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NARVAJA SEBASTIAN RODRIGO C/ PROVINCIA DE SANTA FE S/ AMPAROS

21-04122335-6

Cámara de Apelación Laboral (Sala I)

Acuerdo Nro. 329 En la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, a los
02 días del mes de noviembre del año dos mil dieciocho, se reunieron en Acuerdo
el Sr. Vocal de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Laboral, Dr.
Sergio Fabián Restovich e integrada con las Sras. Vocales de la Sala Segunda,
Dra. Lucía Aseff y Dra. Adriana Mana, a fin de dictar sentencia en los autos
caratulados “NARVAJA SEBASTIAN RODRIGO C/ PROVINCIA DE
SANTA FE S/ AMPAROS” CUIJ 21-04122335-6 N° 362/18 y “MAC
CORMACK ADRIAN EDUARDO C/ ESTADO DE LA PROV DE SANTA
FE S/ AMPAROS”CUIJ 21-04122375-5 N°377/18 Venidos para resolver los
recursos de nulidad y apelación interpuestos contra el fallo dictado por el Juzgado
de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral Nº10 de esta ciudad. Efectuado el
estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
I) ¿Es procedente el recurso de nulidad?
II) ¿Resulta ajustada a derecho la sentencia apelada?
III) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden
de votación: Dr. Restovich, Dra. Aseff y Dra. Mana.

A la primera cuestión el Dr. Restovich dijo: La sentencia Nro.

867 de fecha 11 de junio de 2018 (obrante a fs. 229/238) desestimó -con costas en
el orden causado- la acción de amparo promovida en los presentes y en los
caratulados “Mac Cormack, Adrian Eduardo c. Estado de la Prov. de Santa Fe s.
Amparos” (Expte. Nro. 377/18) que obran unidos por cuerda, mediante el
dictado de una única sentencia dada la conexidad subjetiva, objetiva y causal
entre ambas acciones (cf. artículos 342 del CPCC y 42 del CPL).
Contra el mencionado decisorio, el fiscal Sebastián R. Narvaja
deduce recurso de apelación fundada a fs. 239/246, el que es concedido a fs. 247
y el fiscal Adrián E. Mac Cormack interpone recursos de nulidad y apelación
fundada a fs. 159/187 de los caratulados conexos, los que son concedidos a fs.
188 de tales actuaciones.
A fs. 260/267 de los presentes y 193/205 de los autos conexos
presenta sus memorial la demandada.
El recurso de nulidad interpuesto por el fiscal Mac Cormack se
fundamenta en la arbitrariedad del pronunciamiento por basarse en argumentos
aparentes y por resultar contradictorio al texto expreso de la Constitución
Nacional, Tratados Internacionales y la Constitución Provincial.
Concretamente, señala que la sentenciante de grado “... parte de su
resolutorio fundándose sobre cuestiones que no fueran sometidas a su
conocimiento, y montando sobre ello la omisión de fundar la denegatoria a las
peticiones que concretamente se le realizaran y resolviera con la difusa frase:
´Rechazar las acciones de amparo´” (fs. 176vta., expte. conexo) y en particular,
asevera que la litis no versa sobre los antecedentes, naturaleza jurídica y alcances
del instituto del juicio político y que la pretensión de inaplicabilidad de la ley
13.695 al sumario administrativo AGG000010/17 (una de las cuestiones
inherentes al objeto de la litis) no ha merecido tratamiento.
Adelanto que del contenido del pronunciamiento recurrido no
emerge un vicio de arbitrariedad con las características apuntadas que justifique
su descalificación como acto jurisdiccional válido.
En efecto, la magistrada de grado ha evaluado la pretensión de los
amparistas a partir de un amplio despliegue argumental sobre los alcances de la
ley 13.695 y su compatibilidad con la Carta Magna Nacional y Provincial para así
pronunciarse en sentido favorable a su validez constitucional. De allí que las
cuestiones inherentes a la aplicabilidad de la norma a un sumario en concreto en
el que el nulicidente es parte interesada, no es más que una lógica consecuencia
de tal decisión, cuyo grado de acierto o error constituye materia de apelación y no
de nulidad de la sentencia.
Por ende, no puede hablarse de una omisión de tratamiento de
cuestiones conducentes a la resolución del litigio en la medida que la a quo ha
dado una respuesta jurisdiccional sobradamente fundada y con arreglo a las
normas de derecho público provincial y nacional respecto de cada uno de los
aspectos de la norma impugnada que motivaron la presente acción.
 Por lo demás, las referencias puntuales y segmentos comparativos
del fallo con el procedimiento de enjuiciamiento de los magistrados, lejos de
vulnerar la congruencia procesal, reflejan -en el marco de la complejidad de la
cuestión debatida- un aporte sustancial al razonamiento enderezado a remarcar la
preeminencia del sistema federal y republicano de gobierno a la par de las
facultades legislativas provinciales no delegadas, ello con la finalidad de evaluar
la existencia o no de lesión a las garantías y principios constitucionales invocados
por los amparistas a partir del régimen disciplinario aquí cuestionado.
Por otra parte, la genérica mención de vulneración de garantías
constitucionales sin individualizar una lesión en concreto derivada de los alcances
del decisorio, tampoco configura un vicio de arbitrariedad.
No debe perderse de vista que la finalidad del recurso no es otra que
evitar la violación de las garantías constitucionales vinculadas con el debido
proceso; este aspecto explica que si los vicios no son de tal magnitud que puedan
afectar la potestad defensiva de los litigantes, no procede la anulación (aplicación
de la antigua máxima pas de nullité sans grief).
Por ende, teniendo en cuenta que en el sub examine la sentenciante
brindó fundamentos que en mi criterio satisfacen la exigencia de debida
motivación requerida por el artículo 95 de la Constitución provincial y que no se
ha afectado el derecho de defensa en juicio de las partes, concluyo que el planteo
nulificante no resulta atendible; en razón de ello y de no advertirse vicios
extrínsecos del procedimiento ni en el pronunciamiento que ameriten la
declaración de nulidad, aún de oficio, corresponde desestimar la nulidad
postulada.

Voto en consecuencia por la negativa.

A la misma cuestión las Dras. Aseff y Mana dijeron: Adhieren en
los fundamentos y conclusiones del Dr. Restovich, y votan en idéntico sentido.

A la segunda cuestión el Dr. Restovich dijo: 1. Los reproches del

fiscal Narvaja se direccionan a cuestionar, en síntesis, los siguientes aspectos del
pronunciamiento apelado: a) la remisión estricta y exclusiva a normas de derecho
público local “con apartamiento (fraccionamiento) de las previstas en la
Constitución Nacional” (fs. 239 vta.) y en contradicción con los lineamientos
sentados por la Corte Nacional en el precedente “Strada”; b) la asignación de
rango meramente provincial a la autonomía funcional del Ministerio Público de la
Acusación cuando se trata de una norma operativa contenida en la Constitución
Nacional (artículo 120); c) la interpretación de los artículos 91, 92 y concordantes
de la Constitución Provincial en la medida que “Extraer de los arts. 88, 91 y 92
de la Constitución Provincial que los funcionarios del MPA están sujetos a un
régimen de precariedad en cuanto a su designación, organización y remoción
viola los mínimos principios de interpretación constitucional...” (fs. 242); d) el
desconocimiento del principio de irretroactividad en los procedimientos de
disciplina y la omisión de la a quo de considerar la modificación legal introducida
en la enumeración de las faltas que podrían autorizar la remoción de un fiscal
(mal desempeño o comisión de delito doloso); e) el desconocimiento del control
judicial suficiente de los actos de naturaleza administrativa derivado de la
irrecurribilidad en sede judicial de la eventual remoción.
Por su parte, el fiscal Mac Cormack se agravia por cuanto: a) la a
quo considera que no existe lesión constitucional a partir de la reforma
introducida por la ley 13.695 al régimen disciplinario de los fiscales y fiscales
adjuntos del Ministerio Público de la Acusación pese a que la norma “expropió al
Poder Judicial del ejercicio de facultades disciplinarias” (fs. 160, expte. conexo)
a la par que eliminó la tipificación de conductas y escalas de sanciones que
establecía el régimen normativo anterior, atentando contra la independencia del
Poder Judicial; b) el artículo 4 de la ley 13.695 ordena su aplicación retroactiva a
los procesos administrativos en trámite y en este aspecto, la magistrada entiende
que no constituye afectación constitucional al derecho de defensa; c) el
pronunciamiento desconoce el principio de progresividad constitucional al no
contemplar que la aplicación de una nueva ley o convenio no puede conducir a
privar a alguien de un derecho incorporado por cuanto se trata de un “derecho
adquirido”.
En breve síntesis, los apelantes sustentan el reproche constitucional
de la ley 13.695 en tres situaciones bien definidas que pueden resumirse del
siguiente modo: a) el ejercicio del procedimiento de remoción de los funcionarios
del Ministerio Público de la Acusación a exclusivo cargo e instancia del Poder
Legislativo Provincial mediante una resolución irrecurrible en sede jurisdiccional;
b) la eliminación del listado taxativo de faltas sujetas al poder disciplinario y su
modificación por causales vinculadas al “mal desempeño” o “comisión de delito
doloso” expresadas de modo genérico y que por tanto, permiten una mayor
amplitud interpretativa y c) la regla de aplicación retroactiva de la norma a
procedimientos en trámite.
Delimitada, así la materia recursiva, considero menester apuntar los
argumentos dirimentes del decisorio recurrido.
En primer lugar, la magistrada de grado comienza por analizar la
admisibilidad formal de la vía intentada y en tal inteligencia, concluye que se
encuentran satisfechos los requisitos de legitimación procesal activa, oportuna
interposición de la acción, inexistencia de otra vía judicial idónea y actualidad de
la lesión de derechos invocada; extremos que no han sido materia de reproche por
parte de los actores y por tanto, llegan firmes y consentidos a esta instancia
revisora. A su vez, la a quo convalida la competencia material de la justicia
laboral ordinaria para entender en las presentes actuaciones.
En cuanto a la procedencia sustancial del amparo, la a quo realiza
un enfoque inicial del problema desde las atribuciones reservadas a las provincias
en función del federalismo argentino y sus implicancias en la estructura
organizativa judicial, para así remarcar que entre las competencias exclusivas de
las provincias se encuentran las de autonomía de sus propias instituciones y
autoridades locales.
En una misma línea, afirma que las pautas de independencia,
autonomía funcional y autarquía financiera del Ministerio Público previstas a
nivel nacional (artículo 120, CN) fueron instituidas a partir de la reforma
constitucional de 1.994 “... y lo es por una sección normativa especial de la parte
orgánica de un texto constitucional nacional, ajeno a las instituciones que el
pueblo santafesino se ha dado hasta el día de hoy” (fs. 234). A renglón seguido,
hace hincapié en que la última reforma constitucional santafesina inserta al
Ministerio Público en la sección dedicada al Poder Judicial y esto se ve ratificado
por la ley 13.013 (artículo 2) y que en función de ello “... la realidad es que no
puede predicarse que es inconstitucional una reglamentación que hace al control
disciplinario de funcionarios creados por el mismo órgano legislativo y también
por una misma ley formal que de allí emana” (fs. 234).
 En resumidas cuentas, la sentenciante entiende que la investigación
y eventual remoción de los fiscales en la esfera del Poder Judicial no tiene
raigambre constitucional en esta Provincia.
En lo que respecta a la retroactividad de la norma impugnada, la
sentenciante de grado define la naturaleza jurídica de los procedimientos de
disciplina y, con remisión a doctrina y jurisprudencia sobre el particular, destaca
las diferencias sustanciales con el proceso penal para pronunciarse en favor de la
legalidad de la disposición; con especial énfasis en que en el procedimiento de
enjuiciamiento aquí discutido se encuentran comprometidos intereses de mayor
importancia para el buen funcionamiento de las instituciones del Estado.
En lo referido a la ausencia de revisión judicial del procedimiento
disciplinario llevado adelante por la legislatura provincial la a quo se ciñe a las
directrices emanadas del artículo 115 de la CN y en particular, acentúa la
irrecurribilidad de la destitución de los jueces inferiores de la Nación.
Finalmente, formula una serie de consideraciones acerca de la
inalterabilidad de la estabilidad laboral de los fiscales y culmina su razonamiento
afirmando que “... se trata de una reforma legal que enmienda otra ley orgánica
de igual rango jerárquico, debiendo prevalecer las disposiciones de la posterior,
por tratarse del órgano con atribución constitucional de competencia para el
dictado de tales actos jurídicos” (fs. 237vta.).
2. El control de constitucionalidad de la norma en examen y que
representa el eje central de la cuestión venida en revisión exige recordar que
constituye un principio democrático esencial que las leyes dictadas de acuerdo
con los mecanismos previstos por la Constitución -nacional y/o provincial- gozan
de presunción de legitimidad que opera plenamente y que su posible nulificación
obliga a ejercer dicha atribución de revisión constitucional con sobriedad y
prudencia únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula
constitucional sea manifiesta, clara e indudable (CSJN; Cfr. Fallos 310:112;
302:1149, entre otros).
Con lo cual, se torna menester efectuar una breve e inicial
referencia de los dispositivos legales que regulan la materia aquí en estudio (en su
anterior y actual redacción) a fin de dilucidar si efectivamente existe una lesión de
derechos y garantías constitucionales de los amparistas.
 Así, la ley 13.013 regula la organización y funcionamiento del
Ministerio Público de la Acusación, su autonomía e independencia y, en lo que
aquí resulta relevante, el procedimiento disciplinario y sanciones aplicables a los
funcionarios que lo integran.
A partir de la reforma introducida por la ley 13.695 se derogaron y
modificaron algunas disposiciones puntuales del cuerpo normativo ut supra
referido y, puntualmente, en materia disciplinaria se asimiló el procedimiento y
causales de remoción de los fiscales y fiscales adjuntos a los previstos para el
Fiscal General, esto es, “a solicitud del Poder Ejecutivo o de un legislador
provincial por las causales de mal desempeño, o comisión de delito doloso”
(artículo 15), a diferencia del régimen anterior que estatuía la intervención de un
Tribunal de Disciplina y un listado de faltas y sanciones aplicables.
Frente a tales circunstancias, cabe señalar de modo preliminar que
las previsiones legislativas en torno a la “autonomía funcional y administrativa y
con autarquía financiera dentro del Poder Judicial” del Ministerio Público de la
Acusación constituyen derecho vigente y no dejan margen de dudas en torno a la
independencia del órgano en sus facultades propias y exclusivas, sin perjuicio de
“la coordinación con las demás autoridades de la Provincia, pero sin sujeción a
directivas que emanen de órganos ajenos a su estructura” (artículo 2, ley
13.013). De allí que el funcionamiento independiente del servicio de la acusación
se encuentra plenamente garantizado.
Ahora bien, en tren de analizar la legitimidad de las disposiciones
legales que disponen la instancia y desarrollo del procedimiento de remoción de
los fiscales exclusivamente a cargo de la Legislatura Provincial y sin posibilidad
de ulterior revisión judicial, no puede obviarse que como bien señaló la
sentenciante de grado ninguna norma de la Carta Magna Nacional y Provincial
estatuye un régimen específico de destitución de tales funcionarios.
En efecto, el constituyente nacional regula el proceso de remoción
de los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación así como las
causales y modalidad de enjuiciamiento de los jueces de tribunales inferiores de
la Nación, sin expedirse en este particular aspecto sobre los funcionarios del
Ministerio Público (artículo 120). De tal suerte que “Aun admitiendo que la frase
´autonomía funcional´ signifique órgano independiente, es decir, que no recibe
instrucciones de nadie y ´autarquía financiera´ que el Ministerio Público
administre su propio presupuesto, no se establece explícitamente (para evitar
tentaciones manipuladoras) que sus miembros gozan de la misma inamovilidad
judicial y que deben ser removidos por el mismo procedimiento que los jueces”
(Ekmekdjian, Miguel A.; “Tratado de Derecho Constitucional”; Ed. Abeledo
Perrot; 3ra. Ed.; Tomo V; pág. 545).
Tampoco existe regulación expresa en la Carta Magna Provincial.
Por el contrario, en dicho cuerpo sólo se legisla el juicio político al que están
sujetos los miembros de la Corte Suprema de Justicia y se supedita el
enjuiciamiento de los jueces inferiores a la forma establecida en una norma
especial (artículo 91).
Merece a su vez una consideración especial la potestad con que
cuenta cada provincia para organizar el Poder Judicial (artículo 5, CN) y que,
consecuentemente, “La obligación de las provincias de asegurar su
administración de justicia comprende la creación y el establecimiento de
tribunales; la asignación a éstos de competencias y el dictado de los códigos
procesales respectivos” (Gelli, María Angélica; “Constitución de la Nación
Argentina Comentada y Concordada”; Ed. La Ley; 5ta. Ed; Tomo I; pág. 83).
Consecuencia de lo expuesto es que nos encontramos frente a un
organismo claramente autónomo, que integra el Poder Judicial de la Provincia de
Santa Fe (cf. artículo 88, Constitución Provincial) y que por tanto, es alcanzado
por el diseño institucional del servicio de administración de justicia que determina
la Provincia en ejercicio de facultades locales no delegadas a la Nación, sumado a
que la destitución de sus funcionarios no cuenta con una modalidad específica
regulada por una norma con raigambre constitucional.
Es por ello que, en tal particular contexto, la regulación del
legislador provincial en torno a las causas y forma de remoción de los
funcionarios del Ministerio Público de la Acusación se enrola en las directrices
que emanan de los artículos 5, 31, 121 y 122 de la Constitución Nacional y por
tanto, no evidencia -en la forma manifiesta y ostensible que la singularidad de la
acción intentada requiere- la ilegitimidad de la norma impugnada por desconocer
garantías previstas en una norma de superior jerarquía.
 En las condiciones descriptas y en razón de que tachar de
inconstitucional una ley impone una carga de fundamentar detallada y
exhaustivamente la impugnación; por lo que la declaración requiere no sólo el
aserto de que la norma impugnada causa agravio sino también la demostración de
éste, que sirve de fundamento a la impugnación en el caso concreto (CSJN; Cfr.
Fallos: 247:387; 249:51; 303:248; 304:849 y 1069; 311:394; 312:72; entre otros)
a la par que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta requiere que la lesión de los
derechos o garantías resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma
clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o
de un amplio debate y prueba (CSJN; Fallos, 306:1253; 307:747), la reforma
introducida por la ley impugnada, dictada en un esquema legislativo que no
exhibe una evidente colisión con normas de rango constitucional como así
tampoco un exceso en las potestades legislativas en el ámbito de la competencia
propia de la autonomía provincial y que tampoco pone en riesgo la independencia
judicial o garantías mínimas indispensables en el proceso de juzgamiento
delineado, permite convalidar el razonamiento de la a quo en este aspecto.
Cabe remarcar que el procedimiento sancionatorio tachado de
inconstitucional no refleja -siquiera potencialmente- incidencia sobre el derecho a
trabajar (artículo 14, CN) que al menos uno de los amparistas (Narvaja) alega
vulnerado en su escrito introductorio de la pretensión. Es que, el marco normativo
del procedimiento que regula la modalidad de destitución de los fiscales
claramente no avanza sobre el ejercicio de la función acusatoria en sí misma ni en
notas esenciales de la prestación del servicio de justicia de modo tal de colocar a
los funcionarios en una situación de vulnerabilidad laboral, sino que establece un
régimen disciplinario y una forma de juzgamiento que no deja de ser un
mecanismo de control y sanción propia del cargo público en el que fueron
investidos, como ocurre con otros funcionarios del Poder Judicial (entre ellos los
magistrados) también sujetos a procedimientos especiales de separación del
cargo.
En relación a los reproches acerca de los lineamientos sentados en
el antiguo precedente “Strada” (CSJN; Fallos: 308:490) conviene recordar que
en tal oportunidad el tribunal cimero nacional señaló que “Es facultad no
delegada por las provincias al Gobierno Nacional la de organizar su
administración de justicia y, por ello, la tramitación de los juicios de su
incumbencia exclusiva, por lo que pueden establecer las instancias que estimen
convenientes (arts. 104, 105 y 108 de la Constitución Nacional); empero tal
ejercicio es, desde todo punto de vista, inconstitucional si impide a los
magistrados locales considerar y aplicar en su integridad la totalidad del orden
jurídico del Estado...”. Y, los argumentos precedentemente señalados para
remarcar la compatibilidad de la ley en examen con normas de orden jurídico
superior siguen, por cierto, tales directrices; circunstancia que sella la suerte
adversa del agravio.
Por otra parte, las quejas de ambos actores acerca de la vaguedad e
imperfecciones en la redacción y técnica legislativa al estatuir la causal de
remoción por “mal desempeño” en reemplazo del detalle de las faltas calificadas
como leves y graves en el ordenamiento legislativo anterior, tampoco logran
sustentar su reproche constitucional en la medida que si bien la redacción actual
de la norma no precisa pautas concretas para establecer los alcances de tal
incumplimiento, no es menos cierto que los términos empleados permiten dentro
de parámetros básicos de objetividad y razonabilidad asignar plena aptitud al
sentido jurídico de la conducta repudiada, siempre, claro está, en armonía con el
ordenamiento jurídico en su conjunto y más aún, los principios y garantías
constitucionalmente tutelados. Máxime, teniendo en cuenta que la exigencia de
una descripción previa de la conducta prohibida no es aplicable en el ámbito
disciplinario con el mismo rigor que en el derecho penal (CSJN; Fallos:
321:2086).
En lo concerniente a la aplicación retroactiva de la norma en estudio
a procedimientos en trámite e iniciados bajo la vigencia del sistema legal anterior,
comparto con la sentenciante de anterior instancia que el régimen disciplinario y
de remoción de los fiscales difiere en cuanto a su naturaleza jurídica del proceso
penal y las reglas y garantías que lo gobiernan.
Es que, la índole de las cuestiones ventiladas y las efectos jurídicos
que arroja uno y otro proceso respecto de los sujetos implicados distan
notablemente y por tanto, no podría trasladarse sin más la estructura de garantías
exclusivas del enjuiciamiento penal al supuesto de autos. No debe perderse de
vista que en materia disciplinaria como la que atañe al caso concreto no se juzga
ni sanciona la comisión de actos delictivos sino el eventual incumplimiento de
deberes específicos de un funcionario público en ejercicio del cargo; por lo que,
se tutelan intereses jurídicos de distinto orden que autorizan un trámite de
sustanciación acorde a tales particulares circunstancias.
Procede enfatizar al respecto que la jurisdicción administrativa y la
jurisdicción penal persiguen objetivos diferentes y no son excluyentes (CSJN;
doctrina de Fallos: 321:637; 330:4429, entre otros) y que si no se impuso una
pena, no rigen estrictamente las garantías del proceso penal receptadas por los
tratados internacionales y nuestra Constitución Nacional (arts. 18 y 75, inc. 22)
(CSJN; Fallos 330:1036; del dictamen de la Procuración que la Corte hace
propio).
Por las razones expuestas, la ley 13.695 (artículo 4) al regular las
pautas de vigencia temporal no podría reputarse violatoria del principio de
legalidad consagrado en la Carta Magna Nacional (artículo 18).
Por último, en cuanto a la irrecurribilidad en sede judicial de la
decisión a adoptarse al culminar el procedimiento a cargo de la Legislatura
Provincial, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un procedimiento donde
prevalece un propósito netamente disciplinario, donde el interesado podrá ejercer
su derecho de defensa en una audiencia designada a tales fines y la decisión del
eventual cese por remoción está sujeta al debate y voto de la mayoría absoluta de
los miembros de cada Cámara reunidas en sesión conjunta y que -como bien
destacó la a quo- la ausencia de revisión judicial rige de igual manera y por
disposición del constituyente nacional para la destitución de los magistrados, la
disposición atacada no luce reprochable desde el plano constitucional.
3. Teniendo en cuenta que es jurisprudencia de la CSJN que no
resulta necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones,
bastando hacerse cargo de los que resulten conducentes para la decisión del litigio
(cfr. Fallos 272:225; 274:113; 276:132, entre otros), las razones hasta aquí
expuestas dan respuesta a los agravios deducidos y me conducen a propiciar el
rechazo de los recurso de apelación intentados y la consiguiente confirmación del
fallo recurrido en lo que ha sido materia de revisión.
En cuanto a las costas de esta instancia, atendiendo a que las
constancias de autos dan cuenta de que los amparistas podrían razonablemente
haber tenido razones plausibles para litigar en los términos en que lo hicieron y a
tenor de lo dispuesto por los artículos 17 de la ley 10.456, habrán de ser
impuestas en el orden causado.
A la presente cuestión, voto, pues por la afirmativa.
A la misma cuestión la Dra. Aseff dijo: que si bien no desconozco
que aparece cierta pátina de legitimidad en la urdimbre jurídica constitucional
nacional y provincial que sustenta tanto el voto de la a quo como el del Vocal
preopinante, no considero que sea suficiente como para rechazar las acciones de
amparo que aquí se tratan, porque encuentro en ellas algunas cuestiones tanto de
hecho como de derecho que, adelanto, me conducen a receptar el planteo de los
amparistas.
Porque no solo de normas se conforma el derecho: también las
prácticas sociales, la ideología y el poder, así como la relación entre sus textos y
el contexto en que habrán de ser aplicados proporcionan pautas para orientarnos.
Y en este entendimiento considero, por los motivos que
seguidamente expondré, que la ley que aquí se cuestiona es abiertamente
inconstitucional. Sobre todo porque el régimen anterior establecía la intervención
de un Tribunal de Disciplina y un listado de faltas – aquí reducido al mínimo y
vagamente expresado – así como las sanciones aplicables.
Son varios los elementos que así lo indican, pero inicialmente me
detendré en los que mencionó la Sra. Fiscal en el dictamen que, previo a la
sentencia, presentó en cada expediente, del que se desprende que la gravedad de
la situación que describen los amparistas es patente y manifiesta, donde
expresándose en similares términos en ambos casos por la identidad causal,
subjetiva y objetiva que llevó a la a quo a decidir su acumulación y a dictar una
sola sentencia, alertó sobre los siguiente riesgos:
El primero de ellos se refiere a la vaguedad semántica del término
“mal desempeño” como una de las causales de remoción de los fiscales. Si
tenemos en cuenta, a modo de ejemplo, que en una relación de empleo privado el
art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo y la doctrina y jurisprudencia sobre el
tema piden en forma unánime que se expresen claramente los hechos en los que
se funda un despido que se pretende con causa, sin posibilidad alguna de variarlos
en el futuro y sin admitir como legítima una causal tan vaga como amplia como la
que entrecomillé, a fin de permitir al afectado ejercer adecuadamente su derecho
de defensa – situación no tan lejana a la de un fiscal, que puede llegar a ser
removido y expulsado de su cargo bajo una calificación tan difusa que puede
permitir que quede atrapada en ella cualquier conducta no descripta previamente -
es claro que estamos ante una puerta que puede abrirse a cualquier arbitrariedad,
porque no se establece con claridad y de antemano, cuáles son las conductas
debidas y cuáles las prohibidas para que el funcionario pueda sujetar su actuación
a derecho.
A lo que cabe agregar que será juzgado por un cuerpo
eminentemente político cuyos miembros tienen un mandato, en principio,
temporalmente acotado, que no serán necesariamente entendidos en derecho ni
específicamente en derecho penal, que suelen estar sometidos a presiones
mediáticas – ejemplo de lo cual lo fueron en su momento las reprochables
reformas incorporadas al Código Penal de la Nación a partir del caso Blumberg –
y, sobre todo en estos casos, que pueden utilizar el inmenso poder que esta ley les
otorga para disciplinar a los díscolos y a quienes decidan llevar adelante una
investigación que pueda resultar comprometedora para su actuación, con lo que se
corre el innegable riesgo de promover sotto voce un disciplinamiento de estos
funcionarios, cuya actuación es clave en el proceso penal instaurado por el
sistema acusatorio que hoy rige en la Provincia que, a mi juicio, puede llegar a ser
gravísimo para el cabal cumplimiento de sus funciones.
Porque si bien será el juez quien finalmente dicte sentencia y
hasta se puede afirmar como lo hizo el Vocal preopinante – claro que con reservas
–, la compatibilidad de esta ley con normas de orden jurídico superior, a nadie
escapa que desde que se instauró el nuevo sistema las facultades de los fiscales
son de trascendental importancia para poder llegar a poner en marcha un proceso
penal, en virtud de las facultades que la ley les otorga y los deberes que les
impone. Para lo cual deben contar con los medios y la fortaleza de espíritu
suficientes como para cumplir adecuadamente su función y no dejarse amedrentar
por presiones de ninguna índole, y mucho menos si son políticas, porque esto
puede llegar a transformarse en un peligro potencial para cualquier habitante de la
provincia.
 Y si el constituyente ha utilizado esta misma expresión, ello
no la transforma automáticamente en valiosa, sino que participa de las mismas
riesgosas características que acabo de describir.
La otra tacha que a mi criterio resulta insalvable, es que la
remisión de los sumarios seguidos a los amparistas a la Legislatura supone una
aplicación retroactiva de esta ley a procesos en trámite, donde sin otro
fundamento que la mera voluntad legislativa de sustraer de los procedimientos y
autoridades naturales estas causas para que se tramiten en su seno, constituye una
violación de las garantías constitucionales de debido proceso y una indiscutida
acumulación de poder que no encuentra justificación y que, por el contrario,
puede implicar un bill de indemnidad para los propios legisladores; y también –
aunque sea implícitamente – la posibilidad de que se vean frenadas u omitidas
causas en las que pudieran ser imputados por la desproporcionada suma de poder
que esta ley les confiere.
En tal sentido he de decir, en coincidencia con el dictamen de
la fiscalía, que son merecidos los reproches a la retroactividad de la ley 13.695,
por lo que, al menos para estos casos – los referidos a los sumarios
administrativos AGG 000010/2017, AGG 000017/2017 y AGG 000027/2017 a
los que se encuentran sometidos los amparistas – debería ser declarada
inconstitucional e inaplicable a los mismos.
También coincido con lo expresado al apelar por el amparista
Narvaja, cuando afirma que la aplicación de esta ley importa una preterición
expresa de la garantía constitucional de autonomía funcional del Ministerio
Público de la Acusación. Y así debe entenderse porque la Constitución Nacional
así lo establece, mientras que este procedimiento y autoridades novedosos que
introduce la ley 13.695, más allá de que no se encuentre expresamente prohibido
en la Constitución Provincial – que, sabido es, es muy anterior a la incorporación
del sistema acusatorio – tampoco se compadece con lo que establece la ley 13.013
en cuanto a su autonomía funcional y administrativa por tratarse de un órgano
independiente, que sin embargo habrá de ser juzgado por otro poder del Estado
que ninguna injerencia debiera tener en éste.
Asimismo entiendo que – reforma constitucional de por
medio llevada a cabo en el año 1994, con la incorporación de los tratados
internacionales de jerarquía supralegal - no se puede juzgar el caso con las solas
normas de la Constitución de la Provincia de Santa Fe que se dictó 32 años antes,
porque no estaba contemplado este instituto de la forma en que la Constitución
reformada lo impuso, más allá de lo que pueda entenderse como facultades no
delegadas por la Provincia en la Nación, porque lo que aquí se trata e interesa es
la naturaleza y funciones del instituto, sea en el orden provincial o nacional.
Habida cuenta de que si bien la Legislatura tiene las
potestades suficientes para dictar las leyes que crea convenientes, ello no la exime
del control de constitucionalidad que solo corresponde al Poder Judicial ni de
ajustarse a las normas de superior jerarquía – nacionales e internacionales – que
en este momento nos rigen, pasando por encima del debido proceso legal
mediante un inaceptable fraccionamiento del orden jurídico vigente integralmente
considerado, lo que torna inadmisible el veredicto de la a quo sobre sus facultades
admitiendo “el desplazamiento del poder constituyente y constituido de la
Nación” como si más allá de los principios que informan el federalismo, la
provincia fuera una isla dentro del ordenamiento nacional desconociendo la
supremacía de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales
concordantes en todo el país.
Tampoco el argumento de la irrecurribilidad de lo decidido –
como sucede en otras instancias similares referidas a los jueces – puede ser
ponderado como dirimente en estos casos, porque cuando se enjuicia a un
magistrado se conforma un jurado de especialistas en derecho que es plural en
cuanto a representación política, institucional y gremial, lo que de alguna manera
garantiza no sólo “hablar el mismo idioma” para arribar a un entendimiento y
conclusión, sino también una diversidad de origen y de intereses en sus
integrantes, que a la hora de juzgar podrán más fácilmente llegar a una decisión
más equilibrada que si todos pertenecen a un mismo cuerpo que se erige en
controlador exclusivo de otro poder del Estado, sin contar que los legisladores no
están sometidos a los requisitos que se le exigen para acceder a sus cargos a los
magistrados y a los integrantes del Ministerio Público de la Acusación y la
Defensa.
Dicho esto sin desmedro alguno de la calidad personal de
quienes fueron electos por el pueblo, sino constatando una realidad que sin duda
es variable pero que siquiera potencialmente posee esa diversidad que acabo de
describir.
En estos casos, entonces, se sometería a los fiscales a un
juicio exclusivamente político sin serlo abiertamente, que por la integración del
cuerpo que lo habrá de juzgar no ofrece las mismas garantías que, por ejemplo, el
proceso de enjuiciamiento al que pueden ser sometidos los jueces, con grave
afectación del principio estructurador del Estado de Derecho al permitir la
aplicación de un poder disciplinario que la Legislatura se arrogó a sí misma
admitiendo la aplicación al proceso de normas retroactivas y privando de control
suficiente las decisiones que hayan de tomar.
Tampoco es un dato menor a tener en cuenta en función de
sus antecedentes en la materia, que la reserva que hace el fiscal Mac Cormack en
su libelo recursivo de acudir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
es un remedio con posibilidades de éxito por la profusión de normas que se
estarían afectando en este caso – que especifica en su escrito y no habré de
reiterar aquí – que de ser admitido por el tribunal internacional acarrearía
sanciones incluso pecuniarias al Estado Nacional.
En suma, en la medida que con esta ley se viola la garantía
del juez natural y se permite que los amparistas sean juzgados por una ley
posterior a los hechos que determinaran la iniciación de la causa que los tiene de
protagonistas, y por un poder totalmente ajeno al Ministerio Público de la
Acusación carente de integración plural, admitiendo que ello sea jurídicamente
legal y posible, en términos generales torna arbitraria la sentencia – aun cuando
no al extremo de declarar su nulidad, en la medida que las quejas vertidas pueden
encontrar remedio por vía de la apelación - y es por ello que propongo admitir sus
agravios, revocar totalmente el fallo venido en revisión y declarar, para ambos
casos – es decir para las acciones promovidas por los fiscales Adrián Eduardo
Mac Cormack y Sebastián Rodrigo Narvaja – la inconstitucionalidad de la ley
13.695 y su inaplicabilidad a los amparistas, en la medida que no supera la
presunción de constitucionalidad que emana de toda ley sancionada por las vías
legalmente establecidas.
En relación a las costas, cabe imponerlas en ambas instancias a la
perdidosa (arg. art. 17, ley 10.456).
 Así voto.
A la misma cuestión la Dra. Mana dijo: Adhiero a los
fundamentos y conclusiones de la Dra. Aseff y voto en idéntico sentido.

A la tercera cuestión el Dr. Restovich dijo: Los fundamentos que

anteceden me conducen a proponer: I. Desestimar el recurso de nulidad intentado
por el actor Mac Cormack. II. Receptar los recursos de apelación interpuestos por
los actores y en consecuencia, revocar el fallo venido en revisión y declarar, para
ambos casos -es decir para las acciones promovidas por los fiscales Adrián
Eduardo Mac Cormack y Sebastián Rodrigo Narvaja- la inconstitucionalidad de
la ley 13.695 y su inaplicabilidad a los amparistas. III. Imponer las costas de
ambas instancias a la perdidosa. IV. Regular los honorarios profesionales en el
50% de los que corresponda fijar en Primera Instancia.
Así voto.
A la misma cuestión las Dras. Aseff y Mana dijeron: Visto el
resultado obtenido al votarse las cuestiones anteriores, corresponde dictar
pronunciamiento en la forma propuesta por el Dr. Restovich.

A mérito del Acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de

Apelación en lo Laboral de Rosario, integrada, RESUELVE: I. Desestimar el
recurso de nulidad intentado por el actor Mac Cormack. II. Receptar los recursos
de apelación interpuestos por los actores y en consecuencia, revocar el fallo
venido en revisión y declarar, para ambos casos -es decir para las acciones
promovidas por los fiscales Adrián Eduardo Mac Cormack y Sebastián Rodrigo
Narvaja- la inconstitucionalidad de la ley 13.695 y su inaplicabilidad a los
amparistas. III. Imponer las costas de ambas instancias a la perdidosa. IV. Regular
los honorarios profesionales en el 50% de los que corresponda fijar en Primera
Instancia. Insértese, hágase saber, y bajen.- (Autos: NARVAJA SEBASTIAN
RODRIGO C/ PROVINCIA DE SANTA FE S/ AMPAROS” CUIJ 21-04122335-
6 N° 362/18 y “MAC CORMACK ADRIAN EDUARDO C/ ESTADO DE LA
PROV DE SANTA FE S/ AMPAROS”CUIJ 21-04122375-5 N°377/18). Juzgado
de Primera Instancia en lo Laboral Nro. 10 de Rosario.
////////Siguen las firmas
///////Autos: NARVAJA SEBASTIAN RODRIGO C/ PROVINCIA DE SANTA
FE S/ AMPAROS” CUIJ 21-04122335-6 N° 362/18 y “MAC CORMACK
ADRIAN EDUARDO C/ ESTADO DE LA PROV DE SANTA FE S/
AMPAROS” CUIJ 21-04122375-5 N°377/18.

ASEFF MANA RESTOVICH

(en disidencia)

ORTA NADAL