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Contratos Administrativos

CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

A Administração possui contratos que fogem ao tratamento dado pelas


normas do direito privado, razão pela qual estudamos esse tema no
Direito Administrativo, chamando esses contratos de contratos
administrativos.
Basicamente, são características dos contratos administrativos:
- Uma das partes contratantes é a Administração Pública.
- O regime jurídico é de direito público, com prerrogativas especiais
para a Administração (cláusulas exorbitantes).
- Ao contratante particular é garantido o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato.

Observe que não basta que um contrato seja firmado pela


Administração para que seja considerado contrato administrativo. Há
contratos em que a Administração é parte, mas que são regidos
predominantemente pelas normas do direito privado, por exemplo, os
contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público
seja locatário (vide art. 62, § 3º, I da Lei 8.666/93 Lei de Licitações e
Contratos).

Para que seja considerado contrato administrativo, é necessário que o


ajuste seja regido predominantemente pelas regras do direito público. Esse
regime especial se caracteriza pela existência das chamadas cláusulas
exorbitantes, que sempre devem estar presentes nos contratos
administrativos.

A própria Lei 8.666/93 enumera essas cláusulas, em seu art. 58:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta
Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de
interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no Inciso I do art.
79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis,
imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da
necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Observe que em contratos de natureza privada, esses poderes não existem


ou existem de forma muito mais limitada, sendo que o particular
geralmente precisa acionar o Poder Judiciário para fazer valer os seus
direitos contratuais. A Administração, ao contrário, está dotada aqui
daquele poder de auto-executoriedade, já explicado neste curso.
Essas cláusulas são plenamente legais e são imprescindíveis, pois servem
para garantir a satisfação do interesse público, que deve preponderar sobre
o interesse particular; no caso, o interesse do particular contratado.
Como contrapartida dessas cláusulas exorbitantes, a Administração deve
manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, visto que, ao
apresentar sua proposta, o contratado tinha uma determinada
expectativa econômica relativa à contratação. (Vide art. 58, §§ 1º e 2º)

CONCEITO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Contrato administrativo é o ajuste entre a Administração Pública e o


particular, dotado de cláusulas que estabelecem prerrogativas à
Administração, que poderá, nos termos da lei, alterar unilateralmente
a vigência e a prestação do objeto contratual, garantidos os direitos
patrimoniais do contratado.

FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO: CONVOCAÇÃO DO


INTERESSADO

Para a formalização do contrato, a Administração deverá convocar o


licitante vencedor para a assinatura do instrumento contratual, no prazo
que já tenha sido fixado, no edital da licitação (art. 64 da Lei 8.666/93).
A Administração poderá até conceder uma prorrogação desse prazo, pelo
mesmo tempo do prazo inicial, se o interessado solicitar.
Se o interessado não comparecer no prazo fixado, ele decai, isto é, perde o
direito de celebrar o contrato com a Administração e sofrerá as sanções
previstas no edital e na lei, como a aplicação de multa e de suspensão da
participação em outras licitações (vide arts. 81 e 87 da Lei n.º 8.666/93).
Nessa hipótese, a Administração pode chamar os demais colocados,
conforme a ordem de classificação, oferecendo a eles o contrato nas
mesmas condições econômicas do contrato que seria firmado com o
primeiro colocado (vide art. 64, § 2º da Lei 8.666/93). Evidentemente, os
demais classificados não são obrigados a aceitar essas condições, que não
foram objeto de suas propostas.
Uma exceção: na legislação que criou o pregão (Lei 10.520/2002), a solução
foi um pouco diferente. No pregão, a lei permite que, em caso de
desistência ou não assinatura do contrato, sejam convocados os demais
classificados, na ordem de classificação, para contratar nos termos de suas
respectivas propostas.
Nesse caso, deve-se considerar que eles estarão obrigados a contratar,
visto que foi mantida a oferta que fizeram por ocasião da licitação.
Em todo o caso, o licitante ficará vinculado à sua proposta pelo prazo
máximo de sessenta dias contados da entrega dos envelopes ou da
realização dos lances, se o edital não fixar prazo menor (art. 64, § 3º da Lei
8.666/93).

FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO:


ELABORAÇÃO DO INSTRUMENTO CONTRATUAL

Os contratos administrativos, ou melhor dizendo, todo e qualquer contrato


feito pela Administração, devem ser feitos pela forma escrita. A única
exceção são as compras de pequeno valor e de pronta entrega, que podem
ser feitas de forma verbal (vide art. 60, Parágrafo Único da Lei 8.666/93).
A lei ainda estabelece que, nos casos de contratações de valor
correspondente às modalidades concorrência e tomada de preço
contratações de valor mais alto, portanto, é obrigatório um termo de
contrato, isto é, um instrumento que reproduza todas as exigências que
constaram do edital de licitação. Para ver o que deve constar nesse
instrumento contratual, vide o art. 55 da Lei de Licitações.
Nas contratações de menor valor e na compra de bens com entrega
imediata que não gere obrigações de garantia e assistência técnica, a lei
permite a substituição por outras documentações escritas, porém menos
formais, como a carta-contrato, a nota de empenho, a autorização de
compra ou a ordem de execução de serviço (art. 62 da Lei 8.666/93).
O importante a ressaltar é que seja qual for a forma do contrato, se ele foi
precedido de uma licitação, o seu conteúdo está duplamente vinculado:
- vinculado ao edital da licitação
- vinculado à proposta oferecida pela licitante-vencedor
(vide art. 54, § 1º da Lei de Licitações)

Se não houver respeito às regras do edital e aos termos da proposta, por


ocasião da formalização do contrato, isso levará à nulidade do mesmo.

A DURAÇÃO DO CONTRATO

Entre as leis que restringem a liberdade da Administração está a lei


orçamentária, que estabelece o que pode ser gasto a cada exercício
financeiro, período que vai de 1º de janeiro a 31 de dezembro (vide art. 167,
da CF/88).
Por esta razão, os contratos firmados pela Administração têm a sua duração
limitada à vigência dos créditos orçamentários, isto é, até o final do
exercício.
Há porém, exceções admitidas na lei, em razão da evidente necessidade de
duração maior do contrato:

- a realização de projetos previstos no Plano Plurianual;


- a prestação de serviços de natureza contínua limitados a 60 (sessenta)
meses;
- a locação de equipamentos e utilização de programas de informática -
limitados a 48 (quarenta e oito)
meses.

ALTERAÇÃO UNILATERAL DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Aqui está o ponto mais característico dos contratos administrativos: a


mutabilidade de suas cláusulas, em razão das necessidades da
Administração Pública, o que o distingue dos contratos de natureza privada.
O contratado é obrigado a aceitar essas alterações, por força do que dispõe
a lei. Ao formular proposta ele certamente está ciente dessa exigência.

Há dois tipos de modificação, a qualitativa e a quantitativa:


Na alteração qualitativa, constata-se uma necessidade que antes não
se conhecia, e que obriga a Administração a alterar o projeto ou as
especificações técnicas do objeto, para melhor adequação do resultado
final.
Já a alteração quantitativa decorre também de uma necessidade posterior à
contratação, no sentido de reduzir ou aumentar o objeto do contrato. Por
exemplo, a Administração contratou o fornecimento de mil
cadeiras, mas percebeu que haveria necessidade de mais cadeiras, em
razão de aumento inesperado do número de matrículas. Porém, há limites
para esse aumento ou diminuição:

Limites para alteração qualitativa.

- Acréscimos:
- até 25% do valor do contrato em caso de obras, serviços e compras
- até 50% do valor do contrato no caso de reforma de edifício ou
equipamentos
- Supressões:
- até 25% do valor do contrato em todos os casos

Um detalhe importante: esses limites somente valem para as alterações


quantitativas. Se a alteração foi baseada numa necessidade qualitativa a
alteração do projeto ou das especificações técnicas não há limites legais
para o acréscimo do valor. Isso faz com que, em determinados casos, haja
um grande aumento no valor inicialmente estimado no contrato, o que é
matéria de constantes polêmicas no noticiário político.

ALTERAÇÃO BILATERAL DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A alteração dos contratos também pode ocorrer por acordo entre a


Administração e o contratado. O art. 65, a lei lista as hipóteses de alteração
por acordo entre as partes, que aqui simplificamos:

Hipóteses de alteração bilateral:


- para substituição de garantias;
- para modificação do regime de execução da obra ou serviço ou do modo
de fornecimento;
- para modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias
supervenientes;
Como se pode observar, são situações que não diferem muito das que
ocorrem nos contratos privados, em que as partes sentam à mesa para
fazer ajustes na execução contratual.
Mas existe uma última hipótese, além das já citadas, que merece nossa
especial atenção: é a chamada revisão do equilíbrio econômico financeiro
do contrato.

REVISÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO


CONTRATO

A possibilidade dessa revisão é a compensação de todas as prerrogativas


que a Administração tem no contrato.
Como já vimos, a Administração pode alterar unilateralmente o contrato,
impondo mais encargos para o contratado, sempre no interesse da própria
Administração. Além disso também há situações inesperadas, que podem
vir a aumentar o sacrifício do contratado na prestação a que ele está
obrigado e já vimos que ele não pode deixar de cumprir as suas
obrigações, sob pena de sofrer penalidades aplicadas pela
Administração.
Em razão dessas circunstâncias a lei estabeleceu que o contrato pode
ser alterado pelas partes para restabelecer a relação que foi inicialmente
pactuada entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração.
Essa revisão busca garantir "a justa remuneração da obra, serviço ou
fornecimento, objetivando a manutenção do equilibrio econômico-financeiro
inicial do contrato". (art. 65, II, d)

Vejamos quais as hipóteses que justificam essa revisão:

Hipóteses que tornam necessária a revisão do equilibro econômico-


financeiro do contrato

a) alteração unilateral do contrato pela Administração;


b)situações baseadas na teoria do fato do príncipe;
c) situações baseadas na teoria da imprevisão (álea econômica
extraordinária, caso fortuito e força maior e sujeições imprevistas).

Vejamos cada uma:

a) Alteração unilateral do contrato: a alteração quantitativa ou qualitativa


que gere maiores encargos ao contratado obriga, obviamente, à revisão do
valor a ser pago a ele;
b) Fato do príncipe: situação em que a Administração, por outras atitudes e
decisões que venha a tomar, não na qualidade de contratante, acaba por
interferir na economia do contrato. Por exemplo, quando a
Administração aumenta o valor do tributo incidente sobre o bem ou serviço
contratado.
c) Teoria da imprevisão: "são fatos imprevisíveis ou, embora
previsíveis, porém, de conseqüências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado" (art. 65, II, "d" da Lei 8.666/93). Entre
esses, estão a força maior e o caso fortuito, definidos pelo Código Civil (art.
393). Também há a chamada álea econômica extraordinária, que é o fato
de natureza econômica igualmente imprevisível e grave, que foge do risco
ordinário, a que todo o empresário está sujeito. E por último, as sujeições
imprevistas, que são obstáculos que não eram previstos e que são
contornáveis, mas que geram maior custo para a execução do
contrato.
Resumindo, em todas essa hipóteses há necessidade de se rever as
cláusulas econômicas do contrato, pois a Administração deve assumir os
riscos dessas situações imprevisíveis e extraordinárias ou que foram
causadas por ela mesma. Se ela não concordar com essa revisão, ou
oferecer menos do que o contratado espera como compensação de seus
encargos econômicos, ele deverá ir à Justiça, pleitear ao Judiciário a
reparação desse ônus que a Administração está se recusando a assumir.
Um último esclarecimento: a revisão do equilíbrio econômico-financeiro não
é o mesmo que reajuste do contrato. O reajuste anual nos contratos de
duração prolongada é cláusula comum e visa apenas compensar o
desgaste da moeda, não havendo necessidade de qualquer alteração
contratual para que o reajuste seja efetivado.

RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Segundo o art. 79 da Lei de Licitações, a rescisão pode assumir as seguintes


formas:
"Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos


enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da
licitação, desde que haja conveniência para a Administração;
III - judicial, nos termos da legislação;
Veja que no primeiro caso, é a Administração que determina a rescisão do
contrato, unilateralmente. O particular, inversamente, para rescindir o
contrato e liberar-se de suas obrigações, deverá ajuizar uma ação para esse
fim é justamente a rescisão judicial, prevista no Inciso III do art. 79.

O art. 78 da lei prevê as causas de rescisão, que aqui subdividimos, para


melhor compreensão, dando alguns exemplos:

A) Causas atribuíveis ao contratado:


- o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais,
especificações, projetos ou prazos;
- o atraso ou paralisação sem justa causa da obra, serviço ou fornecimento;
- a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
- a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
- a transferência do contrato ou subcontratação irregular, bem como a
alteração societária vedada no contrato ou que possa prejudicar a execução
contratual.

Para essas situações, algumas das previstas no art. 78, a lei permite
que a Administração rescinda unilateralmente o contrato, e mais, aplique
sanções contra a contratado (vide o que diz o art. 80 da Lei de Licitações).

B) Causas atribuíveis à Administração:


- razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento,
justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera
administrativa a que está subordinado o contratante;
- a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras,
acarretando modificação do valor
inicial do contrato além do limite permitido na Lei de Licitações;
- a suspensão da execução, por ordem escrita da Administração, por prazo
superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública,
grave perturbação da ordem interna ou guerra;
- o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração ao contratado, salvo em
caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra
- a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para
execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais;

Todas decorrem da decisão ou da omissão da Administração e, em todas


elas, o contratado é inocente e geralmente prejudicado pela atitude da
contratante.
Observe também que nas hipóteses de suspensão do contrato por ordem da
Administração e de atraso nos pagamentos pela Administração, o
contratado é obrigado a suportar a mora da Administração por um
determinado período. Isso é bem diferente do que ocorre na esfera privada,
onde vige um princípio chamado de "exceção do contrato não cumprido"
(exceptio non adimpleti contractus), pelo qual uma parte não pode exigir a
prestação de outra, sem que cumpra a sua parte no contrato.

C) Causas alheias às partes


- a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada,
impeditiva da execução do contrato.

Podemos observar que, tanto nas situações causadas pela


Administração, quanto nas decorrentes de
eventos alheios às partes, o caso fortuito e a coisa maior, o contratado está
inocente, isto é, ele não teve
culpa na rescisão desse contrato.
Por essa razão, a lei estabelece direitos para o contratado, quando a
rescisão não se deve à sua atitude:
- ao ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados que houver
sofrido
- à devolução de garantia;
- aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;
- e ao pagamento do custo da desmobilização.
A ANULAÇÃO DO CONTRATO

Além da rescisão, o contrato também pode vir a ser extinto por força da
anulação, seja pela Administração, seja por uma decisão judicial. A anulação
é uma necessidade decorrente de um vício na formação do contrato.
A anulação, ao contrário da rescisão, opera retroativamente,
desconstituindo os efeitos jurídicos que o contrato já produziu (vide art. 59
da Lei 8.666/93). Porém aquele que, de boa fé, assinou o contrato e já
cumpriu suas obrigações contratuais deverá ser indenizado por tudo o que
ele executou até a data da anulação, além de outros prejuízos que ele
venha a comprovar pela interrupção da execução do contrato.