8.- Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no esta referida a la
sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace
referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona,
aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público . Es
decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un
delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea
que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o
servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes
sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo
sustraiga dolosamente.
9. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: “la sustracción y la culpa del
funcionario o servidor público” como elementos componentes típicos de esta figura penal,
describiéndolas como:
a) La sustracción. Entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de
vigilancia de la administración pública, por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado
de culpa incurrido por el funcionario o servidor público.
b) La culpa del funcionario o servidor público. Culpa, termino usado para incluir todas las formas de
comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el
sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del
peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola
deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que
mantiene con el patrimonio público.
La solución del conflicto pasa por la formulación de un juicio ponderativo que permita determinar
que la conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las
libertades de expresión o de información. La base de esta posición estriba en que, en principio,
los dos derechos en conflicto: honor y libertades de expresión –manifestación de opiniones o juicios
de valor- y de información –imputación o narración de hechos concretos-, gozan de igual rango
constitucional, por lo que ninguno tiene carácter absoluto respecto del otro [ambos tienen naturaleza
de derecho – principio]. Para el juicio ponderativo, exige (presupuestos:) fijar el ámbito propio
de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limitación,
a continuación valorar bajo el principio de proporcionalidad el carácter justificado o
injustificado de la injerencia y, finalmente, comprobar que el límite que se trate respeta el
contenido el contenido esencial del derecho limitado.
Determinados la concurrencia de los presupuestos típicos del delito en cuestión, corresponde
analizar si se está ante una causa de justificación (El que obra en el ejercicio legitimo de un
derecho inc. 8, artículo 20 del C.P)–si la conducta sujeta a la valoración penal constituye o no un
ejercicio de las libertades de expresión e información-. Es insuficiente para la resolución del
conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de información y de expresión el análisis
del elemento subjetivo del indicado delito, en atención a la dimensión pública e institucional que
caracteriza a estas últimas y que excede el ámbito personal que distingue al primero.
Analizar: Criterios
1.- El ámbito sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas: Esfera pública, salvo
funcionarios
2.- Los requisitos del ejercicio de ambos derechos (información y expresión): En primer lugar, no
están amparadas las frases objetiva o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones
insidiosas y vejaciones –con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la corrección de
los juicios de valor que contienen. En segundo lugar, el ejercicio legítimo de la libertad de
información requiere la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la información (deber de
diligencia) que se profiera, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional,
requieren ser veraces,
3.- La calidad –falsedad o no- de las aludidas expresiones: los juicios de valor, las opiniones, los
pensamientos o las ideas de cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y,
por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad.
Por tanto, el elemento ponderativo que corresponde está vinculado al principio de
proporcionalidad, en cuya virtud el análisis está centrado en determinar el interés público de las
frases cuestionadas –deben desbordar la esfera privada de las personas, única posibilidad que
permite advertir la necesidad y relevancia para lo que constituye el interés público de la opinión- y
la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que están
desprovistas de fundamento y o formuladas de mala fe –sin relación con las ideas u opiniones que
se expongan y, por tanto, innecesarias a ese propósito, a la que por cierto son ajenas expresiones
duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige.
a) Que el acusado presente, con domicilio conocido o legal, sea emplazado debida o
correctamente con la citación a juicio [se entiende que si el propio emplazado proporciona un
domicilio falso, ello acredita su intención de eludir la acción de la justicia y justifica la
declaración como reo contumaz, tal como ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional en
la sentencia número 4834-2005-HC/TC, de08.08.2005]; b) que la indicada resolución judicial,
presupuesto de la declaración de contumacia, incorpore el apercibimiento expreso de la
declaración de contumaz en caso de inasistencia injustificada; y, c) que el acusado persista
en la inconcurrencia al acto oral, en cuyo caso se hará efectivo el apercibimiento
previamente decretado, esto es, la emisión del auto de declaración de contumacia, y se
procederá conforme al juicio contra reos ausentes. En tal virtud, el órgano jurisdiccional
deberá examinar cuidadosamente el debido emplazamiento al imputado, la correcta
notificación, y sobre esa base proceder en su consecuencia [El Tribunal Constitucional en la
sentencia número 3411-2006-HC/TC, del 12.05.2006, ha insistido en que si no se notifica
debidamente al imputado no es legítimo declararlo reo contumaz]. Para la declaración de
contumacia, acto seguido, es central la nota de “persistencia” en la incomparecencia voluntaria
del acusado al acto oral, la cual significa mantenerse firme o constante en una cosa o, más
concretamente, ante el emplazamiento judicial, es decir, no cumplirlo deliberadamente.
El daño civil lesiona derechos de naturaleza económica y/o derechos o legítimos intereses
existenciales, no patrimoniales, de las personas. Por consiguiente, aún cuando es distinto el
objeto sobre el que recae la lesión en la ofensa penal y en el daño civil, es claro que, pese a que
no se haya producido un resultado delictivo concreto, es posible que existan daños civiles que
deban ser reparados.
En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surja
responsabilidad civil, puesto que en ellos –sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños
generados en intereses individuales concretos- se produce una alteración del ordenamiento
jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el que
obviamente incide el interés tutelado por la norma penal –que, por lo general y que siempre sea
así, es de carácter supraindividual-. Esta delictiva alteración o perturbación del ordenamiento
jurídico se debe procurar restablecer, así como los efectos que directa o causalmente ha
ocasionado su comisión [el daño como consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo.
Por consiguiente, no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos,
y, en tal virtud, corresponderá al órgano jurisdiccional en lo penal determinar su presencia y
fijar su cuantía.
Para abrir instrucción sólo se requiere de una persona identificada con sus nombres y
apellidos completos, en tanto que para dictar una requisitoria se necesita que el imputado,
además de sus nombres y apellidos completos, registre en autos otros tres datos: edad, sexo, y
características físicas, talla y contextura.
La no inscripción de una persona ante la RENIEC es sólo un dato indiciario que el Juez
debe tomar en cuenta para la valoración general del procesamiento penal –y, en su caso, para la
orden judicial de detención y la consiguiente requisitoria-, pero no constituye prueba
privilegiada que acredita sin más que se trata de un individuo incierto o no
individualizado.
La obligatoriedad del examen pericial si bien es la regla general en materia pericial, del
principio de contradicción –y en acto oral cumple los principios de inmediación y publicidad-,
es razonable excepcionarlo sin disminuir el contenido esencial de dichos principios cuando el
dictamen o informe pericial –que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral- no
requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está
integrado por aportes técnicos consolidados que no sólo se basan en hechos apoyados
exclusivamente por la percepción de una persona –primacía del aspecto técnico sobre el
fáctico perceptivo-, con lo que el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los
principios de inmediación, contradicción y oralidad. En esos casos, sencillamente, el examen
pericial, como toda prueba con un aspecto relevantemente documental, no es condición
ineludible de la pericia como medio de prueba válido, valorable por el Juez del juicio. En
consecuencia, su no actuación no es causal de nulidad de la sentencia –la obligatoriedad a
que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad de la pericia en caso de incumplimiento-
ni de exclusión de la pericia como medio de prueba..
Ello no significa que las partes no tienen derecho a solicitar la presencia de los peritos para el
examen correspondiente. Sólo se tiene en cuenta (1)las características de la prueba pericial –con
especial referencia cuando se trata de pericias institucionales o emitidas por órganos oficiales-, y
(2)que los principios han de acomodarse a la realidad social –la presencia ineludible de los
peritos que la elaboran impediría la eficacia de la función pericial de esos organismos pues se
dedicarían a concurrir a cuanto órgano judicial los cite con mengua efectiva a su labor de auxilio
a la justicia-, ello sin perjuicio de reconocer que la actividad impugnativa de la defensa puede
cuestionar o atacar el aspecto fáctico –falsedad- o el aspecto técnico –inexactitud- del informe
pericial. Para lo primero, sin duda, es indispensable la concurrencia de los peritos, pero para lo
segundo, basta el análisis integral del dictamen pericial y, en su caso, su refutación mediante
pericia de parte.
Si las partes no interesan la realización del examen pericial o no cuestionan el dictamen pericial,
expresa o tácitamente –lo que presupone el previo conocimiento del dictamen y acceso a sus
fuentes- es obvio que su no realización en nada afecta el derecho a la prueba ni los principios
que la rigen. Por el contrario, si las partes lo solicitan o requerida la concurrencia de los peritos
y éstos –por cualquier motivo- no concurren, el análisis de la eficacia procesal del informe
pericial estará dado por las características del cuestionamiento formulado, la necesidad objetiva
del examen pericial solicitado y los recaudos de la causa. En estos casos, la regla será la pérdida
de eficacia probatoria autónoma de la pericia, a menos que las objeciones de las partes –
debidamente explicitadas- carezcan por entero de entidad, por ser genéricas o formularias, o
por ser tardías o extemporáneas.
ACUERDO PLENARIO N° 4-2007/CJ-116: Desvinculación procesal. Alcances del artículo 285°-A del
Código de Procedimientos Penales
El principio de correlación entre acusación y sentencia, que exige que el Tribunal se pronuncie
cumplidamente acerca de la acción u omisión punible descrita en la acusación fiscal –artículos 273°
y 263° del Código Ritual-, es de observancia obligatoria; el término de comparación, a efectos de
congruencia procesal, se establece, entonces, entre la acusación oral, que es el verdadero
instrumento procesal de la acusación, y la sentencia que contendrá los hechos que se declaren
probados y la calificación jurídica e impondrá la sanción penal correspondiente. En caso de
incumplimiento la sentencia incurre en causal de nulidad insanable
Objeto del proceso penal: delimitado por la Fiscalía, a partir del cual se consolidan y desarrollan los
principios acusatorio –eje de esa institución procesal- y de contradicción. El hecho punible se
delimita en el juicio oral por el Fiscal o acusador.
Objeto del debate: El acusado y las demás partes –civiles, pueden ampliar el objeto del debate.
El Tribunal ha de pronunciarse respecto al hecho punible imputado, la sentencia no puede
contener un relato fáctico que configure un tipo legal distinto o que introduzca circunstancias
diferentes o nuevas que agraven –de oficio, sin necesidad de previo debate, aunque el Tribunal
puede incorporar circunstancias atenuantes- la responsabilidad del acusado [ello no significa una
exactitud matemática entre hecho acusado y hecho condenado, pues el Tribunal –conforme a la
prueba actuada y debatida en el juicio oral- puede ampliar detalles o datos para hacer más completo
y comprensivo el relato, siempre que no impliquen un cambio de tipificación y que exista una
coincidencia básica entre la acusación y los hechos acreditados en la sentencia.
Si bien es inmutable el hecho punible imputado, es posible que el Tribunal, de oficio y en aras
del principio de contradicción y del derecho de defensa, pueda introducir al debate –plantear
la tesis de desvinculación- la concurrencia tanto de una circunstancia modificativa de la
responsabilidad penal no incluida en la acusación que aumente la punibilidad –no una circunstancia
de atenuación, en el que sólo rige la nota de tipos legales homogéneos: que sean de la misma
naturaleza y que el hecho que los configuran sea sustancialmente el mismo, esto es, modalidades
distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal- o justifique la imposición de una medida de
seguridad, cuanto la modificación jurídica del hecho objeto de la acusación.
Las denominadas “circunstancias modificativas” son, como se sabe, elementos fácticos accidentales
del delito, contingentes o no esenciales, que no pueden servir de fundamento al injusto o a la
culpabilidad, cuya función es concretar con mayor énfasis la conducta de los individuos y precisar
mucho más el grado de responsabilidad penal en orden a la determinación de la pena a imponer.
La tipificación del hecho punible –el título de imputación- también puede ser alterada de oficio, ya
sea porque exista un error en la subsunción normativa según la propuesta de la Fiscalía o porque
concurra al hecho una circunstancia modificativa específica no comprendida en la acusación, casos
en los que resulta imprescindible cambiar el título de condena.
En ambos casos el referido artículo 285°-A del Código de Procedimientos Penales exige que el
Tribunal lo indique a las partes, específicamente al acusado –que es lo que se denomina “plantear la
tesis”-, y le conceda la oportunidad de pronunciarse al respecto, al punto que se autoriza a este
último a solicitar la suspensión de la audiencia y el derecho de ofrecer nuevos medios de prueba.
Aquí se concreta, como es obvio, el derecho de contradicción como sustento del derecho de previo
conocimiento de los cargos.
El Tribunal que de oficio plantee la tesis de desvinculación en los dos supuestos habilitados:
nueva tipificación e incorporación de circunstancias agravantes.
Tratándose del supuesto de modificación de la calificación jurídica, y aún cuando no se ha
planteado la tesis, es posible una desvinculación en los casos de manifiesto error, de evidencia
de la opción jurídica correcta, fácilmente consta table por la defensa
El Tribunal, puede en el supuesto que el recurso impugnativo haya sido interpuesto sólo por el
sentenciado, según el caso: variar el grado de consumación del delito (de tentativa a delito
consumado), variar el grado de participación (por ejemplo de cómplice secundario a
cómplice primario o instigador o autor), variar la pena de principal a accesoria o viceversa, e
integrar el fallo disponiendo el tratamiento terapéutico a que se refiere el artículo 178°-A
del Código Penal (siempre que no se afecte el quantum de la pena, vale decir no se agrave la
situación jurídica del condenado). Por otro lado, el Tribunal de revisión no puede integrar el
fallo recurrido e imponer una pena omitida aún cuando la ley penal la establezca.
(Limite: Petitorio de las partes)
El primer presupuesto material que determina la suspensión del plazo de prescripción –indicado en
el párrafo 6- se presenta, con toda evidencia, puesto que la interposición del recurso de queja da
origen a una cuestión jurídica inédita, centrada en definir si el órgano jurisdiccional de mérito –
en concreto, el Tribunal Ad Quem- vulneró la Constitución o, en un sentido más amplio, el
bloque de constitucionalidad, de suerte que su dilucidación, más allá o independientemente del
propio efecto del recurso en análisis, obliga a establecer si la causa debe o no continuar, si se
abre o no una instancia jurisdiccional excepcional. Es decir, impide hasta su dilucidación el
archivo definitivo del proceso penal incoado, el mismo que habría operado de no haberse
interpuesto el citado recurso.
El segundo presupuesto material que ocasiona la suspensión del plazo de prescripción –precisado,
igualmente, en el párrafo 6- también concurre en el presente caso. En efecto, como
consecuencia de su interposición se forma un cuaderno de queja, que opera de forma
independiente al expediente principal a través de un procedimiento, sin duda excepcional y
autónomo, a mérito del cual el archivo de la causa se suspende hasta que no se resuelva el
recurso de queja.
Por tanto, la incoación y trámite del recurso de queja respecto de las resoluciones que ponen fin
a la instancia en los procesos sumarios se adecua a las exigencias de los procedimientos que
suspenden la prescripción de la acción penal. En consecuencia, para el cómputo de los plazos
de prescripción en el referido supuesto no puede considerarse el lapso comprendido entre la
interposición del recurso de queja excepcional, como consecuencia del denegatorio del recurso
de nulidad, y la remisión al Tribunal Superior de la copia certificada de la Ejecutoria Suprema
que estima el recurso en cuestión y concede el recurso de nulidad respectivo