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INFORME Nº -2017-MDSM/

A : Ing. Rufino Reynaldo Ramírez Mejía


Presidente del Comité especial del Proyecto: “Mejoramiento y ampliación de los servicios de
agua potable y alcantarillado sanitario de las localidades de Carhuayoc y Gotosh en el centro
poblado de Carhuayoc - Distrito de San Marcos - Provincia de Huari - Región Ancash”

DE : Abog. Ever Glicerio Hernández Cervera


Gerente de Asesoría Jurídica

ASUNTO : Informe Legal para la ejecución de Proyecto “Mejoramiento y ampliación de los servicios de
agua potable y alcantarillado sanitario de las localidades de Carhuayoc y Gotosh en el centro
poblado de Carhuayoc - Distrito de San Marcos - Provincia de Huari - Región Ancash” con
código de Inversión N° 2397705

REF : a) Ley N° 29230, Ley que impulsa la Inversión Pública Regional y Local con participación
del Sector Privado, y sus modificatorias
b) Reglamento de la Ley N° 29230 aprobado mediante Decreto Supremo N° 036-2017-EF
c) Acuerdo de Concejo N° 052-2017-MDSM/Hri/A

FECHA : San Marcos, 06 de febrero del 2018.

Tengo el agrado de dirigirme a Ud. con la finalidad de remitir el Informe Legal elaborado en cumplimiento a lo
establecido en el numeral 6.6 de las Disposiciones Específicas de la Directiva N° 012-2016-CG/GPROD, a fin de
presentar la solicitud de Informe Previo a la Contraloría General de la República en el marco de la le N° 29230 y
su reglamento, conforme se expone a continuación.

I. INFORME LEGAL EMITIDO EN EL MARCO DE LA DIRECTIVA N° 012-2016-CG/GPROD PARA LA


SOLICITUD DE INFORME PREVIO DE CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, SEGÚN LO
ESTABLECIDO EN EL LITERAL L) DEL ARTÍCULO 22° DE LA LEY N° 27785 APROBADO POR
RESOLUCIÓN DE CONTRALORÍA N° 148-2016-CG

1.1 Pronunciamiento legal sobre la aprobación del Concejo Municipal respecto a la ejecución del
proyecto en el marco de la Ley N° 29230

El artículo 3° de la Ley N° 29230, Ley que impulsa la inversión pública regional y local con la
participación del sector privado, establece el procedimiento para la priorización de los proyectos a
ser ejecutados en el marco de la Ley antes indicada, para lo cual, los gobiernos locales que se
acojan a sus beneficios, remitirán a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada
(PROINVERSIÓN) una lista priorizada con los proyectos de inversión pública a financiar y/o ejecutar.

En atención a lo establecido por el Artículo 10° del Reglamento de la Ley N° 29230 aprobado por
Decreto Supremo N° 036-2017-EF, la lista priorizada con los proyectos a ejecutarse en el marco de
la Ley N° 29230, deberá ser aprobada por el Concejo Municipal y deberá actualizarse
periódicamente.

1
Que, en la Octava Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal de fecha 07 de diciembre del 2017
y mediante Acuerdo de Concejo N° 052-2017-MDSPCH de fecha 07 de diciembre del 2017, se
acordó por UNANIMIDAD: 1. APROBAR la priorización del proyecto “Mejoramiento y Ampliación de
los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario de las localidades de Carhuayoc y Gotosh en
el Centro Poblado de Carhuayoc - Distrito de San Marcos - Provincia de Huari - Región Ancash” con
código de Inversión N° 2397705; 2. FACULTAR al Alcalde de la Municipalidad Distrital de San
Marcos a suscribir los Convenios de Inversión con las Empresas Privadas seleccionadas, de
conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Ley N° 29230, y las adendas que fuesen
pertinentes; así como a realizar las acciones que competen a la Municipalidad Distrital de San
Marcos, que resulten necesarias para la emisión del CIPRL, así como a suscribir el Convenio de
Asistencia Técnica con PROINVERSIÓN, de corresponder; 3. AUTORIZAR las afectaciones
presupuestales y financieras en el Sistema Integrado de Administración Financiera – SIAF
necesarias para la emisión de los Certificados de Inversión Pública Regional y Local – CIPRL, así
como las modificaciones presupuestarias de conformidad con el texto único ordenado de la Ley
General de Presupuesto Público, aprobado por Decreto Supremo N° 304-2012-EF. 4. CONSTITUIR
el Comité Especial bajo los alcances de la Ley N° 29230 y su reglamento, el cual se encargará de
la organización y desarrollo de los procesos de selección, para seleccionar la Empresa Privada que
financiará y ejecutará el proyecto, y de la Entidad Privada Supervisora que supervisará el mismo, de
corresponder; 5. DISPONER que el Acuerdo del Concejo Municipal, por el cual se realizó la
priorización del proyecto, sea comunicado a la Gerencia Municipal y a los demás órganos
competentes de la estructura orgánica, para su conocimiento y fines pertinentes; 6. OFICIAR el
Acuerdo del Concejo Municipal por el cual se realizó la priorización del proyecto, a PROINVERSIÓN
para los efectos de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N° 29230, y del
numeral 12.1 del artículo 12° del Reglamento de la Ley N° 29230, y 7. DISPONER que el Acuerdo
del Concejo Municipal por el cual se realizó la priorización del proyecto, se publique en el Portal web
de la Municipalidad.

Con fecha 19 de enero de 2018, se ha expedido la Resolución de Alcaldía N° 19-2018-MDSM/Hri/A


que resuelve: 1. APROBAR la CONFORMACION del Comité Especial que llevará a cabo los
procesos de selección de la Empresa Privada que financiará y ejecutará el Proyecto “Mejoramiento
y ampliación de los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario de las localidades de
Carhuayoc y Gotosh en el Centro Poblado de Carhuayoc - Distrito de San Marcos - Provincia de
Huari - Región Ancash” con código de Inversión N° 2397705; y de la Entidad Privada Supervisora
en el marco del mecanismo previsto de la Ley Nª 29230 y su reglamento, quedando conformado por
los siguientes funcionarios:

MIEMBROS TITULARES

1. Ing. Rufino Reynaldo Ramírez Mejía - Presidente.


2. Mag. Yuri Roger Osorio Espinoza - Primer Miembro.
3. Ing. Manuel Epifanio De La cruz Mozombite - Segundo Miembro.

MIEMBROS SUPLENTES

1. Ing. Kaler Augusto Gonzales Alvarez - Presidente.


2. Lic. Adm. Robert Wilder Flores Cabana - Primer Miembro.
3. CPC Ernesto Moisés Luna Quiroz - Segundo Miembro.

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1.2 Principales aspectos legales relacionados

Al respecto, en primer término, debemos señalar lo indicado por el literal l) del artículo 22° de la Ley
N° 27785:

“Artículo 22.- Atribuciones


Son atribuciones de la Contraloría General, las siguientes: (…)
l) Informar previamente sobre las operaciones, fianzas, avales y otras garantías que otorgue el
Estado, inclusive los proyectos de contrato, que en cualquier forma comprometa su crédito o
capacidad financiera, sea que se trate de negociaciones en el país o en el exterior.”

De igual manera, de conformidad con lo establecido en la Primera Disposición Complementaria y


Final de la Ley N° 29230 “(…) la Contraloría General de la República emitirá un Informe Previo, el
cual solo podrá versar sobre aquellos aspectos que comprometan la capacidad financiera del Estado
de conformidad con el inciso l) del artículo 22 de la Ley N° 27785, y deberá ser publicado en el portal
web de dicho organismo. Dicho Informe Previo no es vinculante, sin perjuicio del control posterior
(…)”

Asimismo, en el Numeral 31.1 del artículo 31° del Reglamento de la Ley N° 29230, aprobado por
Decreto Supremo N° 036-2017-EF se establece: “Previamente a la aprobación de las Bases del
proceso de selección de la Empresa Privada por el Titular de la Entidad Pública o Director Ejecutivo
de Proinversión, según corresponda, debe solicitarse la emisión del Informe Previo al que alude el
literal l) del artículo 22 de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República. (…)”

Asimismo, en virtud a la Resolución de Contraloría N° 148-2016-CG que aprueba la Directiva N°


012-2016-CG/GPROD, denominada “Emisión del Informe Previo establecido por el literal l) del
artículo 22° de la Ley N° 27785”, se ha establecido que la Inversión pública nacional, regional, local
y universidades públicas con participación del sector privado, en el marco de la ejecución de
proyectos bajo la modalidad de obras por impuestos, son operaciones sujetas a la emisión del
Informe Previo, con lo cual deberá cumplirse con los requisitos establecidos en el numeral 6 –
Disposiciones Específicas para la solicitud de emisión del mismo a la Contraloría General.

Cabe precisar que el proceso de selección de la empresa privada, la selección de la entidad privada
supervisora, la ejecución del proyecto de inversión pública, y demás acciones establecidas por la
Ley N° 29230 y su Reglamento; se realizarán en cumplimiento con las disposiciones contenidas en
la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972; Ley de Procedimiento Administrativo General,
Ley N° 27444; Ley que modifica la Ley Nº 27245 de prudencia y Transparencia Fiscal, Ley N° 27958;
las disposiciones sobre Presupuesto y Endeudamiento Público; el Decreto Legislativo N° 1252 que
Crea el Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones y sus modificatorias;
y demás normas aplicables al presente caso.

En ese sentido, en base al marco legal expuesto, resulta necesario solicitar a su Despacho la
emisión del Informe Previo a la Contraloría General, a fin de continuar con el proceso de selección
de la Empresa Privada que financiará el proyecto, así como la Entidad Privada Supervisora.

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1.3 Opinión respecto al proyecto de Bases del Proceso de Selección de la Empresa Privada y las
Bases del Proceso de Selección de la Empresa Privada encargada de la Supervisión.

Al respecto, debemos señalar que los proyectos de bases de ambos procesos de selección están
sujetos a lo dispuesto en la Ley N° 29230 y al artículo 26 del Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N° 036-2017-EF.

Realizada la revisión de la proyecto de las bases del proceso de selección, se advierte que las
mismas contienen los requisitos mínimos exigidos, entre ellos: el calendario del proceso de
selección; los términos de referencia; la ficha técnica del proyecto, documento que sustenta la
disponibilidad del terreno para el desarrollo de la infraestructura; las garantías que deberá ofrecer la
empresa privada; el formato de solicitud para que la empresa privada indique expresamente cual
será la empresa constructora que contratará para la ejecución de las obras de infraestructura del
proyecto, de corresponder; el sistema de evaluación y calificación de propuestas; el cronograma de
ejecución al que se sujetará la empresa privada adjudicataria de la Buena Pro; modelo del convenio.

Precisamos que según los términos de referencia de las Bases del Proceso de Selección de la
empresa que financiera y se encargará de la ejecución del proyecto, el presupuesto de inversión
total del proyecto asciende a Dos Millones Trescientos Siete Mil Seiscientos Treinta y Nueve
con 40/100 Soles (S/ 2’307,639.40) con un plazo de ejecución de Trescientos noventa ( 390) días
calendario. Este monto comprende los costos de Supervisión de la Obra, que asciende a la suma
de Ciento Noventa Mil Setecientos Cuarentidos con 28/100 Soles (S/ 190,742.28).

De igual forma, el proyecto “Sistema de agua y saneamiento de Carhuayoc”, se encuentra dentro


del Plan de Desarrollo Local Concertado (PDLC) de la Municipalidad Distrital de San Marcos, (2016
-2020), que corresponde al eje estratégico: Salud y Saneamiento, y tiene por objetivo estratégico:
Mejorar el bienestar de la población del distrito, principalmente la niñez, disminuyendo los índices
negativos y promoviendo servicios de calidad en salud y saneamiento básico.

1.5 Opinión respecto al Convenio de Inversión Pública Local y al Contrato con la Entidad Privada
Supervisora

El Convenio de Inversión Pública Local, es un documento en el cual se detallan las funciones y


obligaciones tanto de la Municipalidad Distrital de San Marcos como de la Empresa Privada
conforme a lo establecido en la Ley N° 29230 y en los artículos del 54° al 63° del Reglamento
aprobado por Decreto Supremo N° 036-2017-EF.

Asimismo, el Contrato de Supervisión es un acuerdo de voluntades entre la Municipalidad Distrital


de San Marcos y la Entidad Privada Supervisora, conforme a lo establecido en el artículo 9° de la
Ley N° 29230 y en el Título VII del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 036-2017-EF.

El convenio no trasgrede las normas de carácter constitucional ni la legislación vigente sobre la


materia, y es compatible con la Ley Orgánica de Municipalidades que establece en su Art. 9°,
numeral 26, la atribución del Concejo Municipal de aprobar la celebración de Convenios de
cooperación nacional e internacional; lo cual es concordante con lo establecido en el antepenúltimo
párrafo del Art. 69° de la Ley 27972 LOM que establece que los Gobiernos Locales pueden celebrar

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operaciones de crédito a cargo a sus recursos y bienes propios, requiriendo la aprobación de la
mayoría del número legal de miembros del Concejo Municipal.

Así se ha advertido adicionalmente, que el referido convenio cumple con todos los requisitos
formales exigidos.

El Convenio de Inversión Pública Local, celebrado entre el Gobierno Local de San Marcos y la
Empresa Privada, tiene por objeto el financiamiento y la ejecución por parte de la empresa Privada
del proyecto, conforme a las especificaciones técnicas y económicas previstas en las bases.

Asimismo, la Empresa Privada acepta y declara que el costo total incluye todo concepto necesario
para la completa y correcta ejecución del proyecto, de acuerdo con lo detallado en el
proyecto/modelo de las Bases.

Las variaciones o modificaciones que tenga el proyecto durante la fase de inversión se aprueban
por el titular de la entidad y se incorporan al Monto total de Inversión, sujetándose a las disposiciones
de evaluación señaladas en la normativa del Invierte.pe, conforme a lo establecido en el artículo 66°
del Reglamento de la Ley N° 29230, y del Art. 17° de la Ley N° 30264. Para tal efecto, la Entidad
Pública y la Empresa Privada deben firmar la respectiva adenda al presente Convenio.

En el convenio se establece que la empresa privada entrega a la suscripción del presente convenio
las respectivas cartas fianzas solidarias, irrevocables incondicionales, sin beneficio de excusión, ni
división y de realización automática a solo requerimiento, a favor de la Entidad Pública. Por lo que
la Entidad Publica se encuentra facultada para ejecutar las garantías ante el incumplimiento de la
Empresa Privada de las obligaciones del convenio.

En el caso de la Conformidad del Proyecto, la Conformidad de Calidad será otorgada por la Entidad
Privada Supervisora y la Conformidad de Recepción será otorgada por la Entidad Pública, según lo
establecido en el Art. 74° del Reglamento de la Ley 29230.

Respecto a la Entidad Privada Supervisora, La Entidad Publica será la encargada de llevar a cabo
el proceso de selección para su contratación, pudiendo ser llevado por el Comité Especial a cargo
de la selección de la Empresa Privada.

De acuerdo con el Art. 126° del Reglamento, la Entidad Privada Supervisora emite las
conformidades de calidad del proyecto, o de sus avances, de corresponder.

El costo de contratación de la Entidad Privada Supervisora será financiado por la Empresa Privada
con cargo a ser reconocido en el CIPRL, conforme al Art. 109° del Reglamento.

Los funcionarios responsables serán designados por la Entidad Pública, los cuales podrán ser los
gerentes de las oficinas de Desarrollo, Urbano y Rural, de Presupuesto, Planeamiento y
Racionalización; con el apoyo de las sub gerencias de Estudios de Preinversión, de Obras y
Liquidación, de Logística o de Administración, gerencia de Asesoría Jurídica, según corresponda.

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La Empresa Privada asume sus obligaciones conforme a las condiciones técnicas y económicas
previstas en las Bases, Propuesta Técnica y Económicas, Acta de Otorgamiento de la Buena Pro y
el Convenio.

La Entidad Pública, además de las obligaciones establecidas en las Bases que forman parte del
Convenio, deberá cumplir con las obligaciones y responsabilidades que se establecen en la Ley N°
29230, Su Reglamento y los plazos establecidos en el Expediente Técnico.

En cuanto a la responsabilidad por vicios ocultos el plazo máximo de responsabilidad de la Empresa


Privada por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos es de siete (07) años, de conformidad al
numeral 63.2 del Art. 63° del D.S. N°036-2017-EF.

Con respecto a las penalidades, estas se dan cuando la Empresa Privada no haya concluido en la
fecha establecida la ejecución de las prestaciones objeto del Presente Convenio, según lo
establecido en el artículo 83° del D.S. N°036-2017-EF; la penalidad se genera por cada día de atraso
hasta alcanzar el 10% del monto total de la inversión pactada en el convenio.

La Resolución del Convenio por parte de la Entidad Pública está relacionada a los incumplimientos
que pudiera realizar la Empresa Privada, referido a sus obligaciones señaladas en el Convenio, o
en la normativa aplicable. Asimismo, cuando no cuente con capacidad económica y/o técnica,
cuando haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad, cuando haga abandono
injustificado del proyecto y cuando suspenda sus trabajos por veinte días calendarios, sin
justificación.

Las Partes podrán resolver el Convenio según lo dispone el Numeral 84.3 del Artículo 84° del
Reglamento, por Caso fortuito o fuerza mayor y en aplicación del Art. 1315 del Código Civil, podrá
suspender o interrumpir el plazo de ejecución del proyecto.

El Convenio está sujeto a lo dispuesto en la ley N° 29230 y su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N° 036-2017-EF.

Las soluciones de Controversias en la Ejecución del Convenio se definen conforme a lo establecido


en los artículos contenidos en el Capítulo VII del reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 036-
2017-EF.

II. ANÁLISIS SOBRE LOS ASPECTOS LEGALES RELACIONADOS CON LOS DOCUMENTOS QUE
ACREDITAN LA LIBRE DISPONIBILIDAD DE LOS TERRENOS PARA LA EJECUCIÓN DEL
PROYECTO

En mérito a lo establecido en los artículos 56°, 65°, y 73° de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N°
27972, se establece la libre disponibilidad de los terrenos asignados como públicos a favor de la
Municipalidad de San Marcos. Asimismo, en las constancias de LIBRE DISPONIBILIDAD DE LOS
TERRENOS contenidas en los anexos del proyecto viabilizado, se corrobora el interés por parte de las
autoridades del Centro Poblado de Carhuayoc y de la Junta de Usuarios de la JASS, a fin de asegurar que
los terrenos donde se ejecutará el proyecto cuenta con disponibilidad. De otro lado, se considera que la

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entidad debe gestionar el cumplimiento de la entrega de los terrenos como un requisito para iniciar el plazo
de ejecución de la obra, a fin de garantizar la oportuna ejecución de la obra1.

Finalmente, dentro del análisis realizado, se concluye que toda la documentación presentada se encuentra
conforme a lo establecido en la Ley N° 29230 y su Reglamento, resultando favorable para presentar el presente
documento para la solicitud de Informe Previo.

Es cuanto informo a usted para su atención y demás fines pertinentes.

Atentamente,

1
Opinión N° 045-2015/DTN