Teorias do Direito

Yan Wendel de O Muller, Wellington Lucas de Azevedo Silva

Novembro, 2018

1 Teorias jurı́dicas ligadas ao iluminismo

Inspirados pelo ideário iluminista, teóricos do peso de Locke, Montesquieu e
Rousseau empenharam-se em explicar, em bases unicamente racionais, a orga-
nização polı́tica e jurı́dica das sociedades. Na tentativa de explicar racional-
mente a natureza, o iluminismo reduziu o mundo a um conjunto de regras,
redução que teve reflexos não apenas nas ciências naturais como também nas
ciências sociais, inclusive no direito.
“(...) o Iluminismo, de fato, aspira a atingir verdades indiscutı́veis ou,
quando isto for impossı́vel, generalizações legı́timas, que tenham uma fundada
validade metodológica. A explicação está no fato de que os iluministas têm na
razão uma confiança sem limites e querem libertar o conhecimento humano de
tudo aquilo que não seja conforme a razão, especialmente se isto procede da
tradição ou da história”. (BOBBIO, p. 606).
No campo jurı́dico, esse movimento de racionalização levou à construção de
um novo modelo de organização jurı́dica, que recusava a autoridade tradicional
do costume e afirmava a necessidade de construir ordens jurı́dicas racionalmente
organizadas. Foi, então, que surgiu o projeto de redução do pluralismo, na ten-
tativa de subordinar toda a sociedade a um governo uniforme, baseado em uma
nova legislação, que deveria ser elaborada de acordo com os ditames da razão.
Formaram-se, então, as correntes jusracionalistas, que defendiam a existência
de um direito natural composto por regras que poderiam ser fundamentadas na
própria razão humana.
Neste ponto, convém ressaltar que as teorias jurı́dicas não podem ser com-
preendidas fora do seu contexto histórico e que as discussões sobre o direito
natural nunca são desvinculadas dos problemas relativos ao direito positivo.
Portanto, para compreender devidamente o direito iluminista, é preciso ob-
servar as condições polı́ticas e sociais da época. Politicamente, a passagem do
século XVII para o século XVIII marca a decadência das justificativas teológicas
para o poder polı́tico, o que exige o desenvolvimento de novos fundamentos para
justificar a dominação polı́tica e o poder do Estado. No campo jurı́dico, esse
processo mostra-se como a necessidade de oferecer novos fundamentos para o
direito positivo, na medida em que o jusnaturalismo teológico perdia gradual-
mente sua força. Sendo o direito positivo uma emanação do poder do Estado,

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o fundamento do direito não poderia ser diverso do fundamento da autoridade
estatal. Logo, nada mais razoável que estender ao direito a teoria iluminista de
justificação da autoridade polı́tica do Estado: a teoria do contrato social.
As teorias contratualistas constroem um engenhoso raciocı́nio, a partir dos
pressupostos de que o homem é naturalmente livre e racional. Como o homem é
considerado livre por natureza, teoricamente ele poderia escolher qualquer dos
caminhos que se abrissem a sua frente. Contudo, sendo o homem racional, a
ele é vedado escolher opções manifestamente irracionais. Ora, para os contrat-
ualistas, seria irracional que os homens decidissem pela manutenção do estado
de natureza e, portanto, a organização da sociedade civil é considerada um
imperativo da razão humana.
Embora ninguém afirme que esse contrato original tenha realmente exis-
tido, o apelo a esse modelo de justificação é uma forma de dar à sociedade um
fundamento racional: caso os homens vivessem em um estado de natureza[17],
eles perceberiam racionalmente que o melhor para eles seria reunir-se em uma
sociedade e fazer um contrato, estabelecendo uma organização social mais ade-
quada aos ditames da razão. Se assim fariam os homens no estado de natureza,
então pode-se concluir que a criação e a manutenção da sociedade civil é a opção
mais racional de organização. Todavia, muitos contratualistas asseveram que
seria irracional da parte dos contratantes transferir todos os direitos ao Estado.
Por isso, consideram que certos direitos não eram transferidos ao soberano e
permaneciam na titularidade dos cidadãos. Essas prerrogativas, chamadas de
direitos naturais ou inatos, funcionariam como limites ao poder estatal.
Entre as várias teorias contratualistas, a primeira a ser plenamente desen-
volvida foi a de Thomas Hobbes, um dos precursores do racionalismo iluminista.
Hobbes partiu de dois pressupostos básicos: o homem é um ser essencialmente
racional e a natureza humana é basicamente egoı́sta. Considerava ele que cada
homem atua de forma racional, buscando garantir a sua sobrevivência e, na
medida do possı́vel, o seu prazer. Por causa disso, afirmava que, antes da con-
solidação de um poder polı́tico organizado, os homens viviam em um estado de
guerra e que, ”desta guerra de todos os homens contra todos os homens também
isto é uma conseqüência: que nada pode ser injusto. As noções de bem e de
mal, de justiça e injustiça, não podem aı́ ter lugar. Onde não há poder comum
não há lei, e onde não há lei não há justiça.

2 Direito x Moral
Porém, o problema da diferença entre a Moral e o Direito não é tão simples
quanto parece. Para Maria Helena Diniz, é na questão do autorizamento que
reside a principal resposta para essa discussão. A norma jurı́dica é a única que
concede ao lesado pela sua violação a permissão para exigir a devida reparação
pelo mal sofrido. Autoriza o indivı́duo prejudicado a acionar o poder público
para que este valha-se até mesmo da força que possui para assegurar a sua ob-
servação. Já as regras morais não possuem tal caracterı́stica. De fato, ninguém
pode mover o Poder Judiciário para exigir que determinada pessoa conceda uma

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esmola a um mendigo, por exemplo.
É impossı́vel falar da relação entre o Direito e a Moral sem mencionar a
“Teoria do Mı́nimo Ético”, defendida por vários filósofos e doutrinadores do
Direito. Tal teoria classifica o Direito como uma parte da Moral, ou seja, os
valores jurı́dicos seriam, antes de tudo, valores morais. O Direito não seria nada
mais que um conjunto de normas morais consideradas essenciais para a sobre-
vivência da sociedade. Desta maneira, apenas alguns valores morais, devido
a sua importância, necessitariam de uma forma especial, transformando-se em
normas jurı́dicas.
Cabe agora indagar se realmente o Direito limita-se a abranger regras pura-
mente morais. É óbvio que não. De fato existem normas jurı́dicas que nascem
de preceitos morais estabelecidos pelos costumes de um determinado povo. Mas
não seria correto afirmar que todas as leis de uma região possuem conteúdo
moral. Basta citar que existem normas amorais (alheias ao campo da moral)
que são jurı́dicas (por ex., as normas de tráfego aéreo), bem como normas que
tutelam fatos considerados imorais pela maioria da sociedade e que são, à luz
do Direito, perfeitamente legais.
É o caso, por ex., do divórcio. O Direito chega ao ponto de, em alguns
paı́ses, tolerar o casamento homossexual e a prostituição. Mesmo com tantos
argumentos e teorias a discussão sobre a relação entre a Moral e o Direito está
longe de acabar. Devemos, contudo, distinguir esses dois grandes segmentos
normativos da vida, porém, sem separá-los Jurista compenetrado e estudioso
pois, apenas desta forma, encontraremos as soluções para os conflitos oriundos
da ciência do direito que nos defrontamos nos dias de hoje.
Temos a convicção que apenas há uma diferença principal entre o direito e a
moral é o poder de coercibilidade. Isso no aspecto social e material, mas, dentre
muitas vezes a dor psicológica é a pena do infrator. Neste campo a moral é
imbatı́vel. Nesta ótica temos as lições de Tércio Sampaio Ferraz Júnior.
“ A justiça é o princı́pio e o problema moral do direito. Ë preciso, porém,
esclarecer uma última questão: como se distingue o direito da moral e como se
comporta a validade das normas jurı́dicas perante as exigências dos preceitos
morais de justiça.” O mesmo autor conclui “O direito, em suma, privado de
moralidade, perde sentido, embora necessariamente não perca o império, vali-
dade e eficácia. Como, no entanto, é possı́vel às vezes, ao homem e à sociedade,
cujo sentido de justiça se perdeu, ainda assim sobreviver com o seu direito, este
é um enigma, o enigma da vida humana, que nos desafia permanentemente e
que leva a muitos a um angustiante ceticismo e até a um despudorado cinismo.”

2.1 Distinção
Distinção entre Direito e Moral Direito e a Moral são dois parâmetros, duas de-
terminantes de condutas socialmente corretas, cada um com suas caracterı́sticas
e formas de imposição diferentes, mas que estão sempre juntos, de alguma forma.
A ideia de que tudo que é direito é moral nem sempre é verdadeira.
O Direito pode tutelar o que é amoral (o que não é moral nem imoral), como
a legislação de trânsito, cuja alteração não afetaria a moralidade, e até mesmo

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o que é imoral (o que vai contra a moral), como por exemplo a divisão do lucro
em valores idênticos entre os sócios, por mais diligente que seja um e ocioso o
outro.
Por maior que seja o desejo e o esforço para que o direito tutele só aquilo
que é” lı́cito moral ”, sempre haverá resı́duos imorais no Direito. A teoria do”
mı́nimo ético ”consiste em dizer que o Direito representa o mı́nimo de moral
imposto para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todas as pessoas
levam em consideração a moralidade de um ato ao praticá-lo, ou seja, sempre
existe um violador da moral, surge então a figura do direito, como instrumento
de imposição das normas de forma mais rigorosa.
Há regras que são seguidas naturalmente, ou seja, moralmente. Entretanto,
há aquelas que só são cumpridas porque existe uma coação. É possı́vel dizer
que a moral é o mundo da conduta espontânea, a adesão do indivı́duo ao que é
determinado pela regra. Não existe moral forçada. Devolver o objeto perdido
ao dono sob pressão de outrem não é um ato de verdadeira moralidade, pois
não houve uma vontade espontânea da parte de quem o encontrou.

2.1.1 Regras Jurı́dicas

Em relação ao Direito, pode-se dizer que suas regras só são seguidas, na maioria
das vezes, porque por trás delas existe uma pena pelo seu não cumprimento,
ou seja, só são cumpridas porque são cogentes. Esta é a principal distinção
entre o direito e a moral: a sua coercibilidade.É possı́vel ou não obedecer a
uma norma de direito bem como à uma norma moral, mas o não cumprimento
da segunda resultará em uma condenação moral, conseqüência abstrata, e não
uma conseqüência objetiva, concreta. Isto significa que a moral é incoercı́vel
e o direito é coercı́vel, tendo a pessoa a faculdade de obedecê-los segundo as
conseqüências que sofrerá. Daı́ dizer que o direito e a moral são diferentes, mas
de alguma forma estão juntos. É extremamente importante saber diferenciar a
Ética da Moral e do Direito. Estas três áreas de conhecimento se distinguem,
porém têm grandes vı́nculos e até mesmo sobreposições. Tanto a Moral como
o Direito baseiam-se em regras que visam estabelecer uma certa previsibilidade
para as ações humanas. Ambas, porém, se diferenciam.
A Moral estabelece regras que são assumidas pela pessoa, como uma forma
de garantir o seu bem-viver. A Moral independe das fronteiras geográficas e
garante uma identidade entre pessoas que sequer se conhecem, mas utilizam
este mesmo referencial moral comum. “O Tribunal do Direito é regulado pelo
Estado, diferente do tribunal da consciência, reduto da Moral que cada um de
nós carregamos.” O Direito busca estabelecer o regramento de uma sociedade
delimitada pelas fronteiras do Estado. As leis tem uma base territorial, elas
valem apenas para aquela área geográfica onde uma determinada população ou
seus delegados vivem. O Direito Civil, que é referencial utilizado no Brasil,
baseia-se na lei escrita. A Common Law, dos paı́ses anglo-saxões, baseia-se na
jurisprudência. As sentenças dadas para cada caso em particular podem servir
de base para a argumentação de novos casos. O Direito Civil é mais estático
e a Common Law mais dinâmica. Alguns autores afirmam que o Direito é um

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sub-conjunto da Moral. Esta perspectiva pode gerar a conclusão de que toda a
lei é moralmente aceitável.

2.1.2 Ética
A palavra ética provém de éthos, que no grego tem o sentido de costume. Sig-
nifica na verdade, um modo de ser, de se comportar. Desse modo, a ética liga-se
ao conceito de bons costumes, bom comportamento. A Ética é o estudo geral
do que é bom ou mau. Um dos objetivos da Ética é a busca de justificativas
para as regras propostas pela Moral e pelo Direito. Ela é diferente de ambos -
Moral e Direito - pois não estabelece regras. Esta reflexão sobre a ação humana
é que a caracteriza. Nesse sentido a ética é a parte da filosofia que estuda o
comportamento humano.

3 Conclusão
Em vista do que expusemos, fica evidenciado que o Iluminismo – movimento de
ideias inovadoras desenvolvidas pelos filósofos do século XVIII, que tinha como
principal caracterı́stica o uso da razão humana para contrapor-se a mentalidade
vigente do Antigo Regime – foi determinante para a formação do raciocı́nio
jurı́dico moderno.
O racionalismo difundido no denominado “século das luzes” foi recepcionado
pela Escola de Direito Natural, esta que tinha como um dos focos principais
elaborar um sistema claro e racional para evitar as obscuridades que os cos-
tumes e outros livros (elementos que norteavam a aplicação do direito) man-
ifestavam. Concluı́mos, também, que, muito embora o direito natural tenha
recebido acepções distintas no curso do tempo, é possı́vel falar-se em direito
natural nos dias contemporâneos. Identificamos que o elemento da universal-
idade continua a ser, inegavelmente, uma pretensão válida e atual do direito
natural, assentando suas bases na natureza humana e na ideia de justiça, que
se revela em princı́pios jurı́dicos seculares, conservados mesmo nas intempéries
dos movimentos sociais e polı́ticos. Já a imutabilidade e a inerência ao homem
soam como conceitos afeitos ao jusnaturalismo iluminista.

4 Referências
BOBBIO, Norberto et ali. Dicionário de polı́tica. 6a ed. Brası́lia: Editora
Universidade de Brası́lia, 1994.
Hobbes, Leviatã, cap. XIII, §§ 14/15.