hipótesis recae sobre
si el tomador ha contratado un seguro que cubra su responsabilidad civil
derivada del eventual incumplimiento contractual, en cuyo caso habría
contratado por su cuenta, en su nombre y en su interés, o si, por el
contrario, ha contratado estipulando en favor de los depositantes y en
consideración al interés de ellos (terceros) dada su condición, por ejemplo,
de propietarios.
La Ley de Seguros contiene dos directivas de interpretación:
a) La primera está referida propiamente al seguro por cuenta ajena. Por
ella se establece que en caso de duda sobre si se celebró por cuenta
propia o ajena, se presume que ha sido celebrado por cuenta propia (art.
21-2, L.S.).
b) La segunda directiva está referida al seguro por cuenta de quien
corresponda, y sobre el particular se resuelve que cuando sea cierto que
se ha concertado un seguro por cuenta de quien corresponda "o de otra
manera quede indeterminado si se trata de un seguro por cuenta propia o

244 
 
ajena", se aplicarán las disposiciones referidas al seguro por cuenta ajena
sólo cuando resulte que se aseguró un interés ajeno (art. 21-3, L.S.).

191. UN SUPUESTO DE APLICACIÓN DE SEGURO


POR CUENTA AJENA: EL AUTOMÓVIL CLUB
ARGENTINO
En los documentos que instrumentan los contratos de seguro en el ramo
automotores, al "Automóvil Club Argentino" se lo identifica como
estipulante de un contrato celebrado en favor de los socios, empleados,
jubilados y concesionarios del A.C.A.
En rigor y con mayor precisión técnica, debería enunciársele como
tomador/estipulante. Y lo es de un contrato de seguro celebrado por cuenta
ajena, en el caso, en favor de un tercero determinado, socio del A.C.A. y
titular del interés asegurable, único beneficiario con derecho a la
percepción de la indemnización.
En consecuencia, el A.C.A., dada su condición de tomador de un seguro,
contrata en nombre propio pero en interés ajeno, reviste condición de
estipulante o promisario de una obligación a cumplir sólo por el
promitente/asegurador en favor de un tercero/asegurado (socio del
A.C.A.), que se constituye en beneficiario de una estipulación celebrada
en su favor.
En el sentido precedentemente indicado, se tiene decidido que el
Automóvil Club Argentino, en su carácter de estipulante, no asume
obligación personal alguna, en la esfera contractual, respecto del pago de
la indemnización, por lo cual no resulta admisible la pretensión de
responsabilizarle en esta esfera, ya que la participación del mismo se
adecua a la naturaleza de la estipulación en favor de tercero (art. 504, Cód.
Civ.), en tanto no se acredite la existencia de una relación paralela entre
el estipulante y el beneficiario que pueda responsabilizar a aquél frente a
éste(48).

192. LA CUESTIÓN EN LA JURISPRUDENCIA.


APLICACIONES
Se tiene decidido que para que exista un seguro por cuenta ajena es
necesario:
a) Que se contrate en nombre propio y en el interés de un tercero,
extremos que deben darse simultáneamente(49).

245 
 
b) Que la constitución "por cuenta ajena" conste en la póliza para
conocimiento del obligado (asegurador), pues de lo contrario se presume
que se lo hace por cuenta propia. Y que si bien dicha presunción lo es iuris
tantum, la prueba en contrario deberá resultar de las circunstancias
particulares de cada caso(50).
c) El tomador aparece ligado frente al asegurador por todas las
obligaciones derivadas del contrato, porque el segundo no conoce más
contratante que él y sólo de él espera el cumplimiento del contrato(51).
d) En el seguro por cuenta de quien corresponda, las partes se limitan a
identificar genéricamente el interés que entienden asegurar y tal
estipulación deja indeterminada la pertenencia del interés, otorgando
cobertura sin precisar si el tomador lo asegura como propio o como
ajeno(52).
e) En los seguros por cuenta ajena, la ley 17.418 tiende a tutelar los
intereses del tomador en base a los derechos que puedan corresponderle
en virtud de las relaciones internas existentes entre éste y el asegurado
(rectius: beneficiario) y que evidentemente no se traslucen en el contrato
de seguro. Es a mérito de ello que la posesión legítima de la póliza
adquiere una importancia capital, pues con ello se evidencia si han sido
satisfechos o no los créditos que pueda poseer el tomador hacia el
asegurado (rectius: beneficiario). La alusión que hace el artículo 23 de la
ley citada en haber contratado por obligación legal justamente se refiere a
esas relaciones internas y a los efectos de la debida protección de los
intereses del tomador. Consecuentemente, no en todos los supuestos en
que el seguro se haya concertado por dicha razón se encuentra facultado
el tomador a percibir la indemnización. Esta potestad podrá hacerse
efectiva únicamente y en la medida en que el tomador pruebe tener un
interés legítimo(53).
f) Constituye aplicación del seguro por cuenta ajena el seguro de vida
colectivo contratado por la empleadora para su personal en el que aquélla,
como tomadora, no asume responsabilidad alguna frente al asegurado
(rectius: beneficiario) por cumplimiento del contrato, el que se halla
exclusivamente a cargo del asegurador, por lo que su citación como
tercero es improcedente(54).

193. EL PRODUCTOR O EL AGENTE NO


CONSTITUYEN PARTE DEL CONTRATO DE SEGURO

A pesar de lo que aparenta ser una obviedad, y en razón que en la


práctica, se advierte que en algunos casos, en las pretensiones por
cumplimiento de contrato se intenta introducir como legitimado pasivo al
agente o al productor y que ello ya ha acontecido en otras latitudes con

246 
 
resultado adverso, cabe afirmar que ni uno ni otro ostentan condición de
partes sustanciales del contrato de seguro, sino de meros intermediarios.
Sobre la cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo de España (sala
civil), señalando que "infringe la doctrina legal la sentencia que estima
como parte en un contrato de seguro privado a la entidad corredora, ya
que debe ser tan independiente que nunca se le podrá, sin romper la
naturaleza intrínseca profesional, constituirse en parte de un contrato de
seguro, que ha surgido con vida independiente de un primario contrato de
mediación. No existiendo contrato en el que sea parte contratante la
entidad corredora, no se podrá derivar responsabilidad alguna para ella
que surja de dicho contrato de seguro privado"(55).

CAPÍTULO VII - ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SEGURO.


SUJETOS. CAPACIDAD

194. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO


DE SEGURO

Elementos constitutivos o estructurales del contrato de seguro lo son el


consentimiento, el riesgo asegurado (objeto) y el interés asegurable
(causa)(1). La falta de cualquiera de ellos —de allí su condición de
esenciales— obsta a la validez del contrato.
a) El análisis del consentimiento o el acuerdo de voluntades requiere del
enunciado de los sujetos de la relación sustancial (quienes consienten) y
los presupuestos básicos atinentes a los referidos sujetos, como ser la
capacidad y la forma(2).
En efecto, la capacidad de los contratantes es capítulo que se lo
examina en miras a la validez del consentimiento.
Sujetos del contrato de seguro son, en principio, la empresa de seguros
y el asegurado.
b) El riesgo asegurado (objeto) está constituido por la eventualidad de
un daño en el patrimonio del asegurado, o dicho con otras palabras, el
riesgo se halla representado por la probabilidad o posibilidad de
realización de un evento dañoso (siniestro) previsto en el contrato y que
motiva el nacimiento de la obligación del asegurador consistente en
resarcir un daño o cumplir la prestación convenida (art. 1º, L.S.). De allí
que, a título de ejemplo, podemos afirmar que el riesgo asegurado en el
contrato de seguro contra la responsabilidad civil consiste, precisamente,
en la responsabilidad civil, contractual o extracontractual, ahora unificadas

247 
 
(art. 1716, CCyCN), en que incurra el asegurado y que, por efecto
automático, provoca una disminución potencial en su patrimonio(3)cuya
integridad garantiza el asegurador mediante el resarcimiento del daño
contra el pago de una prima o cotización (art. 1º, ley 17.418).
c) El interés asegurable (causa) o motivo determinante del contrato o
móvil que ha determinado al asegurado a contratar, se halla constituido
por el interés económico lícito de que un siniestro no ocurra (art. 60, L.S.).
Este concepto atrapa en su definición a la persona interesada y lo
relaciona con la persona o asiento de su interés. En consecuencia, el
interés consiste en la relación económica entre un sujeto y un bien
susceptible de valuación económica.
Por ejemplo, en el seguro contra la responsabilidad civil el interés se
halla constituido por la eliminación del daño que deriva de la aparición de
una deuda de responsabilidad. El asegurado contrata para quedar
relevado por el asegurador —hasta el límite de la suma asegurada— de
las consecuencias dañosas de su obrar antijurídico. Para ello, el
asegurador se obliga a mantener indemne el patrimonio del asegurado
"por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en
el contrato" (art. 109, L.S.).

195. SUJETOS DEL CONTRATO. LA EMPRESA DE


SEGUROS. NOCIÓN. FUNCIONES

La empresa de seguros es aquella que asume, con carácter profesional,


los riesgos ajenos a través de un fondo de primas suficiente para afrontar
las prestaciones e indemnizaciones comprometidas con sus asegurados o
resarcir los daños sufridos por terceros.
De allí la importancia que adquiere la integridad del fondo de primas
formada por el aporte (primas) de sus asegurados. Ello requiere que la
empresa opere efectiva y sistemáticamente a través de criterios técnicos.
El contrato de seguro se funda en la mutualidad y la estadística. La
estadística se apoya (o explica) en que el riesgo afrontado se verifique
(siniestro) con cierta frecuencia en relación a la masa de asegurados.
El riesgo debe ser apreciado. Si no sucede, si no se verifica, no hay
método posible de apreciación. Si se verifica repetida y constantemente,
deja de ser incierto. En suma, la estadística es útil ante la repetición regular
(no constante).
Por lo demás, la estadística debe referirse a riesgos cuyo objeto, valor y
duración sean de naturaleza homogénea y fundarse en su dispersión
(difusión) y no en su generalización (concentración de un mismo riesgo).

248 
 
La mutualidad de asegurados es el efecto de la agrupación de riesgos
que tiene, por finalidad, la constitución de un fondo de primas que
garantizan la seguridad que requieren asegurados y terceros como
potenciales acreedores del patrimonio de la empresa aseguradora.
El fondo de primas se constituye, así, en un elemento esencial para la
ejecución, por el asegurador, de su obligación principal.
En la empresa aseguradora se advierte el ejercicio profesional de una
actividad económica organizada para el comercio del servicio (o actividad)
asegurador.
Se desarrolla únicamente por medio de sociedades autorizadas, que
han sido organizadas como entes productores de servicio y con ánimo de
lucro. Están incluidas entre las empresas sometidas al control del Estado.
Son presupuestos de la empresa (gestión) aseguradora:

a) El asegurador o empresario
Obsérvese que al definir la empresa aseguradora, Donati se sirve de la
noción que suministra el artículo 2082 del Código Civil italiano para el
empresario: "Es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad
económica organizada con finalidad de producción o de intercambio de
bienes o de servicios", por lo que puede definírsela como el sujeto de la
relación sustancial (contrato de seguro), en cuyo nombre y bajo cuya
responsabilidad se desenvuelve la actividad empresarial(4).
Afirmamos que el asegurador debe hallarse constituido como empresa
que actúe profesionalmente. Esto último implica una actividad continua en
contraposición a la actividad ocasional.
Es inherente a la actividad aseguradora que la empresa se halle
organizada para la producción de servicios ofrecidos a terceros (mercado).
La circunstancia de que el asegurador deba ser una empresa y no una
persona individual, se explica en que aquélla presenta una mayor (o mejor)
garantía de ejercicio continuo de la actividad, a través de una organización,
por cierto compleja, y de una solidez financiera adecuada.

b) El patrimonio
Constituido por un capital mínimo y las disponibilidades que provienen
de las prestaciones de los asegurados, las inversiones, las reservas
técnicas, etcétera.

249 
 
c) La mutualidad
Constituida por el resultado de la recaudación de la masa de
asegurados.
A manera de resumen señalamos que la actividad aseguradora se
desenvuelve para el mercado (terceros) a través de operaciones
económico-jurídicas (celebración continua o repetida de contratos de
seguro), lo que presupone una organización empresaria que opera con
carácter profesional (no ocasional), constituida para durar, y cuya finalidad
(función esencial) consiste en afrontar los compromisos contraídos con los
asegurados, terceros y beneficiarios.

196. LA EMPRESA DE SEGUROS. CUESTIONES


ESPECÍFICAS DE LA GESTIÓN

Podemos mencionar tres cuestiones específicas (ajenas a las comunes


a toda empresa) que deben abordar las aseguradoras:
a) La constitución de una empresa que si bien celebra (objeto social)
contratos aleatorios, financieramente debe asegurar el pago de las
prestaciones o indemnizaciones a su cargo. Debe operar como empresa,
precisamente, no aleatoria.
b) El iter de la operación aseguradora, desde la vigencia material del
contrato hasta la extinción de la eventual obligación principal a cargo del
asegurador, puede prolongarse en el tiempo. Ello entraña la necesidad de
que la entidad se halle capacitada financieramente, a cuyo efecto
universalmente se establecen pautas normativas (control) en punto a
cautelosas inversiones de las reservas técnicas y de siniestros.
c) La empresa aseguradora se halla sometida a control. Una de las
poderosas razones que lo justifican reside en que las pólizas que
instrumentan los contratos de seguro contienen condiciones generales
predispuestas por la primera, por lo que la citada vigilancia tiene, entre
otros fundamentos, la necesidad de proteger al asegurado, en tanto parte
débil de la relación sustancial, de las consecuencias derivadas de la
aplicación de cláusulas abusivas. Otra de las razones se halla vinculada a
la universalmente reconocida función social que desarrolla el seguro. De
allí la tendencia de los Estados modernos en desvincular la disciplina de
la industria aseguradora de los esquemas de orden privado, trasladándole
principios operativos en planos donde la relevancia pública se hace
manifiesta.

250 
 
Por las razones expuestas, el Estado interviene directa o indirectamente.
En el primer caso, a través del ejercicio de un monopolio asegurador. En
el segundo caso, deja todo o parte de la industria (producción y
comercialización del servicio) a la iniciativa privada, pero disciplinando la
actividad a través de organismos administrativos.

197. LA EMPRESA DE SEGUROS Y LA LEY QUE


REGULA LA ACTIVIDAD

Podrá ser asegurador cualquiera de las entidades enumeradas en el


artículo 2º, ley 20.091, o sea:
a) Las sociedades anónimas, cooperativas y de seguros mutuos;
b) Las sucursales o agencias de sociedades extranjeras de los tipos
indicados en el inciso anterior, en las condiciones establecidas en el
artículo 6º, ley 20.091;
c) Los organismos y entes oficiales o mixtos, nacionales, provinciales o
municipales.
Las sociedades o entes aludidos deben operar en seguros autorizados
por la autoridad de control (art. 2º in fine, ley 20.091) y observando las
condiciones establecidas en las Secciones III, IV, V, VI y VII de la ley
mencionada. También podrán actuar quienes realicen operaciones
asimilables al seguro, "cuando su naturaleza o alcance lo justifique", en la
medida que acrediten su ajuste al régimen de la Ley de Aseguradores y
su control.
Y en cuanto al asegurador, si celebra contratos de seguro sin la debida
autorización (art. 23-1, ley 20.091) los mismos serán nulos.
Y si la infractora fuera una sociedad anónima, cooperativa o mutual, sus
directores, administradores, síndicos o integrantes del consejo de
vigilancia serán solidariamente responsables por las consecuencias de la
nulidad de los contratos celebrados (art. 61-3, ley 20.091).

198. SUJETOS DEL CONTRATO (CONT.). EL


ASEGURADO: CAPACIDAD

Asegurado lo será el titular del interés asegurado. Y la circunstancia de


que la Ley de Seguros haya empleado la expresión tomador se explica —
surge del informe de elevación— en el hecho de que las partes así
designadas "...normalmente coinciden, pero pueden no coincidir cuando el
contrato se celebra por cuenta ajena, por ejemplo, cuando el contratante

251 
 
o tomador no es en definitiva el titular del interés asegurado y quien tendrá
derecho a la indemnización en caso de ocurrir el siniestro...".
En cuanto a la capacidad, como presupuesto de validez del
consentimiento, se halla sometida a la normativa que, con carácter
general, contiene el Código Civil.
Como principio, cabe destacar que la celebración de un contrato de
seguro no es, a nuestro juicio, un acto de disposición ni de administración
de bienes. En efecto, ni disminuye o modifica sustancialmente los
elementos que forman el capital del patrimonio, ni a través del mismo es
factible hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente
pueden obtenerse de ellos(5), respectivamente.
En cambio, estimamos que se trata de un acto de conservación, pues
su finalidad es preservar al asegurado de una eventual disminución de su
patrimonio. Al cabo, tiende a conservarlo de las consecuencias derivadas
de la realización de un riesgo (siniestro).
Con ello concluimos que, en lo que respecta al tomador del seguro, la
capacidad del mismo deberá examinarse en consideración a que el
seguro, al no implicar un acto de disposición, se halla sometido a los
siguientes principios, en punto a la posibilidad de contratar:
a) La capacidad plena para contratar es la que surge de la mayoría de
edad (art. 25, CCyCN);
b) El menor emancipado por matrimonio (art. 27, CCyCN) goza de plena
capacidad de ejercicio, salvo las limitaciones previstas en el art. 28,
CCyCN)(6).
c) Los inhabilitados judicialmente requieren de la designación de un
apoyo "que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de
disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia
(art. 49, CCyCN).

199. VICIOS DE LA VOLUNTAD


Sólo interesan a nuestro estudio los vicios de la voluntad que viene
afectada (invalidada) por error y dolo. Sobre el particular, nos habremos
de detener en cada uno de ellos en el análisis particularizado de la
declaración del riesgo (infra, cap. VIII) y en la reticencia y falsa declaración
(infra, cap. XVIII).
Sólo habremos de anticipar, que el error de hecho esencial vicia la
voluntad y causa la nulidad del acto (art. 265, CCyCN).
Los supuestos de error esencial se hallan enumerados en el art. 267,
CCyCN:
(a) el que recae sobre la naturaleza del acto;
252 
 
(b) el que recae sobre un bien o un hecho diverso o de distinta especie
que el que se pretendió designar o una calidad, extensión o suma diversa
a la requerida;
(c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la
voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso;
(d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados
expresa o tácitamente;
(e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella
fue determinante para su celebración.
En cuanto al dolo, se lo define como toda aserción de lo falso o
disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que
se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los
mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría
realizado sin la reticencia u ocultación (art. 271, CCyCN).
En cuanto al dolo esencial, causa la nulidad del acto si es grave, es
determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo
por ambas partes (art. 272, CCyCN).

200. VICIOS DE LA VOLUNTAD(CONT.). SISTEMA ESPECIAL IMPLEMENTADO


POR LA LEY DE SEGUROS SOBRE "VICIOS DE LA VOLUNTAD". EL ERROR

La teoría de los vicios de la voluntad contractual ha sido y es objeto de críticas. La que interesa a nuestro tema
se halla relacionada con lo que ha sido enunciado como un exceso en su formulación(8), al incluir en el sistema
supuestos que participan de naturaleza distinta a los vicios de la voluntad.

Y se da como ejemplo aquellas hipótesis en que el error principal recae


sobre la naturaleza del acto o sobre la identidad del objeto (art. 267 incs.
a] y c]), supuestos ambos que, en rigor, al excluir la voluntad obstan al
consentimiento, por lo que no existe contrato.
La Ley de Seguros ha implementado un régimen que incluye supuestos
de nulidad, sustentados en "toda declaración falsa o toda reticencia de
circunstancias conocidas por el asegurado, aun hechas de buena fe, que
a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus
condiciones, si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero
estado del riesgo" (art. 5º-1, L.S.).
La consecuencia prevista normativamente es la nulidad del contrato.
Pero acontece que la casuística relativa a circunstancias constitutivas
(según dictamen pericial) de reticencia o de falsa declaración exhiben
hipótesis en que ha mediado error radical, obstativo, o impropio, muy
especialmente los referidos a la identidad del objeto (art. 267 inc. b],
CCyCN), entendida como la cualidad sustancial tenida en mira (móvil)

253 
 
como causa principal del acto a los fines de la celebración del contrato (art.
267 inc. d], CCyCN), que hacen improponible la nulidad del contrato pues
éste no ha existido al no haber mediado consentimiento(9).
Un supuesto aplicable a la hipótesis precedente es el que acontece en
aquellos conflictos en que el asegurado invoca haber tomado un seguro
que incluye un riesgo que, en el instrumento del contrato (póliza), se halla
expresamente excluido de garantía y considera que el asegurador debe
responder por las consecuencias derivadas del acaecimiento del siniestro.
Y, por añadidura, alega que quien intermedió en la operación se hallaba
en conocimiento de su voluntad consistente en que el contrato
comprendiera el riesgo objeto de su interés.
La cuestión a dilucidar debe acotarse a la circunstancia sobre: (a) si ha
mediado (o no) consentimiento en torno al referido riesgo o, en su caso,
(b) si concurren los extremos del error para conceder al asegurado la
anulación del contrato y, finalmente, (c) si el agente era portador de
poderes suficientes para obligar a la empresa, en razón del conocimiento
de aquél sobre la asunción del riesgo.
Sobre la base de lo precedentemente expuesto, la dilucidación de la
cuestión más parece depender de las circunstancias concretas de hecho
que de la adopción de criterios generales.
Sin embargo, en principio, cabe expresar que, evaluado objetivamente
el comportamiento del asegurando, no nos parece excusable su conducta
si ha omitido la lectura del instrumento donde consta el objeto (riesgo)
sobre el que contrata, cuya identificación halla su sede propia en la
propuesta que normalmente debe suscribir.
De ser así, el asegurando habría omitido un elemental deber de
diligencia, por lo que debe afrontar las consecuencias derivadas de la
referida omisión(10)(art. 1729, CCyCN).
Solución distinta habría que propiciar si la solicitud de seguro
suministrada por el asegurador no contiene, reproducidas, las condiciones
generales de la póliza a emitirse, donde se halla incluida una cláusula de
"exclusiones de cobertura", pues en ese caso el asegurador habría
ocultado al asegurando los supuestos de "no seguro".
No ocurre lo propio (falta de consentimiento), en cambio, con aquellos
supuestos en que media error (esencial, pero no obstativo) sobre la
persona, específicamente sobre las cualidades personales del asegurado
(art. 267 inc. e], CCyCN), donde sí es factible pretender la nulidad del
acto(11).
De tal manera que, formulada la reserva precedente, y en razón de que
la Ley de Seguros examina la declaración falsa y la reticencia en forma
indiscriminada, sin distinguir entre nulidad e inexistencia, enunciaremos el
sistema tal como ha sido legislado.

254 
 
Lo que sí cabe afirmar es que, sin embargo, la Ley de Seguros ha
implementado un sistema propio de vicios de la voluntad negocial, y
diferenciado del regulado por el Código Civil.
El error, como vicio de la voluntad, es definido como una falsa noción(12)o
como una falsa representación intelectual (falso conocimiento) de la
realidad(13), como una discordancia entre los datos que suministra la
realidad y la representación mental que de esos datos tiene el sujeto al
realizar un acto que el derecho valora(14).
El que interesa a nuestra cuestión es el error de hecho, pues la
reticencia o la falsa declaración están referidas a un dato de hecho que
integra el objeto contractual. Precisamente por esto último, se trata de un
error esencial, porque se erró sobre circunstancias lo suficientemente
relevantes para el contrato de seguro, a tal punto que, de haber sido
conocidas (según juicio de peritos), habrían impedido el perfeccionamiento
del contrato o alterado su objeto, por lo que el error es causa de
anulabilidad (relativa) del contrato.
Por lo demás, el error no es causa de nulidad cuando ha habido razón
para errar, salvo que el error sea reconocible (art. 266, CCyCN) o, lo que
es lo mismo, no podrá invocarse cuando la ignorancia proviene de una
negligencia culpable.

201. VICIOS DE LA VOLUNTAD (CONT.). SISTEMA


ESPECIAL (CONT.). DOLO
A su turno, la acción dolosa como vicio de la voluntad tiene como
propósito "conseguir la ejecución de un acto", y consiste en la "aserción de
lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee con ese fin" (art. 271, CCyCN).
El dolo actúa sobre la inteligencia mediante el engaño, induciendo a
error(15).
El acto doloso se halla equiparado en sus efectos a la omisión dolosa:
"La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando
el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación dolosa" (art.
271, CCyCN).
Lo que acontece en la reticencia es que el elemento objetivo se halla
constituido por un comportamiento (dolo) omisivo (ocultación), cuando se
tenía el deber de comunicar y decir la verdad(16).
El dolo positivo y el negativo si es esencial se constituyen en vicio de la
voluntad que deviene en la nulidad del acto si es grave, es determinante
de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas
partes (art. 272, CCyCN), lo que motiva precisamente que a través de la

255 
 
nulidad se restablezcan las cosas a su estado anterior(17), y que no haya
habido dolo por ambas partes (art. 390, CCyCN).
El efecto con que reacciona el ordenamiento jurídico ante el dolo
(positivo o negativo) es la nulidad y la pretensión de daños, que operan
acumulativa o alternativamente a opción del damnificado.
De lo hasta aquí expuesto advertimos que la disciplina de la reticencia
(arts. 5º/10, L.S.), en algunas cuestiones puntuales aparece como
específicamente aplicable en sustitución del régimen de vicios de la
voluntad que regula los contratos (arts. 383 a 395, CCyCN).
Así, la sola circunstancia de que el artículo 5º de la Ley de Seguros,
tolere que el contrato se anule si a juicio de peritos el asegurador hubiera
contratado modificando sus condiciones, implica la admisión del dolo
incidental como causal de anulabilidad, supuesto que en el régimen del
Código Civil no afecta la validez del acto, pues no constituye su causa
eficiente (art. 279, CCyCN).
Se introduce un plazo de caducidad como presupuesto de admisibilidad
previo al ejercicio de la pretensión de nulidad (art. 5º, L.S.)(18).

CAPÍTULO VIII - ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SEGURO (CONT.).


OBJETO. RIESGO ASEGURABLE

202. EL OBJETO DE LOS CONTRATOS


Filológicamente (por su significado literal), objeto es todo lo que puede
ser materia de conocimiento, lo que sirve de materia o asunto, el fin del
acto, el intento al que se dirige o encamina una acción u operación, una
cosa(1).
Y por materia se entiende, etimológicamente, la sustancia, el asunto, el
punto o negocio de que se trata, etcétera.
Partiendo de su acepción gramatical, se tiene expresado que el objeto
del contrato capta la materia de éste(2).
De su sentido gramatical y lógico se predica que la materia de un
contrato, su sustancia, el asunto de que trata, está dado por el intento al
que se dirigen o encaminan o han considerado las partes de la operación
sustancial al tiempo del perfeccionamiento del contrato. Así entendida
genéricamente, la materia (el objeto) de la compraventa está dada por el
intercambio de una cosa por un precio cierto; en la locación de cosa, será

256 
 
el intercambio del uso y goce de la cosa por un precio determinado en
dinero; en la sociedad civil, será procurar, en común, una utilidad.
Cuando el art. 1003, CCyCN hace referencia al objeto del contrato, hace
un reenvío al objeto del acto jurídico (art. 279, CCyCN). Ni en una ni otra
disposición se define al objeto, y sólo se hace referencia que el mismo no
puede tratarse de un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la
moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos
ajenos o de la dignidad humana (art. 279, CCyCN).
Por lo demás, debe ser un contrato lícito, posible, determinado o
determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un
interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial (art. 1003,
CCyCN).
De donde, finalmente, el objeto del contrato es la operación jurídico-
económica que las partes entienden (consideran) realizar(3).

203. EL OBJETO DEL CONTRATO DE SEGURO


El objeto del contrato de seguro se halla constituido por la operación
jurídico-económica que las partes entienden realizar, que no es otro que
el intercambio de una prima a cargo del asegurado, por el resarcimiento
de un daño, el cumplimiento de la prestación convenida a cargo del
asegurador si se verifica un evento susceptible de provocar daño al
patrimonio del asegurado(4)o se cumple el presupuesto al que se halla
subordinado el cumplimiento de la prestación. Lo expuesto es lo que
caracteriza al seguro como contrato aleatorio, pues las ventajas o pérdidas
dependen de la realización de un acontecimiento incierto (art. 968,
CCyCN). La asegurabilidad del riesgo se halla condicionada por la
incertidumbre de verificación del evento.
Como se advierte, la materia es (debe ser) la cobertura de un riesgo
asegurable, pues lo que al tiempo del perfeccionamiento del contrato
aquéllos (asegurado y asegurador) consideran es la hipótesis de
realización del mismo (siniestro)(5). Es en virtud del aludido riesgo que las
partes acuerdan (tienen en vista) que, mediante el pago de una prima o
cotización a cargo del asegurado, el asegurador elimine las consecuencias
derivadas de la eventualidad de su realización (siniestro),
comprometiéndose, en ese caso, a resarcirle el daño o a cumplir la
prestación acordada. Esa es la materia (objeto) del contrato de seguro(6).
Se trata de un elemento esencial de la operación jurídica en razón de
que la extensión de la garantía del asegurador se halla subordinada a la
realización (verificación) del siniestro que el riesgo ampara(7), y sobre la
base del cual aquél calcula la prima o cotización(8).

257 
 
204. EL OBJETO DEL CONTRATO EN LA LEY DE
SEGUROS. LA IMPORTANCIA DE UNA
DENOMINACIÓN CORRECTA DEL RIESGO

El artículo 2º de la Ley de Seguros 17.418 establece: "El contrato de


seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe interés
asegurable, salvo prohibición expresa de la ley".
Ya más precisamente para los seguros de daños patrimoniales, el
artículo 60 dispone: "Puede ser objeto de estos seguros cualquier riesgo
si existe interés económico lícito en que un siniestro no ocurra"(9).
Como se advierte, la ley no define el riesgo. De allí que el mismo sea
enunciado en el frente de la póliza, y fuera de las limitaciones legales,
habrá de estarse a las delimitaciones que "acuerden" las partes en el
marco de la "libertad contractual"(10).
El riesgo debe ser correctamente denominado. Una aplicación de lo
expuesto lo constituye el fallo donde se decidió "que el asegurador resulta
responsable por la sustracción sin violencia de un vehículo estacionado en
las instalaciones del asegurado, puesto que si su intención era cubrir sólo
el robo en el sentido técnico del Código Penal, la frase de la cláusula
contractual debió empezar con tal alusión en lugar de emplear la fórmula
"guarda de vehículos", máxime cuando la póliza enumera las exclusiones
de cobertura y no menciona el hurto de cosa alguna"(11). Como se advierte,
la solución es correcta dado que habiéndose omitido la denominación
técnicamente correcta de lo que se pretendía enunciar como supuesto de
exclusión de cobertura, va de suyo que la mera mención a la sustracción
de un vehículo a quien es titular de su guarda, atrapa en su formulación al
robo y al hurto. En la misma línea de reflexión se tiene decidido que "toda
vez que del certificado de cobertura surge expresamente como riesgo
asegurado el de rayo, y teniendo en cuenta que el riesgo de tormenta o
temporal no se hallaba expresamente excluido de la cobertura contratada
por la actora con la aseguradora (debe entenderse que) el riesgo de daños
materiales asociados a fenómenos que incluyen meteoros susceptibles de
ser calificados como temporales, al verificarse éste, corresponde que la
aseguradora deba asumir el riesgo asegurado"(12). La importancia de la
cuestión radica en que, la conclusión de las sentencias a que hemos
aludido, no constituyen el producto de una interpretación analógica o por
extensión —inviables en nuestra materia—, sino en la subsunción del
siniestro verificado en la denominación del riesgo, lo que significa un
proceso lógico de raciocinio (infra, cap. XXIII).

258 
 
205. ESTADO DEL RIESGO. NOCIÓN DE RIESGO
ASEGURABLE
El estado del riesgo es el conjunto de circunstancias relevantes que
determinan el grado de posibilidad de que ocurra el evento dañoso(13).
El riesgo asegurable constituye la probabilidad o posibilidad
(contingencia) de realización de un evento dañoso (siniestro) previsto en
el contrato, y que motiva el nacimiento de la obligación del asegurador
consistente en resarcir un daño o cumplir la prestación convenida (art. 1º,
L.S.)(14).
De la precedente definición surgen los elementos constitutivos del
riesgo, que son: (a) la posibilidad de realización de un (b) evento
(económicamente) dañoso previsto en el contrato.

206. LA POSIBILIDAD
La posibilidad está referida a la representación imaginaria o lógica de
producción o verificación de un evento dañoso. No se trata de la
constatación real de eventos verificados, sino de la inducción o inferencia
de la probabilidad de su realización en una situación abstracta o imaginaria
de riesgo, que presenta determinadas características o circunstancias
abstractas. La posible ocurrencia se halla sustentada en la experiencia del
mayor número de hechos concretos pasados (ocurridos).
El concepto de posibilidad se halla delimitado por el de (a) la
imposibilidad de que el evento se verifique y por el de la (b) necesidad,
certeza o indefectibilidad de su realización.
a) Existe imposibilidad cuando el evento es irrealizable.
La imposibilidad puede estar referida a la circunstancia de que el interés
asegurable no se halle expuesto a riesgo o porque el evento ya se produjo
o que, por circunstancias particulares atinentes al interés asegurado, no
sea susceptible de repetirse o porque ha desaparecido la posibilidad de
que se produjera.
b) Existe certeza o indefectibilidad de producción del evento cuando
necesariamente se habrá de verificar, cuando es segura su producción. La
noción de certeza obsta a la existencia del contrato de seguro, aleatorio
por naturaleza (arts. 1º, L.S. y 968, CCyCN). En efecto, lo vedado se halla
constituido por la celebración de un contrato de seguro cuyo riesgo sea
cierto y necesario en razón de que su realización (siniestro) depende
exclusivamente de la voluntad del asegurado, pues en ese caso la
obligación del asegurador dejaría de hallarse subordinada "a un
acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar", sino que
deberíamos situar la hipótesis como obligación contraída bajo una

259 
 
condición que haya dependido de la sola voluntad del asegurado, lo que
la tornaría en potestativa y, por tanto, de ningún efecto.
En consecuencia, de lo expuesto podemos afirmar que la posibilidad de
realización de un evento dañoso requiere que la verificación del mismo no
sea imposible ni cierta o indefectible; cuando su ocurrencia no sea
descartable pero tampoco fatal.
La expresión posibilidad, al presuponer un evento futuro e incierto,
excluye conceptualmente el suceso ya acontecido, pues de ser así ya no
podría verificarse ulteriormente (en el futuro).
La posibilidad se halla asociada al azar de que ocurra un hecho(15).
Y debe ser incierto, porque si es cierto que se producirá, situamos la
hipótesis en el siniestro de realización necesaria o indefectible, y si es
cierto que no se verificará, habrá imposibilidad. A lo expresado debemos
formular una reserva consistente en que la Ley de Seguros (art. 3º) ha
incorporado una concepción subjetiva de la posibilidad para el supuesto
de contrato de seguro cuya duración material comprenda un período
anterior a su celebración, en tanto lo invalida si para entonces "el
asegurador conocía la imposibilidad de que ocurriese el siniestro o el
tomador conocía que se había producido". Como se advierte, se retrotraen
los efectos del contrato al garantizarse las consecuencias dañosas de
eventos verificados aunque ignorados por las partes, lo que significa que
si bien queda excluido el carácter futuro del evento, subsiste (al tiempo de
conclusión del contrato) la incertidumbre en punto a su verificación, lo que
implica que el negocio conserva su condición de aleatorio.

207. EL EVENTO
El evento cuya posibilidad de realización se traduce en riesgo y cuya
efectiva y concreta verificación constituye el siniestro, es un hecho que
pertenece al mundo de las percepciones (sensible), un hecho constatable
y susceptible de provocar un daño.
La expresión "susceptible de provocar un daño" significa que el evento
(futuro e incierto) debe portar aptitud para causarlo o que puede llegar a
constituir una pérdida económica.
La realización del hecho debe ser incierta o fortuita, en el sentido de que
no depende de la intención o de la voluntad del asegurado, pues
precisamente es él quien se halla sometido a la amenaza del hecho
previsto en el contrato. Y esto se predica del carácter aleatorio del contrato
de seguro, dado que "sus ventajas o pérdidas para ambas partes
contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un
acontecimiento incierto" (art. 968, CCyCN)(16).

260 
 
208. CARACTERES DEL RIESGO
Se trata de un elemento constitutivo o esencial del contrato de seguro
pues sin su presencia, al tiempo de su perfeccionamiento, el contrato
carece de validez (art. 3º, L.S.).
El riesgo debe ser real pues aun cuando su verificación sea aleatoria
subsiste, sin embargo, la posibilidad de su realización.
La incertidumbre está referida no sólo a la realización del riesgo
asegurado (siniestro), como por ejemplo la destrucción de una cosecha
por helada o el incendio del inmueble, sino a la fecha de sobreveniencia
de un evento cierto en sí mismo como lo es la muerte, a tal punto que en
el seguro de vida para el caso de muerte, la aleatoriedad está referida al
lapso durante el cual deberán seguirse pagando las primas(17).
El riesgo asegurado debe recaer sobre cualquier interés asegurable
lícito (art. 2º, L.S.).
Debe ser incierto (eventual), ya sea el acontecimiento mismo o la
realización del riesgo, o la oportunidad (momento) en que se verifique,
cuando sea cierto su acaecimiento (muerte)(18).

209. LA DETERMINACIÓN DEL RIESGO ASEGURADO


Si, por definición, el riesgo es la posibilidad de realización de un evento
susceptible de producir un daño (siniestro) previsto en el contrato, va de
suyo que, en el marco de la autonomía de la voluntad y de las normas
legales imperativas y relativamente imperativas, las partes deberán
acordar la determinación del riesgo cubierto.
En efecto, el interés asegurado no es factible de hallarse amparado bajo
cualquier circunstancia o causa (en todos los casos), sin límites
temporales, o en cualquier lugar en que se halle o ubique. Por el contrario,
se hace necesario delimitar el riesgo causal, temporal y espacialmente(19).
Tampoco es factible el amparo de todos los eventos susceptibles de
provocar daño, ni que un mismo contrato garantice indeterminadamente la
totalidad de los riesgos a que se halla sometido un interés económico lícito.
Lo expresado pone de manifiesto la necesidad de que se individualice el
riesgo asegurado.
La individualización y la delimitación constituyen o integran lo que se
enuncia como la determinación del riesgo asegurado(20). La

261 
 
individualización atiende a la denominación genérica del riesgo o
identificación del objeto (infra, 205).
A su vez, la delimitación del riesgo se debe realizar desde perspectivas
que atiendan a su causa y a su individualización en el tiempo y en el
espacio.

210. LA DETERMINACIÓN DEL RIESGO (CONT.). LA


DELIMITACIÓN CAUSAL, TEMPORAL Y ESPACIAL

En efecto, una vez individualizado, el riesgo debe ser delimitado. Ello


significa que, al momento del perfeccionamiento del contrato, deben
identificarse los hechos (antecedentes) que puedan realizar el riesgo y,
con ello, generar la obligación principal a cargo del asegurador(21).
El riesgo debe ser delimitado desde una triple perspectiva: causal,
temporal y espacial.
Causalmente porque, por ejemplo, el orden jurídico y la regla moral se
oponen a la cobertura del siniestro verificado por dolo del asegurado
(delimitación causal subjetiva)(22).
Debe ser delimitado temporalmente porque, por ejemplo, se trata de un
contrato donde la vigencia (duración del contrato) porta una especial
significación, a tal punto que debe ser especificada en la póliza (art. 11,
L.S.), pues la garantía asegurativa opera con relación a los siniestros
acontecidos durante el plazo de duración material.
Y debe ser delimitado espacialmente pues, por ejemplo, la garantía
comprometida por el asegurador queda acotada a los siniestros verificados
en el país, salvo convención en contrario.

211. DECLARACIÓN DEL RIESGO. NOCIÓN Y


OBJETO. SISTEMAS

Un primer paso tendiente a la correcta determinación del riesgo lo


constituye la declaración del mismo por parte del asegurando o
asegurable(23), y que tiene por objeto individualizarlo y delimitarlo.
Declarar el riesgo importa informar sobre su estado o situación,
describirlo de manera tal que permita al asegurador una correcta
evaluación, todo ello dentro de los límites de la información de que dispone
el asegurable(24).
Por lo demás, es la referencia auténtica que eventualmente habrá de
considerarse al tiempo de confrontar el estado del riesgo al momento del

262 
 
perfeccionamiento del contrato, con la reticencia y con la agravación del
mismo(25).
Como se repara, la descripción del riesgo constituye una actividad
informativa ejecutable en etapa precontractual y útil al asegurador en
punto a la apreciación de su entidad, de sus posibilidades de verificación,
para disponer por anticipado las obligaciones eventuales y, de entre ellas,
la fijación de la prima, etcétera, y que le permiten decidir la asunción o el
rechazo del mismo.
En cuanto a los sistemas que se utilizan a los fines de la declaración del
riesgo nos remitimos a lo que habremos de exponer en el cap. XVIII,
referido a la reticencia y falsa declaración y al cap. XXVI, referido a la
agravación del riesgo, temas ambos en los que, predominantemente, se
pone en evidencia la importancia de la cuestión en examen.

212. FUNCIÓN QUE CUMPLE LA DETERMINACIÓN


DEL RIESGO. LA EXTENSIÓN DEL RIESGO Y LA
INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LAS CLÁUSULAS
DEL CONTRATO

La importancia de la determinación del riesgo se halla constituida por la


función que ella cumple en el contrato, desde que a partir de aquélla es
factible identificar cuál es el riesgo asegurado sobre el que operará la
garantía comprometida por el asegurador y cuál es el evento al que se
halla subordinada su obligación(26).
El asegurador sólo se halla obligado a resarcir un daño o cumplir la
prestación convenida si ocurre el evento previsto (art. 1º, L.S.) en el marco
de un riesgo debidamente determinado.
Por ello, la enumeración de los riesgos y la extensión de la cobertura
debe apreciarse literal, restrictiva o limitativamente(27), por lo que no es
admisible la interpretación analógica ni extensiva de la póliza para
determinar (ampliar o restringir) el riesgo asegurado(28), dado que ampliar
la garantía asegurativa produciría un grave desequilibrio en el conjunto de
sus obligaciones, específicamente en la necesaria relación de
equivalencia entre riesgo y prima(29).
Así, si la cláusula de póliza que cubre la responsabilidad civil profesional
de médicos excluye de cobertura las intervenciones que tengan por objeto
"cambio de sexo y trasplante de órganos o esterilización", no cabe por vía
de interpretación extensiva afirmar que dicha cláusula "debe interpretarse
que se refiere a actos voluntarios, sin fines terapéuticos", ya que la referida
cláusula no hace ningún tipo de distinción entre si la intervención obedeció
a un diagnóstico acertado o errado(30).

263 
 
Del mismo modo, si la cobertura asegurativa garantiza a un instituto
médico por la responsabilidad civil en que incurran los médicos
asegurados por actos realizados en los consultorios individualizados en la
póliza, no es factible interpretar que la referida cobertura se extiende a la
"mala praxis" incurrida en un consultorio que no integra la nómina de los
domicilios amparados, aunque posteriormente se hayan realizado
curaciones en la sede del instituto médico(31).

213. EXTENSIÓN DE LA GARANTÍA DEL RIESGO E


INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS AMBIGUAS

Distinta es la situación cuando la redacción de la cláusula predispuesta


por el asegurador, dada su ambigüedad, ofrece dudas en punto a la
extensión de su garantía. En ese caso la interpretación del contrato debe
favorecer ("se hará en sentido más favorable") al asegurado (arts.
3º y 37, ley 24.240 y su modificatoria, la ley 26.361 y art. 1094, CCyCN),
trasladándose al asegurador (predisponente) las consecuencias que
derivan no sólo de la imprecisión o vaguedad empleados en el lenguaje y
en los conceptos, sino porque asumió (autoría) los riesgos de la redacción
de la póliza en su condición de profesional y bajo la presunción irrefragable
de contar con experiencia y aptitud técnica(32). Ello presupone que es el
asegurador quien se encuentra en mejores condiciones para fijar con la
mayor precisión y de manera indubitada la extensión de sus
obligaciones(33).

214. LA INDIVIDUALIZACIÓN DEL RIESGO Y LA


LICITUD DEL OBJETO

En principio, la individualización del riesgo asegurado se remite al


contenido contractual, con la limitación emergente de la licitud de su
objeto. Ésta se halla subordinada a su conformidad con el ordenamiento
jurídico. De suerte tal que nos hallaremos frente a un objeto contractual
ilícito (seguro ilícito) cuando sea contrario al ordenamiento jurídico.
La ilicitud del objeto puede hallarse motivada en distintas razones, como
por ejemplo que contraríe una norma imperativa o relativamente
imperativa, o una prohibición legal, o que infrinja principios jurídicos como,
por ejemplo, el orden público, la moral y las buenas costumbres, cuya
sanción es la nulidad, de conformidad a lo previsto por el artículo 279,
CCyCN(34).

264 
 
Por lo demás, al definirse el objeto del contrato de seguro se afirma que
puede serlo toda clase de riesgos si existe interés asegurable, salvo
prohibición expresa de la ley (art. 2º, L.S.).
Y, a su turno, en el capítulo referente a los seguros de daños
patrimoniales se establece que puede ser objeto de estos seguros
cualquier riesgo si existe interés económico lícito de que un siniestro no
ocurra (art. 60, L.S.). Sin perjuicio de estas dos disposiciones, la cuestión
halla su regulación genérica en los artículos 9º, 10, 11 12, 259, 279, 961,
CCyCN(35), en cuyo caso se hace operativa la sanción prevista por los
artículos 386, 389 y 390, CCyCN.

215. LA INDIVIDUALIZACIÓN O DETERMINACIÓN DEL


RIESGO A TRAVÉS DE DENOMINACIONES O DE
INDICACIONES POSITIVAS O NEGATIVAS. LAS
EXCLUSIONES DE COBERTURA DIRECTAS O
INDIRECTAS

La individualización del riesgo tiene por objeto limitar la extensión de la


cobertura. Es factible realizarla mediante denominaciones o indicaciones
positivas o mediante exclusiones a la garantía comprometida por el
asegurador. La denominación del riesgo es genérica (incendio, robo,
accidente, vida) y se la complementa a través de la identificación de la
relación del tomador con el objeto asegurado (interés asegurable). Y viene
combinada con un enunciado de eventos y circunstancias excluidos de
cobertura(36).

a) Descripción de la cobertura
Las indicaciones positivas consisten en un enunciado (denominación),
más una descripción de los riesgos cubiertos o asumidos por el
asegurador, lo que presupone que se halla garantizado por el contrato de
seguro todo aquello que está enunciado afirmativamente como cubierto.
Por ejemplo, en el seguro automotor uno de los riesgos cubiertos lo
constituye la responsabilidad civil en que incurra el asegurado
"debidamente habilitado" para conducir una categoría específica de
vehículo.
La hipótesis expresada constituye una cobertura expresada
positivamente.

265 
 
b) Exclusiones de cobertura implícitas o indirectas
La llamada exclusión indirecta de cobertura tiene lugar cuando la
hipótesis no integra el marco conceptual en que el riesgo está definido. Se
trata de supuestos que implícitamente contrarían las indicaciones
positivas.
Siguiendo el ejemplo anterior, implícita o indirectamente, se halla
excluida la garantía por las consecuencias dañosas derivadas de la
responsabilidad civil en que incurra el asegurado "no habilitado" para
conducir la referida categoría específica de vehículo(37).
Así, en el primer caso, en el de las "indicaciones positivas consistentes
en un enunciado de los riesgos cubiertos por el asegurador", los supuestos
de no seguro, en ocasiones, surgirán implícita o indirectamente en razón
de haber indicado el asegurador, con precisión, "la índole, magnitud y
extensión del riesgo que se compromete a cumplir, de modo tal que de la
propia fórmula empleada por él, resulta la exclusión de todos los riesgos
que no se ajusten a las determinaciones indicadas en ella"(38).
O, dicho de otro modo, la exclusión indirecta tiene lugar cuando la
hipótesis excluida no integra el marco conceptual en que el riesgo está
definido, ya que al precisar el asegurador el riesgo tomado a su cargo,
queda acotada la frontera de la garantía, fuera de cuyos límites el siniestro
no halla cobertura(39).
Por ejemplo, en la póliza de seguro colectivo de vida se afirma que se
consideran asegurables a la fecha de emisión de la póliza todos aquellos
empleados del contratante que se encuentren en servicio activo en dicha
fecha, de donde implícitamente se hallan fuera del marco del riesgo
asegurativo, quienes no sean empleados del contratante o que no se
hallen en servicio activo a la fecha de comienzo formal (emisión de la
póliza) del contrato. Otra aplicación lo constituye el fallo donde se decidió
que se hallaba excluido de cobertura el accidente derivado de la
navegación aérea no realizada en líneas de transporte aéreo regular, ya
sea en calidad de tripulante, pasajero o mecánico(40). Lo que significa que,
implícitamente se halla fuera del "marco del riesgo", los accidentes sufridos
por el asegurado en el transporte mediante taxi aéreo.

c) Exclusiones de cobertura directas o negativas


Otro modo de individualización del riesgo se halla constituido por un
elenco de indicaciones negativas denominadas exclusiones de cobertura,
no seguro o no garantía, que deberán resultar de condiciones de póliza,
generales o particulares que, redactadas en términos inequívocos,
expresamente enuncien de modo descriptivo los supuestos que carecen
de cobertura asegurativa(41). Una aplicación de lo expuesto lo constituye

266 
 
un fallo donde se decidió que "la cláusula que dispone la exclusión de
cobertura en caso de que el automotor fuera conducido por personas sin
permiso municipal, o inhibidas para el manejo por autoridad competente,
no contiene términos oscuros o equívocos que generen dudas en cuando
a su interpretación"(42). De allí que se tenga decidido que los beneficios
que derivan de un seguro "no pueden ser quitados" sino en virtud de una
cláusula expresa al respecto(43). Una aplicación de lo expuesto, es un
reciente fallo, donde se dispuso que "la aseguradora no puede eximirse de
responsabilidad por el robo acaecido en el comercio del asegurado, con
sustento en una cláusula que significó una carga convencional que difiere
de las previstas en la ley de seguros que contempla su propio y específico
régimen y una modificación en las condiciones particulares en que se
contrató —en el caso, para cubrir el siniestro de robo se exigía que el
comercio contara con una alarma instalada y en funcionamiento— si ésta
no fue comunicada a su asegurado ni a su productora pues, ello hace
imposible considerar que el actor hubiera obrado con culpa, actuando
deliberadamente o de modo descuidado"(44). Otra aplicación se halla
constituida por el fallo donde se dispone que "la exclusión de cobertura
opuesta por la aseguradora basada en el hecho de que su asegurado al
momento del accidente conducía con un carné vencido es procedente,
pues aquella cláusula se sustenta en una conducta antijurídica del
asegurado cometida en el ámbito de las prohibiciones contenidas en las
Ley Nacional de Tránsito, que como tal no puede, ni debe ser objeto del
contrato de seguro ya que constituye una delimitación objetiva del
riesgo"(45).
A modo de ejemplo, en las condiciones generales del seguro automotor
en el capítulo relativo a las exclusiones de cobertura, se establece: "...El
asegurador no indemnizará los daños sufridos por el cónyuge y los
parientes del asegurado o del conductor hasta al tercer grado de
consanguinidad o afinidad". Sin embargo, y a pesar de la claridad del texto,
con fundamento en que "la concubina integra el círculo íntimo del
asegurado", por lo que el asegurador no debe responder, fue menester
que la Corte Suprema de la Nación se pronunciara: "Es objetable la
conclusión de la sentencia que consideró que la actora era la concubina
del asegurado por lo que quedaba incluida en la cláusula de exclusión del
riesgo que establecía que la aseguradora no indemnizaba los daños
sufridos por el cónyuge del asegurado. Al tratarse de cláusulas
predispuestas no corresponde realizar una interpretación que lleve por vía
analógica a restringir el riesgo cubierto por la póliza más allá de que en
caso de duda debía considerarse subsistente la obligación del asegurador,
que no sólo redactó las condiciones del contrato, sino que por ser quien
realiza las previsiones de los siniestros mediante cálculos actuariales,
estaba en condiciones técnicas de fijar en forma clara, precisa a indubitada
la extensión de sus obligaciones"(46).

267 
 
216. APLICACIÓN DE DAÑOS POR INVOCAR
INJUSTIFICADAMENTE EXCLUSIONES DE
COBERTURA INEXISTENTES
En ocasiones, las aseguradoras invocan exclusiones de cobertura,
sustentadas en normas legales o en cláusulas de la póliza y ofrecen
pruebas al respecto.
Pero de vez en vez, acontece que lo hacen como una medida procesal
estratégica a la espera de una favorable composición del litigio. Lo que
presupone que los presupuestos básicos del no seguro son inexistentes.
Luego, abierto el juicio a prueba, la aseguradoras no producen la suya,
poniendo de manifiesto un total desinterés por acreditar las defensas
inicialmente expuestas.
Ello provoca procesalmente una reacción adversa de la contraparte,
dañada por el tiempo transcurrido y el esfuerzo realizado quien no
escatima pretensiones tendientes a sancionar a la contraparte y, en
ocasiones, al letrado quien lo asiste legalmente.
Depende la pretensión de la parte perjudicada por la conducta de la
aseguradora, las soluciones propiciadas judicialmente han sido distintas.
(a) Así, si el dañado aduce inconducta procesal, se tiene dicho que
habiéndose invocado infundadamente en un seguro de vida reticencia
dolosa del asegurado sin aportar a la causa elementos probatorios que
respalden su afirmación, no alcanza a configurar inconducta procesal,
pues ello constituyó una mera estrategia defensiva asumida frente al
reclamo de la actora y negarle la posibilidad de esgrimirla podría derivar
en una afectación del derecho de defensa.
(b) Si por el contrario, el dañado lo que pretende es que se le imponga
al dañador una sanción accesoria consistente en el pago de intereses que
unidos compensatorios y moratorios, pueden llegar hasta dos veces y
media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos
ordinarios con fundamento en lo dispuesto por el art. 622 in fine Cód.
Civ.(47).

217. LAS EXCLUSIONES DE COBERTURA Y


ALGUNOS CRITERIOS JUDICIALES DE ALZADA. EL
PENSAMIENTO DE LA CORTE DE LA NACIÓN

En un pronunciamiento de la Cámara Nacional Civil, Sala H, debió


decidir una excepción opuesta por una aseguradora fundada en que en el
vehículo asegurado viajaba una cantidad de personas que excedía la
cantidad de pasajeros establecido en la póliza. La sala decidió que si bien
268 
 
no desconocía que al momento del accidente viajaban en la caja del
rodado cinco personas, cuando la póliza en cuestión no preveía (no cubría)
el transporte de personas. La sala tampoco negó la existencia y vigencia
de la cláusula. Pero decidió declararla inoponible a los terceros con
fundamento en que el propósito del seguro obligatorio de responsabilidad
civil "es la protección del patrimonio de quienes resulten damnificados" por
lo que consideró aplicable la ley 24.240 que tiene por no convenidas las
cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o que limiten la
responsabilidad por daños. Por lo demás, recordó que la ley 26.361 amplió
el concepto de consumidor, extendiéndolo a quien sin ser parte en una
relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, utiliza
servicios como destinatario final y a quien de cualquier manera esté
expuesto a una relación de consumo. Interpuesto por la aseguradora
recurso extraordinario, el Alto Tribunal, en lo que nos interesa sostuvo:
"6) Que ha sido acreditado, en términos que no son susceptibles de
revisión en la vía federal, que los damnificados Buffoni y Vallaza viajaban
en la cajuela del vehículo de carga con tres amigos más; que el lugar no
estaba habilitado para el transporte de personas; que se habían colocado
"tablones de madera" a modo de asientos improvisados y no había
cinturones de seguridad ni apoya-cabezas; que la póliza del seguro excluía
específicamente la reparación de los daños ocasionados a los
transportados en dichas condiciones, circunstancias que llevaron a la
aseguradora a declinar la cobertura.
"7) Que la Ley Nacional de Tránsito impone la necesidad de contratar
un seguro obligatorio de responsabilidad civil frente a terceros —
transportados o no— por los eventuales daños que pudiera ocasionar el
dueño o guardián del automóvil (art. 68ley 24.449). Y dispone también que
su contratación debe realizarse de acuerdo con las condiciones que fije la
Superintendencia de Seguros de la Nación, autoridad en materia
aseguradora.
"8) Que los arts. 109 y 118 de la Ley de Seguros 17.418 establecen que
el asegurador se obliga a mantener indemne el patrimonio del asegurado
o del conductor por él autorizado por cuanto deban a un tercero como
consecuencia de daños causados por el vehículo objeto del seguro, por
cada acontecimiento ocurrido durante la vigencia del contrato, y "La
sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será
ejecutable contra él en la medida del seguro".
"9) Que sin perjuicio de señalar que el acceso a una reparación integral
de los daños sufridos por las víctimas de accidentes de tránsito constituye
un principio constitucional que debe ser tutelado, y que esta Corte
Suprema ha reforzado toda interpretación conducente a su plena
satisfacción, ello no implica desconocer que el contrato de seguro rige la
relación jurídica entre los otorgantes (arts. 1137 y 1197 del Código Civil) y
los damnificados revisten la condición de terceros frente a los mismos
porque no participaron de su realización, por lo que si desean invocarlo

269 
 
deben circunscribirse a sus términos (arts. 1195 y 1199 del Código Civil,
voto del juez Lorenzetti en la causa "Cuello" y Fallos: 330:3483).
"10) Que la función social que debe cumplir el seguro no implica,
empero, que deban repararse todos los daños producidos al tercero
victima sin consideración a las pautas del contrato que se invoca, máxime
cuando no podía pasar inadvertido para los damnificados que estaban
viajando en un lugar no habilitado para el transporte de personas y que de
tal modo podían contribuir, como efectivamente ocurrió, al resultado
dañoso cuya reparación reclaman.
"11) Que, por lo demás, la oponibilidad de las cláusulas contractuales
ha sido el criterio adoptado por el Tribunal en los supuestos de contratos
de seguro del transporte público automotor (Fallos: 329:3054 y 3488;
331:379, y causas 0.166. XLIII. "Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte
S.A. y otros" y G.327.XLIII. "Gauna, Agustín y su acumulado c. La
Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro", sentencias del 4
de marzo de 2008).
"12) Que no obsta a lo dicho la modificación introducida por la ley 26.361
a la Ley de Defensa del Consumidor, pues esta Corte ha considerado que
una ley general posterior no deroga ni modifica, implícita o tácitamente, la
ley especial anterior, tal como ocurre en el caso de la singularidad del
régimen de los contratos de seguro (M.1319.XLIV "Martínez de Costa,
María Esther c. Vallejos, Hugo Manuel y otros s/ daños y perjuicios", fallada
el 9 de diciembre de 2009).
"13) Que, por lo demás, cabe mencionar como pauta interpretativa que
la resolución 34.225/09 de la Superintendencia de Seguros de la Nación,
que establece las condiciones de la cobertura mínima requerida por el art.
68 de la ley 24.449, aun cuando no resulta aplicable al caso por la fecha
de su entrada en vigencia, prevé que el asegurador no indemnizará los
daños sufridos por los terceros transportados en exceso de la capacidad
del vehículo o en lugares no aptos para tal fin.
"14) Que, en consecuencia, demostrados los presupuestos fácticos y la
existencia de la cláusula de exclusión de cobertura, no hay razón legal
para limitar los derechos de la aseguradora, por lo que corresponde
revocar la decisión sobre el punto(48).

218. DISTINCIÓN ENTRE LA DELIMITACIÓN DEL


RIESGO Y LA CLÁUSULA ABUSIVA

La delimitación del riesgo, es tema que integra el objeto del contrato. De


modo que, a través de la individualización y la determinación de aquél, se
limita la extensión de la garantía asegurativa. O sea que, las descripciones
positivas o los supuestos de exclusión implícita o expresa de cobertura

270 
 
acotan el objeto del contrato o, si se prefiere, se trata de hipótesis que
carecen de garantía desde la etapa constitutiva del contrato.
De ello se desprende que la delimitación del riesgo, por ser objeto del
contrato, jamás puede ser considerada una cláusula abusiva (infra, cap.
XVI) ya que son las partes quienes acuerdan la materia sobre la que se
contrata(49).
Desde otra perspectiva, la limitación del riesgo presupone carencia de
cobertura o no seguro. En cambio, la cláusula abusiva integra el contenido
negocial de un riesgo cubierto.

219. LA INDIVIDUALIZACIÓN DEL RIESGO (CONT.).


ELEMENTOS QUE CONTRIBUYEN A LA MISMA. EL
PRINCIPIO DE ESPECIFICIDAD Y SU
INTERPRETACIÓN

Un elemento fundamental que viene en auxilio de la individualización del


riesgo es la naturaleza del evento susceptible de dañar contra el cual se
toma un seguro como, por ejemplo, el incendio, el robo, la responsabilidad
civil, etcétera.
Otro elemento que contribuye a la individualización del riesgo lo
constituye la identificación (fijación) del interés asegurado, ya se trate de
seguros de daños patrimoniales o seguros de personas(50).
En síntesis, se advierte que el riesgo cubierto y el excluido portan un
denominador común: ambos se hallan o deben hallarse descriptos, aun
cuando los supuestos de "no seguro" deban, en ocasiones, identificarse
implícita o indirectamente.
En ese sentido se tiene decidido que "tanto por constituir excepciones al
principio general, como por su naturaleza descriptiva de los límites de las
situaciones amparadas por el seguro, las cláusulas de exclusión de
cobertura responden al principio de especificidad que informa toda la
temática de la descripción del riesgo. En consecuencia, no corresponde
ampliar o restringir el riesgo por analogía, razón por la cual debe
considerarse amparado todo supuesto que resulte comprendido en la
descripción general del riesgo, excepto aquellos casos expresamente
excluidos"(51).
En sintonía con lo expuesto, se tiene decidido que, cuando se trata de
exclusiones o limitaciones de garantía, en caso de duda acerca de la
extensión del riesgo debe estarse por la obligación del asegurador(52).

271 
 
220. LA DUDA SOBRE LA EXTENSIÓN DEL RIESGO
En ocasiones, las cláusulas de autonomía, se trate de condiciones
generales, específicas o particulares que contienen exclusiones de
cobertura, no se hallan redactadas con precisión, no son claras y, por ello,
su interpretación es dudosa. En ese caso prevalece el criterio que sostiene
que en caso de duda sobre la extensión del riesgo debe estarse por la
subsistencia de la obligación del asegurador(53).
Pero si no existe duda, si el texto de la cláusula es claro y preciso, habrá
de estarse a la literalidad de la cláusula(54). En ese sentido la Corte
Suprema de la Nación, tiene resuelto que "es irrazonable extender la
cobertura del seguro contratado por un instituto médico a un acto
quirúrgico programado —calificado de mala praxis—, efectuado en el
consultorio del profesional codemandado —que no se encuentra entre los
domicilios amparados—, si la póliza se convino por la responsabilidad civil
emergente de la actividad desarrollada por el servicio de urgencia del
asegurado en los lugares que allí se indican, no obstante haberse
realizado curaciones posteriores —de urgencia o no—, en sede de la
demandada"(55). En la misma línea de reflexión, la Corte de Casación de
Francia tiene resuelto que "debe ser casada la sentencia que asimila la
ruptura del contrato de trabajo por el empleador durante el período de
prueba del asalariado asegurado, a la "pérdida del empleo" garantizada
por la póliza, puesto que tal ruptura no constituye despido, que es lo único
cubierto por el contrato de seguro"(56).

221. LA INDIVIDUALIZACIÓN DEL RIESGO (CONT.).


EL PRINCIPIO GENERAL: "SE HALLAN CUBIERTOS
LOS SINIESTROS QUE NO ESTÁN EXCLUIDOS". LA
EXCEPCIÓN: LOS SINIESTROS EXCLUIDOS POR
NORMAS IMPERATIVAS

Tal como el tema está siendo referido, podría extraerse un principio


general consistente en que, una vez debidamente determinado el riesgo,
se hallan cubiertas todas aquellas hipótesis que no hayan sido excluidas
indirectamente o directamente a través de un elenco o enunciado de
supuestos de "no seguro".
Sin embargo, lo expresado requiere de algunas precisiones con las que
habrá de concluirse que, en ocasiones, se hace menester incluir
expresamente la cobertura de determinados siniestros, pues de no
hacerlo, aunque no se hallen excluidos convencionalmente, lo están
preceptivamente. Nos referimos a los siniestros imperativamente excluidos
de cobertura, aunque se admita su cobertura por convención en contrario,
por ejemplo, porque la exclusión se halla contenida en una norma
relativamente imperativa.

272 
 
A título de ejemplo, si el riesgo debidamente determinado se halla
constituido por la responsabilidad civil en que incurra el escribano en el
ejercicio de la función notarial, la circunstancia de que las acciones u
omisiones del asegurado en que haya incurrido con culpa grave no se
hallen integrando el elenco de exclusiones de cobertura, por si sólo no
importa que se hallen cubiertos.
Y el fundamento está dado en que el artículo 114, Ley de Seguros,
establece que "el asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando
provoque... por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad".
Y precisamente el artículo 114, Ley de Seguros, es una norma
"relativamente imperativa" de estar a los términos de la cuádruple
clasificación que resulta del artículo 158, Ley de Seguros(57).
Ello significa la posibilidad cierta y real de que las partes acuerden que
la garantía asegurativa se extiende a los siniestros verificados con culpa
grave. Si es así, corresponde incluirlos como integrando la determinación
del riesgo, ya que, de no hacerlo, aunque no se hallen excluidos
convencionalmente, lo estarán preceptivamente (art. 114, L.S.).

222. EL OBJETO DE LA PÓLIZA O DE LA CLÁUSULA


"TODO RIESGO" (ALL RISK). CARGA DE LA PRUEBA
Los seguros contra "todo riesgo", refieren frecuentemente a coberturas
de "riesgos abiertos", en los cuales se brinda garantía a través de pólizas
cuyo objeto específico consiste en cubrir daños derivados de cualquier
causa, salvo aquellos expresamente "exceptuados por vía de una
exclusión"(58).
En rigor, la cláusula "todo riesgo" debe ser examinada como una
hipótesis de determinación del riesgo, ya que tiene como propósito
individualizarlo y delimitarlo.
Lo que acontece, y los hechos así lo demuestran, es que en ciertas
circunstancias la garantía comprometida por los aseguradores, puede
resultar menor de aquella para la que fue prevista al momento de efectuar
el aseguramiento(59).
Y ello acontece en razón de la dificultad de determinar (delimitar e
individualizar) en la póliza, como instrumento contractual, con toda
precisión, todas y cada una de las hipótesis siniestrales. En efecto, no
parece posible un enunciado de cada supuesto de realización del riesgo.
La denominación "todo riesgo", es frecuente en lo que se ha dado en
denominar "grandes riesgos" o "riesgos industriales", especialmente en
"riesgo construcción".

273 
 
En consecuencia, la imposibilidad de agotar en un elenco todas y cada
una de las hipótesis siniestrales a los fines de su garantía asegurativa,
justifica y explica las razones de la inclusión de la cláusula "all risk", que
tiene como propósito o finalidad contractual, la de atrapar en su
formulación casi un total compromiso obligacional del asegurador
consistente en brindar una cobertura de tal extensión que se halla
garantizado cualquier riesgo, usual o inusual que pueda no hallarse
incluido en los términos de la póliza(60). Pero como habremos de referirlo
más adelante, esta afirmación debe ser entendida como un principio
general que, como tal, sufre excepciones, que no son otras que las
exclusiones de cobertura, expresas y formales. No son admisibles las
exclusiones "por analogía", "por aproximación", "por extensión". Habrá de
estarse a la literalidad de las expresiones utilizadas en la póliza, lo que
significa que la denominación del evento dañoso debe ser la utilizada en
la denominación empleada en la póliza.
En cuanto a la carga de la prueba, cabe afirmar que en el caso de las
pólizas todo riesgo, el asegurado carga con la prueba sólo de la
producción del siniestro. Y ello, por sí solo es contractualmente eficaz. Lo
que significa que, acreditada la existencia de un evento dañoso asentado
en un interés económico lícito cuya titularidad ejerce el tomador, resulta
suficiente acreditar que la pérdida (daño) fue ocasionada por un hecho
fortuito, no siendo necesario acreditar la procedencia del accidente o
causa generadora del daño(61).
Dicho de otro modo, la extensión de la cobertura que suministra la
cláusula o la póliza all risk, libera al asegurado de la prueba de la relación
causal. Lo que implica una suerte de presunción de causalidad entre los
dos términos que caracterizan al siniestro: evento-daño. Obviamente, lo
hasta aquí expresado, comporta sólo un principio general que cede frente
a una única hipótesis: que el supuesto siniestral, se halle expresa y
formalmente excluido de cobertura.

223. LA EFICACIA DEL CONTRATO, LA


DETERMINACIÓN DEL RIESGO Y SU OPONIBILIDAD A
TERCEROS

Bajo la denominación de "efectos de los contratos", se enuncian las


relaciones que nacen entre las partes —y bajo determinadas
circunstancias con terceros—, por el hecho de que el contrato quede
perfeccionado y sea ejecutado(62).
Algunos efectos nacen por la sola circunstancia de la conclusión del
contrato y otros, una vez instalados en etapa funcional (ejecución).

274 
 
El principal efecto de los contratos se halla constituido por el hecho de
que lo acordado entre las partes sustanciales, conforma una regla
consistente en que "Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio
para las partes..." (art. 959, CCyCN) y se denomina "fuerza obligatoria",
"principio vinculante" o "eficacia directa" del contrato, relacionada con los
destinatarios de los efectos obligacionales de los contratos(63).
Con fundamento en la citada disposición es posible afirmar, como
principio general, que los efectos de los contratos sólo alcanzan a los
sujetos del vínculo negocial.
En efecto, siendo el contrato una manifestación de la autonomía de la
voluntad, y considerando que uno de sus aspectos se halla constituido por
la circunstancia de que las partes se hallan legitimadas para dotar de
contenido o reglamentar sus propios intereses, va de suyo que el referido
contenido o reglamentación habrá de afectar —en principio—, sólo la
esfera de intereses de quienes "acuerden una declaración de voluntad
común".
De allí que quepa afirmar que, en línea de principio, el límite de la
eficacia del contrato lo constituyen las partes otorgantes del acto.
Y precisamente ello es lo que se enuncia como "efecto relativo de los
contratos".
Sujeto o parte del contrato es aquel que (a) lo otorga a nombre propio,
aunque lo haga en interés ajeno; (b) el que es representado por un
otorgante que actúa en su nombre e interés; o (c) quien manifiesta la
voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un
agente sin representación (art. 1023, CCyCN).
Partes del contrato son quienes concurren a la formación del
consentimiento y al perfeccionamiento y ejecución del contrato en carácter
de titulares —activos o pasivos— de los efectos que nacen del contrato.
En este caso habremos de aludir a la eficacia "interpartes".
El expresado, constituye un principio general: el contrato es "un acto
valedero para todos... por lo que los efectos contractuales se producen
frente a todos... y son oponibles a los terceros" en la medida de que sean
jurídicamente válidos(64). O dicho de otro modo, el contrato, como acto de
autonomía privada sólo puede producir efectos para el autor o para los
autores del acto y no respecto de los terceros(65).
Lo expresado de modo alguno significa que la eficacia contractual sea
irrelevante para los terceros. Por el contrario, el texto mismo de los
artículos 1021 y 1022, CCyCN, aunque se trate de una excepción al
principio general, enuncian la posibilidad de que la ley prevea que el
contrato tenga efectos respecto de terceros, que son los sujetos extraños
al contrato.

275 
 
Cuando los efectos del contrato se extienden a terceros, con motivo de
relaciones nacidas entre las partes de aquél, nos hallamos en presencia
de lo que se enuncia como eficacia refleja o indirecta. En ese supuesto
aludiremos a la eficacia del contrato "respecto de terceros".

224. NOCIÓN DE PARTES. NOCIÓN DE TERCEROS.


PRINCIPIO GENERAL Y FUNDAMENTO A LOS LÍMITES
A LA EFICACIA DEL CONTRATO

Cabe aclarar en primer lugar, que la figura del tercero no es posible


definirla afirmativamente, por lo que, por regla general, puede señalarse
que tercero es todo aquel que no es parte en el contrato.
La frase "eficacia del contrato respecto de terceros", alude al supuesto
en que lo acordado incide o afecta la situación de personas ajenas a la
formación del contrato y que no son las destinatarias de las declaraciones
de las partes(66).
El principio general consiste en que el contrato no produce efecto
respecto de terceros.
Y ello significa que no los perjudica ni los beneficia. De donde, para los
terceros, el contrato es res inter alios acta (asunto hecho entre otros). Por
lo tanto, la eficacia del contrato se limita a la esfera de las partes que lo
han creado.
El fundamento está dado en la circunstancia que la celebración de un
contrato es una consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad
que, en el marco negocial, permite que las partes se hallen habilitadas
para la creación de normas o preceptos que habrán de regir sólo su propia
esfera jurídica. Por el contrario, aceptar que la eficacia del contrato se
extienda a terceros, importaría lo mismo que consentir una irrupción en la
esfera jurídica ajena.
Los límites a la eficacia del contrato con relación a terceros los hallamos
en lo dispuesto por los artículos 1021 y 1022, CCyCN.
Así, el artículo 1021, CCyCN establece que "El contrato sólo tiene efecto
entre las partes contratantes; no lo tiene respecto a terceros....", lo que
significa que el contrato no puede perjudicar ni beneficiar a terceros, salvo
las excepciones enunciadas por el legislador.
A su turno, el artículo 1022, CCyCN señala que "El contrato no hace
surgir obligaciones a cargo de terceros ni los terceros tienen derecho a
invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han
convenido, excepto disposición legal".
Lo que significa que afirmar que los contratos no pueden perjudicar a
terceros, implica que nadie puede, sin su consentimiento, ser deudor de

276 
 
una obligación que no le sea impuesta por la ley o la convención, ni
tampoco verse obligado a la prestación de un servicio o a la entrega de un
valor sin haberlo querido(67).
O dicho de otro modo: una consecuencia del llamado efecto relativo del
contrato es el que no procede hacer soportar obligaciones emergentes de
la convención a quienes no fueron parte de ella(68).
Que los contratos no pueden oponerse a terceros significa que los
otorgantes no pueden a través de sus preceptos crear derechos u
obligaciones en cabeza de terceros, con la salvedad de que medie
estipulación a nombre o a cargo del tercero y éste ratifique lo hecho por el
que se obligó a obtener el derecho del tercero (arts. 1025 y 1026, CCyCN).
Que los contratos no pueden ser invocados por los terceros significa que
éstos no pueden invocar los contratos en los cuales no fueron parte
otorgante.
Dicho de otro modo, los terceros no pueden invocar en su beneficio el
contrato al cual fueron ajenos, si no se da un supuesto de estipulación a
favor o a nombre de tercero (art. 1027, CCyCN).

225. EL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS Y


LOS TERCEROS. NOCIÓN

El principio general de la relatividad de los contratos surge de la


definición misma de la institución: "Contrato es el acto jurídico mediante el
cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales" (art. 957,
CCyCN) pone en evidencia que la declaración de voluntad común sólo
regula las relaciones jurídicas de las partes que la emitan. Dicho con otras
palabras, las manifestaciones negociales atañen a los sujetos sustanciales
de la relación contractual. Ocurre que si el contrato, por definición, es la
consecuencia de declaraciones que se desenvuelven en el marco de la
voluntad privada, ellas no son factibles de producir efectos, en principio,
más que con relación a las personas que las han emitido.
Este principio se ve reforzado, en lo que atañe al tema que nos ocupa,
por los artículos 1021 y 1022, CCyCN. El primero, cuando establece que
"El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con
respecto a terceros...". En síntesis, el contrato rige la relación jurídica entre
los otorgantes. No puede perjudicar ni oponérsele a terceros, quienes
tampoco pueden invocarlo en su favor. Que el contrato no puede ser
invocado por los terceros implica que éstos no pueden aducir derechos
contra las partes otorgantes.
Expresado de otro modo, el efecto relativo de los contratos significa que,
por ellos, no cabe hacer surgir obligaciones que los terceros deban
277 
 
soportar, ni estos terceros pueden invocar tales contratos para hacer
recaer sobre sus otorgantes una obligación en beneficio de personas que
no son partes de la relación jurídica creada, o no fueron designados en
ese contrato como terceros beneficiarios(69).
En los hechos, con la redacción suministrada a los artículos 1021 y
1022, CCyCN, tal como aconteció en el Código Civil de Vélez con el texto
de los artículos 1134y 1165 del Código Civil francés, a su vez inspirado en
el pensamiento de Aubry y Rau, cabe recordar que estos últimos sostienen
que se debe considerar como terceros, en el sentido de esta regla, a las
personas que no han figurado personalmente en una convención y en la
cual no han estado representadas ni por su autor ni por un mandatario ni
por un gestor de negocios(70).
En consecuencia, el principio general que se extrae de la lectura de la
doctrina clásica francesa, fuente de la nuestra, es que los contratos tienen
fuerza de ley entre las partes. No producen efecto respecto de terceros
(artículos 1134 y 1165, Código Civil de Francia).
En síntesis, la doctrina francesa, con Planiol y Ripert a la vanguardia
afirma, en función de los preceptos enunciados, que los contratos valen
frente a todo el mundo, en el sentido que todo el mundo está obligado a
reconocer sus efectos entre las partes y, a sufrir los inconvenientes
producidos por los mismos(71).
En esta misma línea de reflexión, se tiene expresado que, en cuanto se
rebasa el círculo contractual, a tenor del artículo 1165 del Código
Civil francés, fuente de nuestro artículo 1022, CCyCN, las convenciones
no perjudican ni aprovechan a terceros. Y se agrega: la regla "res inter
alios acta" nunca quiso decir que las convenciones no ejerzan repercusión
sobre los terceros, sino solamente que no pueden hacer nacer un derecho
en contra o en favor de un tercero, esto es, que carecen de aptitud para
convertir a una tercera persona en acreedora, deudora o propietaria.
Acontece que si el contrato es una ley, es una ley entre las partes. Los
contratantes, a diferencia del legislador, se supone que carecen de
facultades para hablar en nombre de otros, no están investidos de ninguna
delegación. Desde este punto de vista, el contrato se parece a una
sentencia más que a una ley; al lado del principio de la relatividad de la
cosa juzgada, figura el de la relatividad de las convenciones. Y se
concluye: nadie podría convertirse contractualmente en deudor o acreedor
sin haberlo querido.
En síntesis, el principio general que emana del artículo 1022, CCyCN,
se aplica a lo que se ha dado en denominar los "verdaderos terceros", que
son "jurídica y definitivamente extraños a las partes contratantes"(72). Se
trata de una categoría residual, también llamados terceros absolutos o
extraños(73)entre los que se incluye al damnificado en el seguro contra la
responsabilidad civil.

278 
 
Carbonnier participa de la misma opinión cuando señala que, en tanto
la ley estatal se singulariza por su generalidad, la ley contractual no pasa
de ser un reglamento particular destinado al reducido número de personas
que hayan intervenido en el otorgamiento(74).
En una primera aproximación, podríamos afirmar que el artículo 1022,
CCyCN, al establecer que el contrato no hace surgir obligaciones a cargo
de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer
sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido significa que los
terceros no pueden a título alguno desempeñar el papel de acreedor o de
deudor en una relación jurídica concertada entre otras personas y que, por
tanto, les resulta ajena o extraña(75).
Y precisamente la expuesta, es la situación en que se halla el
damnificado en el seguro contra la responsabilidad civil: es un extraño al
contrato.

226. LA DETERMINACIÓN DEL RIESGO Y SU


OPONIBILIDAD A TERCEROS. LA CUESTIÓN EN EL
SEGURO CONTRA LA RESPONSABILIDAD CIVIL

a) En razón de que los contratos no pueden ser invocados por terceros


(art. 1022, CCyCN), le son oponibles al tercero damnificado todas las
cláusulas delimitativas del riesgo o de exclusión o suspensión de la
cobertura o las que determinen la medida del seguro(76). En el sentido
indicado, se tiene expresado por la Corte Suprema de la Nación que no
hay razón legal para limitar los derechos del asegurador prescindiendo de
los términos del contrato de seguro, que la ley reconoce como fuente de la
obligación y al que se halla circunscripto el alcance de su
responsabilidad(77).
b) La cuestión examinada predominantemente se asienta en el seguro
contra la responsabilidad civil. En efecto, sobre la cuestión se tiene
decidido que si bien el seguro de responsabilidad civil prevé la reparación
del daño producido a terceros, la referida reparación nunca puede superar
la cuantía o medida del seguro.
Por tanto, le son oponibles al tercero damnificado, le alcanzan o, si se
prefiere, le afectan o se halla enmarcado, por determinadas estipulaciones
negociales, en razón de que ha sido ajeno a la celebración del negocio(78)o,
precisamente, por haber sido extraño al mismo(79).
Es que el tercero damnificado forma parte de "todo el mundo" al que se
refieren Planiol y Ripert, lo que significa que todo el mundo está obligado
a reconocer lo acordado "entre otros" y a sufrir los inconvenientes que de
ello resulte.

279 
 
Y la expuesta es la situación del tercero damnificado quien debe sufrir
los inconvenientes que derivan de lo acordado por el asegurado y el
asegurador en torno a la delimitación del riesgo, lo que incluye las
exclusiones de cobertura. Y, obviamente la suspensión de la eficacia del
contrato.
Ya más específicamente, en el sentido indicado en el texto, se ha
pronunciado la Corte Suprema de la Nación, al decidir que "es oponible a
terceros la cláusula contractual de exoneración de responsabilidad por la
cual la aseguradora no toma a su cargo los siniestros ocurridos por
infracción a las leyes y reglamentos sobre seguridad e higiene y sobre el
régimen legal de trabajo de mujer y menores"(80).
Lo propio se tiene resuelto con relación a la cláusula que, en el riesgo
automotor, excluye de cobertura los daños producidos por el vehículo
afectado a un uso expresamente prohibido en la póliza —en el caso,
servicio de remís—, no admitiendo dicha estipulación margen alguno de
interpretación, pues la garantía de aquél no puede superar la medida del
seguro, resultando oponibles a terceros las exclusiones de cobertura(81).
Y finalmente, en el caso "Buffoni", la Corte Suprema de la Nación ha
establecido que "la función social que debe cumplir el seguro no implica,
empero, que deban repararse todos los daños producidos al tercero
víctima sin consideración a las pautas del contrato que se invoca, máxime
cuando no podía pasar inadvertido para los damnificados que estaban
viajando en un lugar no habilitado para el transporte de personas y que de
tal modo podían contribuir, como efectivamente ocurrió, al resultado
dañoso cuya reparación reclaman"(82).

227. LA SITUACIÓN DEL DAMNIFICADO


Sobre el particular, cabe señalar la circunstancia que el efecto
consecuente a la oponibilidad al tercero damnificado de las defensas
anteriores al siniestro, habrá de afectar la posibilidad de cobro de la
indemnización debida por el asegurador citado en garantía. Pero ello no
puede constituirse en óbice para decidir sobre la esencia misma de la
oponibilidad y de su legitimidad, tema normativamente regulado por el
artículo 118-3, L.S.
Lo expresado pone de manifiesto la necesidad de que la Argentina
disponga de un seguro obligatorio automotor regulado por ley del
Congreso, ya que en ese ámbito las defensas anteriores al siniestro son
extremadamente escasas dadas la función social y, por tanto, inoponibles.
De allí que sea trascendente comprender que la cuestión que
abordamos lo es en el ámbito del seguro voluntario automotor donde, la

280 
 
situación del damnificado, es la que queda expuesta pues, como quedó
expresado, su fundamento es normativo.
Precisamente por ello, viene a cuento una reciente sentencia dictada por
la Cámara Nacional Civil, sala G, donde el Tribunal considera
específicamente la cuestión que sirve de título al presente parágrafo y que
contiene un párrafo de elevado calado ético y profunda transparencia y
que, por tanto merece ser reproducido íntegramente: "Es cierto que para
la víctima la consecuencia es muy seria, por cuanto el acogimiento
favorable por parte del juzgador hará que no pueda contar con la
posibilidad de ejecutar la sentencia contra la citada en garantía. Mas como
ha sostenido el Superior Tribunal de Justicia de Misiones, "la función social
que posee el contrato de seguro no configura argumento suficiente para
omitir considerar la existencia de una cláusula de exclusión de la
cobertura, como lo es la carencia de habilitación para conducir, máxime
cuando la exigencia de carné habilitante configura una obligación de
origen legal de obligatoria vinculación para el conductor" (conf. STJ
Misiones, 13/4/1998, LLLitoral 1999-884)"(83).
Una última reflexión: cuando el contrato de seguro contra la
responsabilidad civil, simultáneamente lo sea de consumo, la situación del
damnificado sigue siendo la misma, la de un extraño al contrato. Su vínculo
con la del asegurado y/o conductor embistente es de naturaleza
extracontractual. Lo propio acontece con el asegurador contra quien se
halla habilitado para convocarlo al proceso de daños como legitimado
pasivo de una obligación concurrente (art. 118-3, L.S.).

228. LA EXCLUSIÓN DE COBERTURA Y SU


DIFERENCIA CON LA CLÁUSULA LIMITATIVA DE
RESPONSABILIDAD
Como quedó expresado, la exclusión de cobertura importa un supuesto
de limitación del riesgo. La hipótesis no integra las previsiones contenidas
en el contrato, por lo que el asegurador no se halla obligado a garantizarla
ni el asegurado dispone de un derecho a exigir el resarcimiento de un daño
o una prestación previamente convenida (art. 1º, L.S.). El evento no ha
sido cubierto por el asegurador, no ha sido tomado a su cargo, ni percibió
prima por garantizarlo(84).
La exclusión de cobertura implica una manifestación negocial por la que,
explícita o implícitamente, el asegurador expresa su decisión de no tomar
a su cargo, no cubrir, no garantizar, las consecuencias derivadas de la
realización del riesgo.
En ese caso, el riesgo se halla formalmente fuera de la garantía
comprometida por el asegurador. En síntesis, habrá riesgo excluido o
evento no cubierto todas las veces que el siniestro se verifique en

281 
 
circunstancias que el contrato las prevea como no idóneas para hacer
funcionar la cobertura asegurativa(85).
A su vez, la cláusula limitativa o exonerativa de responsabilidad es
aquella que tiene como propósito eliminar total (exonerativa) o
parcialmente (limitativa) la obligación de reparar y, consecuentemente, el
derecho del damnificado a exigir el resarcimiento. En suma, liberan o
atenúan la obligación del deudor(86).
Se halla contenida en un contrato e importa una renuncia, antes de
verificarse el daño, a los derechos de ejercer una pretensión reparatoria(87).
De lo hasta aquí expresado surge que la responsabilidad civil objeto de
la cláusula exonerativa o limitativa alude al hecho humano, voluntario e
ilícito generador de daños resarcibles a terceros, sin consideración al
factor de atribución, naturaleza o fuente de responsabilidad.
Ello significa que una cláusula de póliza o una norma legal por la que un
determinado evento queda excluido de cobertura es tema atinente a la
delimitación del objeto (riesgo) contractual. La exclusión de cobertura es
tema que atiende a la "materia de que trata" el contrato.
Y esta cuestión es distinta a la cláusula exonerativa o limitativa de
responsabilidad (en su acepción técnica)(88), que es capítulo inherente a
los efectos (obligaciones) del contrato.
La referida distinción conceptual es útil a los fines de evitar toda
confusión, conceptual o terminológica, entre una cláusula de exclusión de
cobertura y una cláusula limitativa de responsabilidad civil.

229. LAS EXCLUSIONES DE COBERTURA.


CATEGORÍAS. FUNDAMENTOS. LAS EXCLUSIONES
DE FUENTE NORMATIVA
Los supuestos de exclusión de cobertura o "no seguro", forman parte de
la determinación del riesgo, lo que significa que, al momento del
perfeccionamiento del contrato, deben identificarse los hechos
(antecedentes) que puedan "realizar" el riesgo y, con ello, generar la
obligación principal a cargo del asegurador.
Ello motiva la necesidad de delimitar el riesgo, lo que implica fijar con
precisión los límites a los que se hallan sometidos los derechos y
obligaciones de las partes.
Las exclusiones de cobertura, de fuente normativa o convencional, se
caracterizan por describir las hipótesis o las circunstancias en que el
siniestro se halla fuera de la garantía asegurativa.

282 
 
Con relación a las primeras, las de fuente preceptiva, puede afirmarse
que su contenido es variable y hallan sustento en consideraciones de
naturaleza subjetiva, objetiva, temporal y espacial.

a) Subjetivas
Se trata de hipótesis de no seguro concernientes a la conducta del
tomador/asegurado/beneficiario, según el caso. Son aquellas inspiradas
en motivos morales o de orden público reguladas por normas imperativas
y, por lo tanto, en principio, no son factibles que se le antepongan las
normas de autonomía (v.gr., el dolo del tomador o beneficiario [art. 70,
L.S.] o del asegurado [art. 114, L.S.], o simple culpa o negligencia del
cargador o destinatario [art. 127-3, L.S.], o el suicidio voluntario de la
persona cuya vida se asegura [art. 135, L.S.], o el maltrato o descuido
grave al animal, provocado por culpa grave del asegurado [art. 105, L.S.],
etc.).
Sólo en algunos supuestos es factible que la norma de autonomía se
anteponga para favorecer la posición contractual del asegurado. Se trata
del caso de normas relativamente imperativas (culpa grave del tomador o
beneficiario (art. 70, L.S.) o del asegurado (art. 114, L.S.). Otras normas
imperativas constituyen contenido de leyes o de reglamentaciones
nacionales o locales que, como las leyes que disciplinan el tránsito,
tipifican conductas objetivamente ilícitas y, por tanto, carentes de
cobertura asegurativa.
Todas ellas se denominan delimitaciones causales subjetivas, en su
acepción de pertenecientes o relativas al sujeto al que expresamente se
hace referencia en la norma legal o de autonomía, según el caso. Lo que
significa que no es factible extender la exclusión a otros sujetos que no
sean los mencionados.

b) Objetivas
Se trata de las hipótesis referidas a consecuencias dañosas ajenas a la
conducta del asegurado. Son aquellas relacionadas con la naturaleza
misma del evento o de la causa del evento (v.gr., hechos de guerra civil o
internacional, o motín o tumulto popular, etc.) (art. 71, L.S.), o incendio o
explosión causados por terremoto (arts. 86-1, y 100, inc. b], L.S.), o por
vicio propio (arts. 66 y 127, L.S.).

283 
 
c) Temporales
Son las vinculadas con el tiempo de exposición del riesgo y se hallan
sustentadas en normas dispositivas (v.gr., daños a la explotación agrícola
que sufra el asegurado en una determinada etapa o momento de la
explotación, tales como la siembra o cosecha (art. 90, L.S.).
También lo constituyen aquellas hipótesis referidas al plazo de duración
material del contrato, o sea desde y hasta cuándo se asumen los riesgos
contratados por lo que, implícitamente, se hallan excluidos de cobertura
los siniestros que no se hayan verificado dentro del citado plazo (art. 11,
L.S.).

d) Espaciales
Son las relacionadas al espacio territorial en que se hace operativa la
tutela del asegurador. Por ejemplo, los daños en el seguro de transporte
por viajes efectuados innecesariamente por rutas o caminos
extraordinarios (art. 122, L.S.).

230. LAS EXCLUSIONES DE FUENTE


CONVENCIONAL SUSTENTADAS EN LA LEY DE
SEGUROS
Lo propio acontece con las exclusiones de cobertura que constituyen
contenido de reglas de autonomía (condiciones generales), en cuanto
también detallan o especifican las circunstancias o particularidades bajo
las cuales el siniestro no halla amparo asegurativo. En ocasiones, en la
póliza se reproducen los textos de la Ley de Seguros.
En el sentido indicado, hay exclusiones de cobertura comunes a todos
los riesgos, sustentadas en consideraciones subjetivas, concretamente las
delimitaciones causales de esa categoría (arts. 70, 105, 114, 127-3, L.S.).
Y existen exclusiones que constituyen supuestos de delimitaciones
causales objetivas (v.gr., arts. 66, 71, 86-1, 100 y 127, L.S.).

231. EXCLUSIONES DE COBERTURA


CONVENCIONALES NO SUSTENTADAS EN LA LEY DE
SEGUROS

284 
 
Otras exclusiones de cobertura se hallan contenidas en condiciones de
póliza no sustentadas en normas legales. Pero subsisten con fundamento
en las mismas consideraciones, como ser:

a) Subjetivas
Son aquellas sustentadas en razones atinentes a la mayor potencialidad
dañosa. Por ejemplo, en el primer caso, en el riesgo automotor, los
siniestros producidos mientras sea conducido por persona no habilitada
para una categoría determinada de vehículo(89), como lo constituye la
cláusula del contrato de seguro por la cual no se indemnizan los siniestros
producidos mientras el vehículo es conducido por personas carentes de
registro habilitante o con éste vencido. Y ello en razón de que se procura
evitar que el automotor sea conducido por quien (a) carece de la
habilitación de la autoridad pública lo que implica un ilícito formal o (b)
quien es inepto para ello, pues de lo contrario se incrementaría
anormalmente el riesgo, favoreciendo la protección patrimonial de una
conducta generadora de severo peligro para la sociedad(90). En efecto, en
el riesgo automotor, se tiene decidida la razonabilidad de la cláusula de
exclusión de cobertura del siniestro en el que intervino el hijo menor del
asegurado que conducía la unidad asegurada, pues "aquél no contaba con
los recursos mínimos de la técnica del manejo, ni con los conocimientos
elementales de las reglas de tránsito y de las maniobras adecuadas para
la prevención de accidentes..."(91). En torno a las delimitaciones causales
subjetivas, sustentadas en una conducta antijurídica del asegurado,
integran esta categoría, tema que habremos de abordar en el parágrafo
siguiente.

b) Objetivas
Se trata de las hipótesis de no seguro referidas a consecuencias
dañosas ajenas a la conducta del asegurado. Se hallan fundadas en la
naturaleza o en la causa del evento, a manera de ejemplo, en el riesgo de
robo, las pérdidas o daños sufridos cuando el siniestro se produzca como
consecuencia de confiscación realizada por la fuerza pública.

c) Temporales

285 
 
Son las vinculadas a la duración material del contrato, como lo son en el
transporte marítimo y aéreo, los siniestros verificados antes de que el
vehículo transportador se ponga en movimiento para la iniciación del viaje.

d) Espaciales
Son aquellas relacionadas con el lugar de exposición del riesgo, como
lo constituye en el transporte terrestre, cuando el recorrido por tierra no
sea el principal por su extensión o por rutas o caminos no comunes; o en
el riesgo automotor, cuando el siniestro se verifique fuera del territorio de
la República.

232. EXCLUSIONES DE COBERTURA FUNDADAS EN


UNA MAYOR PROBABILIDAD DE PRODUCCIÓN DE
SINIESTROS
Existen condiciones de póliza que contienen hipótesis de exclusión de
cobertura, fundadas en que los presupuestos de hecho del caso de no
seguro configuran una mayor probabilidad de producción de un
siniestro(92).
Estos supuestos, a su vez, se apoyan en circunstancias subjetivas y
objetivas.

a) Subjetivas
Son aquellas exclusiones referidas a conductas a las que le son
inherentes una intensa probabilidad de verificación de siniestros como, por
ejemplo, en el riesgo automotor, que la unidad participe de certámenes de
velocidad, el exceso de velocidad, la ebriedad(93), etc. O aquellas otras que
podrían importar una posible connivencia entre la víctima y el asegurado
como, por ejemplo, lo constituye en el riesgo automotor, la exclusión de
cobertura de los daños sufridos por el cónyuge y los parientes del
asegurado o del conductor hasta el tercer grado de consanguinidad o
afinidad. En el seguro de robo, cuando el delito haya sido instigado o
cometido por o en complicidad con personal jerárquico o empleados del
asegurado encargados del manejo o custodia de los valores.

286 
 
b) Objetivas
Se trata de las hipótesis de no seguro referidas a consecuencias
dañosas ajenas a la conducta del asegurado y que atienden,
esencialmente, a la naturaleza o a la causa del evento como ser, en
cualquier riesgo, el hecho de huelga.

233. LA RELACIÓN CAUSAL ENTRE LA EXCLUSIÓN


DE COBERTURA Y EL SINIESTRO Y LOS CRITERIOS
DE CAUSACIÓN Y RAZONABILIDAD

Una cuestión relevante es determinar cuándo o bajo qué circunstancias


se hace operativa la exclusión de cobertura con relación al siniestro que
se halla fuera de garantía.
O dicho de otra manera, el presupuesto de hecho, tal como está
expresado en la póliza, no debe ser aplicado mecánica o rígidamente sino
que corresponde adoptar un criterio que atienda a la razonabilidad de su
adaptación al caso concreto. Es el caso, en el riesgo automotor, de la
cláusula que, reproduciendo el art. 34, 2º párrafo de la Ley de Tránsito
24.449 establece, como causal de exclusión de cobertura, que "todos los
vehículos automotores, acoplados y semirremolques destinados a circular
por la vía pública están sujetos a la revisión técnica periódica a fin de
determinar el estado de funcionamiento de las piezas y sistemas que
hacen a su seguridad activa y pasiva y a la emisión de contaminantes".
Sobre la referida cláusula, se tiene decidido que "si el seguro se pactó
contra robo, hurto y responsabilidad civil... debe interpretarse que la
cláusula fue dispuesta para el caso en que se tratare de un siniestro
provocado por la circulación del vehículo, ya que en este caso tiene lógica
tal exigencia. Pero en el caso de hurto o robo, en el que podría darse el
supuesto de que fuera sustraído dentro de un garaje aun cuando el
vehículo no estuviese apto para circular... pierde ya toda razonabilidad
esta previsión"(94).
Acontece que uno de los criterios de identificación de la procedencia de
la exclusión del riesgo es el de la causación.
La individualización del riesgo que atiende a la causa investiga cuál de
las condiciones, por su relevancia, debe considerarse causa, a los fines de
determinar si la misma está o no incluida entre los riesgos previstos en el
contrato.
Nuestro Código Civil y Comercial optó por el criterio de la causación
adecuada (art. 1726), que requiere un nexo entre la acción que se atribuye
al agente y el resultado dañoso de su obrar. De dicho nexo entre el
antecedente y la consecuencia (relación de causa a efecto) deviene la
existencia y la extensión, grado o intensidad de la atribución de

287 
 
responsabilidad. La contrapartida de la relación de causalidad descansa
en el caso fortuito o fuerza mayor, que pone de manifiesto que el daño
proviene de una causa ajena a la acción del agente al que se pretende
responsabilizar.
En el sentido indicado, se ha decidido que "corresponde hacer lugar a la
indemnización debida por el asegurador ante el acaecimiento de un robo
a mano armada de mercaderías aseguradas (cueros vacunos), atento a
que no obstante los argumentos esgrimidos por el asegurador de no
asumir responsabilidad ante la ausencia de guardias armados en forma
permanente, al tiempo de producirse el siniestro, el damnificado
(asegurado) había contratado a una empresa de seguridad donde el
personal de vigilancia tenía un sentido disuasivo por presencia y no para
el enfrentamiento a balazos, con peligro de dar muerte a los asaltantes o
causarles lesiones, colocándose los guardias en situación de delincuentes,
toda vez que el hecho no se produjo por 'ausencia', no fue 'facilitado'"(95).
Y precisamente la teoría de la causalidad adecuada afirma que sólo
pueden ser tomadas en cuenta aquellas consecuencias consideradas
como inmediatas o mediatas previsibles ya que son posibles, idóneas o
apropiadas para la producción del resultado en circunstancias
normales(96).
Lo hasta aquí expresado no es aplicable a las cláusulas de las pólizas
del riesgo automotor que, como veremos en el siguiente parágrafo,
contienen exclusiones de cobertura sustentadas en conductas
objetivamente ilícitas del asegurado y/o del conductor autorizado, lo que
suprime el análisis de la relación causal que sólo constituye un
presupuesto de la responsabilidad civil, pero no del vínculo asegurativo en
el riesgo automotor.

234. LA INAPLICABILIDAD DEL ANÁLISIS DE LA


RELACIÓN CAUSAL A LAS EXCLUSIONES DE
COBERTURA FUNDADAS EN ACTOS ILÍCITOS DEL
ASEGURADO

Con relación a las excepciones que oponen las empresas de seguros


invocando exclusiones de cobertura sustentadas en conductas
antijurídicas de los asegurados cometidas en el ámbito de las
prohibiciones contenidas en la Ley Nacional de Tránsito 24.449 (por
ejemplo, ebriedad, falta de licencia habilitante equiparable a licencia
vencida(97)o circulación con un número de pasajeros en exceso de las
especificaciones de fábrica), se advierte en algunos pronunciamientos
aislados(98), una tendencia consistente en analizar si medió relación causal
entre la referida conducta y el siniestro. Así, se tiene decidido que es
improcedente la exclusión de cobertura invocada por la aseguradora con

288 
 
fundamento en que el vehículo del asegurado contenía un exceso en la
cantidad de personas transportadas, si está acreditado que el accidente
que derivó en vuelco se produjo por la excesiva velocidad de circulación y
ninguna incidencia gravitante que pudiera agravar el riesgo tuvo el hecho
de que las personas transportadas excedían en uno el número
permitido(99).
En lo que sí hemos reparado es que en ninguno de esos
pronunciamientos se hace referencia a que el presupuesto de hecho de la
exclusión de cobertura, en el caso, la conducta del asegurado, constituye
un obrar antijurídico entendido ello como una confrontación externa entre
la conducta y el ordenamiento jurídico(100)o, si se prefiere, un acto
expresamente prohibido por la ley (art. 1717, CCyCN)(101), o un proceder
que infringe un deber jurídico preestablecido en una norma o regla de
derecho(102). A efectos de este cotejo, se hace ineludible aprehender al
orden jurídico como un todo armónico coherente, a cuyo efecto se requiere
examinar la totalidad del ordenamiento(103). De manera que la
antijuridicidad, puede provenir tanto de la oposición a la ley (conjunto
orgánico del articulado), como al orden público, moral(104)y buenas
costumbres, principios generales del derecho (equidad, solidaridad social,
etc.), o toda otra norma cultural reconocida jurídicamente.
En las referidas sentencias, si bien reconocen la existencia de una
hipótesis de "no seguro" se considera, en el caso particular, que no ha
mediado relación de causalidad adecuada entre la exclusión de cobertura
y el daño.
Los casos más evidentes, no los únicos, son:
(a) Falta de licencia de conducir exigidas por los artículos 13, 37, 40 inc.
a) de la ley 24.449, calificada como falta grave por el art. 77 inc. d)
(conducción de vehículos sin estar habilitado) o la falta de documentación
exigible (art. 77 inc. e).
(b) Otro caso lo constituye circular con el vehículo con un número de
ocupantes que no guarda relación con la capacidad para la que fue
construido y que está previsto por el art. 40 inc. g) de la ley 24.449.
(c) Lo propio acontece con la prohibición de circular (art. 48) en estado
de ebriedad que objetivamente lo constituye una alcoholemia superior a
500 miligramos por litro de sangre.
Las tres hipótesis enunciadas precedentemente se hallan configuradas
por conductas antijurídicas por hallarse proscriptas en el marco de la Ley
Nacional de Tránsito 24.449 y que, por ende no pueden, ni deben, ser
objeto del contrato de seguro. Precisamente por ello, constituyen
delimitaciones objetivas del riesgo, lo que significa que el asegurador no
habrá de afrontar el amparo de conductas prohibidas y, por tales, en
contradicción con el ordenamiento legal.

289 
 
235. LAS EXCLUSIONES DE COBERTURA,
SUSTENTADAS EN PROHIBICIONES LEGALES
(CONT.). EL EJE DEL PROBLEMA
Por nuestra parte sostenemos que las cláusulas de exclusión de
cobertura a las que se refiere el título de este parágrafo, son operativas
sólo en el vínculo entre el asegurador y el asegurado. Por tanto funcionan
en abstracto, por el solo hecho de su configuración, con prescindencia de
que esa circunstancia deba ser ponderada previamente a los fines de
verificar si la referida exclusión ha tenido relación causal adecuada (o no)
en la producción del hecho dañoso(105).
En efecto, debemos tener presente que lo que aquí se debate es si se
ha configurado o no el presupuesto de hecho para que se aplique la
exclusión de cobertura. Ello significa que el conflicto, en estos casos, se
instala sólo, en torno a la relación aseguradora.
Y ello, aparta del debate la cuestión relativa a la responsabilidad civil
que eventualmente pueda corresponderle al asegurado pues ése es otro
tema que se instala en el conflicto entre el responsable civil (el asegurado
o el conductor autorizado) y el tercero damnificado.
Lo que queremos significar es que, si el asegurador ha opuesto una
excepción de falta de legitimación pasiva para obrar, fundada en que el
asegurado cometió un ilícito formal, aparece ocioso que el
pronunciamiento al tratar la suerte de la referida excepción, incluya
consideraciones referidas a la relación causal, tema que resulta ajeno al
vínculo asegurativo. Siguiendo esta línea de reflexión, deberá tenerse
presente que si bien la obligación que asume el asegurador es la de
mantener indemne al asegurado de cuanto deba pagar a un tercero, dicha
obligación lo es "conforme al contrato" (art. 61, L.S.) o, si prefiere, en los
límites del seguro. Y precisamente, las exclusiones de cobertura
constituyen límites o, con una expresión más técnica, delimitaciones al
contrato, subjetivas u objetivas.
Lo que pretendemos significar es que, las exclusiones de cobertura
sustentadas en ilícitos formales, constituyen una cuestión que atañe sólo
a la relación aseguradora y que habrá de debatirse sólo entre las partes
del contrato.
Ello no impide que en el vínculo existente entre el asegurado y el
damnificado, predominantemente extracontractual, al examinarse si medió
responsabilidad civil, ineludiblemente deberá abordarse la existencia de
relación causal ya que se trata de uno de los presupuestos de la
responsabilidad civil. Pero ello —vale repetirlo—sólo atañe a la relación
entre el responsable civil y la víctima por lo que debe excluirse de la
referida investigación al asegurador ya que al mismo se lo cita al proceso
en garantía del patrimonio del asegurado a quien debe mantenerlo
290 
 
indemne en la "medida del seguro". Y precisamente, la medida del seguro
es una noción que atrapa en su formulación todas las delimitaciones del
riesgo, subjetivas u objetivas, donde precisamente se hallan las
exclusiones de cobertura, todos temas atinentes sólo al vínculo
asegurativo. De ello se deduce que la pretensión de la víctima podrá ser
acogida contra el responsable civil y desestimarla contra el asegurador.
Dicho de otro modo, aunque convergente en sus consecuencias, lo que
queremos significar es que, aquellos pronunciamientos a los que hicimos
referencia precedentemente, al examinar la relación causal existente entre
un evento ilícito y el daño, han incursionado (con relación al asegurador)
innecesariamente en uno de los presupuestos de la responsabilidad civil
como si el debate hubiera sido ése cuando, en rigor, el conflicto se suscita
con relación a una exclusión de cobertura sustentada en un accionar ilícito
del asegurado y, por ende, una transgresión legal como incumplimiento
objetivo(106)y automáticamente fuera del amparo asegurativo.
En el vínculo asegurativo no cabe examinar la relación causal pues este
último es tema que afecta la relación existente entre el responsable civil y
el damnificado. De ello se deduce, que la pretensión de la víctima puede
ser acogida y, simultáneamente, como acontece con frecuencia, hacerse
lugar a la excepción y, por tanto liberando al asegurador con fundamento
en la falta de cobertura asegurativa(107).
El pronunciamiento que no formule la distinción a la que hemos hecho
referencia, provoca una consecuencia inequitativa que no es otra que, al
desestimarse las excepción de exclusión de cobertura cuyos presupuesto
de hecho se halla configurado por una conducta ilícita del asegurado y/o
del conductor autorizado, sea el asegurador quien deba afrontar el pago
de un siniestro que constituye la realización de un riesgo (objeto del
contrato) ilícito y, por tanto, excluido de cobertura por cláusulas expresas
o directas y, por ello, de aplicación automática y por el que obviamente no
percibió prima alguna. Sostener o decidir lo contrario, importa la ruptura
del principio técnico de correlación entre el riesgo y la prima. En efecto, se
trata de supuestos que, por no hallar garantía asegurativa, el asegurador
no percibe la contraprestación a que se alude en el artículo 1º, L.S.
El enunciado de tres hipótesis precedentemente suministrado lo ha sido
a título de ejemplos enunciativos de supuestos de ilicitud, sobre los cuales
consideramos que las exclusiones de cobertura funcionan objetivamente
o sea, como ya quedó expresado, en abstracto, por el solo hecho de su
configuración, con prescindencia de que esas conductas ponderadas
previamente a los fines de las referidas exclusiones hayan tenido relación
causal adecuada (o no) en la producción del hecho dañoso.
En la línea de reflexión expuesta precedentemente, se tiene decidido
que en los contratos de seguro contra la responsabilidad civil, las cláusulas
de exclusión de cobertura serán jurídicamente válidas cuando la conducta
excluida sea la causa del siniestro, y el asegurado hubiera incurrido en la

291 
 
misma dolosamente o por culpa grave(108). En esa inteligencia, cabe
señalar que no parece atendible suponer que un conductor conduzca de
buena fe (culpa) sin carné habilitante o en estado de ebriedad o
atravesando las bocacalles con semáforo rojo.

236. CASUÍSTICA APLICANDO O NO LA RELACIÓN


CAUSAL

Es común en la póliza de robo la inclusión de una cláusula relativa a


medidas de seguridad para valores depositados en locales. Por la misma
se establece que el asegurado debe contar, de acuerdo con determinados
límites de la suma asegurada, con una o más personas armadas con
autorización de portación de armas otorgada por la autoridad competente.
Si en este caso, se optara por la aplicación al caso de la relación causal
se sostendría que, desde ese punto de vista, más allá de que verificado un
siniestro y comprobado que la/s persona/s a cargo de la vigilancia del local
portaba un arma sin hallarse autorizado lo que importaría por sí un ilícito
formal, ello no parecería tener adecuada relación con el robo de valores.
Y se agregaría: En efecto, la falta de autorización para la portación de
armas se traduce en la carencia de un documento que lo certifica, por lo
que estimamos que la falta del mismo no es una condición que haya
concurrido a favorecer la realización del siniestro. Por el contrario, se trata
de una condición extraña o indiferente al resultado.
En cambio, desde nuestra perspectiva, la carencia de la habilitación para
la portación de armas, precisamente importa una conducta antijurídica que
suprime el análisis de la relación causal pues la exclusión de cobertura
opera objetivamente y con total abstracción de toda consideración ulterior.

237. EL RIESGO Y LA INVOCACIÓN Y CARGA DE LA


PRUEBA DE LA EXCLUSIÓN DE LA COBERTURA

De lo expuesto precedentemente surge que la exclusión del riesgo se


debe hallar formalmente establecida por la ley o acordada en la póliza.
Como recordamos, la exclusión directa es aquella en que el asegurador,
explícitamente y a través de una fórmula negativa, declara no cubrir un
siniestro. Pero, paralelamente a la limitación directa del riesgo, existe la
exclusión indirecta, que se halla constituida, como ya quedó expresado,
por aquellas hipótesis que no integran el marco conceptual del riesgo tal
como ha sido definido.

292 
 
Lo que significa que, al precisarse (determinarse) el riesgo tomado a su
cargo por el asegurador, la exclusión opera como límite a su obligación y
fuera de esos límites el siniestro no halla cobertura(109).
Lo expuesto significa que, de producirse y denunciarse un siniestro
excluido de cobertura, sustancialmente el asegurador deberá pronunciarse
acerca del derecho del asegurado (art. 56, L.S.).
Si luego ello se transforma en un conflicto judicial, interesan las reglas a
las que deberán someterse las partes en orden a la invocación de los
presupuestos de hecho de las normas fundadoras de su derecho y de la
distribución de la carga probatoria.
A lo que queremos llegar es que, procesalmente, la exclusión de
cobertura opera como defensa o excepción en los términos del artículo
377-2 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por lo que, en
principio, incumbe al asegurador la carga de la prueba del presupuesto de
hecho obstativo al derecho del asegurado que deberá invocar previa o
simultáneamente(110). Sobre la cuestión, se tiene decidido que la
aseguradora no puede eximirse de su responsabilidad y sostener, con
base en lo manifestado por los testigos en ocasión de ser requeridos por
los liquidadores del seguro, que el siniestro se encuentra excluido de
cobertura por haber sido cambiado el destino del automóvil asegurado y
utilizarse como remís, pues dichos testimonios no resultan idóneos al no
estar ratificados por otros elementos de prueba, en tanto se trata de
declaraciones obtenidas en forma unilateral, extrajudicial y sin control del
actor"(111).
Procesalmente la exclusión de cobertura deberá ser alegada por el
asegurador como defensa (anterior al siniestro) y, como quedó expresado,
por tratarse de un hecho extintivo, en principio, la carga probatoria recae
sobre él(112).
Si, a su turno, el asegurado pretende que el siniestro integra el riesgo
asegurado, deberá probar los presupuestos de hecho de la norma
constitutiva o fundadora que le resulte favorable, con los que logrará
neutralizar así la exclusión de cobertura alegada por el asegurador(113).
En ese sentido, se ha decidido que la defensa fundada en que el
vehículo que protagonizó el accidente era un remís, si bien el asegurado
tomó un seguro para vehículo de uso particular, resulta extemporánea por
tratarse de una defensa sustancial que debió oponerse al contestar
demanda(114).

238. CARGA DE LA PRUEBA DE LAS EXCLUSIONES


DE COBERTURA (CONT.)

293 
 
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, es preciso reafirmar la necesidad
de acudir a la aplicación del principio de las cargas probatorias dinámicas,
mediante el cual la distribución de las mismas se debe colocar en cabeza
de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, o
quien se halle en mejor situación de aportar los elementos tendientes a
obtener la verdad objetiva o quien esté en la situación más favorable para
probar los hechos de que se trata(115)o de quien pretenda alterar el actual
estado de las cosas(116), especialmente en hipótesis de exclusión como,
por ejemplo, lo constituye la falta de carnet habilitante. Y ello en razón que,
de estarse a la previsión contenida en el artículo 13 inciso a), ley
24.449, como las licencias son otorgadas por las Municipalidades, sin
indicar que debe serlo por la que corresponde al domicilio del conductor
asegurado, es éste quien se halla en mejores condiciones para acreditar
su condición de "habilitado" ya que si lo debiera ser el asegurador, tendría
que ofrecer como prueba que se libre oficio a 2171 Municipalidades de
todo el país y/o a organismos provinciales para acreditar un hecho
negativo(117). Este ejemplo, lo consideramos suficientemente claro para
adherir al concepto de "facilidad probatoria" como categoría de explicación
general de todo el sistema de reparto de las cargas probatorias. O como
con su agudeza habitual lo expresa Peyrano, "mayor facilidad probatoria"
y "disponibilidad de los medios probatorios" son "las razones de ser últimas
que fundamentan el grueso de las soluciones vigentes que dominan la
distribución del "onus probandi"(118).
O con un sesgo más práctico, cuando la aseguradora deduce la
excepción de exclusión de cobertura fundada en la carencia del asegurado
de su carnet habilitante, en virtud del principio de cooperación o
colaboración procesal, derivado del deber de lealtad y buena fe (art. 34
inc. 5, d]; 45 y concs., CPCN), la carga probatoria se desplaza al
asegurado quien está en mejor situación de proporcionar la prueba, dada
las dificultades derivadas de la falta de un registro unificado. El deber de
colaboración en el proceso, por otra parte, no sería sino una derivación del
deber similar que proviene genéricamente del Código Civil (art. 1198) y
específicamente de la propia ley de seguros y del contrato que enlaza a
las partes. De todos modos, la aseguradora debería requerir, con esos
fundamentos, se intime a la asegurada a exhibir su licencia (arts. 387, 388,
CPCN) y manifestar qué organismo se la concedió(119).

239. LA DELIMITACIÓN CAUSAL SUBJETIVA. EL


DOLO Y LA CULPA GRAVE DEL ASEGURADO

Las delimitaciones causales subjetivas se inspiran, predominantemente,


en motivos morales o de orden público. Ello presupone que se hallan
contenidas en normas imperativas y, por tanto, no son factibles de ser
sustituidas en su aplicación por normas de autonomía que las contradigan.

294 
 
Sus supuestos se hallan regulados en normas legales imperativas,
fundadas en que proceden de una causa ilícita (dolo del asegurado), en la
acentuada intensidad de la culpa incurrida (culpa grave del asegurado), o
en la ilicitud de la actividad del asegurado(120).
Por tratarse de hipótesis de delimitación causal subjetiva (perteneciente
o relativo al sujeto), queda acotada a la persona del asegurado, pues sólo
a ella se refiere el texto legal que, por naturaleza, es norma relativamente
imperativa, pues sólo es modificable por convención de partes cuando lo
sea en favor del asegurado (art. 158, L.S.).
En consecuencia, los supuestos de delimitación causal subjetiva (dolo o
culpa grave) no son factibles de ser extendidos a otro sujeto que no sea al
que se refiere la norma jurídica(121).
La Ley de Seguros contiene en el capítulo destinado a los seguros de
daños patrimoniales, una disposición (art. 70) que constituye un supuesto
de delimitación subjetiva del riesgo y que se expresa así: "El asegurador
queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro
dolosamente o por culpa grave...". Análogamente, en la Sección XI de la
ley 17.418, donde se disciplina el seguro contra la responsabilidad civil, se
dispone: "El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando
provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su
responsabilidad" (art. 114, L.S.).
Otro ejemplo de delimitación causal subjetiva, de fuente legal, lo
constituye en el seguro de mortalidad animal la pérdida del derecho del
asegurado a ser indemnizado si ha maltratado o descuidado gravemente
al animal o por culpa grave, especialmente si, en caso de enfermedad o
accidente, no recurrió a la asistencia veterinaria (art. 105, L.S.).
Otras hipótesis de delimitación causal subjetiva, de fuente legal, lo
constituyen "el suicidio voluntario de la persona cuya vida se asegura" (art.
135, L.S.); y en el seguro sobre la vida de un tercero, si la muerte ha sido
deliberadamente provocada por un acto ilícito del contratante (art. 136,
L.S.).
En consecuencia de lo expuesto, es posible afirmar que el sistema legal
vigente admite la garantía aseguradora de hechos: (a) provenientes del
asegurado siempre y cuando no hayan sido provocados por dolo o por su
culpa grave, salvo convención en contrario para esta última (arg. art. 158-
3, L.S.); (b) de hechos de terceros (incluso de aquellos por los que el
asegurado debe responder) aun dolosos, en tanto constituyen caso fortuito
para el asegurado.

240. LAS DELIMITACIONES CAUSALES OBJETIVAS

295 
 
Las delimitaciones causales vinculadas a la naturaleza del evento o a su
causa en ocasiones están disciplinadas por la Ley de Seguros con relación
a los seguros de daños patrimoniales (arts. 66 y 71); particularmente en el
seguro de incendio (art. 86, L.S.); en el seguro de mortalidad (art. 100); en
el seguro de transporte (art. 127-1, L.S.); y en otros casos en las pólizas.
Por el artículo 66, Ley de Seguros, se establece que "el asegurador no
indemnizará los daños o pérdidas producidos por vicio propio de la cosa,
salvo pacto en contrario. Si el vicio hubiese agravado el daño, el
asegurador indemnizará sin incluir el daño causado por el vicio, salvo
pacto en contrario".
El artículo 71, Ley de Seguros, hace referencia a los denominados
riesgos extraordinarios o catastróficos: "El asegurador no cubre los daños
causados por hechos de guerra civil o internacional, o por motín o tumulto
popular, salvo convención en contrario".
En el seguro de incendio se delimita objetivamente el riesgo a través de
la siguiente fórmula: "El asegurador no responde por el daño si el incendio
o la explosión es causado por terremoto..." (art. 86, L.S.).
El seguro de mortalidad no comprende, salvo pacto en contrario, los
daños: "a) Derivados de epizootia o enfermedades por las que
corresponda al asegurado un derecho a indemnización con recursos
públicos, aun cuando el derecho se hubiera perdido a consecuencia de
una violación de normas sobre policía sanitaria; b) Causados por incendio,
rayo, explosión, inundación o terremoto..." (art. 100, L.S.)(122).
En el seguro de transporte se incluye una hipótesis específica de
delimitación causal objetiva: "El asegurador no responde por el daño
debido a la naturaleza intrínseca de la mercadería, vicio propio..." (art. 127,
L.S.).

241. EL VICIO PROPIO


Se trata de un supuesto de delimitación objetiva, dado que se trata de
un acontecimiento necesario y, como tal, no puede constituir un riesgo
asegurativo(123). Debe tratarse de la causa única y directa del daño por lo
que el asegurador responde del caso fortuito por efecto del cual se
manifestó el vicio propio(124).
Éste ha sido definido como "toda predisposición de una cosa a destruirse
o deteriorarse que proviene de su naturaleza o del estado en que se
encontraba"(125).
La Ley de Seguros regula el tema en una norma dispositiva, pues
rechaza la cobertura de los daños o pérdidas producidas por el vicio propio
de la cosa, salvo pacto en contrario (art. 66, L.S.). Ello significa que, por

296 
 
condición particular, el ordenamiento jurídico tolera que las partes
acuerden la garantía en esta hipótesis. Lo mismo acontece con la
agravación del daño producido por el vicio propio de la cosa, pues en ese
caso el asegurador indemnizará el daño sin incluir el que se haya
verificado por el referido vicio, salvo pacto en contrario.
La admisibilidad de la exclusión de cobertura se halla condicionada a
que el vicio propio de la cosa se constituya en causa única y directa de la
pérdida, extremo que debe ser acreditado por el asegurador en razón de
que es él quien invoca el presupuesto de hecho de la norma alegada como
fundamento de su defensa (art. 377, CPCCN)(126).
Se entiende por vicio propio de la cosa el defecto, imperfección o
deformidad inherente a ella, que proviene de su interior, y facilita su
deterioro orgánico y funcional(127).
Puede ser notorio u oculto. Sólo en el primer caso es inasegurable. Si el
vicio oculto es desconocido por el asegurador, se halla excluido de
cobertura.

242. LOS RIESGOS EXTRAORDINARIOS


El artículo 71, Ley de Seguros, dispone que "el asegurador no cubre los
daños causados por hechos de guerra civil o internacional, o por motín o
tumulto popular, salvo convención en contrario".
Las pólizas de seguros de daños patrimoniales y de accidentes
personales, entre otras, contienen un mayor número de hechos excluidos
por su potencialidad catastrófica. En una materia de extrema complejidad
como lo es la determinación de los alcances de cada una de las voces
empleadas, la novedad de algunas figuras como fuente de daños, la
insuficiencia de la definición de otras, provenientes de disciplinas tales
como el Derecho Penal, motivó que la Superintendencia de Seguros de la
Nación dictara la resolución 9786 del 3 de octubre de 1969 y que
ulteriormente fuera reemplazada por resolución 13.664 del 30 de
diciembre de 1976. Por esta última resolución, la autoridad de aplicación
introdujo para todos los riesgos de daños patrimoniales y de accidentes
personales lo que enunció como la "cláusula de interpretación de las
exclusiones de cobertura, contenidas en las condiciones generales".
A través de la referida "cláusula de interpretación", la resolución ha
definido o fijado el alcance no sólo de las voces incluidas en el artículo 71
de la ley (guerra civil, guerra internacional, motín y tumulto popular), sino
de muchas otras.
En lo que interesa a la referida disposición legal se ha definido al hecho
de guerra internacional como los hechos dañosos originados en un estado

297 
 
de guerra (declarada o no) con otro u otros países, con la intervención de
fuerzas organizadas militarmente (regulares o irregulares y participen o no
civiles).
Por hechos de guerra civil se entienden los hechos dañosos originados
en un estado de lucha armada entre habitantes del país o entre ellos y
fuerzas regulares, caracterizado por la organización militar de los
contendientes (participen o no civiles), cualquiera fuese su extensión
geográfica, intensidad o duración y que tienda a derribar los poderes
constituidos u obtener la secesión de una parte del territorio de la Nación.
Al motín se le equipara conceptualmente con la sedición y se lo define
como constituido por hechos dañosos originados en el accionar de grupos
(armados o no) que se alzan contra las autoridades constituidas del lugar,
sin rebelarse contra el Gobierno nacional o que se atribuyen los derechos
del pueblo, tratando de arrancar alguna concesión favorable de su
pretensión.
Por hechos de tumulto popular se entienden los hechos dañosos
originados a raíz de una reunión multitudinaria (organizada o no) de
personas, en la que uno o más de sus participantes intervienen en
desmanes o tropelías, en general sin armas, pese a que algunos las
emplearen.
En la citada resolución se definen los hechos de vandalismo(128), los
hechos de guerrilla(129), hechos de terrorismo(130), hechos de huelga(131),
hechos de lock out(132).

243. LOS HECHOS DE VIOLENCIA COLECTIVA E


INDIVIDUAL Y EL SEGURO

Las formas que adopta contemporáneamente la violencia que se ejerce


desde el Estado, o la desencadenada por grupos, sin consideración a su
mayor (o mejor) organización, o a la desenvuelta individualmente, incide
en el contrato de seguro desde que las consecuencias dañosas para la
economía y para la vida que provocan los actos de violencia deben ser
reparadas. Desde la perspectiva expuesta, cabe examinar si la estructura
aseguradora es capaz de suministrar una respuesta suficiente que permita
garantizar adecuadamente las referidas consecuencias dañosas.
Sobre el particular, cabe distinguir los actos de violencia colectiva de los
actos de violencia individual.
Los primeros son técnicamente inasegurables, no integran la
fundamentación técnica del seguro.
La falta de periodicidad quiebra el principio de frecuencia, y la afectación
de diversidad de intereses fractura el principio de homogeneidad,

298 
 
circunstancias éstas que obstan, por falta de experiencia, a la formulación
de un cálculo de probabilidades de realización del riesgo, de intensidad del
daño, entidad de las consecuencias dañosas y cantidad de damnificados,
en suma, a una hipótesis estadística(133).
Los principios expuestos no son aplicables a los actos de violencia
individual en tanto sus fundamentos estadísticos se hallan preservados a
través de la posibilidad de determinación de la prima y de la dispersión del
riesgo mediante el recurso al coseguro y al reaseguro.

244. GUERRA INTERNACIONAL


La guerra internacional supone hostilidades entre naciones diferentes.
No es necesario un acto oficial (formal) de declaración de guerra. El daño
debe ser consecuencia del hecho de guerra. Normalmente el realizado por
las operaciones militares, pero existen numerosos daños marginales o
colaterales ligados al estado de guerra sin ser hechos de guerra(134).
La razón de la inexistencia de garantía asegurativa se halla vinculada a
la imposibilidad de que los riesgos sean técnicamente calculables dada la
intensidad de los daños eventuales, su extensión, su falta de dispersión y
la potencialidad dañosa de los medios empleados para la destrucción
masiva.
En efecto, se trata de riesgos de un alto calado de concentración,
demasiado intensos, que imposibilitan una previsión estadística válida.
Por lo demás, los riesgos de guerra pueden afectar un número
considerable de asegurados, por lo que las empresas aseguradoras no se
hallarían (hallan) en condiciones de afrontar sus obligaciones y, en todo
caso, las primas requeridas serían de tal entidad que se elevarían a
obstáculo práctico para la formalización de operaciones(135).
La exclusión del riesgo de guerra debe entenderse no en la acepción o
sentido específico empleado en el derecho internacional, sino en el más
amplio de "hecho de guerra" (empleada por el art. 71, L.S.), "estado de
guerra", "situación de guerra", o de una "situación bélica de hecho"(136).
El "hecho de guerra" no requiere una formal declaración de guerra,
siendo suficiente los hechos de los que la guerra ha sido ocasión y que no
habrían ocurrido sin ella o la ejecución de órdenes militares que requieran
actos u operaciones de hostilidad.
El concepto de "hechos de guerra" comprende la existente internamente
o la guerra externa, la declarada o la que estalla sin declaración previa, la
existente entre gobiernos legítimos o de facto o entre un gobierno legítimo
y uno de facto o entre gobiernos de facto, y la noción se extiende a la

299 
 
guerra entre terceros (países) pero que afecta a bienes y personas
situados en un país neutral.
Los siniestros motivados en "hechos de guerra" pueden ser provocados
por civiles o militares, por individuos que ostenten condición de aliados o
de enemigos, de fuerzas regulares o guerrilleros, de hechos culposos o
dolosos.
Los "hechos de guerra" se inician con las hostilidades continuas (no las
aisladas) y se extienden hasta tanto se mantengan las circunstancias de
hecho; y concluyen con el cese de hostilidades u operaciones bélicas, de
hecho o de derecho (el armisticio, la declaración de paz, la rendición).
En cuanto a la carga de la prueba, existen en el Derecho Comparado
dos tendencias: una de ellas es la de omitir su regulación legal y optar por
hacerlo "contractualmente", por lo que acuden a una inversión
convencional de la carga probatoria. Esta solución es la adoptada en la
Argentina. Otra como, por ejemplo, Francia, consiste en regularla a través
de una norma imperativa: "Cuando esos riesgos no están cubiertos por el
contrato, el asegurado debe probar que el siniestro resulta de un hecho
distinto del hecho de guerra extranjera" (art. L 121-8 ap. 2, "Code des
assurances"). Lo expresado, la mejor doctrina lo funda en la circunstancia
que en el caso de la guerra extranjera o internacional, se presume que el
daño resulta de un hecho de guerra, en cuyo caso corresponde al
asegurado que demanda la cobertura asegurativa establecer por todos los
medios de prueba que no ha habido relación de causalidad entre la guerra
y el daño, especialmente acreditando la ausencia de hostilidades en la
región donde se produjo el siniestro o probando que el origen del siniestro
es ajeno a las operaciones militares.

245. GUERRA CIVIL


El artículo 71, Ley de Seguros, afirma que el asegurador no cubre los
daños causados por hechos de guerra civil. Es inherente a ésta un estado
de hecho, pues no reconoce declaraciones formales y se caracteriza por
constituir, conforme la cláusula de interpretación aprobada por R.S.S.N.
13.664 del 30/12/1976, un estado de lucha armada o un estado de
hostilidad general que se desarrolla entre (a) habitantes del país entre sí o
(b) entre ellos y fuerzas regulares, donde los contendientes se hallan
organizados militarmente, con independencia de que participen o no
civiles, de su extensión geográfica, intensidad o duración(137).
Su finalidad consiste en derribar el poder constituido u obtener la
secesión de una parte de la Nación.

300 
 
246. MOTÍN
Se trata de una situación de hecho que se origina en acciones de
grupos, con independencia de su cantidad, armados o no, que superan a
la fuerza pública, que se alzan (se sublevan) contra las autoridades
constituidas, que dañan cosas o la persona del asegurado, a través de
actos que exceden las posibilidades normales de protección del
asegurado. Su propósito es reivindicativo.
Se trata de un movimiento sedicioso acompañado de violencia, en suma
una perturbación grave del orden interior dirigido contra la autoridad en
vista de obtener, como en el caso del tumulto, ciertas reivindicaciones de
orden político o social(138).

247. TUMULTO POPULAR


Ha sido definido como un movimiento desorganizado de muchedumbres
que por la violencia colectiva produce una perturbación del orden público
que supera las normales posibilidades de protección del asegurado, esté
dirigido o no contra las autoridades públicas, prevalezca o no sobre la
fuerza pública y se verifique en lugar abierto al público o no (v. gr.,
fábricas)(139).
Como se advierte, la definición expuesta difiere de la formulada en la
R.S.S.N. 13.664/76 en tanto ésta admite que los hechos se originen en
una reunión multitudinaria que puede hallarse previamente organizada;
alude al medio empleado: desmanes o tropelías, predominantemente sin
armas (pese a que algunos las empleen), aunque omite el efecto: la
perturbación del orden público y el propósito: dirigido o no contra las
autoridades públicas.
Estimamos que las notas esenciales caracterizantes del tumulto popular
están dadas por una multitud que, espontánea o concertadamente,
desordenadamente, produce actos de violencia, con o sin armas, frente a
autoridades que no se hallan en condiciones de resistirlos y que superen
las posibilidades normales de defensa u oposición del asegurado, y que
conlleven o no intención de dañar(140).

248. LOS GRANDES RIESGOS. DEFINICIÓN.


CARACTERES
Al reglamentar la ley 20.091, la Superintendencia de Seguros de la
Nación los ha definido y caracterizado: "Se considerarán grandes riesgos
a aquellos que conjuntamente presenten las siguientes características:

301 
 
a) Posean valores asegurables mayores a $ 10.000.000 en condiciones
de cobertura especial que se desea aprobar.
b) Involucren actividades industriales, comerciales o de servicios".
Condiciones de aprobación
Los elementos técnicos contractuales se considerarán autorizados para
ese riesgo en particular a partir de la fecha de su presentación, siempre
que ésta cumpla con los siguientes requisitos:
a) Texto Pro-Forma de las Condiciones Contractuales.
b) Conformidad del Asegurable y/o Beneficiarios del Seguro de todas y
cada una de las condiciones integrantes del contrato (Condiciones
Contractuales, Valores Asegurados, Primas, Gastos de Adquisición y
Explotación, Recargos, etc.).
c) Opinión letrada donde se deje constancia que las condiciones
propuestas no contravienen las leyes 17.418, 20.091 y su Reglamentación
(resolución 21.523) ni ninguna norma de Orden Público.
d) Condiciones de reaseguro a convenir con Certificación Actuarial
donde conste que el nivel de retención a asumir por la aseguradora no
comprometerá su capacidad económico-financiera.
Caducidad
Si la póliza se hubiese efectivamente emitido, la aseguradora deberá
presentar dentro del plazo máximo de 60 (sesenta) días corridos a partir
de esa fecha la copia respectiva y las constancias de colocación del
reaseguro. La falta de cumplimiento de esta carga, provocará la caducidad
de la autorización conferida.
Si la operación no fue realizada, tal circunstancia deberá ser
comunicada dentro del mismo plazo(141).

249. LOS GRANDES RIESGOS (CONT.). SU


RECEPCIÓN LEGAL EN FRANCIA. LAS RAZONES DEL
INTERÉS DE SU TRATAMIENTO

La cuestión se halla regulada en el Código de Seguros de Francia por el


art. L. 111-6: "Son considerados como grandes riesgos:
1) Los que derivan de las categorías siguientes:
a) Los cuerpos de vehículos ferroviarios, aéreos, marítimos, lacustres y
fluviales, así como la responsabilidad civil correspondiente a dichos
vehículos.
b) Las mercaderías transportadas.

302 
 
c) El crédito y la caución, cuando el suscriptor ejerce a título profesional
una actividad industrial, comercial o liberal, a condición de que el riesgo se
relacione con esa actividad.
2) Los que conciernen al incendio y a los elementos naturales, los otros
daños a los bienes, la responsabilidad civil general, las pérdidas
pecuniarias diversas, los cuerpos de vehículos terrestres a motor, así
como su responsabilidad civil, comprendida la del transportador,
correspondiente a esos vehículos, cuando el suscriptor ejerce una
actividad cuya importancia sobrepase ciertos umbrales definidos por
decreto del Consejo de Estado".
Las razones del interés de su tratamiento radica en que, los grandes
riesgos ya sean producidos por catástrofes naturales o tecnológicas
(incendio industrial, poluciones químicas, responsabilidad civil producto)
dada la entidad de siniestros cada vez más catastróficos ya sea por
fenómenos naturales (como los ciclones), lo que se refleja en grandes
costos, constituye un desafío para el reaseguro.
La reacción de los reaseguradores puede ser morigerar el compromiso,
lo que se traslada al seguro y constituye una carencia frente a la demanda
de los asegurados. O pueden optar por un reequilibrio técnico y financiero
especialmente a través de una apreciación más exacta del costo de los
riesgos en el dominio industrial. Modalidades como los pools de coaseguro
en cuota parte especializados en ciertos sectores de actividad permiten
acrecentar la capacidad de cobertura de los grandes riesgos(142).

250. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD


La cuestión del nexo causal entre el evento y el daño a resarcir o la
prestación a ejecutar por el asegurador se halla vinculada a la delimitación
del riesgo asegurado. Ya hemos afirmado que la delimitación del riesgo
tiene por función precisar la relación causal que genera la obligación del
asegurador. O sea, seleccionar entre los antecedentes lógicos del evento,
aquel sin el cual no se habría verificado, de aquellos que resultan
indiferentes.
Habremos de detenernos en el examen que requiere la delimitación del
riesgo desde el punto de vista causal, pues ello nos permitirá determinar
si el evento es consecuencia de una causa comprendida o excluida de la
garantía aseguradora. De allí la necesidad del examen del nexo entre
causa y evento y, ulteriormente, el análisis del nexo etiológico entre evento
y daño.
Como principio, podemos afirmar que el evento no está comprendido en
el seguro cuando es provocado por un hecho que, contractual o
legalmente, se halla excluido de cobertura. De allí que no sea suficiente

303 
 
que se aclare la naturaleza del hecho excluido, sino que es necesario
establecer también si el evento ha sido o no provocado por el hecho
excluido(143).
El tema en examen requiere de algunas precisiones conceptuales
previas —y obviamente de lenguaje— que contribuyan a un mejor acceso
a la cuestión.
Así, no debe confundirse la individualización del riesgo con la
individualización del daño, pues se trata de dos etapas que se suceden
cronológicamente y en el que el primero puede o no llegar a constituirse
en causa (condición) del último. Por lo demás, el riesgo comporta un hecho
antecedente del siniestro y éste del daño. Por ejemplo, si el daño
producido por la acción directa o indirecta del rayo constituye el riesgo, el
incendio (por la acción del rayo) se eleva a categoría de siniestro y la
destrucción del interés asegurado por efecto del fuego es el daño.
Discernir (seleccionar), entre los antecedentes (condiciones o causas)
lógicos del evento, aquellos que lo condicionan, o sea sin los cuales no se
habría verificado, de aquellos que resultan indiferentes requiere, a su vez,
la elección de un criterio de delimitación. Método que se hace
indispensable para cuando el legislador o la póliza no lo suministran.
Sobre el particular habrá de estarse inicialmente a lo que establezcan,
en materia de delimitación, las normas que por su letra o naturaleza son
imperativas, por ejemplo, el siniestro provocado dolosamente (art. 70,
L.S.), o relativamente imperativas, por ejemplo, el daño o pérdida
provocado por vicio propio de la cosa (art. 66, L.S.) que puede llegar a ser
garantizado por pacto en contrario, o el siniestro provocado por culpa
grave del asegurado (art. 114, L.S.) factible de ser cubierto (art. 158-3,
L.S.), en tanto modifica en favor del asegurado su posición contractual.
Fuera de las hipótesis de delimitaciones legales, las de fuente
contractual deben hallarse incorporadas expresamente en las condiciones
de póliza (reglas de autonomía), generales, particulares o especiales(144).
Unas y otras tienen en común que no exponen un criterio abstracto o
concreto de individualización del nexo de causalidad o de delimitación, por
lo que habrá que remitirse, si las hubiere, a las normas generales del
derecho de las obligaciones y/o a la doctrina de los autores o la emergente
de la jurisprudencia.

251. EL CONCEPTO FILOSÓFICO DE CAUSALIDAD


El concepto filosófico de causalidad ha sido expuesto por J. Stuart Mill
al sostener que: "la causa es la suma total de las condiciones positivas o
negativas tomadas en conjunto que, una vez realizadas, son
invariablemente seguidas por el efecto"(145). La noción da por admitido el

304 
 
principio de que todo ser y todo acontecer reales tienen necesariamente
su causa, habiendo sido definida ésta como el conjunto de las
condiciones sine qua non para que ese ser o acontecer se produzca.
Siempre en el plano filosófico se acepta, en función de indicadores
cotidianos y vivenciales, que ningún suceso es obra de un solo fenómeno,
condición o antecedente. Por el contrario, es efecto de numerosos factores
que, articulados, le dan origen. De tal forma que, para esta concepción la
causa no es determinable por cada una de las condiciones —insuficientes
por sí solas para producir el suceso—, sino por todas ellas, juntas y unidas;
de tal manera que causa es la aglutinación de fenómenos o factores que
concurren a su producción.
Cada factor o fenómeno se denomina condición.
La crítica que se formula a esta teoría es que, tal como está formulada,
no es trasplantable al Derecho, que, como toda disciplina, requiere de una
noción que le suministre límites, aun cuando comprendamos que la
finalidad de éstos serán distintos (varían) según la rama en que se los
analice.
Por ejemplo, en el derecho civil, al tema se lo examina como
presupuesto de la responsabilidad y donde la causalidad opera como un
límite a la atribución. Sin embargo, para la teoría en análisis, la causa como
suma de condiciones sería jurídicamente imputable al agente de cada
condición. O dicho al revés: nunca podría imputarse por entero a una
persona el daño o la pérdida sufrida por otra pues, por ejemplo, el delito o
el cuasidelito (causa) habría provocado un daño y a su producción
concurrirían factores humanos, previsibles unos e imprevisibles otros;
factores naturales; otros imputables a la víctima, o a terceros.
La causa sería única e indivisible, pero a su realización convergerían
todos los factores o condiciones que le dan vida. Como se advierte, la tesis
no provee límites a la atribución de responsabilidad civil.
Como acertadamente lo afirma Orgaz, el Derecho, cuando habla de
causa, lo hace escogiendo, entre la multitud de condiciones necesarias,
alguna que le interesa destacar. Y al Derecho lo que le interesa
esencialmente es el acto humano como fuente productor de daños, razón
por la cual sólo considera las condiciones de orden físico o natural que
puedan modificar o excluir la imputación jurídica de un suceso a una
determinada persona. Y agrega: causa tendrá que ser siempre,
indispensablemente, alguna de las condiciones sine qua non del resultado
que, suprimida física o mentalmente, determina la supresión del efecto.
Así, no podrá considerarse causa una condición extraña al resultado o
indiferente al mismo, o ineficaz en la producción del resultado o
interruptora del nexo causal. Son las circunstancias irrelevantes en
relación al resultado que quedan marginadas en la esfera de condiciones
indiferentes(146).

305 
 
Y en el Derecho de Seguros ocurre lo mismo que en las otras disciplinas,
ya que la causalidad es examinada a los fines de discernir entre los
antecedentes del evento, aquellos sin los cuales no se habría verificado
(los que lo condicionan), de aquellos que se enuncian
como indiferentes(147).

252. TEORÍA DE LA CAUSA PRÓXIMA


A partir de esta teoría comienza a seleccionarse, entre las condiciones,
una determinada, conformándola a un criterio particular, intentando así
lograr una construcción teórica que, como afirma Orgaz, por su coherencia
y rigor haga menos insegura y difícil la aplicación del Derecho. La teoría
de la causa próxima afirma que entre las diversas condiciones necesarias
de un resultado se llama "causa" solamente a la que, con criterio temporal,
se halla más próxima a ese resultado; las otras son simplemente
condiciones.
Su sostenedor, Francisco Bacon, afirma que "sería para el Derecho una
tarea infinita juzgar las causas de las causas y las influencias de las unas
sobre las otras. Y por ello se contenta con la causa inmediata y juzga las
acciones por esta última sin remontar a un grado más remoto"(148).
O sea, se atribuye al último suceso con el que aparece conectado de
manera inmediata. Con otras palabras, la causa es el antecedente
temporalmente inmediato de un resultado(149); los demás hechos que, por
lo remoto, influyen lejanamente sobre la producción del resultado, son sólo
condiciones y por tanto quedan excluidos por irrelevantes(150). La crítica
que se formula a esta concepción es que no siempre la condición última
es la verdadera causante de un daño sino alguna anterior(151)y, por lo
demás, tampoco es fácil establecer —afirma Orgaz— que las distintas
condiciones no se presentan en fila y claramente sino de manera compleja,
simultánea o confusa(152).
En efecto, la teoría es demasiado simplista y se apoya en una
suposición, la de que el factor que provoca directamente un daño lleva en
sí lo que Llambías enuncia como "toda la virtualidad nociva suficiente", lo
cual elimina la necesidad de nuevas indagaciones(153).
Analizando esta doctrina desde la perspectiva de la relación
aseguradora, se afirma que se sustenta en una explicación demasiado
simple, la exclusivamente cronológica, pues recibe, según sus adherentes,
su justificación de la constatación de que cuanto más se aleja del efecto,
más difícil es adjudicar la influencia de una acción causal remota en el
tiempo(154).
Por ello, distinguen las condiciones del evento entre remotas y próximas,
también denominadas últimas o inmediatas, respectivamente. Sólo éstas

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y, como afirma Donati, en la rígida aplicación solamente la última de ellas,
cuentan y son causa del evento(155).
Por ello, obviamente, las críticas formuladas en esta rama son
coincidentes con las expresadas precedentemente para otras: no tiene en
cuenta un real nexo de causalidad. Nos da la causa física del daño, no la
jurídica.

253. LA CAUSA EFICIENTE, PREDOMINANTE O


PREPONDERANTE

Hemos incluido en un enunciado dos teorías que se suelen calificar de


casi idénticas. En efecto, la teoría de la condición preponderante sostiene
que causa es la condición última, porque ésta es la que rompe el equilibrio
entre las condiciones positivas y negativas del resultado. Hay factores
positivos y negativos. Muchos son los factores de un hecho, pero no por
ello ha de llamarse "causa" a cada uno de ellos, sino solamente a las
condiciones positivas en su preponderancia sobre las negativas(156).
Causar un cambio es, por tanto,