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INTENSIVO I

Fernando Gajardoni
Direito Processual Civil
Aula 04

ROTEIRO DE AULA

Ação e Processo I

1. Generalidades

1.1. Institutos fundamentais de direito processual civil

São quatro ou cinco institutos fundamentais de processo civil:

a) Jurisdição

b) Ação

c) Processo

d) Defesa

e) Procedimento?

Alguns autores dizem que o procedimento deve ser estudado separado. Porém a maioria dos
doutrinadores estuda o procedimento junto com os demais institutos fundamentais.

2. Ação

O Direito de ação é uma garantia constitucional.

2.1. Matiz constitucional do direito de ação (art. 5º, XXXV, CF) (acesso à Justiça).

Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Obs. alguns autores denominam esse art. 5º, XXXV, da CF, como “princípio do acesso à justiça”.

2.2. Ação de direito material (autotutela) x Ação de direito processual

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Em algumas hipóteses excepcionais o nosso sistema permite a ação de direito material, são as
hipóteses que a legislação permite que as partes solucionem conflitos pela própria razão. Não
dependendo do Estado.

Exemplos de autotutela:

o Art. 1.210, §1º, do CC.

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação,
restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser
molestado.

§ 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua


própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir
além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

o Art. 249, parágrafo único, do CC.

Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo
executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização
cabível.

Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de


autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

o Art. 251, parágrafo único, do CC.

Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode
exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado
perdas e danos.

Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer,


independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.

2.3. Atipicidade das ações (nome) (elementos da ação)

Ação é um direito que não admite variação de espécies. Ação é o direito público de pedir para o
Estado, proteção jurisdicional.

As ações são atípicas (não tem nome) para qualquer tipo de conflito. O que identifica a ação são os
elementos da ação.

2.4. Teorias sobre o direito de ação

a) Teoria sincretista / imanentista ou privatista (até 1.868) (exercitada contra o adversário)

Essa teoria sustenta que não existe autonomia do direito de ação, ou seja, esse direito de ação
é um apêndice do direito material (é integrante do próprio direito material).

Os romanistas diziam que o direito de ação é o direito material armado para guerra.

O valor dessa. teoria é apenas histórico.

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b) Teoria autonomista (fase científica ou conceitual) (Windsheid e Muther) (Bulow - 1868)
(natureza pública e autônoma da relação jurídica processual)

A partir dos estudos de Windsheid e Muther, surge de acordo com a doutrina em 1868 a
teoria autonomista.

Essa teoria pregava que a ação tem autonomia em relação ao direito material. A partir da
admissão dessa teoria inaugura-se o estudo do Processo Civil.

Obs. todas as demais teorias que serão estudadas, são derivadas da teoria autonomista.

c) Teoria autonomista e concreta (Adolf Wach - 1888)

Essa teoria via o direito de ação como um direito ao provimento jurisdicional de mérito
favorável.

(ação pro/impro = pedido pro/impro) (contra Estado e adversário)

Os concretistas entendiam que o direito de ação só existia quando ganhassem a demanda,


pois em caso negativo não teria exercido o direito de ação.

d) Teoria autonomista da ação como direito potestativo

É uma teoria defendida por Chiovenda, para essa teoria é o direito de ação como direito ao
provimento jurisdicional de mérito favorável.

(ação pro/impro = pedido pro/impro) (contra o adversário) (privatista?).

e) Teoria autonomista/abstrata pura

Essa teoria foi inaugurada no século XX. Para essa teoria a existência do direito de ação
independe da existência do direito material. E

É puro porque o direito a pronunciamento estatal é de qualquer teor. Ou seja, não interessa
qual o tipo de pronunciamento que o Estado deu para que exerça o direito de ação. O Direito
de ação é incondicionado, isto é, inexistem condições da ação.

Essa teoria tem uma falha, ela é muito antieconômica, isto porque as condições da ação tem
um papel muito importante na economia processual.

f) Teoria autonomista/abstrata e eclética (1930 - Liebman)

Essa teoria faz uma diferença entre direito constitucional de ação com o direito processual de
ação, diz que os abstrativistas puros da teoria anterior estão certos (direito de ação é
incondicionado).

Para Liebman, o direito constitucional de ação ou de petição ou de acesso é um direito


incondicionado. Mas o direito processual de ação é condicionado.

Mas, essa teoria tem uma falha, no tocante na existência de muita sentença sem coisa
julgada. .

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g) Teoria (autonomista e abstrata) da asserção (teoria della prospetazione)

Essa teoria é um mix entre as teorias (autonomista pura e eclética). Essa teoria defende as
condições da ação, mas ela não analisa as condições da ação igual na teoria eclética.

A teoria da asserção propõe que apesar de ter condições da ação, essas condições apenas
poderão ser analisadas conforme alegação autoral inaugural.

A vantagem dessa teoria da asserção é que ela terá mais sentenças de mérito (faz coisa
julgada).

Essa teoria tem falhas:

o Art. 5º, § 4º, LACP, negativa de dúvida na declaratória negativa;

o Legalização da mentira nas iniciais

ATENÇÃO. No Brasil a doutrina majoritária adota a teoria autonomista/abstrativista e eclética das condições
da ação. Mas no âmbito do STJ, mais recentemente, tem prevalecido à teoria da asserção (Tema 939 –
Repetitivo) (Resp 818.603-RS, Terceira Turma, Dje 3/9/2008; e Resp 1.395.875-PE, Segunda Turma, Dje
7/3/2014).

2.5. Direito processual de ação e condições da ação

2.5.1. Fundamento

A vantagem é a economia processual (Liebman), quando se entra com uma ação o Juiz diante da
visualização de que o autor não ganhará o processo (impropriedade do meio, ilegitimidade da
parte), tem que ser permitido ao Estado-juiz obstar de pronto o direito de ação (por economia
processual).

2.5.2. Espécies (arts. 17 e 485, VI, CPC)

i) interesse de agir (ou interesse processual)

ii) legitimidade ad causam

2.5.3. Interesse processual

Esse interesse é na verdade a observação de três requisitos, mas na verdade seriam duas, pois a
possibilidade jurídica do pedido levaria a uma inadequação da via eleita.

i) necessidade/utilidade

Essa necessidade pode se dar tanto por resistência do adversário (regra geral), mas
a necessidade também pode se dar quando a lei obriga.

Exemplo de imposição legal (ações necessárias - adoção).

Durante muito tempo no Brasil prevaleceu o entendimento de que o prévio


requerimento administrativo não era requisito para afirmar o interesse processual
.
ii) adequação

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Para alguém receber tutela jurisdicional, terá que valer da via adequada eleita pelo
sistema.

Cuidado com o art. 785 do CPC: “A existência de título executivo extrajudicial


não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título
executivo judicial”.

iii) possibilidade jurídica do pedido (dos elementos da ação) (Liebman)

Essa possibilidade jurídica dos elementos da ação não é autônoma, ela integra o
interesse processual.

Exemplo 1: art. 814 do CC: As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a


pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou,
salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.

Exemplo 2: Art. 1º, parágrafo único, da lei ação civil pública: art. 1º (...),
parágrafo único: “Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões
que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos
beneficiários podem ser individualmente determinados”.

2.5.4. Legitimidade ad causam (art. 18 CPC)

É a relação que deve existir entre as partes e o direito material em debate. Com isso, temos a
legitimidade para a causa.

Essa legitimidade pode ser dividida em duas:

i) ordinária (regra geral do sistema)

Ela apenas pode defender direito próprio em nome próprio

Art. 18 do CPC - Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome


próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

ii) extraordinária (substituição processual - para alguns ela só ocorre quando o substituído
não puder defender seu interesse ou não for co-parte)

É aquela em que o indivíduo defende direito alheio em nome próprio.

Art. 18 (...) - Parágrafo único, do CPC - Havendo substituição processual,


o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.

Exemplos:

o Art. 1.314 do CC: Cada condômino pode usar da coisa conforme sua
destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão,
reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte
ideal, ou gravá-la.
.

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o Art. 109 (...) § 2º do CPC - O adquirente ou cessionário poderá intervir no
processo como assistente litisconsorcial do alienante ou cedente.

Obs. Legitimação extraordinária é sinônimo de substituição processual (maioria). Mas


para alguns autores só tem substituição processual quando quem não está no processo
não puder defender o seu interesse ou não for co-parte.

ATENÇÃO:

a) Legitimidade extraordinária é diferente de representação

Representação é a hipótese de que alguém age em nome alheio na defesa de direito


alheio.

Legitimidade extraordinária é a hipótese de que alguém age em nome próprio na


defesa de direito alheio.

b) Substituição é diferente de sucessão processual

A substituição ocorre quando alguém fica no processo para defender direito alheio. É
a hipótese do art. 109, §§ 1º e 2º.

A sucessão ocorre quando um sai e o outro entra (art. 109, caput, §1º e art. 110,
ambos do CPC.

c) Legitimidade extraordinária por convenção processual (art. 190 do CPC/2015)

O art. 18 do CPC diz que Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome
próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

Existem alguns autores que sustentam em virtude da previsão do negócio processual


(art. 190 do CPC) as partes poderiam fazer um contrato estabelecendo que alguém
haja em nome próprio na defesa de direito alheio por contrato e não com base em lei.

Quem sustenta isso é Fredie Didier; Eduardo Talamini.

2.5.5. Crítica à teoria das condições da ação

Essas condições da ação existem no novo CPC? No CPC de 1973 todos apontavam a existência
dessas condições. O art. 485, VI, do CPC: O juiz não resolverá o mérito quando: VI - verificar
ausência de legitimidade ou de interesse processual;

A partir desse dispositivo, a doutrina tem debatido se o novo CPC acabou com as condições da
ação. Temos duas posições:

a) Posição Minoritária (só o Fredie Didier)

Para essa posição não existe mais as condições da ação. No novo CPC elas são
pressupostos processuais de validade.

Para Fredie Didier existe um binômio da ação (pressupostos processuais e mérito).


.
b) Posição adotada pela Maioria

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Para essa posição continua existindo as condições da ação, a única diferença é que a
possibilidade jurídica do pedido é inserida dentro do interesse processual.

Para a maioria, se fala em trinômio da ação (pressupostos processuais, condições da ação e


mérito).

2.5.6. Falsas carências (coisa julgada material)

São situações em que o Juiz extingue o processo sem julgamento do mérito, mas que na verdade
houve apreciação do mérito.

Nessas hipóteses de falsas carências, apesar de a extinção ser sem mérito o caso seria de coisa
julgada material. Até caberá rescisória dessa decisão de falsa carência;

Exemplo: Em uma ação de paternidade o Juiz depois de fazer o exame de DNA, descobriu que
uma das partes não é o pai, o Juiz deveria julgar improcedente a ação, porém julga extinto o
processo sem análise do mérito.

2.5.7. Regime jurídico das condições da ação

a) A ausência acarreta a extinção do processo sem análise mérito (art. 485, VI, CPC)

Salvo nas hipóteses de falsa carência não faz coisa julgada material. Não houve o exercício
do direito de ação.

b) Questão de ordem pública (arts. 337, §5º, e art. 485, § 3º, CPC)

As condições da ação são questões de ordem pública, significa que o juiz pode pronunciar
de ofício e não há preclusão.

Conceito de ação: ação é o direito público subjetivo de reclamar do Estado tutela jurisdicional
(proteção) de mérito.

2.6. Elementos (identificadores) da ação

2.6.1. Finalidade

2.6.2. Aplicação prática (competência) e (identidade total e parcial das demandas – arts. 55 a 58, e 337,
§§ 1º a 4º, CPC)

Quando se tem a identidade total das demandas irá ocorrer o fenômeno da coisa julgada e da
litispendência que acarretam a extinção do processo sem extinção do mérito (art. 485, V,
NCPC).

Quando se tem a identidade parcial das demandas irá ocorrer o fenômeno da conexão ou da
continência (art. 55 a 58 do CPC), esses fenômenos irão levar a reunião dos processos para
julgamento conjunto ou suspensão de um deles até julgamento do outro.

2.6.3. Teorias

a) Tríplice identidade
. (tríplice eadem)

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Essa é a teoria adotada pelo NCPC.

Essa teoria é falha

b) Relação jurídica material (Exs. Acidentária X Previdenciária, art. 1.314 do CC, etc.)

Não tem previsão legal, mas serve para corrigir as falhas da teoria da tríplice identidade.

Exemplo: no art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação,
sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro,
defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.

Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum,
nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.

2.6.4. Tríplice identidade (tríplice eadem) (art. 337, § 2º, CPC)

i) Partes (ativa e passiva)

Existe processo sem uma das partes? É muito raro, mas existe. Como exemplo, temos
as ações de controle de constitucionalidade; outro exemplo são as ações de jurisdição
voluntária entre as quais se destacam os alvarás (art. 725 e seguintes do CPC).

ii) Pedido

a) Imediato

É a pretensão processual, o provimento jurídico desejado, na verdade é o tipo


de providencia que requer do judiciário.

b) Mediato

É o exercício da pretensão material. É o que você quer.

iii) Causa de pedir (teoria da substanciação)

A causa de pedir é o porquê do processo, isto é, a causa de pedir é um elemento


determinante das razões de fato e de direito pelo qual se pede.

Obs. O Brasil adotou o princípio da substanciação, de acordo com essa teoria não
basta apenas expor os fundamentos jurídicos, é necessário que se haja a exposição dos
fundamentos de fato do pedido.

A causa de pedir no Brasil se divide em duas:

a) Fundamentos jurídicos

Causa de pedir próxima.

b) Fundamentos de fato

. Causa de pedir remota. São os fatos do processo.

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Observações

a. O contrário da teoria da substanciação é a teoria da individuação

Para a teoria da individuação a causa de pedir só precisa ter os fundamentos


jurídicos (o Brasil não adota essa teoria).

b. Tem autores (ex. Nelson Nery Junior) que invertem essa ordem

Para esses autores a “próxima” é o fundamento de fato e a “remota” é os


fundamentos jurídicos.

c. Fundamento jurídico é diferente de fundamento legal

Na ação o agente está obrigado a dizer o porquê do processo (Fundamento


jurídico).

O fundamento legal nada mais é do que o artigo de lei. Esse fundamento não é
causa de pedir.

ATENÇÃO: o objeto do processo é o pedido qualificado pela causa de pedir.

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