INTRODUCCIÓN
A. Juicio, proceso y procedimiento.
Recordemos que la noción del juicio es
sinónima de contienda o controversia ac-
tual que se produce entre dos o más per-
sonas sobre un derecho y que se somete
al fallo de un tribunal; y que el instru-
mento jurídico llamado a componer o so-
lucionar el juicio es, precisamente, el
proceso, el cual se caracteriza por estar
constituido por una serie de actos que se
inician con la interposición de la deman-
da y terminan con el pronunciamiento
de la sentencia.
Ahora bien, estos actos se desarrollan
en forma sucesiva, combinada y lógica,
cuyo conjunto constituye el procedimiento
judicial. Es por eso que este último se
define como la forma racional y metódi-
ca en que han de actuar los tribunales
para administrar justicia, y los particula-
res para solicitarla y obtenerla.
B. Clasificación de los procedimien-
tos judiciales. Doctrinariamente los pro-
cedimientos judiciales admiten diversas
clasificaciones, según sean los puntos de
vista que se adopten para formularlas.
Así:
a) Según la naturaleza del derecho
controvertido, se clasifican en civiles y pe-
nales. Procedimiento civil es aquel en que
el derecho controvertido es de naturale-
za civil; y, en cambio, procedimiento penal
es aquel en que el derecho controvertido
es de naturaleza penal. Por consiguiente,
el procedimiento civil está caracterizado,
fundamentalmente, porque en él predo-
mina la iniciativa de parte; y el procedi-
miento penal, porque en él sobresalen
las actuaciones de oficio.
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b) Según su objeto o finalidad, los
procedimientos se clasifican en de cono-
cimiento, de ejecución y de conservación.
Los de conocimiento, llamados también in-
distintamente declarativos o de cognición,
tienden a obtener la condena del deman-
dado, la mera declaración de un dere-
cho, o un efecto constitutivo mediante la
dictación de la sentencia respectiva. Los
de ejecución persiguen el cumplimiento
forzado de una obligación, que consta en
una sentencia previa dictada dentro de
un procedimiento de cognición, o en otro
título al cual la ley también le atribuye
mérito ejecutivo. Los conservatorios o pre-
cautorios tienden a asegurar el resultado
de una acción ejercitada en un procedi-
miento de conocimiento o ejecutivo an-
terior o coetáneo.
c) Según su forma o tramitación, se
clasifican en ordinarios, especiales y su-
marios. Procedimientos ordinarios son aque-
llos que, en su tramitación, se ajustan a
las normas generales del proceso. Proce-
dimientos especiales son aquellos que, en
su tramitación, se ajustan a las normas
especiales del proceso. Y procedimientos
sumarios son aquellos cuya tramitación
está fundada exclusivamente en razones
de rapidez o celeridad. Los procedimien-
tos ordinarios y sumarios, a su vez, se
agrupan en procedimientos comunes o
de aplicación general, o sea, rigen en la
generalidad de los casos; y como contra-
puestos a los procedimientos de aplica-
ción especial, o sea, a los casos específi-
camente señalados en la ley.
d) Según su contenido, se clasifican
en singulares y universales. Procedimientos
singulares son aquellos en que tienen in-
 Mario Casarino Viterbo
terés una o más personas determinadas
sobre derechos también determinados.
Procedimientos universales son aquellos en
que la materia sobre la cual versan es una
universalidad, como el patrimonio de una
persona viva, o la herencia de un difun-
to. Ejemplos típicos de procedimientos
universales son los de quiebra y los de
partición de bienes.
e) Según la cuantía, pueden ser de
mayor cuantía, de menor cuantía y de
mínima cuantía. Procedimientos de mayor
cuantía son aquellos en que el monto de
la cosa litigiosa excede de quinientas Uni-
dades Tributarias Mensuales (500 UTM)
o ella no es susceptible de determinada
apreciación pecuniaria. Procedimientos de
menor cuantía son aquellos en que el mon-
to de la cosa litigiosa es superior a diez
Unidades Tributarias Mensuales (10
UTM) pero no excede a quinientas Uni-
dades Tributarias Mensuales (500 UTM).
Procedimientos de mínima cuantía son aque-
llos en que la cosa litigiosa no excede de
diez Unidades Tributarias Mensuales (10
UTM).*
f) Según su ritualidad, se clasifican
en verbales y escritos. Procedimientos verba-
les son aquellos en cuya tramitación pre-
dominan las actuaciones de palabra o de
viva voz. Procedimientos escritos son aque-
llos en cuya tramitación predominan las
actuaciones literales o por escrito. En el
hecho, no existen procedimientos exclu-
sivamente verbales o escritos, por cuanto
en los primeros hay determinadas actua-
ciones escritas, y en los segundos, también
se cumplen determinadas actuaciones ver-
bales. Por consiguiente, la preponderan-
cia en las actuaciones es lo que, a la
postre, vienen a caracterizar el procedi-
miento en verbal o escrito.
Los procedimientos orales tienen la
ventaja de proporcionarle una mayor ra-
pidez al proceso; de asegurar, en toda su
amplitud, el principio de la publicidad
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley Nº 19.594, publicada en el Diario Oficial el
1º de diciembre de 1998.
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en sus actuaciones; de obligar a los ma-
gistrados que en ellos deben intervenir a
imponerse personalmente del asunto so-
bre el cual van, en definitiva, a senten-
ciar; de producir un mayor contacto entre
el juez y las partes, y entre estas y los
testigos, todo dentro de un ambiente de
espontaneidad; y, en fin, de ser más eco-
nómicos.
Sin embargo, presentan la desventaja
de ser más superficial y precipitada la re-
solución de los jueces; de prestarse a even-
tuales sorpresas, errores u omisiones; de
influir, aun de buena fe, decididamente
en la conciencia del magistrado, cuando
se despliega una hábil y eficaz oratoria
por parte del abogado defensor; y, por
último, de adolecer, por su propia natu-
raleza y desarrollo técnico, de una mayor
vaguedad.
Por todas estas razones es que la doc-
trina y la mayoría de las legislaciones se
inclinan a adoptar el procedimiento es-
crito en los procesos civiles, y el procedi-
miento oral lo reservan exclusivamente
para los procesos penales.
C. Clasificación de los procedimien-
to judiciales según la ley procesal civil
chilena. Después de expresar el artículo 1º
del Código de Procedimiento Civil que sus
disposiciones rigen el procedimiento de
las contiendas civiles entre partes y de los
actos de jurisdicción no contenciosa, cuyo
conocimiento corresponda a los Tribuna-
les de Justicia; agrega el artículo 2º de
ese mismo cuerpo de leyes, que “el pro-
cedimiento es ordinario o extraordinario.
Es ordinario el que se somete a la trami-
tación común ordenada por la ley, y ex-
traordinario el que se rige por las
disposiciones especiales que para deter-
minados casos ella establece”.
En consecuencia, nuestra ley proce-
sal civil clasifica los procedimientos, se-
gún su forma o tramitación, en ordinarios
y extraordinarios, siendo ordinario el que
se somete a la tramitación común orde-
nada por la ley, y extraordinario el que
se rige por disposiciones especiales esta-
blecidas por ella para determinados ca-
 Manual de Derecho Procesal
sos; desconoce la clasificación de los mis-
mos, según su objeto o finalidad, puesto
que hay procedimientos de cognición con-
templados, tanto en el libro II cuanto en
el libro III del Código del ramo, y a pe-
sar de haber ubicado el cumplimiento de
las sentencias en el primero de dichos
libros, y los procedimientos ejecutivos en
el segundo de los antes nombrados, pres-
cinde de la clasificación de los procedi-
mientos en escritos y verbales, no obstante
asignarle esta última característica a los
procedimientos de mínima cuantía y al
sumario; y en cuanto a los procedimien-
tos comunes o de aplicación general, los
distribuye arbitrariamente entremezclados
con los de aplicación especial.
En resumen, para el derecho proce-
sal civil positivo chileno, el procedimien-
to ordinario es sinónimo del juicio
ordinario de mayor cuantía, y el procedi-
13
miento extraordinario es aquel al cual se
ajustan todos los demás juicios. La clasifi-
cación fundamental de los procedimien-
tos es, pues, esencialmente formalista, y
la adopción de las demás clasificaciones,
de importancia práctica indiscutida, ha
sido la obra incesante de la doctrina y la
jurisprudencia.
No obstante, si tratáramos de desen-
trañar las características generales del pro-
cedimiento judicial chileno, tanto del
ordinario cuanto del extraordinario, po-
dríamos afirmar que es escrito y de doble
grado: escrito, por cuanto en sus actua-
ciones predomina la escritura; y de doble
grado, porque las resoluciones que se van
pronunciando, a través de su desarrollo,
son, por regla general, susceptibles de ape-
lación, esto es, de ser revisadas por un
tribunal superior a petición de parte agra-
viada.
 Capítulo Primero
GENERALIDADES
323. Características e importancia del
juicio ordinario de mayor cuantía. Se en-
cuentra reglamentado en el libro II del
Código de Procedimiento Civil, esto es,
en los artículos 253 al 433 del referido
cuerpo de leyes. Sus características más
sobresalientes son:
a) Se aplica a los negocios judiciales
contenciosos cuya cuantía exceda de qui-
nientas unidades tributarias mensuales*
y a los que versen sobre materias no sus-
ceptibles de determinada apreciación pe-
cuniaria, siempre que la ley no establezca
un procedimiento especial para tales ca-
sos. En consecuencia, de acuerdo a las
normas procesales orgánicas, el juicio or-
dinario de mayor cuantía es un procedi-
miento privativo o exclusivo de los jueces
de letras.
b) Es conocido en primera instancia
por los tribunales llamados a intervenir
en él, de suerte que las sentencias que
aquéllos pronuncien son siempre suscep-
tibles del recurso de apelación; siendo,
por consiguiente, un procedimiento típi-
co de doble grado o instancia.
c) Se trata de un procedimiento fun-
damentalmente escrito; o sea, todas sus ac-
tuaciones constan en el proceso por
medio de la escritura, las cuales se ajus-
tan a las formalidades que la ley estable-
ce para cada una de ellas en particular,
según su naturaleza. Por excepción, el jui-
cio ordinario de mayor cuantía está cons-
tituido por algunas actuaciones orales, a
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley Nº 19.594, publicada en el Diario Oficial el
1º de diciembre de 1998.
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saber, en primera instancia, las declara-
ciones testimoniales, la confesión judicial,
la aceptación del cargo de perito, la peti-
ción al tribunal a fin de que cite a las
partes para oír sentencia, la interposición
del recurso de apelación en el acto de la
notificación, etc.; y, en segunda, la vista
de la causa, comprendiéndose en ella la
relación y los alegatos de los abogados.
d) Es un procedimiento declarativo en
sentido lato, o de cognición, ya que por
medio de él no se persigue el cumpli-
miento forzado o compulsivo de una obli-
gación, sino la declaración o el reconoci-
miento de un derecho desconocido o
menoscabado. En el hecho, mediante sus
sentencias, se persigue la condena del de-
mandado a una determinada prestación,
la mera declaración de un derecho con-
trovertido o la producción de efectos ju-
rídicos constitutivos.
e) Consiste en un procedimiento común
o de aplicación general, sin otras limita-
ciones que la cuantía o la existencia de
procedimientos especiales en razón de la
naturaleza de la acción. En otros térmi-
nos, el juicio ordinario de mayor cuantía
es la forma normal de tramitación de los
juicios; y la excepción, los juicios o pro-
cedimientos especiales, cuya tramitación,
a la inversa, es distinta de la primeramente
nombrada y bastante variada. De ahí que
el artículo 3º del Código de Procedimien-
to Civil disponga que “se aplicará el pro-
cedimiento ordinario en todas las gestio-
nes, trámites y actuaciones que no estén
sometidos a una regla especial diversa,
cualquiera que sea su naturaleza”. Cada
vez, pues, que estemos en presencia de
una acción judicial, cuya cuantía exceda
 Mario Casarino Viterbo
de quinientas unidades tributarias men-
suales* o sea de cuantía indeterminada,
y en razón de su naturaleza no tenga
señalada en la ley una tramitación espe-
cial, debemos saber de antemano que
tendrá que ser ventilada en conformi-
dad a las reglas del juicio ordinario de
mayor cuantía.
f) Por último, es un procedimiento suple-
torio en relación a los mismos procedimien-
tos extraordinarios o especiales, a virtud
de lo que prescribe el artículo 3º del Có-
digo de Procedimiento Civil antes trans-
crito. Esto significa que el legislador, al
estructurar los procedimientos extraordi-
narios, no consigna en forma exhaustiva
todas las actuaciones que los constituyen;
de suerte que, en presencia de cualquier
vacío, se recurre indefectiblemente a las
normas respectivas del juicio ordinario de
mayor cuantía. Ejemplo, nada dice la ley,
dentro de los juicios especiales, acerca de
las medidas precautorias o de los medios
probatorios: en su silencio, se aplican las
normas contenidas sobre estas materias en
el juicio ordinario de mayor cuantía.
En resumen, las características de ser
un procedimiento común o de aplicación
general, y de ser supletorio de los proce-
dimientos especiales, por sí solas, demues-
tran la importancia innegable que el juicio
ordinario de mayor cuantía reviste den-
tro de los procedimientos judiciales chi-
lenos.
324. Esquema del juicio ordinario de
mayor cuantía. Este juicio se inicia me-
diante demanda del actor, de la cual el
tribunal confiere traslado al demandado
por un término de quince días. La de-
manda y su correspondiente traslado se
notifican por el estado diario al actor, y
personalmente, al demandado. Este últi-
mo puede defenderse o no. Si no se de-
fiende, a petición del actor, se dará por
evacuado el trámite de contestación de
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley Nº 19.594, publicada en el Diario Oficial el
1º de diciembre de 1998.
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demanda, en su rebeldía. Si se defiende,
podrá hacerlo oponiendo excepciones di-
latorias, destinadas a corregir vicios de
procedimientos; o bien, excepciones pe-
rentorias o defensas, destinadas a ener-
var la acción deducida. Las primeras se
esgrimen en forma previa, y son tramita-
das y resueltas como incidentes; las se-
gundas, en cambio, se hacen valer dentro
del escrito llamado de contestación de de-
manda. Contestada la demanda, o en su
rebeldía, se confiere traslado al actor para
replicar y de este último escrito se con-
fiere también traslado al demandado para
duplicar, siendo el plazo para ambos tras-
lados de seis días.
A esta altura del juicio, el juez debe
examinar personalmente el proceso y es-
tudiar si las partes, en los escritos funda-
mentales, se han contradicho en hechos
substanciales y pertinentes. En caso afir-
mativo, recibirá la causa a prueba por el
término legal y fijará los hechos contro-
vertidos, a cuyo tenor deberá rendirse la
prueba. Esta resolución se notifica por
cédula. El término probatorio ordinario
es de veinte días, dentro del cual deben
producirse la prueba testimonial y las de-
más pruebas, sin perjuicio de que estas
últimas puedan también rendirse en las
otras oportunidades señaladas por la ley.
Vencido el término probatorio, las partes
tienen un plazo común de diez días para
formular las observaciones que el examen
de las pruebas le sugiera; y vencido tam-
bién este último término, de oficio o a
petición de parte, el tribunal citará para
oír sentencia, se hayan o no formulado las
referidas observaciones.
A contar de la notificación de esta
última resolución, el tribunal tiene un pla-
zo de sesenta días para dictar sentencia
definitiva; la cual, una vez notificada a las
partes, será susceptible de los recursos le-
gales que procedan, a saber, el de apela-
ción y el de casación en la forma.
Lo anterior es el esquema del desa-
rrollo normal de un juicio ordinario de
mayor cuantía. Sin embargo, a veces, en
la práctica, puede complicarse. Así, el jui-
cio puede haberse iniciado mediante una
 Manual de Derecho Procesal
medida prejudicial, circunstancia que no li-
bera al demandante de la obligación de
presentar después escrito de demanda.
El demandado, por su parte, puede no
quedar satisfecho con contestar solamen-
te la demanda y deducir también recon-
vención en contra del demandante. En este
caso, hay un trámite más, o sea, se con-
fiere al demandante traslado para dupli-
car en la reconvención. El término
probatorio normalmente ordinario, pue-
de a veces revestir el carácter de extraordi-
nario o de especial, con lo cual en el hecho
se alarga. Por fin, pueden suscitarse cues-
tiones accesorias que requieren especial
pronunciamiento del tribunal, o sea, in-
cidentes, los cuales sabemos que se trami-
tarán en la misma pieza de autos o en
cuaderno separado, según si revisten o
no el carácter de previo y especial pro-
nunciamiento.
325. Períodos o fases del juicio ordi-
nario de mayor cuantía. El esquema es-
19
bozado nos permite apreciar que el jui-
cio ordinario de mayor cuantía, en su
tramitación, atraviesa o consta de tres pe-
ríodos o fases: el de discusión, el de prue-
ba y el de sentencia.
El período de discusión está constituido
por la presentación de cuatro escritos fun-
damentales; a saber: la demanda, la con-
testación, la réplica y la dúplica.
El período de prueba es aquel que me-
dia entre la dictación de la resolución
que recibe la causa a prueba y la notifica-
ción de la resolución que cita a las partes
para oír sentencia.
El período de sentencia, en fin, es el que
transcurre entre esta última actuación y
la dictación y notificación de la sentencia
definitiva.
En consecuencia, el esquema y los pe-
ríodos anteriores corresponden exclusi-
vamente a la primera instancia del juicio
ordinario de mayor cuantía; y sus actua-
ciones serán el objeto del estudio que pa-
samos a efectuar a continuación.
 Capítulo Segundo
LA DEMANDA
326. Concepto. Dispone el artículo
253 del Código de Procedimiento Civil
que “todo juicio ordinario comenzará por
demanda del actor, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Título IV de este Libro”.
En consecuencia, el juicio ordinario
de mayor cuantía tiene dos formas o ma-
neras de ser iniciado; a saber, por deman-
da del actor, o bien, por medidas prejudiciales
promovidas, ya por el futuro demandan-
te, ya por el futuro demandado.
Recordemos que las medidas prejudi-
ciales son los medios que franquea la ley
a los futuros litigantes para preparar su
entrada al juicio; que pueden ser promo-
vidas, tanto por el futuro demandante,
cuanto por el futuro demandado; que res-
pecto a su finalidad, estas medidas están
destinadas a preparar la demanda, a pro-
curarse de antemano ciertos medios de
prueba que pueden desaparecer, o a ase-
gurar el resultado de la acción que se va
a deducir; y que, desde el punto de vista
de su tramitación, las medidas prejudi-
ciales constituyen incidentes especiales
dentro del pleito.
La iniciación del juicio, pues, median-
te una medida prejudicial, no libera en
manera alguna al actor de la obligación
de presentar demanda; la novedad pro-
cesal, en este caso, radica exclusivamente
en que el juicio se ha iniciado mediante
medida prejudicial, y que esta, cronoló-
gicamente, precede a la demanda.
Ahora bien, la ley no define la deman-
da; pero es evidente que este término se
reserva para designar el acto inicial de la
relación procesal, o sea, la primera pre-
sentación que hace el actor y que resume
sus pretensiones. Se la define como aquel
21
acto procesal del actor mediante el cual
ejercita una acción tendiente a la decla-
ración, en sentido amplio, por parte del
tribunal, de un derecho que le ha sido
desconocido o menoscabado. La deman-
da es, entonces, la forma o manera de
ejercitar la acción en juicio; y esta, la de
reclamar judicialmente un derecho con-
trovertido.
327. Forma y contenido de la deman-
da. Desde el momento en que la deman-
da, como acto inicial del juicio, es un
verdadero escrito, debe ajustarse a deter-
minadas formalidades en su otorgamien-
to y presentación, para que así produzca
los efectos legales deseados por el actor.
Estas formalidades son dobles; a saber,
las generales de todo escrito y las especia-
les propias del escrito de demanda.
Las formalidades generales de todo escrito
y aplicables, por consiguiente, al escrito
de demanda, en síntesis, son: la deman-
da deberá presentarse en papel proceso;*
por conducto del Secretario respectivo y
encabezada con una suma que indique
su contenido (art. 30 CPC);** y acompa-
* Actualmente, y con la entrada en vigencia del
Decreto Ley Nº 3.475 de 29 de agosto de 1980, pu-
blicado en el Diario Oficial de 4 de septiembre del
mismo año, quedó sin efecto la obligación de usar
papel sellado en los juicios y gestiones judiciales, toda
vez que el artículo 32 de dicho Decreto Ley derogó
el Decreto Ley Nº 619 de 1974, que la consagraba.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Ver Auto Acordado de la C. de Apelaciones
de Stgo., de 19 de diciembre de 1988, publicado en
el D.O. de 21 de enero de 1989 y acuerdo de la C.
de Apelaciones de Valpo., publicado en el D.O. de
7 de diciembre de 1995.
 Mario Casarino Viterbo
ñada, en papel simple, de tantas copias
cuantas sean las partes a quienes haya de
ser notificada (art. 31, inc. 1º, CPC); y,
por último, en atención a que la deman-
da es la primera presentación que hace
el actor, deberá contener la constitución
de un procurador o mandatario judicial
habilitado y la designación de abogado
patrocinante, también habilitado, salvo las
excepciones legales (arts. 1º y 2º Ley
Nº 18.120 de 30 de abril de 1982, publi-
cada en el Diario Oficial de 18 de mayo
del mismo año).
En cambio, las formalidades especiales del
escrito de demanda las señala el artículo 254
del Código de Procedimiento Civil, al pres-
cribir que la demanda debe contener:
1º. La designación del tribunal ante quien
se entabla.
Este requisito se cumple a continua-
ción de la suma, expresándose solamen-
te la jerarquía del tribunal y, todavía, ello
mediante abreviaturas. Ejemplos: se pon-
drá S.J.L., tratándose de jueces letrados;
I.C., tratándose de una Corte de Apela-
ciones; y Excma. Corte, tratándose de la
Corte Suprema.
2º. El nombre, domicilio y profesión u oficio
del demandante y de las personas que lo repre-
senten, y la naturaleza de la representación.
Debe, en consecuencia, individualizar-
se en forma precisa al actor, y si compa-
rece por medio de representante, en igual
forma a este último; expresándose, ade-
más, en este caso, la naturaleza de la re-
presentación, en otros términos, si es legal
o convencional.
La individualización del actor y de su
representante se entiende cumplida me-
diante la indicación de tres elementos, a
saber: nombre, domicilio y profesión u
oficio. Otras legislaciones son más estric-
tas y exigen también que se expresen la
nacionalidad y el estado civil del actor.
Por nombre se entiende tanto el propio
individual o de pila, como el de familia o
apellidos paterno y materno; el domici-
lio que es la residencia, acompañada, real
o presuntivamente, del ánimo de perma-
necer en ella; y la profesión u oficio que
es la actividad preferente del actor.
22
Esta exigencia legal de la perfecta in-
dividualización del actor y de su repre-
sentante, en el escrito de demanda, per-
mite que el demandado sepa, a ciencia
cierta, con quién ha de litigar, y las ex-
cepciones o defensas que puede oponer-
les; permite, además, saber quiénes son
partes y a quiénes deberán notificarse las
resoluciones que se expidan; y permite,
por último, saber a quiénes afectará, con
la autoridad de la cosa juzgada, la sen-
tencia llamada a resolver el pleito.
3º. El nombre, domicilio y profesión u ofi-
cio del demandado.
La individualización del demandado
es indispensable, al igual que la del ac-
tor, para saber contra quién se dirige la
demanda y a quién debe notificarse; para
determinar su capacidad y la competen-
cia del tribunal en razón de territorio; y,
en fin, para apreciar los efectos de la cosa
juzgada.
Nada dice la ley en cuanto a la indivi-
dualización del representante del deman-
dado, a diferencia del número anterior;
pero estimamos que, en caso de que el
demandado sea incapaz o tenga un re-
presentante convencional, la individuali-
zación del respectivo representante se
hace también indispensable.
4º. La exposición clara de los hechos y
fundamentos de derecho en que se apoya.
Este requisito dice relación con la
substancia o médula del juicio mismo. Las
pretensiones del actor se basan en deter-
minados hechos, a los cuales les aplica
determinados preceptos legales; de ma-
nera que su exposición, fuera de la clari-
dad necesaria, debe contener los hechos
en que se apoya la demanda, como igual-
mente sus respectivos fundamentos de
derecho.
La exposición clara de los hechos en
que se apoya la demanda permite califi-
car de antemano, y con facilidad, la ac-
ción deducida y, por consiguiente,
determinar la competencia del tribunal;
sirve también para saber, con posteriori-
dad, qué hechos han sido reconocidos y
cuáles, en cambio, han sido controverti-
dos, lo que influirá, decididamente, en la
 Manual de Derecho Procesal
recepción de la causa a prueba; y, por
último, facilita también al tribunal el es-
tablecimiento de los hechos en la senten-
cia definitiva, mediante la ponderación o
examen de las pruebas pertinentes que
se hayan rendido.
La exposición clara de los funda-
mentos de derecho en que se apoya la
demanda, en cambio, tiene por objeto
facilitar la calificación jurídica de la re-
lación de derecho substancial o mate-
rial controvertida. Esta exigencia se
cumple expresando únicamente el ac-
tor las razones de orden jurídico que, a
su juicio, justifican la declaración del
derecho substancial reclamado. No ne-
cesita individualizar la acción por su
nombre técnico ni indicar los precep-
tos legales aplicables; pues esta labor la
efectuará el tribunal al momento de pro-
nunciar sentencia, aunque para la re-
gularidad y marcha del proceso es
conveniente hacerlo.
5º. La enunciación precisa y clara, con-
signada en la conclusión de las peticiones que
se sometan al fallo del tribunal.
Es la parte petitoria de la demanda.
Debe expresarse con la suficiente clari-
dad y precisión, y dentro del escrito de
demanda tiene una ubicación determi-
nada, esto es, en la parte final del mis-
mo. Estas peticiones del actor, unidas a
las que plantea el demandado en su es-
crito de contestación, constituyen la cues-
tión controvertida del pleito y, en
consecuencia, determinan su propia
competencia. La sentencia definitiva,
pues, deberá pronunciarse sobre las pe-
ticiones de las partes, y únicamente so-
bre ellas, a menos que se trate de un
caso en que el tribunal pueda actuar de
oficio, so pena de que en la dictación
de la sentencia se incurra en vicios de
forma que autoricen anularla por me-
dio de los recursos procesales correspon-
dientes. En el orden de importancia, esta
exigencia legal reviste el máximo de in-
terés, puesto que el actor, al formular
sus peticiones al tribunal, concreta pe-
rentoriamente sus pretensiones ante este
último y frente al demandado.
23
328. De los documentos acompaña-
dos a la demanda. Dispone el artículo
255 del Código de Procedimiento Civil
que “Los documentos acompañados a la
demanda deberán impugnarse dentro del
término de emplazamiento, cualquiera sea
su naturaleza”.
El precepto legal antes transcrito sus-
tituyó el primitivo articulado (art. 1º Nº 44
de la Ley 18.705, de 24 de marzo de 1988)
que daba margen para que tanto la doc-
trina como la jurisprudencia clasificaran los
documentos o instrumentos de que pue-
de valerse el demandante en: documen-
tos en que funda su derecho y documentos
que sólo lo justifican, clasificación que hoy
carece de trascendencia, puesto que to-
dos los documentos pueden ser acompa-
ñados por las partes dentro de una misma
oportunidad legal. No existe la obligación
del demandante ni del demandado de
acompañar documentos fundantes de la
demanda, reconvención o excepción y la
contraparte carece del derecho de forzar-
lo a ello. El artículo 348, inciso primero,
establece que “Los instrumentos podrán
presentarse en cualquier estado del juicio hasta
el vencimiento del término probatorio en
primera instancia y hasta la vista de la cau-
sa en segunda instancia”.*
329. Resolución que recae en el es-
crito de demanda. Una vez presentada la
demanda por el actor al tribunal que es-
tima competente en razón de las reglas
de competencia absoluta y relativa que
ya conocemos, éste la examina desde un
punto de vista formal, o sea, a la luz de
las exigencias contenidas en el artículo
254 del Código de Procedimiento Civil.
En caso que este examen permita al
juez apreciar que la demanda no contie-
ne las indicaciones ordenadas en los tres
primeros números del artículo antes cita-
do, puede de oficio no darle curso (art. 256
CPC).
* Inciso primero del art. 348, sustituido por lo
señalado por el art. 1º, Nº 48, de la Ley Nº 18.705,
de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Pro-
cesal U. de Chile.
 Mario Casarino Viterbo
Por el contrario, si el juez no hace
este examen, o bien éste resulta satisfac-
torio, admitirá la demanda a tramitación
y conferirá traslado de ella al demandado
para que la conteste (art. 257 CPC).
Se trata, en consecuencia, de un de-
creto, providencia o proveído ya que es
una resolución destinada solamente a dar
curso progresivo a los autos. Admitir a
tramitación la demanda, implica consta-
tar su corrección formal en sus requisitos
mínimos; y conferir traslado de ella, es
fijar un plazo al demandado para que la
conteste, bajo apercibimiento de prose-
guir en su rebeldía.
330. El emplazamiento del demanda-
do. En su oportunidad manifestamos, que
toda acción se propone mediante una de-
manda, la cual, presentada ante tribunal
competente, debe ser tramitada conforme
a reglas de procedimiento preestablecidas,
según la naturaleza de la acción ejercita-
da; agregamos, además, que cualquiera que
fuere el procedimiento a seguir, la deman-
da y la resolución que la admite a tramita-
ción, deben ser legalmente notificadas al
demandado, quien tiene un plazo para
comparecer a defenderse; y que la notifi-
cación de la demanda hecha en forma le-
gal al demandado y el transcurso del plazo
que éste tiene para contestarla, reciben el
nombre técnico de emplazamiento.
En consecuencia, el emplazamiento
consta de dos elementos: 1º. Notificación
del demandado hecha en forma legal; y
2º. Transcurso del plazo que la ley fija al
demandado para que comparezca a de-
fenderse. Esto nos lleva, naturalmente, a
analizar en qué forma se produce el em-
plazamiento del demandado dentro del
juicio ordinario de mayor cuantía.
La notificación de la demanda al de-
mandado, por ser la primera notificación
que se practica dentro del juicio, deberá
hacérsele personalmente (art. 40 CPC). Al
actor, en cambio, se le notifica por el es-
tado diario (art. 40 CPC).
El plazo que tiene el demandado para
comparecer a defenderse varía según sea
el lugar en que haya sido notificado. Así:
24
a) Es de quince días, si el demandado
es notificado en el lugar donde funciona
el tribunal (art. 258, inc. 1º, CPC). Ejem-
plo: se interpone la demanda en uno de
los juzgados de letras* de Valparaíso y el
demandado es notificado también en la
ciudad de Valparaíso.
b) Se aumentará este término con tres
días más, o sea, es de dieciocho días, si el
demandado se encuentra en el mismo te-
rritorio jurisdiccional, pero fuera de los
límites de la comuna que sirva de asiento
al tribunal (art. 258, inc. 2º, CPC). Ejem-
plo: se interpone la demanda en uno de
los juzgados de letras* de Valparaíso y el
demandado es notificado en la ciudad de
Viña del Mar; y
c) Es de dieciocho días, y a más el au-
mento que corresponda al lugar en que se
encuentra el demandado, si éste es noti-
ficado en un territorio** diverso o fuera
del territorio de la República (art. 259,
inc. 1º, CPC). Ejemplo: se interpone la
demanda en uno de los juzgados de le-
tras* de Valparaíso y se notifica al de-
mandado en Valdivia. El plazo será de
veintiocho días, suponiendo que el au-
mento que corresponda entre Valparaíso
y Valdivia, señalado en la tabla respecti-
va, sea de diez días.
Ahora bien, este aumento será deter-
minado en conformidad a una tabla que
cada cinco años formará la Corte Supre-
ma con tal objeto, tomando en conside-
ración las distancias y las facilidades o
dificultades que existan para las comuni-
caciones, y se formará en el mes de no-
viembre del año que preceda al del
vencimiento de los cinco años indicados,
para que se ponga en vigor en toda la
República desde el 1º de marzo siguien-
te; se publicará en el Diario Oficial, y se
* Artículo reemplazado por el que aparece en
el texto por el Nº 3 del art. quinto de la Ley
Nº 18.776, de fecha 18 de enero de 1989. Actuali-
zado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Inciso modificado, como aparece en el tex-
to, con el Nº 4 del art. quinto de la Ley Nº 18.776,
de 18 de enero de 1989. Actualizado Depto. D. Pro-
cesal U. de Chile.
 Manual de Derecho Procesal
fijará a lo menos dos meses antes de su
vigencia, en los oficios de todos los secre-
tarios de Cortes y Juzgados de Letras (art.
259, inc. 2º, CPC).
Puede suceder que los demandados sean
varios, esto es, dos o más. En tal caso, sea
que obren separada o conjuntamente, el
término para contestar la demanda corre-
rá para todos a la vez, y se contará hasta
que expire el último término parcial que
corresponda a los notificados (art. 260 inc.
2º CPC). Ejemplo: el juicio se ha iniciado
en Valparaíso en contra de dos demanda-
dos, y éstos han sido notificados también
en Valparaíso; pero en fechas diferentes,
pongamos por caso, el día 2 del mes en
curso al demandado A, y el día 5 de igual
mes al demandado B. Tanto para el pri-
mer demandado como para el segundo,
el plazo para contestar la demanda, sea
que obren conjunta o separadamente, ven-
ce el día 20 de dicho mes.
También puede suceder que proce-
da, de acuerdo al artículo 18 CPC, la plu-
ralidad de demandantes. En esos casos
los plazos antes señalados serán aumen-
tados en un día por cada tres demandan-
tes sobre diez que existan en el proceso,
no pudiendo exceder de treinta días di-
cho plazo adicional (art. 260 inc. 2º
CPC).*
Todo lo anterior nos permite señalar
las características generales que presenta
el plazo que tiene el demandado para
contestar la demanda en juicio ordinario
de mayor cuantía:
a) Es un plazo de días y, por consi-
guiente, se entiende suspendido durante
los feriados (art. 66 CPC);
b) Es un plazo legal y, por consiguien-
te, a diferencia de los plazos judiciales,
no puede ser prorrogado (art. 67 CPC);
c) Es un plazo variable, puesto que,
como hemos visto anteriormente, difiere
en su duración, según sea el lugar en que
es notificado el demandado;
d) Es un plazo fatal por cuanto el solo
hecho de su vencimiento implica extin-
* Norma introducida por el artículo 2º de la
Ley Nº 19.743 de 8 de agosto de 2001.
25
ción del derecho de contestar la deman-
da,* (artículo 64),** (artículo 78 CPC).
e) Si fueren varios los demandados,
es individual para su iniciación, y común
para su extinción o vencimiento (art. 260
CPC).
No olvidemos tampoco que el empla-
zamiento del demandado reviste excep-
cional importancia dentro del proceso,
puesto que da nacimiento a la relación
procesal, esto es, al conjunto de vínculos
jurídicos entre las partes y el tribunal y
entre las partes entre sí y que, por tal
razón, la ley lo ha elevado a la categoría
de trámite o diligencia esencial (art. 795,
Nº 1º, CPC). Por ello su omisión autoriza
interponer en contra de la sentencia de-
finitiva pronunciada en condiciones tan
irregulares recurso de casación en la for-
ma, tendiente a anularla y a reponer el
proceso al estado de cumplirse con el em-
plazamiento del demandado (art. 768,
Nº 9º, CPC).
Se entiende que ha habido omisión del
emplazamiento del demandado cuando no
se le ha notificado la demanda; cuando,
habiéndosele notificado, tal notificación ha
sido practicada en forma ilegal; o bien,
cuando, habiéndose notificado legalmen-
te la demanda, se ha dado por evacuado
el trámite de contestación a la demanda
por parte del demandado, sin estar aún
vencido el término que la ley le ha conce-
dido para cumplir con tal trámite.
331. Modificación de la demanda.
Puede que el demandante, después de
presentada la demanda al tribunal, desee
introducir algunas modificaciones. ¿Está
facultado por la ley para adoptar actitud
semejante? Para contestar esta interrogan-
te, a nuestro juicio, es preciso colocarse
en diversas situaciones:
* Artículo 64 CPC sustituido por el que apare-
ce en el texto, por el artículo 1º Nº 4, de la Ley
Nº 18.882, de 20 de diciembre de 1989.
** Artículo 78 CPC sustituido, por el que apa-
rece en el texto, por el artículo 1º Nº 9, de la Ley
Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988.
 Mario Casarino Viterbo
a) Antes de notificada la demanda al reo,
podrá el actor retirarla sin trámite algu-
no, y se considerará como no presentada
(art. 148, parte 1ª, CPC). Retirada, pues,
materialmente la demanda, hará con ella
el demandante lo que le plazca y podrá,
incluso, presentar una nueva, enteramen-
te diversa de la anterior;
b) Una vez notificada la demanda a cual-
quiera de los demandados y antes de la contes-
tación, podrá el demandante hacer en ella
las ampliaciones o rectificaciones que esti-
me convenientes (art. 261, inc. 1º, CPC).
Obsérvese que no se trata de simple retiro
de la demanda como en el caso anterior,
sino de modificaciones que será necesario
presentar por escrito y pedir se tenga como
complemento o modificación de la deman-
da primitiva. Es tal la importancia de estas
modificaciones que para los efectos de su
notificación se considerarán como una de-
manda nueva, y sólo desde la fecha en
que esta diligencia se practique correrá el
término para contestar la demanda primi-
tiva (art. 261, inc. 2º, CPC);
c) Contestada que sea la demanda, en el
escrito de réplica podrá el actor ampliar,
adicionar, o modificar las acciones que
haya formulado en la demanda, pero sin
que pueda alterar las que sean objeto prin-
cipal del pleito (art. 312 CPC); y
d) Después de notificada la demanda, po-
drá el demandante, en cualquier estado
del juicio, desistirse de ella ante el tribu-
nal que conozca del asunto, y esta peti-
ción se someterá a los trámites establecidos
para los incidentes (art. 148, parte 2ª,
CPC). Esta última actitud del demandan-
te, de excepcional importancia, tiene el
efecto de extinguir las acciones que se hi-
cieron valer en la demanda, y mal podría
deducirlas nuevamente, aun cuando fue-
ran ampliadas o rectificadas.
332. Actitudes del demandado una vez
notificado de la demanda. Notificado que
sea legalmente el demandado del escrito
de demanda, puede adoptar, a nuestro
juicio, tres actitudes diferentes: aceptar lisa y
llanamente la demanda, o no contrade-
cir en forma substancial y pertinente los
26
hechos que le sirven de fundamento; no
hacer nada, esto es, asumiendo una acti-
tud de completa pasividad e indiferen-
cia; y, por último, que será el caso de más
ordinaria ocurrencia, defenderse.
Ahora bien, cada una de estas diver-
sas actitudes del demandado frente a la
demanda que se ha interpuesto en su con-
tra, tiene una decisiva influencia en el
curso posterior que debe seguir el juicio.
En efecto:
a) Si el demandado acepta llanamente las
peticiones del demandante o si en sus escritos
no contradice en materia sustancial y perti-
nente los hechos sobre que versa el juicio, el
tribunal mandará citar a las partes para
oír sentencia definitiva, una vez evacua-
do el traslado de la réplica (art. 313, inc.
1º, CPC).
Aceptar la demanda implica recono-
cer la exactitud de los hechos y de los
fundamentos de derecho en que se apo-
ya. Dada la excepcional gravedad que este
acto procesal tiene para el demandado,
la ley exige que si la aceptación de la
demanda se efectúa por medio de man-
datario éste debe estar premunido de fa-
cultad especial (art. 7º, inc. 2º, CPC).
Puede también que el demandado re-
conozca los hechos y desconozca, en cam-
bio, los fundamentos de derecho en que
se apoya la demanda. Se trata de una si-
tuación, como se ve, diversa de la ante-
rior en que hay pleno acatamiento del
demandado frente a los hechos y al dere-
cho invocados por el demandante. En el
fondo, en este segundo caso, el deman-
dado reconoce los hechos, pero les niega
las consecuencias jurídicas que les asigna
el actor.
Sin embargo, en ambos casos, sea que
estemos en presencia de un allanamiento
total de la demanda, o de la falta de con-
tradicción en materia substancial y perti-
nente en cuanto a los hechos, la suerte
que sigue la tramitación del juicio es la
misma, o sea, el tribunal mandará citar a
las partes para oír sentencia definitiva una
vez evacuado el traslado de la réplica.
En otros términos, contestada que sea
la demanda, se dará traslado al deman-
 Manual de Derecho Procesal
dante para que replique; evacuada la ré-
plica o en rebeldía del demandante, se
dará, en seguida, traslado al demandado
para que duplique; y, una vez evacuada
la dúplica o en rebeldía del demandado,
el tribunal citará a las partes para oír sen-
tencia. En consecuencia, en estos casos
se prescinde, entera y solamente, de los
trámites de la prueba;
b) Si el demandado no contesta la de-
manda en el plazo que la ley le ha señalado
para estos efectos –quince días, o dieciocho
días, o dieciocho días más el aumento– y
el demandante desea que los autos sigan
su curso progresivo, simplemente evacua
su trámite de réplica.
Se trata de un término fatal, como
tuvimos oportunidad de señalar.
Este silencio del demandado produ-
ce en doctrina la llamada contestación
ficta de la demanda, la cual, en el hecho,
se traduce en su negación; por cuanto en
derecho procesal quien calla nada reco-
noce ni otorga, a menos que exista una
disposición legal expresa que consagre
una sanción semejante.
Declarada la rebeldía de la contesta-
ción a la demanda de oficio o a petición
de parte, el tribunal proveerá traslado al
demandante para replicar; evacuada la
réplica se dará, en seguida, traslado al
demandado para duplicar; y luego, eva-
cuada la dúplica el tribunal examinará
los autos para ver si debe recibir o no la
causa a prueba, y esta seguirá así su curso
normal.
La rebeldía de la contestación a la
demanda, lo mismo que las demás rebel-
días en la primera instancia, no tienen
otro alcance que dar por evacuado ficti-
ciamente el trámite de que se trata, a ob-
27
jeto de que los autos puedan continuar
en su curso progresivo, siendo esta situa-
ción neutra, ya que declarada o no la re-
beldía, igual se sigue el curso progresivo
de los autos bastando evacuar la parte
diligente el trámite que le corresponde,
pudiendo por consiguiente la parte re-
belde hacerse presente en cualquier mo-
mento posterior, siempre y cuando,
naturalmente, respete todo lo obrado; a
menos que estuviéramos en presencia de
un caso de fuerza mayor, o de falta real
de notificación, que da origen a la nuli-
dad procesal y que estudiaremos en mo-
mento oportuno.
El efecto de la rebeldía en la segunda ins-
tancia. Aquí su trascendencia es mayor,
pues al litigante rebelde no se le toma
más en consideración; y si, posteriormen-
te, desea comparecer, tendrá que hacer-
lo por medio de procurador del número
o de abogado habilitado.
c) Si el demandado se defiende, será ne-
cesario ver previamente en qué forma lo
hace, para saber la tramitación que se-
guirá el juicio. Se comprende que esta
última actitud del demandado es en la
práctica, la de más ordinaria ocurrencia.
La defensa del demandado se mani-
festará por oponer a la demanda excep-
ciones dilatorias, como previas a la
contestación, o, simplemente, contestán-
dola. En la contestación a la demanda, el
demandado opondrá excepciones peren-
torias, alegaciones o defensas, e incluso
todavía puede reconvenir.
A continuación estudiaremos, en de-
talle, cada una de estas actitudes defensi-
vas del demandado, por su especial
importancia y trascendencia en la mar-
cha del pleito.
 Capítulo Tercero
LAS EXCEPCIONES DILATORIAS
SUMARIO: I. Generalidades; II. Análisis particular de las excepciones dilatorias;
III. Procedimiento; IV. Excepciones mixtas o anómalas.
I. Generalidades
333. Concepto. El término excepción
tiene un doble significado: uno, sinóni-
mo de toda defensa que opone el de-
mandado a las peticiones del actor para
enervarlas; y otro, equivalente también a
la defensa del primero de los nombra-
dos, pero fundada en la defectuosa ma-
nera de haberse ejercitado la acción. La
primera clase de defensa que puede es-
grimir el demandado mira al fondo de la
acción deducida; recibe el nombre técni-
co de excepción perentoria; y se halla, por
consiguiente, contemplada en las leyes de
fondo o sustantivas. La segunda clase de
defensa de que puede valerse el deman-
dado mira a la forma del procedimiento;
se llama excepción dilatoria; y, en conse-
cuencia, su reglamentación la encontra-
mos en las leyes procesales.
Para nuestro derecho positivo, son ex-
cepciones dilatorias aquellas que tienen por
objeto corregir vicios de procedimiento
sin afectar al fondo de la acción deduci-
da (art. 303, Nº 6º, CPC).
Su misión es, pues, precisa y determi-
nada, y del más alto significado: corregir
defectos de procedimiento, procurar que
la relación procesal se forme válidamen-
te, o sea, exenta de todo vicio que más
tarde pudiera servir para anularla. Como
se comprende, el demandado al formu-
lar una excepción dilatoria se abstendrá
de contestar la demanda, no entrará al
fondo de la causa y, en consecuencia, de-
berá oponerla en forma previa a la cues-
tión principal, la que quedará intertanto
suspendida. En el hecho, las excepciones
dilatorias para que puedan cumplir ade-
29
cuadamente su finalidad correctiva del
procedimiento, retardan la entrada al jui-
cio; y de ahí que, en la práctica, a veces
son utilizadas como medio de obtener su
consecuencia y no el objetivo antes seña-
lado.
334. ¿Cuáles son? El artículo 303 del
Código de Procedimiento Civil contesta
nuestra pregunta y, al efecto, prescribe:
“Sólo son admisibles como excepciones
dilatorias: 1ª. La incompetencia del tri-
bunal ante quien se haya presentado la
demanda; 2ª. La falta de capacidad del
demandante, o de personería o represen-
tación legal del que comparece en su
nombre; 3ª. La litispendencia; 4ª. La inep-
titud del libelo por razón de falta de al-
gún requisito legal en el modo de
proponer la demanda; 5ª. El beneficio
de excusión; y 6ª. En general, las que se
refieran a la corrección del procedimien-
to sin afectar al fondo de la acción dedu-
cida”.
En consecuencia, nuestra ley recono-
ce dos grupos de excepciones dilatorias: el
primero, constituido por las cinco prime-
ras excepciones dilatorias taxativamente
enumeradas; y el segundo, por aquellas que,
participando de las características señala-
das en el número sexto, pueden ser en-
casilladas en dicho número.
Es por ello que se afirma con funda-
mento que la enumeración de las excep-
ciones dilatorias, contenida en el artículo
303 ya transcrito, no es taxativa.
Empero la clasificación de las excep-
ciones dilatorias en los dos grupos antes
señalados no tiene importancia alguna,
pues todas ellas están sometidas a una
 Mario Casarino Viterbo
misma reglamentación. Solamente que las
del primer grupo presentan la ventaja de
que, estando contempladas expresamen-
te en la ley, con el carácter de dilatorias,
no darán margen a dificultades, en la
práctica, al esgrimirlas como tales; en cam-
bio, las pertenecientes al segundo grupo,
al ser opuestas, podrán originar una cues-
tión previa destinada a constatar si tie-
nen las características señaladas en el
número 6º del artículo 303 del Código
de Procedimiento Civil y, por consiguien-
te, si son o no legalmente excepciones
dilatorias.
II. Análisis particular de
las excepciones dilatorias
335. Incompetencia del tribunal. Se
halla establecida en los siguientes térmi-
nos: “Sólo son admisibles como excep-
ciones dilatorias: 1ª. La incompetencia del
tribunal ante quien se haya presentado
la demanda…” (art. 303, Nº 1º, CPC).
Recordemos que la incompetencia del
tribunal puede ser de dos clases: absoluta
y relativa; y que las cuestiones de compe-
tencia pueden promoverse por declinato-
ria y por inhibitoria.
Desde el momento en que la ley no
distingue, creemos que la excepción dila-
toria de incompetencia del tribunal ante
quien se haya presentado la demanda po-
drá fundarse, ya en la incompetencia abso-
luta, ya en la incompetencia relativa del
mismo; y que si la cuestión de competen-
cia se promueve por vía declinatoria, o por
vía inhibitoria, en ambos casos presentará
el carácter de excepción dilatoria.
Tiene importancia distinguir según si
la excepción dilatoria de incompetencia
del tribunal ante quien se haya presenta-
do la demanda se funda en la incompe-
tencia absoluta o relativa del mismo, pues,
en el primer caso, si no se formula la
correspondiente excepción dilatoria en
la oportunidad legal debida, siempre pue-
de formularse en el curso del juicio como
incidente de nulidad de todo lo obrado
(arts. 10 COT y 84, inc. 2º, CPC); y, en
30
cambio, en el segundo caso, la falta de
reclamo de la incompetencia relativa del
tribunal, en la oportunidad legal debida,
produce la prórroga tácita de la compe-
tencia (art. 187 COT).
También es del caso llamar la atención
acerca de que la excepción dilatoria de
incompetencia del tribunal ante quien se
haya presentado la demanda, no cabe con-
fundirla con la excepción de falta de juris-
dicción del mismo, pues esta última no
tiende a corregir vicios de procedimiento,
sino que afecta al fondo de la acción de-
ducida; en otros términos, esta última ex-
cepción tiende a enervar la acción deducida
y, por consiguiente, es perentoria y debe
ser opuesta al contestarse la demanda.
336. Incapacidad, falta de personería
o de representación legal. Esta excepción
dilatoria se encuentra establecida en los
siguientes términos: “Sólo son admisibles
como excepciones dilatorias:… 2ª. La fal-
ta de capacidad del demandante, o de
personería o representación legal del que
comparece en su nombre…” (art. 303,
Nº 2º, CPC).
La lectura de este precepto demues-
tra, a la simple vista, que él contempla
tres situaciones diversas: falta de capacidad
del demandante; falta de personería del
que comparece en su nombre; y falta de
representación legal del que comparece
en su nombre. La capacidad del actor, al
igual que la personería o representación
legal del que comparece en su nombre,
es requisito indispensable para accionar
válidamente, o sea, para que la relación
procesal nazca exenta de todo vicio y la
sentencia que se pronuncie produzca los
efectos que le son propios entre las par-
tes litigantes.
El problema de determinar si el de-
mandante es o no capaz, si el mandata-
rio del actor tiene o no facultad de actuar
en su nombre, y si el representante legal
del mismo es en verdad tal representan-
te, debe ser resuelto a la luz de las dispo-
siciones legales de fondo o substantivas
por cuanto el Código de Procedimiento
Civil no contiene normas al respecto.
 Manual de Derecho Procesal
Ejemplo de falta de capacidad del ac-
tor: deduce demanda una persona de 18
años de edad; ejemplo de falta de perso-
nería del que comparece a nombre del
actor: deduce la demanda a nombre de
este último un mandatario o apoderado
que no tiene facultades judiciales; y ejem-
plo de falta de representación legal del
que comparece a nombre del actor: de-
duce la demanda a nombre de este últi-
mo, que es persona demente sujeta a
interdicción, un individuo que se dice cu-
rador sin serlo en realidad.
Y si el demandado es persona incapaz
o se ha notificado la demanda a persona
que no es su mandatario o representante
legal, ¿qué actitud podría asumir?
En verdad que no puede oponer la
excepción dilatoria que estamos comen-
tando, porque ella se refiere exclusiva-
mente al actor; pero pensamos que no
habría inconveniente legal para corregir
este procedimiento vicioso, mediante la
excepción 6ª del artículo 303 del Código
de Procedimiento Civil, fundada en la in-
capacidad del demandado o en la falta
de personería o representación legal de
la persona que se pretende que compa-
rezca en su nombre, según el caso.
Naturalmente que esta excepción di-
latoria la deducirá el demandado a su
propio nombre o a través de su represen-
tante legal, según sea el fundamento en
que se la apoye.
Tampoco divisamos inconveniente al-
guno para que el seudomandatario o el
seudorrepresentante legal se apersone al
juicio y solicite, por vía incidental, la de-
claración de ineficacia de la notificación
de la demanda que se le ha practicado,
por habérsele atribuido una personería
o representación que, en realidad, no
tiene.
337. Litispendencia. Se halla estable-
cida en la siguiente forma: “Sólo son ad-
misibles como excepciones dilatorias:…
3ª La litispendencia…” (art. 303, Nº 3º,
CPC).
Se dice que hay litispendencia cuando
entre las mismas partes existe otro juicio
31
diverso pero sobre la misma materia. Esta
definición de la litispendencia demues-
tra que sus requisitos o elementos consti-
tutivos son tres; a saber: existencia de un
juicio anterior; seguido entre las mismas
partes; y siempre que verse sobre la mis-
ma materia.
Ahora bien, el juicio anterior podrá
estar radicado ante el mismo tribunal que
está conociendo del nuevo juicio en que
se planteará la correspondiente excepción
de litispendencia, o bien, ante tribunal
diverso; y se entiende que existe tal jui-
cio, desde el momento en que el deman-
dado ha sido notificado de la demanda,
pues desde ese instante ha nacido la rela-
ción procesal.
Debe estarse siguiendo el anterior
pleito entre las mismas partes, o sea, debe
existir identidad legal entre las partes del
primer pleito y del segundo, no impor-
tando el papel procesal que ellas desem-
peñan en uno y otro pleito. Se podrá así
ser demandante en el primer juicio y de-
mandado en el segundo o viceversa.
Por último, ambos juicios deben ver-
sar sobre la misma materia, esto es, tanto
la cosa pedida cuanto la causa de pedir,
hechas valer en un pleito, deben ser idén-
ticas a las reclamadas en el otro pleito.
El fundamento de esta excepción dila-
toria es obvio: evitar que las partes liti-
gantes pretendan subsanar los posibles
errores cometidos en un juicio, renovan-
do este mismo juicio mediante una nue-
va demanda. Por tal razón acogida la
excepción dilatoria de litispendencia, pro-
duce el efecto de paralizar el nuevo pleito,
intertanto se falle el primero por senten-
cia ejecutoriada; a objeto de que la parte
favorecida con la excepción de cosa juz-
gada, que pueda emanar de esta senten-
cia, la oponga como excepción perentoria
en el segundo pleito, que estaba paraliza-
do, y cuya tramitación ha debido reini-
ciarse a virtud de la terminación del
primero.
338. Ineptitud del libelo. Está consa-
grada en los siguientes términos: “Sólo
 Mario Casarino Viterbo
son admisibles como excepciones dilato-
rias:… 4ª. La ineptitud del libelo por ra-
zón de falta de algún requisito legal en el
modo de proponer la demanda…” (art.
303, Nº 4º, CPC).
Libelo es sinónimo de demanda y, des-
de el momento en que esta excepción
dilatoria se funda en la falta de requisitos
legales de aquélla, es del caso relacionar
este precepto con el artículo 254 del Có-
digo de Procedimiento Civil, ya estudia-
do, que establece los requisitos de forma
específicos que debe contener el escrito
de demanda.
Por consiguiente, el libelo es inepto cuan-
do le falta alguno de los requisitos de
forma específicos señalados por la ley
como obligatorios del escrito de deman-
da. La jurisprudencia, precisando el con-
cepto anterior, agrega que el libelo es
inepto cuando la falta de algún requisito
legal lo hace vago, ininteligible o suscep-
tible de ser aplicado a diversos casos o
situaciones.
Recordemos que si al escrito de de-
manda le falta alguno de los tres prime-
ros requisitos señalados en el artículo 254,
el juez puede de oficio no darle curso,
expresando el defecto de que adolece
(art. 256 CPC). La excepción dilatoria de
ineptitud del libelo entrará en juego,
pues, cuando a la demanda le falta cual-
quiera de los requisitos señalados en el
artículo 254 del Código de Procedimien-
to Civil; o bien, cualquiera de los tres pri-
meros señalados en tal precepto, y el juez
no haga uso de su facultad de oficio de
no admitir a tramitación la demanda, ex-
presando el defecto de que adolece para
que pueda ser subsanado.
339. Beneficio de excusión. Está in-
dicado como excepción dilatoria en la
siguiente forma: “Sólo son admisibles
como excepciones dilatorias… 5ª. El be-
neficio de excusión…” (art. 303, Nº 5º,
CPC).
Se entiende por beneficio de excusión el
derecho de que goza el fiador que ha
sido demandado para exigir que antes de
proceder contra él se persiga la deuda
32
en los bienes del deudor principal, y en
las hipotecas o prendas prestadas por éste
para la seguridad de la misma deuda (art.
2357 CC).
Como se comprende, esta excepción
dilatoria se hará valer por el fiador en
pleito que le siga el acreedor, y su finali-
dad u objetivo es paralizarlo, intertanto
el acreedor no agote los medios judicia-
les en contra del deudor principal, y en
las hipotecas o prendas que éste hu-
biere prestado para caucionar la deuda
misma.
Si con estas nuevas acciones interpues-
tas por el acreedor, no obtiene el pago
de su crédito, no habrá más camino que
reiniciar el juicio que había seguido pri-
mitivamente en contra del fiador, el cual
se hallaba paralizado, a virtud del benefi-
cio de excusión hecho valer en forma de
excepción dilatoria.
III. Procedimiento
340. Manera y oportunidad de opo-
ner excepciones dilatorias. La manera de
hacer valer las excepciones dilatorias es
oponiéndolas todas en un mismo escrito (art.
305, inc. 1º, parte 1ª, CPC). Ejemplo: el
tribunal ante quien se presentó la deman-
da es incompetente, el mandatario del
demandante carece de suficiente perso-
nería, y la demanda no contiene la expo-
sición clara de los hechos en que se funda.
Tengo, por consiguiente, tres excepcio-
nes dilatorias que hacer valer en contra
del demandante y las tres debo oponer-
las en un solo y mismo escrito.
La razón de esta disposición es lógica
y manifiesta. Si así no fuere, el demanda-
do, de mala fe, para alargar el juicio, iría
formulando las excepciones dilatorias,
que son previas al fondo del mismo, una
en pos de las otras, con la consiguiente
pérdida de tiempo.
En cuanto a la oportunidad para opo-
ner las excepciones dilatorias, ello debe
hacerse “dentro del término de emplaza-
miento fijado por los artículos 258 a 260”
(art. 305, inc. 1º, parte 2ª, CPC).
 Manual de Derecho Procesal
Se trata como se ve, del término para
contestar la demanda, el cual, para los
efectos de oponer las excepciones dilato-
rias, reviste el carácter de fatal, por ser
un plazo establecido para las partes en el
Código de Procedimiento Civil (art. 64
CPC).*
La regla general anterior presenta dos
excepciones:
a) Si las excepciones no se han opues-
to todas en un mismo escrito y dentro
del término de emplazamiento ya indica-
do, “se podrán oponer en el progreso del
juicio sólo por vía de alegación o defen-
sa, y se estará a lo dispuesto en los artícu-
los 85 y 86” (art. 305, inc. 2º, CPC).
¿Qué significado o alcance tiene este
precepto? En otros términos dispone que
si las excepciones dilatorias no han sido
opuestas como tales en la forma y opor-
tunidad que la ley señala, pueden formu-
larse con el mismo carácter de dilatorias
al contestar la demanda o en el curso
posterior del juicio, incluso, estando las
partes citadas para oír sentencia. Sin em-
bargo, habrá que estarse a lo prevenido
en los artículos 85 y 86, o sea, que, en
principio, estas dilatorias informales y ex-
temporáneas tendrán que ser rechazadas,
a menos que se funden en un vicio que
anule el proceso, o en una circunstancia
esencial para la ritualidad o la marcha
del mismo.
Ejemplo: la demanda no se ajusta a
los requisitos de forma señalados en el ar-
tículo 254 del Código de Procedimiento
Civil, y en vez de oponer la excepción di-
latoria de ineptitud del libelo dentro del
plazo para contestarla, me limito a eva-
cuar este trámite, defendiéndome sobre
el fondo de la acción deducida, y luego, al
presentar el escrito de dúplica, hago no-
tar el defecto de forma de que adolece la
demanda. Esta excepción dilatoria deberá
rechazarse, en definitiva, porque debí opo-
nerla tan pronto el hecho en que se fun-
da, esto es, la ineptitud del libelo, llegó a
* Modificación introducida por el artículo 1º
de la Ley Nº 18.882 de 20 de diciembre de 1989.
33
mi conocimiento, y antes de hacer cual-
quiera gestión principal en el pleito. En
cambio, la demanda ha sido interpuesta
por un incapaz, y en vez de oponer la
excepción dilatoria pertinente en el plazo
para contestar la demanda, me limito a
defenderme sobre el fondo y, estando el
proceso en estado de prueba, formulo la
correspondiente incidencia sobre falta de
capacidad del demandante. Esta excepción
dilatoria, aparentemente extemporánea,
deberá ser acogida en definitiva, pues se
funda en un vicio que anula el proceso
(arts. 84 y 85 CPC); y
b) Las excepciones dilatorias de in-
competencia del tribunal y de litispen-
dencia “podrán oponerse en segunda
instancia en forma de incidente” (art. 305,
inc. 2º, CPC).
341. Tramitación, fallo y recursos. Las
excepciones dilatorias se tramitarán como
incidentes (art. 307, inc. 1º, CPC).
Se trata, por consiguiente, de una
cuestión accesoria que requiere especial
pronunciamiento del tribunal; y se pro-
mueve y falla la excepción dilatoria den-
tro de la misma pieza de auto, porque
sin su previa resolución no se puede se-
guir sustanciando la causa principal
(art. 87, inc. 1º, CPC).
Es, además, un incidente ordinario,
de suerte que su tramitación, recordan-
do las enseñanzas anteriores, es la siguien-
te: opuesta la excepción dilatoria, se
confiere traslado por tres días al actor, y
haya o no respuesta de éste dentro de
dicho plazo, el tribunal resuelve el inci-
dente, a menos que existan puntos sus-
tanciales, pertinentes y controvertidos, en
cuyo caso lo recibirá a prueba por un
término de ocho días y, vencido que sea,
dictará el correspondiente fallo sobre el
incidente. No obstante, el tribunal podrá
resolver de plano, esto es, sin necesidad
de tramitarlas ni de recibirlas a prueba,
aquellas excepciones dilatorias cuyo fallo
se pueda fundar en hechos que consten
del proceso, o sean de pública notorie-
dad, lo que el tribunal consignará en su
resolución (art. 89 CPC).
 Mario Casarino Viterbo
Al dictar sentencia, el tribunal debe-
rá tener buen cuidado de fallar a la vez
todas las excepciones que se le hubieren
propuesto conjuntamente; pero si entre
ellas figura la de incompetencia, y el tri-
bunal la acepta, se abstendrá naturalmen-
te de pronunciarse sobre las demás, pues,
según su propia opinión, carece de facul-
tad para conocer sobre ellas (art. 306,
parte 1ª, CPC).
Sin embargo, este mismo precepto
agrega: “Lo cual se entiende sin perjui-
cio de lo dispuesto por el artículo 208”.
En otras palabras, si se apela de esta reso-
lución, el tribunal de alzada puede revo-
carla y negar lugar a la excepción dilatoria
de incompetencia, en cuyo caso tiene que
pasar a pronunciarse sobre las demás ex-
cepciones dilatorias sin necesidad de nue-
vo pronunciamiento de parte del tribunal
inferior, o sea, prácticamente las resuelve
en única instancia.
Por último, la resolución que falla el
incidente de excepción dilatoria será auto
o sentencia interlocutoria, según el caso,
lo cual tendría importancia para el efecto
de los recursos; pero la ley resuelve dere-
chamente el problema de la procedencia
del recurso de apelación, al prescribir que
“la resolución que deseche este inciden-
te será apelable sólo en el efecto devolu-
tivo”, con lo cual, a contrario sensu, la
que lo acoja será apelable en ambos efec-
tos (art. 307, inc. 2º, CPC).
342. Curso posterior del juicio. De-
sechadas las excepciones dilatorias o sub-
sanadas por el demandante los defectos
de que adolezca la demanda, tendrá diez
días el demandado para contestarla, cual-
quiera que sea el lugar en donde le haya
sido notificada (art. 308 CPC).
La ley se pone así en los dos casos
que pueden presentarse con el fallo de
las excepciones dilatorias. Si se deniegan,
quiere decir que el procedimiento estaba
correcto y debe seguir adelante en su tra-
mitación; a la inversa, si se aceptan, quiere
decir que el procedimiento era defectuo-
so y debe ser subsanado para que pueda
continuarse válidamente.
34
Este nuevo plazo que tiene el deman-
dado para contestar la demanda es siem-
pre fatal, o sea, si no evacua el trámite en
el plazo señalado sigue el curso progresivo
de los autos con el litigante o parte diligen-
te y no sufre variación alguna, a diferencia
del primitivo, cualquiera que sea el lugar
en que haya sido notificada la demanda.
Y ¿desde cuándo se cuenta? Si la excep-
ción ha sido rechazada, desde la notifica-
ción de la resolución que así lo ha resuelto;
puesto que, en el evento de ser apelada,
como lo hemos ya visto, dicha apelación se
concede en el solo efecto devolutivo. Por
el contrario, si la excepción dilatoria es aco-
gida, el demandante tendrá que subsanar
los defectos en que dicha resolución se fun-
da; y, desde este momento, comenzará a
correr el plazo de diez días que tiene el
demandado para contestar la demanda. En
la práctica, en este último caso, para evitar
toda duda al respecto, el demandante pide
al tribunal que se declare que ha subsana-
do el vicio o defecto de que se trata, y a
contar de la notificación de la resolución
que así lo declare, comenzará a correr el
ya citado plazo de diez días.
Con todo, la frase “o subsanados por
el demandante los defectos de que ado-
lezca la demanda”, que se contiene en el
precepto legal que comentamos, carece
de la claridad necesaria para su adecua-
da interpretación. La interrogante que
ella plantea es determinar cuándo o en
qué casos los defectos de que adolezca la
demanda podrán ser legalmente subsa-
nados por el actor.
Pensamos que ello acontecerá siem-
pre y cuando el mencionado defecto no
llegue a afectar la validez de la relación
procesal. En otros términos, si la deman-
da –pongamos por caso– es inepta en la
forma, evidentemente que, al ser acogida
la correspondiente excepción dilatoria, el
demandante podrá subsanar el defecto
que contiene, indicando o completando
las menciones omitidas.
En cambio, si la excepción dilatoria aco-
gida lo ha sido por incompetencia del tri-
bunal ante el cual se presentó la demanda,
o por falta de capacidad del demandante,
 Manual de Derecho Procesal
o de personería o representación legal del
que comparece en su nombre, la relación
procesal ha nacido viciada; pues estas cir-
cunstancias miran a sus condiciones esen-
ciales de validez y, por consiguiente, sólo
cabe ordenar el archivo de los autos.
Todo esfuerzo del actor tendiente a
que la misma demanda se radique o pase
ante el tribunal competente; o que se siga
el juicio ahora con su representante legal,
en caso que aquél fuera incapaz, o con su
verdadero representante legal o mandata-
rio con poder suficiente, previa ratifica-
ción de lo obrado, no implica, por cierto,
subsanar defectos de forma de la deman-
da, sino que ello mira más bien a la vali-
dez de la relación procesal y, por ende,
escapa a la norma contenida en el artícu-
lo 308 del Código de Procedimiento Civil.
Sólo una nueva demanda interpues-
ta ante tribunal competente por el ver-
dadero representante legal del actor o
por su mandatario premunido de poder
suficiente, puede rectificar el procedi-
miento primitivo y viciado utilizado por
el demandante incapaz o por su seudo-
rrepresentante legal o mandatario.
IV. Excepciones mixtas o anómalas
343. Su régimen legal. Las contempla
el artículo 304 del Código de Procedi-
miento Civil, al disponer: “Podrán tam-
bién oponerse y tramitarse del mismo
modo que las dilatorias la excepción de
cosa juzgada y la de transacción; pero, si
son de lato conocimiento, se mandará
contestar la demanda, y se reservarán para
fallarlas en la sentencia definitiva”.*
* Artículo sustituido, por el que aparece en el
texto, por el Nº 1 del art. 5º de la Ley Nº 18.680,
de 11 de enero de 1988. Actualizado Depto. D. Pro-
cesal U. de Chile.
35
Se trata, en consecuencia, de dos ex-
cepciones de carácter perentorio, pues mi-
ran al fondo de la acción deducida y no
a la corrección del procedimiento, las
cuales, por su importancia, pueden opo-
nerse y tramitarse como dilatorias. De
ahí también su nombre de mixtas o anó-
malas.
Esta disposición se funda, evidente-
mente, en razones de economía proce-
sal, ya que carece de objeto entrar al
fondo del juicio, cuando de antemano se
sabe que la demanda será desestimada,
en caso de que el demandado, al contes-
tarla, oponga cualquiera de estas dos ex-
cepciones perentorias. Es preferible, pues,
darle al demandado la oportunidad de
hacerlas valer en forma previa sin los es-
fuerzos que significa contestar sobre el
fondo.
Ahora bien, una vez opuestas y trami-
tadas estas excepciones perentorias como
si fueran dilatorias, esto es, en un mismo
escrito, dentro del término de emplaza-
miento, y confiriendo traslado por tres
días al actor, el tribunal puede adoptar
dos actitudes:
a) Fallarlas de inmediato, sin perjui-
cio de haber abierto un término proba-
torio dentro del incidente, si cree que es
necesario recibirlo a prueba; o
b) Mandar contestar la demanda, re-
servándolas para ser falladas en la sen-
tencia definitiva.
Y ¿cuándo adoptará una u otra acti-
tud? Según si, a su juicio, estas excep-
ciones son o no de lato conocimiento;
y ser de lato conocimiento implica que
la cuestión suscitada, por su compleji-
dad, requiere de las garantías de la con-
troversia y de las pruebas propias del
procedimiento ordinario, y no del bre-
ve y sumario, como lo es el procedi-
miento incidental.
 Capítulo Cuarto
LA CONTESTACIÓN, LA RÉPLICA Y LA DÚPLICA,
Y LA RECONVENCIÓN
SUMARIO: I. La contestación de la demanda; II. La réplica y la dúplica;
III. La reconvención.
I. La contestación de la demanda
344. Concepto. Así como el escrito
de demanda resume las pretensiones del
actor y es un acto procesal que inicia el
juicio, el escrito de contestación de la de-
manda resume las pretensiones del de-
mandado, y es, por regla general, su
primer acto procesal dentro de aquel.
Se define la contestación de la demanda
diciendo que es el escrito en que el de-
mandado da respuesta al libelo interpues-
to en su contra por el actor, o bien, el escrito
en que el demandado opone las excepcio-
nes o defensas que hace valer en contra
del demandante destinadas a enervar o des-
truir las acciones que este ha deducido.
El objetivo fundamental, pues, del es-
crito de contestación de la demanda es
dar oportunidad al demandado para que
se defienda de la demanda que ha esgri-
mido en su contra el actor, oponiendo
excepciones perentorias, o sea, aquellas
que miran al fondo de la acción deduci-
da y sin que se refieran para nada a la
corrección del procedimiento.
Estas excepciones perentorias, a diferen-
cia de las dilatorias ya tratadas, no están
enumeradas ni menos señaladas en el Có-
digo de Procedimiento Civil. Son tantas
cuantas pueda imaginar el demandado,
desde el momento en que así como de
todo derecho nace una acción para re-
clamarlo judicialmente, también frente a
toda acción hay una excepción o defensa
destinada a enervarla. En general, son ex-
cepciones perentorias los diversos modos
de extinguir las obligaciones, y siempre
se encuentran contempladas en los códi-
gos o leyes de fondo o sustantivas.
37
Pero el escrito de contestación de la
demanda también puede servirle al de-
mandado para otros dos objetivos más, aun-
que de carácter secundario o accidental,
a saber, aceptar llanamente las peticiones
del demandante y deducir reconvención
en contra del actor. El primero de estos
objetivos secundarios lo analizamos al es-
tudiar las diversas actitudes que puede
asumir el demandado una vez notificado
de la demanda, y el segundo lo estudia-
remos más adelante, por su importancia
práctica innegable.
345. Clases de contestación de la de-
manda. La contestación de la demanda
admite diversas clasificaciones, según sean
los puntos de vista desde los cuales se las
formule.
Así:
a) Según si se ha evacuado o no, la
contestación de la demanda puede ser
expresa o ficta. Es expresa cuando el de-
mandado presenta efectivamente el escri-
to respectivo, evacuando el trámite de que
se trata. Es ficta cuando el demandado
no presenta este escrito en el término
legal-fatal y el demandante o de oficio el
tribunal le acusa rebeldía del trámite en
referencia a fin de obtener el progreso
del juicio. Esta clasificación tiene impor-
tancia para los efectos de la recepción de
la causa a prueba, pues la contestación
de la demanda ficta implica negación to-
tal y absoluta de los hechos contenidos
en la demanda;
b) Según si el demandado tiene o no
que hacer valer una acción en contra del
demandante, la contestación de la deman-
da puede ser pura o simple y con recon-
 Mario Casarino Viterbo
vención. La contestación de la demanda
es pura o simple cuando está destinada a
cumplir su objetivo fundamental, o sea,
permitir al demandado oponer excepcio-
nes perentorias a la acción deducida en
su contra. La contestación de la deman-
da es con reconvención cuando el deman-
dado no sólo se limita a oponer excep-
ciones perentorias, sino que, además, por
su parte, deduce una nueva demanda en
contra del actor. Esta clasificación tiene
importancia para los efectos de la trami-
tación posterior que sigue el juicio, pues
la reconvención se sustancia junto con la
demanda principal y da origen a un trá-
mite más, cual es la dúplica en la recon-
vención, y
c) Por último, según la actitud que
adopte el demandado frente al objetivo
del escrito de contestación de la deman-
da, ésta puede clasificarse en contestación
de la demanda destinada a aceptar llana-
mente las peticiones del demandante y
en contestación de la demanda destinada
a defenderse, oponiendo las correspondien-
tes excepciones perentorias. Esta clasifi-
cación tiene importancia para los efectos
de la recepción de la causa a prueba, pues,
en el primer caso, no será necesario cum-
plir con este trámite.
346. Forma y contenido de la contes-
tación de la demanda. Desde el momen-
to en que la contestación de la demanda,
lo mismo que esta última, es un verdade-
ro escrito, se halla sujeta a un doble gru-
po de formalidades legales: las generales
a todo escrito y las especiales del escrito
de contestación de la demanda.
Las formalidades generales de todo escri-
to y, por consiguiente, aplicables al escrito
de contestación de la demanda, en sínte-
sis, son: la contestación de la demanda
deberá presentarse en papel proceso;* por
* Actualmente, y con la entrada en vigencia del
Decreto Ley Nº 3.475 de 29 de agosto de 1980, pu-
blicado en el Diario Oficial de 4 de septiembre de
1980, quedó sin efecto la obligación de usar papel
sellado en los juicios y gestiones judiciales, toda vez
que el artículo 32 de dicho Decreto Ley derogó el
38
conducto del secretario respectivo, enca-
bezada con una suma que indique su con-
tenido (art. 30 CPC); y acompañada, en
papel simple, de tantas copias cuantas sean
las partes a quienes haya de ser notificada
(art. 31, inc. 1º, CPC); y, por último, en
atención a que la contestación de la de-
manda es, por regla general, la primera
presentación que hace el demandado, de-
berá contener la constitución de un pro-
curador o mandatario judicial habilitado
y la designación de abogado patrocinan-
te, también habilitado, salvo las excepcio-
nes legales (arts. 1º y 2º Ley 18.120 de 30
de abril de 1982, publicada en el Diario
Oficial de 18 de mayo del mismo año).
En cambio, las formalidades especiales
del escrito de contestación de la deman-
da las señala el artículo 309 del Código
de Procedimiento Civil, al prescribir que
él debe contener:
1º. La designación del tribunal ante quien
se presente:
Este requisito se cumple a continua-
ción de la suma, expresando solamente
la jerarquía del tribunal y, todavía, ello
mediante abreviaturas. Ejemplos: se pon-
drá S.J.L., tratándose de jueces letrados;
I.C., tratándose de Cortes de Apelacio-
nes; y Excma. Corte, si queremos referir-
nos a la Corte Suprema.
2º. El nombre, domicilio y profesión u ofi-
cio del demandado.
Debe contener, en consecuencia, una
perfecta individualización del demanda-
do, lo que tendrá suma importancia para
los efectos de saber quiénes son las par-
tes litigantes, dónde debe notificárseles y
a quiénes va a afectar la sentencia que,
en definitiva, se dicte.
Nada expresa la ley en cuanto a la indi-
vidualización del representante convencio-
nal o legal del demandado; pero estimamos
que también es indispensable señalarlas
para mantener el debate judicial dentro de
la lealtad y seguridad debidas.
3º. Las excepciones que se oponen a la
demanda y la exposición clara de los hechos y
fundamentos de derecho en que se apoyan.
Decreto Ley Nº 619 de 1974, que la consagraba.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Manual de Derecho Procesal
Debemos hacer, en estos momentos,
comentarios similares a los que efectua-
mos al analizar el requisito formal equi-
valente que debe contener el escrito de
demanda.
Este requisito dice relación con la
sustancia o médula del juicio mismo. Al
igual que las pretensiones del actor, las
del demandado se fundan en determi-
nados hechos, a los cuales les aplica las
disposiciones legales que cree pertinen-
tes; de tal manera que lo menos que pue-
de exigir el legislador respecto de los
hechos y fundamentos de derecho en
que se apoya el escrito de contestación
de la demanda, es que se expongan con
la suficiente claridad.
Ahora bien, la defensa del demanda-
do se concreta a las excepciones que ten-
ga que oponer a la demanda contraria;
de suerte que también lo menos que debe
contener el escrito de contestación de la
demanda son dichas excepciones. Es ob-
vio que se trata de las excepciones peren-
torias, o sea, de aquellas que miran al
fondo del juicio y no a la corrección del
procedimiento.
En atención a que nuestro Código de
Procedimiento Civil utiliza indistintamen-
te los términos “excepción”, “alegación”
o “defensa”, estimamos que el escrito de
contestación de la demanda también de-
berá contener a estas últimas, pues ellas
deben entenderse involucradas en la ex-
presión “excepciones” que emplea el pre-
cepto legal que estamos analizando.
Sin embargo, en doctrina, los térmi-
nos “excepción”, “alegación” o “defensa”
son distintos.
En efecto, la excepción reconoce la
existencia del derecho reclamado, y sólo
pretende que ha caducado, por un he-
cho independiente de su existencia y
constitución; sostiene, por consiguiente,
la falta de acción, fundándose en situa-
ciones de hecho que el juez ignora has-
ta esos momentos, o sea, ataca la vida
misma del derecho reclamado; y, en úl-
timo término, el peso de la prueba de la
excepción recaerá solamente sobre el
demandado.
39
La alegación o defensa, en cambio, es
la total negación del derecho reclamado,
desconociéndolo en su nacimiento mis-
mo y fundado en los requisitos de dere-
cho invocados por el actor y que el juez
debe conocer; de modo que, contestan-
do al demandado, mediante una alega-
ción o defensa, nada tendrá que probar.
Ejemplo de una excepción: se deman-
da el pago de una determinada suma de
dinero, y el demandado contesta que nada
debe, porque la pagó. Ejemplo de una
alegación o defensa: se demanda el pago
de una determinada suma de dinero, y el
demandado contesta que nada debe, por-
que jamás el actor le ha entregado suma
alguna de dinero.
4º. La enunciación precisa y clara, con-
signada en la conclusión, de las peticiones que
se sometan al fallo del tribunal.
Es la parte petitoria del escrito de con-
testación de la demanda, que tiene una
ubicación determinada, o sea, a la con-
clusión, al final del escrito. Esta enuncia-
ción de las peticiones que se someten al
fallo del tribunal debe ser precisa y clara,
en forma que no pueda prestarse a equí-
vocos, desde el momento en que dichas
peticiones, junto con las que habrá for-
mulado en idéntica forma el actor, cons-
tituyen la cuestión controvertida del
juicio, o sea, la materia u objeto especial
y directo del fallo.
347. De los documentos en que se
funda la contestación. El demandado pue-
de o no acompañar en esta oportunidad
documentos o instrumentos. Si se acom-
pañan, serán con citación o con conoci-
miento, sin perjuicio de lo indicado por
el artículo 348 inciso primero del CPC
que “los instrumentos pueden presentar-
se en cualquier estado del juicio hasta el
vencimiento del término probatorio en
primera instancia y hasta la vista de la
causa en segunda instancia”.*
* Inciso sustituido, por el que aparece en el
texto, por el art. 1º, Nº 48, de la Ley Nº 18.705, de
24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Proce-
sal U. de Chile.
 Mario Casarino Viterbo
348. Plazo para presentar la contesta-
ción de la demanda y resolución que en
ella debe recaer. En su oportunidad mani-
festamos que el plazo para contestar la de-
manda varía según sea el lugar en que haya
sido notificado el demandado; esto es, quin-
ce días si es notificado en la comuna don-
de funciona el tribunal, dieciocho días si el
demandado se encuentra en el mismo te-
rritorio jurisdiccional pero fuera de los lí-
mites de la comuna que sirve de asiento al
tribunal, y dieciocho días, más el aumento
que corresponde al lugar en que se en-
cuentre. Este aumento será determinado
en conformidad a una tabla que cada cin-
co años formará la Corte Suprema con tal
objeto, tomando en consideración las dis-
tancias y las facilidades o dificultades que
existan para las comunicaciones (arts. 258*
y 259 inciso primero CPC).**
En seguida expresamos, al estudiar las
excepciones dilatorias, que una vez que
sean desechadas o subsanados por el de-
mandante los defectos de que adolezca
la demanda, el demandado tendrá diez
días para contestarla, cualquiera que sea
el lugar en donde le haya sido notificada
(art. 308 CPC).
Por consiguiente, y en resumen, el pla-
zo para contestar la demanda varía de
acuerdo a la actitud asumida por el de-
mandado; si se limita a contestar la deman-
da, el plazo será de quince, dieciocho o
dieciocho días más el aumento de la tabla
del emplazamiento, según el lugar en que
haya sido notificado; y si, a la inversa, den-
tro de este mismo plazo opone previamente
excepciones dilatorias, el término para con-
testar la demanda será de diez días, una
vez desechadas o subsanados por el actor
los defectos de que adolecía aquélla.
En cuanto a la resolución que debe re-
caer en el escrito de contestación de la
* Artículo reemplazado, por el que aparece en
el texto, por el Nº 3 del art. 5º de la Ley Nº 18.776,
de 18 de enero de 1989.
** Inciso modificado, como aparece en el tex-
to, por el Nº 4 del art. 5º de la Ley Nº 18.776, de
18 de enero de 1989. Actualizado Depto. D. Proce-
sal U. de Chile.
40
demanda, no puede ser otra que traslado
al actor por el término de seis días (art.
311, parte 1ª, CPC). Este plazo es fatal, y
está destinado a que dentro de él el de-
mandante evacue el trámite de répli-
ca, al cual nos referiremos más adelante
(art. 64 CPC).*
349. Oportunidad para oponer excep-
ciones perentorias. Las excepciones peren-
torias deben oponerse en la contestación
de la demanda, puesto que, como lo he-
mos oportunamente señalado, este es el
objetivo fundamental de dicho escrito.
Sin embargo, el legislador permite
que determinadas excepciones perento-
rias, en razón de su especial naturaleza
jurídica, puedan oponerse antes de con-
testar la demanda, y aun durante todo el
curso del juicio.
Son excepciones perentorias que pue-
den oponerse antes de contestar la de-
manda aquellas que pueden deducirse y
tramitarse como las dilatorias, y son las
siguientes: cosa juzgada y la de transac-
ción; pero si son de lato conocimiento,
se mandará contestar la demanda, y se
reservarán para fallarlas en la sentencia
definitiva (art. 304 CPC).** En cambio,
son excepciones perentorias que pueden
oponerse con posterioridad a la presenta-
ción del escrito de contestación de la de-
manda, y en cualquier estado de la causa,
las siguientes: prescripción, cosa juzgada,
transacción y pago efectivo de la deuda,
cuando ésta se funde en un antecedente
escrito (art. 310, inc. 1º, CPC).
Ahora bien, para que estas últimas ex-
cepciones perentorias sean admitidas a tra-
mitación, se requiere: a) que se aleguen por
escrito, y b) antes de la citación para senten-
cia en primera instancia, o de la vista de la
causa en la segunda (art. 310, inc. 1º, CPC).
* Artículo modificado, como aparece en el tex-
to, por el artículo 1º Nº 4, de la Ley Nº 18.882, de
20 de diciembre de 1989.
** Artículo sustituido, por el que aparece en
el texto, por el Nº 1 del art. 5º de la Ley Nº 18.680,
de 11 de enero de 1988. Actualizado Depto. D. Pro-
cesal U. de Chile.
 Manual de Derecho Procesal
La tramitación que sufran será diversa
según sea la oportunidad en que se ha-
gan valer. Así, si se formulan en primera
instancia antes de recibida la causa a prue-
ba, quiere decir que se tramitarán como
incidentes y la prueba se rendirá junta-
mente con la de la causa principal; y si se
formulan en primera instancia, pero des-
pués de recibida la causa a prueba, tam-
bién se tramitarán como incidentes, que
pueden recibirse a prueba, si el tribunal
lo estima necesario. En ambos casos el
fallo se reservará para definitiva. Si, en
cambio, se deducen en la segunda instan-
cia, también se tramitarán como inciden-
tes, que pueden recibirse a prueba si el
tribunal lo estima necesario, y su fallo tam-
bién se dejará para definitiva, pero con
la particularidad de que es pronunciado
en única instancia por el tribunal de al-
zada (art. 310, incs. 2º y 3º, CPC).
II. La réplica y la dúplica
350. Concepto. En el juicio ordinario
de mayor cuantía, el período de discusión
no queda agotado con la presentación de
los escritos de demanda y de contestación
que, respectivamente, han evacuado de-
mandante y demandado. Existe, con pos-
terioridad, una nueva intervención de
ambas partes litigantes, que recibe el nom-
bre de escritos de réplica y dúplica.
Se define la réplica diciendo que es el
escrito en que el demandante, junto con
tratar de destruir las excepciones, alega-
ciones o defensas hechas valer por el de-
mandado, reafirma la posición de sus
acciones; y la dúplica, a la inversa, dicien-
do que es el escrito en que el demanda-
do, junto con reafirmar, una vez más, la
posición de sus excepciones, alegaciones
o defensas, trata de destruir las acciones
deducidas por el actor.
Su forma, en consecuencia, es escrita,
pues así se deduce del principio o carac-
terística dominante dentro de la clase de
los juicios ordinarios de mayor cuantía, y
de la expresión “en los escritos de répli-
ca y dúplica” que emplea el artículo 312
41
del Código de Procedimiento Civil; pero,
en todo caso, a diferencia de los escritos
de demanda y contestación, no necesitan
contener mención especial alguna.
No se trata de trámites esenciales, esto
es, por cuya omisión pudiera invalidarse
el proceso, ya que las partes son dueñas
de evacuarlos o no; y si no lo hacen en el
término legal-fatal a petición de la con-
traparte o de oficio, el tribunal proveerá
lo que convenga para la prosecución del
juicio, sin necesidad de certificado pre-
vio (art. 64 CPC). Ejemplo: vencido el
término para contestar la demanda, el
demandado replica sin necesidad de acu-
sar rebeldía. El tribunal tiene por contes-
tada la demanda en rebeldía y por
evacuado el trámite de réplica, dando tras-
lado para duplicar al demandado. El de-
mandado duplica fuera de plazo. El
tribunal, no ha lugar por extemporáneo,
autos, para recibir la causa a prueba o
citar a las partes a oír sentencia.
351. Ampliación, adición o modifica-
ción de las acciones y excepciones. A pe-
sar de lo dicho, el legislador reconoce a
las partes un derecho que pueden hacer
valer en los escritos de réplica y dúplica,
cuya importancia no podemos descono-
cer. Se halla consagrado en los siguientes
términos: “En los escritos de réplica y dú-
plica podrán las partes ampliar, adicio-
nar o modificar las acciones y excepciones
que hayan formulado en la demanda y
contestación, pero sin que puedan alte-
rar las que sean objeto principal del plei-
to” (art. 312 CPC).
El tenor literal de la disposición legal
antes citada permite afirmar que consa-
gra una facultad en favor de las partes, y
que si dicha facultad se ejerce, está sujeta
a una doble limitación, a saber: la actividad
de parte debe consistir únicamente en
pretender ampliar, adicionar o modificar
las acciones o las excepciones, según el
caso, y esta actividad no puede afectar a
las acciones o a las excepciones que sean
objeto principal del pleito.
En consecuencia, la aplicación de este
precepto requiere, además, que en los es-
 Mario Casarino Viterbo
critos de demanda o de contestación se
contengan acciones o excepciones prin-
cipales y otras que no revistan este carác-
ter, pudiendo ampliarse, adicionarse o
modificarse únicamente estas últimas.
Y ¿qué entendemos por acciones o
excepciones que no sean objeto princi-
pal del pleito? A nuestro juicio, son aque-
llas que se han formulado con el carácter
de subsidiarias a una principal, por ser
incompatibles con ésta, o bien, como con-
secuenciales de una principal. Ejemplo:
en una demanda se hace valer la acción
de cumplimiento de un contrato y, en
subsidio, la de resolución del mismo. No
habría inconveniente para que el actor
en su escrito de réplica ampliara, adicio-
nara o modificara la acción de resolución.
En otra demanda se hace valer la acción
de cobro de un mutuo y, consecuencial-
mente, la acción de cobro de intereses.
No habría inconveniente para que el ac-
tor en su escrito de réplica ampliara, adi-
cionara o modificara la acción de cobro
de intereses.
352. Tramitación. El artículo 311 del
Código de Procedimiento Civil reza: “De
la contestación se comunicará traslado al
actor por el término de seis días, y de la
réplica al demandado por igual término”.
En otras palabras, presentado el es-
crito de contestación de la demanda, o
en rebeldía del demandado, se confiere
traslado por seis días al demandante para
que presente su escrito de réplica; y pre-
sentando el escrito de réplica por el ac-
tor, o en su rebeldía, el demandado
presentará su escrito de dúplica.
Estos plazos son independientes, o sea,
se concede un término de seis días a cada
litigante para que presenten por su parte
sus respectivos escritos; y son fatales, esto
es, el derecho para presentar el escrito
de réplica o de dúplica, según el caso, se
extingue por el solo hecho del vencimien-
to del respectivo plazo.
Una vez evacuado el trámite de dú-
plica por el demandado, o vencido el tér-
mino para evacuarlo, el proceso queda
en condiciones de ser estudiado por el
42
juez, a fin de resolver si debe recibirlo a
prueba o, por el contrario, citar a las par-
tes para oír sentencia; pero, antes de pa-
sar a esta nueva etapa, debemos estudiar
una variante que puede presentar en su
tramitación el juicio ordinario de mayor
cuantía, y que es la reconvención.
III. La reconvención
353. Concepto. Dijimos que el deman-
dado, una vez notificado de la demanda,
puede adoptar diversas actitudes, entre
otras, defenderse; y que esta defensa pue-
de consistir en oponer excepciones dila-
torias, contestar oponiendo excepciones
perentorias y defensas e, incluso, recon-
venir.
Esta última situación se presenta cuan-
do el demandado tiene, a su vez, una o
más acciones que hacer valer en contra
del demandante, de suerte que el deman-
dante primitivo se transforma en deman-
dado, y el demandado pasa a asumir
también el papel de actor. Se trata, en
consecuencia, de una contrademanda del
demandado frente al demandante, y que
la deduce utilizando el procedimiento ju-
dicial que se había originado por iniciati-
va de este último.
Se define la reconvención diciendo que
es la acción deducida por el demandado
en contra del actor, al contestar la de-
manda, en el juicio que éste ha provoca-
do; y su fundamento no es otro que la
economía procesal, pues así como la ley
permite que el demandante deduzca en
su demanda diversas acciones sin co-
nexión entre sí, salvo si fueren incompa-
tibles, para evitar la multiplicidad de
juicios, también permite que el deman-
dado haga valer las acciones que tenga
en contra del actor, a fin de reunir las
diversas litis en un solo proceso.
Sin embargo, es necesario dejar en cla-
ro que las dos acciones –la que se ejercita
en la demanda primitiva y la que se ejerci-
ta en la demanda reconvencional– no re-
quieren tener relación o conexión jurídica
alguna. Para nuestra legislación procesal,
 Manual de Derecho Procesal
a diferencia de algunas extranjeras, la ac-
ción principal y la reconvencional pueden
ser perfectamente independientes y ajena
la una de la otra, emanando cada una de
ellas de sus diversos y respectivos títulos.
La institución de la reconvención pre-
senta ventajas para la sociedad, los liti-
gantes y los propios tribunales de justicia.
Para la sociedad, porque disminuye el nú-
mero de litigios, evita que se dupliquen
los procedimientos y previene contra su
multiplicidad; para los litigantes, porque
reduce los gastos en que deben incurrir y
les disminuye las molestias e incomodi-
dades que todo pleito origina; y, en fin,
para los propios tribunales, porque les
economiza tiempo, facilita la tramitación
de los procesos y permite que diversos
juicios puedan fallarse y terminarse por
medio de un solo juzgador.
354. Sujetos de la reconvención. La
reconvención es una facultad que la ley
confiere a todo demandado en juicio (art.
314 CPC). Se trata de una facultad y no
de un deber, pues su titular, o sea el de-
mandado, si quiere deduce reconvención,
y si no lo desea, le quedan a salvo sus
derechos para hacerlos valer en proceso
separado.
El demandado, si es plenamente ca-
paz, deducirá la reconvención personal-
mente, y si es incapaz, lo hará en su
nombre el correspondiente representante
legal. El mandatario judicial del deman-
dado puede también deducir reconvención
en su nombre sin necesidad de facultad
especial, puesto que el poder para litigar
autoriza al procurador para tomar parte
en el juicio del mismo modo que podría
hacerlo el mandante (art. 7º CPC).
La reconvención, a su vez, debe ser
dirigida en contra de la persona que des-
empeñe el papel de demandante en el jui-
cio primitivo, quien pasa a ser parte
demandada frente a la reconvención (art.
314 CPC); y podrá serle notificada y con-
testada por su mandatario judicial, aun
cuando no tenga facultad especial, por la
misma razón dada anteriormente. El de-
mandante reconvenido, por su parte, a
43
pesar de ser demandado en la reconven-
ción, no podría reconvenir, pues enton-
ces el juicio se alargaría sin visos de poder
regularizarlo.
355. Condiciones de procedencia de
la reconvención. Son dos las condiciones
o los requisitos para que la reconvención
sea legalmente admitida:
a) Que el tribunal ante el cual se re-
conviene tenga competencia para conocer
de la reconvención estimada como de-
manda, o cuando sea admisible la pró-
rroga de jurisdicción, a pesar de que por
su cuantía la reconvención deba ventilar-
se ante un juez inferior (art. 315, inc. 1º,
CPC); y
b) Que tanto la acción principal cuan-
to la acción reconvencional, en razón de
sus respectivas naturalezas, estén someti-
das a un mismo procedimiento, esto es, al
del juicio ordinario de mayor cuantía.
La competencia del tribunal que está
conociendo de la demanda principal debe
ser absoluta y relativa. Otro tanto debe acon-
tecer con la reconvención, estimada para
estos efectos como una verdadera e inde-
pendiente demanda. En otras palabras, la
competencia del tribunal para conocer de
la reconvención debe fundarse en los fac-
tores fuero, materia, cuantía y territorio.
Por lo que respecta al factor cuantía,
existe una pequeña modificación, pues
hemos visto que la ley amplía la compe-
tencia del tribunal que está conociendo
de la demanda principal para conocer de
la reconvención, aun cuando por su valor
debiera ventilarse ante un juez inferior.
En cuanto al factor territorio, también debe
ser determinante de la competencia del
tribunal que está conociendo de la deman-
da principal, a fin de saber si puede cono-
cer de la acción reconvencional. Si no lo
es, puede llegar a serlo, siempre que con-
curran los requisitos necesarios para que
opere la prórroga de competencia, a sa-
ber, asunto contencioso civil, voluntad ex-
presa o tácita de las partes litigantes y
ambos tribunales ordinarios.
La identidad de procedimientos entre
la demanda principal y la reconvención
 Mario Casarino Viterbo
es un requisito obvio, desde el momento
en que ambas deben tramitarse y fallarse
conjuntamente (art. 316, inc. 1º, CPC).
Sin embargo, no divisamos inconveniente
para que pueda reconvenirse, aun cuan-
do esta acción, en principio, deba venti-
larse de acuerdo a un procedimiento
especial, siempre y cuando el demandado
renuncie a este procedimiento y acepte
que su acción reconvencional se sustan-
cie y falle en conformidad a los trámites
del procedimiento ordinario.
356. Tramitación. Desde luego, en
cuanto a su oportunidad, la reconvención
debe hacerla valer el demandado en el
escrito de contestación de la demanda
(art. 314, parte 1ª, CPC). Aun cuando el
plazo para contestar todavía no hubiere
vencido, el solo hecho que el demanda-
do presente su escrito de contestación de
la demanda extingue su derecho para po-
der reconvenir posteriormente. No exis-
ten fórmulas al respecto, de suerte que la
reconvención podrá contenerse en el es-
crito de contestación de la demanda como
petición principal o accesoria. En la prác-
tica se emplea este último medio.
Si la reconvención es una nueva de-
manda deducida por el demandado en con-
tra del actor, es lógico que se ajuste a los
requisitos formales que debe contener toda
demanda y que se hallan señalados, como
ya hemos visto, en el artículo 254 del Códi-
go de Procedimiento Civil; que puedan
acompañarse junto con ella los documen-
tos en que se funde y que pueda ser am-
pliada o rectificada por su titular antes de
ser contestada (art. 314, parte 1ª, CPC).
La reconvención se notifica por el es-
tado diario, puesto que no hay disposi-
ción especial sobre el particular; y contra
ella hay lugar a las excepciones dilatorias
enumeradas en el artículo 303, las cuales
se propondrán dentro del término de seis
días y en la forma expresada en el artícu-
lo 305 (art. 317 CPC).
Por último, la reconvención se subs-
tancia y falla conjuntamente con la de-
manda principal (art. 316, inc. 1º, parte 1ª,
CPC); salvo dos excepciones:
44
a) Puede fallarse antes la demanda
principal o la reconvención según el caso,
si se presenta el fenómeno procesal de la
separación o división del juicio, cuando
se produce el evento contemplado en el
artículo 172 (art. 316, inc. 1º, parte final,
CPC); y
b) No se concede en la reconvención
aumento extraordinario de término para
rendir prueba fuera del territorio de la Re-
pública cuando no deba concederse en la
cuestión principal (art. 316, inc. 3º, CPC).
Acogida una excepción dilatoria, el
demandante reconvencional deberá sub-
sanar los defectos de que adolezca la re-
convención dentro de los diez días si-
guientes a la fecha de notificación de la
resolución que haya acogido la excepción;
si así no lo hiciere, se tendrá por no pre-
sentada la reconvención, para todos los
efectos legales, por el solo ministerio de
la ley (art. 317, inc. 2º, CPC).*
En resumen, si se deduce reconvención
por el demandado al contestar la deman-
da, el juicio experimenta la tramitación que
pasa a señalarse. El tribunal confiere trasla-
do al demandante para que en el plazo de
seis días replique en la demanda principal
y conteste la reconvención. Evacuados es-
tos trámites o en su silencio, el tribunal
confiere traslado al demandado para que
también en el plazo de seis días duplique
en la demanda principal y replique en la
reconvención. Evacuados dichos trámites o
en su silencio, el tribunal dará traslado por
seis días al demandante para que duplique
en la reconvención (art. 316, inc. 2º, CPC).
Evacuado este último trámite, o en silencio
del demandante, el tribunal examinará los
autos y recibirá la causa a prueba o citará a
las partes para oír sentencia, según lo que
en derecho corresponda. Si es acogida una
excepción dilatoria, el actor reconvencio-
nal deberá subsanarla en diez días so pena
de tenerse por no presentada la reconven-
ción de ipso iure.
* Artículo 317, inciso 2º, agregado por el art. 1º,
Nº 46 de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Capítulo Quinto
LA PRUEBA EN GENERAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Recepción de la causa a prueba;
III. Del término probatorio.
I. Generalidades
357. Concepto. En sentido general y
lógico, probar es demostrar la verdad de
una proposición; pero, en el lenguaje ju-
rídico, que es el que nos interesa en es-
tos momentos, la palabra prueba tiene una
significación más restringida: es la demos-
tración, por los medios que la ley estable-
ce, de la verdad de un hecho que ha sido
controvertido y que es fundamento del
derecho que se pretende.
Este último concepto corresponde al
de la prueba judicial, que es la única que
pueden recibir los tribunales; y se tradu-
ce, en la práctica, en una labor de con-
frontación de parte del juez de la verdad
de las aseveraciones de los litigantes en
relación con los medios de prueba sumi-
nistrados para acreditarla. Es por eso que
también se define la prueba como un me-
dio de controlar las proposiciones que
los litigantes formulan en juicio.
Sin embargo, el término prueba, siem-
pre dentro del concepto jurídico, tiene
otras acepciones. Así, designa la tarea de la
producción de los elementos de convic-
ción, mediante los cuales las partes pre-
tenden establecer la verdad de las alega-
ciones, o sea, la carga o el peso de la
prueba; ejemplo, cuando se dice que el
peso de la prueba recae sobre el actor.
Otras veces, denomina a los elementos mis-
mos de la convicción que se pretende pro-
ducir en el juez; como cuando se dice la
prueba testimonial, la prueba instrumen-
tal, etc. También se emplea para señalar
los resultados alcanzados y, por consi-
guiente, no es extraño oír las expresio-
nes “la prueba del demandante es inefi-
45
caz”, “el demandado no rindió prueba
sobre su excepción”, etc.
La prueba judicial es de una trascen-
dencia enorme, puesto que nada sacamos
con pretender el reconocimiento de un
derecho si no estamos en condiciones de
acreditar la existencia del hecho que le
sirve de fundamento. De ahí la importan-
cia de las normas que regulan la prueba
en juicio, las que serán objeto especial
de nuestro estudio.
358. Naturaleza de las normas legales
sobre la prueba. Se discute en doctrina
acerca de si las normas legales que regu-
lan la prueba pertenecen al campo del
derecho civil o al del derecho procesal
civil. Un examen de ellas nos lleva al con-
vencimiento que presentan un carácter
mixto. Es evidente que las normas lega-
les que determinan los medios de prue-
ba, su admisibilidad y su eficacia o valor
probatorio pertenecen al derecho subs-
tantivo o material; en cambio, las que re-
glamentan la forma o manera de rendir
las pruebas son de naturaleza esencial-
mente procesal.
En nuestro derecho positivo dos cuer-
pos legales se preocupan de la prueba; a
saber, el Código Civil y el Código de Pro-
cedimiento Civil. El primero de ellos le
dedica el Título XXI del Libro IV, o sea,
los artículos 1698 y siguientes, bajo el ru-
bro “De la Prueba de las Obligaciones”; y
el segundo, en cambio, la trata especial-
mente en los Títulos IX, X y XI, del
Libro II, o sea, en los artículos 318 y si-
guientes, bajo diferentes rubros.
Sin embargo, no existe una línea
muy marcada entre ambos cuerpos le-
 Mario Casarino Viterbo
gales, pues hay materias de derecho
substantivo o material que figuran en
el Código de Procedimiento Civil y vi-
ceversa; pero, en todo caso, estimamos
que nuestra legislación ha abordado co-
rrectamente esta materia de la ubica-
ción de las normas legales sobre la
prueba de por sí delicada.
359. Elementos de la prueba. La teo-
ría general de la prueba considera que
son elementos de ella: el objeto sobre el
cual debe recaer; los sujetos o las perso-
nas que deben proporcionarla; los me-
dios de que se vale el sujeto para probar;
y, por último, su eficacia, esto es, lo que
la prueba vale en definitiva.
a) El objeto de la prueba equivale a la
materia sobre la cual ella debe recaer.
Desde el momento en que en todo juicio
la controversia recae sobre una regla ju-
rídica, un hecho material y un acto jurídi-
co, es necesario analizar, pues, sobre cuál
de estas materias debe versar la prueba.
La controversia sobre una regla jurídi-
ca no necesita de prueba, pues las cues-
tiones de derecho no requieren de
demostración material, sino intelectual,
a base de razonamientos o argumenta-
ciones. La ley se presume conocida de
todos y, con mayor razón, de parte del
juez ante quien se la hace valer.
Por excepción, la prueba del derecho
es indispensable, cuando se invoca en jui-
cio el derecho extranjero, o bien, la cos-
tumbre. En el primer caso, la prueba se
suministra mediante un informe pericial
(art. 411, Nº 2º, CPC); y en el segundo,
acreditando los hechos constitutivos de
la costumbre, y si esta es comercial, al
tenor de lo que prescribe el artículo 5º
del Código del ramo.
Los hechos materiales y los actos jurídi-
cos, en cambio, requieren de prueba, si
es que deseamos ver prosperar el dere-
cho cuya declaración pretendemos en
base a tales hechos o actos. Ejemplos de
hechos materiales: la construcción de un
edificio, el traslado de una mercadería,
la destrucción de un objeto, etc. Ejem-
plos de actos jurídicos: la celebración de
46
un contrato, el otorgamiento de un testa-
mento, etc.
Los hechos materiales y los actos ju-
rídicos se acreditan en juicio por todos
los medios de prueba que la ley contem-
pla, a menos que exija para determina-
dos actos jurídicos a la vez determinadas
pruebas; como ser, en relación a su cuan-
tía, excluye la prueba testimonial, y tra-
tándose de actos solemnes, la única
prueba eficaz es, demostrando el cum-
plimiento de la respectiva formalidad,
por ejemplo, el otorgamiento de una es-
critura pública.
Dentro de la prueba de los hechos
materiales, presenta interés la que recae
sobre proposiciones negativas y hechos
notorios. En principio, una proposición de
carácter negativo no necesita de prueba por
la imposibilidad material que existe para
suministrar una prueba semejante. Ejem-
plo: ¿debe usted cien pesos a Juan? Nada
le debo. Pero si dicha proposición nega-
tiva puede resolverse en una afirmativa,
es evidente que no habrá dificultad en
exigir y rendir la prueba necesaria para
acreditarla. Ejemplo: el demandado sos-
tiene que no tiene domicilio en Valparaí-
so. Nada le impide que rinda prueba,
acreditando domicilio en otra ciudad de
la República.
En cuanto a los hechos notorios, que
son aquellos que tienen una existencia
pública, general y evidente, se ha enten-
dido en doctrina que tampoco requieren
de prueba. Ante nuestro derecho, el pro-
blema no aparece tan simple, pues el re-
levo de prueba en esta clase de hechos
sólo aparece consagrado respecto de las
cuestiones accesorias o incidentales que
pueden suscitarse en los pleitos; de lo que
cabe colegir que en la cuestión principal
la prueba de los hechos notorios debe
ajustarse a las reglas generales (art. 89
CPC).
b) El segundo elemento de la prueba
dice relación con los sujetos, o sea, con
las personas a quienes incumbe propor-
cionarla. Se traduce en la interrogante
clásica ¿quién debe probar? ¿a quién in-
cumbe el peso de la prueba?
 Manual de Derecho Procesal
El artículo 1698 del Código Civil res-
ponde a esta interrogante en los siguien-
tes términos: “Incumbe probar las obliga-
ciones o su extinción, al que alega aquéllas
o ésta”; y, a pesar de que este precepto
legal está ubicado entre las obligaciones,
o sea, entre los derechos personales, dada
su trascendencia, se estima que es de apli-
cación general a toda clase de derechos.
En consecuencia, todo aquel que en-
tabla una acción judicial deberá probar-
la, y todo aquel que pretende excepcio-
narse de dicha acción, deberá probar la
correspondiente excepción.
Sin embargo, hoy día, en doctrina, se
sostiene que el peso de la prueba está más
bien condicionado a la naturaleza de las
proposiciones o afirmaciones que hacen
las partes que al papel de demandante o
demandado que desempeñan en la causa
y, por consiguiente, que incumbe probar
a aquel que, en el curso del juicio, avance
una proposición contraria al estado nor-
mal de las cosas, o que tienda a modificar
o destruir una situación adquirida.
c) Por último, son también elemen-
tos de la prueba los medios de que se
valen los sujetos para demostrar la ver-
dad de sus afirmaciones y el valor que,
en definitiva, tengan tales medios, esto
es, su eficacia probatoria. Los medios pro-
batorios, por su importancia, los estu-
diaremos a continuación, y por separado;
y su eficacia, al tratar de cada medio pro-
batorio en particular.
360. Los medios de prueba. Se entien-
de por medio de prueba el instrumento, la
cosa o la circunstancia en los cuales el juez
encuentra los motivos de su convicción fren-
te a las proposiciones de las partes.
Dentro de nuestro derecho positivo,
la ley se ha encargado de enumerar, en
forma taxativa, los medios probatorios con
el objeto de evitar que esta importante
materia quede entregada al arbitrio del
juzgador.
Sobre el particular, el artículo 1698,
inciso 2º, del Código Civil dispone: “Las
pruebas consisten en instrumentos públi-
cos o privados, testigos, presunciones, con-
47
fesión de parte, juramento deferido* e
inspección personal del juez”.
El artículo 341 del Código de Proce-
dimiento Civil, por su parte, prescribe:
“Los medios de prueba de que puede ha-
cerse uso en juicio son: Instrumentos; Tes-
tigos; Confesión de parte; Inspección
personal del tribunal; Informes de peri-
tos; y Presunciones”.
Como puede observarse, este último
Código suprimió el juramento deferido,
agregó el informe de peritos y alteró un
tanto el orden en que figuran los medios
de prueba en el Código Civil; pero sin
que ello tenga importancia alguna en cuan-
to a su admisibilidad y fuerza probatoria,
pues se trata de simples enumeraciones y
no de señalar un orden de preferencia.
En todo caso, se estima que estas enu-
meraciones son taxativas, o sea, que no
existen otros medios probatorios para de-
mostrar la verdad o falsedad de un he-
cho en juicio que los antes señalados.
Sin embargo, hay otros medios pro-
batorios dispersos en la ley (ejemplos: los
certificados expedidos en el proceso por
un ministro de fe a virtud de orden de
tribunal competente) (art. 427, inc. 1º,
CPC);** la sentencia judicial respecto de
* El juramento deferido fue suprimido en vir-
tud de los artículos 4º y 5º de la Ley Nº 7.760, de 5
de febrero de 1944.
** Ley Nº 19.799, de 12 de abril de 2002, so-
bre documentos electrónicos, firma electrónica y
servicios de certificación de dicha firma, establece
que los documentos electrónicos podrán presentar-
se en juicio y, en el evento de que se hagan valer
como medio de prueba, habrá de seguirse las re-
glas siguientes:
1. Los señalados en el artículo anterior, harán
plena prueba de acuerdo con las reglas generales, y
2. Los que posean la calidad de instrumento
privado tendrán el mismo valor probatorio señala-
do en el número anterior, en cuanto hayan sido sus-
critos mediante firma electrónica avanzada. En caso
contrario, tendrán el valor probatorio que corres-
ponda, de acuerdo a las reglas generales.
Los señalados en el artículo anterior (se refie-
re a los documentos electrónicos que tengan la ca-
lidad de instrumento público, que deberán
suscribirse mediante firma electrónica avanzada)
harán plena prueba de acuerdo con las reglas ge-
nerales, y que los que posean la calidad de instru-
 Mario Casarino Viterbo
los hechos declarados como verdaderos
en otro juicio entre las mismas partes
(art. 427, inc. 2º, CPC); y los libros de los
comerciantes cuyo valor probatorio lo re-
gula el Código del ramo; o bien, que el
progreso de las ciencias ha hecho apare-
cer posteriormente (ejemplos: la fotogra-
fía, la radiografía, la cinta magnetofóni-
ca, etc.), a los cuales la jurisprudencia ha
debido reconocerles eficacia legal, enca-
sillándolos, eso sí, dentro de los medios
probatorios clásicos o ya existentes.
361. Clasificación de los medios proba-
torios. Los medios probatorios que hemos
enumerado admiten diversas clasificaciones.
Así, se dice que hay medios probatorios
preconstituidos y circunstanciales; directos
e indirectos; y que hacen plena prueba y
que hacen semiplena prueba.
a) Medios probatorios preconstituidos son
aquellos que las partes crean al momen-
to de la celebración de un negocio jurí-
dico con el objeto de proporcionarse, de
antemano, un elemento de convicción
para el eventual caso de una contienda
judicial posterior. Ejemplo: una escritura
pública, un instrumento privado, etc.
Medios probatorios circunstanciales son
aquellos mediante los cuales se puede re-
construir un hecho, después de produci-
do. Ejemplo: la declaración testimonial,
la confesión de la parte, el informe de
peritos, etc.
b) Medios probatorios directos son aque-
llos que permiten al juez formarse su con-
vicción por la observación personal y
directa del hecho cuestionado. Ejemplo:
la inspección personal del tribunal.
Medios probatorios indirectos, a la inver-
sa, son aquellos que permiten formar la
convicción del juez sobre el hecho cues-
tionado a través de la percepción o cono-
cimiento de terceros. Ejemplo: la prueba
testimonial, la prueba pericial, etc.
mento privado tendrán el mismo valor probatorio
señalado anteriormente, en cuanto hayan sido sus-
critos mediante firma electrónica avanzada. En caso
contrario, tendrán el valor probatorio que corres-
ponda, de acuerdo a las reglas generales.
48
c) Medios probatorios que hacen plena
prueba son aquellos que por sí solos acre-
ditan la efectividad del hecho cuestiona-
do; esto es, sin necesidad de ir unidos o
condicionados a otras circunstancias.
Ejemplo: la confesión que recae sobre he-
chos personales del confesante.
Medios probatorios que hacen semiplena
prueba son aquellos que por sí solos no
bastan para dar por establecido un he-
cho y que requieren de la concurrencia
de otro medio probatorio para que así la
prueba sea completada. Ejemplo: el in-
forme pericial.
362. Sistemas probatorios. En doctri-
na, se distinguen diversos métodos acerca
de la valorización de la prueba, o sea,
diversos sistemas para apreciar la eficacia
probatoria de los medios de prueba.
La principal clasificación de los siste-
mas probatorios es el de la prueba legal y
el de la prueba libre o moral. El segundo
sistema se caracteriza porque el legisla-
dor no fija los medios probatorios, las par-
tes acreditarán los hechos en la forma
que mejor les acomode y el juez en su
sentencia, por consiguiente, no está ata-
do a regla alguna en cuanto a la valoriza-
ción o ponderación de la prueba.
El primer sistema, contrario al ante-
rior, se caracteriza porque el legislador
enumera taxativamente los medios pro-
batorios que las partes pueden utilizar en
juicio y señala, al mismo tiempo, al juez
la eficacia probatoria que cada medio pro-
batorio posee en particular.
Un sistema intermedio entre los an-
teriores, el cual se ha abierto camino en
la doctrina y en la legislación, es el de la
sana crítica, que se caracteriza porque en-
trega siempre al legislador la función de
enumerar los medios probatorios; pero,
en cambio, faculta al juez para valorar
tales medios probatorios de acuerdo a la
lógica, al buen sentido y a las normas de
la experiencia. Se trata de colocar el tema
de la prueba dentro de un concepto in-
telectual y de restarle todo carácter de
función mecánica para llegar, a la postre,
a un mejor descubrimiento de la verdad.
 Manual de Derecho Procesal
363. Apreciación comparativa de los
medios de prueba. Hemos dicho que el
legislador se limita a enumerar los me-
dios de prueba de que podemos valernos
en juicio, sin señalar orden de preferen-
cia entre ellos; y luego, que atribuye a
cada medio probatorio en particular la
eficacia o valor que en su entender me-
recen.
Pero puede suceder que el juez, al
tener que valorar en la sentencia el méri-
to probatorio o eficacia de las diversas
pruebas rendidas por las partes, se en-
cuentre con dos o más pruebas sobre un
mismo hecho, de carácter contradictorio
entre sí. ¿Cómo resuelve el conflicto? ¿A
cuál de ellas le atribuye mayor eficacia
probatoria?
La solución la encuentra en las reglas
sobre apreciación comparativa de los me-
dios probatorios, las cuales pueden for-
mularse en la siguiente forma:
a) En primer lugar, habrá que estarse
a lo que establezcan sobre el particular
las disposiciones legales especiales. En efecto,
es frecuente encontrarse con preceptos
que disponen que tal o cual acto jurídico
deberá probarse en tal o cual forma; de
manera que, a virtud del principio de que
la regla especial prevalece sobre la gene-
ral, no habrá duda que, en este caso, será
necesario atenerse a la regla probatoria
especial ya señalada. Ejemplo: el contra-
to de compraventa de bienes raíces se
forma y prueba por escritura pública. Si
en un juicio se rinden pruebas instrumen-
tales (escritura pública) y testimonial o
pericial contradictorias para acreditar el
contenido del contrato, habrá que estar-
se exclusivamente a lo que rece la escri-
tura pública;
b) En segundo término, las presun-
ciones de derecho priman sobre cualquier
otro medio probatorio. Son aquellas que
no admiten prueba en contrario, a dife-
rencia de las legales y judiciales, que per-
miten ser destruidas, probando lo con-
trario del hecho presumido. Es evidente
que se trata de la más fuerte de las prue-
bas. Ejemplo: artículos 8º y 76 del Códi-
go Civil;
49
c) En tercer término, entre dos o más
pruebas contradictorias, y a falta de ley
que resuelva el conflicto, los tribunales
preferirán la que crean más conforme con la
verdad (art. 428 CPC). Se deja así amplio
margen al criterio racional del juez en la
elección de la prueba que estime ser de
mayor eficacia; y
d) Por último, si la contradicción
existe entre una escritura pública y la
declaración testimonial en orden a la fal-
ta de validez de la primera de las nom-
bradas, entra en juego la siguiente regla
legal: “Para que pueda invalidarse con
prueba testimonial una escritura públi-
ca, se requiere la concurrencia de cinco
testigos que reúnan las condiciones ex-
presadas en la regla segunda del artícu-
lo 384, que acrediten que la parte que
se dice haber asistido personalmente al
otorgamiento, o el escribano, o alguno
de los testigos instrumentales, ha falleci-
do con anterioridad o ha permanecido
fuera del lugar en el día del otorgamien-
to y en los sesenta días subsiguientes.
Esta prueba, sin embargo, queda su-
jeta a la calificación del tribunal, quien
la apreciará según las reglas de la sana
crítica.
La disposición de este artículo sólo se
aplicará cuando se trate de impugnar la
autenticidad de la escritura misma, pero
no las declaraciones consignadas en una
escritura pública auténtica” (art. 429 CPC).
364. Reglas reguladoras de la prueba.
Dentro de las numerosas y variadas dispo-
siciones legales de orden substantivo y pro-
cesal, que regulan el instituto de la prueba,
hay algunas de excepcional importancia,
las cuales reciben el nombre de reglas o
leyes reguladoras de la prueba.
Se definen diciendo que son aquellas
que tienen como misión fundamental
enumerar los medios probatorios, deter-
minar su eficacia o mérito probatorio par-
ticular y resolver sobre cuál de ellos debe
primar en caso de ser contradictorios.
En principio, sabemos que los hechos
que se dan por establecidos en la sen-
 Mario Casarino Viterbo
tencia escapan al control de la casación
en el fondo, pues es un recurso de mero
derecho. Sin embargo, si los hechos se
han establecido con infracción a estas
reglas reguladoras de la prueba, proce-
de el recurso de casación en el fondo,
pues, en tal caso, hay infracción de ley
con influencia substancial en lo disposi-
tivo de la sentencia.
Esta infracción de ley, cuya naturale-
za substantiva o procesal no hace al caso,
puede haberse producido,* al dar por es-
tablecidos los hechos del pleito por un
medio probatorio no contemplado expre-
samente por el legislador;** o atribuyén-
doles a los medios probatorios un valor o
eficacia diverso al que le señala la ley;***
o dándole preferencia a un medio pro-
batorio sobre otro, en circunstancias que,
de acuerdo a aquélla, tiene mayor valor
este último sobre el primero.
Ejemplos: se da por establecida la ce-
lebración de un contrato de compraven-
ta sobre bienes raíces por medio de la
declaración de dos testigos, en circuns-
tancias de que, de acuerdo a la ley, esta
clase de contratos se celebran y prueban
mediante escritura pública; se da por esta-
blecido un hecho con la declaración de
dos testigos singulares y que no expresan
la razón de sus dichos; se da por estable-
cido un hecho por medio de la declara-
ción de dos testigos contestes, sin tacha,
legalmente examinados y que dan razón
de sus dichos, en circunstancias de que
esta prueba está en contradicción con una
inspección personal del tribunal, etc.
En todas estas situaciones, al acoger-
se el recurso de casación en el fondo,
por infracción a las leyes reguladoras de
la prueba, el tribunal supremo tiene que
dar por establecidos nuevos hechos, ha-
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artículo 3º Nº 1 de la Ley Nº 19.904, de 3 de oc-
tubre de 2003.
** Modificado, como aparece en le texto, por
el artículo 1º de la Ley Nº 19.450, de 18 de marzo
de 1996.
*** Modificado, como aparece en el texto, por
el artículo 2º de la Ley Nº 19.806 de 31 de mayo
de 2002.
50
ciendo adecuada aplicación de estas le-
yes, con lo cual tendrá que variar forzo-
samente la conclusión o parte resolutiva,
que deberá contener la nueva sentencia
o de reemplazo.
II. Recepción de la causa a prueba
365. Diversas actitudes del tribunal.
El artículo 318 del Código de Procedi-
miento Civil dispone: “Concluidos los trá-
mites que deben preceder a la prueba, ya
se proceda con la contestación expresa
del demandado o en su rebeldía, el tri-
bunal examinará por sí mismo los autos
y si estima que hay o puede haber con-
troversia sobre algún hecho substancial y
pertinente en el juicio, recibirá la causa
a prueba y fijará en la misma resolución
los hechos substanciales controvertidos
sobre los cuales deberá recaer.
Sólo podrán fijarse como puntos de
pruebas los hechos substanciales contro-
vertidos en los escritos anteriores a la re-
solución que ordena recibirla”.
Por su parte, el artículo 313 del mis-
mo Código ya había prescrito: “Si el de-
mandado acepta llanamente las peticiones
del demandante, o si en sus escritos no
contradice en materia substancial y perti-
nente los hechos sobre que versa el jui-
cio, el tribunal mandará citar a las partes
para oír sentencia definitiva, una vez eva-
cuado el traslado de la réplica.
Igual citación se dispondrá cuando las
partes pidan que se falle el pleito sin más
trámite”.
En consecuencia, concluidos los trá-
mites que deben preceder a la prueba,
esto es, una vez evacuados los escritos de
contestación de la demanda, de réplica y
de dúplica y de los correspondientes a la
reconvención, en caso de que ésta se hu-
biere deducido, sea que todos estos trámi-
tes se hayan evacuado realmente, sea que
se hayan evacuado en rebeldía de la parte
respectiva, el tribunal debe abandonar la
actitud pasiva que había observado hasta
esos momentos en la tramitación misma
del juicio y proceder a hacer un examen
 Manual de Derecho Procesal
personal de los autos, el cual le permitirá
llegar, indefectiblemente, a dos conclusio-
nes: a) citar a las partes para oír senten-
cia; o b) recibir la causa a prueba.
Y ¿cuándo adoptará una u otra acti-
tud?
Debe citar a las partes para oír sentencia,
cuando:
a) El demandado acepta llanamente
las peticiones del demandante; o
b) El demandado en sus escritos no
contradice en materia substancial y perti-
nente los hechos sobre que versa el jui-
cio; o
c) Las partes piden que se falle el plei-
to sin más trámite.
A la inversa, debe recibir la causa a prue-
ba cuando estima que hay o puede haber
controversia sobre algún hecho substan-
cial y pertinente en el juicio. En otras
palabras, el juez recibe la causa a prueba
cuando la controversia recae sobre hechos;
si ésta versa sobre el derecho no es nece-
saria la recepción de la causa a prueba,
porque el derecho, tal como lo expresa-
mos en su oportunidad, se invoca, pero
no se prueba.
Sin embargo, no basta que existan o
puedan existir hechos controvertidos en
la causa para que sea necesario recibirla
a prueba; es preciso, además, que estos
hechos revistan el carácter de substancia-
les y pertinentes, o sea, que tengan conexión
con el asunto en debate dentro del plei-
to, y que de su existencia o inexistencia
dependa el derecho o la consecuencia
jurídica que se reclama.
Ejemplo de hecho controvertido in-
substancial: demando la suma de un mi-
llón de pesos, a título de mutuo, fundado
en escritura pública, y discutimos, en cam-
bio, acerca del nombre del notario que
intervino en el otorgamiento de dicha es-
critura.
Ejemplo de hecho controvertido im-
pertinente: demando la suma de un mi-
llón de pesos, a título de mutuo, y
discutimos, en cambio, si fui o no esta
primavera a Buenos Aires.
Todavía más, la controversia ha debi-
do suscitarse en los escritos anteriores a la
51
dictación de la resolución que ordena re-
cibir la causa a prueba; pues, si con pos-
terioridad a ella, ocurre algún hecho
substancial relacionado con el juicio, y
que necesita de prueba, tiene lugar en
cambio el fenómeno procesal llamado de
la ampliación de la prueba.
366. La resolución que recibe la cau-
sa a prueba. Debe ser pronunciada por
el tribunal después de haber examinado
por sí mismo los autos y de haber llegado
a la conclusión de que hay o puede ha-
ber controversia sobre algún hecho subs-
tancial y pertinente en el juicio.
Esta resolución debe contener dos re-
quisitos o menciones esenciales; a saber, la
orden de recibir el juicio a prueba y la
fijación o determinación de los hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos
sobre los cuales deberá aquélla recaer
(art. 318, inc. 1º, CPC).
En la práctica se acostumbra agregar-
le dos menciones de carácter accidental, y que
son: la expresión de que la causa se reci-
be a prueba por el término legal y el se-
ñalamiento de audiencias destinadas a
recibir la prueba testimonial que pueden
ofrecer las partes. Como se comprende,
estas dos últimas menciones no son exi-
gidas por la ley y, en consecuencia, su
omisión carece de toda trascendencia.
Ejemplo de redacción de una resolu-
ción que reciba la causa a prueba:
“Valparaíso, siete de septiembre de mil
novecientos noventa y seis. Vistos: se reci-
be la causa a prueba por el término legal
de veinte días y se fijan como hechos subs-
tanciales y pertinentes sobre los cuales
deberá recaer:
…La prueba testimonial se recibirá
los cuatro últimos días del probatorio, a
las 15 horas, y si fuere sábado al día si-
guiente hábil. Firman el Juez y el Secre-
tario”.
Aun cuando la resolución indicada
comúnmente se la conoce con el nom-
bre de auto de prueba, está muy lejos de
tener esta calificación jurídica. En efec-
to, según jurisprudencia reiterada de
nuestros tribunales, la resolución que re-
 Mario Casarino Viterbo
cibe la causa a prueba es una sentencia
interlocutoria de segundo grado o clase,
pues es de aquellas que resuelven sobre
un trámite que debe servir de base al pro-
nunciamiento de una sentencia definiti-
va o interlocutoria (art. 158 CPC).
No hay tampoco que olvidar que esta
resolución, para que produzca los efec-
tos legales que le son propios, debe ser
notificada a las partes por cédula (art. 48
CPC).
367. Recursos con motivo de la re-
cepción de la causa a prueba. El juez es
soberano al apreciar si debe o no recibir
la causa a prueba y, en caso afirmativo, al
señalar los hechos substanciales y perti-
nentes sobre los cuales aquélla debe re-
caer. Sin embargo, en el cumplimiento
de esta delicada labor, puede cometer
errores que perjudiquen a las partes liti-
gantes y, por consiguiente, la ley ha debi-
do poner a disposición de ellas los
recursos procesales necesarios para obte-
ner su enmienda.
En efecto, el juez puede errar al or-
denar que se reciba la causa a prueba, en
razón de que la resolución que así lo man-
da no contenga todos los hechos sustan-
ciales y pertinentes controvertidos, o los
contenga mal expresados, o los contenga
en exceso. Puede también errar al negar-
se a recibir la causa a prueba en circuns-
tancias de que tal trámite era legalmente
necesario; y, a la inversa, puede errar al
ordenar recibir la causa a prueba, en cir-
cunstancias de que ese trámite era legal-
mente innecesario. Por consiguiente, los
recursos a deducir serán diferentes, se-
gún sean también diversos los casos antes
planteados:
a) La resolución que recibe la causa a
prueba y fija los hechos substanciales y perti-
nentes controvertidos es susceptible de dos
clases de recursos; a saber, reposición y
apelación.
Estos recursos, por expresa disposición
de la ley, pueden perseguir una triple fi-
nalidad; o sea, permiten pedir a la parte
agraviada con la resolución que ha reci-
bido la causa a prueba, que el tribunal
52
modifique los hechos controvertidos fija-
dos, elimine alguno o algunos de ellos, o
bien, agregue otros.
Ambos recursos tienen, además, re-
glas particularísimas que los hacen dife-
renciarse de las normas generales que
regulan los recursos de reposición y ape-
lación (art. 319 CPC).
En efecto, esta es una reposición espe-
cial, porque: 1º procede en contra de una
sentencia interlocutoria, como es la reso-
lución que recibe la causa a prueba, en
circunstancias de que sólo los autos y de-
cretos son susceptibles de esta clase de re-
cursos (art. 181 CPC); 2º el plazo para
interponerla es dentro de tercero día, en
circunstancias de que la reposición sin nue-
vos antecedentes tiene un plazo de cinco
días para poder ser deducida (art. 181
CPC); y 3º el tribunal puede resolverla de
plano, o bien, darle tramitación de inci-
dente, en circunstancias de que la reposi-
ción debe ser siempre resuelta de plano,
por lo menos, cuando no se invocan nue-
vos antecedentes (art. 181, inc. 2º, CPC).
La apelación, a su vez, también tiene
reglas especiales, porque: 1º sólo puede in-
terponerse en el carácter de subsidiaria
de la reposición pedida con fundamentos
de hecho y de derecho y se formulen peti-
ciones concretas y para el caso de que ésta
no sea acogida; 2º debe ser interpuesta
dentro de tercero día, en circunstancias
de que el plazo general para apelar es de
cinco días (art. 189 CPC); y 3º se concede
sólo en el efecto devolutivo, siendo la re-
gla general que la apelación se conceda
en ambos efectos (art. 195 CPC).
Ahora bien, ¿qué puede ocurrir a vir-
tud de la interposición de estos recursos?
A nuestro juicio, dos situaciones diversas.
Primera situación: el tribunal accede a
la reposición solicitada, o sea, acepta mo-
dificar los hechos controvertidos fijados,
eliminar alguno o algunos de ellos, o bien,
agregar otros. En tal caso, como se com-
prende, no necesita pronunciarse, ade-
más, sobre la apelación subsidiaria por
innecesario. Pero la otra parte litigante,
que estaba conforme con la primitiva re-
solución que recibió la causa a prueba,
 Manual de Derecho Procesal
puede apelar de la resolución que viene
a modificarla, o sea, de la que acogió la
reposición contraria, apelación que de-
berá serle concedida sólo en el efecto de-
volutivo (art. 326, inc. 1º, parte final,
CPC). Como se ve, los recursos de apela-
ción que pueden deducir las partes liti-
gantes, en contra de la resolución que
recibe la causa a prueba o que la modifi-
ca, no suspenden la tramitación del jui-
cio, por cuanto, en ambos casos, son
concedidos sólo en el efecto devolutivo.
Segunda situación: el tribunal a quo no
accede a la reposición solicitada, o sea,
no acepta modificar los hechos contro-
vertidos, eliminar algunos o agregar otros.
En tal caso, deberá pronunciarse sobre la
apelación subsidiaria, la que concederá
sólo en el efecto devolutivo. El tribunal
“ad quem”, por su parte, podrá confir-
mar o revocar la resolución apelada. Si
confirma, no hay inconveniente alguno,
ya que una vez devueltas las compulsas,
se agregarán a los autos, y éstos seguirán
su marcha normal, pero, a la inversa, si
revoca, se presenta el inconveniente que
el término probatorio puede estar venci-
do, en circunstancias de que se necesita
rendir prueba al tenor de los hechos con-
trovertidos fijados por el tribunal supe-
rior. La solución, en este caso, está en la
concesión de un término especial de prue-
ba por el número de días que fije pru-
dencialmente el tribunal a quo, y que no
podrá exceder de ocho (art. 339, inc. 4º,
CPC).
b) La resolución en que explícita o implí-
citamente se niegue el trámite de recepción de
la causa a prueba es apelable (art. 326,
inc. 1º, parte 1ª, CPC).
Explícitamente se niega lugar a este
trámite cuando el tribunal provee dere-
chamente una solicitud en que se pide se
dé lugar a la recepción de la causa a prue-
ba con un “no ha lugar”; e implícitamen-
te, cuando en igual situación, se provee
“cítase a las partes oír sentencia”.
La regla anterior tiene una excepción,
o sea, no es apelable la resolución que
niega lugar al trámite de recepción de la
causa a prueba cuando las mismas partes
53
han pedido que se falle el pleito sin más
trámite (art. 326, inc. 1º, parte 1ª, CPC).
Esta apelación, a falta de regla espe-
cial, debe ser concedida en ambos efec-
tos (art. 195 CPC).
c) Por último, la resolución que recibe la
causa a prueba y fija los hechos substanciales
y pertinentes controvertidos, en circunstancias
de que este trámite era legalmente improceden-
te, ¿es susceptible de algún recurso?
Nótese que este caso es diverso del
planteado anteriormente en la letra a).
Aquí el agravio consiste en haber recibi-
do a prueba la causa sin que ello hubiera
sido necesario y el o los recursos debie-
ran tender a dejar sin efecto esta resolu-
ción y a que se decrete, en cambio, la
citación de las partes para oír sentencia.
A nuestro entender, esta resolución no
es susceptible de reposición, por tratarse
de una sentencia interlocutoria (art. 181
CPC); y tampoco de apelación, por tratar-
se de una resolución que dispone la prác-
tica de diligencias probatorias (art. 326,
inc. 2º, parte 1ª, CPC).
368. Ampliación de la prueba. Alu-
den a esta institución los artículos 321 y
322 del Código de Procedimiento Civil.
Tienen lugar en dos casos determina-
dos; a saber: cuando dentro del término
probatorio ocurre algún hecho substan-
cialmente relacionado con el asunto que
se ventila; o bien, cuando se trata de he-
chos verificados y no alegados antes de
recibirse la causa a prueba y el que los
aduce jura que sólo entonces han llega-
do a su conocimiento (art. 321 CPC).
Se pretende así ampliar los hechos
substanciales y pertinentes controvertidos,
señalados en la resolución que recibe la
causa a prueba como objeto de ella, con
nuevos hechos, no importando que las
partes ya hubieren preparado la prueba
testimonial mediante la presentación de
la minuta de puntos de prueba y la lista
de testigos (art. 321, inc. 1º, parte 1ª,
CPC).
La petición de ampliación de la prue-
ba se tramita en conformidad a las reglas
generales de los incidentes, pero en ramo
 Mario Casarino Viterbo
separado y sin suspender el término pro-
batorio (art. 322, inc. 2º, CPC).
Sin embargo, la otra parte, al respon-
der el traslado recaído en la solicitud de
ampliación, puede también alegar hechos
que reúnan las condiciones antes señala-
das, o que tengan relación con los que
en dicha solicitud se mencionan (art. 322,
inc. 1º, CPC).
En todo caso, este derecho de las par-
tes litigantes para solicitar ampliación de la
prueba se entiende con las limitaciones esta-
blecidas en el artículo 86 (art. 322, inc. 3º,
CPC). En otras palabras, todos los inciden-
tes de ampliación de la prueba cuyas cau-
sas existan simultáneamente, deberán
promoverse a la vez; pues, en caso contra-
rio, serán rechazados de oficio por el tribu-
nal, salvo que se trate de hechos esenciales
para la ritualidad o marcha del juicio.
La resolución que da lugar a la am-
pliación de la prueba sobre hechos nue-
vos alegados durante el término probatorio
es inapelable (art. 326, inc. 2º, parte final,
CPC).
369. Práctica de diligencias probato-
rias. Toda diligencia probatoria debe prac-
ticarse previo decreto del tribunal que
conoce de la causa, notificado a las partes
(art. 324 CPC).
Esta disposición revela el carácter
esencialmente contradictorio que presen-
ta el juicio, tanto en su periodo o fase de
discusión cuanto en su periodo de prue-
ba, puesto que cada medio probatorio su-
ministrado por una parte se halla sujeto
al control de la otra.
En los tribunales colegiados podrán prac-
ticarse las diligencias probatorias ante uno
solo de sus miembros comisionado al efec-
to (art. 325 CPC).
Se trata de una facultad y no de una
obligación. Tiende a facilitar el funciona-
miento de los tribunales colegiados. Esta
misión recae, normalmente, en el minis-
tro de semana, y si nada dispone sobre el
particular el decreto respectivo, de acuer-
do a las reglas generales, tendrá que in-
tervenir en la práctica de la diligencia
probatoria todo el tribunal.
54
III. Del término probatorio
370. Concepto. Una vez notificada la
resolución que recibe la causa a prueba,
el juicio pasa a la segunda etapa o fase,
llamada periodo de prueba, y, dentro de
él, sobresale el llamado término probatorio.
Ahora bien, se entiende por término
probatorio aquel espacio de tiempo se-
ñalado en el juicio ordinario de mayor
cuantía y que está destinado a que las
partes suministren las pruebas al tenor
de los hechos substanciales y pertinentes
controvertidos, y, en especial, la prueba
testimonial.
Hay juicios en que el término proba-
torio es más restringido. Tal acontece en
el juicio ejecutivo y en el juicio ordinario
de menor cuantía. En otros juicios, por
ejemplo, en la generalidad de los espe-
ciales, el término probatorio se reduce a
una audiencia o comparendo, el cual está
también destinado a escuchar la contes-
tación del demandado.
En doctrina, el término probatorio se
utiliza para que dentro de él las partes
rindan todas las pruebas que crean nece-
sario allegar para el mejor éxito de sus
derechos; pero, en nuestra legislación, el
término probatorio es únicamente fatal
para la recepción de la prueba testimo-
nial. Los demás medios probatorios pue-
den rendirse en las oportunidades en que
para cada uno de ellos señalaremos.
371. Características del término proba-
torio. Es, desde luego, un término legal, por
cuanto la propia ley se encarga de señalar
su duración; pero también puede ser judi-
cial, ya que el juez está facultado para seña-
lar términos especiales de prueba; e incluso,
puede ser convencional, pues, por acuerdo
unánime de las partes, se puede reducir su
duración (art. 328, inc. 2º, CPC).
En segundo lugar, es un término co-
mún, o sea, comienza a correr desde la
última notificación a las partes (art. 327
CPC). Y ¿cuál es esta última notificación?
No puede ser otra que la señalada en el
artículo 320, si se desea darle a este pre-
cepto una aplicación armónica en relación
 Manual de Derecho Procesal
con el artículo 327, o sea, la de la resolu-
ción que recibe la causa a prueba en caso
de que no haya sido objeto de recursos, o
bien, en caso de que lo hubiere sido, la de
la resolución que se pronuncia sobre la
última solicitud de reposición.
En tercer lugar, es un término fatal
(artículos 64, inc. 1º, 328, inc. 1º, 329,
340, inc. 1º, CPC).
Por último, es un término que no se
suspende en caso alguno; salvo que todas
las partes lo pidan (art. 339, inc. 1º, par-
te 1ª, CPC).
372. Clases de términos probatorios.
Nuestra ley procesal civil reconoce tres cla-
ses de términos probatorios:
1º. El término probatorio ordinario
(art. 328 CPC);
2º. El término probatorio extraordi-
nario (arts. 329 al 338 CPC.); y
3º. El término probatorio especial
(arts. 339 y 340 CPC).
A continuación, estudiaremos cada
uno de estos términos probatorios en par-
ticular.
373. El término probatorio ordinario.
Constituye la regla general y su duración,
por expresa disposición de la ley, es de
veinte días, a menos que, por acuerdo
unánime de las partes, se reduzca este
plazo (art. 328 CPC).
Este plazo, por ser de días y estar se-
ñalado en el Código de Procedimiento
Civil, se suspende durante los feriados (art.
66 CPC); se comienza a contar desde la
última notificación por cédula de la reso-
lución que recibió la causa a prueba, o
desde la notificación por el estado de la
resolución que se pronuncia sobre la úl-
tima solicitud de reposición de la resolu-
ción anterior (art. 320, inc. 1º, CPC); y se
extingue al vigésimo día hábil (arts. 328,
inc. 1º, 340, inc. 1º, CPC).
Normalmente está destinado a rendir
prueba dentro del territorio jurisdiccional
del tribunal en que se sigue el juicio
(art. 328, inc. 1º, CPC); pero también se
puede durante el transcurso de este tér-
mino rendir prueba en cualquier parte de
55
la República y fuera de ella (art. 334 CPC).
Claro es que, en la práctica, este término
ordinario es insuficiente para rendir prue-
bas en otro territorio jurisdiccional o fue-
ra de la República en que se sigue el juicio,
y de allí la existencia de los términos de
prueba extraordinario y especiales.
374. El término probatorio extraordi-
nario. Se define como aquel plazo destina-
do a rendir prueba en otro territorio
jurisdiccional diverso al que se sigue el jui-
cio o fuera del territorio de la República.
La definición anterior permitir apreciar
que el término probatorio extraordinario
es de dos clases; a saber: destinado a rendir
prueba en otro territorio jurisdiccional y a
rendir prueba fuera de la República. Tiene
importancia esta clasificación del término
extraordinario de prueba, pues difieren en
cuanto a los requisitos de procedencia, a la
caución que debe otorgarse y a la tramita-
ción que debe sufrir la solicitud respectiva.
El término extraordinario de prueba
está constituido por el término ordinario
de prueba, el cual sabemos que es de vein-
te días, ampliado con un número de días
igual al que concede el artículo 259 para
aumentar el término de emplazamiento
(art. 329 CPC); y este aumento extraordi-
nario comienza a correr una vez que se ha
extinguido el término ordinario, sin inte-
rrupción, y sólo durará para cada locali-
dad el número de días fijado en la tabla
respectiva (art. 333 CPC).
Es obvio que, una vez vencido el tér-
mino probatorio ordinario, sólo podrá
rendirse prueba en aquellos lugares para
los cuales se haya otorgado aumento ex-
traordinario del término (art. 335 CPC).
Ahora bien, ¿cómo se pide la concesión
del término extraordinario de prueba? El au-
mento extraordinario para rendir prue-
ba deberá solicitarse antes de vencido el
término ordinario, determinando el lu-
gar en que dicha prueba debe rendirse
(art. 332 CPC).
Pero no basta pedir el aumento ex-
traordinario de prueba en la oportunidad
legal antes indicada; es preciso, además,
que concurran ciertos y determinados re-
 Mario Casarino Viterbo
quisitos, los cuales difieren según si el tér-
mino extraordinario sea para rendir prue-
ba en otro territorio jurisdiccional.
a) En efecto, el aumento extraordi-
nario para rendir prueba dentro de la
República se concederá siempre que se so-
licite, salvo que haya justo motivo para
creer que se pide maliciosamente con el
solo propósito de demorar el curso del
juicio (art. 330 CPC).
En cambio, el aumento extraordina-
rio para rendir prueba fuera de la Repú-
blica se concederá siempre que concurran
las circunstancias siguientes:
1ª. Que del tenor de la demanda, de
la contestación o de otra pieza del expe-
diente aparezca que los hechos a que se
refieren las diligencias probatorias solici-
tadas han acaecido en el país en que de-
ben practicarse dichas diligencias, o que
allí existe los medios probatorios que se
pretenden obtener;
2ª. Que se determine la clase y condi-
ción de los instrumentos de que el solici-
tante piensa valerse y el lugar en que se
encuentran; y
3ª. Que, tratándose de prueba de tes-
tigos, se exprese su nombre y residencia
o se justifique algún antecedente que haga
presumible la conveniencia de obtener
sus declaraciones (art. 331 CPC).
Todavía más, siempre que se solicite
aumento extraordinario para rendir prue-
ba fuera de la República, exigirá el tribu-
nal para dar curso a la solicitud que se
deposite en arcas fiscales una cantidad cuyo
monto no podrá fijarse en menos de me-
dio sueldo vital ni en más de dos sueldos
vitales* (art. 338, inc. 1º, CPC).
* Modificado, como aparece en el texto, por el
artículo 2º, letra ll), del Decreto Ley Nº 1.417, de 9
de abril de 1976, publicado en el Diario Oficial de
29 del mismo mes, y por el artículo 2º, letra d), del
Decreto Ley Nº 3.503, de 31 de octubre de 1980, pu-
blicado en el Diario Oficial de 18 de noviembre si-
guiente. Ver el Decreto Supremo de Justicia Nº 51,
de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario Ofi-
cial de 13 de febrero siguiente, que fija la tabla de
conversión de sueldos vitales a ingresos mínimos en
cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8º de la
Ley Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981. Actualiza-
do Depto. D. Procesal U. de Chile.
56
b) El tribunal, en presencia de una
petición de aumento extraordinario de
término para rendir prueba, tendrá que
distinguir según si el aumento es para
rendir prueba en otro territorio jurisdic-
cional o fuera de la República. En el pri-
mer caso otorgará el aumento con previa
citación y, en el segundo, con audiencia de
la parte contraria (art. 336, inc. 1º, CPC).
En otras palabras, esto significa que,
concedido aumento extraordinario de tér-
mino para rendir prueba en otro territorio
jurisdiccional, no puede rendirse legalmen-
te la prueba mientras no venza el plazo de
citación; y que la parte contraria, dentro
de este término, puede oponerse, lo cual
originará, naturalmente, un incidente (art.
69, inc. 1º, CPC). La concesión de aumen-
to extraordinario de término para rendir
prueba fuera de la República, en cambio,
no se concede desde luego sino que es pre-
ciso oír previamente a la parte contraria, a
la cual se le conferirá traslado por tres días
de esta petición, y con lo que ésta exponga
o en su rebeldía el tribunal resolverá el
incidente respectivo;
c) Estos incidentes a que dé origen la
concesión de aumento extraordinario de
término para rendir prueba, sea fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal, sea
fuera de la República, se tramitarán en
pieza separada, esto es, fuera de los autos
principales, y no suspenderán el término
probatorio; pero, con todo, no se conta-
rán en el aumento extraordinario los días
transcurridos mientras dure el incidente so-
bre concesión del mismo (art. 336, incs. 2º
y 3º, CPC);
d) Por último, la parte que haya ob-
tenido aumento extraordinario del tér-
mino para rendir prueba en otro territo-
rio jurisdiccional y no la rinda, o sólo
rinda una impertinente, será obligada a
pagar a la otra parte los gastos que esta
haya hecho para presenciar las diligen-
cias pedidas, sea personalmente, sea por
medio de mandatario. Esta condenación
se impondrá en la sentencia definitiva y
podrá el tribunal exonerar de ella a la
parte que acredite no haberla rendido
por motivos justificados (art. 337 CPC).
 Manual de Derecho Procesal
En cambio, la parte que haya obteni-
do aumento extraordinario del término
para rendir prueba fuera de la República
y no la rinda, o sólo rinda una imperti-
nente, fuera de incurrir en la misma san-
ción anterior, y en las condiciones ya
señaladas, perderá además la consignación
que hizo en arcas fiscales para que pu-
diere dársele curso a su solicitud, si resul-
ta establecida en el proceso alguna de las
circunstancias siguientes:
1ª. Que no se ha hecho diligencia al-
guna para rendir la prueba pedida;
2ª. Que los testigos señalados, en el
caso del artículo 331, no tenían conoci-
miento de los hechos, ni se han hallado
en situación de conocerlos; y
3ª. Que los testigos o documentos no
han existido nunca en el país en que se
ha pedido que se practiquen las diligen-
cias probatorias (art. 338, inc. 2º, CPC).
375. El término probatorio especial.
Esta última clase de término probatorio
tiene como fuente u origen una resolu-
ción judicial y es, además, supletorio de
los anteriores.
Su fundamento radica en el hecho de
que el término probatorio ordinario no se
suspende en caso alguno, salvo que todas
las partes lo pidan (art. 339, inc. 1º, parte
1ª, CPC), ni siquiera con motivo del inci-
dente de ampliación de la prueba (art. 322,
inc. 2º, CPC) y del incidente de aumento
extraordinario (art. 336, inc. 2º, CPC); de-
biendo, por lo demás, todos los incidentes
que se formulen durante dicho término o
que se relacionen con la prueba tramitarse
en cuaderno separado (art. 339, inc. 1º,
parte final, CPC). Mientras tanto puede ocu-
rrir algún accidente o entorpecimiento que
impida rendir la prueba, por razones aje-
nas a la parte, y no es justo, por consiguien-
te, dejarla sin oportunidad legal de rendirla.
Este inconveniente se salva mediante la pe-
tición y concesión de un término probato-
rio especial.
El término especial de prueba, ahora
bien, se concede en los siguientes casos:
a. Si durante el término probatorio
ocurren entorpecimientos que imposibi-
57
liten la recepción de la prueba, sea abso-
lutamente, sea respecto de algún lugar
determinado, podrá otorgarse por el tri-
bunal un nuevo término especial por el
número de días que haya durado el en-
torpecimiento y para rendir prueba sólo
en el lugar a que dicho entorpecimiento
se refiera (art. 339, inc. 2º, CPC).
Ejemplo de entorpecimiento absolu-
to: la recusación del juez.
Ejemplo de entorpecimiento relativo:
un terremoto o un temporal que impida
las comunicaciones con un lugar deter-
minado.
Para poder tener derecho a solicitar
este término especial de prueba es nece-
sario que la parte reclame del obstáculo
que impide la prueba en el momento de
presentarse o dentro de los tres días si-
guientes (art. 339, inc. 3º, CPC);
b. Deberá concederse un término es-
pecial de prueba por el número de días
que fije prudencialmente el tribunal, y que
no podrá exceder de ocho, cuando tenga
que rendirse nueva prueba, de acuerdo
con la resolución que dicte el tribunal de alza-
da acogiendo la apelación subsidiaria a que
se refiere el artículo 319 (art. 339, inciso
final, CPC).
Sin embargo, a diferencia del caso an-
terior, para hacer uso de este derecho no
se requiere de reclamación previa; y, en
todo caso, la prueba ya producida, y que
no esté afectada por la resolución del tri-
bunal de alzada, tendrá pleno valor (art.
339, inciso final, CPC).
c. Si la prueba testimonial se ha co-
menzado a rendir en tiempo hábil y no
se concluye en él por impedimento cuya
remoción no haya dependido de la parte intere-
sada, podrán practicarse dentro de un bre-
ve término que el tribunal señalará, por
una sola vez, para este objeto (art. 340,
inc. 2º, CPC). Ejemplo: se rinde prueba
testimonial el último día del probatorio y
sólo alcanzan a declarar cuatro testigos
de los seis presentados por vencimiento
de la hora de audiencia.
Para poder tener derecho a solicitar
este término especial, también es previo
 Mario Casarino Viterbo
reclamar el entorpecimiento dentro del
probatorio o de los tres días siguientes a
su vencimiento (art. 340, inc. 2º, CPC).
Llamamos también la atención acer-
ca de que la ley permite al tribunal con-
ceder término especial de prueba, en
razón de esta causal, por una sola vez;
d. Si el motivo del entorpecimiento
producido para la recepción de la prue-
ba es la inasistencia del juez de la causa,
deberá el secretario, a petición verbal de
cualquiera de las partes, certificar el he-
cho en el proceso y con el mérito de este
58
certificado fijará el tribunal nuevo día
para la recepción de la prueba (art. 340,
inc. 3º, CPC).
En este caso, a diferencia del ante-
rior, no es necesario reclamo previo y
no hay limitación en cuanto a las ve-
ces que pueda concederse este nuevo
término por la razón ya apuntada, pro-
cediendo, incluso, el tribunal de ofi-
cio; y
e. Siempre que el legislador así lo esta-
blezca. Ejemplos: arts. 159, inc. 3º, 376,
402, incs. 2º y 3º, del CPC, etc.
 Capítulo Sexto
LA PRUEBA INSTRUMENTAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Los instrumentos públicos;
III. Los instrumentos privados.
I. Generalidades
376. Concepto. La prueba instrumen-
tal, como su nombre lo indica, es aquella
que se produce por medio de instrumen-
tos. Se le llama también prueba documen-
tal o liberal.
Instrumento, a su vez, es sinónimo de
documento, y se define como todo escrito
en que se consigna un hecho. Nuestras
leyes sustantivas y procesales emplean in-
distintamente dichos términos para refe-
rirse a esta clase de prueba.
Este medio probatorio pertenece a los
preconstituidos, o sea, a aquellos que crean
las partes, al momento de la celebración
de un negocio jurídico, con el objeto de
proporcionarse de antemano un elemen-
to de convicción para el evento de una
contienda judicial posterior.
Su utilidad es indiscutible; ha sido
adoptado por los pueblos desde hace si-
glos, y goza del favor del legislador por la
seguridad que representa en la vida de
los negocios, frente a los errores o a la
corrupción que pueden originarse con los
demás medios probatorios.
377. Clasificación de los instrumen-
tos. Admiten diversas clasificaciones se-
gún sean los puntos de vista desde los
cuales se las formulen.
Así, según la función que desempe-
ñan, los instrumentos se dividen en por
vía de prueba y por vía de solemnidad. Los
primeros sirven para acreditar o probar
un hecho y se les conoce con el nombre
de instrumentos ad probationem; los se-
gundos, en cambio, están destinados a
observar una solemnidad o formalidad le-
59
gal que proporciona eficacia al acto o con-
trato de que dejan constancia y que sirve
también para acreditarlo, por lo cual se
les llama instrumentos ad solemnitatem.
En atención a su autenticidad, los ins-
trumentos se dividen en públicos y priva-
dos (art. 1698, inc. 2º, CC). Instrumento
público o auténtico es el autorizado con
las solemnidades legales por el compe-
tente funcionario (art. 1699, inc. 1º, CC).
Instrumento privado, en cambio, es aquel
que deja constancia de un hecho sin so-
lemnidad legal alguna. Esta clasificación
de los instrumentos reviste especial im-
portancia en atención al diverso mérito
o valor probatorio que presenta una y
otra clase de documentos.
Los instrumentos pueden también cla-
sificarse en destinados a fundar el derecho
o, simplemente, a probarlo. Esta clasifica-
ción la utilizamos al referirnos a los do-
cumentos con que el actor debe aparejar
su demanda.
Ahora bien, la definición legal del ins-
trumento público o auténtico antes seña-
lada permite apreciar que son dos los
elementos o requisitos que deben concurrir
para que un instrumento revista este ca-
rácter: que sea autorizado por el compe-
tente funcionario y que sea otorgado con
las solemnidades legales.
El funcionario que interviene en la au-
torización de un instrumento público es
diverso según sea la naturaleza de éste.
Así, en las sentencias será el juez, cuya
firma es también autorizada por el secre-
tario; en las escrituras públicas interven-
drá un notario; en las partidas de estado
civil actuará el oficial de registro civil, etc.
El funcionario deberá ser competente,
 Mario Casarino Viterbo
entendiéndose por tal aquel que actúa
facultado expresamente por la ley para
este efecto, dentro del marco de sus atri-
buciones o deberes y en el territorio ju-
risdiccional asignado. Ejemplo: un notario
es incompetente para asentar una parti-
da de estado civil, y un oficial de registro
civil de Valparaíso también lo será para
intervenir en la celebración de un matri-
monio en Santiago.
Las solemnidades legales no podríamos
enumerarlas de antemano, pues varían se-
gún la naturaleza del instrumento públi-
co. No se otorgan de igual manera un
decreto supremo, una escritura pública,
una partida de estado civil, que una bole-
ta o un acta de exámenes. Habrá que ate-
nerse estrictamente a las formalidades que
la ley señala para cada caso en particular.
Una especie de instrumento público
es la escritura pública. Es aquel instru-
mento público o auténtico otorgado ante
escribano e incorporado en un protoco-
lo o registro público (art. 1699, inc. 2º,
CC). Más preciso todavía: escritura públi-
ca es el instrumento público o auténtico
otorgado con las solemnidades legales que
señala el Código Orgánico de Tribuna-
les, por el competente notario, e incor-
porado en su protocolo o registro público
(art. 403 COT).
Las solemnidades legales que deben
observarse en el otorgamiento de las es-
crituras públicas fueron objeto de estu-
dio en el tomo II.
Cuando un documento es agregado
al final del registro de un notario, a pedi-
do de quien lo solicita, recibe el nombre
de documento protocolizado (art. 415, inc. 1º,
COT);* y dicha protocolización le otorga
calidad de públicos o auténticos a aque-
llos que la ley enumera taxativamente
(art. 420 COT).**
Y si un documento privado es autorizado
por un notario, ¿conserva este carácter, o
adquiere el de público o auténtico? A
* Ver Nº 454 del tomo II de este Manual. Ac-
tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Ver Nº 459 del tomo II de este Manual. Ac-
tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
60
nuestro juicio, el documento sigue sien-
do privado, esto es, no se eleva a la cate-
goría de instrumento público, pues la
presencia de aquel ministro de fe no cons-
tituye otra cosa que dotar al documento
de un testigo abonado y veraz, sin perjui-
cio de que este instrumento, por expresa
disposición de la ley, en ciertos casos ad-
quiera mérito ejecutivo, lo que desplaza
el problema planteado a otro terreno.*
378. Iniciativa en la prueba documen-
tal. Por regla general, cada parte litigante es
la llamada a presentar en juicio los instru-
mentos que tenga en su poder como me-
dio probatorio de sus respectivos derechos.
Esta iniciativa recibe el nombre de volun-
taria, los documentos son presentados por
medio de una solicitud escrita y son agre-
gados materialmente al proceso.
Pero hay veces que los instrumentos
no se encuentran en poder de la parte
que desea utilizarlos como medios de
prueba, sino en manos de la contraparte
o de un tercero, ¿cómo hacerlos valer?
La ley establece un procedimiento espe-
cial, que recibe el nombre de exhibición
de instrumentos, y cuya reglamentación la
hallamos en el artículo 349 del Código
de Procedimiento Civil.
La exhibición se decreta a petición
de parte, y el tribunal para ordenarla debe
constatar la concurrencia de dos requisi-
tos: 1º) que los documentos tengan rela-
ción directa con la cuestión debatida, y
2º) que los documentos no revistan el
carácter de secretos o confidenciales. Am-
bos requisitos son cuestiones de hecho,
que apreciará prudencialmente el tribu-
nal (art. 349, inc. 1º, CPC).
Los documentos cuya exhibición se so-
licita podrán existir en poder de la otra
parte o de un tercero (art. 349, inc. 1º, CPC).
Naturalmente que si se niega por la con-
traparte o por el tercero la existencia de
estos documentos en su poder, se habrá
suscitado un incidente previo, que será ne-
* Ver Nº 447 del tomo II de este Manual. Ac-
tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Manual de Derecho Procesal
cesario resolver a la luz de las pruebas que
sobre el particular se suministren.
Los gastos que la exhibición haga ne-
cesarios serán de cuenta del que la solici-
te, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre
pago de costas (art. 349, inc. 2º, CPC).
Ahora bien, la exhibición consiste en
mostrar el documento al tribunal y agre-
gar copia autorizada de él a los autos;
pero cuando aquella deba hacerse por
un tercero, podrá éste exigir que en su
propia casa u oficina se saque testimonio
de los instrumentos por un ministro de
fe (art. 349, inc. final, CPC). Como se ve,
en todo caso, el documento cuya exhibi-
ción se pretende no es agregado mate-
rialmente al proceso, sino que una copia
autorizada del mismo.
Si se rehúsa la exhibición sin justa cau-
sa, las sanciones serán diversas según se tra-
te de la contraparte o de un tercero. Si la
contraparte es la desobediente, incurre en
doble sanción; a saber: 1ª) podrán impo-
nérsele multas que no excedan de dos suel-
dos vitales,* o arrestos hasta de dos meses,
determinados prudencialmente por el tri-
bunal, sin perjuicio de repetir la orden y
el apercibimiento (art. 349, inc. 3º, CPC,
en relación con el art. 274), y 2ª) perderá
el derecho de hacer valer los documentos
cuya exhibición se le ha ordenado, sin per-
juicio de decretarse allanamiento del lo-
cal donde se halle el documento cuya
exhibición se pida, y si se trata de libros
mercantiles, de ser juzgado por los asien-
tos de los libros de su colitigante que estu-
vieren arreglados, sin admitírsele prueba
en contrario (art. 349, inc. 3º, CPC, en
relación con arts. 276 y 277 del mismo
Código y 33 C. Com.). Si el desobediente es
* Modificado, como aparece en el texto por
el artículo 2º, letra l) del Decreto Ley Nº 1.417, de
9 de abril de 1976, publicado en el Diario Oficial
de 29 del mismo mes. Ver el Decreto Supremo de
Justicia Nº 51, de 17 de enero de 1982, publicado
en el Diario Oficial de 13 de febrero siguiente, que
fija la tabla de conversión de sueldos vitales a in-
gresos mínimos en cumplimiento a lo dispuesto
por el artículo 8º de la Ley Nº 18.018, de 14 de
agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.
61
un tercero, sólo podrá apremiársele con
multas o arrestos en la forma ya señalada
(arts. 349, inc. 3º, y 274 CPC).
Por último, la iniciativa de la prueba
instrumental puede corresponderle al pro-
pio juez cuando, puesto el proceso en es-
tado de sentencia, ordene de oficio, para
mejor resolver, la agregación de cualquier
documento que estime necesario para es-
clarecer el derecho de los litigantes (art.
159, Nº 1º, CPC).
379. Oportunidad en que debe ren-
dirse la prueba instrumental. Por la im-
portancia de este medio probatorio, el
legislador confiere a las partes una am-
plia oportunidad para rendirlo. En efec-
to, los instrumentos podrán presentarse
en cualquier estado del juicio hasta el venci-
miento del término probatorio en prime-
ra instancia, y antes de la vista de la causa
en segunda (art. 348, inc. 1º, CPC).
En todo caso, la agregación de los do-
cumentos que se presenten en segunda
instancia no suspenderá de manera algu-
na la vista de la causa, pero el tribunal
no podrá fallarla sino después de venci-
do el término de la citación, cuando haya
lugar a ella (art. 348, inc. 2º, CPC).
Resuelve así el legislador, de manera
práctica, el posible conflicto que pudiera
originarse con la presentación a última
hora de documentos en la segunda ins-
tancia que exigen, como se comprende,
citación previa: la causa siempre se ve,
pero el tribunal no puede fallarla mien-
tras no venza el plazo de citación.
380. De los instrumentos extendidos
en lengua extranjera. Son aquellos ins-
trumentos, públicos o privados, que apa-
recen otorgados en idioma diverso del
castellano. Ejemplos: una escritura públi-
ca extendida en idioma francés, una car-
ta extendida en idioma italiano, etc.
Con motivo de su agregación en par-
te de prueba dentro de un proceso, pue-
den presentarse dos situaciones:
1ª. Que la parte acompañe el instrumento
y su correspondiente traducción. En este caso
la traducción valdrá, salvo que la parte
 Mario Casarino Viterbo
contraria exija, dentro de seis días, que
sea revisada por un perito, procediéndo-
se en tal caso a la designación de dicho
perito, a costa del que presentó el docu-
mento, sin perjuicio de lo que se resuel-
va sobre costas en la sentencia (art. 347,
inc. 2º, CPC).
2ª. Que la parte acompañe el instrumen-
to, pero sin traducción alguna. En este caso
el tribunal de oficio mandará traducir el
documento por el perito que designe, a
costa del que lo presentó, sin perjuicio
de lo que se resuelva sobre costas en la
sentencia (art. 347, inc. 1º, CPC).
En resumen, la agregación de un do-
cumento en parte de prueba en juicio ex-
tendido en idioma extranjero implica el
cumplimiento de una formalidad extra, cual
es su traducción, para colocar así al juez en
condiciones de apreciar su contenido, la
que es efectuada de conformidad a lo ex-
presado en los dos casos antes señalados.
II. Los instrumentos públicos
381. Concepto de los instrumentos
públicos en juicio. Hemos dicho que ins-
trumento público o auténtico es el auto-
rizado con las solemnidades legales por
el competente funcionario; pero como,
por regla general, esta clase de instru-
mentos, por su excepcional importancia,
se otorgan en una matriz y en seguida se
da copia de ellos y, además, cuando es
necesario utilizarlos en juicio hay que
acompañarlos materialmente, la ley pro-
cesal se ha visto en la necesidad de preci-
sar concretamente qué instrumentos se
consideran públicos o auténticos ante los
tribunales.
En efecto, se consideran como ins-
trumentos públicos en juicio los documen-
tos originales o las copias dadas en
determinadas condiciones, siempre que
en su otorgamiento se hayan cumplido
las disposiciones legales que les confie-
ren este carácter (art. 342 CPC).
En primer término, decimos que se
consideran instrumentos públicos en jui-
cio los documentos originales (art. 342, Nº 1º,
62
CPC). Ahora bien, el instrumento públi-
co puede haberse otorgado en una ma-
triz o protocolo o sin ella. En el primer
caso, la matriz o el protocolo será el ins-
trumento original; ejemplo: una escritu-
ra pública. En el segundo caso, el
instrumento mismo será el documento
original; ejemplo: una boleta de examen.
En segundo término, se consideran
instrumentos públicos en juicio las copias
de los documentos originales. Estas co-
pias pueden encontrarse en cuatro situa-
ciones:
a) Copias dadas con los requisitos que las
leyes prescriban para que hagan fe respecto de
toda persona o, a lo menos, respecto de aquella
contra quien se hacen valer (art. 342, Nº 2º,
CPC). Reciben el nombre de testimonios,
autos o traslados. Para que esta clase de
copias sean consideradas instrumento pú-
blico en juicio es preciso que en su otor-
gamiento se ajusten a las formalidades que
las leyes establecen sobre este particular;
b) Copias que, obtenidas sin estos requisi-
tos, no sean objetadas como inexactas por la
parte contraria dentro de los tres días siguien-
tes a aquel en que se le dio conocimiento de
ellas (art. 342, Nº 3º, CPC). Se trata aquí
del caso de las copias simples, o sea, de
aquellas que han sido otorgadas sin auto-
rización de funcionario competente ni
con sujeción a las formalidades legales
de rigor. Si se presenta una copia en es-
tas condiciones, la parte contraria tiene
un plazo fatal de tres días para objetarla
como inexacta. Si nada dice, la copia, sen-
cillamente, se considera como instrumen-
to público dentro del juicio;
c) Copias que, objetadas en el caso del
número anterior, sean cotejadas y halladas con-
formes con sus originales o con otras copias
que hagan fe respecto de la parte contraria
(art. 342, Nº 4º, CPC). Se trata de una
copia simple que, acompañada a los au-
tos en parte de prueba, es objetada como
inexacta por la contraria. La parte que
acompaña el instrumento deberá, en con-
secuencia, pedir que se decrete la dili-
gencia llamada cotejo de instrumentos.
Entiéndese por tal la diligencia judicial
destinada a comparar la copia simple de
 Manual de Derecho Procesal
un instrumento acompañado en parte de
prueba con el documento original o con
una copia autorizada que haga fe respec-
to de la contraria y efectuada por funcio-
nario competente. No expresa la ley
concretamente cuál es el funcionario que
en este caso deba intervenir en la opera-
ción o diligencia de cotejo. A nuestro jui-
cio, puede serlo cualquier ministro de fe
que designe el tribunal; y
d) Copias que el tribunal mande agregar
durante el juicio, autorizadas por su secretario
u otro funcionario competente y sacadas de los
originales o de copias que reúnan las condicio-
nes anteriores, esto es, de copias que, objetadas
por inexactas, sean cotejadas y halladas con-
formes con sus originales o con otras copias
que hagan fe respecto de la parte contraria
(art. 342, Nº 5º, CPC). En el fondo, se
trata de una medida para mejor resolver,
decretada, por lo tanto, de oficio por el
propio tribunal (art. 159, Nº 1º, CPC).
También la ley se pone en el caso de
que las copias acompañadas sólo conten-
gan una parte del instrumento original.
Se trata, en consecuencia, de copias in-
completas aunque no inexactas. En este
evento, cualquiera de los interesados en
el pleito podrá exigir que se agregue el
todo o parte de lo omitido, a sus expen-
sas, sin perjuicio de lo que se resuelva
sobre pago de costas (art. 343 CPC).
Será, por consiguiente, necesario co-
tejar la copia acompañada con el origi-
nal para agregar en seguida el todo o
parte de lo omitido; operación que, en
este caso, por expresa disposición de la
ley, corre a cargo del funcionario que haya
autorizado la copia presentada en el jui-
cio, del secretario del tribunal o de otro
ministro de fe que el tribunal designe (art.
344 CPC).
382. Instrumentos públicos otorgados
en el extranjero. Los instrumentos públi-
cos otorgados fuera de Chile deberán pre-
sentarse debidamente legalizados, o sea,
que para que tengan valor en juicio es
necesario que previamente hayan sido so-
metidos a ciertos procedimientos desti-
nados a acreditar su autenticidad, vale
63
decir, el hecho de haber sido realmente
otorgados y de la manera que en ellos se
expresa.
Ahora bien, se entiende que un ins-
trumento público otorgado fuera de Chi-
le está debidamente legalizado:
1º. Cuando en ellos consten el carác-
ter público y la verdad de las firmas de
las personas que los han autorizado, ates-
tiguadas ambas circunstancias por los fun-
cionarios que, según las leyes o la práctica
de cada país, deban acreditarlas; y
2º. Cuando la autenticidad de las fir-
mas y el carácter de estos funcionarios se
compruebe en Chile por alguno de los
medios siguientes:
a) El atestado de un agente diplomá-
tico o consular chileno, acreditado en el
país de donde el instrumento procede, y
cuya firma se compruebe con el respecti-
vo certificado del Ministerio de Relacio-
nes Exteriores;
b) El atestado de un agente diplomá-
tico o consular de una nación amiga acre-
ditado en el mismo país, a falta de
funcionario chileno, certificándose en este
caso la firma por conducto del Ministerio
de Relaciones Exteriores del país a que
pertenezca el agente o del ministro diplo-
mático de dicho país en Chile, y, además,
por el Ministerio de Relaciones Exteriores
de la República en ambos casos; y
c) El atestado del agente diplomático
acreditado en Chile por el gobierno del
país en donde se otorgó el instrumento,
certificándose su firma por el Ministerio
de Relaciones Exteriores de la República
(art. 345 CPC).
En consecuencia, los procedimientos
de legalización antes señalados son esen-
cialmente administrativos y se componen
de dos etapas o partes. La primera, desti-
nada a hacer constar en el instrumento
mismo el carácter público y la verdad de
las firmas de las personas que aparecen
autorizándolo, y la segunda, en cambio,
a hacer constar también en el instrumen-
to el carácter público y la verdad de las
firmas de los funcionarios que aparecen
atestiguando las dos primeras circunstan-
cias.
 Mario Casarino Viterbo
La primera etapa escapa, pues, a nues-
tro legislador, y se rige por las leyes o las
prácticas del país en donde se ha otorga-
do el documento público que se trata de
legalizar; y la segunda, por el contrario,
cae de lleno en el ámbito de nuestra le-
gislación, o sea, del precepto procesal ci-
vil que estamos analizando. Tampoco
puede afirmarse que la primera etapa se
desarrolle exclusivamente en el extranje-
ro y la segunda en Chile, pues si bien
esto es efectivo en cuanto a la primera
etapa, la segunda, en cambio, se cumple,
por regla general, parte en el extranjero
y parte en nuestro país.
Un ejemplo permitirá apreciar en me-
jor forma las anteriores explicaciones. Se
trata de una partida de estado civil espa-
ñola que se desea acompañar como me-
dio de prueba en un juicio que se sigue
en Chile. Dicho instrumento, naturalmen-
te, que aparecerá firmado, en primer tér-
mino, por el respectivo oficial de registro
civil español. Imaginemos ahora que, de
acuerdo a las leyes o a las prácticas espa-
ñolas, la firma del oficial de registro civil
deba ser legalizada por la del juez de la
localidad respectiva y la de éste, a su vez,
por la del presidente del tribunal supe-
rior que corresponda. Hasta aquí se ha-
bría cumplido con la primera etapa
dentro del procedimiento de legalización,
destinado, como se ha visto, a acreditar
la verdad de la firma y el carácter de ofi-
cial de registro civil de la persona que
aparece autorizando dicha partida.
En seguida, la firma del presidente
del tribunal superior español tendrá que
ser legalizada por la del agente diplomá-
tico o consular chileno acreditado en Es-
paña y la de éste, en último término, con
un certificado del Ministerio de Relacio-
nes Exteriores de la República. Ésta vie-
ne siendo la segunda etapa dentro del
procedimiento de legalización, la cual,
como se ha visto, se ha cumplido parte
en España y parte en Chile.
Naturalmente que el ejemplo anterior
puede presentar variantes. Así, imagine-
mos que Chile no tenga agente diplomá-
tico o consular en España, por hallarse
64
rotas las respectivas relaciones, o por cual-
quier otra causa. En este caso, la firma
del presidente del tribunal superior es-
pañol debe ser legalizada por un agente
diplomático o consular de una nación
amiga acreditado en España –pongamos
por caso Argentina–; luego, la firma del
agente diplomático o consular argentino
debe ser legalizada por la del Ministro de
Relaciones Exteriores de Argentina, o
bien, por la del agente diplomático de
Argentina acreditado en Chile; y, en se-
guida, en todo caso, la firma del Ministro
de Relaciones Exteriores de Argentina o
del agente diplomático de Argentina en
Chile, debe ser legalizada en nuestro Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores.
Un procedimiento todavía más rápido
sería el siguiente, utilizando siempre el
ejemplo anterior: que la firma del presi-
dente del tribunal superior español fue-
ra legalizada por el agente diplomático
español acreditado ante nuestro Gobier-
no, y en seguida, la firma de este último
por la del Ministro de Relaciones Exte-
riores de Chile. Sin embargo, este proce-
dimiento, aun cuando es perfectamente
legal de acuerdo a nuestra legislación, no
se utiliza con frecuencia en la práctica,
por cuanto a los agentes diplomáticos ex-
tranjeros generalmente se les prohíbe por
sus respectivos gobiernos que legalicen
firmas de funcionarios judiciales o admi-
nistrativos, a pesar de ser de su propia
nacionalidad, por no constarles, en el he-
cho, la autenticidad de tales firmas.
Además, es del caso hacer notar que
determinados instrumentos públicos, si
bien han sido otorgados fuera de Chile,
no necesitan de los trámites de la legalización
para ser acompañados válidamente en jui-
cio. Nos referimos a los instrumentos que
pueden otorgar nuestros agentes diplo-
máticos o consulares en el extranjero des-
tinados a producir efecto en Chile.
Ejemplo: una escritura pública otorgada
ante un cónsul chileno.
En efecto, los procedimientos de le-
galización antes señalados no se avienen
con esta clase de instrumentos, puesto que
hay que eliminar la primera etapa en la
 Manual de Derecho Procesal
cual intervienen funcionarios extranjeros,
y la segunda, de observarse, aparece re-
dundante, ya que un cónsul chileno es
tan funcionario público como puede ser-
lo un notario.
383. Manera de acompañar los ins-
trumentos públicos en juicio. Los instru-
mentos públicos se acompañan en juicio
con citación de la parte en contra de la
cual se hacen valer. Se trata de instru-
mentos públicos otorgados tanto en Chi-
le cuanto en el extranjero y tanto en
idioma castellano cuanto en uno diverso;
no hay distingo alguno sobre estos parti-
culares.
La verdad es que no existe una dispo-
sición legal expresa que consagre la ante-
rior manera de proceder; pero ella se
deduce de lo preceptuado en los artícu-
los 795, Nº 5º, y 800, Nº 2º, del Código
de Procedimiento Civil, los cuales, en sín-
tesis, prescriben que son trámites o dili-
gencias esenciales en la primera y en la
segunda instancia en los juicios de me-
nor cuantía, mayor cuantía y especiales,
“la agregación de los instrumentos pre-
sentados oportunamente por las partes y
con citación o bajo el apercibimiento le-
gal que corresponda respecto de aquélla
contra la cual se presentan”.
Esta expresión “citación” habrá que
entenderla en el sentido que la emplea
el artículo 69 del mismo Código, o sea,
que la parte en contra de la cual se pre-
senta el instrumento público tiene un pla-
zo fatal de tres días para impugnarlo.
Ahora bien, desde el momento en que
la citación del instrumento acompañado
en parte de prueba es trámite o diligencia
esencial, quiere decir que su omisión per-
mite deducir recurso de casación en la
forma en contra de la sentencia que se
dice en estas condiciones, esto es, ponde-
rando el mérito probatorio del instrumen-
to sin haberle dado oportunidad a la parte
contraria de impugnarlo, y a fin de obte-
ner que dicha sentencia sea declarada nula.
A la inversa, si el documento ha sido
acompañado con citación de la parte en
contra de la cual se presenta, y la senten-
65
cia no analiza el mérito probatorio de
dicho instrumento, quiere decir que ella
también será nula; pero, en este caso, por
no haber sido extendida en conformidad
a la ley, más concretamente por no con-
tener la exposición de los hechos en que
se funda, o sea, la ponderación o análisis
de todos los medios probatorios suminis-
trados por las partes.
384. Valor probatorio del instrumen-
to público. Queremos significar con ello
el grado o medida de verdad que se des-
prende de un instrumento público, cuan-
do ha sido acompañado en parte de
prueba en juicio.
Los principios legales informativos so-
bre esta materia se hallan consagrados
en los artículos 1700, inc. 1º, y 1706 del
Código Civil. El primero dice: “El instru-
mento público hace plena fe en cuanto
al hecho de haberse otorgado y su fecha,
pero no en cuanto a la verdad de las de-
claraciones que en él hayan hecho los
interesados. En esta parte no hace plena
fe sino contra los declarantes”. El segun-
do expresa: “El instrumento público o pri-
vado hace fe entre las partes aun en lo
meramente enunciativo, con tal que ten-
ga relación directa con lo dispositivo del
acto o contrato”.
La lectura de estos preceptos legales
permite apreciar que el problema del va-
lor probatorio de los instrumentos públi-
cos debe analizarse a la luz de los
siguientes hechos o circunstancias que
median en su otorgamiento, a saber: a)
el hecho de haberse realmente otorga-
do; b) la fecha del instrumento; c) el he-
cho de haber efectuado los interesados
las declaraciones que en él se consignan;
y d) la eficacia de dichas declaraciones.
En primer término, en cuanto al he-
cho de haberse otorgado el instrumento públi-
co, es evidente que no puede ser discutido,
ni por los otorgantes o interesados, ni
por los terceros. Así reza textualmente el
artículo 1700 del Código Civil, y ésa es,
por lo demás, la misión del funcionario
llamado por la ley a intervenir en el otor-
gamiento de un instrumento público, o
 Mario Casarino Viterbo
sea, dar fe del otorgamiento del docu-
mento mismo. El funcionario representa
en esos momentos al Estado, y constata
de manera auténtica lo que sus propios
sentidos están apreciando, esto es, el he-
cho del otorgamiento del instrumento pú-
blico de que se trata.
En segundo término, otro tanto po-
demos decir acerca de la fecha del instru-
mentos público, por cuanto también es
misión del funcionario que interviene en
el otorgamiento del instrumento consta-
tar y autenticar su fecha. Es otra circuns-
tancia que puede apreciársela de visu, y,
por consiguiente, que produce igual mé-
rito probatorio, tanto respecto de los otor-
gantes cuanto de terceros.
En tercer término, no menor es el va-
lor probatorio del instrumento público en
cuanto al hecho de que las partes hicie-
ron las declaraciones que en el instrumento
público mismo se consignan. Este mérito pro-
batorio también reza respecto de los otor-
gantes e interesados y de los terceros. Es
otro hecho que no puede escapar a los
sentidos del funcionario público que in-
terviene en el otorgamiento del instrumen-
to y que, por consiguiente, puede y debe
ser objeto de su autenticación. Ejemplo:
el notario da fe que Juan manifestó que
vendía y que Pedro expresó que compra-
ba, y que el primero declaró haber recibi-
do del segundo la suma de mil pesos a
título de precio de esta compraventa.
Por último, quedaría por analizar la
eficacia de las declaraciones o estipulaciones es-
tampadas en un instrumento público. De con-
formidad a los principios generales del
derecho, los actos o contratos sólo obli-
gan a las personas que han intervenido
en su otorgamiento o celebración; a con-
trario sensu, no obligan de manera algu-
na a los terceros ajenos a ellos. Pero este
problema, como se comprende, dice rela-
ción más bien con los efectos de los actos
jurídicos que con el de su prueba. El ar-
tículo 1700 del Código Civil, pues, al de-
cir que en cuanto a la verdad de las
declaraciones contenidas en un instrumen-
to público éstos sólo hacen fe respecto de
los declarantes, está reglando el efecto del
66
acto o contrato contenido en dicho ins-
trumento y no su mérito probatorio.
En resumen, el instrumento público
hace plena prueba, tanto respecto de los
declarantes cuanto de los terceros, en lo
que respecta a su fecha, al hecho de ha-
berse realmente otorgado, y al hecho de
haberse efectuado por los interesados las
declaraciones que en ellos se consignan.
Estas últimas, en cambio, sólo afectan, esto
es, solamente obligan a los declarantes o
a quienes sus derechos representan.
385. Impugnación de los instrumen-
tos públicos. Se ha dicho, y con razón,
que los instrumentos públicos pierden su
eficacia probatoria por medio de la im-
pugnación. Entiéndese por tal el empleo
de los procedimientos o medios que la
ley señala para privar a un instrumento
público de la fuerza probatoria que ella
misma le ha asignado.
Hay consenso para estimar que los
capítulos o las causales de impugnación de
un instrumento público son: a) la nulidad;
b) la falsedad o falta de autenticidad; y
c) la insinceridad o falta de verdad en las
declaraciones.
A continuación, por su importancia,
analizaremos en particular cada una de
estas causales de impugnación:
a) La nulidad del instrumento públi-
co es una sanción en que se incurre cuan-
do le falta a éste alguno de los requisitos
que las leyes prescriben para el valor del
instrumento mismo.
Estos requisitos omitidos pueden de-
cir relación con el funcionario que inter-
vino en el otorgamiento del instrumento
o con determinadas formalidades legales
(art. 1701, inc. 2º, CC). El funcionario
puede no haber sido tal, o puede haber
actuado fuera de la esfera de sus atribu-
ciones, tanto en razón de materia o de
territorio. En ambos casos el instrumen-
to público sería nulo. Ejemplo: un certi-
ficado de gravámenes otorgado por un
simple particular; una escritura pública
otorgada en Valparaíso ante un notario
designado para el departamento de San-
tiago, etc. Las formalidades legales omiti-
 Manual de Derecho Procesal
das dependerán de cada instrumento pú-
blico en particular. Ejemplo: una escritu-
ra pública que no se haya extendido en
idioma castellano.
Y pueden alegar la nulidad del instru-
mento público tanto las partes que inter-
vienen en su otorgamiento como los
terceros; pudiendo valerse para acreditar
la nulidad de cualquier medio probato-
rio, pues aquí se trata de probar un hecho
de carácter material sin que intervengan
las limitaciones legales en orden a la prue-
ba de los actos jurídicos.
Debemos, en todo caso, dejar estable-
cido que la nulidad del instrumento pú-
blico no siempre significa la nulidad del
acto o contrato que en él se contiene:
una cosa es enteramente independiente
de la otra; a menos que el instrumento
público, cuya nulidad se ha pedido y de-
clarado, sea solemnidad ad solemnitatem
del acto o contrato de que da fe (art.
1701, inc. 2º, CC).
b) La falsedad del instrumento públi-
co es sinónima de falta de autenticidad
del mismo; y un instrumento público no
es auténtico cuando no ha sido realmen-
te otorgado y autorizado por las personas
y de la manera que en él se expresan.
Ejemplos: en un certificado de gravá-
menes se ha falsificado la firma del res-
pectivo conservador; en una escritura
pública se ha falsificado la firma de Juan,
haciéndolo comparecer a su otorgamien-
to sin haber concurrido a ello; en una
escritura pública se hace figurar a uno
de los comparecientes como donando en
circunstancias de que él vendía, etc.
Ahora bien, pueden impugnar el ins-
trumento público por falta de autentici-
dad tanto las partes como los terceros; y
para acreditar su fundamento podrán va-
lerse de todos los medios probatorios, sin
limitación alguna, pues se trata de acre-
ditar hechos materiales y no la existencia
o modificación de actos jurídicos.
Confirma lo anterior el artículo 355
del Código de Procedimiento Civil, al dis-
poner: “En el incidente sobre autentici-
dad de un instrumento o sobre suplanta-
ciones hechas en él, se admitirán como
67
medios probatorios tanto el cotejo de que
tratan los cinco artículos precedentes como
los que las leyes autoricen para la prueba
del fraude.
En la apreciación de los diversos me-
dios de prueba opuestos al mérito de un
instrumento el tribunal se sujetará a las
reglas generales establecidas en el pre-
sente título, y con especialidad a las con-
signadas en el párrafo 8º”.
En otras palabras, cada medio proba-
torio destinado a demostrar la falta de
autenticidad del instrumento público ten-
drá el valor que la ley asigna a cada uno
de ellos en particular; y, en caso de con-
tradicción, y a falta de ley que resuelva el
conflicto, los tribunales preferirán el que
crean más conforme con la verdad (art.
428 CPC).
Pero si la impugnación versa sobre
una escritura pública, y su falta de auten-
ticidad se desea probar por medio de
prueba testimonial, se requiere la concu-
rrencia de cinco testigos, que reúnan las
condiciones expresadas en la regla segun-
da del artículo 384, que acrediten que la
parte que se dice haber asistido personal-
mente al otorgamiento, o el escribano, o
alguno de los testigos instrumentales, ha
fallecido con anterioridad o ha permane-
cido fuera del lugar en el día del otorga-
miento y en los sesenta días subsiguientes
(art. 429, inc. 1º, CPC).
Sin embargo, esta prueba queda suje-
ta a la calificación del tribunal, quien la
apreciará según las reglas de la sana críti-
ca; y su objetivo preciso debe tender ex-
clusivamente a acreditar la falta de
autenticidad de la escritura misma, pero
no la de las declaraciones consignadas en
una escritura pública auténtica (art. 429,
incs. 2º y 3º, CPC); y
c) La insinceridad, por último, del ins-
trumento público es la falta de verdad de
las declaraciones que en él se contienen.
Esta situación es enteramente diversa de
las anteriores. El instrumento es válido, o
sea, ha sido otorgado ante funcionario
competente y con observancia de las for-
malidades legales; es, además, auténtico,
o sea, ha sido realmente otorgado y auto-
 Mario Casarino Viterbo
rizado por las personas y de la manera
que en él se expresan; pero, en cambio,
las partes han faltado a la verdad en lo
que se respecta a las declaraciones que
en ese instrumento se consignan. Ejem-
plo: en una escritura pública Juan decla-
ra haber recibido de Pedro la suma de
mil pesos a título de mutuo, y ese hecho,
en verdad, no es efectivo.
Cabe, ahora, preguntarse: ¿puede im-
pugnarse un instrumento público por fal-
ta de verdad de las declaraciones en él
contenidas?
Respecto de los terceros, la interro-
gante no presenta dificultad y su respues-
ta debe ser afirmativa. Todavía más, estos
terceros podrán valerse de todos los me-
dios probatorios que la ley franquea para
acreditar la inexactitud o falta de verdad
de un hecho, incluso de la prueba testi-
monial.
Diversa, en cambio, es la posición de
las partes que han intervenido en el otor-
gamiento del instrumento público, en el
cual han estampado determinadas decla-
raciones, las que, posteriormente, preten-
den destruir como inexactas, insinceras,
faltas de verdad.
En materia comercial encontramos un
esbozo de este derecho que tendrían las
partes para impugnar la verdad de las de-
claraciones contenidas en un instrumen-
to público al permitir a los juzgados de
comercio, atendidas las circunstancias de
la causa, que reciban prueba testimonial,
aun cuando altere o adicione el conteni-
do de una escritura pública (art. 129 C.
Com.).
En materia penal tampoco se ve el in-
conveniente legal para que esta impug-
nación sea admitida, desde el momento
en que se trata de una simulación, y para
acreditarla el tribunal y las partes podrán
valerse de cualquier medio probatorio,
pues no hay limitación legal al respecto.
El problema se complica en materia ci-
vil, y la doctrina y jurisprudencia naciona-
les se hallan divididas sobre el particular.
Una teoría sostiene que el instrumen-
to público hace plena fe en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en él ha-
68
yan hecho los interesados (art. 1700 CC)
y que, por consiguiente, los declarantes
no pueden posteriormente pretender im-
pugnar el instrumento en cuanto a la ver-
dad de esas declaraciones.
Una segunda teoría, que cuenta con
algunos fallos del tribunal supremo, ar-
gumenta, en cambio, que tal prueba es
admisible, pues la ley no prohíbe que una
prueba plena, como es la emanada de un
instrumento público, pueda ser destrui-
da por otra plena prueba, como sería la
que fluye de una confesión judicial.
386. Formas de impugnar los instru-
mentos públicos. Todo instrumento pú-
blico lleva en sí el sello de su autenticidad
y, por consiguiente, la parte que se sirve
de él en juicio se limitará a acompañarlo
como medio probatorio de la manera y
en la oportunidad que ya conocemos.
Será, en cambio, la contraparte la llama-
da a impugnarlo, sosteniendo su nulidad,
o su falta de autenticidad, o su falsedad
en las declaraciones, para restarle así todo
mérito o valor probatorio.
Ahora bien, esta manera de impug-
nar un instrumento público en juicio pue-
de revestir dos formas: por vía principal y
por vía incidental.
a) Se impugna un instrumento públi-
co por vía principal cuando el objeto del
pleito versa sobre la validez o nulidad del
dicho instrumento, sobre la autenticidad
o falsedad del mismo, o sobre la verdad
o inexactitud de las declaraciones que en
él se contienen. El juicio podrá ser de
naturaleza civil o penal, y estas peticio-
nes se formularán como acción o como
excepción, y será la sentencia definitiva
la llamada a resolver tales cuestiones; y
b) Por el contrario, se impugna un
instrumento público por vía incidental
cuando, acompañado en parte de prue-
ba dentro de un juicio, la contraparte en
el término de citación le resta mérito pro-
batorio, fundada en alguno de los capí-
tulos de impugnación ya señalados. En
consecuencia, se habrá suscitado un inci-
dente dentro del pleito, el cual será falla-
do en un auto o en una sentencia
 Manual de Derecho Procesal
interlocutoria, que declarará si el referi-
do instrumento tiene o no el mérito pro-
batorio que pretende la parte que lo ha
presentado.
III. Los instrumentos privados
387. Concepto. Instrumento privado
es todo escrito que da constancia de un
hecho y que ha sido otorgado sin forma-
lidad o solemnidad alguna.
Lo importante en esta clase de ins-
trumentos es que dejen testimonio de un
hecho. La ley no sujeta a los instrumen-
tos privados a formalidad alguna; pueden
o no estar firmados por las partes; y pue-
den, incluso, hasta omitir el lugar y la
fecha en que han sido otorgados. Es tam-
bién indiferente que emanen de las pro-
pias partes litigantes o de terceros, y el
medio que ha servido para su confección,
esto es, manuscritos, mecanografiados,
impresos, etc.
Ejemplo: una carta, un recibo de di-
nero, un recorte de diario, etc.
388. Reconocimiento de los instru-
mentos privados. A diferencia de los ins-
trumentos públicos, los privados, por el
hecho de ser tales, no llevan en sí nin-
gún sello de autenticidad. No demues-
tran primae facie si en realidad han sido
otorgados por las personas a quienes se
les atribuyen, ni tampoco tienen fecha
cierta de otorgamiento.
Para obviar estos inconvenientes el le-
gislador acepta que un instrumento pri-
vado se le tenga por auténtico, siempre
que haya sido reconocido, y le asigna fe-
cha cierta en los casos en que él mismo
taxativamente enumera.
Y ¿cuándo los instrumentos privados
se tienen por reconocidos?
a) Cuando así lo ha declarado en el jui-
cio la persona a cuyo nombre aparece otorgado
el instrumento o la parte contra quien se hace
valer (art. 346, Nº 1º, CPC).
Se trata, como se ve, de un reconoci-
miento expreso. Puede producirse este
reconocimiento en cualquier estado del
69
juicio y en cualquier trámite, diligencia o
actuación. La persona a cuyo nombre apa-
rece otorgado el instrumento, podrá ser
la parte misma o un tercero, y la parte en
contra de la cual se hace valer podrá ha-
berlo escrito y firmado, o no;
b) Cuando igual declaración se ha hecho
en un instrumento público o en otro juicio
diverso (art. 346, Nº 2º, CPC).
Es otra forma de reconocimiento ex-
preso, pero extrajudicial. El reconoci-
miento puede haberse efectuado por la
persona a cuyo nombre aparece otorga-
do el instrumento privado o la parte con-
tra quien se hace valer, y puede haberse
efectuado, ya en un instrumento públi-
co, ya en un juicio diverso;
c) Cuando, puestos en conocimiento de la
parte contraria, no se alega su falsedad o fal-
ta de integridad dentro de los seis días siguientes
a su presentación, debiendo el tribunal, para
este efecto, apercibir a aquella parte con el re-
conocimiento tácito del instrumento si nada
expone dentro de dicho plazo (art. 346, Nº 3º,
CPC).
Aquí estamos en presencia de un re-
conocimiento tácito, a diferencia de los
anteriores. La jurisprudencia entiende
que, en este caso, el instrumento privado
debe emanar exclusivamente de la parte
en contra de la cual se hace valer, y que
no importa si se encuentra firmado o no,
bastando que lo haya escrito. Se exclu-
yen, por consiguiente, del reconocimien-
to tácito que estamos analizando, los
instrumentos privados emanados de ter-
ceras personas ajenas al juicio.
La falsedad del instrumento privado
puede consistir, ya en la falsificación de
la firma, ya en la falsificación de su con-
tenido; en cambio, la falta de integridad
implica que el documento no se ha pre-
sentado completo, esto es, en la forma
como materialmente se otorgó. Son dos
capítulos de impugnación del instrumen-
to privado, pues, enteramente diversos.
Para que entre en juego este recono-
cimiento tácito es indispensable que el
tribunal aperciba a la parte contra la cual
se hace valer el documento con esta ver-
dadera sanción, a fin de que, en caso de
 Mario Casarino Viterbo
que dentro del término legal, esto es, den-
tro del plazo fatal de seis días nada ex-
prese, se tenga dicho documento como
reconocido, vale decir, auténtico.
Todavía más, estimamos que vencido
este término, si nada expresa la parte con-
traria en cuanto a la falsedad o falta de
integridad del instrumento, a petición de
la parte que lo presentó, el tribunal en una
nueva resolución judicial deberá declarar
que aquélla ha incurrido en el apercibi-
miento ordenado y que, por consiguiente,
el documento es auténtico e íntegro; y
d) Cuando se declare la autenticidad del
instrumento por resolución judicial (art. 346,
Nº 4º, CPC).
Se trata en este último caso del reco-
nocimiento judicial del instrumento pri-
vado. Éste ha sido acompañado de
conformidad a lo expresado en la letra
anterior y la parte a quien va a afectar
dicho instrumento, dentro del sexto día,
alega su falsedad o falta de integridad,
por cuyo motivo se habrá suscitado el co-
rrespondiente incidente. El tribunal con-
ferirá traslado a la otra parte del escrito
de impugnación del instrumento, y con
lo que esta exponga, o en su rebeldía, lo
recibirá a prueba, se rendirán las prue-
bas de rigor, y, con el mérito de éstas, se
fallará el incidente, declarándose si el do-
cumento privado es o no auténtico.
389. Manera de acompañar los ins-
trumentos privados en juicio. En cierto
sentido las explicaciones anteriores, acer-
ca del reconocimiento de los instrumen-
tos privados, nos facilitan la respuesta de
esta interrogante.
En efecto, si el instrumento privado
emana de la parte en contra de la cual se
hace valer, sea porque lo haya firmado,
sea porque lo haya escrito, debe ser acom-
pañado con citación y bajo apercibimiento
de tenerlo por reconocido si no se alega
su falsedad o falta de integridad dentro
de dicho plazo que, como se verá, es de
seis días. Este trámite, lo mismo que en
el caso de los instrumentos públicos, es
esencial, tanto en la primera cuanto en
la segunda instancia, en los juicios de me-
70
nor cuantía, mayor cuantía y especiales
(arts. 795, Nº 5º, y 800, Nº 2º, CPC). Por
regla general, la expresión citación im-
plica que una determinada diligencia no
puede llevarse a efecto sino pasados tres
días después de la notificación de la par-
te contraria, la cual tendrá derecho a opo-
nerse o deducir observaciones dentro de
dicho plazo, suspendiéndose en tal caso
la diligencia hasta que se resuelva el inci-
dente (art. 69, inc. 1º, CPC). Aplicada esta
expresión a la manera de acompañar un
instrumento, significará que la parte en
contra de la cual se hace valer tiene dere-
cho a impugnarlo dentro del término le-
gal; pero, en el caso de los instrumentos
privados de que se trata, este término es
de seis días (art. 346, Nº 3º, CPC).
Por el contrario, si el instrumento pri-
vado emana de una tercera persona, si bien
debe acompañarse con citación, puesto que
este trámite o diligencia es esencial para
toda clase de instrumentos sin distinción
alguna (arts. 795, Nº 5º, 800, Nº 2º, CPC),
el plazo para impugnarlo es el general
de toda citación, o sea, de tres días fata-
les. En este caso, no es posible acompa-
ñar el instrumento bajo apercibimiento
de tenerlo por reconocido si no se objeta
su falsedad o falta de integridad dentro
de sexto día, ya que el documento no
emana de la persona en contra de la cual
se hace valer y, por consiguiente, no está
en condiciones de pronunciarse sobre su
autenticidad e integridad. La manera,
pues, de obtener este reconocimiento no
puede ser otra que presentar a ese terce-
ro como testigo dentro del juicio, a obje-
to de que deponga sobre la autenticidad
e integridad del instrumento. En conse-
cuencia, a la postre, un instrumento pri-
vado emanado de tercero que se acom-
paña en parte de prueba en juicio es
sencillamente una declaración testimonial
anticipada y extrajudicial.
390. Valor probatorio del instrumen-
to privado. Lo mismo que tratándose de
los instrumentos públicos, queremos sig-
nificar el grado o medida de verdad que
se desprende de un instrumento privado
 Manual de Derecho Procesal
cuando ha sido acompañado en juicio,
en parte de prueba.
Este documento privado, como se
comprende, puede encontrarse en dos si-
tuaciones, esto es, que se tenga por reco-
nocido o que no se tenga por reconocido
(art. 346 CPC).
El instrumento privado que se tiene
por reconocido es aquél cuyo reconocimien-
to puede ser expreso, tácito o judicial.
De conformidad al artículo 1702 del Có-
digo Civil “el instrumento privado, reco-
nocido por la parte a quien se opone, o
que se ha mandado tener por reconoci-
do en los casos y con los requisitos preve-
nidos por la ley, tiene el valor de escritura
pública respecto de los que aparecen o
se reputan haberlo subscrito, y de las per-
sonas a quienes se han transferido las obli-
gaciones y derechos de éstos”.*
En consecuencia, esta clase de instru-
mentos, respecto de las partes y de sus
sucesores, hacen plena fe en cuanto al he-
cho de haberse otorgado, a su fecha, na-
turalmente si la tuvieren, y en cuanto a
la verdad de las declaraciones que en ellos
se contengan (art. 1700, inc. 1º, CC).
Puede tener interés respecto de terce-
ros, la fecha de un instrumento privado.
En este caso, dicha fecha se cuenta desde
el fallecimiento de alguno de los que lo
han firmado, o desde el día en que ha
sido copiado en un registro público, o en
que conste haberse presentado en juicio,
o en que haya tomado razón de él o le
haya inventariado un funcionario com-
petente, en el carácter de tal, o desde
que haya sido protocolizado (arts. 1703
CC y 419 COT).
En cambio, el instrumento privado
que no ha sido reconocido, carece de valor
probatorio; y el tribunal, al ponderarlo
en la sentencia definitiva, tendrá que res-
tarle todo mérito, lo mismo que si no se
hubiere presentado.
* Véase el artículo 68 de la Ley Nº 14.171, de
26 de octubre de 1980, que atribuye valor de escri-
tura pública a ciertos documentos privados proto-
colizados. Actualizado Depto. D. Procesal U. de
Chile.
71
391. Impugnación de los instrumen-
tos privados y, en especial, del cotejo de
letras. Hemos visto que, cuando los ins-
trumentos privados son puestos en cono-
cimiento de la parte contraria en juicio,
ésta puede alegar su falsedad o falta de
integridad. En tal caso, se habrá plantea-
do un incidente sobre autenticidad o su-
plantaciones hechas en el referido ins-
trumento, que el tribunal deberá resolver
a la luz de las pruebas que sobre estos
particulares se rindan.
Al efecto, en el incidente sobre au-
tenticidad de un instrumento o sobre su-
plantaciones hechas en él, se admitirán
como medios probatorios tanto el cotejo de
que tratan los artículos 350 al 354 del
Código de Procedimiento Civil como los
que las leyes autoricen para la prueba del
fraude; y en la apreciación de los diversos
medios de prueba opuestos al mérito de
un instrumento, el tribunal se sujetará a
las reglas generales establecidas en el Tí-
tulo XI y, en especial, a las consignadas
en el párrafo 8º del referido Código
(art. 355 CPC).
La operación antes aludida se la lla-
ma cotejo de letras, para diferenciarla del
cotejo de instrumentos, al cual nos refe-
rimos tratándose de los instrumentos pú-
blicos; y puede definirse como aquella
diligencia judicial destinada a comprobar
si la letra del documento privado que se
pone en duda es la misma que la estam-
pada en un documento indubitado, esto
es, cuya autenticidad no se discute.
En consecuencia, la parte que pide el
cotejo debe designar el instrumento o los
instrumentos indubitados con que debe
hacerse (art. 351 CPC). Si también se dis-
cute esto, la ley considera indubitados
para el cotejo: los instrumentos que las
partes acepten como tales de común
acuerdo, los instrumentos públicos no ta-
chados de apócrifos o suplantados y los
instrumentos privados cuya letra o firma
haya sido reconocida expresamente en
juicio, en instrumento público o en jui-
cio diverso (art. 352 CPC).
Y, desde el momento en que esta ope-
ración es de carácter técnico, o sea, que
 Mario Casarino Viterbo
para apreciarla se necesitan conocimien-
tos especiales de la ciencia o arte caligrá-
fico, ella se lleva a efecto por peritos, que
tendrá que nombrar el tribunal, quienes
procederán con sujeción a lo dispuesto
en los artículos 417 al 423 inclusive (art.
350, inc. 2º, CPC).
Sin embargo, el tribunal hará por sí
mismo la comprobación o cotejo, después
de oír a los peritos revisores, y no tendrá
que sujetarse al dictamen de éstos
(art. 353 CPC).
72
En cuanto al mérito probatorio del cote-
jo de letras, no constituye por sí solo prue-
ba suficiente, pero podrá servir de base para
una presunción judicial (art. 354 CPC).
Es preciso también hacer notar que
el cotejo de letras se emplea, además, en
el caso de que se niegue por la parte a
quien perjudique o se ponga en duda la
autenticidad de cualquier documento pú-
blico que carezca de matriz (art. 350
CPC). Ejemplo: un recibo de pago de con-
tribuciones.
 Capítulo Séptimo
LA PRUEBA TESTIMONIAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Los testigos; III. Forma de producir la prueba
testimonial; IV. Las tachas; V. Valor probatorio de la prueba testimonial.
I. Generalidades
392. Concepto. La prueba testimonial
se refiere a la prueba de testigos. Consiste
en la declaración que hacen personas ex-
trañas al juicio, las cuales reúnen las con-
diciones exigidas por la ley, y que
deponen en la forma que ella establece
acerca de los hechos substanciales y per-
tinentes controvertidos por las partes.
Este medio probatorio es circunstan-
cial, porque el testigo, al imponerse del
hecho de que se trata, lo hace de una
manera accidental, y no con miras a de-
clarar posteriormente; es indirecto, porque
el tribunal aprecia el hecho a través de la
percepción de un tercero, y no personal-
mente; y, en fin, produce plena prueba o
semiplena prueba, según el caso.
El legislador, por ser incierta y sospe-
chosa la prueba testimonial, la ha rodea-
do de una serie de precauciones, a fin de
que ofrezca las mayores garantías posi-
bles de seriedad, ya que, no obstante lo
frecuente de la prueba preconstituida o
instrumental, no puede, en la mayoría
de los casos, prescindirse de aquélla.
393. Procedencia de la prueba testi-
monial. La ley substantiva se encarga de
determinar los casos en que es admisible
la prueba testimonial; en cambio, la ley
procesal es la llamada a determinar la for-
ma o manera como debe rendirse esta
prueba.
En principio, la prueba testimonial es
admisible para probar cualquier hecho, sea
de orden físico o moral, sea de aquellos
que producen o no consecuencias de or-
den jurídico. Pero hay una limitación fun-
73
damental a dicho principio, consagrada
en los siguientes términos: “No se admiti-
rá prueba de testigos respecto de una obli-
gación que haya debido consignarse por
escrito” (art. 1708 CC).
Ahora bien, son obligaciones que han
debido consignarse por escrito las que
emanan de actos o contratos que contie-
nen la entrega o promesa de una cosa
que valga más de dos unidades tributa-
rias* (art. 1709, inc. 1º, CC). Tampoco
será admisible la prueba de testigos en
cuanto adiciones o altere de modo algu-
no lo que se exprese en el acto o contra-
to, ni sobre lo que se alegue haberse dicho
antes, o al tiempo o después de su otor-
gamiento, aun cuando en algunas de es-
tas adiciones o modificaciones se trate de
una cosa cuyo valor no alcance a la refe-
rida suma de dos unidades tributarias*
(art. 1709, inc. 2º, CC).
Es del caso observar que estas limita-
ciones a la prueba testimonial sólo dicen
relación con los actos o contratos, mas
no con las demás fuentes de obligacio-
nes, aun cuando éstas sean superiores a
dos unidades tributarias,* y que, cualquie-
ra que sea el monto de la obligación, pue-
de acreditarse por los demás medios
probatorios que la ley consagra.
Exceptúanse de las anteriores reglas so-
bre admisibilidad de la prueba de testigos
los casos en que haya un principio de prue-
ba por escrito, es decir, un acto escrito del
demandado o de su representante, que
* Modificado, como aparece en el texto, por el
artículo 6º del Decreto Ley Nº 1.123, publicado en
el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975. Actualiza-
do Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Mario Casarino Viterbo
haga verosímil el hecho litigioso; en que
haya sido imposible obtener una prueba
escrita; y los demás expresamente excep-
tuados en el Código Civil y Códigos espe-
ciales (art. 1711, incs. 1º y 3º, CC).
Ejemplos: arts. 2175, 2237 y 2241 del CC y
128, 129, 170, 351, 353 y 1245 del C. de
Com., etc.
394. Iniciativa en la prueba testimo-
nial. Lo normal y corriente es que las par-
tes litigantes sean las que produzcan esta
prueba dentro del pleito, en la oportuni-
dad y forma que la ley procesal establece.
Pero también el tribunal tiene cierta
iniciativa en materia de prueba de testi-
gos. En efecto, puesto el proceso en esta-
do de sentencia, puede ordenar de oficio,
para mejor resolver, pero dando de ello
conocimiento a las partes, la siguiente
medida: la comparecencia de testigos que
hayan declarado en el juicio, para que
aclaren o expliquen sus dichos obscuros
o contradictorios (art. 159, Nº 5º, CPC).
Nótese que el tribunal, al decretar esta
medida para mejor resolver, no puede or-
denar la comparecencia de nuevos testi-
gos, ni tampoco que los testigos presenta-
dos por las partes depongan sobre hechos
nuevos. Lo único que puede hacer es or-
denar que concurran los testigos que ya
declararon a iniciativa de las partes, para
que aclaren o expliquen sus dichos obscu-
ros o contradictorios.
395. Oportunidad para rendirla. So-
bre el particular se hace necesario distin-
guir según se trate de rendir prueba
testimonial en la primera o en la segun-
da instancia.
En primera instancia, esta clase de prue-
ba se rinde dentro del término probato-
rio (art. 340, inc. 1º, CPC). Como dicha
disposición legal no distingue, se está refi-
riendo a toda clase de término probato-
rio, esto es, ordinario, extraordinario y
especial. Los plazos que señala el Código
de Procedimiento Civil son fatales cual-
quiera sea la forma en que se exprese,
salvo aquéllos establecidos para la realiza-
ción de actuaciones propias del tribunal.
74
En consecuencia, la posibilidad de ejercer
un derecho o la oportunidad para ejecu-
tar el acto se extingue al vencimiento del
plazo (1ª parte, inc. 1º del art. 64 CPC).*
Estos términos son fatales para los efectos
de rendir la prueba testimonial. Conse-
cuente con lo anterior, esta clase de prue-
ba que se rinda fuera de esos términos
será nula y de ningún valor.
En segunda instancia, en cambio, la
testimonial sólo será admisible cuando no
se haya podido rendir en la primera y
acerca de hechos que no figuren en la
prueba rendida y que sean estrictamente
necesarios en concepto del tribunal para
la acertada resolución del juicio (art. 207
CPC). Como en la alzada no existe en
verdad un término probatorio, reunién-
dose los requisitos antes indicados, el tri-
bunal decretará prueba testimonial,
señalando un término probatorio espe-
cial, siempre que, aplicando los princi-
pios generales, la causa no se encuentre
en estado de sentencia, o sea, antes de la
notificación del decreto autos en relación
(art. 433 CPC).
II. Los testigos
396. Definición. Nuestro Código de
Procedimiento Civil, a diferencia de al-
gunas legislaciones procesales extranjeras,
no define los testigos. La doctrina, en cam-
bio, ha formulado diversas definiciones. Así,
según unos, los testigos son los terceros o
extraños llamados a esclarecer por me-
dio de sus dichos los hechos controverti-
dos en el juicio. Según otros, testigos son
aquellas personas extrañas al pleito que
deponen acerca de los hechos controver-
tidos. Y, para otros, testigos son personas
ajenas al juicio que declaran, bajo jura-
mento y demás formalidades legales, acer-
ca de la verdad o falsedad de los hechos
que en él se controviertan.
* Artículo sustituido, por el que aparece en el
texto, por el art. 1º, Nº 4 de la Ley Nº 18.882, de
20 de diciembre de 1989.
 Manual de Derecho Procesal
Todas las definiciones anteriores pre-
sentan un elemento común, cual es que la
persona que desempeña el papel de testi-
go en juicio es un tercero o extraño al
mismo, cuya deposición está relacionada
con los hechos controvertidos por las par-
tes. Si la deposición, en cambio, emana
de estas últimas, caemos en el campo o
esfera de la prueba confesional.
397. Clasificación de los testigos. Los
testigos admiten diversas clasificaciones.
Así:
a) Según la forma como se han im-
puesto de los hechos, se clasifican en pre-
senciales, de oídas e instrumentales.
Testigo presencial es aquel que ha per-
cibido por sus propios sentidos los he-
chos acerca de los cuales depone. Testigo
de oídas es aquel que relata los hechos sin
haberlos percibido y sólo por el dicho de
otras personas. Testigo instrumental es aquel
que ha concurrido en dicha calidad al
otorgamiento del instrumento que deja
constancia del hecho de que se trata.
Esta clasificación reviste importancia
para los efectos de su diverso valor pro-
batorio;
b) Según las circunstancias que ro-
dean al hecho objeto de la prueba, se
clasifican en contestes y singulares. Testi-
gos contestes son aquellos que están de
acuerdo en el hecho y sus circunstancias
esenciales. Testigos singulares, a la inversa,
son aquellos que, estando de acuerdo en
el hecho, difieren en cuanto a sus cir-
cunstancias esenciales.
Esta otra clasificación también tiene
importancia para los efectos de su diver-
so valor probatorio; y
c) Según su habilidad para deponer
en juicio, se clasifican en hábiles e in-
hábiles. Testigo hábil es aquel en el cual
no concurren determinadas circunstan-
cias que, en concepto de la ley, hacen
sospechosa o ineficaz su declaración. Tes-
tigo inhábil, a la inversa, es aquel en
quien concurren determinadas circuns-
tancias, llamadas tachas, y que hacen que
su declaración carezca del necesario va-
lor legal.
75
Esta última clasificación, lo mismo que
las anteriores, presenta importancia por
el diverso mérito probatorio que arrojan
las declaraciones de uno u otro testigo.
398. Habilidad para ser testigo. No
basta estar impuesto de los hechos que
se debaten en el pleito para declarar como
testigo; es preciso, además, tener la habi-
lidad necesaria para desempeñar tan im-
portante papel procesal.
Habilidad, en concepto del legislador,
es sinónimo de capacidad y no de destre-
za para testimoniar en juicio; y, al igual
que la capacidad desde el punto de vista
del derecho material, la regla general es
la habilidad para ser testigo, y la excep-
ción, su inhabilidad.
Así lo demuestran los artículos 356
del Código de Procedimiento Civil, al dis-
poner que “es hábil para testificar en jui-
cio toda persona a quien la ley no declare
inhábil”, y 357 y 358 del mismo Código,
que aparecen encabezados con las siguien-
tes frases: “No son hábiles para declarar
como testigos…” y “Son también inhábi-
les para declarar…”, respectivamente.
Estas inhabilidades de los testigos, lla-
madas también incapacidades, a veces im-
piden que una persona que se encuentra
en determinadas circunstancias o condi-
ciones pueda declarar en cualquier jui-
cio; y, en otras, ese impedimento sólo dice
relación con determinados juicios. En el
primer caso, las inhabilidades reciben el
nombre de absolutas y, en el segundo, de
relativas. Ejemplo de inhabilidad absolu-
ta: el que se halla en interdicción por
causa de demencia.
Ejemplo de inhabilidad relativa: tener
íntima amistad con la persona que lo pre-
senta como testigo.
La clasificación anterior de las inha-
bilidades para declarar, en absolutas y re-
lativas, carece de todo interés práctico;
salvo en cuanto que los tribunales pue-
den de oficio repeler a los testigos que
notoriamente aparezcan comprendidos
en alguna causal de inhabilidad absoluta,
o sea, impedirles de antemano que de-
claren, facultad que no pueden ejercitar,
 Mario Casarino Viterbo
tratándose de testigos afectos a causales
de inhabilidad relativa (art. 375 CPC).
Ahora bien, estas inhabilidades para
testificar en juicio han sido establecidas
por la ley procesal civil, ora en razón de
falta de capacidad del testigo para percibir
los hechos sobre los que depone (ejem-
plo: art. 357, Nos 1º al 5º, CPC), ora en
razón de la falta de probidad del testigo
(ejemplo: art. 357, Nos 6º al 9º, CPC), ora
en razón de la falta de imparcialidad del
testigo en atención a la existencia de es-
peciales vínculos entre él y la parte cuya
declaración pretende (ejemplo: art. 358
CPC).
El modo de reclamar de las causales
de inhabilidad que pueden afectar a los
testigos es mediante la formulación de la
tacha respectiva; materia que, por su im-
portancia, trataremos más adelante, y por
separado.
A continuación, en cambio, nos pre-
ocuparemos de examinar las causas de
inhabilidad de los testigos, tanto absolu-
tas, cuanto relativas.
399. Inhabilidades absolutas. Son aque-
llas que impiden que una persona que se
encuentra en determinadas circunstancias
o condiciones pueda declarar en cualquier
juicio; se fundan en la falta de capacidad
del testigo para percibir los hechos sobre
los que depone o en su falta de probidad;
y las enumera taxativamente el artículo 357
del Código de Procedimiento Civil, en la
siguiente forma:
1º. Los menores de catorce años. Podrán,
sin embargo, aceptarse sus declaraciones sin
previo juramento y estimarse como base para
una presunción judicial, cuando tengan dis-
cernimiento suficiente.
La habilidad del testigo en razón de
edad, pues, habrá que juzgarla en rela-
ción a la que tenga al momento de decla-
rar, y no a la época en que percibió los
hechos sobre los que depone. El discer-
nimiento suficiente lo califica el tribunal
sin mayores trámites, y en caso afirmati-
vo, ordenará que se tome declaración al
testigo, pero eximiéndolo de la formali-
dad previa del juramento.
76
2º. Los que se hallen en interdicción por
causa de demencia.
Se trata aquí de persona privada de
razón por locura o demencia, la cual ha
sido declarada mediante sentencia judi-
cial de interdicción, sea definitiva o pro-
visoria. La prueba es, por consiguiente,
sumamente sencilla.
3º. Los que al tiempo de declarar, o al de
verificarse los hechos sobre que declaran, se
hallen privados de la razón, por ebriedad u
otra causa.
Ejemplos de “otra causa” sería el caso
del testigo que estuviere bajo los efectos
de un narcótico; o bien, en estado de
locura o demencia, pero sin que hubiere
sido declarado en interdicción judicial por
tal motivo.
4º. Los que carezcan del sentido necesario
para percibir los hechos declarados al tiempo
de verificarse éstos.
Sería el caso de un ciego que preten-
diera que vio cuando una persona atro-
pelló en su automóvil a otra; o de un
sordo que pretendiera declarar que oyó
cuando una persona manifestó a otra tal
o cual cosa, etc.
5º. Los sordomudos que no puedan darse
entender claramente.
Con anterioridad a la Ley Nº 19.904
de 3 de octubre de 2003, la inhabilidad
era más amplia, y se extendía a todo aquel
que no fuera capaz de darse a entender
por escrito, lo que dejaba en estado de
inhabilidad incluso a aquellos sordomu-
dos que se expresaran en lenguaje de se-
ñas. Desde la ley antes referida se restringe
la inhabilidad sólo para aquellos que sien-
do sordomudos no puedan darse a enten-
der claramente.*
6º. Los que en el mismo juicio hayan sido
cohechados, o hayan cohechado o intentado
cohechar a otros, aun cuando no se les haya
procesado criminalmente.
7º. Los vagos sin ocupación u oficio conocido.
Fuera que estas personas infringen
con su modo de vida la ley penal, el legis-
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artículo 3º, Nº 1 de la Ley Nº 19.904, de 3 de oc-
tubre de 2003.
 Manual de Derecho Procesal
lador procesal civil supone que no se en-
cuentran en condiciones adecuadas de
valorizar la conducta de sus semejantes y
que se hallan expuestas a toda clase de
influencias o presiones destinadas a que
tergiversen la verdad de los hechos.
8º. Los que en concepto del tribunal sean
indignos de fe por haber sido condenados por
delito.
Esta causal es esencialmente pruden-
cial y queda entregada al sano criterio
del juez. Ejemplo: un condenado por es-
tafa será indigno de fe; y uno por lesio-
nes, en cambio, puede ser digno de
crédito.
9º. Los que hagan profesión de testificar
en juicio.
A estos individuos se les llama jure-
ros, y poco importa para considerarlos
inhábiles, que esta indigna actividad la
ejerzan por paga u otra clase de remune-
ración, o bien, por ninguna.
400. Inhabilidades relativas. Son aque-
llas en que el impedimento para declarar
que afecta a una persona sólo dice rela-
ción con determinados juicios; se fundan
en la falta de imparcialidad del testigo por
las especiales circunstancias o vínculos que
lo unen a la parte que lo presenta como
tal; y las enumera, también taxativamente,
el artículo 358 del Código de Procedimien-
to Civil, en la siguiente forma:
1º. El cónyuge y los parientes legítimos
hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de la parte que los pre-
senta como testigos.*
Se trata de vínculos familiares tan es-
trechos que, evidentemente, hacen perder
al testigo la imparcialidad necesaria para
declarar; y de allí que el legislador presu-
ma que faltarán a la verdad, con tal de no
perjudicar a la parte que los presenta.
2º. Los ascendientes, descendientes y her-
manos ilegítimos, cuando haya reconocimien-
to del parentesco que produzca efectos civiles
respecto de la parte que solicite su declaración.*
*- La Ley Nº 19.585 de 26 de octubre de 1998
reemplazó el régimen de filiación por el de filiación
matrimonial y extramatrimonial.
77
Tanto el número 1º como el 2º del
artículo 358, aun cuando mantienen su
texto original, deben ser interpretados a
la luz del nuevo régimen de filiación que
distingue únicamente entre filiación ma-
trimonial y extramatrimonial, y que no
distingue en el tratamiento legal que de-
ben recibir los parientes.
3º. Los pupilos por sus guardadores y vi-
ceversa.
Se considera que los vínculos existen-
tes entre el guardador y su pupilo son
tan estrechos como los vínculos de orden
familiar.
4º. Los criados domésticos o dependientes
de la parte que los presente.
Se entenderá por dependiente para
los efectos de este artículo, el que preste
habitualmente servicios retribuidos al que
lo haya presentado por testigo, aunque
no viva en su casa.
La legislación del trabajo llama aho-
ra a los criados domésticos, trabajadores
de casa particular,* y a los dependientes,
trabajadores.**
5º. Los trabajadores y labradores depen-
dientes de la persona que exige su testimonio.
También la legislación del trabajo lla-
ma obreros a los trabajadores; y los labra-
dores son los obreros agrícolas.
6º. Los que a juicio del tribunal carezcan
de la imparcialidad necesaria para declarar
por tener en el pleito interés directo o indirecto.
Esta causal de inhabilidad, esencial-
mente relativa, queda entregada al sano
criterio del tribunal.
7º. Los que tengan íntima amistad con la
persona que los presenta o enemistad respecto
de la persona contra quien declaren. La amis-
tad o enemistad deberán ser manifestadas por
* Modificación introducida por el artículo 127
del Decreto Ley Nº 2.200, de 1º de mayo de 1978,
publicado en el Diario Oficial de 15 de junio del
mismo año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de
Chile.
** Modificación introducida por el Decreto
Ley Nº 2.200, de 1º de mayo de 1978, publicado en
el Diario Oficial de 15 de junio del mismo año. Ac-
tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Mario Casarino Viterbo
hechos graves que el tribunal calificará según
las circunstancias.
Esta tacha tendrá, pues, que fundarse
circunstanciadamente, a objeto de colo-
car al tribunal en condiciones legales ade-
cuadas para juzgarla.
Por último, las inhabilidades relati-
vas antes mencionadas no podrán hacerse
valer cuando la parte a cuyo favor se ha-
llan establecidas, presente como testigos
a las mismas personas a quienes podrían
aplicarse dichas tachas (art. 358, inc. fi-
nal, CPC). Estamos en presencia de una
verdadera compensación de tachas.
Ejemplo: el demandante presenta como
testigo a un íntimo amigo, en circuns-
tancia de que esta persona también es
íntima amiga del demandado; no podría
este último tachar al testigo presentado
por el primero.
401. Obligaciones que pesan sobre los
testigos. Toda persona, cualquiera que sea
su estado o profesión, está obligada a de-
clarar y a concurrir a la audiencia, que el
tribunal señale con este objeto (art. 359,
inc. 1º, CPC).
A su vez, el falso testimonio en causa
civil será castigado con presidio menor en
su grado medio y multa de once a veinte
Unidades Tributarias Mensuales y si el va-
lor de la demanda no excediere de cua-
tro, las penas serán presidio menor en su
grado mínimo y multa de seis a diez Uni-
dades Tributarias Mensuales (art. 209 C.
Penal).*
En consecuencia, de conformidad a
los preceptos legales antes indicados y al
orden lógico de los conceptos, sobre los
testigos pesa una triple obligación; a sa-
ber: de concurrir a declarar, de declarar
y de decir la verdad.
Estas obligaciones constituyen verda-
deras cargas o deberes cívicos y han sido
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artículo 1º de la Ley Nº 19.450, de 18 de marzo
de 1996.
78
establecidas por razones de conveniencia
pública y común.
A continuación examinaremos cada
una de estas obligaciones en particular:
a) La obligación de concurrir a declarar
implica para el testigo el deber de asistir
en persona a la audiencia que el tribunal
señale con este objeto. Esta asistencia po-
drá efectuarse, ya por el conocimiento ex-
traoficial que tenga el testigo de que ha
sido presentado como tal, ya por conoci-
miento oficial, esto es, mediante citación
legalmente practicada. Más adelante vere-
mos en qué consiste esta citación, la for-
ma de practicarla y las sanciones en que
puede incurrir el testigo en el caso que la
desobedezca.
La parte litigante que presenta a un
testigo, y que exige su comparecencia a
declarar, ha de tener buen cuidado de
que esta declaración sea útil; pues, cuan-
do se exija la comparecencia de un testi-
go, a sabiendas de que es inútil su decla-
ración, podrá imponer el tribunal a la
parte que la haya exigido una multa de
un décimo a medio sueldo vital (art. 359,
inc. 2º, CPC).
Sin embargo, hay personas que no
están obligadas a concurrir a la audiencia
que el tribunal señale para que presten
declaración, no obstante que sobre ellas
siempre pesan las obligaciones de de-
clarar y de decir la verdad. Estas perso-
nas son:
1º. El Presidente de la República, los
Ministros de Estado, los Senadores y Di-
putados, los Subsecretarios; los Inten-
dentes Regionales, los Gobernadores y
los Alcaldes, dentro del territorio de su
jurisdicción; los jefes superiores de Ser-
vicios, los miembros de la Corte Supre-
ma o de alguna Corte de Apelaciones,
los Fiscales de estos Tribunales, los Jue-
ces Letrados, los Oficiales Generales en
servicio activo o en retiro, los Oficiales
Superiores y los Oficiales Jefes; el Arzo-
bispo y los Obispos, los Vicarios Gene-
rales, los Provisores, los Vicarios y
Provicarios Capitulares; y los Párrocos,
 Manual de Derecho Procesal
dentro del territorio de la Parroquia a
su cargo;
2º. Derogado;*
3º. Los religiosos, incluso los novicios;
4º. Las mujeres, siempre que por su
estado o posición no puedan concurrir
sin grave molestia; y
5º. Los que por enfermedad u otro
impedimento, calificado por el tribunal,
se hallen en la imposibilidad de hacerlo
(art. 361 CPC).**
Ahora bien, ¿cómo prestan declara-
ción estas personas, puesto que sobre
ellas siempre pesan las obligaciones de
declarar y decir la verdad? Para este
efecto, dentro del tercer día hábil si-
guiente a su notificación, las personas
mencionadas propondrán al tribunal el
lugar y la fecha, comprendida dentro
del término probatorio, de realización
de la audiencia respectiva. El juez los
fijará sin más trámite si le interesado
así no lo hiciere ni comunicare su re-
nuncia al derecho que el confiere el
artículo 361. Con todo, los miembros y
fiscales judiciales de las Cortes y los jue-
ces letrados que ejerzan sus funciones
en el asiento de éstas, no declararán
sin previo permiso de la Corte Supre-
ma, tratándose de algún miembro fis-
cal de este tribunal, o de la respectiva
Corte de Apelaciones en los demás ca-
sos. Este permiso se concederá siempre
que no parezca que sólo se trata de es-
tablecer, respecto del juez o fiscal pre-
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artículo 2º de la Ley Nº 19.806, de 31 de mayo
de 2002.
** Sustituido, como aparece en el texto, por
el artículo único del Decreto Ley Nº 3.434, de 17
de junio de 1980, publicado en el Diario Oficial de
1º del mes siguiente.
El artículo 2º del Decreto Ley Nº 3.631, de 20
de febrero de 1981, publicado en el Diario Oficial
de 28 del mismo mes, dispone: “Declárase, interpre-
tando el artículo 361 del Código de Procedimien-
to Civil, modificado por el Decreto Ley Nº 3.434,
de 1980, que en las expresiones ‘Jefes Superiores
de Servicios, empleados en dicho precepto, están
comprendidos los Rectores de Universidades’”. Ac-
tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
79
sentado como testigo, una causa de re-
cusación.*
b) La obligación de declarar implica el
deber que pesa sobre todo testigo de res-
ponder a las preguntas que se le hagan
en la audiencia de prueba respectiva y
previa observancia de las formalidades le-
gales. Si el testigo ignora el hecho acerca
del cual se le interroga, bastará con que
exprese esta circunstancia, y se entende-
rá que ha cumplido con la obligación an-
tes señalada.
Sin embargo, hay personas que no es-
tán obligadas a declarar, no obstante que
sobre ellas pesa la obligación de concu-
rrir a la audiencia de prueba respectiva.
Estas personas son:
1º. Los eclesiásticos, abogados, escri-
banos, procuradores, médicos y matronas,
sobre hechos que se les hayan comunica-
do confidencialmente con ocasión de su
estado, profesión u oficio (art. 360, Nº 1º,
CPC).
Este precepto contempla el llamado
“secreto profesional”. Su infracción, fue-
ra de las sanciones de orden religioso,
ético o gremial que pueden recaer sobre
el infractor, también lo hace incurrir en
responsabilidad penal. En efecto, los que
ejerciendo alguna de las profesiones que
requieren título, revelen los secretos que
por razón de ella se les hubieren confia-
do, incurrirán en las penas de reclusión
menor en sus grados mínimo a medio y
multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales** (art. 247, CP).
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artículo 2º de la Ley Nº 19.806, de 31 de mayo
de 2002.
** El artículo 29 de la Ley Nº 17.374, de 10 de
diciembre de 1970, que aprueba la Ley Orgánica
del Instituto Nacional de Estadísticas, dice: “El Ins-
tituto Nacional de Estadísticas, los organismos fis-
cales, semifiscales y Empresas del Estado, y cada uno
de sus respectivos funcionarios, no podrán divulgar
los hechos que se refieren a personas o entidades
determinadas de que hayan tomado conocimiento
en el desempeño de sus actividades.
El estricto mantenimiento de estas reservas
constituye el ‘Secreto Estadístico’. Su infracción por
 Mario Casarino Viterbo
2º. Las personas expresadas en los nú-
meros 1º, 2º y 3º del artículo 358, o sea,
el cónyuge y los parientes legítimos hasta
el cuarto grado de consanguinidad y se-
gundo de afinidad con la parte que los
presente como testigos; los ascendientes,
descendientes y hermanos ilegítimos,
cuando haya reconocimiento del paren-
tesco que produzca efectos civiles respec-
to de la parte que solicita su declaración;
y los pupilos por sus guardadores y vice-
versa (art. 360, Nº 2º, CPC).*
La razón de ser de este precepto es
evitar a dichas personas la incómoda si-
tuación moral en que pueden hallarse al
declarar bajo juramento y verse, por tan-
to, en la necesidad de decir la verdad,
perjudicando así los intereses de sus pro-
pios familiares.
3º. Los que son interrogados acerca
de hechos que afecten al honor del testi-
go o de las personas mencionadas en el
número anterior, o que importen un de-
lito de que pueda ser criminalmente res-
ponsable el declarante o cualquiera de
las personas referidas.
Ahora bien, ¿cuál es la sanción en que
incurre una persona cuando comparece
a la audiencia, pero sin justa causa se
niega a declarar? Esta sanción puede ser
doble: civil y penal. La sanción civil con-
siste en que podrá ser mantenida en
arresto hasta que preste su declaración
cualquier persona sujeta a esta obligación, hará in-
currir en el delito previsto y penado por el artícu-
lo 247, del Código Penal, debiendo en todo caso
aplicarse pena corporal”. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
* La Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998,
reemplazó el régimen de filiación por el de filiación
matrimonial y extramatrimonial, y que, por tanto,
los números 1º y 2º del artículo 358, aun cuando
mantienen su texto original, deben ser interpreta-
dos a la luz del nuevo régimen de filiación que dis-
tingue únicamente entre filiación matrimonial y
extramatrimonial, y que no distingue en el trata-
miento legal que deben recibir los parientes.
80
y será aplicada por el juez civil que está
conociendo del respectivo juicio en que
debió prestarse la declaración; y la san-
ción penal es pena de multa de una a
cuatro unidades tributarias mensuales,
esto es, incurrirá el testigo infractor en
una falta, cuya pena le será aplicada por
el juez en lo penal, previa la sustancia-
ción del proceso respectivo (art. 494,
Nº 12, CP).
Existen personas que no están obli-
gadas a declarar ni a concurrir a la au-
diencia judicial. Es el caso de los chilenos
o extranjeros que gocen en el país de
inmunidad diplomática, en conformidad
a los tratados vigentes sobre la materia.
En estos casos dichas personas declara-
rán por informe, si consintieran en ello
voluntariamente. Para tal efecto se les di-
rigirá un oficio respetuoso, por medio del
Ministerio respectivo.*
c) La tercera obligación que pesa sobre
los testigos es la de decir la verdad. No se
halla consagrada en un texto legal expre-
so dentro de la ley procesal civil, pero es
elemental, y ella se deduce del principio
de la buena fe que debe imperar en toda
actuación judicial. Su infracción implica
cometer el delito de falso testimonio en
causa civil previsto y sancionado, como ya
lo habíamos indicado en el artículo 209
del Código Penal.
402. Derecho de los testigos. Como
una compensación a las obligaciones an-
tes señaladas que pesan sobre los testi-
gos, la ley les reconoce el derecho para
reclamar de la persona que los presenta
a declarar el abono de los gastos que les
imponga su comparecencia.
En caso de desacuerdo, estos gastos
serán regulados por el tribunal sin forma
de juicio y sin ulterior recurso, y se en-
tenderá renunciado el derecho para re-
clamar el abono de estos gastos si no se
ejerce en el plazo de veinte días, conta-
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artículo 2º, Nº 1 de la Ley Nº 19.806, de 31 de
mayo de 2002.
 Manual de Derecho Procesal
dos desde la fecha en que se prestó la
declaración (art. 381 CPC).
III. Forma de producir la prueba
testimonial
403. Presentación de minuta de pun-
tos de prueba y nómina de los testigos.
La parte litigante que desee rendir prue-
ba testimonial en juicio, dentro de los
cinco días siguientes a la última notifi-
cación de la resolución que recibió la
causa a prueba, cuando no se haya pe-
dido reposición de dicha resolución, y
en el caso contrario, dentro de los cin-
co días siguientes a la notificación por
el estado de la resolución que se pro-
nuncie sobre la última solicitud de re-
posición, deberá:
a) Presentar una minuta de los puntos
sobre que piense rendir prueba de testi-
gos, enumerados y especificados con cla-
ridad y precisión; y
b) Acompañar también una nómina
de los testigos de que piensa valerse, con
expresión del nombre y apellido, domici-
lio y profesión u oficio, debiendo conte-
ner la indicación del domicilio los datos
necesarios, a juicio del juzgado, para es-
tablecer la identificación del testigo (art.
320 CPC).
El cumplimiento de esas dos obliga-
ciones está destinado a preparar la prueba
testimonial, permitiendo al contendor
constatar si concurren o no las inhabili-
dades que pudiera hacer valer y formular
las tachas que le sean aplicables.
La minuta de puntos de prueba consis-
te en un conjunto de preguntas, debida-
mente enumeradas y especificadas, las
cuales deben redactarse en forma tal que
constituyan un desarrollo de los hechos
substanciales y pertinentes controverti-
dos señalados por el tribunal. Su finali-
dad es la de facilitar el examen posterior
de los testigos, a cuyo tenor deben ser
interrogados.
Se ha resuelto por nuestros tribuna-
les que la omisión de la presentación de
la minuta de puntos de prueba implica la
81
renuncia de la parte litigante a una facili-
dad que le otorga la ley, establecida en
su propio beneficio, y que, por consi-
guiente, en tal caso, sus testigos pueden
ser interrogados al tenor de los hechos
substanciales y pertinentes controvertidos
señalados por el tribunal en la resolución
que recibió a prueba la causa.
La nómina de testigos, en cambio, como
su nombre lo indica, es una lista que con-
tiene el nombre y apellido, el domicilio y
la profesión u oficio de las personas cuya
deposición se desea. La ley no limita el
número de testigos que puede contener
esta nómina, siendo conveniente hacer
figurar en ella el mayor número posible,
por las inhabilidades que pueden afectar
a los testigos, o por cualquiera otra razón
de fuerza mayor, que impida su declara-
ción posterior.
Si no se presenta la nómina de testi-
gos, la sanción no puede ser otra que la
de vernos privados del derecho a rendir
prueba testimonial, pues sólo se exami-
narán los testigos que figuren en dicha
nómina (art. 372, inc. 2º, CPC).
Podrá, con todo, el tribunal admitir
otros testigos en casos muy calificados, y
jurando la parte que no tuvo conocimien-
to de ellos al tiempo de formar la nómi-
na aludida (art. 372, inc. 2º, parte final
CPC).
Estas dos obligaciones deben cumplir-
se dentro de un mismo término de cinco
días, que es de carácter fatal por ser un
término establecido para las partes en el
Código de Procedimiento Civil.
La manera de computarlo depende-
rá de la circunstancia de si la resolución
que recibe la causa a prueba es o no ob-
jeto de recursos de reposición: en el pri-
mer caso, el plazo se cuenta desde la
notificación por el estado de la resolu-
ción que se pronuncie sobre la última
solicitud de reposición; y en el segundo,
desde la última notificación por cédula
de la resolución que recibió la causa a
prueba.
404. Tribunal ante el cual se rinde la
prueba testimonial. En principio, la prue-
 Mario Casarino Viterbo
ba testimonial se rinde ante el mismo tri-
bunal que conoce del pleito; pero si han
de declarar testigos que residan fuera del
territorio jurisdiccional en que se sigue
el juicio, se practicará su examen por el
tribunal que corresponda, a quien se re-
mitirá copia de los puntos de prueba fija-
dos* (art. 371, inc. 1º, CPC).
Por consiguiente, la residencia del tes-
tigo viene a determinar el tribunal llama-
do a intervenir en la práctica de este
medio probatorio. Si el testigo reside fue-
ra del territorio jurisdiccional** en que
se sigue el juicio, no hay más camino que
valerse de la jurisdicción delegada, esto es,
el tribunal de la residencia del testigo in-
tervendrá en la respectiva diligencia por
encargo o delegación del que está cono-
ciendo del juicio.
La comunicación que será necesa-
rio enviar al tribunal de la residencia
del testigo, deberá contener los puntos
de prueba fijados por el tribunal; como
igualmente la personería de los encar-
gados de representar a las partes en esta
diligencia de prueba (art. 371 CPC). En
la práctica, dicha comunicación o ex-
horto contiene, además, la minuta de
puntos de prueba, y la lista de testigos
presentada por las partes y las corres-
pondientes notificaciones de la resolu-
ción que recibió la causa a prueba, todo
ello para su mejor cumplimiento.
405. Fijación de audiencias de prue-
ba. En su oportunidad manifestamos que
el término de prueba estaba destinado
particularmente a la recepción de la prue-
ba testimonial; pero, como éste tiene una
duración ordinaria de veinte días, será
necesario que el tribunal designe dentro
de este plazo qué días estarán destinados
a la recepción de la prueba testimonial
ofrecida.
A este respecto, el tribunal, atendido
el número de testigos y el de los puntos
* Inciso modificado, como aparece en el tex-
to, por el Nº 7 del artículo quinto de la Ley
Nº 18.776, de 18 de enero de 1989.
** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
82
de prueba, señalará una o más audiencias
para el examen de los que se encuentren
en el departamento* (art. 369, inc. 1º,
CPC). Estas audiencias se señalan fijando
el día y la hora correspondiente, y dicha
labor la podrá cumplir el tribunal, ya en
la misma resolución que recibe la causa a
prueba, ya en una resolución posterior, a
solicitud de parte interesada.
En cuanto al tribunal exhortado, o
sea, en caso de residir los testigos en un
territorio jurisdiccional diferente a aquél
en que se sigue el juicio, señalará estas
audiencias de prueba al ordenar el cum-
plimiento de dicho exhorto, o bien a
solicitud posterior del encargado respec-
tivo.
Cualquiera que sea el tribunal de que
se trate, lo cierto es que al señalar las
audiencias de prueba deberá procurar, en
cuanto sea posible, que todos los testigos
de cada parte sean examinados en la mis-
ma audiencia. De ahí que, en la práctica,
generalmente se fija una o más audien-
cias para el demandante, y una o más
para el demandado.
406. Citación de los testigos. Una vez
fijadas las correspondientes audiencias de
prueba, será necesario ponerlas en cono-
cimiento de los testigos para que cum-
plan con sus obligaciones, en especial,
con la de comparecer a declarar. Este co-
nocimiento puede dárseles a los testigos,
ora extraoficialmente, ora en forma judi-
cial. La manera de poner en conocimien-
to de un testigo el señalamiento de la
respectiva audiencia de prueba, a objeto
de que concurra a ella a prestar la co-
rrespondiente declaración, es mediante
su citación.
Citar, por consiguiente, a un testigo,
es poner en su conocimiento que ha sido
presentado en juicio en tal carácter y el
señalamiento de la audiencia de prueba
a la cual debe concurrir a declarar. Esta
* Hoy habrá que entender la palabra “depar-
tamento” como sinónima de “territorio jurisdiccio-
nal” del tribunal que conoce del juicio.
 Manual de Derecho Procesal
citación la practica el ministro de fe, o
sea, el receptor, previa petición de parte
interesada y resolución del tribunal que
así lo ordene (art. 380, inc. 1º, parte 1ª,
CPC).
Esta citación reviste la forma de una
notificación personal o por cédula, por tra-
tarse de terceros extraños al juicio; y debe
contener la indicación del juicio en que
debe prestarse y la declaración y el día y
la hora de la comparecencia (arts. 56 y
380, inc. 1º, CPC).
Ahora bien, el testigo que legalmen-
te citado no comparezca podrá ser compe-
lido por medio de la fuerza ante el
tribunal que haya expedido la citación,
a menos que compruebe que ha estado
en imposibilidad de concurrir (art. 380,
inc. 2º, C.PC.); todo lo cual se entiende
sin perjuicio de la responsabilidad pe-
nal que pueda afectar al testigo rebelde
(art. 380, inc. 4º, CPC). Se trata de una
falta, sancionada, al igual que el caso
del testigo que se niega a prestar decla-
ración sin justa causa, en el artículo 494,
Nº 12, del Código Penal, Título I “De
las Faltas”.
407. Examen de los testigos. Las re-
glas que señalaremos a continuación, acer-
ca del examen de los testigos, se aplican
tanto a los que declaran ante el mismo
tribunal que está conociendo del juicio,
o en el lugar que hayan propuesto de
acuerdo a lo señalado en el artículo 361
del CPC.
Estas reglas se pueden sintetizar en la
forma siguiente:
a) Antes de examinar a cada testigo
se le hará prestar juramento al tenor de
la fórmula siguiente: “¿Juráis por Dios
decir verdad acerca de lo que se os va a
preguntar?”. El interrogado responderá:
“Sí juro”, conforme a lo dispuesto en el
artículo 62 (art. 363 CPC).
El juramento es una formalidad esen-
cial de la prueba testimonial, de suerte
que su omisión está sancionada con la
nulidad de la diligencia misma. En la prác-
tica, los jueces toman el juramento a los
testigos en conjunto.
83
b) Los testigos de cada parte serán
examinados separada y sucesivamente, prin-
cipiando por los del demandante, sin que
puedan unos presenciar las declaraciones
de los otros.
El tribunal adoptará las medidas con-
ducentes para evitar que los testigos que
vayan declarando puedan comunicarse
con los que no hayan prestado declara-
ción (art. 364 CPC).
En la práctica, la manera de evitar
esta comunicación es dejando a los testi-
gos que ya han declarado dentro de la
sala respectiva en que se está prestando
declaración.
c) Los testigos serán interrogados per-
sonalmente por el juez, y si el tribunal es
colegiado, por uno de sus ministros a pre-
sencia de las partes y de sus abogados, si
concurren al acto.
Las preguntas versarán sobre los da-
tos necesarios para establecer si existen
causas que inhabiliten al testigo para de-
clarar y sobre los puntos de prueba que
se hayan fijado. Podrá también el tribu-
nal exigir que los testigos rectifiquen, es-
clarezcan o precisen las aseveraciones
hechas (art. 365 CPC).
d) Cada parte tendrá derecho para
dirigir, por conducto del juez, las interro-
gaciones que estime conducentes, con el
objeto de establecer las causales de inha-
bilidad legal que puedan oponerse a los
testigos y de que éstos rectifiquen, escla-
rezcan o precisen los hechos sobre los
cuales se invoca su testimonio.
En caso de desacuerdo entre las par-
tes sobre la conducencia de las pregun-
tas, resolverá el tribunal y su fallo será
apelable sólo en lo devolutivo (art. 366
CPC).
e) Los testigos deben responder de una
manera clara y precisa a las preguntas
que se les hagan, expresando la causa por
qué afirman los hechos aseverados, y no
se les permitirá llevar escrita su declara-
ción (art. 367 CPC).
f) La declaración constituye un solo
acto que no puede interrumpirse sino por
causas graves y urgentes, y procurará tam-
bién el tribunal, en cuanto sea posible,
 Mario Casarino Viterbo
que todos los testigos de cada parte sean
examinados en la misma audiencia (arts.
368 y 369, inc. 2º, CPC).
g) Serán admitidos a declarar sola-
mente hasta seis testigos, por cada parte,
sobre cada uno de los hechos que deban
acreditarse (art. 372, inc. 1º, CPC).
Este precepto ofrece la duda acerca
de si se refiere a los hechos señalados
por el tribunal o a los que señalan las
partes en sus minutas de puntos de
prueba respectiva. Nos inclinamos por
esa última opinión, pues, en caso con-
trario, lo habría dicho expresamente el
legislador.
h) Si algún testigo no entiende o no
habla castellano, será examinado por me-
dio de intérprete (art. 382 CPC).
408. Acta de la prueba testimonial.
Una vez que presta declaración el testi-
go, su deposición se consigna por escri-
to, o sea, en un acta que deja constancia
fehaciente de la diligencia que se han
llevado a cabo.
Al consignarse las declaraciones por
escrito, deben conservarse en cuanto sea
posible las expresiones de que se haya vali-
do el testigo, reducidas al menor núme-
ro de palabras.
Después de leídas por el receptor en
alta voz y ratificadas por el testigo, serán
firmadas por el juez, el declarante, si sabe,
y las partes, si también saben y se hallan
presentes, autorizándolas un receptor, que
servirá también como actuario en las in-
cidencias que ocurran durante la audien-
cia de prueba (art. 370 CPC).
Esta disposición hace aplicación de
la regla general consignada en el artícu-
lo 61 del Código de Procedimiento Civil,
en cuanto exige que de toda actuación
deberá dejarse testimonio escrito en el pro-
ceso con las formalidades que allí mismo
se señalan; y revela, al mismo tiempo, que
el actuario en la prueba testimonial, a
diferencia de las demás actuaciones en
que interviene el secretario, es el receptor,
de suerte que su autorización o firma es
también esencial para la validez de la res-
pectiva diligencia.
84
409. Recapitulación. En resumen, la
forma de producir la prueba testimonial
en juicio es un tanto compleja e implica
el cumplimiento de diversas formalidades
anteriores a la declaración, en el momen-
to de prestar la declaración misma y pos-
teriores a ella.
Las formalidades anteriores a la decla-
ración testimonial son: presentación de
minuta de puntos de prueba y de nómi-
na o lista de testigos, fijación de las au-
diencias de prueba, citación o medidas
de apremio en contra de los testigos, y
prestación del juramento.
En cambio, las formalidades a obser-
var en el momento mismo de prestar la de-
claración son las que hemos señalado
anteriormente en cuanto a quién interro-
ga a los testigos, al tenor de qué, etc.; y las
posteriores a la declaración se reducen a con-
signar por escrito las deposiciones.
IV. Las tachas
410. Concepto. Tachas son los medios
o la forma de hacer efectivas las inhabili-
dades establecidas por la ley procesal y
que conducen, al ser aceptadas, a desesti-
mar las declaraciones de los testigos en
juicio.
Recordemos que estas inhabilidades
se hallan establecidas en los artículos 357 y
358 del Código de Procedimiento Civil; y
que se clasifican en absolutas y relativas,
según si impiden declarar en cualquier
juicio o en uno determinado.
Las tachas, como se comprende, se
oponen respecto del testigo que se encuen-
tra afecto a alguna causal de inhabilidad
legal para declarar en juicio, y por la par-
te en contra de la cual va a prestar decla-
ración.
411. Oportunidad para oponer tachas.
Solamente podrán oponerse tachas a los
testigos antes de que presten su declaración.
En el caso del inciso final del artículo
anterior, podrán también oponerse den-
tro de los tres días subsiguientes al examen
de los testigos (art. 373, inc. 1º, CPC).
 Manual de Derecho Procesal
En consecuencia, la ley hace un dis-
tingo respecto de la oportunidad para
oponer tachas, según si se trata de aque-
llos testigos que figuran en la nómina
que debe presentarse en la oportunidad
señalada en el artículo 320; o de aque-
llos testigos que puede admitir el tribu-
nal, en casos muy calificados, y jurando
la parte que no tuvo conocimiento de
ellos al momento de formar la nómina
antes indicada.
Respecto de los primeros, la tacha se
formula antes que presten su declaración,
o sea, en el lapso comprendido entre la
presentación de la nómina o lista de tes-
tigos y el juramento del testigo, pues esta
última actuación no constituye su decla-
ración sino una formalidad previa a ella.
En la práctica, la tacha se formula res-
pecto de estos testigos, verbalmente, en
la correspondiente audiencia de prueba,
después de prestado el juramento de ri-
gor y antes de iniciarse el examen o inte-
rrogatorio del testigo.
En cuanto a los segundos, por la pre-
mura con que son presentados por la par-
te respectiva, se pueden tachar al igual
que los anteriores, o sea, antes que pres-
ten su declaración; pero, además, la ley
señala un plazo de gracia o extraordina-
rio, esto es, dentro de los tres días subsi-
guientes al examen de estos testigos.
Ahora bien, si la parte en cuyo favor
se han establecido las tachas, no las opo-
ne en las oportunidades legales antes se-
ñaladas, se entiende que se ha extinguido
su derecho, y, en consecuencia, que las
declaraciones de los testigos afectos a in-
habilidad deben valorizarse lo mismo que
si se tratare de testigos sin tachas.
412. Forma o manera de hacer valer
las tachas. Sólo se admitirán las tachas
que se funden en alguna de las inhabili-
dades mencionadas en los artículos 357 y
358, y con tal que se expresen con la cla-
ridad y especificación necesarias para que
puedan ser fácilmente comprendidas (art.
373, inc. 2º, CPC).
Por consiguiente, para que una ta-
cha sea admitida a tramitación requiere
85
fundarse en causa legal y ser expresada
con la claridad y especificación necesa-
rias para que puedan fácilmente ser com-
prendidas.
Lo primero, desde el momento en que
la institución de las tachas es de excep-
ción y sólo puede existir en los casos en
que la ley expresamente la consagra; y
lo segundo, a fin de que no exista la me-
nor duda acerca de los fundamentos de
hecho en que la tacha se basa, y colocar
así también a la contraria en condicio-
nes adecuadas para rebatirla y al tribu-
nal para fallarla.
Si al formularse la tacha el oponente
no cumple con los dos requisitos legales
ya señalados, el tribunal podrá negarse a
admitirla a tramitación y desecharla des-
de luego. Así se desprende, por lo de-
más, del contexto de la frase: “Sólo se
admitirán las tachas…”.
413. Efectos de la oposición de las
tachas. Una vez opuesta la tacha, la parte
que presenta al testigo tachado tiene dos
caminos o actitudes que asumir: pedir que
se omita su declaración y que se reem-
place por la de otro testigo hábil de los
que figuran en la nómina respectiva (art.
374 CPC); o bien, dejar que el testigo
declare, pues la tacha opuesta no obsta a
su examen (art. 375, inc. 1º, parte 1ª,
CPC).
La primera actitud está condicionada a
la circunstancia de que se disponga de
otros testigos hábiles y que figuren en la
nómina respectiva. De allí que en su con-
fección se aconseja hacer figurar el ma-
yor número posible de testigos, para
precaverse de las eventuales tachas.
La parte que presenta al testigo que
ha sido tachado dejará que siempre preste
declaración, cuando tenga la certeza de
que la tacha es imaginaria o que ella no
podrá probarse en la oportunidad legal
debida. Sin embargo, no hay que olvidar
que los tribunales podrán repeler a los
testigos que notoriamente aparezcan com-
prendidos en alguna causal de inhabili-
dad absoluta, lo que deberá hacer el
 Mario Casarino Viterbo
tribunal de oficio (art. 365 CPC) o a peti-
ción de parte (art. 366 CPC).
414. Tramitación, prueba y fallo de las
tachas. Desde el momento en que las ta-
chas son cuestiones accesorias del juicio
que requieren especial pronunciamiento
del tribunal, son verdaderos incidentes, y
como no tienen una tramitación especial,
salvo determinados preceptos que más ade-
lante indicaremos, es del caso darles la
tramitación de los incidentes ordinarios.
En consecuencia, opuesta la tacha será
necesario oír a la parte que ha presenta-
do el testigo tachado para que exponga
lo conveniente a su derecho, confirién-
dosele el correspondiente traslado. Tam-
bién se oirá al mismo testigo sobre el
fundamento de la tacha opuesta, lo que
deberá hacer el tribunal de oficio (art.
365 CPC) o a petición de parte (art. 366
CPC).
Con lo que aquélla exponga o en su
rebeldía, el tribunal recibirá la tacha a prue-
ba cuando lo estime necesario para resol-
ver el juicio (art. 376, parte 1ª, CPC). Por
consiguiente, la recepción de la tacha a
prueba, a diferencia de lo que acontece
en un incidente ordinario, es algo que
queda entregado por completo a la dis-
creción del tribunal. De ahí también que
las resoluciones que ordenan recibir prue-
ba sobre las tachas opuestas son inapela-
bles (art. 379, inc. 1º, CPC).
Ahora bien, la prueba de tachas se
rendirá dentro del término concedido para
la cuestión principal, pero si está vencido
o lo que de él reste no sea suficiente, se
ampliará para el solo efecto de rendir la
prueba de tachas hasta completar diez
días, pudiendo, además, solicitarse el au-
mento extraordinario que concede el ar-
tículo 329 en los casos a que él se refiere
(art. 376, parte 2ª, CPC).
En lo demás, son aplicables a la prue-
ba de tachas las disposiciones que regla-
mentan la prueba de la cuestión principal
(art. 377 CPC). Ejemplos: los diversos
medios probatorios para acreditarlas, su
apreciación comparativa en caso de ser
contradictorias, etc.
86
Puede acontecer que los testigos pre-
sentados para probar la existencia de la
tacha sean, a su vez, inhábiles para decla-
rar, y se formule en contra de ellos la
tacha respectiva. Se trata aquí de un caso
de tachas de tachas. En este evento, no se
admitirá prueba de testigos para inhabili-
tar a los que hayan declarado sobre las
tachas deducidas, lo cual no obsta para
que el tribunal acepte otros medios pro-
batorios, sin abrir término especial, y tome
en cuenta las incapacidades que contra
los mismos testigos aparezcan en el pro-
ceso (art. 378 CPC).
Por último, la legalidad de las tachas
y su comprobación serán apreciadas y re-
sueltas en la sentencia definitiva (art. 379,
inc. 2º, CPC). Si ella omite el fallo de las
tachas, no habrá decidido el asunto con-
trovertido, puesto que él está consti-
tuido no solamente por las acciones y
excepciones deducidas por las partes en
tiempo y forma, sino, además, por todas
aquellas cuestiones accesorias que se de-
jaron para ser resueltas en definitiva; y
será nula por no haber sido extendida
en conformidad a la ley, esto es, por falta
de decisión de la cuestión controvertida.
V. Valor probatorio de la prueba
testimonial
415. Distingos previos. El valor pro-
batorio de la prueba testimonial es el mé-
rito que la ley le asigna en relación a los
hechos controvertidos del pleito y que han
constituido su objeto.
Estas normas forman parte de aquel
conjunto de preceptos legales que llama-
mos, en su oportunidad, normas regula-
doras de la prueba; y el legislador, al
enunciarlas, ha partido de ciertos distin-
gos previos.
En efecto, para determinar el valor
probatorio de una declaración testimo-
nial será necesario distinguir si se está
frente a testigos de oídas o presenciales
y, todavía, en este último caso, si las de-
claraciones son o no contradictorias. Aún
más, habrá que analizar si la declaración
 Manual de Derecho Procesal
testimonial emana de un menor de ca-
torce años, y si tiene o no discernimiento
suficiente.
Recordemos que testigo de oídas es
aquel que relata los hechos sin haberlos
presenciado y sólo por el dicho de otras
personas, y testigo presencial, en cambio,
es aquel que ha percibido por sus pro-
pios sentidos los hechos acerca de los cua-
les depone; y que los menores de catorce
años son inhábiles para declarar, pero que
pueden aceptarse sus declaraciones sin
previo juramento cuando tengan discer-
nimiento suficiente.
416. Testimonios de oídas. Los testi-
monios de oídas emanan de testigos que
relatan los hechos que no han percibido
por sus propios sentidos y que sólo cono-
cen por el dicho de otras personas (art.
383, inc. 1º, CPC).
El valor probatorio de esta clase de
declaraciones consiste en que únicamen-
te pueden estimarse como base de una pre-
sunción judicial (art. 383, inc. 1º, CPC).
Sin embargo, es válido el testimonio de
oídas cuando el testigo se refiere a lo que
oyó decir a alguna de las partes, en cuan-
to de este modo se explica o esclarece el
hecho de que se trata (art. 383, inc. 2º,
CPC).
En consecuencia, tratándose del tes-
tigo de oídas es necesario que relate ha-
ber escuchado un hecho controvertido
en la causa, y que exprese, además, con-
cretamente, cuál es la persona que le ha
servido de fuente de información, a obje-
to de que el tribunal, a su vez, quede en
condiciones adecuadas de poder valorar
su testimonio.
417. Testimonios presenciales. A di-
ferencia de los anteriores, los testimo-
nios presenciales emanan de testigos que
relatan los hechos por haberlos percibi-
do por sus propios sentidos; y, por tal
razón, fácil es deducir que su fuerza pro-
batoria ha de ser también mayor que la
de aquéllos.
Sobre el particular, existen dos reglas
fundamentales:
87
a) Primera regla: La declaración de un
testigo imparcial y verídico constituye una
presunción judicial, cuyo mérito proba-
torio será apreciado en conformidad al
artículo 426 (art. 384, Nº 1º, CPC).
Y desde el momento en que, de con-
formidad a este último precepto, una sola
presunción judicial puede constituir ple-
na prueba cuando, a juicio del tribunal,
tenga caracteres de gravedad y precisión
suficientes para formar su convencimien-
to, quiere decir que esa sola declaración
testimonial puede llegar a constituir ple-
na prueba.
b) Segunda regla: La declaración de dos
o más testigos contestes en el hecho y en
sus circunstancias esenciales, sin tacha, le-
galmente examinados y que den razón de
sus dichos, podrá constituir prueba cuan-
do no haya sido desvirtuada por otra prue-
ba en contrario (art. 384, Nº 2º, CPC).
Testigos contestes son aquellos que
están de acuerdo con el hecho y en sus
circunstancias esenciales; sin tacha, son
aquellos a los cuales no les afectan las
causales de inhabilidad consagradas en
los artículos 357 y 358; legalmente exa-
minados, esto es, previa observancia de
todas las formalidades que hemos señala-
do como anteriores, coetáneas y poste-
riores a la declaración testimonial misma,
y que den razón de sus dichos, significa
que hayan expresado la causa por que
afirman los hechos aseverados.
Reuniéndose todos estos requisitos en
las declaraciones testimoniales de que se
trata, podrán constituir plena prueba; esto es,
quedan entregadas siempre al criterio del
tribunal, a menos que esta prueba aparez-
ca desvirtuada por otra en contrario. Esta
“otra prueba” debe referirse a los demás
medios probatorios, pues, si fuere testimo-
nial, estaríamos dentro del problema de
las declaraciones testimoniales contradicto-
rias, al cual nos referiremos a continuación.
Ejemplo: un documento, una confesión
judicial, un informe pericial, etc.
418. Testimonios contradictorios. Se
trata del caso de declaraciones testimo-
niales de una parte que aparecen contra-
 Mario Casarino Viterbo
dichas por las declaraciones testimonia-
les de la otra parte. ¿Qué hacer en este
caso? ¿A cuál de ellas asignarles mejor
mérito probatorio? El legislador formula
también al respecto diversas reglas:
a) Primera regla: Cuando las declara-
ciones de los testigos de una parte sean
contradictorias con las de los testigos de
la otra, tendrán por cierto lo que decla-
ren aquellos que, aun siendo en menor
número, parezca que dicen la verdad por
estar mejor instruidos de los hechos, o
por ser de mejor fama, más imparciales y
verídicos, o por hallarse más conformes
en sus declaraciones con otras pruebas
del proceso (art. 384, Nº 3º, CPC).
Esta regla hace aplicación del conoci-
do principio o aforismo que dice que los
testigos se pesan y no se cuentan. Se tra-
ta de declaraciones testimoniales contra-
dictorias en las que el tribunal debe tener
por cierto lo que expresen aquellas que
se encuentren aun en menor número por-
que parece que dicen la verdad en razón
de tres factores, a saber: por estar mejor
instruidos de los hechos, por ser de me-
jor fama, imparcialidad y veracidad, o por
hallarse más conformes sus declaraciones
con las demás pruebas del proceso.
La apreciación de estos últimos facto-
res queda, por consiguiente, entregada
al criterio del tribunal; pero, una vez cons-
tatados, la regla de la calidad de los testi-
gos sobre su número se impone con
caracteres obligatorios a aquél.
b) Segunda regla: Cuando los testigos
de una y otra parte reúnan iguales condi-
ciones de ciencia, de imparcialidad y de
veracidad, tendrán por cierto lo que de-
clare el mayor número (art. 384, Nº 4º,
CPC).
Aquí también el tribunal aprecia pru-
dencialmente el grado de ciencia, impar-
cialidad y veracidad de los testigos, pero,
una vez constatado que todos los testigos
88
presentan iguales condiciones, la fuerza
del número también se impone con ca-
racteres de obligatoriedad.
c) Tercera regla: Cuando los testigos de
una y otra parte sean iguales en circuns-
tancias y en número, de tal modo que la
sana razón no pueda inclinarse a dar más
crédito a los unos que a los otros, ten-
drán igualmente por no probado el he-
cho (art. 384, Nº 5º, CPC).
Se podrá hacer un símil con las fuer-
zas físicas que, siendo de potencia equi-
valente, terminan por neutralizarse.
d) Cuarta regla: Cuando sean contra-
dictorias las declaraciones de los testigos
de una misma parte, las que favorezcan a
la parte contraria se considerarán presen-
tadas por ésta, apreciándose el mérito pro-
batorio de todas ellas en conformidad a las
reglas precedentes (art. 384, Nº 6º, CPC).
Estas declaraciones, por las condicio-
nes en que fueron prestadas, deben esti-
marse como si fueren de testigos de la
contraparte; y, en seguida, se aplican las
reglas de la calidad, del número y de la
neutralización antes señaladas, según el
caso.
419. Testimonio de los menores de
catorce años. Recordemos, por último,
que no son hábiles para declarar como
testigos, los menores de catorce años; pero
que podrán aceptarse sus declaraciones
sin previo juramento y estimarse como
base para una presunción judicial, cuando
tengan discernimiento suficiente (art. 357,
Nº 1º, CPC).
En consecuencia, el mérito probato-
rio de una declaración testimonial seme-
jante queda entregado al criterio del
tribunal desde un doble punto de vista:
en cuanto al grado de discernimiento que
se supone en el testigo y en cuanto a si
dicha declaración cabe o no considerarla
como base para una presunción judicial.
 Capítulo Octavo
LA PRUEBA CONFESIONAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. La confesión judicial;
III. La confesión extrajudicial; IV. Valor probatorio de la confesión;
V. Efectos legales de la confesión y sus limitaciones.
I. Generalidades
420. Concepto. La prueba confesio-
nal es la que se produce a virtud de con-
fesión de parte. Se entiende por tal aquel
medio probatorio consistente en el re-
conocimiento que una persona hace de
la verdad de un hecho, susceptible de
producir consecuencias jurídicas en su
contra.
Se trata de un medio probatorio cir-
cunstancial, lo mismo que la prueba de
testigos, pues generalmente se produce
en juicio y una vez que éste se ha origina-
do; y difiere de la prueba de testigos, en
que mientras ésta emana de un tercero,
llamado testigo, la prueba confesional sur-
ge de las propias partes litigantes.
Su importancia es manifiesta, ya que
constituye el medio de prueba por exce-
lencia; y su estudio desborda el campo del
derecho procesal, pues también es culti-
vado por los autores de derecho civil y
en materias de tanta trascendencia, como
ser la capacidad para confesar y la divisi-
bilidad o indivisibilidad de la confesión.
421. Sus características. Las caracte-
rísticas más sobresalientes que presenta
la confesión de parte son:
a) Es un medio probatorio del que
pueden valerse las partes en juicio, o sea,
un elemento destinado a formar en el
juez la convicción acerca de los hechos
que se controvierten; pero, excepcional-
mente, también reviste el carácter de me-
dida prejudicial destinada a preparar la
entrada al juicio (arts. 273, Nº 1º, 284 y
288 CPC) y de gestión preparatoria del
juicio ejecutivo tendiente a procurar un
89
título con dicha fuerza (arts. 434, Nº 5º, y
435 CPC).
b) Es un medio probatorio de que se
valen las partes de propia iniciativa, tanto
demandante como demandado; el prime-
ro, con el objeto de acreditar los funda-
mentos de su acción, y el segundo, a fin
de probar los fundamentos de su excep-
ción; pero también puede provocar este
medio probatorio el juez, exigiendo con-
fesión judicial de cualquiera de las partes
sobre hechos que considere de influen-
cia en la cuestión y que no resulten pro-
bados, o sea, de oficio y como medida
para mejor resolver (art. 159, Nº 2º, CPC).
c) Es un reconocimiento o declaración
de voluntad, el cual, jurídicamente, revis-
te el carácter de unilateral, pues, por cier-
to, no necesita de la aceptación de la parte
contraria; y que en cuanto a su forma,
puede ser expreso o tácito, según las con-
diciones en que se ha efectuado.
d) Se produce, generalmente, en juicio.
De allí que, si bien el artículo 341 enu-
mera entre los medios de prueba de que
puede hacerse uso en juicio la confe-
sión de parte, más adelante, reglamen-
tando la manera de obtenerla en los
artículos 385 y siguientes, la llama “con-
fesión en juicio”. Excepcionalmente, la
confesión de parte puede prestarse fue-
ra de juicio, o sea, en forma extrajudi-
cial, cuyo valor probatorio también
considera la ley; y
e) Es, por último, un reconocimiento
o declaración de voluntad que produce
consecuencias jurídicas en contra del con-
fesante, porque este medio probatorio ja-
más lo favorece a él sino a la parte que
pidió o se vale de la confesión; indivisible,
 Mario Casarino Viterbo
porque la confesión, por regla general,
no puede dividirse en perjuicio del con-
fesante; e irrevocable, porque la confesión,
también por regla general, una vez pres-
tada, es inamovible.
422. Requisitos de validez de la con-
fesión. En nuestra opinión, los requisitos
de validez de la confesión, o sea, los ele-
mentos necesarios para que este medio
probatorio produzca los efectos legales
que le son propios, son los siguientes: a)
que verse sobre hechos pertenecientes al
juicio mismo; b) que el confesante tenga
capacidad suficiente para obligarse; c) que
no exista disposición legal que prohíba
este medio probatorio o le asigne un efec-
to diverso al deseado; y d) que la volun-
tad del confesante esté exenta de todo
vicio.
A continuación analizaremos cada
uno de estos requisitos, en el mismo or-
den ya indicado.
a) Que verse sobre hechos pertenecientes al
juicio mismo: así reza textualmente el ar-
tículo 385, al señalar la obligación que
pesa sobre todo litigante de declarar, bajo
juramento, contestada que sea la deman-
da, sobre hechos pertenecientes al mis-
mo juicio.
Desde el momento en que la confe-
sión de parte es un medio probatorio, debe
versar, naturalmente, sobre hechos; pues
el derecho sabemos que, por regla gene-
ral, no requiere de prueba. Estos hechos
deben pertenecer al juicio mismo; de suer-
te que bien podemos decir que deben co-
rresponder a los hechos sustanciales y
pertinentes que dentro de él han sido de-
batidos, y, todavía más, deben ser contro-
vertidos, pues si así no fueren carecería
de todo objeto esta clase de prueba.
Los hechos objeto de la confesión, en
principio, deben ser personales del con-
fesante; pero nuestro derecho permite
que la confesión recaiga también sobre
hechos no personales. En todo caso, estos
hechos deben serle perjudiciales al con-
fesante, y aquí radica precisamente la ra-
zón o fundamento psicológico de la
confesión, puesto que el hombre, por su
90
propia naturaleza, trata de hacer que des-
aparezcan los hechos que le son desfavo-
rables.
b) Que el confesante tenga capacidad su-
ficiente para obligarse: este requisito de va-
lidez de la confesión es del más alto
interés y ha sido bastante discutido. Ge-
neralmente se confunde al tratar de este
requisito, la capacidad para obligarse por
medio de la confesión con la obligación
de prestarla. Si el litigante a quien se le
exige confesión es plenamente capaz, no
hay problema, puesto que todo litigante
está obligado a prestar confesión, y ésta
tendrá el mérito probatorio que la ley le
asigna, o sea, el de plena prueba. La difi-
cultad se presenta cuando la confesión
debe prestarse a través o por intermedio
de representante legal o convencional.
¿Puede excusarse el representante legal
o el mandatario de prestar confesión, so
pretexto de que este acto excede de los
límites de su representación?
La doctrina se ha uniformado en el
sentido de que toda persona que compa-
rezca en juicio, a su propio nombre o
como representante legal de otra, está
obligada a prestar confesión; pero que
este medio de prueba surtirá efecto, siem-
pre y cuando el hecho confesado no se
traduzca en la prueba de obligaciones que
no han podido ser válidamente contraí-
das por el respectivo representante legal
o mandatario, sea porque exceden de la
órbita de la representación, sea porque
requieren del cumplimiento previo de
determinadas formalidades legales, como
ser una autorización judicial.
Ejemplo: en un juicio que se sigue en
contra de una Municipalidad se exige con-
fesión judicial del respectivo Tesorero Co-
munal para que reconozca cómo es
efectivo que dicha corporación adeuda
determinada suma de dinero. El Tesore-
ro Comunal no podría excusarse de la
obligación de prestar confesión, porque
es el representante legal de la entidad
demandada; pero esa confesión, aun
cuando fuere asertiva, carecería de valor
legal, puesto que las Municipalidades so-
lamente se obligan en la forma que su
 Manual de Derecho Procesal
ley orgánica determina, y entre ellas no
figura, por cierto, la confesión de dicho
funcionario.
c) Que no exista disposición legal que pro-
híba este medio probatorio o le asigne un efecto
diverso al deseado: la confesión de parte,
por regla general, es admisible para pro-
bar toda clase de hechos, salvo los casos
legalmente exceptuados. Así se despren-
de de lo que prescribe el artículo 1713
del Código Civil, al señalar el mérito pro-
batorio de la confesión que alguno hicie-
re en juicio, exceptuando los casos que
las leyes indiquen, y de la frase con que
se encabeza el artículo 385 del Código
de Procedimiento Civil: “Fuera de los ca-
sos expresamente previstos por la ley, todo
litigante está obligado a declarar bajo ju-
ramento…”.
Estos casos de inadmisibilidad de la
confesión están contemplados en las le-
yes, a veces por vía de prohibición, y a
veces asignándole un efecto diverso de
aquel que, en conformidad a las reglas
generales, le corresponde.
Ejemplos de prohibiciones: arts. 157,
188, inc. 3º, 1701, 1713, 1739, inc. 2º,
2485, etc., del Código Civil.
Ejemplos de efectos diversos a los de-
seados: arts. 1132 y 1133 del Código Ci-
vil, 398 del Código de Procedimiento
Civil, etc.
d) Que la voluntad del confesante esté
exenta de todo vicio: significa que el litigan-
te, al prestar confesión, debe hacerlo li-
bre de toda coacción física, con pleno
conocimiento de los hechos, y sin maqui-
naciones de la parte contraria destinadas
a arrancar una confesión en forma frau-
dulenta.
En síntesis, la voluntad del confesan-
te podrá estar viciada por fuerza, error o
dolo. El error está contemplado expresa-
mente en la ley procesal civil, al permitir-
le al confesante que retracte su confesión,
fundado en error de hecho y justificando
esta circunstancia (art. 402, inc. 2º, CPC);
y en cuanto a la fuerza y el dolo, los acep-
tamos entre los vicios de la voluntad del
confesante, siempre que se configuren
dentro de la teoría general de aquélla
91
como requisito generador de los actos
procesales.
423. Clasificación de la confesión. Es
el medio probatorio que admite mayor
número de clasificaciones, pues son muy
variados los puntos de vista desde los cua-
les pueden éstas efectuarse.
Así:
a) Según el lugar en que se presta, la
confesión se clasifica en judicial y extra-
judicial. Confesión judicial es aquella que
se presta dentro del juicio en el cual se la
invoca. Confesión extrajudicial, en cambio,
es aquella que se presta en juicio diverso,
o bien, fuera de juicio.
b) Según su origen, la confesión se cla-
sifica en espontánea y provocada. Confe-
sión espontánea o voluntaria, como también
se le llama, es aquella que se presta sin
requerimiento de juez ni de petición con-
traria. Confesión provocada, en cambio, es
aquella que se presta, previo requerimien-
to de juez, a petición de parte interesa-
da, y dentro del mecanismo llamado
absolución de posiciones.
c) Según el modo de manifestarse, la
confesión se clasifica en expresa y tácita.
Confesión expresa es aquella que presta el
confesante en términos categóricos y for-
males, de suerte que no haya duda en or-
den a su voluntad e intención. Confesión
tácita, en cambio, llamada también “ficto
confessio”, es aquella que tiene lugar, en
los casos expresamente señalados en la
ley, a título de sanción para el litigante
rebelde a prestar confesión expresa.
d) Según la forma de prestarse, la con-
fesión se clasifica en verbal y escrita. Con-
fesión verbal es aquella que se hace de viva
voz y en presencia de testigos. Confesión
escrita, en cambio, es aquella que consta
de un documento, sea público o privado.
e) Según su contenido, la confesión se
clasifica en simple, calificada y compleja.
Confesión simple, llamada también pura o
pura y simple, es aquella en que se reco-
noce el hecho discutido sin agregarle ni
modificarle cosa alguna. Confesión califi-
cada es aquella en que el confesante, fue-
ra de confesar el hecho discutido, le
 Mario Casarino Viterbo
agrega algo que viene a modificar su na-
turaleza jurídica. Y confesión compleja es
aquella en que el confesante, junto con
reconocer el hecho discutido, le agrega
otro u otros hechos distintos del confesa-
do, que vienen a destruir en todo o en
parte los efectos del primero.
f) Según los efectos, la confesión se cla-
sifica en divisible e indivisible. Confesión
divisible es aquella en que pueden sepa-
rarse los hechos confesados, tomando los
que perjudican al confesante y desechan-
do aquellos que lo favorecen. Confesión
indivisible, en cambio, es aquella que debe
aceptarse en su totalidad, tanto en los
aspectos favorables cuanto en los desfa-
vorables para el confesante.
g) Según la iniciativa para obtener su
producción, la confesión se clasifica en a
petición de parte y de oficio o como me-
dida para mejor resolver. La confesión a
iniciativa de parte es aquella que se produ-
ce por actuación de cualquiera de los liti-
gantes. La confesión de oficio, o como
medida para mejor resolver, en cambio,
como el nombre lo indica, es aquella que
se decreta por el tribunal una vez puesto
el proceso en estado de sentencia.
h) Según su finalidad, por último, la
confesión se clasifica en medida preju-
dicial, medio probatorio y gestión pre-
paratoria de la vía ejecutiva. La confesión
medida prejudicial es aquella destinada a
preparar la entrada al juicio y que pue-
de pedir el futuro demandante del futu-
ro demandado acerca de algún hecho
relativo a su capacidad para parecer en
juicio, o a su personería o al nombre y
domicilio de sus representantes; como
igualmente aquella destinada a procu-
rarnos un medio de prueba que puede
desaparecer, y que puede pedir tanto el
futuro demandante como el futuro de-
mandado, si hay motivo fundado para
temer que el contendor se ausente en
breve término del país, y para que ab-
suelva posiciones sobre hechos califica-
dos de conducentes por el tribunal. La
confesión medio probatorio es aquella que
se suministra en juicio para acreditar al-
gún hecho controvertido perteneciente
92
al mismo. Y la confesión gestión preparato-
ria de la vía ejecutiva, como el nombre lo
indica, en cambio, es aquella que tiene
como misión procurarnos un título eje-
cutivo con el cual se pueda accionar pos-
teriormente y por esta vía.
II. La confesión judicial
424. Concepto y clases. La confesión
judicial, como ya lo expresamos, es aque-
lla que se presta dentro del juicio en el
cual se la invoca.
Puede haberse prestado en el juicio
voluntaria o espontáneamente, o bien de
manera provocada. Se ha prestado volun-
tariamente por la parte, cuando en cual-
quiera de sus escritos o comparecencias
verbales reconoce un hecho de los con-
trovertidos en el juicio que produce con-
secuencias jurídicas en su contra. Esta
confesión judicial voluntaria o espontá-
nea no se halla reglada especialmente en
la ley, pero su existencia se deduce de lo
prescrito en el artículo 313 del Código
de Procedimiento Civil, y en cuanto a sus
requisitos de validez y efectos, estimamos
que se rige por los mismos principios de
la confesión judicial provocada.
Ahora bien, la confesión judicial pro-
vocada se obtiene mediante el mecanis-
mo o procedimiento llamado “absolución
de posiciones”; y, según sea la actitud que
adopte la parte que debe prestar la con-
fesión, ésta puede llegar a ser expresa o
tácita. En todo caso será escrita, y en aten-
ción a su contenido podrá ser simple, cali-
ficada o compleja, lo que permitirá también
deducir si se está en presencia de una
confesión divisible o indivisible, en relación
a sus efectos o mérito probatorio.
Además, la confesión judicial provo-
cada puede haberse producido, ya a ini-
ciativa de parte, ya de oficio por el tribunal,
como medio probatorio o como medida
para mejor resolver dentro del pleito;
pero la parte interesada puede también
valerse de ella con el objeto de preparar
la entrada al juicio, en forma de medida
prejudicial, o bien, para procurarse un tí-
 Manual de Derecho Procesal
tulo ejecutivo que le permita posteriormen-
te accionar por esta clase de vía procesal.
De todos estos aspectos que puede pre-
sentar la confesión judicial, nos interesa
mayormente la provocada, a petición de parte,
como medio probatorio y que se obtiene a
través del procedimiento de absolución de
posiciones. Es la confesión de parte a que se
refieren los artículos 385 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, y llamada
por la leyenda que encabeza el párrafo cuar-
to del Título XI del Libro II del mismo
Código, “De la confesión en juicio”.
425. Tribunal competente. Se trata de
determinar qué tribunal es el indicado
por la ley para intervenir válidamente en
el procedimiento que motiva en el juicio
la diligencia conocida con la expresión
de “absolución de posiciones”.
A este respecto, es necesario distin-
guir según si el litigante citado a prestar
confesión reside o no en el lugar en que
se sigue el juicio, y todavía, en este últi-
mo caso, si la residencia la tiene en la
República o en el extranjero.
a) Si el litigante que debe prestar confesión
reside en el lugar en que se sigue el juicio, será
tribunal competente para intervenir en la
diligencia respectiva, de acuerdo a las re-
glas generales, el mismo que conoce del
pleito. Confirma, además, la conclusión an-
terior, lo preceptuado en el artículo 388,
al expresar que “si el tribunal no comete
al secretario o a otro ministro de fe la
diligencia, mandará citar para día y hora
determinados al litigante que ha de pres-
tar confesión…”; en el artículo 389, al dis-
poner que cuando haya de prestar confe-
sión alguna de las personas exceptuadas
de la obligación de comparecer “el juez se
trasladará a casa de ella con el objeto de
recibir la declaración…”; y en el artículo
397, al ordenar perentoriamente que “la
comparecencia se verificará ante el tribu-
nal de la causa si la parte se encuentra en
el lugar del juicio…”.
b) Si el litigante que debe prestar confesión
reside fuera del lugar en que se sigue el juicio,
pero dentro del territorio de la República, será
tribunal competente para intervenir en la
93
diligencia respectiva el de la residencia del
confesante. Así se desprende de lo pre-
ceptuado en el artículo 388, al expresar
que “si el litigante se encuentra fuera del
territorio del tribunal que conoce de la
causa, será tomada su declaración por el
tribunal competente…”; en el artículo 389,
al disponer que “si la persona que haya de
prestar declaración en la forma prevenida
en este artículo, se encuentra fuera del
territorio del tribunal que conoce de la
causa, encargará éste la diligencia al juez
competente de la residencia actual del li-
tigante…”; y en el artículo 397, al ordenar
que si la parte no se encuentra en el lugar
del juicio, la comparecencia se verificará
“ante el juez competente del territorio ju-
risdiccional en que resida…”.*
c) Por último, si el litigante que debe pres-
tar confesión ha salido del territorio de la Re-
pública, la comparecencia se verificará ante
el respectivo agente diplomático o con-
sular chileno (art. 397, inc. 2º, parte fi-
nal, CPC).
Por cierto que, en estos últimos casos,
la confesión conserva siempre su carácter
de judicial, a pesar de que no se preste
ante el juez que conoce del juicio; pues el
juez de la residencia del confesante, lo mis-
mo que el respectivo agente diplomático
o consular chileno, actúan por vía de ju-
risdicción delegada del primero.
426. Funcionario competente. Se trata,
ahora, de determinar, una vez precisado el
tribunal competente, qué funcionario actúa
válidamente en su nombre en la diligencia
de absolución de posiciones respectiva. Aquí
también hay que hacer varios distingos.
a) Si la comparecencia ha de verifi-
carse ante el tribunal que conoce del juicio, o
bien, ante el tribunal de la residencia del
confesante, en principio, la diligencia se
practica ante el mismo juez; a menos que
la cometa expresamente al secretario o a
otro ministro de fe, y sin perjuicio del
* Inciso modificado, como aparece en el tex-
to, por el Nº 9 del art. 5º de la Ley Nº 18.776, de
18 de enero de 1988. Actualizado Depto. D. Proce-
sal U. de Chile.
 Mario Casarino Viterbo
derecho de cualquiera de las partes para
pedir que la confesión sea tomada por el
mismo juez (art. 388 CPC).
b) Si la comparecencia, en cambio, ha
de verificarse ante el tribunal que conoce del
juicio, o bien, ante el tribunal de la residencia
del confesante, pero se trata de personas que
están exentas de la obligación de compare-
cer, la diligencia se practica en casa de
estas últimas, en presencia del juez; a me-
nos que la cometa expresamente en el se-
cretario, y sin perjuicio del derecho de la
parte que ha solicitado la confesión de
que ésta sea tomada por el mismo juez
(art. 389, incs. 2º, 4º y 5º, CPC).
c) Si la comparecencia ha de verificar-
se ante un tribunal colegiado, la diligencia
de confesión podrá practicarse ante uno
solo de sus miembros comisionado al efec-
to (arts. 325, inc. 3º, y 389 CPC), o bien,
ante el secretario o ante otro ministro de
fe, también comisionados al efecto; a me-
nos que cualquiera de las partes pida que
la confesión sea recibida por el mismo tri-
bunal (art. 388, incs. 1º y 2º, CPC).
d) Si la comparecencia, por último,
ha de verificarse ante un tribunal colegiado
y se trata de personas exentas de la obliga-
ción de comparecer, se comisionará para
esta diligencia a alguno de los ministros
del mismo o al secretario; a menos que
la parte que ha solicitado la confesión
pida que se preste ante el tribunal (art.
389, incs. 2º y 5º, CPC).
En resumen, si la confesión ha de pres-
tarse ante un tribunal unipersonal o co-
legiado, o ante uno de los miembros de
este último, interviene en la diligencia,
fuera de la persona del juez o del minis-
tro, un receptor, en calidad de actuario, en
vez del secretario, por ser función de los
receptores actuar en las diligencias de ab-
solución de posiciones (art. 390, inc. 2º,
COT); en cambio, si la diligencia se co-
mete en el secretario o en otro ministro
de fe, ejemplo, receptor, notario, etc., és-
tos actúan por sí solos, pues es absurdo y
redundante que se les exija que lo hagan
asesorados por otro ministro de fe.
Nótese también que cualquiera de las
partes, o sea, la que pide la confesión o la
94
que debe prestarla, puede solicitar que
en la diligencia actúe el tribunal mismo,
sin cometer la diligencia a otro funciona-
rio, cuando ella debe efectuarse median-
te concurrencia del confesante en persona
al tribunal; en cambio, cuando se trata
de litigantes que están exentos de la obli-
gación de comparecer y, en consecuen-
cia, la diligencia deba efectuarse en su
casa, solamente puede pedir que ella no
se cometa al secretario la parte que ha soli-
citado la diligencia.
427. Oportunidad y veces en que pue-
de exigirse confesión en juicio. En prin-
cipio, la prueba confesional debiera
rendirse una vez recibido el juicio a prue-
ba. Sin embargo, la ley permite que la
confesión se exija, contestada que sea la de-
manda (art. 385, inc. 1º, CPC).
Se practicará esta diligencia en cual-
quier estado del juicio y sin suspender por
ella el procedimiento, hasta el vencimien-
to del término probatorio en primera ins-
tancia y hasta antes de la vista de la causa
en segunda (art. 385, inc. 2º, CPC). Des-
de el momento en que ella no suspende
el procedimiento, quiere decir que no
obstante de hallarse pendiente la diligen-
cia, el tribunal deberá citar a las partes
para oír sentencia, puesto el proceso en
estado, prescindiendo de ese medio pro-
batorio aún no producido.
Ahora bien, las partes sólo podrán exi-
gir la confesión hasta dos veces en prime-
ra instancia y una vez en segunda; pero,
si se alegan hechos nuevos durante el jui-
cio, podrá exigirse una vez más (art. 385,
inc. 2º, CPC).* En resumen, puede llegar
a exigirse confesión hasta por tres veces
en la primera instancia y hasta por dos
veces en la segunda, pero hasta el venci-
miento del término probatorio en prime-
ra instancia y hasta antes de la vista de la
causa en segunda.**
* Los incisos 2º y 3º del art. 385 CPC fueron
sustituidos por el actual inciso 2º de acuerdo a lo
dispuesto por el art. 1º, Nº 49 de la Ley Nº 18.705,
de 24 de mayo de 1988.
** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Manual de Derecho Procesal
428. Iniciativa en la prueba confesio-
nal. Desde el momento en que todo liti-
gante está obligado a declarar bajo
juramento, contestada que sea la deman-
da, sobre hechos pertenecientes al mis-
mo juicio, cuando lo exija el contendor
o lo decrete el tribunal en conformidad
al artículo 159 (art. 385, inc. 1º, CPC),
quiere decir que la iniciativa de la confe-
sión en juicio le corresponde a las partes
o al tribunal.
Cualquiera de las partes podrá exigir
confesión de la contraria, sea que en el
juicio desempeñe el papel de demandan-
te o de demandado, y sea que en el jui-
cio actúe como parte directa o como parte
indirecta o tercero; no hay, en realidad,
limitaciones al respecto.
El tribunal tendrá la iniciativa en la
prueba confesional en forma de medida
para mejor resolver. Al efecto, prescribe
el artículo 159, Nº 2º, del Código de Pro-
cedimiento Civil, que “puesto el proceso
en estado de sentencia, podrán los tribu-
nales, para mejor resolver, ordenar de ofi-
cio, pero dando de ello conocimiento a
las partes, alguna o algunas de las siguien-
tes medidas… 2ª. La confesión judicial
de cualquiera de las partes sobre hechos
que consideren de influencia en la cues-
tión y que no resulten probados”.
De ahí que se sostenga que el solo
hecho de que el tribunal decrete la con-
fesión judicial como medida para mejor
resolver constituye un verdadero prejuz-
gamiento de su parte en orden a que de-
terminados hechos no aparecen probados
en el proceso, puesto que este requisito
es indispensable para ordenar la práctica
de semejante medida.
429. Personas que deben prestar con-
fesión. Dispone el inciso primero del ar-
tículo 385 del Código de Procedimiento
Civil que “fuera de los casos expresamen-
te previstos por la ley, todo litigante está
obligado a declarar bajo juramento, con-
testada que sea la demanda, sobre hechos
pertenecientes al mismo juicio…”. Por su
parte, el artículo 1713 del Código Civil
comienza diciendo que “la confesión que
95
alguno hiciere en juicio por sí, por medio
de apoderado especial, o de su represen-
tante legal, y relativa a un hecho personal
de la misma parte, producirá…”.
Por consiguiente, de los preceptos le-
gales anteriores se desprende, con ente-
ra claridad, que están obligadas a prestar
confesión en juicio las siguientes perso-
nas: el litigante mismo, su representante
legal, o su apoderado especial.
Se entiende que el litigante mismo es-
tará obligado a prestar confesión, siem-
pre y cuando tenga la capacidad legal
necesaria para comparecer en juicio a su
propio nombre. Pero no importa que el
litigante haya comparecido al juicio por
medio de apoderado, sea común o espe-
cial, pues siempre tendrá que compare-
cer a confesar si la otra parte litigante se
lo exige, ya que el procurador, sin distin-
guir la clase que sea, es obligado a hacer
comparecer a su mandante para absolver
posiciones en el término razonable que
el tribunal designe y bajo apercibimiento
legal (art. 397, inc. 1º, CPC).
Por el contrario, si el litigante no tie-
ne capacidad legal necesaria para com-
parecer a su propio nombre en el juicio,
deberá haberlo hecho por medio de su
respectivo representante legal. En este caso,
la confesión judicial se presta por este
representante legal a nombre del repre-
sentado; y si dicho representante legal ha
comparecido por medio de mandatario
o procurador, también pesará sobre éste
la obligación de hacerlo comparecer a
absolver posiciones en el término razo-
nable que el tribunal designe y bajo aper-
cibimiento legal (art. 397, inc. 1º, CPC).
Empero, no hay inconveniente para
que la confesión se preste por medio de
mandatario o apoderado especial, entendién-
dose por tal aquel a quien se le ha con-
ferido expresamente la facultad de
absolver posiciones. Esta confesión pro-
ducirá los mismos efectos que si hubiere
sido prestada por el propio mandante.
Sin embargo, queremos dejar en claro
que lo anterior es sin perjuicio del dere-
cho de la contraparte para exigir que la
confesión sea prestada por el mismo liti-
 Mario Casarino Viterbo
gante, pues la obligación que pesa sobre
todo litigante, y señalada en el artículo
385 del Código de Procedimiento Civil,
es de carácter absoluto. En otros térmi-
nos, esta confesión no puede ser eludi-
da por el mandante, so pretexto que su
mandatario tiene facultad especial para
absolver posiciones, vale decir, para pres-
tar confesión.
Excepcionalmente, aun cuando el
mandatario no tenga facultad o poder
para absolver posiciones, podrá exigír-
sele que preste confesión; pero tratán-
dose nada más que de hechos persona-
les de él mismo en el juicio (art. 396
CPC).
430. Personas que están exentas de
la obligación de comparecer ante el tri-
bunal a confesar. Hemos visto que so-
bre todo litigante pesa la obligación de
prestar confesión judicial, si así se lo
exige su contraparte. Pero no sobre todo
litigante pesa la obligación de compa-
recer ante el tribunal a prestar dicha
confesión.
En efecto, existe un grupo de perso-
nas, que por razones de dignidad del car-
go que desempeñan o de orden físico, a
las cuales el legislador las libera de la obli-
gación de comparecer ante el tribunal a
prestar confesión, pero sobre las que siem-
pre pesa la obligación de prestar esta con-
fesión.
Y ¿cómo prestan, entonces, confesión
esta clase de personas? Simplemente, tras-
ladándose el juez a casa de ellas, con el objeto
de recibir la declaración o comisionando
para este fin al secretario (art. 389, inc. 2º,
CPC).
Ahora bien, están exentas de comparecer
ante el tribunal a prestar confesión judi-
cial las siguientes personas:
1º. El Presidente de la República, los
Ministros de Estado, los Senadores y Di-
putados, los Intendentes dentro de la re-
gión en que ejercen sus funciones; los
miembros de la Corte Suprema o de al-
guna Corte de Apelaciones, los Fiscales
Judiciales de estos tribunales, el Fiscal Na-
cional y los fiscales regionales, el Arzobis-
96
po, los Obispos, los Vicarios Generales,
los Provisores y los Vicarios y Provicarios
Capitulares;*
2º. Los que por enfermedad o por
cualquier otro impedimento calificado
por el tribunal se hallen en imposibili-
dad de comparecer a la audiencia en que
hayan de prestar declaración; y
3º. Las mujeres, en caso de que el
tribunal estime prudente eximirlas de esta
asistencia (art. 389, inc. 1º, CPC).
431. Forma de proceder. El litigante
que desea que su contraparte preste con-
fesión judicial, presentará solicitud escrita,
pidiendo al tribunal que decrete este me-
dio probatorio. El tribunal accederá a la
práctica de la respectiva diligencia, con
citación (arts. 324 y 795, Nº 5º, CPC),
mandando citar para día y hora determi-
nados al litigante que ha de prestar la
declaración, y expresará, además, si co-
mete al secretario o a otro ministro de fe
dicha diligencia (art. 388, inc. 1º, CPC).
Esta resolución es de aquellas que deben
notificarse por cédula, por cuanto ordena
la comparecencia personal de la parte que
debe prestar confesión (art. 48 CPC).
Junto con la solicitud respectiva, la par-
te que exige la confesión ha debido acom-
pañar una nómina de los hechos acerca de
los cuales pretende que se interrogue al
confesante. Esta nómina, en la práctica,
recibe la denominación de “pliego de po-
siciones”; y, como mientras la confesión
no sea prestada, se mantendrán en reser-
va las interrogaciones sobre que debe re-
caer (art. 387 CPC), se acompaña en sobre
cerrado y con las demás medidas de pre-
caución que se estime conveniente.
Los hechos acerca de los cuales se exi-
ja la confesión podrán expresarse en for-
ma asertiva o en forma interrogativa, pero
siempre en términos claros y precisos, de
manera que puedan ser entendidos sin
dificultad (art. 386 CPC). Esta diversa for-
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artículo 2º de la Ley Nº 19.806, de 31 de mayo
de 2002.
 Manual de Derecho Procesal
ma de expresar los hechos materia de la
confesión, tiene una importancia fundamen-
tal para el caso de que el confesante no
comparezca a declarar o dé respuestas eva-
sivas, como lo veremos oportunamente.
Ejemplo de hecho expresado en forma
asertiva: Diga cómo es efectivo que reci-
bió de parte del demandante la suma de
diez mil pesos, a título de mutuo.
Ejemplo de hecho expresado en for-
ma interrogativa: Exprese si pagó o no la
deuda que le cobra el demandante.
El litigante citado, por su parte, pue-
de adoptar dos actitudes: una, compare-
cer, en cuyo caso la confesión se presta
como vamos a ver a continuación; y la
otra, no comparecer, en cuyo caso se le
volverá a citar, o sea, por segunda vez,
bajo los apercibimientos señalados en el
artículo 394 del Código de Procedimien-
to Civil (art. 393 CPC).
Imaginémonos, ahora que el litigante
citado comparece a prestar confesión, sea
a la primera citación, sea a la segunda. La
primera formalidad que cumple el tribu-
nal es la de tomarle juramento al confesan-
te de decir verdad en conformidad al
artículo 363 (art. 390 CPC); o sea, se ac-
túa como si se tratara de un testigo.
En seguida, el tribunal procede a abrir
el sobre cerrado que contiene el pliego de
posiciones y comienza a formular al ab-
solvente las preguntas en el orden en que
en dicho pliego se contienen. La declara-
ción deberá prestarse inmediatamente, de
palabra y en términos claros y precisos, y
si el confesante es sordomudo, podrá es-
cribir su confesión delante del tribunal o
ministro de fe encargado de recibirla o
en su caso se aplicará lo dispuesto en el
artículo 382* (art. 391, inc. 1º, CPC).
Si se trata de hechos personales, deberá
prestarse la confesión, afirmándolos o ne-
gándolos, pero el tribunal podrá, sin em-
bargo, admitir la excusa de olvido de los
hechos, en casos calificados, cuando ella
* Modificado, como aparece en el texto, por el
artículo 3º, Nº 3 de la Ley Nº 19.904, de 3 de octu-
bre de 2003.
97
se funde en circunstancias verosímiles y
notoriamente aceptables. En todo caso,
podrá el confesante añadir las circuns-
tancias necesarias para la recta y cabal
inteligencia de lo declarado (art. 391,
incs. 2º y 3º, CPC).
Puede suceder también que el confe-
sante no esté en condiciones de afirmar
o negar categóricamente un hecho sin
consultar previamente sus documentos.
En tal caso, puede solicitar un plazo ra-
zonable al tribunal para responder, quien
también podrá otorgárselo, siempre que
haya fundamento plausible para pedirlo,
y lo estime indispensable, o consienta en
ello el contendor. La resolución del tri-
bunal que conceda plazo será inapelable
(art. 394, inc. 3º, CPC).
El litigante que ha exigido la confe-
sión de su contraparte, puede presenciar
la declaración de ésta y hacer al tribunal
las observaciones que estime conducentes
para aclarar, explicar o ampliar las pre-
guntas que han de dirigírsele; y puede
también antes que termine la diligencia
y después de prestada la declaración, pe-
dir que se repita si hay en las respuestas
dadas algún punto oscuro o dudoso que
aclarar (art. 392 CPC).
Por último, lo dicho en el artículo
370 es aplicable a la declaración de los
litigantes (art. 395 CPC); o sea, ésta se
consigna por escrito, conservándose en
cuanto sea posible las expresiones de que
se haya valido el confesante, reducidas al
menor número de palabras, y después de
leída por el receptor en alta voz y ratifi-
cada por el confesante, será firmada por
el juez, el confesante, si sabe, y las partes,
si también saben y se hallan presentes, au-
torizándola un receptor, que servirá tam-
bién como actuario en las incidencias que
ocurran en la audiencia respectiva.
432. Sanciones en que incurre el con-
fesante rebelde. Entendemos por confe-
sante rebelde tanto aquel litigante que
no comparece a prestar confesión al se-
gundo llamado que se le hace, cuanto
aquel que compareciendo se niega a de-
clarar o da respuestas evasivas.
 Mario Casarino Viterbo
Las sanciones legales para ambos ca-
sos son idénticas, pero difieren, fundamen-
talmente, según sea la forma o manera
como aparecen expresados los hechos so-
bre los cuales debe versar la confesión en
el pliego de posiciones respectivo.
En efecto, si los hechos aparecen categó-
ricamente afirmados, o sea, expresados en
forma asertiva, a petición de parte, se dará
por confeso al litigante rebelde (art. 394,
inc. 1º, CPC).
A la inversa, si los hechos no están cate-
góricamente afirmados, o sea, si se han ex-
presado en forma interrogativa, podrán
los tribunales imponer al litigante rebel-
de una multa que no baje de medio suel-
do vital ni exceda de un sueldo vital, o
arrestos hasta por treinta días sin perjui-
cio de exigirle la declaración, y si la otra
parte la solicita, podrá también suspen-
derse el pronunciamiento de la sentencia
hasta que la confesión se preste (art. 394,
inc. 2º, CPC).
Ahora bien, la circunstancia de que el
litigante no comparezca al segundo llama-
do o de que compareciendo dé respuestas
evasivas, no produce por sí sola y de pleno
derecho la confesión tácita de los hechos
expresados en forma asertiva. Será nece-
sario, en consecuencia, petición de parte en
orden a que se declare que el litigante
rebelde ha incurrido en la sanción respec-
tiva y resolución ejecutoriada del tribunal que
así lo establezca. Desde este último mo-
mento, pues, se habrá producido la confe-
sión tácita del litigante con todos los efectos
legales propios e iguales al de la confe-
sión expresa (art. 400 CPC).
433. Problemas varios: a) ¿Puede el abo-
gado patrocinante del confesante asistir a la
audiencia en que la confesión deba prestarse?
La jurisprudencia es contradictoria al
respecto. Según algunos fallos, se estima
que la confesión es un acto enteramente
personal del litigante y que, en conse-
cuencia, al abogado le está vedado asistir
a la audiencia en que dicha confesión se
presta. Según otros, y nos parece que ésta
sea la buena doctrina, la presencia del
abogado del absolvente está justificada por
98
tratarse de un acto de defensa de sus de-
rechos y en una actuación de tanta tras-
cendencia como es la confesión en juicio,
a lo que cabe añadir que la ley no la ha
prohibido.
b) ¿Puede el tribunal adoptar medidas
de resguardo y, en caso afirmativo, qué clase
de medidas, cuando hay pluralidad de confe-
santes?
El problema que se plantea es de or-
dinaria ocurrencia, y tendrá lugar cuan-
do en el juicio intervengan dos o más
demandantes o dos o más demandados y
se exija confesión a todos ellos; o bien,
cuando la representación judicial de un
litigante recaiga en un organismo cole-
giado o en diversas personas, como es el
caso de un directorio respecto de una
persona jurídica de derecho privado que
no persiga fines de lucro (ejemplo, una
asociación), o de una comisión liquida-
dora de una persona jurídica de derecho
privado que persiga fines de lucro (ejem-
plo, una sociedad anónima), etc.
La jurisprudencia también es contra-
dictoria. A juicio de algunos, el tribunal
debe limitarse a fijar día y hora para que
se lleve a cabo la diligencia y tomarles
confesión a aquellos que se presentan a
declarar. Según otros, y ésta también pa-
rece ser la buena doctrina, el tribunal tie-
ne la obligación de mantener el secreto
de las posiciones, de manera que en el
caso de pluralidad de confesantes al te-
nor de un mismo pliego, podrá obligar-
los a que declaren en una sola y misma
audiencia, uno en pos de los otros, y sin
que puedan imponerse entre ellos del
contenido de las preguntas.
Es de lamentar que nuestro Código
no contemple una regla semejante a la
consignada en el artículo 590 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil española, que dice
así: “Cuando dos o más litigantes hayan
de declarar sobre unas mismas posicio-
nes, el juez adoptará las precauciones ne-
cesarias, si lo pidiere la parte interesada,
para que no puedan comunicarse ni en-
terarse previamente del contenido de
aquéllas”.
 Manual de Derecho Procesal
III. La confesión extrajudicial
434. Concepto. La confesión extraju-
dicial tiene como fuente legal inmediata
y directa, dentro de nuestro derecho, el
artículo 398 del Código de Procedimien-
to Civil, al reglar su mérito probatorio en
juicio.
Se define la confesión extrajudicial
como aquella que se presta fuera de jui-
cio, o dentro de juicio, pero ante tribu-
nal diverso de aquel que conoce del pleito
y en el cual se la invoca como medio pro-
batorio. Presenta, pues, la confesión ex-
trajudicial una doble gradación; y de ahí
que algunos la subclasifiquen en absolu-
ta y relativa. Confesión extrajudicial absolu-
ta, en consecuencia, será aquella que se
presta fuera de juicio; y confesión extraju-
dicial relativa, en cambio, será aquella que
se presta en juicio, pero diverso de aquel
en que se la invoca. No obstante, esta
subclasificación carece de interés prácti-
co para nosotros, pues, frente a nuestro
derecho procesal, ambas confesiones ex-
trajudiciales tienen el mismo mérito pro-
batorio.
Mayor importancia, en cambio, pre-
senta la subclasificación de la confesión
extrajudicial en verbal y escrita. Confesión
extrajudicial verbal es aquella que se pres-
ta de viva voz y en presencia de testigos.
Confesión extrajudicial escrita, a la inversa,
es aquella que se presta por medio de un
documento, ya público, ya privado. En la
confesión extrajudicial escrita reviste espe-
cial interés la que se presta dentro de
juicio y, lo mismo que la confesión judi-
cial, podrá ser, por lo tanto, voluntaria o
provocada, y expresa o tácita.
Desde el momento en que la confe-
sión extrajudicial no se presta dentro del
juicio en que se la invoca como medio
probatorio, será necesario acreditarla. En
consecuencia, si ha sido verbal, será ne-
cesario hacer declarar a los testigos ante
quienes se prestó, y si es escrita, será in-
dispensable acompañar el documento
público o privado en que ella consta. To-
davía más, si ha sido prestada dentro de
juicio, bastará con solicitar que se tenga
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a la vista el proceso en el cual consta, o
bien, pedir copia autorizada de lo perti-
nente y agregarla en parte de prueba den-
tro del juicio en el que se la invoca.
IV. Valor probatorio de la confesión
435. Distingo previo. Para determinar
el valor probatorio de la confesión, o sea,
su fuerza y eficacia demostrativa de los
hechos que han sido controvertidos en el
juicio, se hace necesario distinguir previa-
mente si se está en presencia de una con-
fesión extrajudicial o judicial, pues este
valor probatorio es diverso según se trate
de una u otra clase de confesión.
Regla el valor probatorio de la confe-
sión extrajudicial el artículo 398 del Códi-
go de Procedimiento Civil; en cambio,
determinan el valor probatorio de la con-
fesión judicial los artículos 1713 del Códi-
go Civil y 399 del Código de Procedimiento
Civil.
A continuación examinaremos el va-
lor probatorio de cada una de estas dos
clases de confesión.
436. Valor probatorio de la confesión
extrajudicial. Hemos expresado que se
preocupa de esta materia el artículo 398
del Código de Procedimiento Civil. Su
lectura nos permite apreciar que no exis-
te sobre el particular una regla de carác-
ter absoluto y general; muy por el
contrario, el legislador ha establecido
una verdadera gradación. Así, debemos
distinguir:
a) Si la confesión extrajudicial es pura-
mente verbal: sólo se tomará en cuenta en
los casos en que sería admisible la prue-
ba de testigos (art. 398, inc. 1º, CPC).
Ejemplo: dos testigos declaran que el de-
mandado confesó ante ellos que adeuda-
ba al demandante la suma de mil pesos
que éste le cobra. Esa confesión extraju-
dicial es inadmisible, por cuanto se trata
de una obligación que, en atención a su
monto, ha debido probarse por escrito.
Si en el ejemplo anterior la obligación
de que se trata fuera inferior a dos uni-
 Mario Casarino Viterbo
dades tributarias,* se habría permitido
probarla mediante la confesión extraju-
dicial prestada por el demandado ante
esos dos testigos, pues, en este caso, es
admisible la prueba testimonial.
b) Si la confesión extrajudicial no se pres-
tó a presencia de la parte que la invoca, ni
ante juez incompetente, aun cuando ejerza ju-
risdicción, ni en otro juicio diverso, es sólo
base de una presunción judicial (art. 398,
inc. 1º, CPC). En otras palabras, esta con-
fesión extrajudicial, aisladamente consi-
derada, carece de mérito probatorio; para
que tenga algún valor tendrá que ir uni-
da a otros hechos o circunstancias que,
de acuerdo a la ley, constituyen también
base de presunción judicial, para que así,
mediante la suma de estas bases, se logre
llegar a establecer una presunción judi-
cial. Y vamos a verlo más adelante que
una presunción judicial puede constituir
plena prueba cuando, a juicio del tribu-
nal, tenga caracteres de gravedad y preci-
sión suficientes para formar su convenci-
miento (art. 426, inc. 2º, CPC).
c) Si la confesión extrajudicial se prestó a
presencia de la parte que la invoca, o ante
juez incompetente pero que ejerza jurisdicción,
o en otro juicio diverso, se estimará siempre
como presunción grave para acreditar los
hechos confesados (art. 398, inc. 2º, par-
te 1ª, CPC). Y si fuera de ser grave esta
presunción es, además, precisa, puede
constituir plena prueba, de acuerdo al
artículo 426, inc. 2º, ya citado.
d) Por último, si la confesión se ha pres-
tado en juicio diverso, pero seguido entre las
mismas partes que actualmente litigan, po-
drá dársele el mérito de prueba comple-
ta, habiendo motivos poderosos para
estimarlo así (art. 398, inc. 2º, parte fi-
nal, CPC).
En resumen, la gradación del valor pro-
batorio de la confesión extrajudicial se
inicia constituyendo base de una presun-
ción judicial, en seguida se la reconoce
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artículo 6º del Decreto Ley Nº 1.123, publicado
en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975. Actua-
lizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
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como presunción grave, para continuar
in crescendo y llegar a atribuírsele el mé-
rito de prueba completa, sin perjuicio de
regularse la confesión extrajudicial ente-
ramente verbal, a la luz de los preceptos
que determinan el mérito probatorio de
la prueba de testigos.
437. Valor probatorio de la confesión
judicial. Hay dos preceptos legales que en-
tran aquí en juego; a saber, los artículos
1713 del Código Civil y 399 del Código
de Procedimiento Civil.
Dispone el inciso primero del artículo
1713 del Código Civil que “la confesión
que alguno hiciere en juicio por sí, o por
medio de apoderado especial, o de su re-
presentante legal, y relativa a un hecho
personal de la misma parte, producirá ple-
na fe contra ella, aunque no haya un prin-
cipio de prueba, por escrito; salvo los casos
comprendidos en el artículo 1701, inciso
1º, y los demás que las leyes exceptúen”.
El artículo 399 del Código de Proce-
dimiento Civil, por su parte, expresa: “Los
tribunales apreciarán la fuerza probato-
ria de la confesión judicial en conformi-
dad a lo que establece el artículo 1713
del Código Civil y demás disposiciones
legales. Si los hechos confesados no son
personales del confesante o de la perso-
na a quien representa, producirá también
prueba la confesión”.
En consecuencia, la confesión pue-
de recaer sobre hechos personales de la
parte que presta confesión, como igual-
mente sobre hechos no personales de la
misma; y puede la confesión haber sido
prestada en juicio por sí, o por medio
de apoderado especial, o de represen-
tante legal.
La confesión de hechos personales, presta-
da por sí, o por medio de apoderado es-
pecial, o de representante legal, producirá
plena prueba; en otras palabras, constitui-
rá prueba completa del hecho sobre el
cual recae. Estamos, pues, en presencia
de la prueba máxima, y de ahí el aforismo
“a confesión de parte, relevo de prueba”.
Refuerza la conclusión anterior lo
preceptuado en el inciso primero del ar-
 Manual de Derecho Procesal
tículo 402 del Código de Procedimiento
Civil: “No se recibirá prueba alguna con-
tra los hechos personales claramente con-
fesados por los litigantes en el juicio”; y
si en el hecho esta prueba se ha produ-
cido, pongamos por caso, se acompaña
un instrumento público otorgado por el
confesante que contraría lo aseverado
por éste, el tribunal tendrá que asignar-
le mayor mérito a la confesión, porque
una ley expresa resolvió el conflicto de
pruebas contradictorias en favor de la
confesión, en este caso, el artículo 402,
inc. 1º, del Código de Procedimiento Ci-
vil (art. 428 CPC).
Otro tanto cabe decir de los hechos no
personales del confesante cuando han sido
reconocidos en juicio por sí o por medio
de apoderado o representante, o sea, tam-
bién producirá plena prueba esta confe-
sión (art. 399, inc. 2º, CPC). En esta parte,
la ley procesal civil vino a suplir un vacío
del Código Civil, pues éste contemplaba
exclusivamente el mérito probatorio de
la confesión en juicio en función de he-
chos personales de la parte y no de los
ajenos a ella.
Pero, a diferencia de lo que acontece
con la confesión que recae sobre hechos
personales del confesante, que no admi-
te prueba alguna tendiente a destruir ta-
les hechos, la confesión que versa sobre
hechos no personales del confesante pue-
de ser destruida por otros medios proba-
torios. Esta conclusión se desprende, a
contrario sensu, de lo prescrito en el in-
ciso 1º del artículo 402 del Código de
Procedimiento Civil.
No está de más recordar que la confe-
sión prestada por medio de apoderado especial
o de representante legal, sea respecto de he-
chos personales o no personales de aquél
en cuyo nombre se presta, no producirá
efecto respecto de éste; en otros térmi-
nos, no será válida si excede de los lími-
tes del mandato o representación legal
respectivos; como tampoco será válida, en
caso que mediante ella se pretendiere su-
plir la falta de instrumento público cuan-
do la ley lo exige como solemnidad del
acto o contrato que se trata de probar, o
101
en caso de que la ley rechace expresa-
mente la confesión como medio proba-
torio o le asigne un efecto diferente (arts.
1713, inc. 1º, CC y 399, inc. 1º, CPC).
Por último, la confesión tácita o presun-
ta, que establece el artículo 394, produci-
rá los mismos efectos que la confesión
expresa (art. 400 CPC); de suerte que es
exacto cuando se afirma que en nuestro
derecho, hecho confesado, espontáneo o
forzadamente, expresa o tácitamente, es
hecho probado.
V. Efectos legales de la confesión
y sus limitaciones
438. ¿Cuáles son? Una vez prestada la
confesión, judicial o extrajudicialmente,
voluntaria o forzadamente, expresa o tá-
citamente, tiene el mérito probatorio que
hemos señalado, esto es, en síntesis, pro-
duce plena prueba en contra del confe-
sante y respecto del hecho sobre el cual
recae; y la ley le asigna además dos efec-
tos de capital importancia, a saber, su in-
divisibilidad y su irrevocabilidad.
Que la confesión es indivisible signifi-
ca que debe ser aceptada en su integri-
dad, o sea, tanto en aquella parte que
perjudica al confesante cuanto en la que
lo beneficia; y que es irrevocable, que una
vez prestada no puede ser dejada sin efec-
to por el confesante, sea por una nueva
confesión, sea por otros medios probato-
rios destinados a destruirla.
Ambos efectos de la confesión, su in-
divisibilidad y su irrevocabilidad, son de
una importancia manifiesta; y, lo mismo
que todos los principios fundamentales,
reconocen sus excepcione o limitaciones.
Veamos, pues, cuáles son ellas.
439. El principio de la indivisibilidad
de la confesión en doctrina. Hemos di-
cho anteriormente que hecho confesado
es hecho probado; por consiguiente, cual-
quier agregado que hiciera el confesante
al hecho que ha reconocido, en estricta
lógica, no debiera influir en lo más míni-
mo en lo que a este hecho respecta. Pero,
 Mario Casarino Viterbo
en verdad, bien mirada la confesión, te-
nemos que constituye un solo todo, algo
inseparable, aunque se componga o cons-
te de diversos elementos, de suerte que
debemos aceptarla no sólo en lo desfavo-
rable para el confesante, sino también en
lo que le sea favorable o beneficioso. Así,
cuando el confesante declara que recibió
mil pesos, a título de donación y no de
mutuo, debemos aceptar los hechos tal
como los expresa; y cuando declara que
recibió mil pesos a título de mutuo, pero
que los pagó, también debemos aceptar
los hechos en toda su integridad y conse-
cuencias.
Sin embargo, la doctrina estima que tam-
poco debe aceptarse este principio –llama-
do de la indivisibilidad de la confesión–
en toda su amplitud y rigorismo; pues ello
también puede llevarnos a situaciones de
injusticia y, a veces, a desnaturalizar este
importante medio probatorio, y acepta en-
tonces que se reconozcan casos en los cua-
les la confesión es posible dividirla en
perjuicio, en contra del confesante. El prin-
cipio de la indivisibilidad de la confesión,
cede, pues, el campo al principio contra-
rio, al de su divisibilidad, pero sujeto a cier-
tas restricciones, y con caracteres de
institución de excepción.
En efecto, acepta que la confesión
pueda dividirse cuando consta de dos o
más hechos diversos enteramente desli-
gados entre sí; o bien, cuando compren-
diendo varios hechos ligados entre sí o
que se modifiquen los unos a los otros, la
parte que ha exigido la confesión pueda
acreditar con algún medio legal de prue-
ba la falsedad de las circunstancias que, a
juicio del confesante, vienen a alterar o a
modificar el hecho confesado. En resu-
men, la confesión puede dividirse, en el
primer caso, de pleno derecho; y, en el
segundo, siempre y cuando se rinda por
el contendor la prueba antes señalada de
la falsedad del hecho que altera o modi-
fica el ya confesado.
Y para facilitar la aplicación práctica
de los principios anteriores sobre la indi-
visibilidad y la divisibilidad de la confe-
sión, los autores han elaborado una
102
clasificación de este medio probatorio,
distinguiendo, al respecto, la confesión
en pura y simple, calificada y completa.
Confesión pura y simple es aquella en
que el confesante afirma o niega categó-
ricamente el hecho controvertido, sin ha-
cerle agregaciones o modificaciones de
ninguna especie. Ejemplo: “diga cómo es
efectivo que recibió mil pesos de manos
del demandante” y contesta “sí, es efecti-
vo”; o bien, se le pregunta “diga cómo es
efectivo que recibió de manos del deman-
dante mil pesos a título de mutuo” y con-
testa “sí, es efectivo”. Esta confesión se
caracteriza, pues, por estar constituida por
un hecho exento de agregados o modifi-
caciones; de ahí también su nombre, de
pura y simple.
Confesión calificada es aquella en que
el confesante reconoce categóricamente
el hecho controvertido, pero le agrega al-
gún hecho o circunstancia que viene a al-
terar su naturaleza jurídica. Ejemplo: “diga
cómo es efectivo que recibió de manos
del demandante mil pesos a título de mu-
tuo”, y contesta “es efectivo, pero los reci-
bí a título de donación”. Esta confesión se
caracteriza por la presencia de un hecho
sobre el cual están en entero acuerdo, tan-
to confesante cuanto su contendor; pero
discrepan, en cambio, y fundamentalmen-
te, sobre su naturaleza jurídica.
Confesión compleja, por último, es aque-
lla en que el confesante reconoce el he-
cho material acerca del cual se le
interroga; pero le agrega otro u otros he-
chos enteramente desligados del prime-
ro, o bien, ligados o modificatorios del
mismo. Ejemplo: “diga cómo es efectivo
que recibió de manos del demandante
mil pesos, a título de mutuo”, y contesta
“sí, es efectivo, pero nada le debo, por
cuanto él, a su vez, recibió de mí igual
suma y por idéntico título, de suerte que
ambas obligaciones se han compensado”;
o bien, contesta “sí, es efectivo, pero los
pagué”.
Esta confesión, como se ve, presenta
dos aspectos, y es por esto también que
se la subclasifica en confesión compleja
de primero y segundo grado. La confe-
 Manual de Derecho Procesal
sión compleja de primer grado es aquella
en que el confesante reconoce el hecho
material acerca del cual se le interroga,
pero le agrega otro u otros hechos ente-
ramente desligados del primero. En el
ejemplo propuesto sería el caso de la com-
pensación alegada por el confesante, pues
el hecho de la existencia de la segunda
obligación, por igual título, entre confe-
sante y contendor es un hecho entera-
mente desligado de la primera obligación;
ésta puede nacer y subsistir, exista o no
la segunda obligación. La confesión com-
pleja de segundo grado, en cambio, es aque-
lla en que el confesante reconoce el
hecho material acerca del cual se le inte-
rroga, pero le agrega otro hecho o he-
chos ligados o modificatorios con o del
anterior. En el ejemplo propuesto, sería
el caso del pago alegado por el confesan-
te, pues él está ligado con la existencia
de la obligación de que se trata, y de ser
efectivo, vendría nada menos que a ex-
tinguirla.
En resumen, aplicado el principio de
la divisibilidad de la confesión, a la luz
de esta clasificación, tenemos que la con-
fesión pura y simple es indivisible, por su
propia naturaleza; la confesión califica-
da, también al igual que la anterior, o
sea, por su propia naturaleza, es indivisi-
ble; y, por último, la confesión compleja
de primer grado será divisible sin necesi-
dad de prueba alguna, y, en cambio, la
confesión compleja de segundo grado
será en principio indivisible, a menos que
el contendor del confesante pruebe por
los medios legales la falsedad del hecho
o hechos que vienen a modificar o alte-
rar el hecho principal confesado.
440. El principio de la indivisibilidad
de la confesión ante nuestra legislación.
Conocidos los principios doctrinarios que
informan el problema de la indivisibili-
dad o divisibilidad de la confesión y la
clasificación que de ella se hace para fa-
cilitar su aplicación práctica, es del caso
preguntarse, ¿en qué forma nuestra le-
gislación positiva soluciona este proble-
ma?; en otros términos, ¿en qué casos,
103
de acuerdo a nuestra legislación proce-
sal civil, la confesión como medio pro-
batorio es indivisible, y en qué casos es
divisible?
Desde luego, debemos dejar estable-
cido que nuestra legislación, a diferencia
de la mayoría de las extranjeras, entrega
la solución de este problema a la ley pro-
cesal y no a la ley substantiva o de fondo;
y que aquella no contempla en ninguno
de sus preceptos la clasificación doctrina-
ria de la confesión, en pura y simple, ca-
lificada y compleja.
En efecto, soluciona esta importante
materia el artículo 401 del Código de Pro-
cedimiento Civil, cuando dice:
“En general el mérito de la confesión
no puede dividirse en perjuicio del con-
fesante.
Podrá, sin embargo, dividirse:
1º. Siempre que comprenda hechos di-
versos enteramente desligados entre sí; y
2º. Cuando, comprendiendo varios
hechos ligados entre sí o que se modifi-
quen los unos a los otros, el contendor
justifique con algún medio legal de prue-
ba la falsedad de las circunstancias que,
según el confesante, modifican o alteran
el hecho confesado”.
La lectura de este precepto legal per-
mite sentar la siguiente conclusión: que
en nuestro derecho positivo la indivisibi-
lidad de la confesión es la regla general y
su divisibilidad, la excepción; y que la divi-
sibilidad de la confesión en un caso ne-
cesita de prueba y en el otro no.
Ahora bien, utilizando la clasificación
doctrinaria de la confesión en lo que res-
pecta a su indivisibilidad o divisibilidad,
en pura y simple, calificada y compleja,
podemos también afirmar que la confe-
sión pura y simple, por su propia naturale-
za, es indivisible y que, por consiguiente,
se halla contemplada en la regla general
formulada por el inciso primero del ar-
tículo 401 ya transcrito; que la confesión
calificada, lo mismo que la anterior, por
su propia naturaleza, es indivisible y que,
en consecuencia, también se halla con-
templada en el inciso primero del artícu-
lo 401 ya citado; y que, por eliminación,
 Mario Casarino Viterbo
la confesión compleja, por su naturaleza di-
visible, se halla contemplada en el inciso
segundo de este mismo precepto legal.
Todavía más, el inciso segundo del ar-
tículo 401 contempla dos casos diferentes;
de suerte que bien puede afirmarse que
nuestra legislación alude a las dos espe-
cies de confesión compleja, o sea, tanto a
la de primer grado cuanto a la de segun-
do. La confesión compleja de primer grado com-
prende hechos diversos enteramente
desligados entre sí; para que se produzca
la divisibilidad no requiere de prueba al-
guna, basta que la confesión conste de di-
versos hechos sin relación alguna entre
ellos. La confesión compleja de segundo grado,
en cambio, comprende varios hechos liga-
dos entre sí o que se modifiquen los unos
a los otros. En principio, esta confesión es
indivisible; para que opere la divisibilidad
se requiere que el contendor pruebe la
falsedad de las circunstancias o hechos
agregados por el confesante para modifi-
car o alterar el hecho confesado.
La interpretación anterior del proble-
ma de la divisibilidad o indivisibilidad de
la confesión se ajusta al claro tenor lite-
ral de la ley y a la doctrina de los princi-
pales autores; y es por eso que ha sido
también aceptada por la jurisprudencia
uniforme de nuestros tribunales.
441. Solución histórico-legal. Sin em-
bargo, la historia fidedigna del estableci-
miento de la ley permitiría llegar a una
conclusión diversa de la anterior, doctrina
que estamos lejos de aceptar, y a la cual
solamente aludimos por vía de una me-
jor ilustración.
En efecto, en la sesión 21 de la Comi-
sión Mixta de Senadores y Diputados, al
tratar del artículo 391 del Proyecto, hoy
artículo 401, se lee textualmente: “El se-
ñor Bañados cree que sería útil determi-
nar prácticamente el alcance de las excep-
ciones que contienen los números 1º y 2º
respecto de la regla general que consig-
na el inciso 1º. El señor Richard recuer-
da el caso en que con más frecuencia
podrán aplicarse estas disposiciones. Se
demanda una especie retenida por un ter-
104
cero y se exige la confesión del deman-
dado: éste declara que tiene la cosa en su
poder, porque la compró a su contendor
y la pagó en el acto de la compra. A jui-
cio del señor Urrutia y la Comisión, esta
confesión sería indivisible, pero dejaría
de serlo si se hubiera declarado que el
pago lo había hecho mucho tiempo des-
pués de la compra, ya que el pago sería
en esta situación un hecho diverso de la
venta. Agregó el señor Urrutia que, con
arreglo al número 2º, en el primero de
los casos propuestos, el demandante po-
dría comprobar con los testigos del con-
trato que el pago no se hizo en el mo-
mento en que fue celebrado. En esta
inteligencia se aprobó el artículo”.
En consecuencia, a juicio de la referi-
da Comisión Informante, confesión comple-
ja es aquella por medio de la cual se
reconoce el hecho material objeto de la
confesión, pero se le hace un agregado
cuyo fundamento de hecho puede ser o
no coetáneo con el hecho material pri-
mitivo. A su vez, la confesión compleja
será de primer grado cuando el hecho agre-
gado no es coetáneo del hecho princi-
pal; y será de segundo grado, en cambio,
cuando el hecho agregado es coetáneo o
coexistente con el principal.
Ejemplo de confesión compleja de primer gra-
do: “diga cómo es efectivo que recibió de
manos del demandante mil pesos a título
de mutuo”, y contesta “es efectivo, pero los
pagué dentro del plazo de seis meses, que
fue el convenido”. Aquí el hecho de la en-
trega del dinero no es coetáneo con el he-
cho del pago; luego, la confesión puede
dividirse en perjuicio del confesante, o sea,
tomar la parte de la entrega del dinero y
rechazar la parte relativa al pago.
Ejemplo de confesión compleja de segundo
grado: “diga cómo es efectivo que la cosa
que tiene en su poder la compró al de-
mandante y que la debe”, y contesta “es
efectivo, pero la pagué al momento de
comprarla”. Aquí el hecho de la compra
es coetáneo con el hecho del pago; lue-
go, en principio esta confesión es indivi-
sible, pero puede dividirse en perjuicio
del confesante si su contendor justifica la
 Manual de Derecho Procesal
falsedad del pago con algún medio legal
de prueba.
442. El principio de la irrevocabili-
dad de la confesión y sus excepciones.
Hemos dicho que la confesión, una vez
prestada, produce entre otros efectos el
de su irrevocabilidad, o sea, pasa a ser algo
inamovible y tendrá el mérito probatorio
que también hemos visto. Revocar la con-
fesión es sinónimo de retractarse, de des-
decirse del hecho confesado, de suerte
que a este principio también se le llama
de la irretractación de la confesión.
Se halla consagrado en nuestra legis-
lación positiva en el artículo 402 del Có-
digo de Procedimiento Civil, cuando dice:
“No se recibirá prueba alguna contra
los hechos personales claramente confe-
sados por los litigantes en el juicio.
Podrá, sin embargo, admitirse prue-
ba en este caso y aun abrirse un término
especial para ella, si el tribunal lo estima
necesario y ha expirado el probatorio de
la causa, cuando el confesante alegue,
para revocar su confesión, que ha pade-
cido error de hecho y ofrezca justificar
esta circunstancia.
Lo dispuesto en el inciso precedente
se aplicará también al caso en que los
hechos confesados no sean personales del
confesante”.
Distingue así claramente nuestro le-
gislador según si la confesión versa sobre
hechos personales del confesante o so-
bre hechos no personales del mismo.
En el primer caso, esto es, cuando la
confesión versa sobre hechos personales cla-
ramente reconocidos en el juicio, no se
recibe prueba alguna contra tales hechos;
en otras palabras, el principio de la irre-
vocabilidad de la confesión es manifies-
to, salvo el caso de que el confesante haya
padecido error de hecho.
En efecto, si el confesante, al prestar
su confesión, ha padecido error de hecho,
tiene abierto el camino para justificar esta
circunstancia; pero no basta esto: debe-
rá, además, probar que el hecho erró-
105
neamente confesado es falso. Se trata, por
consiguiente, de una doble prueba: una,
de carácter subjetivo, relativa al error de
hecho que ha padecido el confesante; y
la otra, de carácter objetivo, tendiente a
demostrar la falsedad del hecho errónea-
mente confesado.
El confesante que desea, pues, revo-
car su confesión por haber sido prestada
padeciendo un error de hecho, deberá
ofrecer justificar esta circunstancia, al
igual que la falsedad del hecho confesa-
do; y utilizará para ello el término proba-
torio ordinario de la causa, a menos que
hubiere éste expirado, en cuyo evento so-
licitará un término especial para dichas
pruebas y el tribunal lo concederá siem-
pre que lo estime necesario.
En el segundo caso, o sea, cuando la
confesión versa sobre hechos no personales
del confesante, puede éste revocar su con-
fesión sea que haya padecido o no error
de hecho al prestarla.
Alude a la primera situación el inciso
1º del artículo 402, al prohibir rendir
prueba contra los hechos personales cla-
ramente confesados por los litigantes en
el juicio; de donde se deduce, a contra-
rio sensu, que tratándose de hechos no
personales, la tal prohibición no rige en
absoluto; y contempla, en cambio, la se-
gunda situación en forma expresa, el in-
ciso final de ese mismo artículo, al hacer
aplicable la revocación de la confesión
de hechos personales, por haber padeci-
do el confesante error de hecho, al caso
en que los hechos confesados no sean
personales de aquél.
Por consiguiente, también en este úl-
timo evento la prueba tendrá que ser do-
ble: subjetiva en cuanto al error de hecho
padecido, y objetiva en cuanto a la false-
dad del hecho no personal que el confe-
sante ha reconocido como verdadero, pero
erróneamente. Utilizará también para ren-
dir estas pruebas el término probatorio
ordinario de la causa, y, si hubiere expira-
do, el especial que puede concederle el
tribunal si lo estima necesario.
 Capítulo Noveno
INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Procedimiento; III. Valor probatorio.
I. Generalidades
443. Concepto. La inspección perso-
nal del tribunal es el examen que este
hace por sí mismo de hechos o circuns-
tancias materiales controvertidos en el
pleito, a objeto de adquirir la convicción
acerca de su verdad o inexactitud.
El Código Civil llama a este medio de
prueba inspección personal del juez, con lo
cual restringe inútilmente su proceden-
cia, en relación con la clase de tribunal
que lo decreta; algunas legislaciones ex-
tranjeras lo denominan inspección ocular,
con lo cual también limitan los sentidos
que utiliza la persona que practica la ins-
pección, puesto que no sólo se vale de la
vista, sino además, del oído, del olfato,
etc.; y la doctrina emplea un término más
amplio y comprensivo, llamándolo reco-
nocimiento judicial.
Sus características esenciales son la de
constituir un medio de prueba directo, des-
de el momento en que permite al tribu-
nal formarse convicción del hecho sobre
el cual recae de manera personal e inme-
diata, y no a través de terceras personas,
como pueden ser los testigos o los peri-
tos; y la de constituir prueba plena, en cuan-
to a las circunstancias o hechos materiales
resultantes de la propia observación del
tribunal.
De ahí, también, su importancia; al ex-
tremo que es un medio de prueba, a dife-
rencia de los anteriores, obligatorio en
ciertos y determinados juicios como ten-
dremos oportunidad de verlo, en los cua-
les la observación personal y directa de los
hechos controvertidos es indispensable para
su mejor y más acertada resolución.
107
Se discute, en doctrina, si la inspec-
ción personal del tribunal constituye o
no realmente un medio de prueba. Se-
gún unos, nada nuevo agrega al proceso
y sólo sirve para apreciar mejor otro me-
dio de prueba ya producido, como ser, la
cosa misma objeto del reconocimiento;
pero otros argumentan, y con razón, que
es un medio probatorio procesal por ex-
celencia, destinado a formar la convic-
ción del juez sobre los hechos controver-
tidos, sin más diferencia con los demás
medios de prueba en que mientras éstos
convencen al juez, con la inspección per-
sonal es él el que se convence.
444. Clasificación. La inspección per-
sonal del tribunal admite diversas clasifi-
caciones, según sean los puntos de vista
desde los cuales se las considere.
Así, en atención a la manera de practi-
carla, se distingue la inspección personal
del tribunal en judicial y extrajudicial. Ju-
dicial es aquella que se practica previo
decreto del juez y con conocimiento de
las partes. Extrajudicial es aquella que el
juez ha practicado en forma privada, de
propia iniciativa, o bien, circunstancial-
mente. De ambas inspecciones, es natu-
ral que sólo tiene valor legal la primera;
de suerte que, por mucha ilustración que
el juez tenga de la cosa litigiosa en razón
del examen privado que de ella haya he-
cho, no podrá fundar su sentencia en este
conocimiento privado.
Según su iniciativa, en cambio, la ins-
pección personal del tribunal se clasifi-
ca en exigida por la ley, decretada de
oficio por el tribunal y ordenada a peti-
ción de parte. Esta última, a su vez, es
 Mario Casarino Viterbo
susceptible de ser subclasificada en me-
dida prejudicial y en medio probatorio
propiamente tal.
La inspección personal del tribunal
es exigida expresamente en ciertos casos
por el legislador. Ejemplos: en la denuncia
de obra ruinosa (arts. 571 y siguientes,
CPC), en los interdictos especiales (arts.
577 y siguientes CPC), etc. ¿En qué san-
ción se incurre si el tribunal prescinde
de esta diligencia? A nuestro juicio la sen-
tencia que se dicte en estas condiciones
será nula, y la nulidad la obtendremos
mediante el recurso de casación en la for-
ma fundado en la omisión de un trámite
o diligencia esencial (art. 768, Nº 9º,
CPC); ya que ninguna otra diligencia po-
drá tener mejor este carácter, que aque-
lla cuya práctica es exigida expresamente
por el legislador.
También la inspección personal del
tribunal puede ser decretada de oficio, pues-
to el proceso en estado de sentencia, para
mejor resolver, pero dando de ello cono-
cimiento a las partes, y con el exclusivo
fin de examinar o inspeccionar el objeto
de la cuestión (art. 159, Nº 3º, CPC); sien-
do inapelable la resolución que se dicte
sobre el particular (art. 159, inciso final,
CPC).
Por fin, la inspección personal del tri-
bunal podrá ser decretada a petición de
parte, y puede revestir dos formas: la de
una medida prejudicial (arts. 281 y 288
CPC), tendiente a preparar la entrada al
juicio; o la de medio probatorio propiamen-
te tal (art. 341 CPC). Esta última es la
que nos interesa por el momento, y a
ella le dedicaremos nuestra atención.
445. Requisitos de procedencia. Son
varios los requisitos señalados por la ley
para que este medio probatorio pueda
ordenarse y llevarse a efecto válidamen-
te. Éstos son:
a) Que se trate por medio de la inspección
personal de probar hechos o circunstancias ma-
teriales controvertidos en el pleito (art. 408
CPC). Así se desprende de la teoría ge-
neral de la prueba, de acuerdo a la cual
los hechos controvertidos son sólo objeto
108
de prueba, el derecho únicamente se in-
voca, y los hechos consentidos se dan por
aceptados.
Ejemplos: Se discute si una ventana
proporciona vista o exclusivamente luz;
acerca de la altura o calidad de una mura-
lla; sobre el rumbo o anchura de un cami-
no; si un determinado vehículo produce
o no ruidos molestos; si una máquina o
una fábrica produce o no malos olores; si
una persona está o no con sus facultades
mentales perturbadas o si ha perdido o
no un miembro importante, etc.
Por consiguiente, es del caso también
señalar que la clase de objeto materia del
reconocimiento o inspección judicial no
tiene importancia alguna: podrá ser un
inmueble, caso de ordinaria ocurrencia;
un mueble, ejemplo, un automóvil, un
cuadro, etc.; e incluso, una persona, ejem-
plo, en los juicios de interdicción por de-
mencia, en que el tribunal se cerciora de
las condiciones mentales del demandado
por su propia y personal observación.
b) Que el tribunal estime necesaria la ins-
pección personal solicitada (art. 403, inc. 1º,
CPC). Queda, en consecuencia, a la pru-
dencia del magistrado determinar si este
medio probatorio es o no conveniente
para el mejor éxito de la instrucción. En
otras legislaciones se sigue un método más
riguroso, pues se exige que la diligencia
sea indispensable, con lo cual se coarta
la libre apreciación del juez acerca de su
conducencia y bondad.
c) Que el tribunal así lo decrete (art. 403,
inc. 1º, CPC). La petición de parte, en
orden a que se decrete la práctica de este
medio probatorio, pasará previamente por
el tamiz o control del juez, quien, si esti-
ma necesaria la diligencia, expresará su
voluntad en sentido afirmativo en una re-
solución judicial, que concordará con la
del solicitante.
d) Que la parte que haya solicitado la
inspección, antes de procederse a ella, deposite
en manos del secretario del tribunal la suma
que éste estime necesaria para costear los gas-
tos que se causen (art. 406, parte 1ª, CPC).
Ejemplo: gastos de movilización, de ali-
mentación, etc. Cuando la inspección sea
 Manual de Derecho Procesal
decretada de oficio u ordenada por la
ley, el depósito se hará por mitad entre
demandante y demandado (art. 406, par-
te final, CPC).
II. Procedimiento
446. Tribunal que la ordena. En prin-
cipio, la inspección personal del tribunal
la ordena el juez que está conociendo en
única o primera instancia del juicio en que
se pretende hacerla valer.
Sin embargo, no hay inconveniente
legal alguno para que este medio proba-
torio sea también decretado en la segun-
da instancia. Así se desprende, por lo
demás, de lo preceptuado en los artícu-
los 207 y 405, inciso 2º, del Código de
Procedimiento Civil, pero para ello es in-
dispensable que la diligencia no se haya
practicado en la primera instancia; y, en
caso de ser decretada en segunda, si el
tribunal es colegiado, podrá comisionar
a uno o más de sus miembros para que la
lleve a cabo.
447. Tribunal que la practica. Decre-
tada la inspección personal del tribunal,
es del caso preguntarse ¿qué tribunal la
lleva a efecto?
Para contestar la interrogante será
necesario determinar previamente el lu-
gar en donde se encuentra el objeto que
va a ser materia de la inspección o reco-
nocimiento.
Si este objeto se encuentra dentro del
territorio jurisdiccional del tribunal en que
se está siguiendo el juicio, es evidente que
el tribunal que conoce de este último será
el llamado a practicar la diligencia. A la
inversa, si el objeto materia de la inspec-
ción se halla fuera del territorio jurisdiccio-
nal del tribunal en que se sigue el juicio,
habrá dos caminos a seguir: uno, recurrir
a la jurisdicción delegada, o sea, enviar
un exhorto al tribunal en donde se en-
cuentre dicho objeto para que practique
su inspección o reconocimiento por en-
cargo del que conoce del juicio; el otro,
practicar la inspección o reconocimiento
109
el mismo tribunal que está conociendo
del juicio (art. 403, inc. 2º, CPC).
En este último caso, estamos en pre-
sencia de un ejemplo típico de excepción
al principio de la territorialidad, señala-
da en el artículo 7º, inciso 1º, del Código
Orgánico de Tribunales.
448. Tramitación. La parte que tiene
interés en valerse del medio probatorio
llamado inspección personal del tribunal,
presentará solicitud escrita pidiendo que se
decrete la diligencia. A diferencia de lo
que acontece con otros medios de prue-
ba, el legislador no ha señalado la oportu-
nidad para que esta diligencia probatoria
se lleve a efecto. En consecuencia, estima-
mos que la inspección o reconocimiento
judicial podrá efectuarse en cualquier es-
tado del juicio; entendiendo por tal, des-
de la notificación de la demanda hasta la
notificación de la resolución que cita a las
partes para oír sentencia.
El tribunal examinará la solicitud en
referencia y si estima necesaria la inspec-
ción o reconocimiento que se pretende,
designará día y hora para practicarla, con la
debida anticipación, a fin de que puedan
concurrir las partes con sus abogados (art.
403, inc. 1º, CPC). Esta resolución se no-
tifica por el estado, aun cuando a pri-
mera vista pareciera que es de aquellos
que ordenan la comparecencia de las par-
tes y que debiera, por lo tanto, notificar-
se por cédula.
Llegados el día y hora antes señala-
dos, se lleva a efecto la inspección con la
concurrencia de las partes que asistan, o
sólo por el tribunal en ausencia de aqué-
llas (art. 405, inc. 1º, CPC). De manera
que aun la inasistencia de ambas partes
litigantes no frustra la diligencia de ins-
pección, la cual siempre se lleva a efecto.
De la diligencia de inspección se le-
vantará acta, en la cual se expresarán las
circunstancias o hechos materiales que el
tribunal observe, sin que puedan dichas
observaciones reputarse como una opi-
nión anticipada sobre los puntos que se
debaten, pudiendo también las partes pe-
dir, durante la diligencia, que se consig-
 Mario Casarino Viterbo
nen en el acta las circunstancias materia-
les que consideren pertinentes (art. 407
CPC).
449. Concurrencia con otros medios
probatorios. La inspección personal del
tribunal, por su propia naturaleza, se presta
para combinarla con otros medios probato-
rios; como ser, con la prueba testimonial y
con la prueba pericial. Nuestra legislación,
a diferencia de lo que acontece en algu-
nas legislaciones procesales extranjeras,
sólo permite la concurrencia de la prueba
pericial con la inspección o reconocimien-
to judicial.
En efecto, pueden las partes pedir que
en el acto del reconocimiento se oigan
informes de peritos, y lo decretará el tri-
bunal si, a su juicio, esta medida es nece-
saria para el éxito de la inspección y ha
sido solicitada con la anticipación conve-
niente (art. 404, parte 1ª, CPC).
La designación de los peritos se hará
en conformidad a las reglas del párrafo
6º, Título XI, del Libro II, del Código de
Procedimiento Civil (art. 404, parte final,
CPC).
Es evidente que los peritos designa-
dos tienen derecho a asistir a la diligen-
cia de inspección, pero su inasistencia
110
tampoco impide que ella legalmente se
lleve a efecto (art. 405, inc. 1º, CPC).
III. Valor probatorio
450. ¿Cuál es? La inspección personal
constituye prueba plena en cuanto a las cir-
cunstancias o hechos materiales que el tri-
bunal establezca en el acta como resultado
de su propia observación (art. 408 CPC).
Por consiguiente, para que este medio
probatorio produzca plena prueba se re-
quiere la concurrencia de tres requisitos: que
se trate de circunstancias o hechos mate-
riales; que estas circunstancias o hechos
materiales hayan sido observados por el pro-
pio tribunal, y que esas circunstancias o he-
chos materiales se establezcan en el acta
como resultado de dicha observación.
Es necesario dejar en claro que la cir-
cunstancia o hecho material observado por
el tribunal ha podido serlo por su propia
iniciativa o por sugerencia de la parte, en uso
del derecho que le confiere el artículo 407,
inc. 2º, de manera que, consignada en el
acta esa circunstancia o hecho material,
en ambos casos produce plena prueba, sin
que tenga importancia la iniciativa en lo
que respecta a su constatación.
 Capítulo Décimo
LA PRUEBA PERICIAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Procedimiento; III. Valor probatorio.
I. Generalidades
451. Concepto. La prueba pericial es
aquella que se produce en virtud de la
agregación a los autos de lo que se llama
informe de peritos o, simplemente, peritaje.
En consecuencia, el informe de peritos
consiste en la presentación al juicio de
un dictamen u opinión sobre hechos con-
trovertidos en él, para cuya adecuada
apreciación se requieren conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte.
La persona que evacua este dictamen
recibe el nombre de perito. De ahí que se
defina al perito como toda persona que
tiene conocimientos especiales sobre una
materia determinada y apta, en conse-
cuencia, para dar su opinión autorizada
sobre un hecho o circunstancia conteni-
do en el dominio de su competencia.
Si bien el perito es un tercero extra-
ño al juicio, al igual que el testigo, o sea,
diverso de las partes litigantes, también
presenta notables diferencias con este últi-
mo. En efecto, puede ser testigo cualquie-
ra persona, salvo aquellas que la ley
declara inhábiles; en cambio, solamente
puede ser perito aquella persona que po-
sea especiales conocimientos o prepara-
ción técnica relacionados con el hecho
que se debate; el testigo toma conocimien-
to de los hechos con anterioridad a la
iniciación del juicio mismo; en cambio,
el perito, aprecia estos hechos y emite su
opinión autorizada o técnica, una vez que
el pleito ya se ha iniciado; el testigo, antes
de prestar declaración, jura decir la ver-
dad; en cambio, el perito, una vez que
acepta el cargo, jura desempeñarlo con
fidelidad, etc.
111
El informe pericial, como medio pro-
batorio, se justifica, porque el juez no siem-
pre está en condiciones de apreciar un
hecho, por muy vasta que sea su cultura
general, para lo cual se necesitan especia-
les conocimientos técnicos, que escapan a
su versación jurídica. Este conocimiento o
apreciación se lo proporciona un tercero,
como es el perito, en términos tales que
sean comprensibles y al alcance de cual-
quier persona.
La importancia del informe de peritos
trasciende de los límites propios de los
medios probatorios, pues las reglas pro-
cesales que lo regulan también se apli-
can al nombramiento de los jueces
árbitros y, en particular, a la designación
de los partidores de bienes (arts. 232 COT
y 646 CPC).
452. Procedencia del informe pericial.
La ley, en ciertos casos, obliga al juez a
decretar un informe pericial; y en otros,
se lo aconseja. En el primero se habla de
informe pericial obligatorio; en el segundo,
de informe pericial facultativo.
Procede decretar informe de peritos,
con caracteres obligatorios, cuando la ley
así lo dispone. El legislador para expre-
sar su voluntad en orden a que debe
oírse informe de peritos, puede valerse
de dos fórmulas: una, empleando térmi-
nos que así lo ordenen; y otra, utilizan-
do términos que indiquen la necesidad
de consultar opiniones periciales (art. 409
CPC).
También hay veces en que la ley or-
dena que se resuelva un asunto en juicio
práctico o previo informe de peritos. En
estos eventos se entienden cumplidas las
 Mario Casarino Viterbo
referidas disposiciones legales, agregan-
do el reconocimiento y dictamen pericial
en conformidad a las reglas de este pá-
rrafo, al procedimiento que corresponde
usar, según la naturaleza de la acción de-
ducida (art. 410 CPC).
Ejemplos: artículos 848, 855, 1335,
1943, 1997, 1998, 2002, 2006 y 2012 del
Código Civil, etc.
En cambio, el informe pericial será
facultativo para el tribunal cuando verse:
1º) sobre puntos de hecho para cuya apre-
ciación se necesiten conocimientos espe-
ciales de alguna ciencia o arte; y 2º) sobre
puntos de derecho referentes a alguna
legislación extranjera (art. 411, inc. 1º,
CPC).
En estos dos últimos casos, por consi-
guiente, queda entregado al criterio del
magistrado decretar o no la práctica de
un informe pericial.
Por excepción, vemos que el derecho
puede ser objeto de prueba, pero siem-
pre y cuando se trate de acreditar algún
punto de derecho referente a legislación
extranjera.
No hay que olvidar tampoco que si
se trata de un punto de derecho que
diga relación con la legislación de algún
Estado signatario del Código de Dere-
cho Internacional Privado de Bustaman-
te, la prueba pericial se rendirá al tenor
de los artículos 408 al 411 del mencio-
nado Código.
453. Clases de informe de peritos. El
informe de peritos admite diversas clasi-
ficaciones:
Así, según su procedencia, ya lo vimos
anteriormente, se habla de informe peri-
cial obligatorio y de informe pericial fa-
cultativo. Obligatorio será aquel que se
decreta cuando la ley así lo dispone, sea
que se valga de estas expresiones o de
otras que indiquen la necesidad de con-
sultar opiniones periciales; o bien, cuan-
do la ley ordena que se resuelva un asunto
en juicio práctico o previo informe de
peritos. Se trata, en consecuencia, de los
casos contemplados en los artículos 409 y
410 del Código de Procedimiento Civil.
112
Facultativo, en cambio, será aquel cuya
procedencia queda entregada al buen cri-
terio del magistrado, y mediante el cual
se pretende acreditar hechos para cuya
apreciación se necesiten conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte, o pun-
tos de derecho referentes a alguna legis-
lación extranjera. Alude, por tanto, a esta
clase de informe pericial el artículo 411,
inciso 1º, del referido Código.
Y ¿en qué sanción se incurre en caso
que se deniegue la práctica de un infor-
me de peritos, sea éste obligatorio o facul-
tativo? A nuestro juicio, es previo distinguir
la clase de informe pericial omitido.
Si el informe pericial que se ha omiti-
do es obligatorio, la sentencia que se dic-
te será nula por haberse incurrido en el
vicio o defecto de omisión de un trámite
o diligencia declarado esencial por la ley,
porque no otro carácter ha de tener este
medio probatorio exigido perentoriamen-
te por el legislador; y la nulidad se obten-
drá mediante el recurso de casación en
la forma, fundado en la causal ya señala-
da (art. 768, Nº 9º, CPC).
A la inversa, si el informe pericial omi-
tido es facultativo, la sentencia que se dic-
te, en principio, será válida, a menos que
la omisión de la práctica de este medio
probatorio haya producido indefensión
a la parte que la solicitó, en cuyo caso se
podrá anular la sentencia, interponiendo
recurso de casación en la forma fundado
en esta última causal (arts. 768, Nº 9º, 795,
Nº 3º, y 800, Nº 7º, CPC).
Según su iniciativa, en cambio, el in-
forme pericial puede ser decretado a pe-
tición de parte y de oficio por el tribunal.
A petición de parte puede revestir dos for-
mas, o sea, la de una medida prejudicial,
tendiente a preparar la entrada al juicio,
que podrá solicitar ya el futuro deman-
dante, ya el futuro demandado, cuando
exista peligro inminente de un daño o
perjuicio, o se trate de hechos que pue-
dan fácilmente desaparecer (arts. 281 y
288 CPC); y la de medio probatorio pro-
piamente tal (art. 412 CPC).
De oficio por el tribunal, a su vez puede
también revestir dos formas, o sea, la de
 Manual de Derecho Procesal
medio probatorio propiamente tal (art.
412 CPC) y la de medida para mejor re-
solver, una vez puesto el proceso en esta-
do de sentencia, pero dando de ello
conocimiento a las partes (art. 159, Nº 4º,
CPC). Si esta medida la decreta un tribu-
nal de primera instancia, será apelable
en el solo efecto devolutivo (art. 159, inc.
final, CPC).*
454. Oportunidad para decretarlo.
Desde el momento en que se trata de
determinar la oportunidad en que pue-
de decretarse el informe de peritos como
medio probatorio, es del caso aplicar el
artículo 412 del Código de Procedimien-
to Civil, que dice: “El reconocimiento de
peritos podrá decretarse en cualquier esta-
do del juicio, pero las partes sólo podrán
solicitarlo dentro del término probatorio.
Decretado el informe de peritos, no se
suspenderá por ello el procedimiento”.**
La frase “en cualquier estado del jui-
cio” habrá que entenderla desde la notifi-
cación de la demanda hasta antes del
vencimiento del término probatorio.** Si
se ordena la práctica de reconocimiento
pericial fuera de estas oportunidades, se
estará en presencia de otra figura proce-
sal probatoria, como ser una medida pre-
judicial o una medida para mejor resolver.
455. Requisitos para ser perito. Si el
perito, en su labor de apreciación de de-
terminados hechos controvertidos en el
juicio, actúa como un verdadero delega-
do del juez y en razón de sus especiales
conocimientos científicos o técnicos, la
ley desea que este cargo recaiga en per-
sonas imparciales y poseedoras en reali-
dad de la ciencia o arte de que se trata.
De ahí que exija para ser perito:
a) Tener habilidad suficiente para de-
clarar como testigo en el juicio; en otros
* Artículo sustituido, por el que aparece en el
texto, por el art. 1º, Nº 21 de la Ley Nº 18.705, de
24 de mayo de 1988.
** Artículo sustituido, por el que aparece en
el texto, por el art. 1º, Nº 50 de la Ley Nº 18.705,
de 24 de mayo de 1988.
113
términos, estar exento de las causales de
inhabilidad para deponer como testigo
en el juicio que enumeran los artículos
357 y 358 del Código de Procedimiento
Civil (art. 413, Nº 1º, CPC).
b) Tener título profesional expedido por
autoridad competente, si la ciencia o arte
cuyo conocimiento se requiera está regla-
mentada por la ley y hay en el territorio
jurisdiccional dos o más personas titula-
das que puedan desempeñar el cargo (art.
413, Nº 2º, CPC).* Este requisito, pues, es
doblemente condicional: la actividad cien-
tífica o artística debe estar reglamentada
por la ley, y debe haber un número sufi-
ciente de titulados en ella. Si estas condi-
ciones no se cumplen, el requisito en
cuestión no entra en juego, y el nombra-
miento de perito puede recaer en cual-
quier persona. Ejemplo: hay que nombrar
un perito calígrafo y esta actividad no está
reglamentada por la ley, el nombramien-
to puede recaer en cualquiera persona; se
trata de nombrar un arquitecto, pero en
el territorio jurisdiccional** no hay perso-
nas con ese título universitario, se nom-
brará en tal caso a un constructor, etc.
c) Estar exento de causas legales que pu-
dieren justificar la inhabilidad del perito
por implicancia o recusación análogas a
las que pueden afectar a los jueces (art.
113, inc. 2º, CPC).
Sin embargo, sobre todos estos requi-
sitos prima la voluntad soberana de las par-
tes. Éstas pueden convenir en que, para
ser perito, no se necesita cumplir con los
requisitos anteriores o, por el contrario,
ser aún más exigentes (art. 413, parte 1ª,
CPC).
II. Procedimiento
456. Nombramiento de los peritos.
Cualquiera que sea la clase del informe
pericial de que se trate, esto es, forzoso
* Artículo 413, Nº 2, CPC. Número modifica-
do, como aparece en el texto, por el Nº 10 del art.
5º de la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989.
** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Mario Casarino Viterbo
o facultativo, de oficio o a petición de
parte, el hecho es que, junto con decre-
tarlo el tribunal, deberá citar a las partes
a una audiencia con el objeto de proce-
der a la designación de los peritos
(art. 414 CPC).
Esta resolución deberá notificarse por
cédula, por ser de aquellas que ordenan
la comparecencia personal de las partes
(art. 48, inc. 1º, CPC); y contendrá, natu-
ralmente, el día y la hora en que dicha
audiencia ha de llevarse a efecto.
La audiencia se realiza con la parte
que asista, en otras palabras, en rebeldía
de la inasistente; y tiene objetivos precisos
y determinados, y de la más alta impor-
tancia, a saber: designar la persona o per-
sonas de los peritos, fijar el número de
peritos que deban nombrarse, la calidad,
aptitudes o títulos que deban tener, y, en
fin, el punto o puntos materia del infor-
me (art. 414 CPC).
La primera misión del tribunal es lo-
grar el común acuerdo de las partes frente
al cuádruple objetivo o finalidad de la
audiencia a que han sido citadas, o sea
sobre el nombre de los peritos, su núme-
ro, calidades, aptitudes o títulos que de-
ben poseer, y punto o puntos materia del
informe.
Si este acuerdo no se produce, o sólo
es parcial, en definitiva resuelve el tribu-
nal. Será este último, en consecuencia,
quien designe el perito, determine su nú-
mero, señale las calidades, aptitudes o tí-
tulos que deba poseer, y precise el punto
o puntos materia del informe, sobre todo
lo cual tendrá amplias atribuciones; pero
velando siempre porque la designación re-
caiga en persona que reúna los requisitos
legales y, además, no sea de las dos prime-
ras personas que hayan sido propuestas
por cada parte (art. 414, inc. 2º, CPC).
Y no habrá acuerdo entre las partes, sea
porque en el hecho no se ha producido,
sea porque a la audiencia respectiva no
han concurrido todas ellas; de manera
que, en cualquiera de estos dos eventos,
en definitiva resuelve el tribunal sobre
los pormenores ya señalados (art. 415
CPC).
114
La ley se pone también en el caso de
que, no habiendo acuerdo sobre el nú-
mero de peritos, las calidades, aptitudes
o títulos que deban poseer, el punto o
puntos materia del informe, el tribunal
en definitiva resuelva sobre estos particu-
lares, y la resolución respectiva sea obje-
to de apelación. La interposición de este
recurso no impedirá que se proceda a la
designación del o de los peritos, sea de
común acuerdo, sea por el tribunal, y sólo
después de hecha esta designación se lle-
vará adelante el recurso (art. 414, inc. 3º,
CPC).
457. Formalidades posteriores. Se tra-
ta del cumplimiento de determinadas for-
malidades legales posteriores al nombra-
miento del perito mismo y anteriores a la
presentación del correspondiente informe
pericial.
En efecto, si el perito ha sido nom-
brado por el tribunal, dicho nombramien-
to se pondrá en conocimiento de las partes,
o sea, como está contenido en una reso-
lución judicial, es ésta la que se notifica a
las partes, de acuerdo a las reglas genera-
les (art. 416, parte 1ª, CPC).
Una vez notificadas las partes, pue-
den adoptar dos actitudes: una, dentro de
tercero día deducir oposición, si tienen
alguna incapacidad legal que reclamar
contra el nombrado (art. 416, parte 2ª,
CPC). Ejemplos: que lo afecta una causal
de inhabilidad para declarar como testigo
en el juicio; que no tiene título profesio-
nal expedido por autoridad competente,
en circunstancias que la ciencia o arte de
que se trata está reglamentada por la ley
y en la localidad hay dos o más titulados;
que los afecta alguna causal de implican-
cia o recusación establecidas para los jue-
ces y aplicables al perito; y la otra, no
decir nada, no formular oposición, en
cuyo caso se entenderá aceptado el nom-
bramiento, sin más trámite (art. 416, par-
te final, CPC).
En seguida, cualquiera que sea la
fuente u origen de la designación del pe-
rito, sea que haya sido nombrado de co-
mún acuerdo por las partes, sea que lo
 Manual de Derecho Procesal
haya sido por la judicatura, será necesa-
rio también notificar al perito de la desig-
nación de que ha sido objeto. Éste, a su
vez, puede también adoptar dos actitudes:
una, rechazar el cargo, puesto que su des-
empeño no es obligatorio; y la otra, acep-
tarlo, en cuyo caso deberá declararlo así,
jurando desempeñarlo con fidelidad (art.
417, inc. 1º, CPC).
Esta declaración podrá hacerse ver-
balmente en el acto de la notificación, o
por escrito dentro de los tres días inme-
diatos, y se dejará testimonio de ella en los
autos (art. 417, inc. 2º, CPC).
Una vez que el perito acepta el cargo
y presta el juramento de rigor queda,
pues, legalmente investido para desempe-
ñar la misión que se le ha confiado, o
sea, la de informar al tribunal al tenor
del punto o puntos que oportunamente
se le señalaron.
458. Del reconocimiento. Pero, en la
mayoría de los casos, para poder emitir
una opinión pericial se hace necesario
previamente examinar una cosa u obje-
to, en otros términos, se hace indispensa-
ble reconocerlo. Este examen previo se
llama operación de reconocimiento o, simple-
mente, reconocimiento. Ejemplo: se nom-
bra a un perito para que dictamine sobre
la calidad o condiciones de un edificio;
para opinar, será previo visitar y exami-
nar tal edificio.
Por eso se define el reconocimiento
como aquel conjunto de operaciones por
medio de las cuales el perito procede a
estudiar el caso sometido a su aprecia-
ción, y que le permiten formular una opi-
nión motivada.
El reconocimiento es una actuación
que está sujeta al control de las partes y,
por lo tanto, la ley exige al perito encar-
gado de practicarlo que las cite previa-
mente, para que concurran si quieren
(art. 417, inc. 3º, CPC). En la práctica, el
perito presenta un escrito, señalando día,
hora y lugar en que se efectuará el reco-
nocimiento, y pide que estos pormeno-
res sean puestos en conocimiento de las
partes. La resolución que así lo ordena
115
se notifica por el estado, por cuanto la
comparecencia de las partes, como se ha
visto, es esencialmente facultativa.
Cuando sean varios los peritos proce-
derán unidos a practicar el reconocimien-
to, salvo que el tribunal los autorice para
obrar de otra manera (art. 418 CPC).
Las partes que concurran a la opera-
ción de reconocimiento tienen un doble
derecho y pesa sobre ellas también una do-
ble prohibición: podrán hacer en el acto del
reconocimiento las observaciones que es-
timen oportunas, y pedir que se hagan
constar los hechos y circunstancias que juz-
guen pertinentes; pero no tomarán parte
en las deliberaciones de los peritos, ni es-
tarán en ellas presentes (art. 419, inc. 1º,
CPC).
De todo lo obrado se levantará acta,
en la cual se consignarán los acuerdos
celebrados por los peritos (art. 419, inc.
3º, CPC).
459. Presentación del informe peri-
cial. Una vez cumplida la operación de
reconocimiento, de acuerdo a las forma-
lidades legales antes señaladas, los peri-
tos están en condiciones de poder emitir
su informe o parecer técnico.
Se define el informe pericial como
aquel acto por el cual el perito pone en
conocimiento del juez la labor realizada
y las conclusiones científicas o artísticas a
que ha llegado, según el caso, después
de la operación de reconocimiento.
En principio, los peritos no tienen pla-
zo para presentar sus informes; pero la
ley faculta a los tribunales para señalar,
en cada caso, el término dentro del cual
deben evacuar su encargo. Todavía más,
pueden los tribunales, en caso de des-
obediencia, aplicar tres clases variadas de
sanciones: apremiarlos con multas, pres-
cindir del informe, o decretar el nom-
bramiento de nuevos peritos, según los
casos (art. 420 CPC).
Si son varios los peritos, podrán emi-
tir sus informes conjunta o separadamente
(art. 423 CPC).
Materialmente, los informes se pre-
sentan por escrito, aun cuando la ley no
 Mario Casarino Viterbo
lo expresa, dado que la regla general, en
negocios civiles, es que sus actuaciones
sean escritas; se acompañan del acta le-
vantada con ocasión de la operación de
reconocimiento, si ésta ha sido necesa-
ria, y además de otros documentos, si así lo
estima conveniente el perito para una
mejor ilustración del tribunal; y se agre-
gan a los autos, sin mayores formalidades
ni trámites, puesto que la ley nada estatu-
ye sobre el particular, sin perjuicio del
derecho de las partes para impugnarlos o
formular observaciones sobre su mérito pro-
batorio durante el curso del juicio.
460. Opiniones periciales discordan-
tes. Cuando los peritos discordaren en
sus dictámenes, podrá el tribunal dispo-
ner que se nombre un nuevo perito, si lo
estima necesario para la mejor ilustración
de las cuestiones que debe resolver.
El nuevo perito será nombrado y des-
empeñará su cargo en conformidad a las
reglas precedentes, ya estudiadas.
Si no resulta acuerdo del nuevo peri-
to con los anteriores, el tribunal aprecia-
rá libremente las opiniones de todos ellos,
tomando en cuenta los demás anteceden-
tes del juicio (arts. 421 y 422 CPC).
461. Gastos y honorarios periciales.
La práctica de este medio probatorio oca-
siona, generalmente, gastos y, siempre,
honorarios.
Los gastos se originan por la diligen-
cia misma; ejemplo, confección de pla-
nos, análisis químicos, etc., o bien, por la
comparecencia de la otra parte al lugar
donde debe practicarse; ejemplo, gastos
de locomoción, de alojamiento, etc.; y los
honorarios correspondan a la remunera-
ción que hay que pagar a los peritos por
su labor desarrollada.
Ahora bien, estos gastos y honorarios
serán de cargo de la parte que haya solici-
tado este medio probatorio; salvo que el
tribunal estime necesaria la medida para
el esclarecimiento de la cuestión, en cuyo
caso se subentiende que los gastos y ho-
norarios son soportados por mitades, y
todo ello sin perjuicio de lo que en defi-
116
nitiva se resuelva sobre pago de costas
(art. 411, inc. 2º, CPC).
Todavía más, el tribunal, de oficio o a
petición de parte, podrá ordenar que pre-
viamente se consigne una cantidad pru-
dencial para responder a los gastos y
honorarios referidos (art. 411, inc. 3º,
CPC).
A su vez, la resolución por la cual se
fije el monto de la consignación será no-
tificada por cédula al que solicitó el in-
forme de peritos; y si dicha parte deja
transcurrir diez días, contados desde la
fecha de la notificación, sin efectuar la
consignación, se la tendrá por desistida
de la diligencia pericial solicitada sin más
trámite (art. 411, inc. 3º, CPC).
El cobro de estos gastos, lo mismo que
el de los honorarios de los peritos, se tra-
mitará por vía incidental, por ser cuestión
accesoria al juicio mismo; y en cuaderno
separado, de acuerdo a lo preceptuado en
el artículo 424 del Código de Procedimien-
to Civil, puesto que así se tramitan los in-
cidentes a que dé lugar el nombramiento
de los peritos y el desempeño de sus fun-
ciones.
III. Valor probatorio
462. ¿Cuál es? Los tribunales aprecia-
rán la fuerza probatoria del dictamen de
peritos en conformidad a las reglas de la
sana crítica (art. 425 CPC).
Entendemos por reglas de la sana críti-
ca el conjunto de normas lógicas y de
sentido común que el juez debe emplear
para valorizar o ponderar este medio pro-
batorio. Se trata de un criterio normativo
no jurídico, que sirve al juez en posición
de hombre normal, o sea, en actitud pru-
dente y objetiva, para emitir una aprecia-
ción acerca del dictamen que le ha
presentado un científico o técnico.
En resumen, el valor probatorio del
informe pericial no se halla regulado por
la ley, ni tampoco queda entregado al li-
bre arbitrio del juez: nos encontramos
más bien frente a una tercera posición,
equidistante de las dos anteriores.
 Capítulo Undécimo
LA PRUEBA POR PRESUNCIONES
SUMARIO: I. Generalidades; II. Las presunciones legales;
III. Las presunciones judiciales.
I. Generalidades
463. Concepto. Los hechos controver-
tidos en juicio se acreditan por medios
inmediatos o directos, como ser la inspec-
ción personal del tribunal; o por medios
mediatos o indirectos, como ser la declara-
ción de un tercero, que podrá ser un tes-
tigo o un perito, la confesión de una parte
litigante, o bien, la actividad lógica del
legislador o del propio juez.
Esta actividad lógica, frente a los he-
chos controvertidos del juicio, es un me-
dio probatorio que recibe el nombre de
prueba por presunciones o simplemente pre-
sunciones. Se trata de un medio de prue-
ba circunstancial, indirecto y que produce
plena o semiplena prueba, según el caso.
Se define la prueba por presunciones
como aquella que emplea ciertos antece-
dentes o circunstancias conocidos para
inferir de ellos, sea por obra del legisla-
dor o del juez, un hecho desconocido y
controvertido en el pleito.
Consta, por consiguiente, este últi-
mo y no menos importante medio pro-
batorio, de diversos elementos que lo
integran; a saber: los antecedentes o cir-
cunstancias conocidos, que reciben el
nombre de indicios o bases, en atención
a que sobre ellos se construye la o las
presunciones; la operación o raciocinio
lógico del legislador o juez que, partien-
do del indicio o base anterior, llega al
establecimiento del hecho desconocido
y controvertido que se trata de probar;
y, en fin, el hecho desconocido y con-
trovertido mismo, el cual, una vez ope-
rada la presunción, deja de ser tal para
convertirse en su objeto.
117
En resumen, las presunciones consti-
tuyen un verdadero silogismo, desde el
punto de vista lógico, pues vemos en ellas
una premisa menor, representada por los
antecedentes o circunstancias conocidas;
una premisa mayor, constituida por la ope-
ración de raciocinio efectuada, ya por el
legislador, ya por el juez; y una conclu-
sión que es, sencillamente, el estableci-
miento o demostración de los hechos
desconocidos que se tratan de probar.
464. Clasificación. El artículo 1712 del
Código Civil dispone: “Las presunciones
son legales o judiciales.
Las legales se reglan por el artículo 47.
Las que deduce el juez deberán ser
graves, precisas y concordantes”.
El artículo 47 del mismo Código, a su
vez, estatuye: “Se dice presumirse el he-
cho que se deduce de ciertos anteceden-
tes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias
que dan motivo a la presunción son de-
terminados por la ley, la presunción se
llama legal.
Se permitirá probar la no existencia
del hecho que legalmente se presume,
aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley; a
menos que la ley misma rechace expresa-
mente esta prueba, supuestos los antece-
dentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la
ley, se presume de derecho, se entiende
que es inadmisible la prueba contraria, su-
puestos los antecedentes o circunstancias”.
En consecuencia, para nuestro legis-
lador las presunciones se clasifican en le-
gales y judiciales, y las primeras, a su vez,
 Mario Casarino Viterbo
se subclasifican en legales propiamente di-
chas y de derecho.
A continuación analizaremos cada una
de estas clases de presunciones.
II. Las presunciones legales
465. Concepto. Son presunciones lega-
les aquellas en que la ley es la que, de
ciertos antecedentes o circunstancias co-
nocidas, infiere o deduce un hecho des-
conocido.
Por consiguiente, los elementos consti-
tutivos de esta clase de presunciones co-
rren de cargo exclusivo del legislador,
quien se encarga de precisar los antece-
dentes o circunstancias conocidas que ser-
virán de base a la presunción, como
igualmente de señalar la conclusión o he-
cho presumido.
Ahora bien, si el legislador permite
que este hecho presumido por él mismo
pueda ser destruido por otros medios pro-
batorios, se dice que la presunción legal
es propiamente dicha; y, a la inversa, si este
hecho presumido no admite prueba en
contrario estamos en presencia de una
presunción de derecho.
Ejemplo de una presunción legal pro-
piamente dicha: El poseedor es reputado
dueño, mientras otra persona no justifica
serlo (art. 700, inc. 2º, CC).
Ejemplo de una presunción legal de
derecho: Se presume de derecho que la
concepción ha precedido al nacimiento
no menos que ciento ochenta días caba-
les, y no más de trescientos, contados ha-
cia atrás, desde la medianoche en que
principie el día del nacimiento (art. 76,
inc. 2º, CC).
Las presunciones legales propiamente
dichas y las presunciones legales de dere-
cho, en consecuencia, como su mismo
nombre lo indica, ambas deben su crea-
ción a la ley; pero difieren, fundamental-
mente, en que mientras las primeras
permiten ser destruidas mediante prueba
en contrario, las segundas no lo admiten.
Las presunciones legales de derecho, en
consecuencia, más que medios probato-
118
rios, son disposiciones tendientes a libe-
rar a las partes del peso de la prueba de
hechos que, por su propia naturaleza, es-
capan al sentido humano y son difíciles
de acreditar; y las presunciones legales pro-
piamente dichas, por su parte, también más
que medios probatorios, son normas le-
gales destinadas a alterar las reglas del
peso de la prueba u “onus probandi”.
Si la parte interesada en acreditar la
presunción legal no prueba los antece-
dentes o circunstancias conocidas que le
sirven de base, la presunción queda elimi-
nada; si logra producir esta prueba de los
antecedentes o circunstancias conocidas,
y la presunción consecuencial es de dere-
cho, produce plena prueba y no puede ser
desvirtuada en contrario; y, en fin, si lo-
gra producir la prueba de los anteceden-
tes o circunstancias conocidas, y la pre-
sunción es legal propiamente dicha, habrá
también probado el hecho que constituye
su objeto, pero la parte contraria podrá
acreditar su falsedad aun cuando sean cier-
tos los antecedentes o circunstancias an-
tes expresados.
III. Las presunciones judiciales
466. Concepto. Son presunciones judi-
ciales aquellas en que el juez es el que, de
ciertos antecedentes o circunstancias co-
nocidas, infiere o deduce un hecho des-
conocido en el proceso.
Se les llama también, aun cuando a
nuestro juicio menos acertadamente,
prueba de indicios, de conjetura, de cir-
cunstancias, de artificio, etc.
Es interesante señalar que, tratándo-
se de presunciones judiciales, sus elemen-
tos son obra exclusiva del juez. En efecto,
los antecedentes o circunstancias conoci-
das –que en su oportunidad llamamos in-
dicios o bases– son elegidos libremente
por el juzgador; la operación mental o
de raciocinio también es ejecutada por el
juez, de acuerdo al método lógico que
corresponda; y, por último, el estableci-
miento o demostración del hecho desco-
nocido y controvertido en el pleito tam-
 Manual de Derecho Procesal
bién será su propia obra, labor que cum-
plirá en la sentencia misma.
Ahora bien, los antecedentes o cir-
cunstancias conocidas deberán ser proba-
dos en el juicio por las partes litigantes,
valiéndose de los medios probatorios le-
galmente conducentes, salvo tratándose
de presunciones, pues es inaceptable la
prueba de presunciones por presunciones;
y el método lógico seguido por el juez para
inferir los hechos desconocidos de los an-
tecedentes o circunstancias conocidas, po-
drá ser ya el deductivo, ya el inductivo,
porque las expresiones del legislador so-
bre el particular han sido empleadas en
sentido común u ordinario, antes que fi-
losófico.
La naturaleza “sui generis” que pre-
sentan las presunciones judiciales como
medio probatorio impide que tengan un
verdadero procedimiento o serie de trá-
mites destinados a realizarlas o una opor-
tunidad legal para producirlas. La verdad
es que la parte litigante interesada en ellas
se limita a probar los antecedentes o cir-
cunstancias conocidas que le sirven de
base, de acuerdo a las normas legales ge-
nerales que informan la prueba; y, en se-
guida, se encarga de hacerlas valer o
alegarlas, siendo el juez, en definitiva,
quien en su sentencia las acepta o las re-
chaza como tales.
467. Su admisibilidad. Hemos dicho
que la parte litigante interesada prueba
los hechos o circunstancias conocidos, de
donde el juez va a inferir el hecho desco-
nocido y controvertido.
Se habrá así probado este hecho des-
conocido y controvertido mediante la
prueba circunstancial e indirecta de las
presunciones; pero cabe preguntar ¿qué
clase de hechos pueden probarse me-
diante presunciones judiciales? Esto nos
lleva al problema de la admisibilidad de
las presunciones judiciales como medio
de prueba.
En principio, las presunciones judi-
ciales sirven para probar toda clase de he-
chos, sean jurídicos o materiales; salvo
tratándose de actos o contratos solemnes,
119
en los cuales la solemnidad exigida por
el legislador es el otorgamiento de un
instrumento público, pues éste no puede
ser suplido por ninguna otra prueba (art.
1701, inc. 1º, CC).
¿Y si se trata de probar una obliga-
ción que ha debido constar por escrito, o
sea, un acto o contrato que contenga la
entrega o promesa de una cosa que valga
más de dos unidades tributarias? *
La jurisprudencia de nuestros tribu-
nales ha estimado que las presunciones
judiciales son medios de prueba legales y
adecuados para acreditar tales actos o con-
tratos; porque el legislador prohíbe en
este caso solamente la prueba testimonial
(arts. 1708 y 1709 CC), la cual no cabe
confundir con aquéllas.
Sin embargo, si las presunciones ju-
diciales han sido construidas sobre base,
antecedentes o circunstancias, las cuales,
a su vez, aparecen acreditadas, exclusiva-
mente, mediante prueba testimonial, esta
misma jurisprudencia les ha restado mé-
rito probatorio a dichas presunciones,
cuando la obligación ha debido constar
por escrito, como una manera de evitar
la burla del principio sobre limitación de
la prueba testimonial.
468. Requisitos de las presunciones
judiciales. El artículo 1712, inciso 2º, del
Código Civil prescribe que las presuncio-
nes que deduce el juez deberán ser gra-
ves, precisas y concordantes; disposición
a la que alude el artículo 426, inciso 1º,
del Código de Procedimiento Civil, al se-
ñalar que “las presunciones como medios
probatorios se regirán por las disposicio-
nes del artículo 1712 del Código Civil”.
Pero el inciso 2º del artículo 426 del
ramo ya citado agrega: “Una sola presun-
ción puede constituir plena prueba cuan-
do, a juicio del tribunal, tenga caracteres
de gravedad y precisión suficientes para
formar su convencimiento”.
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artículo 6º del Decreto Ley Nº 1.123, publicado
en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975. Actua-
lizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Mario Casarino Viterbo
En resumen, mientras el Código Civil
exige que las presunciones judiciales de-
ben ser graves, precisas y concordantes,
de cuyo último requisito se infiere ade-
más que deben ser varias, para el Código
de Procedimiento Civil una sola presun-
ción es bastante, siempre que tenga gra-
vedad y precisión suficientes a fin de
formar convencimiento en el juez.
Graves, o sea, que el hecho conocido
del cual se infiere el hecho desconocido
haga llegar hasta este último sin esfuer-
zo, en forma casi obligada; precisas, o sea,
que las presunciones no sean vagas, difu-
sas, susceptibles de aplicarse a diversas
circunstancias; y concordantes, o sea, que
haya armonía entre ellas, que no sean
capaces de destruirse unas a otras.
La apreciación de la gravedad y preci-
sión suficientes, y de su concordancia, si
son varias, es un problema que queda a la
libre determinación del juez; y, por consi-
guiente, cae de lleno dentro del terreno
de los hechos de la causa y vedado, en
consecuencia, de poder ser revisado por
el tribunal de casación, el cual solamente
está llamado a conocer de infracciones le-
gales y no de los hechos del pleito.
469. Bases de presunciones judiciales.
Dispone el artículo 427 del Código de Pro-
120
cedimiento Civil: “Sin perjuicio de las de-
más circunstancias que, en concepto del
tribunal o por disposición de la ley, deban
estimarse como base de una presunción,
se reputarán verdaderos los hechos certi-
ficados en el proceso por un ministro de
fe, a virtud de orden de tribunal compe-
tente, salvo prueba en contrario.
Igual presunción existirá a favor de
los hechos declarados verdaderos en otro
juicio entre las mismas partes”.
Crea así la legislación procesal civil
dos nuevas presunciones legales propiamen-
te dichas; a saber: los hechos certificados
en el proceso por un ministro de fe, a
virtud de orden de tribunal competente,
y los hechos declarados verdaderos en
otro juicio entre las mismas partes, pues
ambos hechos se reputarán verdaderos,
salvo prueba en contrario.
Y reconoce, al mismo tiempo, que las
circunstancias o antecedentes conocidos
que sirven de base o indicio a la presun-
ción judicial pueden tener su origen en
el mismo juez, caso de ordinaria ocurren-
cia; o bien, en disposiciones de la misma
ley, casos excepcionales, pudiendo citar-
se, por vía de ejemplo, los contemplados
en los artículos 354, 357, Nº 1º, 383, inci-
so 1º, y 398, inciso 1º, del Código de Pro-
cedimiento Civil, todos ya estudiados.
 Capítulo Duodécimo
TRÁMITES POSTERIORES A LA PRUEBA
470. Escritos de observaciones a la
prueba. Dispone el artículo 430 del Có-
digo de Procedimiento Civil que “venci-
do el término de prueba, y dentro de los
diez días siguientes, las partes podrán ha-
cer por escrito las observaciones que el
examen de la prueba les sugiera”.
Se trata de presentaciones que reem-
plazan a los antiguos alegatos de buena
prueba, las cuales se caracterizan por ser
escritas, voluntarias, o sea, no esenciales para
la marcha o ritualidad del juicio, pudien-
do las partes renunciar tácitamente a ellas;
no contradictorias, por cuanto se presentan
en una misma oportunidad y no una en
pos de la otra; y por estar destinadas a for-
mular observaciones respecto de las prue-
bas que se hubieren allegado al proceso.
Es así que en tales escritos el actor sos-
tendrá que mediante las pruebas que ha
suministrado al tribunal ha logrado demos-
trar los fundamentos de hecho de su de-
manda, haciendo la correspondiente
ponderación de cada medio probatorio en
particular, labor, agregará, que no ha cum-
plido el demandado, por cuya razón su de-
manda debe ser acogida; y el demandado,
por su parte, sostendrá y tratará de demos-
trar que la prueba anterior es insuficiente,
y que, en cambio, la que él ha proporcio-
nado tiene la virtud de acreditar los funda-
mentos de hecho de las excepciones,
alegaciones o defensas que hubiere formu-
lado y que, en consecuencia, el tribunal
debe, acogiendo éstas, rechazar la deman-
da interpuesta en su contra.
Ahora bien, la oportunidad que tienen
las partes para presentar estos escritos de
observaciones a la prueba es dentro del
plazo de diez días siguientes al vencimien-
121
to del término probatorio de la causa. Se
trata, por consiguiente, de un plazo de
días, de manera que se computa descon-
tando los días feriados; y de un plazo fa-
tal. Los plazos señalados por el Código
son fatales cualquiera sea la forma en que
se exprese, salvo aquellos establecidos para
la realización de actuaciones propias del
tribunal (1ª parte, inc. 1º, art. 64 CPC),*
de suerte que su solo vencimiento extin-
gue el derecho a presentar tales escritos; y
de un término común, porque corre al mis-
mo tiempo para ambas partes litigantes,
llámense demandante o demandado.
Y se cuenta desde el vencimiento del
término de prueba de la causa principal;
de manera que, en atención a que la ley
no distingue, será el vencimiento del tér-
mino probatorio ordinario, extraordina-
rio o especial, según el caso.
471. Citación para oír sentencia. Agre-
ga el artículo 432 del Código de Procedi-
miento Civil que “vencido el plazo a que
se refiere el artículo 430, se hayan o no
presentado escritos, y existan o no dili-
gencias pendientes, el tribunal citará para
oír sentencia”.**
La citación para oír sentencia es el últi-
mo trámite de los posteriores a la prueba,
y su dictación significa que, agotada ésta,
* Artículo sustituido, por el que aparece en el
texto, por el art. 1º, Nº 4 de la Ley Nº 18.882, de
20 de diciembre de 1989. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
** Inciso modificado, como aparece en el tex-
to, por el art. 1º, Nº 16, letra a) de la Ley Nº 18.882,
de 20 de diciembre de 1989. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
 Mario Casarino Viterbo
el tribunal ha quedado en condiciones de
sentenciar o fallar en definitiva el juicio.
Normalmente, la resolución que cita a
las partes para oír sentencia se pronuncia
una vez vencido el término para hacer las
observaciones que el examen de la prueba
sugiera a las partes, o sea, el plazo de diez
días que corre después del vencimiento del
término probatorio; pero, por excepción,
se pronuncia en otra oportunidad, o sea,
una vez evacuado el trámite de dúplica y el
tribunal no estima del caso recibir la causa
a prueba (art. 313 CPC).
La citación para oír sentencia se decre-
ta de oficio por el tribunal, lo cual constitu-
ye una excepción al principio fundamental
de organización de los tribunales llamado
de la pasividad (art. 10, inc. 1º, COT); o
bien, a petición verbal o escrita de cualquiera de
las partes, sea el demandante, sea el deman-
dado, lo cual, en su primera parte, tam-
bién es una excepción a la principal
característica del procedimiento ordinario
de mayor cuantía, o sea, de ser esencial-
mente escrito.
Desde el momento en que la citación
para oír sentencia se contiene en una re-
solución judicial, para que produzca efec-
to debe ser válidamente notificada y, como
no hay norma especial al respecto, se no-
tifica válidamente por el estado diario (art.
50, CPC).
Por expresa disposición de la ley, a
esta resolución sólo podrá interponerse
el recurso de reposición, el que deberá fun-
darse en error de hecho y deducirse den-
tro de tercero día. La resolución que
resuelve la reposición será inapelable
(art. 432, inc. 2º, CPC).*
Su importancia es fundamental por
cuanto el legislador ha elevado la cita-
ción para oír sentencia a la categoría de
trámite o diligencia esencial; vale decir
que su omisión está sancionada con la
nulidad de la sentencia que posteriormen-
te pueda dictarse mediante la interposi-
ción del correspondiente recurso de
* Inciso agregado por el art. 1º, Nº 16, letra b)
de la Ley Nº 18.882, de 20 de diciembre de 1989.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
122
casación en la forma (arts. 768, Nº 9º, y
795, Nº 7º, CPC).
Por último, en cuanto a sus efectos, no
son menos trascendentales. Al respecto,
el artículo 433 del Código de Procedi-
miento Civil dispone: “Citadas las partes
para oír sentencia, no se admitirán escri-
tos ni pruebas de ningún género.
Lo cual se entiende sin perjuicio de
lo dispuesto en los artículos 83, 84, 159 y
290”. Los plazos establecidos en los ar-
tículos 342 Nº 3, 346 Nº 3 y 347 que hu-
bieren comenzado a correr al tiempo de
la citación para oír sentencia, continua-
rán corriendo sin interrupción y la parte
podrá, dentro de ellos, ejercer su dere-
cho de impugnación. De producirse ésta,
se tramitará en cuaderno separado y se
tachará en la sentencia definitiva, sin per-
juicio de lo dispuesto en el artículo 431.*
Notificadas las partes de la resolución
que cita para oír sentencia, queda ente-
ramente cerrado el debate judicial: no
más escritos ni más pruebas de ningún
género, expresa el legislador. Sin embar-
go, él mismo reconoce tres excepciones:
el incidente de nulidad, las medidas para
mejor resolver y las medidas precautorias.
La finalidad de estas excepciones las jus-
tifica por sí solas.
Pero esta enumeración es incomple-
ta. Citadas las partes para oír sentencia,
pueden todavía promover legalmente las
siguientes cuestiones: incidente de acu-
mulación de autos (art. 98 CPC); inci-
dente de privilegio de pobreza (art. 130
CPC); incidente de desistimiento de de-
manda (art. 148 CPC), y gestiones de con-
ciliación (art. 262 CPC).
472. Medidas para mejor resolver. Son
diligencias probatorias decretadas de ofi-
cio por el tribunal, una vez puesto el pro-
ceso en estado de sentencia, a fin de
* Inciso modificado, como aparece en el tex-
to, por el art. 1º, Nº 17 de la Ley 18.882, de 20 de
diciembre de 1989. Anteriormente había sido mo-
dificado por el art. 1º, Nº 53 de la Ley 18.705, de
24 de mayo de 1989. Actualizado Depto. D. Proce-
sal U. de Chile.
 Manual de Derecho Procesal
quedar en condiciones adecuadas para
dictar un mejor fallo.
Desde el punto de vista del derecho
procesal orgánico, constituyen una de las
más importantes excepciones al princi-
pio o base fundamental de organización
de los tribunales, llamado de la pasividad
de los mismos (art. 10, inc. 1º, COT); y
en cuanto a su aspecto de derecho pro-
cesal propiamente dicho, integran la teo-
ría general de la prueba.
Son elementos esenciales de las medidas
para mejor resolver, los siguientes: la opor-
tunidad en que se decretan, o sea, dentro
del plazo para dictar sentencia que tienen
los tribunales,* dicho en otros términos,
citadas las partes para oírla, hasta el térmi-
no para dictarlas; su iniciativa, la cual corre
exclusivamente a cargo del tribunal, debien-
do, por lo tanto, decretarlas de oficio y sin
sugerencia alguna de parte interesada; su
finalidad, ya que tienen por objeto dejar al
tribunal en condiciones adecuadas frente
al problema fáctico suscitado en el proce-
so; y, por último, el control de las partes liti-
gantes, desde el momento en que se
decretan con conocimiento, o sea, pudien-
do llevarse a efecto desde que se noticia a
las partes de lo resuelto (arts. 69, inc. 2º, y
159, inc. 1º, CPC).
Ahora bien, las medidas para mejor
resolver son:
1ª. La agregación de cualquier documen-
to que estimen necesario para esclarecer el dere-
cho de los litigantes (art. 159, Nº 1º, CPC).
La necesidad del documento, para un
mejor esclarecimiento del derecho de los
litigantes, es un problema que juzga el
propio tribunal; y puesto que la ley no
distingue, podrá ser un documento pú-
blico o privado, y ya se encuentre en ma-
nos de las partes, o de terceros.
2ª. La confesión judicial de cualquiera de
las partes sobre hechos que consideren de in-
fluencia en la cuestión y que no resulten pro-
bados (art. 159, Nº 2º, CPC).
* Párrafo sustituido, por el que aparece en el
texto, por el art. 1º, Nº 8, letra a) de la Ley
Nº 18.882, de 20 de diciembre de 1989. Actualiza-
do Depto. D. Procesal U. de Chile.
123
Estos hechos, por consiguiente, de-
ben reunir dos condiciones o requisitos:
ser de influencia en la cuestión debatida
y no haber resultado probados.
Se trata de una confesión judicial pro-
vocada de manera que la incomparecen-
cia de la parte, o su negativa a prestarla,
deberá sancionarse en la forma prescrita
en el artículo 394 del Código de Procedi-
miento Civil.
Los hechos se mantendrán en secre-
to, o se expresarán en la misma resolu-
ción que decreta la medida para mejor
resolver. En la práctica, generalmente se
sigue este último camino.
3ª. La inspección personal del objeto de la
cuestión (art. 159, Nº 3º, CPC).
4ª. El informe de peritos (art. 159, Nº 4º,
CPC).
5ª. La comparecencia de testigos que ha-
yan declarado en el juicio, para que aclaren o
expliquen sus dichos oscuros o contradictorios
(art. 159, Nº 5º, CPC).
Nótese que el tribunal no puede orde-
nar la comparecencia de nuevos testigos,
ni menos que los testigos que ya declara-
ron depongan sobre hechos nuevos.
6ª. La presentaciómn de cualesquiera otros
autos que tengan relación con el pleito. Esta
medida se cumplirá de conformidad a lo esta-
blecido en el inciso 3º del artículo 37 (art.
159, Nº 6º, CPC).*
Se trata de una clase especial de prue-
ba instrumental, porque los autos deben
ser encasillados dentro de los instrumen-
tos públicos.
En este último caso, y siempre que se
hubiere remitido el expediente original,
éste quedará en poder del tribunal que
decrete esta medida sólo por el tiempo
estrictamente necesario para su examen,
no pudiendo exceder de ocho días este
término si se trata de autos pendientes
(art. 159, inc. 2º, CPC).**
* Número modificado, como aparece en el tex-
to, por el art. 1º, Nº 8, letra b) de la Ley Nº 18.882,
de 20 de diciembre de 1989. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
** Inciso sustituido, por el que aparece en el
texto, por el artículo 1º, Nº 8, letra c) de la Ley
Nº 18.882, de 20 de diciembre de 1989. Actualiza-
do Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Mario Casarino Viterbo
Si en la práctica de alguna de estas
medidas aparece de manifiesto la nece-
sidad de esclarecer nuevos hechos indis-
pensables para dictar sentencia, podrá
el tribunal abrir un término especial de prue-
ba, no superior a ocho días, que será
improrrogable y limitado a los puntos
que el mismo tribunal designe. En este
evento, se aplicará lo establecido en el
inciso segundo del art. 90. Vencido el
término de prueba, el tribunal dictará sen-
tencia sin más trámite (art. 159, inc. 3º,
CPC).*
Las providencias que se expidan en
conformidad al artículo 159 del Código
de Procedimiento Civil serán inapelables;
salvo las que decretan el informe de peri-
tos y las que abran el término especial de
prueba que establece el inciso preceden-
te. En estos casos procederá la apelación
en el solo efecto devolutivo (art. 159, inc.
final, CPC).**
473. Agregación de la prueba rendi-
da fuera del tribunal. Hemos visto que, si
se desea rendir prueba testimonial fuera
del lugar en que se sigue el juicio, o sea,
en otro territorio jurisdiccional o fuera
de la República, la parte interesada tiene
derecho a solicitar la concesión de un
término extraordinario de prueba (art.
329 CPC).
Normalmente esta prueba, una vez
rendida, tan pronto llega al tribunal de
origen el exhorto respectivo, se agrega a
los autos y pasa a formar parte de ellos,
de suerte que el tribunal al dictar senten-
cia deberá hacer su correspondiente aná-
lisis o ponderación.
Pero si tal prueba no hubiere sido
devuelta al tribunal de origen, esa circuns-
tancia no será motivo para suspender el
curso del juicio; o sea, vencido el proba-
torio comenzará a correr el término para
formular observaciones a la prueba y, a
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Artículo sustituido, por el que aparece en
el texto, por el art. 1º, Nº 21 de la Ley Nº 18.705,
de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Pro-
cesal U. de Chile.
124
su vez, vencido este último se hayan o no
presentado escritos y existan o no dili-
gencias pendientes, citará para oír sen-
tencia.
Ni siquiera será motivo para suspen-
der el curso del juicio ni será obstáculo
para la dictación del fallo el hecho de no
haberse devuelto la prueba rendida fue-
ra del tribunal, o el de no haberse practi-
cado alguna otra diligencia de prueba
pendiente, a menos que el tribunal, por
resolución fundada, la estime estrictamen-
te necesaria para la acertada resolución
de la causa. En este caso, la reiterará como
medida para mejor resolver y se estará a
lo establecido en el artículo 159.
En todo caso, si dicha prueba se reci-
biera por el tribunal una vez dictada la
sentencia, ella se agregará al expediente
para que sea considerada en segunda ins-
tancia, si hubiere lugar a ésta (art. 431
CPC).*
474. La sentencia definitiva. A contar
desde la notificación de la resolución que
cita a las partes para oír sentencia, el juez
tiene un plazo de sesenta días para dictar
sentencia definitiva (art. 162, inc. 3º, CPC).
Si el juez no dicta sentencia dentro
de este plazo, será amonestado por la Cor-
te de Apelaciones respectiva; y si, a pesar
de esta sanción, no expide el fallo dentro
del nuevo plazo que aquélla le designe,
incurrirá en la pena de suspensión de su
empleo por el término de treinta días,
que será decretada por la misma Corte
(art. 162, inc. 4º, CPC).
Ahora bien, es sentencia definitiva la que
pone fin a la instancia, resolviendo la cues-
tión o asunto que han sido objeto del
juicio (art. 158, inc. 2º, CPC); y como el
juicio ordinario de mayor cuantía es co-
nocido siempre en primera instancia, esta
sentencia será también de primera ins-
tancia, o sea, susceptible del recurso de
apelación (art. 188 COT).
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artículo 1º, Nº 51 de la Ley Nº 18.705, de 24 de
mayo de 1988.
 Manual de Derecho Procesal
En cuanto a sus requisitos de forma,
deberá ajustarse estrictamente a lo que
prescribe el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil, en relación con el
Auto Acordado sobre la forma de las sen-
tencias, de 30 de septiembre de 1920,
que oportunamente estudiamos en de-
talle (véanse Nos 150 a 163, tomo III, 4ª
edición).
La sentencia definitiva de primera ins-
tancia se notifica por cédula (art. 48, inc.
1º, CPC); sin perjuicio de que el secreta-
rio anote en el estado diario el hecho de
haberse dictado, el día de su dictación y
el envío de aviso a las partes, formalida-
des que en caso alguno implican notifi-
cación (art. 162, inc. final, CPC).
Una vez notificada la sentencia defi-
nitiva de primera instancia, las partes
agraviadas son dueñas de deducir o no
los recursos procesales que estimen conve-
nientes.
Si no los deducen, la sentencia que-
da firme o ejecutoriada desde que transcu-
rren todos los plazos que la ley concede
para la interposición de dichos recursos,
sin que se hayan hecho valer por las par-
tes, y el secretario certifique este hecho,
a continuación del fallo (art. 174 CPC).
Si se deducen, la sentencia queda fir-
me o ejecutoriada desde que se notifique
el decreto que la manda cumplir, una vez
que terminen los recursos deducidos
(art. 174 CPC).
Y como las sentencias definitivas se
dictan para ser cumplidas se procederá a
su ejecución, una vez que queden firmes o
ejecutoriadas en conformidad a la ley,
ante el tribunal y de acuerdo a los proce-
dimientos que esta misma señale (arts. 231
y siguientes CPC).
475. Formas anormales de terminación
de la primera instancia del juicio ordina-
125
rio de mayor cuantía. La forma normal en
que termina la primera instancia del jui-
cio ordinario de mayor cuantía es mediante
la dictación de la correspondiente senten-
cia definitiva.
Pero puede suceder que el juicio ter-
mine en dicha instancia, sin necesidad
de llegar al pronunciamiento de la sen-
tencia definitiva.
En efecto, son formas anormales de ter-
minación de la primera instancia del jui-
cio ordinario de mayor cuantía:
a) la celebración de un contrato de
transacción (art. 2446 CC);
b) la celebración de un contrato de
compromiso (art. 234 COT);
c) el desistimiento de la demanda (art.
148 CPC);
d) el abandono del procedimiento (art.
152 CPC);*
e) la conciliación y/o avenimiento (art.
262 CPC);
f) la aceptación de la excepción dila-
toria de incompetencia (art. 303, Nº 1º,
CPC); y
g) la aceptación de las excepciones
perentorias de transacción, cosa juzgada
e inadmisibilidad a que se refiere el Có-
digo de Comercio cuando han sido opues-
tas con el carácter de dilatorias (art. 304
CPC).
No obstante, es preciso llamar la aten-
ción acerca de que las formas anormales
anteriores de terminación de la primera
instancia del juicio ordinario de mayor
cuantía, son también propias de la única
instancia y de cualquier clase de juicio
(véase Nº 104, tomo I, 4ª edición).
* Artículo sustituido, por el que aparece en el
texto, por el art. 1º, Nº 16 de la Ley Nº 18.705, de
24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Proce-
sal U. de Chile.
 Capítulo Primero
GENERALIDADES
476. Definiciones. Se han formulado
diversas definiciones de los recursos pro-
cesales.
Unos dicen que son los medios que
establece la ley para obtener la modifica-
ción, revocación o invalidación de una
resolución judicial.
Otros expresan que son los medios
que la ley concede a la parte que se cree
perjudicada por una resolución judicial
para obtener que sea modificada o deja-
da sin efecto.
Y hay quienes sostienen que son los
medios que concede la ley al que se cree
perjudicado por una resolución judicial
para obtener del mismo juez que la dictó
o de otro de grado superior, la repara-
ción del error o de la injusticia cometida.
Todas estas definiciones tienen la vir-
tud de expresar, cuál más, cuál menos,
los diversos elementos de que se compo-
nen o que se observan en los recursos.
En efecto, en todo recurso procesal
encontramos: una resolución judicial, que
será el objeto del recurso mismo; un tri-
bunal que pronunció la resolución que
se trata de impugnar; un tribunal llama-
do a conocer del respectivo recurso, que
podrá ser el mismo anterior u otro dife-
rente; una parte litigante que se siente agra-
viada con la resolución judicial y que, por
consiguiente, la impugna por medio del
recurso; y, en fin, una nueva resolución ju-
dicial, que tiene como misión enmendar
o invalidar la primitiva resolución, según
sea el recurso deducido.
Los recursos procesales son estudia-
dos por la doctrina procesal moderna den-
tro de la teoría general de los medios de
impugnación; y a algunos se les denomina
129
remedios, por la labor profiláctica o de sa-
neamiento que les corresponde dentro
del proceso.
En nuestro derecho positivo esta ins-
titución procesal conserva la denomina-
ción clásica de recursos.
477. Fundamentos de los recursos.
Según unos, a pesar de las medidas
adoptadas por el legislador para que las
resoluciones judiciales sean el fiel refle-
jo de la justicia, siempre existe la posibi-
lidad de que ellas contengan injusticias,
involuntarias o intencionadas, pues el
hombre es por naturaleza falible, y las
resoluciones judiciales son producto de
él mismo.
Agregan que la existencia de disposi-
ciones contenidas en diversos cuerpos de
leyes, que no siempre guardan perfecta
armonía o de disposiciones contenidas en
una misma ley pero contradictorias, difi-
cultan, la mayoría de las veces, la genui-
na y correcta aplicación de las leyes.
Con el objeto, pues, de evitar todos
estos inconvenientes, se dice que las le-
gislaciones han creído necesario estable-
cer los llamados, genéricamente, recursos
procesales.
Para otros, los recursos procesales en-
tran en juego cada vez que el juez, cono-
ciendo de un determinado proceso, se
desvía de los medios o caminos señala-
dos por el legislador para el correcto ejer-
cicio de la jurisdicción; o bien, se aparta
de los fines proyectados por aquél, ha-
ciendo una errada o injusta aplicación
de las leyes de fondo. En el primer caso
la resolución judicial se ataca desde un
punto de vista formal, y el recurso tiende
 Mario Casarino Viterbo
a obtener como sanción la nulidad; en el
segundo, la resolución judicial es correc-
ta en la forma, pero se ataca el fondo,
por errónea o injusta, y se persigue, como
sanción, la enmienda.
En resumen, los recursos procesales tien-
den a evitar que las resoluciones judiciales
adquieran el carácter de firmes o inmuta-
bles, mientras exista la posibilidad de sub-
sanar cualquier error o injusticia que
puedan contener, por haberse desviado el
juez de los medios y de los fines previstos
por el legislador, al confiar el ejercicio de
la jurisdicción a los órganos judiciales.
478. ¿Cuáles son los recursos proce-
sales? En nuestro derecho positivo los re-
cursos procesales son numerosos, están
reglados en diversos cuerpos legales y su
denominación depende del objetivo que
mediante ellos se persigue.
En efecto, ellos son:
a) El de inaplicabilidad o inconstitu-
cionalidad, que tiene por objeto conse-
guir del Tribunal Constitucional* la
declaración de que un determinado pre-
cepto legal es inconstitucional y que, por
consiguiente, no debe ser aplicado por
el tribunal que está conociendo de un
asunto judicial y en el cual dicho precep-
to fue invocado (art. 93, Nº 6 CPR).**
b) El de queja, que tiene por objeto
reprimir las faltas o abusos que cometan
los jueces en el ejercicio de sus funciones;
y, en especial, dejar sin efecto o modificar
las resoluciones judiciales motivadas por
faltas o abusos aun susceptibles de ser co-
rregidos por otros medios (art. 536 COT);
* Con la entrada en vigencia de la Ley
Nº 20.050, reforma constitucional que introduce
diversas modificaciones a la Constitución Política de
la República, se reformula este recurso pasando su
conocimiento al Tribunal Constitucional. Según la
norma transitoria decimosexta, las reformas intro-
ducidas al Capítulo VIII “Tribunal Constitucional”,
entrarán en vigor seis meses después de la publica-
ción de esta reforma, lo que ocurrió con fecha 22
de septiembre de 2005.
** Modificado, como aparece en el texto, por
el artículo 1º, Nº 42 de la Ley Nº 20.050, de 26 de
agosto de 2005.
130
c) El de reposición o reconsideración,
que tiene por objeto conseguir del mis-
mo juez que dictó una resolución judi-
cial que la modifique o la deje sin efecto
(art. 181 CPC);
d) El de aclaración, agregación o rectifi-
cación, que tiene por objeto aclarar los
puntos oscuros o dudosos, salvar las omi-
siones o rectificar los errores de copia,
de referencia o de cálculos numéricos que
aparezcan de manifiesto en la misma sen-
tencia (art. 182 CPC);
e) El de apelación, que tiene por obje-
to obtener del tribunal superior respecti-
vo que enmiende, con arreglo a derecho,
la resolución del inferior (art. 186 CPC);
f) El de hecho, que tiene por objeto
corregir los agravios que un tribunal pue-
da inferir a las partes al pronunciarse so-
bre la solicitud en que se interpone un
recurso de apelación (arts. 196 y 203
CPC);
g) El de casación, que es de dos cla-
ses, de forma y de fondo; y que tiene por
objeto obtener la invalidación o anula-
ción de una sentencia en los casos expre-
samente señalados por la ley (art. 765
CPC);
h) El de revisión, que tiene por objeto
obtener la invalidación de una sentencia
firme por parte de la Corte Suprema en
los casos expresamente señalados por la
ley (art. 810 CPC);
i) El de amparo, que tiene por objeto
poner término a las detenciones o prisio-
nes arbitrarias (arts. 21 CPR y 306 C.P.P.);
y
j) El de protección, que tiene por obje-
to obtener la adopción de inmediato de
las providencias que se juzguen necesa-
rias para restablecer el imperio del dere-
cho y asegurar la debida protección del
recurrente, cuando éste, por causa de ac-
tos u omisiones arbitrarias o ilegales, su-
fra privación, perturbación o amenaza en
el legítimo ejercicio de determinados de-
rechos o garantías constitucionales (art. 20
CPR).
Se ha creído también por algunos ver
otro recurso procesal, llamado de recla-
mación, en los artículos 551, inciso 4º, del
 Manual de Derecho Procesal
Código Orgánico de Tribunales, y 665 del
Código de Procedimiento Civil; pero no
hay tal, pues en ninguno de los casos an-
tes señalados se impugna una resolución
judicial. En efecto, en el primer caso se
ataca una medida judicial de carácter eco-
nómico y en el segundo una mera pro-
posición de regulación de honorarios.
479. Características principales de los
recursos. Un somero análisis de la ante-
rior enumeración de los recursos proce-
sales que nuestra legislación consagra, nos
permite señalar que ellos presentan las
siguientes características generales:
a) Por regla general, se interponen ante
el mismo tribunal que dictó la resolución
recurrida; por excepción, se entablan ante
el tribunal que va a conocer de ellos; caso
de los recursos de inconstitucionalidad,
de queja, de hecho, de amparo y de pro-
tección;
b) Por regla general, se interponen para
que conozca de ellos el tribunal inmedia-
tamente superior en grado jerárquico de
aquel que dictó la resolución recurrida;
por excepción, el conocimiento y fallo de
los recursos corresponde al mismo tribu-
nal que dictó la resolución recurrida; caso
de los recursos de reposición, y de acla-
ración, agregación o rectificación;
c) Por regla general, se interponen en
contra de resoluciones que no tienen el
carácter de firmes o ejecutoriadas, a fin
de invalidarlas o anularlas; por excepción,
el recurso de revisión se entabla para
invalidar una sentencia firme o ejecuto-
riada; y
d) Por regla general, se interponen den-
tro de un término fatal, cuyo vencimien-
to extingue el derecho a deducirlo, por
el solo ministerio de la ley; por excepción,
hay recursos que, por su propia naturale-
za, no tienen plazo, como los recursos de
inconstitucionalidad y de amparo.
480. Clasificación de los recursos. La
clasificación más general y comúnmente
admitida es la que divide los recursos en
ordinarios y extraordinarios, atendiendo
a la generalidad o no de su procedencia.
131
En efecto, son recursos ordinarios, o de
derecho común, como también se les lla-
ma, aquellos que la ley admite por regla
general y en contra de toda clase de reso-
luciones judiciales; y son recursos extraordi-
narios aquellos que la ley admite de manera
excepcional y en contra de determinadas
resoluciones judiciales, por causales que
ella misma también establece.
Ejemplos de recursos ordinarios: re-
posición, aclaración, agregación o rectifi-
cación, apelación, etc.
Ejemplos de recursos extraordinarios:
casación, revisión, amparo, etc.
Se diferencian, pues, fundamentalmente,
los recursos ordinarios de los extraordina-
rios –prescindiendo de los elementos inte-
grantes de las respectivas definiciones–, en
la circunstancia que en los primeros el juez
llamado a conocer del respectivo recurso
tiene las mismas amplias atribuciones que
tenía el que conoció de la resolución re-
currida, pudiendo enmendarla, en la me-
jor forma que le parezca, siempre que sea
en conformidad a derecho; en cambio, en
los últimos la competencia del juez llama-
do a conocer del respectivo recurso se ha-
lla limitada al conocimiento de la causal
que la ley señala en forma taxativa y que
ha servido de fundamento al recurso, li-
mitándose, en la mayoría de los casos, a
invalidar o anular la resolución recurrida.
Otra clasificación de los recursos es
por vía de retractación y por vía de reforma,
atendiendo al tribunal llamado a conocer
del respectivo recurso; esto es, según sea
el mismo que dictó la resolución recurri-
da u otro diferente de jerarquía superior.
Ejemplo de recursos por vía de re-
tractación: reposición.
Ejemplo de recursos por vía de refor-
ma: apelación.
481. Tramitación de los recursos. To-
dos los recursos, en general, tienden a
enmendar errores o a corregir injusticias
en que pueden incurrir los jueces al dic-
tar resoluciones; pero, al mismo tiempo,
cada uno de ellos tiene un objetivo espe-
cífico diverso que los diferencia de los
demás.
 Mario Casarino Viterbo
De ahí que los recursos no se ha-
llen sometidos a idénticas reglas de tra-
mitación en las respectivas legislaciones
procesales; ni que sea posible hacer un
estudio sistemático de conjunto de la
tramitación o del procedimiento a se-
guir dentro de ellos hasta llegar a su
fallo.
Debemos, por tanto, y forzosamente,
estudiar cada uno de los recursos en par-
ticular.
De acuerdo al programa, a conti-
nuación trataremos de los recursos de
apelación, de hecho, de casación en la for-
ma, de casación en el fondo, de revisión y
132
de inaplicabilidad o inconstitucionali-
dad.
El recurso de queja fue objeto de es-
tudio el año anterior; y en cuanto a los
recursos de reposición y de aclaración, agre-
gación o rectificación fueron examinados
con motivo del principio del desasimien-
to del tribunal (Nº 552, tomo II, y Nos 197
y 198, tomo III).
Por último, el recurso de amparo será
estudiado junto con los juicios o procedi-
mientos penales al término del curso y el
de protección que seguramente será inclui-
do en los programas de la cátedra de De-
recho Constitucional.
 Capítulo Segundo
EL RECURSO DE APELACIÓN
SUMARIO: I. Generalidades; II. Interposición del recurso de apelación;
III. Efectos del recurso de apelación; IV. Tramitación del recurso
de apelación; V. De la adhesión a la apelación; VI. Pruebas, incidentes
y notificaciones en la alzada; VII. Extinción del recurso de apelación.

I. Generalidades malicia en la aplicación de la ley al caso

482. Concepto. Etimológicamente la
palabra apelación deriva de la voz latina
“appellatio”, que quiere decir citación o
llamamiento y cuya raíz es “appello”, “ap-
pellare”, habiendo conservado dicho ori-
gen en la mayoría de los idiomas. Así,
en francés se dice “appel”; en inglés, “ap-
peal”; en italiano, “appello”; en alemán,
“appellation”; en portugués, “apellaçao”,
etc.
El artículo 186 del Código de Proce-
dimiento Civil define el recurso de apela-
ción diciendo que tiene por objeto
obtener del tribunal superior respectivo
que enmiende, con arreglo a derecho, la
resolución del inferior.
Una definición más comprensiva del
recurso de apelación, o sea, no concreta-
da exclusivamente a su objeto, es la que
dice que es aquel recurso ordinario que
la ley concede al litigante que se siente
agraviado por una resolución judicial,
para recurrir al tribunal superior inme-
diato, a fin de que la revoque o modifi-
que, dictando al efecto la que considere
más justa, con pleno conocimiento de la
cuestión controvertida.
El recurso de apelación se ha estable-
cido, por consiguiente, a favor de la parte
litigante que se considera perjudicada por
una resolución judicial dictada por un tri-
bunal inferior, a fin de que el tribunal
superior, conociendo en toda su ampli-
tud de la cuestión debatida, esto es, de
las cuestiones de hecho y de derecho, dic-
te una nueva sentencia, enmendando los
perjuicios o agravios causados, sea por
equivocación, ignorancia, negligencia o
en debate.
Según nuestra legislación procesal,
el objetivo preciso y determinado que
persigue este recurso es obtener la “en-
mienda” de la resolución dictada por el
tribunal inferior, por parte del superior,
función que tendrá que cumplirse con
sujeción a derecho. Pero la palabra en-
mienda, tal como quedó establecido en
la historia fidedigna del establecimiento
de la ley, significa que el tribunal supe-
rior puede modificar, en todo o en parte,
la resolución del inferior y, especialmen-
te, dictar una nueva sentencia, sin limi-
tarse nada más que a corregir la sentencia
apelada.
Se ha discutido mucho entre los au-
tores acerca de las ventajas e inconvenien-
tes de la apelación, problema que se
desplaza hacia la conveniencia o incon-
veniencia de establecer la jurisdicción de
doble instancia. Para nosotros, en sínte-
sis, el recurso de apelación tiene funda-
mentos psicológicos y técnicos. Psicológicos,
porque es de la naturaleza humana rebe-
larse, alzarse, en contra de una solución
que se estima injusta, y también el hecho
de poner mayor cuidado en una labor
que, se sabe de antemano, será revisada
por una autoridad jerárquicamente supe-
rior; y técnicos, porque mediante la do-
ble instancia se consigue reparar los
errores o las injusticias que pueden co-
meter los jueces inferiores, lográndose, a
la postre, una mejor y más eficiente ad-
ministración de justicia.
Las fuentes legales de este recurso en
nuestra legislación procesal civil están
constituidas por el Título XVIII del Libro I

133
 Mario Casarino Viterbo
del Código de Procedimiento Civil, o sea,
por los artículos 186 al 230 del referido
cuerpo de leyes.
483. Características de la apelación.
Un somero examen del régimen legal por
el cual se rige el recurso de apelación,
permite señalar como sus características
más sobresalientes las que siguen:
a) Es un recurso ordinario, o sea, por
regla general, procede en contra de toda
clase de resoluciones judiciales, salvo las
limitaciones propias de la naturaleza o
de la cuantía del negocio judicial en que
incide;
b) Es un recurso por vía de reforma, o
sea, es conocido por el tribunal inmedia-
tamente superior en grado jerárquico de
aquel que pronunció la resolución recu-
rrida;
c) Es un recurso que se interpone ante
el mismo tribunal que dictó la resolución
recurrida y para ante el inmediatamente
superior en grado jerárquico;
d) Es una segunda instancia, o sea, per-
mite al tribunal superior conocer de to-
das las cuestiones de hecho y de derecho
que se hayan ventilado en la primera ins-
tancia; salvo que el recurrente, de propia
iniciativa, restrinja las atribuciones del tri-
bunal superior, al fundar su recurso;
e) Es un recurso que, por el hecho
de ser ordinario, carece de causales taxati-
vamente enumeradas en la ley, teniendo
como fundamento o causal genérica el
agravio o perjuicio del litigante en virtud
de infracciones a la ley; y
f) Es un recurso subsidiario cuando va
unido a otros recursos; como ser, a los de
reposición y de casación en la forma, res-
pectivamente.
484. Personas que intervienen en la
apelación. El litigante que interpone el
recurso de apelación recibe el nombre
de apelante, y aquel frente al cual se apela
se le llama apelado, cualquiera que sea el
papel que ellos desempeñen dentro del
proceso.
No deben, pues, confundirse los tér-
minos demandante y demandado con ape-
134
lante y apelado. Los primeros dicen rela-
ción con el ejercicio de la acción en pri-
mera instancia; los segundos, en cambio,
con el ejercicio de la acción en segunda
instancia, puesto que toda apelación, en
el fondo, implica ejercicio de una acción.
Naturalmente que, en el hecho, pue-
den coincidir ambos términos en una mis-
ma persona o litigante; ejemplo: el deman-
dante, cuya demanda ha sido rechazada,
apela; en ese litigante se reúnen las calida-
des de demandante y apelante. Pero hay
veces que estas calidades no son coinciden-
tes; ejemplo: el demandado, que ve acogi-
da la demanda interpuesta en su contra,
apela; en este litigante se reúnen las calida-
des de demandado y apelante, etc.
485. Resoluciones judiciales apelables.
Los artículos 187 y 188 del Código de
Procedimiento Civil establecen los prin-
cipios fundamentales al respecto.
El primero expresa: “Son apelables
todas las sentencias definitivas y las inter-
locutorias de primera instancia, salvo en
los casos en que la ley deniegue expresa-
mente este recurso”.
El segundo agrega: “Los autos y de-
cretos no son apelables cuando ordenan
trámites necesarios para la sustanciación
regular del juicio; pero son apelables
cuando alteran dicha sustanciación o re-
caen sobre trámites que no están expre-
samente ordenados por la ley. Esta
apelación sólo podrá interponerse con el
carácter de subsidiaria de la solicitud de
reposición y para el caso que ésta no sea
acogida”.
En consecuencia, las resoluciones ju-
diciales susceptibles de apelación son las
siguientes:
a) Las sentencias definitivas de primera
instancia. Sabemos que sentencia defini-
tiva es la que pone fin a la instancia, re-
solviendo la cuestión o asunto que ha sido
objeto del juicio (art. 158, inc. 2º, CPC);
y de primera instancia, aquella que, pre-
cisamente, es susceptible de recurso de
apelación (art. 187 CPC).
b) Las sentencias interlocutorias de prime-
ra instancia. También sabemos que senten-
 Manual de Derecho Procesal
cia interlocutoria es la que falla un inci-
dente del juicio, estableciendo derechos
permanentes a favor de las partes, o re-
suelve sobre algún trámite que debe servir
de base al pronunciamiento de una sen-
tencia definitiva o interlocutoria (art. 158,
inc. 3º, CPC); y de primera instancia, aque-
lla que, precisamente, es susceptible de re-
curso de apelación (art. 187 CPC); y
c) Los autos y los decretos de primera ins-
tancia, siempre que alteren la sustanciación
regular del juicio o recaigan sobre trámites que
no están expresamente ordenados por la ley.
Recordemos que se llama auto la resolu-
ción que recae en un incidente no com-
prendido en el caso de las interlocutorias;
y que es decreto el que, sin fallar sobre
incidentes o trámites que sirvan de base
para el pronunciamiento de una senten-
cia, tiene sólo por objeto determinar o
arreglar la sustanciación del proceso
(art. 158, incs. 4º y 5º, CPC).
Ejemplo de un decreto que altera la
sustanciación regular del juicio: interpon-
go una demanda en juicio ordinario de
mayor cuantía, y el tribunal provee citan-
do a comparendo, en vez de conferir tras-
lado.
Ejemplo de un decreto que ordena
un trámite no establecido expresamente
en la ley: en un juicio ordinario de ma-
yor cuantía, evacuado el trámite de dú-
plica, el tribunal confiere nuevo traslado
al demandante para que se haga cargo
de este último escrito.
Ahora bien, la apelación que se de-
duzca en contra de los autos y decretos,
en los casos en que ella es procedente,
presenta una particularidad muy especial.
Debe interponerse con el carácter de sub-
sidiaria de la solicitud de reposición, y
para el caso que ésta sea denegada. En
otros términos, el legislador desea que si
el tribunal se ha equivocado, dictando un
auto o decreto que altera la sustancia-
ción regular del juicio o que ordena trá-
mites no establecidos expresamente por
la ley, sea él mismo quien subsane el error,
reponiendo la resolución respectiva y evi-
tando así la concesión y tramitación de
una apelación inoficiosa.
135
486. Resoluciones judiciales inapela-
bles. A contrario sensu de lo expuesto en
el párrafo precedente, tenemos que no
son susceptibles de apelación las siguien-
tes resoluciones judiciales:
a) Las sentencias definitivas, las sentencias
interlocutorias y los autos o decretos, aun cuan-
do alteren la sustanciación regular del juicio u
ordenen trámites no establecidos expresamente en
la ley, todas ellas de única instancia, en razón
de que la única instancia priva a la senten-
cia que dicte el tribunal de ser objeto de
recurso de apelación (art. 188 COT).
b) Las sentencias definitivas, las senten-
cias interlocutorias y los autos o decretos, todos
ellos de segunda instancia, o sea, los que
fallan el correspondiente recurso de ape-
lación y en virtud de que no existe “ape-
lación de apelación”;
c) Las sentencias interlocutorias, los au-
tos y los decretos pronunciados durante la se-
gunda instancia (art. 210 CPC). Se trata
de resoluciones pronunciadas por el tri-
bunal de alzada, mientras pende un re-
curso de apelación, las cuales, por expresa
disposición de la ley, son pronunciadas
en única instancia;
d) Los autos y decretos de primera instan-
cia cuando no alteran la sustanciación regular
del juicio o recaen sobre trámites expresamente
ordenados por la ley (art. 188 CPC); y
e) Las resoluciones judiciales que, por ex-
presa disposición de la ley, no son apelables.
Aquí el legislador no entra a analizar la
naturaleza procesal de la resolución y, por
razones de simple celeridad, priva a las
partes del derecho a alzarse en contra de
la resolución respectiva. Ejemplos: artícu-
los 49, 60, 90, 107, 126, 159, 181, 188,
210, 326, 379, 381, 394, 432, 487, 574,
642, 649, 778, etc.
II. Interposición del recurso
de apelación
487. ¿Quién puede apelar? La ley ha
sido minuciosa al determinar el objeto
del recurso de apelación, las resoluciones
susceptibles de tal recurso, los efectos del
mismo, etc., pero nada ha expresado en
 Mario Casarino Viterbo
orden a quien puede apelar. Ante este
silencio sólo cabe recurrir a los princi-
pios generales del derecho y a la opinión
de los autores.
Según éstos, para apelar se requieren
dos condiciones fundamentales: ser parte y,
además, ser parte agraviada.
Ahora bien, sabemos que las partes en
juicio pueden ser directas e indirectas o
terceros. Son partes directas el deman-
dante y el demandado, y las partes indi-
rectas o terceros pueden ser coadyuvantes,
excluyentes e independientes.
En consecuencia, la calidad de deman-
dante o de demandado nos da derecho a
apelar, como igualmente la de tercero.
Respecto de estos últimos, su derecho a
apelar está consagrado expresamente en
la ley (arts. 16, 22 y 23 CPC).
Todavía más, si son varios los deman-
dantes o varios los demandados, pueden
apelar todos ellos, e incluso pueden ha-
cerlo el o los demandantes y el o los de-
mandados, a la vez; de suerte que es
exacto afirmar que pueden interponerse
tantas apelaciones como partes haya o fi-
guren en el proceso.
El segundo requisito para apelar es
ser parte agraviada. Éste es un concepto
jurídico y significa que la resolución con-
tra la cual pretendemos alzarnos nos ha
perjudicado, en razón de haber negado,
en todo o en parte, lo que habíamos soli-
citado. Ejemplos: la sentencia que da lu-
gar a la demanda agravia al demandado;
la sentencia que niega lugar a la deman-
da agravia al demandante, y la que acoge
la demanda en parte, perjudica a deman-
dante y demandado, a la vez.
488. ¿Ante quién y para ante quién se
apela? La apelación es un recurso esen-
cialmente de inferior a superior en grado
jerárquico. Debe, por consiguiente, inter-
ponerse ante el mismo tribunal que dictó la
resolución contra la cual pretendemos al-
zarnos y para ante el tribunal inmediatamente
superior en grado jerárquico.
El juez que dictó la resolución recu-
rrida recibe el nombre de juez a quo y el
que va a conocer del respectivo recurso
136
de apelación el de juez ad quem. Ejem-
plo: se dicta una sentencia definitiva de
primera instancia por un juez de letras y
se apela de ella ante este juez (juez a
quo) y para ante la Corte de Apelaciones
respectiva (juez ad quem).
Ahora bien, la interposición del re-
curso de apelación ante el mismo tribu-
nal que dictó la resolución recurrida se
funda en una evidente necesidad de or-
den procesal; porque si se entablara, en
cambio, ante el tribunal que va a cono-
cer del recurso, el tribunal a quo podría
llevar adelante el procedimiento, o sea,
la ejecución del fallo apelado, por no te-
ner noticias de su interposición.
Tampoco este sistema infiere perjui-
cio a la parte recurrente, en el sentido
de poder resistirse el tribunal a quo a
que su resolución sea revisada por el tri-
bunal superior, negando lugar a la con-
cesión del recurso de apelación; porque
también el legislador ha puesto otro re-
curso en manos de la parte que se siente
perjudicada por semejante resolución, o
sea, el de hecho, que estudiaremos opor-
tunamente.
Por último, el conocimiento del re-
curso de apelación por parte del tribunal
inmediatamente superior en grado jerár-
quico, es una consecuencia legítima y na-
tural de la organización judicial, a base
de jerarquía o gradación de inferior a
superior, la cual entrega la primera ins-
tancia de determinados negocios judicia-
les al tribunal inferior, y la segunda, al
tribunal inmediato y superior en grado
jerárquico.
489. Plazo para apelar. El artículo 189
del Código de Procedimiento Civil seña-
la que “La apelación deberá interponer-
se en el término fatal de cinco días,
contados desde la notificación de la par-
te que entabla el recurso, pero tratándo-
se de apelación de sentencia definitiva se
aumentará el plazo a 10 días”.
En doctrina el término para apelar no
debe ser ni muy largo ni muy corto; ni
muy largo, porque deja inciertos los de-
rechos reconocidos por la sentencia por
 Manual de Derecho Procesal
mucho tiempo; y ni muy corto, porque
un plazo breve impide a las partes anali-
zar la sentencia y estudiar si conviene re-
currir de apelación o no.
El legislador nacional, en nuestra opi-
nión, empleó una fórmula acertada: cinco
días fatales, a contar desde la notificación
de la parte que entabla el recurso (art.
189, inc. 1º, CPC), para toda resolución
que no sea sentencia definitiva, pues tra-
tándose de ésta, el plazo será de 10 días
(art. 189, inc. 2º, CPC). Sin perjuicio de
esta regla general, hay plazos especiales
para interponer recurso de apelación.
Ejemplos: los contemplados en los artícu-
los 319, 664 y 666 del Código de Procedi-
miento Civil.
Ahora bien, el término para apelar
en nuestra legislación positiva presenta
las siguientes características:
a) Se trata de un plazo fatal, pues si
dentro de este plazo no se deduce el re-
curso de apelación, el derecho a ejerci-
tarlo se extingue al vencimiento del
mismo;
b) Es un plazo individual, o sea, se
comienza a contar desde la notificación
de la resolución recurrida a la parte que
interpone el correspondiente recurso de
apelación (arts. 65 y 189 CPC);
c) Es un término de días; luego, se
entiende suspendido durante los feriados,
salvo que el tribunal, por motivos justifi-
cados, haya dispuesto expresamente lo
contrario (art. 66 CPC);
d) Es un término legal; en consecuen-
cia, no admite prórroga, porque solamen-
te los términos señalados por el tribunal
gozan de esta franquicia y siempre que
concurran determinados requisitos lega-
les (art. 67 CPC); y
e) Es un plazo que no admite suspen-
sión, ni por la solicitud de reposición a
que se refiere el artículo 181, ni por la
solicitud de aclaración, agregación o rec-
tificación de la sentencia definitiva o in-
terlocutoria mencionada en el artículo
182 (art. 190 CPC).
490. Formas de apelar. El recurso de
apelación se interpone por escrito, por ser
137
esta la forma general de nuestros proce-
dimientos, y por las exigencias estableci-
das en el art. 189, inc. 1º, CPC.
Sin embargo, la apelación verbal tam-
poco está excluida de nuestro derecho.
Así, el art. 189, inc. 3º, preceptúa que en
los procedimientos o actuaciones para los
cuales la ley establezca la oralidad, se po-
drá apelar en forma verbal siempre que
someramente se señalen los fundamen-
tos de hecho y de derecho del recurso y
se formulen peticiones concretas, de todo
lo cual deberá dejarse constancia en el
acta respectiva. Por ejemplo, en el proce-
dimiento sumario (art. 682 CPC).
El escrito de apelación deberá conte-
ner los fundamentos de hecho y de dere-
cho en que se apoya y las peticiones
concretas que se formulan (art. 189, inc.
1º, CPC); pero en aquellos casos en que
la apelación se interponga con el carác-
ter de subsidiaria de la solicitud de repo-
sición, no será necesario fundamentarla
ni formular peticiones concretas, siempre
que el recurso de reposición cumpla con
ambas exigencias (art. 189, inc. 3º, CPC).
491. Resoluciones que pueden recaer,
una vez interpuesta la apelación. Una vez
interpuesto el recurso de apelación, el tri-
bunal “a quo” tendrá que pronunciarse
sobre él, dictando una resolución conce-
diéndolo o denegándolo, o sea admitién-
dolo o no a tramitación.
Dictará la primera resolución siempre y
cuando la apelación se haya deducido en
tiempo y en forma, esto es, dentro del
plazo señalado por la ley y debiendo ser
fundada, conteniendo peticiones concre-
tas (art. 189 CPC), y en contra de resolu-
ciones judiciales susceptibles de tal
recurso; en caso contrario dictará la se-
gunda resolución, denegando el recurso.
Estas resoluciones deberá dictarlas de
plano, o sea, con el solo mérito del escri-
to de apelación, sin necesidad de oír a la
parte contraria; y, como toda resolución
judicial, para que produzcan efectos de-
berán ser notificadas en la forma dispues-
ta por la ley, en este caso concreto, por el
estado diario (arts. 38 y 50 CPC).
 Mario Casarino Viterbo
Obsérvese que el tribunal “a quo” al
pronunciarse sobre la apelación que se
ha interpuesto no analiza para nada el
fondo del recurso, pues se limita a hacer
un simple examen de carácter formal; co-
rrespondiéndole, en cambio, aquella fun-
damental misión al tribunal “ad quem”,
conociendo ya del respectivo recurso.
Si el tribunal “a quo”, al conceder o
denegar la apelación, comete un error o
injusticia, la parte agraviada tiene en sus
manos el recurso de hecho para obtener que
se subsane aquel error o injusticia, tal como
lo veremos en momento oportuno.
III. Efectos del recurso de apelación
492. Concepto. En general, entende-
mos por efectos de un recurso procesal la
suerte que corre la resolución recurrida,
en cuanto a su ejecución o cumplimien-
to, pendiente el fallo del respectivo re-
curso.
Tratándose de la apelación, su inter-
posición y concesión por el tribunal “a
quo” no produce en todos los casos igua-
les efectos, no obstante ser siempre la mis-
ma, en cuanto a su esencia y objeto. Unas
veces suspende la jurisdicción del tribu-
nal inferior para seguir conociendo de la
causa, y en otras no opera esta suspen-
sión, si bien, en ambos casos, se defiere
al tribunal “ad quem” o superior el cono-
cimiento y fallo de la cuestión apelada.
Esta diversidad de efectos se designa
en el tecnicismo jurídico con los nom-
bres de efectos suspensivo y devolutivo, cuyo
origen se remonta al Derecho Canónico;
lo cual, posteriormente, fue consagrado
por el uso constante en el foro y acepta-
do por la mayoría de las legislaciones pro-
cesales.
Nuestro Código de Procedimiento Ci-
vil no ha definido lo que entiende por
efectos suspensivo y devolutivo; pero en
sus artículos 191 y 192 se ha encargado
de precisar la suerte de la resolución ape-
lada mientras pende el recurso de apela-
ción, según si éste se ha concedido en
ambos efectos o sólo en el devolutivo.
138
De acuerdo con tales preceptos, en-
tendemos por efecto suspensivo aquel que
tiene la virtud de paralizar la jurisdicción
del tribunal inferior y, en especial, la eje-
cución o cumplimiento de la resolución
recurrida, mientras el recurso de apela-
ción no termine por alguno de los medios
que señala la ley; y por efecto devolutivo aquel
que tiene la virtud de deferir o remitir al
tribunal superior la cuestión fallada en la
resolución recurrida, con la competencia
necesaria para enmendar esta resolución
en conformidad a derecho.
En otros términos, a virtud del efecto
devolutivo, el tribunal de segunda instan-
cia adquiere competencia suficiente para
rever el fallo apelado; y, a virtud del efec-
to suspensivo, este mismo tribunal de pri-
mera instancia queda privado de compe-
tencia para continuar conociendo de la
causa en que incide dicho recurso.
Por consiguiente, la diferencia entre
ambos efectos del recurso de apelación
cae de su propio peso: mientras el efecto
devolutivo es consecuencia forzada y ló-
gica de toda apelación, puesto que me-
diante ella se somete siempre a un juez
superior el conocimiento y fallo de la cues-
tión que ha sido objeto del recurso, o
sea, es de la esencia del recurso de apela-
ción, el efecto suspensivo no es conse-
cuencial y forzoso en dicho recurso para
que el recurrente alcance el objeto que
persigue, cual es la enmienda de la reso-
lución apelada, siendo, de esta suerte, sólo
de la naturaleza del referido recurso.
De ahí también que la regla general es
que el recurso de apelación se conceda
en ambos efectos, y la excepción, que se
conceda sólo en el efecto devolutivo (arts.
194 y 195 CPC). Aún más, cuando se otor-
ga simplemente apelación, sin limitar sus
efectos, se entenderá que comprende el
devolutivo y el suspensivo (art. 193 CPC).
En resumen, el legislador se encarga
de señalar expresamente los casos en que
por excepción la apelación deba ser con-
cedida sólo en el efecto devolutivo; y al
juez, en cambio, le corresponde indicar
en forma concreta los efectos del recurso
 Manual de Derecho Procesal
de apelación, al momento de pronunciar-
se sobre su concesión o admisibilidad.
493. El efecto devolutivo. Hemos di-
cho que, a virtud del efecto devolutivo,
se otorga al tribunal superior competencia
suficiente para que pueda rever el fallo
apelado y enmendarlo en conformidad a
derecho, siendo este efecto de la esencia
del recurso de apelación.
Cabe ahora preguntarse: ¿esta com-
petencia es amplia, absoluta, o tiene, por
el contrario, sus limitaciones? Esta inte-
rrogante nos plantea el problema de la
extensión del efecto devolutivo en fun-
ción del recurso de apelación, el cual
debe ser analizado desde un triple punto
de vista; a saber: respecto de las cuestio-
nes controvertidas y falladas en la prime-
ra instancia, de los puntos comprendidos
en la apelación y de las partes litigantes a
quienes aprovecha el recurso.
Respecto de las cuestiones controvertidas y
falladas en la primera instancia, a virtud del
efecto devolutivo que va envuelto en el
recurso de apelación, el tribunal supe-
rior sólo tiene competencia para cono-
cer de esas mismas cuestiones, pues, al
igual que el tribunal inferior, la senten-
cia que dicte deberá ser pronunciada con-
forme el mérito del proceso, sin poder
extenderse a puntos que no hayan sido
expresamente sometidos a juicio por las
partes (art. 160 CPC).
La razón no es otra que la cuestión
controvertida queda fijada en la primera
instancia, no pudiendo las partes en la se-
gunda instancia alterar aquélla, deducien-
do nuevas acciones u oponiendo nuevas
excepciones; salvo tratándose de aquellas
excepciones que, por disposición especia-
lísima del legislador, pueden hacerse va-
ler en la alzada (art. 310 CPC), para ser
resueltas en única instancia.
Por excepción, el tribunal “ad quem”
puede pronunciar su fallo sobre cuestio-
nes, que si bien fueron controvertidas en
primera instancia, no fueron falladas por
ser incompatibles con las ya acogidas, sin
nuevo pronunciamiento del tribunal in-
ferior; como igualmente respecto de aque-
139
llas declaraciones que por ley son obliga-
torias a los jueces, aun cuando el fallo
apelado no las contenga (arts. 208 y 209
CPC).
Respecto de los puntos comprendidos en la
apelación, también a virtud del efecto de-
volutivo, el tribunal superior queda in-
vestido de amplias atribuciones para
enmendar todo el fallo apelado; pero sien-
do el recurso de apelación un derecho
que mira al solo interés del apelante, no
hay inconveniente legal para que éste pue-
da restringir sus pretensiones.
En otras palabras, la ley presume que
si un litigante apela de una determinada
resolución judicial, sin limitar la exten-
sión del recurso, es porque le agravia toda
ella y que, por consiguiente, su recurso
faculta al tribunal superior para que revi-
se todos los puntos que ella comprenda.
Ahora bien, la parte no apelada de
una resolución judicial se la llama parte
consentida; y, para saber cuál es la exten-
sión que el recurrente le ha dado a su
apelación, habrá que remitirse al escrito
de apelación mismo o a un escrito de
téngase presente, que puede haberse pre-
sentado posteriormente, o, en último tér-
mino, a lo que manifieste el abogado
defensor en su alegato.
Por último, cuando en el juicio existe un
solo demandante y un solo demandado, la ape-
lación deducida por cualquiera de ellos
no puede beneficiar al otro litigante.
Ejemplo: A demanda a B, cobrándole
$ 100.000; el tribunal manda pagar
$ 20.000 y apela B; el tribunal de alzada
no podría mandar pagar los $ 100.000
reclamados o una cantidad superior a
$ 20.000, por cuanto la apelación de B
no puede beneficiar a A, quien se con-
tentó con la sentencia.
Y todavía, si en el juicio hay varios
demandantes o varios demandados y uno de
ellos apela, ese recurso no puede benefi-
ciar a los demás demandantes o deman-
dados, según el caso, pues, para ellos, el
recurso es “res inter allios actae”, y se han
conformado con la sentencia, al no im-
pugnarla mediante el correspondiente
recurso de apelación.
 Mario Casarino Viterbo
La jurisprudencia ha declarado que
el recurso de apelación es esencialmente
personal, a menos que se esté en presen-
cia de un juicio en el cual se discuta acer-
ca de obligaciones solidarias o indivisibles.
494. Casos en que se concede apela-
ción sólo en el efecto devolutivo. El artícu-
lo 194 del Código de Procedimiento Civil
señala estos casos en la forma siguiente:
“Sin perjuicio de las excepciones ex-
presamente establecidas en la ley, se con-
cederá apelación sólo en el efecto devo-
lutivo:
1º. De las resoluciones dictadas con-
tra el demandado en los juicios ejecuti-
vos y sumarios;
2º. De los autos, decretos y sentencias
interlocutorias;
3º. De las resoluciones pronunciadas en
el incidente sobre ejecución de una sen-
tencia firme, definitiva o interlocutoria;
4º. De las resoluciones que ordenen
alzar medidas precautorias; y
5º. De todas las demás resoluciones
que por disposición de la ley sólo admi-
tan apelación en el efecto devolutivo”.
Para que tenga aplicación, pues, el
número 1º antes indicado, se necesita la
concurrencia copulativa de dos requisi-
tos: que la resolución sea apelada por el
demandado y que se trate de juicios eje-
cutivos o sumarios. La jurisprudencia ha
entendido por estos últimos no solamen-
te aquellos que se tramitan de acuerdo al
procedimiento sumario señalado en los
artículos 680 y siguientes, sino además
aquellos que, por su estructura, presen-
tan el carácter de tales; por ejemplo, los
juicios posesorios, los juicios especiales del
contrato de arrendamiento, etc.
El número 3º tiende a evitar la prolon-
gación de los juicios y, a diferencia del
número 1º, con el cual presenta gran ana-
logía, no hace distingo en cuanto a la
parte apelante, o sea, si es el ejecutante o
el ejecutado.
El número 4º fue agregado por la Ley
Nº 7.760, y mediante él se persigue evitar
situaciones de injusticias con aquellos de-
mandados en contra de los cuales se de-
140
cretan medidas precautorias desde luego
y en seguida son alzadas, a virtud de an-
tecedentes o pruebas oportunamente
acompañadas. La resolución que así lo or-
dena, al ser apelada por el demandante,
tendrá que serlo sólo en el efecto devolu-
tivo, o sea, se cumple y se alza la medida
decretada sin mayor estudio.
Por último, hay varios casos en que,
por expresa disposición de la ley, a los
cuales alude el número 5º, la apelación se
concede sólo en el efecto devolutivo.
Ejemplos: artículos 100, 307, 319, 366,
375, 414, 523, 550, 606, 614, 691, 873 y
921 del Código de Procedimiento Civil.
495. Carácter de la jurisdicción del
tribunal inferior, concedida apelación en
lo devolutivo. Dispone, al efecto, el ar-
tículo 192 del Código de Procedimiento
Civil que “cuando la apelación proceda
sólo en el efecto devolutivo, seguirá el
tribunal inferior conociendo de la causa
hasta su terminación, incluso la ejecución
de la sentencia definitiva”.
En otras palabras, concedida apela-
ción sólo en el efecto devolutivo, en for-
ma automática pasan a tener competen-
cia sobre un mismo negocio judicial dos
tribunales: uno, llamado tribunal a quo
que continuará conociendo de la causa
hasta su terminación, incluso de la eje-
cución de la sentencia definitiva; y otro,
llamado tribunal ad quem, que entrará
a conocer del respectivo recurso de ape-
lación.
Desde un punto de vista material esto
sería imposible, ya que los autos son uno
solo, pero el legislador, para obviar este
inconveniente, ha establecido el sistema
de las compulsas o fotocopias, o sea, de
copias autorizadas de determinadas pie-
zas de los autos originales, de suerte que
al tribunal superior se remiten ya los au-
tos originales, ya las compulsas o fotoco-
pias, según el caso, como lo veremos más
adelante.
Ahora bien, esta facultad concedida
por la ley al tribunal inferior para conti-
nuar conociendo de la causa, incluso para
dictar sentencia definitiva y decretar su
 Manual de Derecho Procesal
ejecución, presenta dos características: es
facultativa y es condicional.
Facultativa, en el sentido de que que-
da entregado a la voluntad de la parte
apelada instar o no por la prosecución
del juicio, puesto que sabemos que los
tribunales sólo actúan a requerimiento de
parte interesada; y condicional, en el sen-
tido de que todo lo obrado ante el juez
inferior queda entregado a lo que, en
definitiva, resuelva el superior: si la re-
solución es confirmada, lo obrado con
posterioridad adquirirá el carácter de de-
finitivo, y, a la inversa, si dicha resolución
es revocada, lo obrado con posterioridad
quedará sin efecto ni valor alguno.
Por consiguiente, y en resumen, la par-
te apelada instará para que se continúe el
juicio adelante, sólo y cuando tenga la cer-
teza de que su derecho, en función a la
resolución apelada en lo devolutivo, es
claro y no exista posibilidad de revocato-
ria, pues lo contrario sería incurrir en
esfuerzos y gastos inútiles.
Con la modificación al artículo 192
del Código de Procedimiento Civil por
la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de
1988, la que introdujo un inciso, el 3º,
al citado artículo, más la modificación
del actual inciso 2º por la Ley Nº 18.882,
de diciembre de 1989, concedida la ape-
lación en el solo efecto devolutivo el
tribunal de alzada a petición del ape-
lante y mediante resolución fundada,
podrá dictar orden de no innovar, suspen-
der los efectos de la resolución recurri-
da o paralizar su cumplimiento, según
sea el caso. El tribunal podrá restringir
estos efectos también por resolución
fundada.
De conformidad al inciso 3º del artícu-
lo 192, las peticiones de orden de no in-
novar serán distribuidas por el Presidente
de la Corte, mediante sorteo, entre las
salas en que esté dividida y se resolverán
en cuenta. Decretada una orden de no in-
novar, quedará radicado el conocimiento
de la apelación respectiva en la sala que
la concedió y el recurso gozará de prefe-
rencia para figurar en tabla y en su vista y
fallo.
141
496. El efecto suspensivo. Hemos ex-
presado que el efecto suspensivo tiene la
virtud de paralizar la jurisdicción del tri-
bunal inferior y que es solamente de la
naturaleza del recurso de apelación.
Una razón de lógica fundamental de-
muestra la necesidad del efecto suspensi-
vo en la apelación: si este recurso se
funda en los errores o injusticias come-
tidos en la resolución impugnada, todo
aconseja suspender su ejecución mien-
tras el tribunal superior no la revea por
vía de alzada.
El inciso 1º del artículo 191 del Códi-
go de Procedimiento Civil reconoce ex-
presamente la virtud del efecto suspensivo
en la apelación, al disponer: “Cuando la
apelación comprenda los efectos suspen-
sivo y devolutivo a la vez, se suspenderá
la jurisdicción del tribunal inferior para
seguir conociendo de la causa”.
En consecuencia, todo cuanto se pre-
tenda actuar ante un juez inferior, des-
pués de concedida apelación en ambos
efectos, será nulo por carecer dicho juez
de competencia necesaria, ya que la ley
expresamente, como se ha visto, lo ha
privado de ella.
Sin embargo, esta pérdida de compe-
tencia de parte del juez inferior no es
absoluta. La misma ley se encarga de con-
sagrar una excepción, al disponer que di-
cho juez podrá entender en todos los
asuntos en que, por su expresa disposi-
ción, conserve jurisdicción, especialmen-
te en las gestiones a que dé origen la
interposición del recurso hasta que se ele-
ven los autos al tribunal superior, y en las
que se hagan para declarar desierta o pres-
crita la apelación antes de la remisión
del expediente (art. 191, inc. 2º, CPC).
A este precepto legal, por ser excep-
cional, habrá que darle una interpreta-
ción restringida y, por consiguiente,
cualquiera otra gestión que no esté con-
templada expresamente en su texto, ha-
brá que considerarla como entre aquellas
que escapan a la competencia del juez
inferior.
Y si los autos están compuestos de di-
versos cuadernos, la apelación, concedida
 Mario Casarino Viterbo
en ambos efectos en uno de ellos, ¿suspende la
jurisdicción del juez inferior en los otros?
A nuestro juicio no la suspende, por
la sencilla razón de que si se aceptara la
tesis opuesta significaría eliminar de una
plumada la institución de los cuadernos
separados, cuya finalidad específica es pre-
cisamente procurar la sustanciación re-
gular de los procesos, sin que los recursos
deducidos en un cuaderno puedan en-
torpecer la marcha de los otros.
IV. Tramitación del recurso
de apelación
497. Remisión de los autos originales
o de las compulsas, según el caso, al tri-
bunal superior. Concedida la apelación,
deberá elevarse el proceso al tribunal su-
perior, a objeto de que conozca de ella,
remitiéndole los autos originales o las
compulsas o fotocopias, según el caso.
Se entiende por compulsas las copias
autorizadas de las piezas que rolan en
los autos originales y que permiten al tri-
bunal inferior que continúe conociendo
de la causa hasta la ejecución de la sen-
tencia definitiva, o bien, al tribunal su-
perior que conozca y falle el respectivo
recurso de apelación. Hoy tras la modifi-
cación del art. 197 del CPC, por la Ley
Nº 18.705 de 24 de mayo de 1988, el le-
gislador exige que se utilice la fotocopia
y solo cuando exista imposibilidad mate-
rial de obtenerlas en el lugar de asiento
del tribunal, se utilizará la compulsa, de-
biendo dejarse constancia en el expedien-
te, por el secretario del tribunal, de ese
hecho.
Las compulsas o fotocopias, en con-
secuencia, se confeccionan cuando se ha
concedido apelación sólo en el efecto de-
volutivo; pues cuando comprende ambos
efectos, el suspensivo y el devolutivo a la
vez, existe solamente un expediente, o
sea, los autos originales en los cuales el
tribunal superior tramita y falla el corres-
pondiente recurso de apelación.
De ahí que cuando el tribunal infe-
rior concede la apelación sólo en el efec-
142
to devolutivo, hará sacar a costa del recu-
rrente copia del fallo apelado y de las
demás piezas que estime necesarias para
la marcha del juicio, para lo cual aquél
deberá depositar en la secretaría del tri-
bunal la cantidad de dinero necesario, a
juicio del secretario del tribunal, para cu-
brir el valor de las fotocopias o de las
compulsas respectivas, dentro del plazo
fatal de cinco días, dejándose constancia
de ello en los autos, a fin de confeccio-
nar dichas copias o compulsas (art. 197
CPC).
Ahora bien, para saber cuándo procede
remitir al tribunal superior los autos origina-
les o las compulsas o fotocopias, se precisa
tener en vista si la apelación ha sido con-
cedida en ambos efectos o sólo en lo de-
volutivo.
Si la apelación ha sido concedida en
ambos efectos, como queda en suspenso la
jurisdicción del juez a quo respecto de la
continuación del procedimiento, a virtud
precisamente del efecto suspensivo de la
misma, no existe razón alguna para que
este tribunal retenga los autos, los que
deberá remitir al tribunal superior al día
siguiente de la última notificación (art.
198, inc. 1º, CPC).
Si la apelación, en cambio, ha sido
concedida sólo en el efecto devolutivo, la re-
solución que la conceda deberá determi-
nar las piezas del expediente que, además
de la resolución apelada, deban compul-
sarse o fotocopiarse para continuar co-
nociendo del proceso, si se trata de
sentencia definitiva, o que deban enviar-
se al tribunal superior para la resolución
del recurso, en los demás casos (art. 197,
inc. 1º, CPC).
En este caso la remisión de los autos
originales o de las compulsas o fotoco-
pias al tribunal superior está condiciona-
da al tiempo que demore la secretaría en
confeccionarlas; de suerte que el plazo
de un día, a contar desde la última notifi-
cación, que tiene el tribunal para hacer
esta remisión, podrá ampliarse por todos
los días que, atendida la extensión de las
copias que hayan de sacarse, estime ne-
cesario dicho tribunal (art. 198, CPC).
 Manual de Derecho Procesal
Y si el apelante en lo devolutivo no
consigna fondos suficientes para cubrir
el valor de la fotocopia o compulsa den-
tro del término fatal de cinco días, a con-
tar desde la notificación del recurso, la
ley dispone que se le tendrá por desistido
del recurso sin más trámite (art. 197,
inc. 3º, CPC).
498. Recepción de los autos por el
tribunal superior. Una vez llegados los au-
tos originales o las fotocopias o compul-
sas, según el caso, al tribunal superior, su
secretario cumple con dos importantes for-
malidades.
La primera consiste en anotar el proce-
so recién llegado en el Libro de Ingresos,
individualizándolo por su número, nom-
bre de los litigantes, materia sobre que
versa, tribunal de origen, fecha de ingre-
so, etc. Este libro es llevado por el tribu-
nal superior como medida de carácter
económico, o sea, de buena administra-
ción de justicia, pero no en cumplimiento
de algún mandato legal expreso.
La segunda está destinada a anotar, en
el proceso mismo, la fecha de su llegada.
Esta anotación puede revestir la forma de
certificado o de constancia. Tampoco la
ley la establece en forma expresa; solamen-
te se deduce de lo preceptuado en el ar-
tículo 200, al señalar que el plazo de
comparecencia de las partes se computa
desde que se reciban los autos en la secre-
taría del tribunal de segunda instancia.
499. Declaración previa de admisibi-
lidad o inadmisibilidad del recurso. En
seguida, el tribunal superior debe exami-
nar en cuenta, sin esperar la compare-
cencia de las partes, si el recurso es
admisible y si ha sido interpuesto dentro
del término legal (art. 213, inc. 1º, CPC).
La concesión o admisibilidad del re-
curso de apelación, en consecuencia, está
sujeta a un doble control: primero, al del
juez inferior, al momento de proveer el
correspondiente escrito de apelación; y
segundo, al del tribunal superior en la
oportunidad antes señalada. La razón de
este examen previo de parte del tribunal
143
superior es evitar actuaciones inútiles y
pérdida de tiempo, pues, en caso que el
recurso sea inadmisible, es preferible ha-
cer esta declaración desde luego y no al
momento de la vista de la causa.
Ahora bien, este examen previo por
parte del tribunal superior le permitirá
llegar a diversas conclusiones:
a) Si encuentra mérito para considerar in-
admisible o extemporáneo el recurso, puede
adoptar dos actitudes: declararlo así des-
de luego o mandar traer los autos en re-
lación sobre este punto (art. 213, inc. 2º,
CPC).
El recurso es inadmisible cuando la
resolución recurrida no es susceptible de
apelación, o cuando no es fundada o
cuando no contiene peticiones concretas
(art. 201, inc. 1º), y es extemporáneo
cuando ha sido interpuesto fuera de pla-
zo. La segunda actitud, o sea, la de man-
dar traer los autos en relación sobre la
admisibilidad o inadmisibilidad del recur-
so, la adoptará cuando este punto es de
dudosa solución como, por ejemplo, cuan-
do sea difícil determinar la naturaleza pro-
cesal de la resolución recurrida.
Es evidente que si el tribunal supe-
rior declara no haber lugar al recurso des-
de luego o después de haberlo resuelto
en forma incidental, o sea, previa vista
de la causa, devolverá el proceso al infe-
rior para el cumplimiento del fallo
(art. 214 CPC).
b) Si, por el contrario, encuentra mérito
para considerar admisible el recurso, el tribu-
nal superior debe entrar a tramitarlo y,
por consiguiente, a dictar la primera re-
solución en este sentido, la cual será “au-
tos en relación”.
Nótese, en consecuencia, que cuan-
do el tribunal superior coincide con el
inferior, en el sentido de que la apela-
ción es admisible, no dicta una resolu-
ción, haciendo declaración expresa sobre
el particular, sino que ella va implícita en
el pronunciamiento del decreto que or-
dena traer los autos en relación.
500. Primera resolución destinada a
tramitar el recurso. Imaginemos que el
 Mario Casarino Viterbo
tribunal superior, después de examinar
la admisibilidad o inadmisibilidad del re-
curso, llega a la conclusión de que es ad-
misible, o sea, que la resolución recurrida,
por su naturaleza, es susceptible de ape-
lación y que el recurso ha sido interpues-
to dentro del término fatal de cinco o
diez días, según el caso, a contar desde la
notificación de la parte recurrente.
Debe, pues, de inmediato dictar la pri-
mera resolución tendiente a tramitar el
recurso, la cual ordenará traer los autos
en relación.
Esta resolución se dicta sin necesidad
de esperar la comparecencia de las partes.
501. Comparecencia de las partes.
Hasta aquí hemos visto las actitudes que
adopta el tribunal superior tan pronto
ingresa a su secretaría un proceso en gra-
do de apelación; pero no olvidemos que
el recurso ha sido interpuesto por un liti-
gante frente a su contraparte, de manera
que sobre ellos pesará la obligación de
proseguir su tramitación.
Esta obligación se materializa en lo
que, de acuerdo a los usos forenses, se
denomina hacerse parte; y su infracción, al
igual que la de toda obligación, trae con-
sigo su correspondiente sanción.
Desde el mismo momento en que las
partes son notificadas de la resolución que
concede un recurso de apelación, que-
dan legalmente emplazadas y sujetas a la
obligación de comparecer ante el tribunal
superior a proseguir en la tramitación de
dicho recurso.
Ahora bien, este término para comparecer
ante el tribunal superior es de cinco días, a
contar desde que se reciban los autos en la
secretaría del tribunal de segunda instan-
cia (art. 200, inc. 1º, CPC); pero cuando
los autos se remitan de un tribunal de pri-
mera instancia que funcione fuera de la
comuna en que reside el de alzada, se au-
mentará este plazo en la misma forma que
el de emplazamiento para contestar deman-
das, según lo dispuesto en los artículos 258
y 259 (art. 200, inc. 2º, CPC).
En consecuencia, el plazo para compa-
recer ante el tribunal de segunda instan-
144
cia, a proseguir el recurso de apelación,
es el siguiente:
a) Si el tribunal a quo tiene su asiento en
la misma comuna en que funciona el tribunal
ad quem, dicho plazo es de cinco días
(art. 200, inc. 1º, CPC);
b) Si el tribunal a quo funciona en una
comuna diversa a aquella en que funciona el
tribunal ad quem, dicho plazo es de cinco
días más tres días y más el aumento de
la tabla de emplazamiento. Ejemplo: se
apela de una resolución dictada por el
juez letrado de la comuna de Los Andes
para ante la Corte de Apelaciones de Val-
paraíso y el emplazamiento entre ambas
comunas es de dos días; luego el térmi-
no para comparecer será de diez días
(art. 200, inc. 2º, en relación con art. 259
CPC).
Este término para comparecer al tri-
bunal de segunda instancia presenta las
siguientes características:
a) Es un término de días; luego, para
computarlo, se descuentan los feriados
(art. 66 CPC);
b) Es un término fatal para el apelan-
te. No obstante para el apelado, aun cuan-
do quede rebelde por el solo ministerio
de la ley, siempre puede comparecer
(arts. 64 y 202 CPC); y
c) Es un término que se cuenta desde
el ingreso de los autos a la secretaría del
tribunal de segunda instancia (art. 200,
inc. 1º, CPC).
Las partes comparecerán personal-
mente o por medio de abogado habilitado
o de procurador del número (art. 398,
inc. 1º, COT); pero el apelado rebelde sólo
podrá hacerlo por medio de abogado
habilitado o de procurador del número
(arts. 398, inc. 2º, COT y 202, inc. 2º,
CPC).
La forma de hacerlo será presentando
escrito y manifestando su voluntad en or-
den a hacerse parte; o bien, notificándose
en secretaría de la resolución que orde-
na traer los autos en relación.
502. Sanción por la incomparecencia
de las partes. Hemos expresado que la
comparecencia a proseguir el recurso de
 Manual de Derecho Procesal
apelación ante el tribunal de segunda ins-
tancia es una verdadera obligación y que,
como tal, su infracción lleva consigo la
correspondiente sanción.
Esta sanción difiere según sea el ape-
lante o el apelado, el que no se ha he-
cho parte en la oportunidad legal debida.
En efecto, si no comparece el apelante
oportunamente, el apelado pedirá que se
declare desierta la apelación (art. 201,
inc. 2º, CPC).
Del fallo que se dicte, podrá pedirse
reposición dentro de tercero día, cuando
se funde en un error de hecho (art. 201,
inc. 3º, CPC).
La resolución que declare la deser-
ción por la no comparecencia del ape-
lante producirá sus efectos respecto de éste
desde que se dicte y sin necesidad de
notificación (art. 201, inc. 2º, CPC). En
consecuencia, la deserción de la apela-
ción por incomparecencia del apelante,
presenta una excepción a las disposicio-
nes comunes aplicables a todo procedi-
miento, cual es que se trata de una reso-
lución que produce todos sus efectos sin
necesidad de ser notificada (art. 38 CPC).
En cambio, si no comparece el apelado,
se seguirá el recurso en su rebeldía por el
solo ministerio de la ley no será necesa-
rio notificarle las resoluciones que se dic-
ten, las cuales producirán sus efectos
respecto del apelado rebelde desde que
se pronuncien; sin perjuicio, naturalmen-
te, de su derecho a comparecer en cual-
quier estado del recurso, representado
por abogado habilitado o por procura-
dor del número (arts. 398, inc. 2º, COT y
202 CPC).
Por consiguiente, la rebeldía del ape-
lado en la segunda instancia es mucho
más amplia que en la primera, pues no
requiere de presentación de escrito algu-
no, y sus efectos son generales a toda la
instancia y no respecto de cada trámite
en particular.
También encontramos aquí una ex-
cepción al principio general de que toda
resolución judicial para que produzca
efectos debe ser legalmente notificada,
145
pues ellos se producen por el solo hecho
de ser pronunciada la correspondiente
resolución.
Debemos agregar, además, que, en
todo caso, la rebeldía del apelado no le
impide que comparezca en cualquier es-
tado del recurso ante el tribunal de alza-
da, o sea, mientras éste no haya terminado
por los medios que la misma ley se encar-
ga de señalar.
503. Curso posterior de la apelación
hasta su fallo. Hemos dicho que, si el
tribunal de alzada considera admisible el
recurso, mandará que se traigan los au-
tos en relación (art. 214 CPC).
El decreto en relación debe notificarse
a las partes, y desde ese momento se con-
sidera que la causa se encuentra en esta-
do de figurar en tabla.
Una vez colocada en tabla, se proce-
de a la vista de la causa en la forma seña-
lada en los artículos 163, 164 y 165 del
Código de Procedimiento Civil; trámite
que, fundamentalmente, consta de dos
partes: relación y alegatos.
Terminados los alegatos, la causa que-
da en estado de fallo; y puede éste pro-
nunciarse de inmediato, o bien quedar
en acuerdo, y quedará en este último esta-
do sea porque la causa requiere mejor
estudio, sea porque el tribunal puede ha-
ber ordenado una medida para mejor re-
solver, sea porque el tribunal a petición
de parte puede haber decretado algún
informe en derecho (véanse sobre el par-
ticular los números 184 a 193, tomo I,
4ª edición).
El fallo de segunda instancia podrá ser
confirmatorio, revocatorio o modificato-
rio del de primera instancia; y sus requisi-
tos formales se hallan señalados en el
artículo 170 del Código de Procedimien-
to Civil, los cuales ya conocemos (véase
sobre el particular el tomo III).
Deberá pronunciarse dentro de los
treinta días, contados desde que termine
la vista de la causa (arts. 19, Ley Nº 3.390,
de 15 de julio de 1918, y 82 y 90, Nº 10,
COT).
 Mario Casarino Viterbo
V. De la adhesión a la apelación
504. Concepto. Adherirse a la apelación
es pedir la reforma de la sentencia apela-
da en la parte en que la estima gravosa el
apelado (art. 216, inc. 2º, CPC).
Se trata, en consecuencia, de una nue-
va y verdadera apelación interpuesta por
el apelado, que no dedujo apelación en
tiempo y forma, y utilizando el recurso
deducido por su contrario.
La adhesión a la apelación supone,
pues, que el fallo de primera instancia
agravia en parte al apelado, y que éste,
prima facie, se contentó con él; pero que,
posteriormente, al ver que su contrario
ha apelado, desea también que dicho fa-
llo sea enmendado en conformidad a de-
recho en aquella parte o partes en que lo
perjudica.
Sus fines o propósitos, por consiguien-
te, son los mismos que los de todo recur-
so de apelación, o sea, obtener del tribu-
nal superior la enmienda, en conformidad
a derecho, del fallo pronunciado por un
tribunal inferior.
Hay razones de justicia y de conve-
niencia que justifican la institución de la
adhesión a la apelación, llamada también
por algunas legislaciones extranjeras ape-
lación incidental.
En efecto, no siempre que un litigan-
te deja de apelar de un fallo judicial signi-
fica que con su actitud está demostrando
que dicho fallo es justo, pues muchas ve-
ces ella tiende a evitar los gastos y las dila-
ciones propias de la segunda instancia;
pero si advierte que el contrario ha apela-
do, desaparecen las razones que él mismo
tenía para no apelar y no habrá motivo
alguno de justicia que demuestre que no
pueda seguir el mismo camino del adver-
sario, pidiendo también la reforma de la
sentencia en aquella parte que la estima
gravosa a sus intereses.
Se agrega que la adhesión a la apela-
ción es también conveniente para la pron-
ta marcha de los juicios. En efecto, dictada
una sentencia que puede ser desfavora-
ble para ambas partes litigantes, si no exis-
tiere la adhesión a la apelación, ambas
146
partes apelarían de inmediato; en cam-
bio, mediante la adhesión a la apelación
cada parte espera la actitud del otro liti-
gante. Si apela, podemos adherirnos a la
apelación, y, si no lo hace, también nos
conformamos, con lo cual, a la postre,
gana la celeridad del procedimiento.
505. Requisitos de procedencia de la
adhesión a la apelación. Dos requisitos, a
nuestro juicio, deben concurrir para que
pueda tener lugar la adhesión a la apela-
ción: que la sentencia de primera cause
agravios al apelado, y que exista una ape-
lación contraria pendiente.
Que la sentencia de primera instancia cau-
se agravios al apelado, significa que debe
perjudicarle, aun cuando sea en peque-
ña parte. Dicha sentencia, en consecuen-
cia, constará de diversas partes, favorables
unas al demandante y otras al demanda-
do. Este agravio o perjuicio del apelado
viene a darle interés en la adhesión a la
apelación, lo mismo que el agravio o per-
juicio del apelante le confiere interés en
su recurso de apelación.
Que exista una apelación contraria pen-
diente, se deduce de lo preceptuado en el
artículo 217, inc. 2º, al decir: “No será,
sin embargo, admisible desde el momen-
to en que el apelante haya presentado
escrito para desistirse de la apelación”.
Y, para evitar toda duda al respecto,
el inciso 3º de ese mismo artículo expre-
sa: “En las solicitudes de adhesión y de-
sistimiento se anotará por el secretario
del tribunal la hora en que se entreguen”.
Luego, la sola presentación del escri-
to de desistimiento de la apelación obsta
a que el apelado pueda legalmente adhe-
rirse a esa apelación que ya está muerta,
sin necesidad siquiera de que dicho es-
crito haya sido proveído.
Con mayor razón impedirán la pro-
cedencia de la adhesión a la apelación
los demás medios que ponen fin a la ape-
lación, como son la deserción, la pres-
cripción y el fallo de la apelación.
Problema que ha preocupado, en
cambio, a la jurisprudencia es si la adhe-
sión a la apelación es una apelación acce-
 Manual de Derecho Procesal
soria o, por el contrario, tiene vida propia.
En otras palabra, se ha discutido ante los
tribunales la siguiente interrogante: ¿qué
suerte corre la adhesión a la apelación, una
vez interpuesta en tiempo y forma, en caso
de que esta última termine por desistimien-
to, deserción o prescripción?
Nos inclinamos a pensar que la adhe-
sión a la apelación tiene vida propia,
frente a las exigencias del inciso 2º del
artículo 217, y a las medidas de resguar-
do señaladas en el inciso 3º de ese mis-
mo artículo.
506. Oportunidad para adherirse a la
apelación. La ley ofrece al apelado dos
oportunidades para adherirse a la apela-
ción contraria: en primera y en segunda
instancia.
a) La adhesión a la apelación podrá
efectuarse en primera instancia, antes de
elevarse los autos al superior, en solicitud
escrita (art. 217, inc. 1º, CPC).
En esta etapa del proceso, pues, la ad-
hesión a la apelación tiene lugar cualquie-
ra que sea la naturaleza procesal de la
resolución impugnada; lo único que exige
la ley es que se plantee en solicitud escrita,
con lo cual descarta la forma verbal, a dife-
rencia de la apelación propiamente dicha.
El escrito debe cumplir con los requisitos
establecidos para la apelación en el art. 189
del CPC (véase también art. 217, inc. 1º).
b) En segunda instancia la adhesión a
la apelación podrá efectuarse sólo en el
plazo que disponen las partes para com-
parecer ante el tribunal de alzada por
medio de un escrito con las mismas for-
malidades exigidas en el art. 189 del CPC
(véase también art. 217, inc. 1º).
En todo caso, en la segunda instancia,
lo mismo que lo hizo en la primera, el
legislador exige forma escrita para adherir-
se a la apelación, con lo cual descarta, una
vez más, la verbal admisible solamente en
la apelación.
507. Tramitación de la adhesión a la
apelación. Producida la adhesión a la ape-
lación en la primera instancia, el escrito
respectivo será proveído “téngasele por
147
adherido”; y, por consiguiente, tanto la
apelación principal cuanto la adhesión a
ella sufrirán una misma tramitación.
En consecuencia, elevados los autos
al tribunal superior, deberán hacerse parte
en la oportunidad legal debida, tanto el
apelante primitivo cuanto el adherente a
esta apelación, sopena de declarar desier-
tos los respectivos recursos.
Es preciso tener también presente que
se aplicará a la adhesión a la apelación lo
establecido en los artículos 200, 201 y 211
del CPC (véase también art. 217, inc. 1º).
VI. Pruebas, incidentes y notificaciones
en la alzada
508. Pruebas en la segunda instancia.
Sobre el particular dispone el artículo 207
del Código de Procedimiento Civil: “En
segunda instancia, salvo lo dispuesto en
el inciso final del art. 310 y en los arts.
348 y 385, no se admitirá prueba alguna.
No obstante y sin perjuicio de las de-
más facultades concedidas por el artículo
159, el tribunal podrá, como medida para
mejor resolver, disponer la recepción de
prueba testimonial sobre hechos que no
figuren en la prueba rendida en autos,
siempre que la testimonial no se haya po-
dido rendir en primera instancia y que
tales hechos sean considerados por el tri-
bunal como estrictamente necesarios para
la acertada resolución del juicio. En este
caso, el tribunal deberá señalar determi-
nadamente los hechos sobre que deba re-
caer y abrir un término especial de prueba
por el número de días que fije pruden-
cialmente y que no podrá exceder de ocho
días. La lista de testigos deberá presentar-
se dentro del segundo día de notificada
por el estado la resolución respectiva”.
El actual art. 207 del CPC sienta la
idea que la producción de pruebas en la
segunda instancia es algo excepcional. En
efecto, en el inciso 1º establece que no es
admisible la prueba en segunda instan-
cia, salvo los casos contemplados en los
arts. 348 y 385 del CPC, en los cuales
encontramos reglas especiales sobre la opor-
 Mario Casarino Viterbo
tunidad para rendir prueba documental
y confesional en segunda instancia. En
consecuencia, las únicas pruebas a inicia-
tiva de parte admitidas en segunda ins-
tancia, son la instrumental y la confesional.
En lo demás reconoce este precepto la
facultad que tiene el tribunal de segunda
instancia de decretar medidas para mejor
resolver, puesto el proceso en estado de
sentencia, con lo cual no introduce nin-
guna novedad ya que el artículo 159, al
establecer esta clase de medidas, no dis-
tingue entre el tribunal de primera y el
de segunda instancia.
En cuanto se refiere a la prueba testi-
monial, también es facultativo para el tri-
bunal de segunda instancia decretarla;
siempre que concurran los siguientes tres
requisitos: 1º) que dicha prueba testimo-
nial no se haya podido rendir en la pri-
mera instancia; 2º) que recaiga sobre
hechos que no figuren en la prueba ren-
dida, o sea, debe tratarse de hechos nue-
vos alegados en el proceso; y 3º) que esta
prueba testimonial sea estrictamente ne-
cesaria en concepto del tribunal para la
acertada resolución del juicio.
509. Incidentes en la segunda instan-
cia. Así como en la primera instancia se
suscitan cuestiones accesorias que requie-
ren especial pronunciamiento del tribu-
nal, las cuales se conocen con el nombre
de incidentes, también pueden promover-
se esas cuestiones estando el proceso en
la segunda instancia.
Cabe, por consiguiente, preguntarse:
¿quién resuelve estos incidentes? y ¿en
qué forma?
Las resoluciones que recaigan en los
incidentes que se promuevan en segun-
da instancia, se dictarán sólo por el tribu-
nal de alzada y no serán apelables (art. 210
CPC).
En cuanto a la forma o manera de re-
solverlos tenemos que, por regla general,
se fallan de plano, esto es, sin oír a la otra
parte, a menos que el tribunal estime con-
veniente tramitarlos como incidentes, o
sea, oyendo a la parte contraria (art. 220,
parte 1ª, CPC).
148
En este último caso, con la respuesta
de la parte contraria o sin ella, todavía el
tribunal de alzada tiene dos actitudes que
asumir: puede fallar el incidente en cuen-
ta; o bien, puede ordenar que se traigan
los autos en relación para resolver (art. 220,
parte final, CPC).
Resolverá en cuenta el incidente cuan-
do lo hace con el solo mérito de las infor-
maciones proporcionadas por el secretario
o el relator, según el caso; y lo resolverá,
en cambio, previas las formalidades de la
vista de la causa cuando ordena traer los
autos en relación.
Ejemplos de incidentes en la segun-
da instancia: se pide la nulidad de una
notificación, se impugna la autenticidad
de un documento, se solicita el abando-
no de la instancia, etc.
510. Notificaciones en la segunda ins-
tancia. La notificación de las resolucio-
nes que se dicten por el tribunal de alzada
se practicará en la forma que establece el
artículo 50, con excepción de la primera,
que debe ser personal, y de lo dispuesto
en los artículos 201 y 202. Podrá, sin em-
bargo, el tribunal ordenar que se haga
por otros de los medios establecidos en
la ley, cuando lo estime conveniente
(art. 221 CPC).
En consecuencia, la regla general sobre
la forma o manera de notificar las resolu-
ciones que se pronuncien en la segunda
instancia es por el estado diario; y la excep-
ción, personalmente cuando se trate de la
primera resolución que se pronuncia en
la alzada. Ejemplo: la resolución que or-
dena traer los autos en relación.
También hacen excepción a la regla ge-
neral de notificación por el estado dia-
rio, los casos contemplados en los
artículos 201 y 202, o sea, el de la resolu-
ción que declara la deserción del recurso
de apelación por la no comparecencia
del apelante, que producirá efectos res-
pecto de éste por el solo hecho de dictar-
se, y el de las resoluciones que se dicten
en el curso de la segunda instancia que
producen efectos respecto del apelado
rebelde desde que se pronuncien.
 Manual de Derecho Procesal
Sin embargo, las reglas anteriores pue-
den experimentar una modificación si el
tribunal dispone otra forma de notificación
cuando así lo estime conveniente. Ejem-
plo: se dicta una resolución que debe ser
notificada por el estado diario, pero el
tribunal de alzada ordena que se notifi-
que por cédula.
No nos olvidemos, por último, que
los secretarios deben anotar en el esta-
do diario el hecho de haberse dictado
sentencia definitiva, el día de su dicta-
ción y el envío de aviso a las partes,
pero que estas diligencias no importan
notificación ni se aplican a las resolu-
ciones que recaigan en los negocios ju-
diciales no contenciosos (art. 162, inc.
final, CPC).
Por consiguiente, la sentencia definiti-
va de segunda instancia se notifica por el
estado diario, de acuerdo a la regla gene-
ral ya indicada; pero antes de practicarse
esta notificación se incluye en el estado
diario, con los pormenores ya expresa-
dos, sin que ello importe notificación en
el sentido legal.
VII. Extinción del recurso
de apelación
511. Mediante el fallo de segunda ins-
tancia. La manera normal y corriente como
puede terminar o extinguirse el recurso
de apelación es mediante la dictación del
fallo de segunda instancia.
Este fallo podrá ser, ya lo expresamos
anteriormente, confirmatorio, revocatorio
o modificatorio, y tendrá que dictarse ajus-
tándolo a los requisitos formales también
antes indicados.
Participará de la naturaleza procesal
de la resolución recurrida, y se notificará
por el estado diario.
Si este fallo de segunda instancia no
es impugnado por vía de casación, se de-
vuelven los autos al tribunal inferior, para
la ejecución o cumplimiento de lo resuel-
to, con lo cual habrá terminado el aspec-
to declarativo de la controversia, y pasará
a la etapa ejecutiva o de apremio.
149
A la inversa, si el fallo de segunda
instancia es impugnado por medio de re-
curso de casación, los resultados finales
del juicio sólo se conocerán una vez re-
suelto este recurso.
Pero también hay medios anormales o
indirectos de extinción o terminación del
recurso de apelación, y que son: el desisti-
miento, la deserción y la prescripción, los cua-
les, en atención a su importancia, pasamos
a estudiar a continuación.
512. El desistimiento. Desistirse del re-
curso de apelación es manifestar expresa-
mente voluntad en orden a que no se
desea continuar en la tramitación de un
recurso de apelación ya interpuesto.
Nuestra legislación procesal no con-
tiene una reglamentación adecuada de esta
institución: sólo se refiere a ella en for-
ma incidental a propósito de la adhesión
a la apelación y de las causales de casa-
ción de forma (véanse arts. 217, incs. 2º y
3º, y 768, Nº 8º, CPC).
No cabe confundir el desistimiento de
la apelación con la renuncia de la mis-
ma. Mientras en la primera, el litigante
manifiesta su voluntad en orden a no con-
tinuar con el recurso que ya interpuso y
que le fue concedido; en la segunda, el
recurso aún no se ha interpuesto y, sin
embargo, el litigante expresa voluntad en
el sentido que no lo interpondrá.
Interesa distinguir claramente una y
otra institución, por cuanto el procurador,
para desistirse del recurso de apelación
basta que esté premunido de las faculta-
des ordinarias del mandato judicial y, en
cambio, para renunciar a dicho recurso,
necesita la facultad especial (art. 6º CPC).
El desistimiento podrá formularse tan-
to en la primera como en la segunda ins-
tancia: dependerá de la situación material
en que se encuentren los autos. No re-
quiere de formalidades especiales; y el tri-
bunal, al pronunciarse sobre él, lo
aceptará de plano, esto es, sin darle tra-
mitación incidental por cuanto mira ex-
clusivamente al solo interés del apelante.
La oportunidad para desistirse será
siempre que exista un recurso de apela-
 Mario Casarino Viterbo
ción legalmente vigente. Así, si el recur-
so terminó por la dictación del fallo, o
bien, por la declaración de deserción o
prescripción del mismo, no cabe hablar
de desistimiento.
Sus efectos son de importancia, puesto
que la sentencia impugnada adquiere de
inmediato el carácter de firme o ejecuto-
riada, si el proceso se halla en la primera
instancia, o una vez notificado el respec-
tivo cúmplase si se encontraba en la se-
gunda instancia y fueron devueltos los
autos al tribunal inferior.
Naturalmente que si hay varios ape-
lantes y uno solo se desiste, o si el apela-
do se ha adherido a la apelación, los autos
deben continuar en su tramitación res-
pecto de los recursos no afectados por el
desistimiento.
513. La deserción. Es la segunda for-
ma anormal de poner término al recurso
de apelación. Se la define, como aquel
modo de terminar un recurso de apela-
ción, a virtud del incumplimiento por par-
te del apelante de determinadas gestiones,
lo que produce, según la ley, tal efecto.
En el fondo, pues, la deserción del
recurso de apelación es una verdadera
sanción impuesta por el legislador al ape-
lante negligente en el cumplimiento de
determinadas obligaciones o cargas pro-
cesales, y cuya actitud revela falta de inte-
rés en continuar en la tramitación del
respectivo recurso.
Las causales de deserción del recurso
de apelación son las siguientes:
a) Por no depositar el apelante en
secretaría dineros para sacar fotocopias o
compulsas, dentro del plazo de cinco días,
a contar desde la concesión del recurso
de apelación sólo en el efecto devolutivo
(art. 197, inc. 2º, CPC);
b) Por no comparecer el apelante al
tribunal superior a proseguir el recurso
en el término legal (art. 201, inc. 1º,
CPC).
La primera causal opera cuando el
proceso se encuentra en poder del juez a
quo, y la deserción es declarada sin más
trámite, a petición naturalmente del ape-
150
lado. La ley emplea la expresión “desisti-
do”; pero, en verdad, se trata de un real
caso de deserción, pues, si así no fuere,
tendríamos que estimar que estamos fren-
te a un desistimiento tácito.
La causal restante es propia de la se-
gunda instancia, o sea, se producen ante
el tribunal ad quem, y también se decretan
a petición del apelado y de acuerdo al
procedimiento que oportunamente estu-
diamos (véase número 502 del presente
tomo).
Sus efectos son semejantes al del desis-
timiento, puesto que, declarada la deser-
ción, si el proceso se halla en la primera
instancia, la resolución apelada adquiere
de inmediato el carácter de firme o eje-
cutoriada; y si se encuentra en segunda,
se devolverá al tribunal inferior y, una
vez notificado el decreto que ordena cum-
plirla, adquirirá ese mismo carácter.
514. La prescripción. También es un
medio de terminar anormal o indirecta-
mente una apelación. Se la define como
aquel modo de poner término a un re-
curso de apelación por haber dejado las
partes transcurrir cierto tiempo sin hacer
gestión alguna para llevarlo a efecto y de-
jarlo en estado de fallo.
Para que opere la prescripción de la
apelación, de conformidad a lo precep-
tuado en el artículo 211 del Código de
Procedimiento Civil, es preciso la concu-
rrencia de tres requisitos:
a) que las partes no hayan hecho ges-
tión alguna para que el recurso se lleve a
efecto y quede en estado de fallarse por
el superior;
b) que esa inactividad de las partes
haya durado determinado espacio de
tiempo; y
c) que la prescripción de la apelación
sea alegada por cualquiera de las partes.
La pasividad de las partes, en conse-
cuencia, debe decir relación con gestio-
nes útiles, esto es, tendientes a tramitar
el recurso y a dejarlo en estado de fallo
por el superior; las cuales, a su vez, de-
ban ser cumplidas por las partes y no por
el propio tribunal. Ejemplos: se dicta el
 Manual de Derecho Procesal
decreto de autos en relación y dicha re-
solución no es notificada, etc. En estos
casos, concurriendo los demás requisitos
legales, procede la prescripción de la ape-
lación. A la inversa, ella no procederá, si,
dictado el decreto de autos, legalmente
notificado a las partes, nada hace el tri-
bunal por colocar la causa en tabla, pues
semejante gestión es privativa de éste.
El espacio de tiempo de pasividad de las
partes, como requisito constitutivo de la
prescripción de la apelación, es diferente
según sea la naturaleza de la resolución
apelada. Así, será de seis meses si se trata
de sentencias definitivas, y solamente de
tres meses cuando la apelación verse so-
bre sentencias interlocutorias, autos o de-
cretos.
La prescripción de la apelación ha
sido instituida en el interés de las partes;
de suerte que solamente podrá ser decla-
rada a petición de parte –de cualquiera de
ellas– y jamás de oficio, con lo cual el
legislador mantiene también el principio
fundamental de la pasividad de los tribu-
nales.
Ahora bien, puede suceder que con-
curriendo los tres requisitos legales antes
señalados, no se alegue la prescripción de
la apelación y, en cambio, se efectúe cual-
quiera otra gestión en los autos, ¿qué efec-
tos produce ella? De conformidad al inciso
segundo del artículo 211 del Código de
Procedimiento Civil, interrúmpese esta pres-
cripción por cualquiera gestión que se
haga en el juicio antes de alegarla.
Estamos en presencia de un caso de
extinción del derecho a pedir la prescrip-
ción de la apelación, antes que de inte-
rrupción propiamente dicha de ella; pues,
si antes de vencido el plazo de seis o tres
meses, según el caso, cualquiera de las par-
tes hace gestiones tendientes a que el re-
curso se lleve a efecto y quede en estado
de fallo, dicha actitud impide que opere la
prescripción, y es necesario comenzar a con-
tar de nuevo los correspondientes plazos.
151
Eso sí que las gestiones que tienen la
virtud de extinguir el derecho a solicitar
la prescripción de la apelación, deben ha-
berse efectuado dentro del juicio, por
cualquiera de las partes, sea el apelante
o el apelado; y todavía, cualquiera que
sea su naturaleza, dados los términos am-
plios empleados por el legislador.
La prescripción de la apelación debe-
rá pedirse al tribunal en cuyo poder se
halle el expediente (art. 211, inc. 1º,
CPC), tan pronto concurran los tres re-
quisitos legales antes analizados. Esta pe-
tición, a falta de reglas especiales, deberá
tramitarse y resolverse, si ha sido promo-
vida en la primera instancia, como un inci-
dente ordinario; y en la segunda instancia,
de conformidad a lo preceptuado en el
artículo 220, o sea, de plano o como inci-
dente, y, todavía, en este último caso, ya
en cuenta o previa vista de la causa, a
elección del tribunal, pues es evidente que
se trata de una cuestión accesoria que se
ha suscitado en el curso de la apelación.
Del fallo que declare admitida la pres-
cripción podrá pedirse reposición dentro
de tercero día, si aparece fundado en un
error de hecho (art. 212 CPC). Lo ante-
rior se entiende sin perjuicio de los de-
más recursos ordinarios o extraordinarios
que procedan. Ejemplos: si la prescrip-
ción es declarada por el tribunal inferior
podrá deducirse en contra de esta reso-
lución, apelación y casación en la forma;
y si ha sido declarada por el tribunal de
segunda instancia, podrá recurrirse de ca-
sación de forma y de fondo, etc.
Ejecutoriada la resolución que decla-
ra la prescripción de la apelación, tiene
la virtud de producir, a su vez, la firmeza o
ejecutoriedad del fallo en contra del cual
se había deducido el correspondiente re-
curso de apelación. Tanto es así que la
petición de declaración de prescripción
de la apelación lleva anexa la de declara-
ción a firme de la resolución apelada
(art. 211, inc. 1º, CPC).
 Capítulo Tercero
EL RECURSO DE HECHO
SUMARIO: I. Generalidades; II. El recurso de hecho propiamente dicho;
III. El falso recurso de hecho.
I. Generalidades
515. Concepto. Las fuentes legales del
recurso de hecho son los artículos 196,
203, 204, 205 y 206 del Código de Proce-
dimiento Civil.
Nuestro legislador no ha definido este
recurso, a diferencia de lo que acontece
con la apelación y la casación; sin embar-
go, el contexto de los preceptos antes ci-
tados nos permite definir el recurso de
hecho diciendo que tiene por objeto ob-
tener del tribunal superior que enmien-
de en conformidad a derecho los agravios
que causa el inferior al pronunciarse so-
bre un recurso de apelación.
En consecuencia, el recurso de he-
cho se halla estrechamente unido al de
apelación, siendo este último un presupues-
to del primero, puesto que no se concibe
la interposición de un recurso de hecho
si no se ha deducido previamente uno de
apelación.
Sus características más esenciales son
las siguientes:
a) Es un recurso que se interpone ante
el tribunal superior y para ser conocido y
resuelto por este mismo tribunal;
b) Es un recurso extraordinario, por-
que su procedencia está condicionada a
causales taxativamente enumeradas en la
ley; y
c) Es un recurso que se interpone li-
bremente, esto es, sin necesidad de de-
positar o consignar suma alguna en la
cuenta corriente del tribunal.
La razón de ser del recurso de hecho
no es otra que si se dejara al solo arbitrio
del juez inferior juzgar acerca de la pro-
cedencia de la apelación que se deduzca
153
en contra de sus resoluciones, se correría
el riesgo de que este último recurso lo
declarara inadmisible, a fin de impedir
que ellas sean revisadas por un tribunal
superior, o, por lo menos, que lo restrin-
giera en cuanto a sus efectos.
516. Causales de procedencia del re-
curso de hecho. El recurso de hecho tie-
ne lugar en los siguientes casos:
a) Cuando el tribunal inferior denie-
ga un recurso de apelación que ha debi-
do concederse (art. 203 CPC);
b) Cuando el tribunal inferior con-
cede un recurso de apelación que es im-
procedente (art. 196, inc. 2º, CPC);
c) Cuando el tribunal inferior con-
cede un recurso de apelación sólo en el
efecto devolutivo, debiendo haberlo con-
cedido en ambos efectos (art. 196, inc. 1º,
CPC); y
d) Cuando el tribunal inferior con-
cede un recurso de apelación en ambos
efectos, debiendo haberlo concedido sólo
en el efecto devolutivo (art. 196, inc. 2º,
CPC).
Como se ve, los casos anteriores con-
templan todos los posibles errores en que
puede incurrir el juez inferior, al pronun-
ciarse sobre la solicitud en que se inter-
pone un recurso de apelación.
517. Clases de recurso de hecho. En
atención a la diversa tramitación que ex-
perimenta el recurso de hecho, según sea
la causal en que se funda, la doctrina lo
ha clasificado en: verdadero y falso recur-
so de hecho.
El verdadero recurso de hecho, o recurso
de hecho propiamente dicho, como tam-
 Mario Casarino Viterbo
bién se le llama, se encuentra reglamen-
tado en los artículos 203 al 206 del Códi-
go de Procedimiento Civil; y es aquel que
tiene lugar cuando el tribunal inferior
deniega un recurso de apelación que ha
debido concederse.
Se trata, por consiguiente, del caso
más grave de procedencia del recurso de
hecho; y de ahí también que el legislador
se haya preocupado de señalarle plazo
para su interposición y de reglamentar
adecuadamente su tramitación.
El falso recurso de hecho, en cambio, se
encuentra reglamentado nada más que
en el artículo 196 del Código de Procedi-
miento Civil; y es aquel que tiene lugar
cuando el tribunal inferior concedió un
recurso de apelación improcedente, o lo
concedió sólo en el efecto devolutivo, de-
biendo haberlo concedido en ambos efec-
tos, o lo concedió en ambos efectos, en
circunstancias de que sólo procedía en
lo devolutivo.
Esta segunda clase de recurso de he-
cho no tiene un plazo para su interposi-
ción, y carece de la adecuada reglamenta-
ción legal. A continuación estudiaremos
cada una de estas dos clases de recurso de
hecho, por separado.
II. El recurso de hecho propiamente dicho
518. Concepto. Hemos expresado que
este recurso de hecho tiene lugar cuando
el tribunal inferior deniega un recurso
de apelación que ha debido concederse
(art. 203 CPC).
En este caso, la parte agraviada con
la actitud del juez inferior es el apelante;
y tiene dos caminos a seguir para obtener
que se repare el perjuicio que se le ha
causado: primero, pedirle reposición al
mismo juez inferior de la resolución que
denegó la apelación; y segundo, recurrir
de hecho ante el tribunal superior.
519. Plazo para interponerlo. Si opta
por interponer recurso de hecho, debe
hacerlo dentro del plazo que concede el
artículo 200, contado desde la notifica-
154
ción de la negativa, ante el tribunal supe-
rior y a fin de que declare admisible el
recurso de apelación que le fue denega-
do (art. 203 CPC).
Se trata de un plazo de días, luego
para computarlo se descuentan los fe-
riados (art. 66 CPC); de un plazo fatal,
y, por consiguiente, su vencimiento ex-
tingue el derecho a recurrir de hecho
(art. 64 CPC); de una extensión igual al
que tendría el apelante para compare-
cer a proseguir su recurso de apelación,
o sea, de cinco días si el tribunal infe-
rior funciona en la misma comuna en
que lo hace el tribunal superior, de ocho
días más el emplazamiento si el tribunal
inferior funciona en una comuna diver-
sa a aquel en que lo hace el tribunal su-
perior (arts. 200 y 203 CPC); y que se
cuenta desde la notificación de la negati-
va, o sea, desde la notificación al apelan-
te de la resolución que declara improce-
dente la apelación que ha interpuesto
(art. 203 CPC).
Es conveniente insistir en la diferencia
que se advierte entre los términos para
recurrir de hecho y para comparecer a la
segunda instancia a proseguir un recurso
de apelación, a objeto de no confundir-
los.
Dicha diferencia es:* El término para
recurrir de hecho se cuenta desde la no-
tificación de la negativa del tribunal infe-
rior a conceder el recurso de apelación;
en cambio, el término para comparecer
a la segunda instancia a proseguir el re-
curso de apelación se cuenta desde la fe-
cha del ingreso de los autos a la secretaría
del tribunal superior.
520. Tramitación. Ahora bien, una vez
interpuesto el recurso de hecho ante el
tribunal superior, pedirá éste al inferior
que lo informe sobre el asunto en que hu-
biere recaído la negativa (art. 204, inc. 1º,
parte 1ª, CPC). En consecuencia, la pri-
mera resolución que se pronuncia dentro
* Modificado por la Ley Nº 19.374. Actualiza-
do Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Manual de Derecho Procesal
del recurso de hecho es precisamente
ésta: “informe el juez recurrido”.
La manera de poner en conocimien-
to del juez inferior la resolución anterior,
a objeto de que se sirva darle cumplimien-
to, es enviándole el correspondiente ofi-
cio. La ley no ha señalado plazo al juez
inferior para evacuar este informe. Gene-
ralmente lo hace en el menor tiempo po-
sible; pero si es reacio, no hay más camino
que el recurrente de hecho pida al tribu-
nal superior que le señale un plazo al
inferior para cumplir con su obligación.
Si tampoco cumple el juez inferior, al ape-
lante y recurrente de hecho no le queda
más camino que interponer un recurso
de queja en su contra.
Una vez llegado el informe del juez
inferior al tribunal superior, con lo que
allí se exprese y lo afirmado por el recu-
rrente, este último resolverá si es o no
admisible el recurso de hecho (art. 204,
inc. 1º, parte final CPC). Sin embargo no
olvidemos que en los tribunales colegia-
dos los asuntos contenciosos se resuelven
previa vista de la causa (art. 68 COT); de
suerte que el informe del juez inferior
será proveído “autos en relación”, se co-
locará en seguida la causa en tabla y se
verá el día señalado.
La tramitación anterior es la que se
observa corrientemente dentro de un re-
curso de hecho; pero puede sufrir dos va-
riantes motivadas, ya por expresa petición
del recurrente de hecho, ya por ordenar-
lo de oficio el mismo tribunal. Ellas son:
a) Puede el tribunal superior orde-
nar al inferior la remisión del proceso, siem-
pre que, a su juicio, sea necesario
examinarlo para dictar una resolución
acertada (art. 204, inc. 2º, CPC); y
b) Puede, asimismo, el tribunal supe-
rior ordenar al inferior que no se innove
cuando haya antecedentes que justifiquen
esta medida (art. 204, inc. 3º, CPC).
Esta última medida se conoce en la
práctica con la denominación de “orden
de no innovar”; y tiene por objeto impe-
dir que se cumpla o ejecute una resolu-
ción cuya firmeza o ejecutoriedad está en
tela de juicio, puesto que mediante el re-
155
curso de hecho se pretende, nada me-
nos, que se conceda el recurso de apela-
ción que se ha interpuesto en su contra.
En su oportunidad expresamos que esta
orden de no innovar, por analogía, se uti-
liza también en la tramitación de los re-
cursos de queja.
521. Fallo. Por último, si el tribunal
superior declara inadmisible el recurso de
hecho, lo comunicará al inferior, devol-
viéndole el proceso si se ha elevado (art.
205, inc. 1º, CPC); y si el recurso, en cam-
bio, es declarado admisible, el tribunal su-
perior ordenará al inferior la remisión
del proceso, o lo retendrá si se halla en
su poder, y le dará la tramitación que
corresponda (art. 205, inc. 2º, CPC).
Y si el juez inferior ha continuado en
la tramitación de la causa, no obstante la
interposición del recurso de hecho, por
no haberse decretado orden de no inno-
var, y dicho recurso es acogido, ¿qué suer-
te corren esas gestiones posteriores?
Resuelve expresamente el caso el ar-
tículo 206 del Código de Procedimiento
Civil, al disponer: “En el caso del segun-
do inciso del artículo precedente, queda-
rán sin efecto las gestiones posteriores a
la negativa del recurso y que sean una
consecuencia inmediata y directa del fa-
llo apelado”.
Estimamos que esta petición de de-
clarar sin efecto dichas gestiones, deberá
formularse al juez inferior, si los autos
permanecen en su poder, para lo cual
tiene jurisdicción de acuerdo a lo pre-
ceptuado en el artículo 191, inc. 2º; o
bien, en caso contrario, al tribunal supe-
rior, quien hará semejante declaración
como algo consecuencial al recurso de
hecho recién acogido.
III. El falso recurso de hecho
522. Concepto. Hemos expresado
anteriormente que el falso recurso de
hecho tiene lugar en tres casos: cuando
el tribunal inferior concede una apela-
ción improcedente; cuando concede
 Mario Casarino Viterbo
una apelación sólo en el efecto devolu-
tivo, debiendo haberla concedido en
ambos efectos; y cuando concede una
apelación en ambos efectos, debiendo
haberla concedido sólo en el efecto de-
volutivo.
En consecuencia, para determinar
quién es la parte agraviada, será necesa-
rio precisar previamente cuál es la causal
que sirve de fundamento al respectivo re-
curso de hecho. Así, en el primer caso, lo
será apelado; en el segundo, lo será el
apelante; y, en el tercero, volverá a ser
agraviado el apelado.
La parte agraviada con semejantes ac-
titudes del tribunal inferior tiene en sus
manos dos caminos a seguir, para obtener
la reparación del perjuicio causado: pri-
mero, pedir reposición al tribunal infe-
rior para que deniegue la apelación
concedida, o bien, amplíe o limite sus
efectos, según el caso; y segundo, recu-
rrir de hecho ante el tribunal superior
con idénticos objetivos (art. 196, incs. 1º
y 2º, CPC).
Para recurrir de hecho, la ley no le
ha señalado plazo; de manera que estima-
mos que será oportuno siempre que el
respectivo recurso de apelación no se
haya extinguido por el fallo de segunda
instancia o por los medios anormales,
como son el desistimiento, la deserción
la prescripción del mismo; en otros tér-
minos, siempre que haya posibilidad y
utilidad de reparar los agravios causa-
dos por el tribunal inferior al pronun-
ciarse sobre la admisibilidad de un
recurso de apelación.
523. Tramitación. Interpuesto el falso
recurso de hecho, el tribunal superior le
dará la tramitación señalada en el artícu-
lo 220 del Código de Procedimiento Ci-
vil, puesto que se habrá suscitado una
cuestión accesoria en el curso de una ape-
lación, o sea, lo resolverá de plano, o como
incidente, y, en este último caso, lo podrá
fallar en cuenta o previa vista de la causa,
según lo estime por conveniente.
Es preciso señalar que, en el falso re-
curso de hecho, el tribunal superior no
156
pedirá informe al tribunal inferior, ni me-
nos exigirá la remisión de los autos, pues-
to que siempre obrarán en su poder el
expediente original o las fotocopias o
compulsas, según el caso.
524. Fallo. Una vez resuelto el falso re-
curso de hecho, las declaraciones que se con-
tengan en dicho fallo pronunciado por
el tribunal superior, se comunicarán al in-
ferior para que se abstenga, o siga cono-
ciendo del negocio, según los casos (art.
196, inc. 3º, CPC).
Ejemplo para que se abstenga: la ape-
lación fue concedida sólo en el efecto
devolutivo y el tribunal superior declara
que debe concederse en ambos efectos.
Ejemplo para que siga conociendo:
la apelación fue concedida en ambos efec-
tos y el tribunal superior declara que debe
concederse sólo en el efecto devolutivo;
la apelación fue concedida en ambos efec-
tos y el tribunal superior declara que es
improcedente.
Y ¿qué suerte corren las gestiones efec-
tuadas ante el tribunal inferior cuando
concedió la apelación sólo en el efecto
devolutivo y el tribunal superior, acogien-
do el correspondiente recurso de hecho,
declara que ha debido concederse dicha
apelación en ambos efectos?
La jurisprudencia ha estimado que, a
falta de una disposición semejante a la
contemplada en el artículo 206 para el
verdadero recurso de hecho, en el caso
antes planteado, la abstención del tribu-
nal inferior sólo nace con la comunica-
ción del fallo que acoge el recurso de
hecho y que, en consecuencia, todo lo
actuado con anterioridad es válido.
525. Control de las apelaciones im-
procedentes. Por último, hay que hacer
notar que cuando la apelación es impro-
cedente y el tribunal inferior la ha con-
cedido, puede el superior de oficio
declarar sin lugar el recurso, sin perjui-
cio de que la parte agraviada pueda tam-
bién deducir el correspondiente recurso
de hecho (art. 196, inc. 2º, parte final,
CPC).
 Manual de Derecho Procesal
En consecuencia, la procedencia de
un recurso de apelación está sujeta a un
cuádruple control:
a) Al del juez inferior cuando tiene
que pronunciarse en la primera instan-
cia sobre la concesión o no concesión de
la apelación interpuesta;
b) Al del tribunal superior, cuando,
una vez ingresados los autos a su secreta-
ría, antes de dictar la primera resolución,
debe estudiar la admisibilidad o inadmi-
157
sibilidad del recurso de apelación inter-
puesto y concedido;
c) Al del tribunal superior, cuando el
inferior concede el recurso de apelación
y la parte agraviada recurre de hecho ante
el primero de los nombrados, sostenien-
do la improcedencia de aquélla; y
d) Al del tribunal superior, cuando
entra a conocer de la vista misma de la
causa, o sea, sobre el fondo del recurso
de apelación.
 Capítulo Cuarto
EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso
de casación en la forma; III. Causales que justifican el recurso de casación
en la forma; IV. Limitaciones del recurso de casación en la forma;
V. Interposición del recurso de casación en la forma; VI. Efectos del recurso
de casación en la forma; VII. Tramitación del recurso de casación en la forma;
VIII. Extinción del recurso de casación en la forma; IX. La casación
en la forma y los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales;
X. La casación en la forma y la apelación; XI. La casación en la forma de oficio.

I. Generalidades obtener la invalidación del fallo recurri-

526. Concepto. La noción etimológica
de la palabra “casación” la encontramos
en el verbo latino “cassare”, que significa
“quebrar”, “anular”, “destruir”, etc.; y en
sentido figurado, equivale a “derogar”,
“abrogar”, “deshacer”, etc. En un sentido
restringido, y de acuerdo a los usos forenses,
“casar” significa “anular”, “invalidar”, “de-
jar sin efecto”, etc.
Nuestro Código de Procedimiento Ci-
vil establece que el recurso de casación se
concede para invalidar una sentencia en
los casos expresamente señalados en la ley,
y que es de dos especies: de casación en el
fondo y de casación en la forma, siendo
en el fondo en el caso del artículo 767 y en
la forma en los casos del artículo 768 (véan-
se también arts. 764 y 765 CPC).
Nos interesa, por el momento, el re-
curso de casación en la forma, el cual
difiere del de casación en el fondo, funda-
mentalmente en cuanto a su proceden-
cia, causales y tramitación.
Ahora bien, la ley no ha definido el
recurso de casación en la forma: se ha
limitado a señalar su objeto; pero del con-
texto y aplicación práctica de sus disposi-
ciones por parte de los tribunales podemos
formular la siguiente definición:
“La casación en la forma es un recurso
extraordinario que la ley concede a la par-
te agraviada en contra de determinadas re-
soluciones judiciales, para obtener su
anulación, cuando han sido dictadas con
omisión de sus requisitos legales formales
o dentro de procedimientos viciosos”.
El objeto o finalidad del recurso de ca-
sación en la forma, en consecuencia, es
do, motivado por la infracción de las le-
yes que determinan: a) la sustanciación o
ritualidad esencial del proceso, o b) los
requisitos formales a que debe ajustarse
el juzgador al pronunciar sus sentencias.
527. Fundamentos del recurso de ca-
sación en la forma. El legislador se ha
preocupado de señalar la manera como
los litigantes deben recurrir a los tribu-
nales de justicia en defensa de sus dere-
chos y, al mismo tiempo, la forma como
éstos deben tramitar y resolver los asun-
tos judiciales sometidos a su decisión, para
evitar así el caos dentro de la administra-
ción de justicia.
Pero nada habría sacado el legislador
con establecer esas normas si no hubiera
creado también un régimen especial de
sanciones para el caso de infracción o
violación de ellas, las cuales, en síntesis,
se traducen en la nulidad o invalidación
del acto realizado en tan anormales con-
diciones.
El recurso de casación en la forma,
pues, es uno de los aspectos de esta san-
ción, llamada nulidad procesal, e integra,
naturalmente, la teoría general de la mis-
ma, persiguiendo una doble finalidad:
a) Vela por que los juicios se tramiten
previa observancia de todos los trámites
o diligencias prescritos como esenciales
por la ley, en atención a que en ellos va
envuelta la igualdad en la defensa de los
derechos de las partes y la seguridad de
que sean legalmente declarados o reco-
nocidos; y
b) Vela por que los jueces, en la dicta-
ción de las sentencias, observen las leyes

159
 Mario Casarino Viterbo
que regulan su forma, único camino o
fórmula de darles a las partes litigantes
garantías de acierto y de justicia en di-
chos fallos.
De ahí que en la definición del re-
curso de casación de forma se contem-
ple su procedencia por un doble motivo:
por vicios cometidos en la sustanciación
del juicio mismo y por vicios cometidos
en la dictación de la sentencia que lo
resuelve.
528. Características del recurso de ca-
sación en la forma. Sus características más
esenciales son las siguientes:
a) Es un recurso extraordinario, o sea,
sólo procede en contra de determinadas
resoluciones judiciales y por causales tam-
bién taxativamente señaladas en la ley
(arts. 766, 768 y 769 CPC);
b) Es un recurso que se interpone ante
el tribunal que dictó la resolución que se
trata de invalidar o casar y para ante el
tribunal inmediatamente superior en gra-
do jerárquico (art. 771 CPC);
c) Es un recurso de derecho estricto; esto
es, en su interposición deben observarse
determinadas formalidades legales, so
pena de ser declarado inadmisible, ha-
llándose limitada la competencia del tri-
bunal ad quem por la causal o causales
invocadas como fundamento del respec-
tivo recurso (arts. 772 y 774 CPC);*
d) Es un recurso establecido en beneficio
de las partes litigantes agraviadas, puesto que
ellas exclusivamente son las llamadas a
deducirlo; pero que persigue, al mismo
tiempo, velar por el interés público, ya
que a pesar de la inactividad de las par-
tes los tribunales pueden de oficio anu-
lar en la forma determinadas sentencias,
por las mismas causales que habrían au-
torizado la interposición del correspon-
diente recurso de casación (arts. 771 y
775 CPC); y
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artículo 2º de la Ley Nº 19.374, publicada en el
Diario Oficial el 18 de febrero de 1995. Actualiza-
do Depto. D. Procesal U. de Chile.
160
e) Es un recurso que no constituye una
instancia judicial, a diferencia de la ape-
lación, porque el tribunal llamado a co-
nocer de él no revisa todas las cuestiones
de hecho y de derecho suscitadas en el
pleito, sino que se limita a analizar si
existe o no la causal o causales que han
servido de fundamento al respectivo re-
curso, para determinar, consecuencial-
mente, si la sentencia recurrida es o no
válida.
529. Antecedentes históricos del re-
curso de casación en la forma. Dos gru-
pos de preceptos legales, a nuestro juicio,
constituyen los antecedentes históricos del
recurso de casación en la forma, tal como
está hoy instituido en nuestro país: pri-
mero, las leyes españolas antiguas que ri-
gieron en Chile hasta el momento de
producirse la independencia nacional, y,
en seguida, las leyes nacionales dictadas
con posterioridad.
Entre las leyes españolas antiguas so-
bresalen, a este respecto, en primer tér-
mino, las Siete Partidas, obra redactada
bajo la influencia de Alfonso X el Sabio,
a mediados del siglo XIII, en cuya parti-
da Tercera encontramos disposiciones
que consagran casos de invalidación o
anulación de sentencias por causales se-
mejantes a las de la actual legislación,
naturalmente sin llegar a constituir un
verdadero sistema o institución.
Posteriormente, es del caso citar el
Ordenamiento de Alcalá, dictado en el si-
glo XIV, el cual, en cuanto a este recur-
so se refiere, mantiene las causales de
nulidad de las sentencias; pero agrega
un plazo para interponerlo y dispone, al
mismo tiempo, que la sentencia que fa-
lla la nulidad de otra no es susceptible,
a su vez, de ser anulada, antecedente del
conocido principio que establece que “no
hay casación de casación”.
Más adelante, la Novísima Recopilación,
en el año 1805, agrega algunos princi-
pios, como ser: la improcedencia de la
casación de forma frente a otros recursos
extraordinarios y la no suspensión del fa-
 Manual de Derecho Procesal
llo dictado en grado de apelación cuan-
do ha sido impugnado mediante recurso
extraordinario.
En cuanto a las leyes nacionales, de-
bemos citar, en primer término, el Re-
glamento de Administración de Justicia de
1824, el cual, a pretexto de organizar
los tribunales y fijar sus atribuciones,
aprovecha para regular el recurso de
nulidad, tomando como base los precep-
tos antes indicados de la legislación es-
pañola antigua; y, en seguida, el Decreto-
ley de 1º de marzo de 1837, que reglamenta
de manera completa el mencionado re-
curso, casi a semejanza del que existe
actualmente.
Estas últimas disposiciones legales na-
cionales inspiraron en gran parte la re-
dacción del Título XIX del Libro III del
Código de Procedimiento Civil, en lo que al
recurso de casación en la forma se refie-
re, el que fue promulgado el 30 de agos-
to de 1902, para entrar a regir el 1º de
marzo de 1903.
El Código de Procedimiento Civil, por
su parte, ha sufrido siete trascendentales
reformas en relación con el recurso de ca-
sación en la forma, a virtud de las siguien-
tes leyes: Nº 2.269, de 15 de febrero de
1910; Nº 3.390, de 15 de julio de 1918,
Nº 7.760, de 5 de febrero de 1944;
Nº 11.183, de 10 de junio de 1953, y el
artículo 2º del Decreto Ley Nº 1.682, de 4
de enero de 1977, publicado en el Diario
Oficial de 25 del mismo mes; Nº 18.705,
de 24 de mayo de 1988, y Nº 19.374, de 18
de febrero de 1995.
En síntesis, estas reformas modifica-
ron la manera de interponer este recur-
so, ampliando el plazo respectivo; los
efectos de su interposición frente a la sen-
tencia recurrida; las limitaciones propias
del recurso de casación en la forma cuan-
do la causal, aunque existente, no justifi-
ca por sí sola la invalidación del fallo
recurrido; la vista conjunta de este últi-
mo recurso con el de casación en el fon-
do, la supresión de la consignación; y
estableciendo, además, el recurso de ca-
sación en el fondo de oficio.
161
II. Resoluciones judiciales
susceptibles del recurso de casación
en la forma
530. ¿Cuáles son? La disposición le-
gal que permite contestar esta interrogan-
te, o sea, establecer la naturaleza procesal
de las resoluciones judiciales susceptibles
de recurso de casación en la forma, es el
artículo 766, inciso 1º, del Código de Pro-
cedimiento Civil.
Dice dicho precepto: “El recurso de
casación en la forma se concede contra
las sentencias definitivas, contra las inter-
locutorias cuando ponen término al jui-
cio o hacen imposible su continuación y,
excepcionalmente, contra las sentencias
interlocutorias dictadas en segunda ins-
tancia sin previo emplazamiento de la par-
te agraviada o sin señalar día para la vista
de la causa”.
En consecuencia, tres son los casos de
procedencia del recurso de casación en la for-
ma, en relación con la naturaleza de la
resolución recurrida:
a) En contra de las sentencias defini-
tivas;
b) En contra de las sentencias inter-
locutorias cuando ponen término al jui-
cio o hacen imposible su continuación; y
c) En contra de las sentencias inter-
locutorias de segunda instancia cuando
se dictan sin previo emplazamiento de la
parte agraviada o sin señalar día para la
vista de la causa.
A continuación analizaremos cada
uno de estos tres casos en particular.
531. Primer caso: las sentencias defi-
nitivas. El inciso 1º del artículo 766 del
Código de Procedimiento Civil dispone:
“El recurso de casación en la forma se
concede contra las sentencias definitivas”.
Y ¿qué entendemos por sentencia definiti-
va? No hay tampoco una definición legal
especial para esta clase de resoluciones
judiciales, en relación o concordancia con
el recurso de casación en la forma; de
suerte que no existe más camino que con-
siderar como tales aquellas que define el
artículo 158, inciso 2º, del Código de Pro-
 Mario Casarino Viterbo
cedimiento Civil, de la siguiente manera:
“Es sentencia definitiva la que pone fin a
la instancia, resolviendo la cuestión o
asunto que ha sido objeto del juicio”.
Esta regla de interpretación nos la
proporciona el conocido artículo 20 del
Código Civil, que dispone: “Las palabras
de la ley se entenderán en su sentido na-
tural y obvio, según el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legisla-
dor las haya definido expresamente para
ciertas materias, se les dará en éstas su
significado legal”.
Luego, para que estemos en presen-
cia de una sentencia definitiva se requiere:
a) que ponga fin a la instancia; y b) que
resuelva la cuestión o asunto que ha sido
objeto del juicio; pero la sentencia defi-
nitiva puede también haber sido dictada
en única, primera o segunda instancia, y,
todavía más, en juicios ordinarios de ma-
yor, menor y mínima cuantía, en juicios
ejecutivos y en juicios especiales.
Ahora bien, en atención a que el le-
gislador tampoco ha distinguido en cuan-
to a la instancia en que puede haber sido
pronunciada la sentencia definitiva, ni
menos la naturaleza o clase del juicio en
que ha sido dictada, hay que convenir
también en que el recurso de casación
en la forma procede en contra de toda
clase de sentencias definitivas, sean de
única, primera o segunda instancia, sean pro-
nunciadas en juicio ordinario, ejecutivo o
especial.
La interpretación legal anterior se ha-
lla abonada por los preceptos contenidos
en el Código Orgánico de Tribunales, que
señalan competencia a todos los tribuna-
les para conocer del recurso de casación
en la forma; y en el Código de Procedi-
miento Civil, al indicar los trámites o dili-
gencias esenciales en los diversos juicios,
según su naturaleza, y cuya omisión hace
procedente el recurso de casación en la
forma.
Además, la sentencia que falla un re-
curso de casación en la forma, sea aco-
giéndolo o desechándolo, no obstante su
parecido formal con las sentencias defi-
nitivas, no es susceptible de casación; y de
162
ahí el conocido aforismo “no hay casa-
ción de casación”.
532. Segundo caso: las sentencias in-
terlocutorias cuando ponen término al jui-
cio o hacen imposible su continuación.
El mismo inciso 1º del artículo 766 del
Código de Procedimiento Civil agrega: “El
recurso de casación en la forma se con-
cede (…) contra las interlocutorias cuan-
do ponen término al juicio o hacen
imposible su continuación”.
Los requisitos, en consecuencia, que
deben concurrir para que en este segun-
do caso la resolución judicial respectiva
sea susceptible de ser impugnada median-
te recurso de casación en la forma son:
1º) que se trate de una sentencia in-
terlocutoria;
2º) que dicha sentencia interlocutoria
ponga término al juicio; o
3º) que dicha sentencia interlocutoria
haga imposible su continuación.
En atención a que el legislador ha
definido expresamente esta clase de re-
soluciones judiciales, entendemos, en este
caso, que sentencia interlocutoria es la que
falla un incidente del juicio, establecien-
do derechos permanentes a favor de las
partes, o resuelve sobre algún trámite que
debe servir de base al pronunciamiento
de una sentencia definitiva o interlocuto-
ria (art. 158, inc. 3º, CPC).
Y como las sentencias interlocutorias,
a su vez, pueden ser de única, primera o
segunda instancia, sin que el legislador haya
hecho distingo alguno al respecto, tene-
mos también que concluir que se ha refe-
rido indistintamente a cualquiera de esas
tres clases de sentencias interlocutorias.
Pero no basta que se trate de una
sentencia interlocutoria de única, prime-
ra o segunda instancia para impugnarla
por vía de casación en la forma; es preci-
so, además, que ponga término al juicio o
haga imposible su continuación. Estos últimos
requisitos constituyen un problema de he-
cho, que será necesario analizar y esta-
blecer previamente, a fin de determinar
sobre la procedencia del referido recur-
so en cada caso en particular.
 Manual de Derecho Procesal
Ejemplos: la resolución que declara
abandonado el procedimiento;* la que
acepta el desistimiento de la demanda; la
que declara la incompetencia del tribu-
nal; la que pronuncia el tribunal de alza-
da, confirmando las anteriores, etc.
En la práctica se ha discutido la pro-
cedencia del recurso de casación en la
forma, respecto de aquellas sentencias in-
terlocutorias que fallan un incidente de sus-
titución de procedimiento. La jurisprudencia
se ha uniformado en el sentido de que si
la resolución mantiene el procedimiento
primitivo iniciado, no es susceptible de
casación en la forma; y, a la inversa, si lo
sustituye, procede dicho recurso. Se agre-
ga que, en el primer caso, la sentencia
abre o mantiene el procedimiento y, en
el segundo, en cambio, lo cierra, al im-
pedir continuar en él.
Ejemplo del primer caso: inicio un
juicio de acuerdo al procedimiento espe-
cial y el demandado pide que se sustituya
dicho procedimiento por el ordinario. El
juez niega lugar a dicho incidente y la Cor-
te confirma esa resolución. No puede de-
ducirse en su contra recurso de casación
en la forma, porque abre o mantiene el
procedimiento.
Ejemplo del segundo caso: inicio un
juicio de acuerdo al procedimiento espe-
cial y el demandado pide que se sustituya
dicho procedimiento por el ordinario. El
juez accede a dicho incidente y la Corte
confirma. Puedo recurrir de casación en
la forma en contra de esa resolución, por-
que cierra o impide continuar en el pro-
cedimiento especial primitivamente
utilizado.
533. Tercer caso: las sentencias inter-
locutorias a que se refiere el artículo 766,
inciso 2º, parte final. Dispone ese pre-
cepto: “Y excepcionalmente, contra las
sentencias interlocutorias dictadas en se-
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artículo 1º, Nº 16 de la Ley Nº 18.705, publicada
en el Diario Oficial el 24 de mayo de 1988.
163
gunda instancia, sin previo emplazamien-
to de la parte agraviada, o sin señalar día
para la vista de la causa”.*
Tres, por tanto, son los requisitos que,
excepcionalmente, justifican la proceden-
cia del recurso de casación en la forma
en contra de una sentencia interlocuto-
ria pronunciada en la segunda instancia:
1º. Que se trate de una sentencia in-
terlocutoria;
2º. Que se trate de una sentencia in-
terlocutoria pronunciada en la segunda
instancia; y
3º. Que en el pronunciamiento de di-
cha sentencia se hayan omitido los trámi-
tes o diligencias esenciales, los cuales son:
el emplazamiento de la parte agraviada o
la señalización de día para la vista de la
causa.
Entendemos por sentencia interlocuto-
ria la que falla un incidente del juicio,
estableciendo derechos permanentes a
favor de las partes, o resuelve sobre al-
gún trámite que deba servir de base al
pronunciamiento de una sentencia defi-
nitiva o interlocutoria (art. 158, inc. 3º,
CPC); pero sin discriminar, como en el
caso anterior, si pone término al juicio o
hace imposible su continuación o no.
Debe tratarse, además, de una senten-
cia interlocutoria pronunciada en la segun-
da instancia, lo que acontecerá cuando la
referida sentencia confirma, modifica, re-
voca una de igual naturaleza pronuncia-
da en primera instancia, o bien cuando
se limita a fallar un incidente suscitado
en la segunda instancia.
Ejemplo del primer caso: se opone
una excepción dilatoria en la primera ins-
tancia, el juez la rechaza y apelamos de
esa resolución, y la Corte la confirma. Esta
última resolución es una sentencia inter-
locutoria pronunciada en la segunda ins-
tancia.
Ejemplo del segundo caso: se promue-
ve en la Corte, estando los autos en gra-
* Modificado por la Ley Nº 19.374, publicada
en el Diario Oficial el 18 de febrero de 1995. Ac-
tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Mario Casarino Viterbo
do de apelación de cualquiera otra reso-
lución, un incidente de nulidad de noti-
ficación, y la Corte lo resuelve, ordenando
traer previamente los autos en relación.
Esta resolución es también una sentencia
interlocutoria pronunciada en la segun-
da instancia.
Sin embargo, no basta que estemos
en presencia de una sentencia interlocu-
toria pronunciada en la segunda instan-
cia para que sea susceptible de casación
en la forma; se requiere, además, que se
haya omitido alguno de los siguientes trá-
mites o diligencias esenciales: el emplaza-
miento de la parte agraviada o la fijación
de día para la vista de la causa.
El emplazamiento de la parte agraviada
es un trámite que consta de dos elemen-
tos: la notificación de la resolución que
concedió en la primera instancia el co-
rrespondiente recurso de apelación y el
transcurso del plazo en la segunda ins-
tancia para comparecer a proseguir di-
cho recurso; y la fijación de día para la
vista de la causa, como su nombre lo indi-
ca, es la colocación de la causa en tabla y
su vista en el mismo día señalado.
III. Causales que justifican el recurso
de casación en la forma
534. Su clasificación. La causal legal
del recurso de casación en la forma es el
hecho, evento o circunstancia producido
en el proceso que, en concepto del legis-
lador, justifica la procedencia de dicho
recurso.
Ahora bien, estas causales legales que
justifican la procedencia del recurso de
casación en la forma deben estar expresa-
mente establecidas por el legislador; de
suerte que si el recurso se funda en una
causal no contemplada en la ley, por mu-
cha analogía que presente con aquéllas
señaladas, deberá ser forzosamente decla-
rado improcedente.
De ahí también que se exprese que el
recurso de casación en la forma es un
recurso extraordinario, pues una de sus
características fundamentales que indica-
164
mos fue la de que sólo procede por cau-
sales taxativamente enumeradas en la ley;
y que el artículo 768 del Código de Pro-
cedimiento Civil comience diciendo: “El
recurso de casación en la forma ha de
fundarse precisamente en alguna de las
causales siguientes…”.
Los preceptos legales que se encargan
de determinar las causales de proceden-
cia del recurso de casación en la forma
son, fuera del anteriormente señalado, los
artículos 170, 766, 788, 789, 795, 796 y
800 del Código de Procedimiento Civil.
Su lectura nos permite apreciar que
las causales o motivos que justifican la
procedencia del recurso de casación en
la forma se pueden clasificar de la siguien-
te manera: a) vicios cometidos en la dic-
tación de la sentencia misma, y b) vicios
cometidos, o que inciden, en la tramita-
ción del juicio.
Aluden al primer grupo de vicios los
ocho primeros números del artículo 768,
en relación con el artículo 170, a su vez
en sus diversos números; y se refiere, en
cambio, al segundo grupo de vicios el nú-
mero noveno del artículo 768, en rela-
ción con los artículos 766, 788, 789, 795,
796 y 800.
Es preciso hacer notar que la causal
5ª del artículo 768, por su propia redac-
ción, no es posible aplicarla a las senten-
cias interlocutorias que ponen término
al juicio o hacen imposible su continua-
ción; y que la causal 9ª de ese mismo
artículo, frente a las sentencias interlocu-
torias pronunciadas en la segunda instan-
cia, queda circunscrita a los trámites o
diligencias considerados como esenciales,
exclusivamente, en el artículo 766.
A continuación analizaremos cada una
de estas causales legales que autorizan el
recurso de casación en la forma.
535. Primera causal. En haber sido la
sentencia pronunciada por un tribunal incom-
petente o integrado en contravención a lo dis-
puesto por la ley (art. 768, Nº 1º, CPC).
Estamos en presencia del primer vi-
cio cometido en la dictación misma de la
sentencia que se trata de casar; y la mera
 Manual de Derecho Procesal
redacción del texto legal que la consagra
permite apreciar que, en realidad, con-
templa dos situaciones diversas:
1ª. Que la sentencia haya sido pronun-
ciada por un tribunal incompetente; y
2ª. Que la sentencia haya sido pro-
nunciada por un tribunal integrado en
contravención a lo dispuesto por la ley.
El primer caso alude a la incompeten-
cia del tribunal que intervino en la dicta-
ción de la sentencia respectiva. Sabemos
que, de conformidad a los preceptos del
Código Orgánico de Tribunales, la com-
petencia de que puede hallarse investido
un tribunal es de dos clases: absoluta y
relativa, y que las normas que las consa-
gran toman en consideración diversos fac-
tores o puntos de referencia, a saber: el
fuero, la materia, la cuantía y el territorio.
También estamos en conocimiento de
que, en conformidad a las normas del
Código de Procedimiento Civil, la mane-
ra de reclamar de la violación de las nor-
mas de competencia absoluta es oponien-
do la excepción dilatoria de incompeten-
cia del tribunal ante el cual se hubiere
presentado la demanda, o bien formu-
lando, en cualquier estado del juicio, el
correspondiente incidente de nulidad de
todo lo obrado; y la forma de reclamar
de la violación de las normas de compe-
tencia relativa no es otra que oponiendo
la correspondiente excepción dilatoria de
incompetencia del tribunal ante el cual
se hubiere presentado la demanda, so
pena de producir la prórroga de compe-
tencia.
En consecuencia, como la ley no dis-
tingue, la incompetencia del tribunal que
pronunció la sentencia puede ser absolu-
ta o relativa; y la manera de reclamar de
ella, fuera de las anteriores, es interpo-
niendo el correspondiente recurso de ca-
sación en la forma, fundado en la causal
legal que analizamos.
El segundo caso alude a sentencias pro-
nunciadas por tribunales integrados en
contravención a la ley. Como la integra-
ción es una institución propia de los tri-
bunales colegiados, quiere decir que la
causal en estudio sólo tendrá aplicación
165
tratándose de sentencias dictadas por esta
clase de jueces.
El Código Orgánico de Tribunales es
el llamado, como sabemos, a señalar las
normas de integración de los tribunales
colegiados. Las partes controlarán el cum-
plimiento de estas normas, imponiéndo-
se de las correspondientes actas de
instalación, a cargo de los presidentes de
los respectivos tribunales (arts. 90, Nº 2º,
y 105, Nº 1º, COT); y, además, por el co-
nocimiento que proporcionan verbalmen-
te a las partes o a sus abogados el relator
o el secretario cuando la integración se
hace con miembros que no pertenezcan
a su personal ordinario (art. 166, inc. 1º,
CPC).
Y la oportunidad para reclamar de la
integración ilegal del tribunal colegiado
es, precisamente, antes de verse la causa;
pues, en caso contrario, se considera que
el recurso de casación en la forma, que
posteriormente podría deducirse en con-
tra de la sentencia pronunciada en tan
anormales condiciones, no ha sido legal-
mente preparado y que debe, por consi-
guiente, ser declarado improcedente
(art. 769,* inc. final, CPC).
536. Segunda causal. En haber sido pro-
nunciada por un juez, o con la concurrencia
de un juez legalmente implicado, o cuya recu-
sación esté pendiente o haya sido declarada
por tribunal competente (art. 768, Nº 2º,
CPC).
También estamos en presencia de un
segundo vicio cometido durante la dicta-
ción de la sentencia misma que se trata de
casar; y la simple lectura de la causal en
estudio permite apreciar que ella contem-
pla o involucra tres situaciones diversas:
1ª. Que la sentencia haya sido pro-
nunciada por un juez o con la concu-
rrencia de un juez legalmente implicado;
2ª. Que la sentencia haya sido pro-
nunciada por un juez, o con la concu-
rrencia de un juez cuya recusación esté
pendiente, y
* Modificado por la Ley Nº 19.374. Actualiza-
do Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Mario Casarino Viterbo
3ª. Que la sentencia haya sido pro-
nunciada por un juez, o con la concu-
rrencia de un juez cuya recusación haya
sido declarada por tribunal competente.
El primer caso dice relación con la insti-
tución procesal de las implicancias, o sea,
de verdaderas prohibiciones impuestas por
el legislador a los jueces para intervenir
en determinados juicios, por razones de
alta conveniencia pública y, por consiguien-
te, irrenunciable. Se hallan enumeradas
en el artículo 195 del Código Orgánico
de Tribunales y se aplican tanto a los jue-
ces de los tribunales unipersonales como
a los de los tribunales colegiados. Por eso
es que la disposición en estudio se pone
en la situación de la sentencia pronuncia-
da por un juez, o con la concurrencia de
un juez. Tampoco es necesario distinguir
según si la implicancia está pendiente o,
por el contrario, ha sido declarada. Para
la existencia de la causal de casación en la
forma que estudiamos basta que el magis-
trado que dicta la sentencia, o que concu-
rre a su dictación, se halle afecto a un
motivo legal de implicancia, pues no po-
demos olvidar que las implicancias son ver-
daderas prohibiciones, y aún más, irrenun-
ciables.
El segundo caso está relacionado, a la
inversa, con la institución procesal de las
recusaciones, o sea, con obstáculos legales
que impiden al juez conocer de un deter-
minado juicio, a menos que las partes re-
nuncien a ellas, y comprenden también
tanto a los tribunales unipersonales como
a los colegiados. Se hallan enumeradas en
el artículo 196 del Código Orgánico de
Tribunales y, desde el momento en que
son susceptibles de renuncia, su sola con-
currencia no basta para que la sentencia
que dicte un juez en estas condiciones sea
nula; es preciso, además, que esa recusa-
ción se encuentre pendiente, o sea, que
se la haya formulado por vía incidental.
El tercer caso, por último, alude a la
dictación de la sentencia por un juez, o
con la concurrencia de un juez, cuya re-
cusación haya sido declarada por tribu-
nal competente. Si es nula la sentencia
dictada por un juez, o con la concurren-
166
cia de un juez, cuya recusación esté pen-
diente, con mayor razón lo será cuando
ésta haya sido legalmente declarada.
En resumen, tratándose de implican-
cias, basta su concurrencia para que la
sentencia sea nula; en cambio, tratándo-
se de recusaciones, es preciso que se ha-
yan hecho valer estando pendiente su
resolución, o bien, que hayan sido legal-
mente declaradas.
En ambos casos se está en presencia
de situaciones muy semejantes a la de la
incompetencia del tribunal; y tanto es así
que la existencia de estas inhabilidades
ocasiona, según los autores, la incompe-
tencia accidental del órgano juzgador.
537. Tercera causal. En haber sido acor-
dada en los tribunales colegiados por menor
número de votos o pronunciada por menor nú-
mero de jueces que el requerido por la ley o con
la concurrencia de jueces que no asistieron a
la vista de la causa y viceversa (art. 768,
Nº 3º, CPC).
Se trata también de vicios cometidos
en la dictación de la sentencia misma, pero
pronunciada por tribunales colegiados. En
el fondo, la causa en estudio sanciona con
la nulidad del fallo las infracciones a las
disposiciones legales que regulan los acuer-
dos de dichos tribunales.
Comprende cuatro situaciones diversas:
1ª. Que la sentencia haya sido acor-
dada por menor número de votos que el
requerido por la ley;
2ª. Que la sentencia haya sido pro-
nunciada por menor número de jueces
que el requerido por la ley;
3ª. Que la sentencia haya sido pro-
nunciada con la concurrencia de jueces
que no asistieron a la vista de la causa; y
4ª. Que la sentencia haya sido pronun-
ciada sin la concurrencia de todos los jue-
ces que asistieron a la vista de la causa.
Recordemos, en cuanto a la primera
situación, que el número de votos necesa-
rios para acordar sentencia en los tribu-
nales colegiados es la mayoría absoluta
de votos conformes, salvo las excepcio-
nes legales (arts. 72, parte final, y 103
COT).
 Manual de Derecho Procesal
Recordemos, igualmente, en cuanto
a la segunda situación, que los tribunales
colegiados deberán funcionar, para cono-
cer y decidir los asuntos que les estén
encomendados, con un número de miem-
bros que no sea inferior al mínimo deter-
minado en cada caso por la ley, y que
este número es de tres, tratándose de au-
tos, sentencias interlocutorias y senten-
cias definitivas, y de uno solo, si se refiere
a los decretos (arts. 72, parte 1ª, y 105
COT y 168 CPC).
En cuanto a la tercera situación tam-
bién es del caso recordar que no pueden
tomar parte en ningún acuerdo los que
no hubieren concurrido como jueces a
la vista del negocio (art. 75 COT); y en
cuanto a la cuarta, expresada en la fór-
mula “y viceversa”, que ningún acuerdo
podrá efectuarse sin que tomen parte to-
dos los que como jueces hubieren concu-
rrido a la vista, salvo las excepciones
legales (arts. 76, 77, 78 y 105 COT).
Para comprobar, pues, la existencia de
esta causal de casación en la forma, espe-
cialmente las situaciones tercera y cuarta
antes indicadas, habrá que recurrir a las
actas de instalación del respectivo tribu-
nal y, muy particularmente, a la constan-
cia que estampa el relator en los autos
cuando el proceso ha quedado en acuer-
do (art. 372, Nº 5º, COT).
538. Cuarta causal. En haber sido dada
ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedi-
do por las partes, o extendiéndola a puntos no
sometidos a la decisión del tribunal, sin per-
juicio de la facultad que éste tenga para fallar
de oficio en los casos determinados por la ley
(art. 768, Nº 4º, CPC).
Es otro vicio de forma en que puede
incurrirse al momento de pronunciar la
sentencia misma y de excepcional impor-
tancia, y pueden cometerlo tanto un tri-
bunal unipersonal cuanto uno colegiado.
Ello se demuestra con sólo considerar
que el legislador creyó prudente definirlo
y lo excluyó de preparación o reclamo pre-
vio, materia a la cual nos referiremos más
adelante en momento oportuno.
167
La definición de la ultra petita que
da el referido artículo 768, Nº 4º, del Có-
digo de Procedimiento Civil, compren-
de, pues, dos aspectos y una excepción.
En efecto, hay ultra petita cuando la sen-
tencia otorga más de lo pedido por las
partes. Ejemplo: se demanda cien pesos
a título de mutuo y el tribunal condena
al demandado a pagar dicha suma y, ade-
más, los intereses respectivos; se deman-
da cien pesos a título de saldo insoluto
del precio de una compraventa y el tribu-
nal condena al demandado a pagar la
suma de ciento cincuenta pesos por igual
título, etc.
Pero hay, además, ultra petita cuando
la sentencia se extiende a puntos no so-
metidos a la decisión del tribunal. Ejem-
plo: se demanda el cumplimiento de un
contrato y el tribunal cree del caso re-
chazar esta acción y acoger, en cambio,
la de resolución del mismo, que no se ha
deducido; se demanda la nulidad de un
contrato de compraventa, y el tribunal,
junto con declarar dicha nulidad, tam-
bién declara la de un contrato de arren-
damiento que recae sobre la misma cosa
materia de la compraventa, etc.
Y la excepción, de los dos casos ante-
riores, dice relación con las facultades de
oficio de que se hallan premunidos los
tribunales por expresa disposición de la
ley. Ejemplo: se discute sobre el cumpli-
miento de un determinado contrato y el
tribunal advierte que es nulo, cuya nuli-
dad aparece de manifiesto, y lo declara
así sin que litigante alguno se lo haya pe-
dido (art. 1683 CC).
La causal o vicio de forma que esta-
mos analizando es también una infracción,
por parte del juzgador, de lo preceptua-
do en el artículo 160 del Código de Pro-
cedimiento Civil, que dice: “Las sentencias
se pronunciarán conforme al mérito del
proceso y no podrán extenderse a pun-
tos que no hayan sido expresamente so-
metidos a juicio por las partes, salvo en
cuanto las leyes manden o permitan a los
tribunales proceder de oficio”.
Ahora bien, la manera de constatar si
existe o no ultra petita en el fallo que se
 Mario Casarino Viterbo
trata de casar es analizando la cuestión
controvertida en el pleito con la parte
resolutiva de la sentencia misma. A su vez,
la cuestión controvertida la hallamos, por
regla general, consignada a la conclusión,
en forma de peticiones concretas, en los
escritos fundamentales de demanda y de
contestación, y, excepcionalmente, en los
de réplica y dúplica, si se trata de la úni-
ca o primera instancia, y en el escrito de
apelación cuando el pleito se halla en
alzada.
Hay veces que esta conformidad es
aparente, pues existen fallos que, a pesar
de pronunciarse sobre la cuestión con-
trovertida, esto es, sobre las acciones y
excepciones hechas valer por las partes,
alteran el objeto o la causa de pedir de las
mismas. En tales casos la jurisprudencia
reiterada y uniforme de nuestros tribu-
nales ha declarado que dichos fallos son
nulos porque han sido pronunciados con
el vicio o defecto de forma de la ultra
petita.
Ejemplos: demando la resolución de
un contrato y la restitución consecuen-
cial de la cosa materia del mismo, y el
tribunal accede a la demanda, pero orde-
na restituir una cosa diferente; demando
la suma de cien pesos, a título de mutuo,
y el tribunal accede a la demanda, pero a
título de renta de arrendamiento, etc.
A la inversa, no habrá ultra petita si las
razones de orden legal contenidas en la
parte considerativa de la sentencia difie-
ren de aquéllas hechas valer por las par-
tes como fundamento de su acción o
excepción, pues, repetimos, este vicio o
defecto de forma sólo debe constatarse
en la parte resolutiva; a menos que tales
considerandos, como se comprende, tu-
vieren, a su vez, el carácter de resolutivos
o previos de la cuestión controvertida.
539. Quinta causal. En haber sido pro-
nunciada con omisión de cualquiera de los
requisitos enumerados en el artículo 170 (véase
también art. 768, Nº 5º, CPC).
En su oportunidad estudiamos que las
sentencias definitivas de única o primera
instancia y las de segunda que modifi-
168
quen o revoquen en su parte dispositiva
las de otro tribunal, debían ajustarse en
su dictación a lo preceptuado en el artícu-
lo 170, so pena de incurrir en un vicio o
defecto de forma que autoriza interpo-
ner en su contra el correspondiente re-
curso de casación a objeto de anularlas.
Estos requisitos formales, en síntesis, son
los siguientes: la designación precisa de
las partes litigantes, su domicilio y profe-
sión u oficio; la enunciación breve de las
peticiones o acciones deducidas por el
demandante y de sus fundamentos; igual
enunciación de las excepciones o defen-
sas alegadas por el procesado;* las consi-
deraciones de hecho o de derecho que
sirven de fundamento a la sentencia; la
enunciación de las leyes y, en su defecto,
de los principios de equidad con arreglo
a los cuales se pronuncia el fallo; y la
decisión del asunto controvertido.
Es interesante señalar que el legisla-
dor sanciona con la nulidad del fallo la
falta de consideraciones de hecho o de de-
recho que deban servirle de fundamen-
to, mas no las consideraciones erradas o
deficientes; y que habrá, además, falta de
consideraciones cuando sean entre sí con-
tradictorias o se destruyan unas a las otras,
aunque el fallo las contenga.
La causal en estudio ha dado origen
a diversas cuestiones en su aplicación prác-
tica, a saber:
1ª. Si los requisitos omitidos están con-
templados en el Auto Acordado de 30 de
septiembre de 1920, sobre la forma de
las sentencias, ¿hay casación? Se ha esti-
mado que no cabe invalidar la sentencia,
a menos que el requisito omitido esté con-
templado tanto en el artículo 170 cuanto
en el Auto Acordado antes citado.
2ª. Si los requisitos omitidos están con-
templados en el artículo 171, o sea, se
trata de una sentencia interlocutoria de
aquellas que ponen término al juicio o
hacen imposible su continuación, ¿hay ca-
* Artículo único de la Ley Nº 19.114, publica-
da en el Diario Oficial de 4 de enero de 1992. Ac-
tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Manual de Derecho Procesal
sación? Se ha estimado, en principio, que
no hay casación; a menos que el requisi-
to omitido fuera la decisión del asunto
controvertido.
3ª. Si los requisitos omitidos están con-
templados en los artículos 640 y 826, o
sea, se trata de sentencias definitivas pro-
nunciadas por jueces árbitros arbitradores
o en negocios de jurisdicción voluntaria,
¿hay casación? No obstante referirse el ar-
tículo 768, Nº 5º, al artículo 170, la juris-
prudencia estima que los artículos 640 y
826, para los efectos de este recurso, de-
ben considerarse como equivalentes del
170 y que, por consiguiente, hay casación
en el supuesto de que se omitieran algu-
nos de los requisitos de forma que dichos
preceptos contemplan.
540. Sexta causal. En haber sido dada
contra otra pasada en autoridad de cosa juz-
gada, siempre que ésta se haya alegado opor-
tunamente en el juicio (art. 768, Nº 6º,
CPC).
En su tiempo estudiamos también el
concepto de la cosa juzgada, las resolu-
ciones judiciales que la producen, sus re-
quisitos de procedencia y las diversas
maneras de hacerla valer, en otros térmi-
nos, su oportunidad para alegarla.
Por el momento nos interesa hacer
notar que para que exista la causal de for-
ma en referencia es necesaria la concu-
rrencia copulativa de dos requisitos: 1º) que
la sentencia recurrida se haya pronuncia-
do contra otra pasada en autoridad de
cosa juzgada, y 2º) que la cosa juzgada se
haya alegado oportunamente en el juicio
de que se trata.
Es otra sentencia pasada en autori-
dad de cosa juzgada podrá ser una senten-
cia definitiva o una sentencia interlocutoria,
pero en ambos casos deberán estar fir-
mes o ejecutoriadas a su vez, y la alega-
ción oportuna de la cosa juzgada dentro
del pleito cuya sentencia se trata de anu-
lar, será en la demanda, si se la invoca
como acción, y en la contestación de la
demanda, si se hace valer como excep-
ción; y, además, como excepción dilato-
ria en el plazo para contestar la demanda,
169
y como excepción perentoria en cualquier
estado del juicio (arts. 175, 304 y 310
CPC).
Ejemplo: A demanda a B, cobrándole
la suma de cien pesos, a título de mutuo.
Se niega lugar a la demanda, y la senten-
cia queda ejecutoriada. Transcurre cierto
tiempo y nuevamente A demanda a B,
cobrándole igual suma de dinero y por
idéntico título; B, al contestar la deman-
da, se excepciona de la demanda, invo-
cando la primitiva sentencia. El juez acoge
la nueva demanda y rechaza la excepción
de cosa juzgada, y la Corte confirma. B
puede recurrir de casación en la forma
para ante la Corte Suprema, fundado en
la causal 5ª del artículo 768, a objeto de
que se anule dicha sentencia, pues ha sido
dada contra otra pasada en autoridad de
cosa juzgada, la que fue oportunamente
alegada dentro del juicio.
541. Séptima causal. En contener deci-
siones contradictorias (art. 768, Nº 7º,
CPC).
Mientras en la causal anterior esta-
mos en presencia de dos sentencias con-
tradictorias, en la presente causal la
contradicción debe hallarse en un solo y
mismo fallo.
De los términos empleados en el pre-
cepto legal antes transcrito se desprende
que es necesario que concurran dos requi-
sitos o condiciones para que tenga lugar
esta causal de casación en la forma:
1º. Que la sentencia contenga varias
decisiones; y
2º. Que esas decisiones sean contra-
dictorias.
Ahora bien, para que una sentencia
contenga varias decisiones es indispensa-
ble que las partes, a su vez, hayan hecho
valer dos o más acciones o dos o más
excepciones. Por consiguiente, si la cues-
tión controvertida es una sola, mal pue-
de hablarse de pluralidad de decisiones y
de contradicción entre ellas.
Y ¿qué entendemos por decisiones
contradictorias? La ley no se ha encarga-
do de definirlas; pero estimamos que pue-
de decirse que las decisiones de una
 Mario Casarino Viterbo
sentencia son contradictorias cuando hay
oposición entre ellas, de suerte que no
pueden cumplirse simultáneamente.
Ejemplo: la sentencia declara resuel-
to el contrato y, al mismo tiempo, que
debe cumplirse.
En resumen, la contradicción debe
existir y estudiarse su presencia solamen-
te en la parte dispositiva o resolutiva de
la sentencia que se trata de casar. Toda
contradicción en los considerandos, o en-
tre éstos y la parte resolutiva, escapa a la
causal de forma en estudio.
542. Octava causal. En haber sido dada
en apelación legalmente declarada desierta, pres-
crita o desistida (art. 768, Nº 8º, CPC).
Nos encontramos en presencia de las
tres formas anormales en que puede termi-
nar un recurso de apelación: deserción,
prescripción y desistimiento, las cuales
hemos oportunamente estudiado.
Imaginemos ahora que a pesar de ha-
berse declarado desierta, prescrita o de-
sistida una apelación, el tribunal de alzada
insiste en conocer del correspondiente
recurso, y lo resuelve confirmando, mo-
dificando o revocando el fallo de prime-
ra instancia.
Es evidente que el fallo de segunda
instancia pronunciado en estas condicio-
nes anormales es nulo, puesto que el tri-
bunal que lo pronunció carecía de
competencia para conocer de un recurso
de apelación que ya estaba legalmente
terminado; y la manera de obtener esta
nulidad es invocando la causal en estu-
dio como fundamento del correspondien-
te recurso de casación en la forma.
543. Novena causal. En haberse faltado
a algún trámite o diligencia declarados esen-
ciales por la ley o a cualquier otro requisito por
cuyo defecto las leyes prevengan expresamente
que hay nulidad (art. 768, Nº 9º, CPC).
Mientras las ocho causales o vicios de
forma antes analizados dicen relación con
los que pueden cometerse en la dicta-
ción de la sentencia que se trata de anu-
lar, la presente causal contempla la
situación de vicios o defectos de forma
170
cometidos o que inciden en el procedi-
miento mismo.
El artículo 768, Nº 9º, como ya tuvi-
mos oportunidad de expresarlo, contem-
pla una regla de carácter general, que recibe
adecuada reglamentación en los artícu-
los 766, 788, 789, 795, 796 y 800, encar-
gados de señalar los trámites o diligencias
esenciales en los diversos juicios, según
su clase e instancia por la cual pueden
atravesar.
El tenor literal de este precepto per-
mite afirmar que en él se contemplan dos
situaciones enteramente diversas:
1ª. En haberse faltado a algún trámi-
te o diligencia declarados esenciales por
la ley; y
2ª. En haberse faltado a cualquier otro
requisito por cuyo defecto las leyes pre-
vengan expresamente que hay nulidad.
Por consiguiente, la fórmula que tie-
ne el legislador para velar por la correc-
ción del procedimiento es indicar de
manera concreta qué trámite o diligen-
cia considera esenciales o qué requisito
estima que, de omitirse, debe ser sancio-
nado con la nulidad.
En el primer caso la sanción de nuli-
dad es indirecta, en el segundo directa,
pero en ambos se desemboca en la insti-
tución de la nulidad procesal, cuya for-
ma de hacerla valer es por medio del
correspondiente recurso de casación.
El carácter, pues, de trámite o dili-
gencia esencial es asignado expresamen-
te por la ley, no importando qué clase de
ella sea la que cumple esta misión. Por
regla general, es la ley procesal la llama-
da a indicar los trámites o diligencias esen-
ciales de los diversos juicios, pero esta
labor también puede ser cumplida por
una ley especial.
En consecuencia, por muy importante
que sea el trámite o diligencia omitido, si
la ley no lo ha elevado a la categoría de
esencial, su falta no autoriza interponer re-
curso de casación en la forma. Ejemplos: el
trámite de audiencia del ministerio públi-
co o del ministerio de los defensores pú-
blicos en determinados juicios; el trámite
de tasación en el juicio ejecutivo, etc.
 Manual de Derecho Procesal
Otras veces el legislador dispone que
la falta a tal o cual requisito deberá san-
cionarse con la nulidad del acto o del
procedimiento mismo. En el fondo, este
requisito omitido para el legislador tam-
bién es esencial; pero en vez de em-
plear un rodeo prefiere indicar, concre-
tamente y de inmediato, que esa falta u
omisión está sancionada con la nulidad.
A continuación examinaremos los di-
versos trámites o diligencias declarados
esenciales por el legislador, según la na-
turaleza de los juicios y sus instancias.
544. Trámites o diligencias esenciales
en la única o en la primera instancia en
los juicios de menor o de mayor cuantía
y en los juicios especiales. El artículo 795
es el encargado de señalar estos trámites
o diligencias esenciales, y lo hace en la
forma siguiente:
“En general, son trámites o diligen-
cias esenciales en la primera o en la úni-
ca instancia en los juicios de mayor o de
menor cuantía y en los juicios especiales:
1º. El emplazamiento de las partes en
la forma prescrita por la ley;
2º. El llamado a las partes a concilia-
ción en los casos en que corresponda con-
forme a la ley;*
3º. El recibimiento de la causa a prue-
ba cuando proceda con arreglo a la ley;
4º. La práctica de diligencias proba-
torias cuya omisión podría producir in-
defensión;
5º. La agregación de los instrumen-
tos presentados oportunamente por las
partes, con citación o bajo el apercibi-
miento legal que corresponda respecto
de aquella contra la cual se presentan;**
6º. La citación para alguna diligencia
de prueba; y
7º. La citación para oír sentencia de-
finitiva, salvo que la ley no establezca este
trámite”.
* Agregado por la Ley Nº 19.334, artículo úni-
co, Nº 7, de 7 de octubre de 1994. Actualizado
Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Número sustituido por el que aparece en
el texto, por el art. 1º, Nº 27 de la Ley Nº 18.882,
de 20 de diciembre de 1989.
171
Ahora bien, el juicio será de única ins-
tancia cuando su sentencia es inapelable,
y de primera instancia, a la inversa, cuan-
do su sentencia queda sujeta al recurso
de apelación (art. 188 COT), y será el
juicio de menor cuantía cuando el mon-
to de la cosa disputada es superior a diez
Unidades Tributarias Mensuales (10
UTM), pero no excede a quinientas Uni-
dades Tributarias Mensuales (500 UTM);
de mayor cuantía cuando el monto de la
cosa disputada excede de quinientas Uni-
dades Tributarias Mensuales (500 UTM),
o sea de cuantía indeterminada; especial
cuando esté sometido a una regla extraor-
dinaria y diversa (arts. 130 y 131 COT y
3º y 698 CPC).
A continuación examinaremos en par-
ticular cada uno de los trámites o dili-
gencias esenciales en la única o primera
instancia en los juicios antes señalados:
A. El emplazamiento de las partes en la
forma prescrita por la ley (art. 795, Nº 1º,
CPC).
En general, emplazamiento es el lla-
mado que se hace al demandado para
que comparezca a contestar la demanda;
pero, desde un punto de vista más con-
creto y formal, se entiende por emplaza-
miento la notificación de la demanda
hecha en forma legal al demandado y el
transcurso de plazo que éste tiene para
contestarla.
Por consiguiente, el emplazamiento
consta de dos partes fundamentales: a) la
notificación de la demanda en forma le-
gal, y b) el transcurso del plazo señalado
por la ley para contestarla.
Toda demanda debe ser notificada per-
sonalmente al demandado; y podrá prac-
ticársele esta notificación en forma perso-
nal propiamente dicha, de conformidad a
lo preceptuado en el artículo 44, o por
medio de avisos; y todavía puede notificar-
se tácitamente de la demanda, al hacer
cualquiera gestión en el pleito que supon-
ga su conocimiento y que no entraña re-
clamo por falta de notificación o por ha-
berse practicado ésta en forma ilegal.
El plazo que tiene el demandado para
contestar la demanda sabemos también
 Mario Casarino Viterbo
que en el juicio ordinario de mayor cuan-
tía es, por regla general, de quince días
y, excepcionalmente, de dieciocho días,
o bien, de dieciocho días más el aumen-
to contemplado en la respectiva tabla de
emplazamiento.
En consecuencia, la causal de casa-
ción de forma en estudio tendrá lugar:
1º) cuando la demanda no ha sido notifi-
cada al demandado; 2º) cuando le ha sido
notificada en forma ilegal; y 3º) cuando
no ha transcurrido el término para con-
testarla y dicho trámite se da por evacua-
do en su rebeldía.
En todos los casos el juicio puede ha-
ber seguido adelante y terminar mediante
sentencia, la cual podrá ser anulada por
falta de emplazamiento del demandado.
Pero esta causal es aún más amplia,
pues la ley dispone que el trámite o dili-
gencia esencial omitido, que autoriza la
casación, es el emplazamiento “de las par-
tes”; de suerte que podrá haber faltado
tanto el emplazamiento del demandado
cuanto de cualquiera otra persona que
desempeñe el papel de parte en el juicio,
como podría serlo un tercero.
La importancia de este trámite o dili-
gencia esencial es obvia: tiene como fun-
damento el principio que dice que “nadie
puede ser condenado sin ser oído”. No
es posible que se dicte una sentencia ju-
dicial en contra de una persona a la cual
no se ha puesto en su conocimiento el
juicio en que ella incide o no se le ha
dado la oportunidad de defenderse.
Y este trámite o diligencia esencial
omitido podrá haberlo sido en la única o
primera instancia de un juicio de menor
o de mayor cuantía o en un juicio espe-
cial, sin que tenga importancia la instan-
cia ni la clase o naturaleza del juicio de
que se trate.
B. El llamado a las partes a conciliación
en los casos en que corresponda conforme a la
ley (art. 795, Nº 2º, CPC).
La Ley Nº 19.334, de 7 de octubre de
1994, sustituyó el artículo 262 del CPC
en lo relativo a la conciliación, disponien-
do que en todo juicio civil en que legal-
mente sea admisible la transacción, con
172
excepción de los juicios o procedimientos
especiales de que tratan los Títulos I, II,
III, V y XVI del Libro III, una vez agota-
dos los trámites de discusión y siempre
que no se trate de los casos mencionados
en el artículo 313, el juez llamará a las
partes a conciliación y les propondrá per-
sonalmente bases de arreglo.
Señala el mismo artículo en su inciso
segundo que para tal efecto citará a las
partes a una audiencia para un día no an-
terior al quinto ni posterior al decimoquin-
to contado desde la fecha de notificación
de la resolución. En los procedimientos
que contemplan una audiencia para reci-
bir la contestación de la demanda, se efec-
tuará precisamente en ella la diligencia
de conciliación, evacuado que sea dicho
trámite.
Así, el llamado a conciliación es obli-
gatorio en los casos, y forma que estable-
ce el artículo 262 ya citado, elevándose
dicho llamamiento a la calidad de trámi-
te esencial en la primera o única instan-
cia en los juicios de mayor o de menor
cuantía y en los juicios especiales, todo
ello según dispone el artículo 795 del
CPC.*
C. El recibimiento de la causa a prueba
cuando proceda con arreglo a la ley (art. 795,
Nº 3º, CPC).
Recordemos que, terminado el perio-
do de discusión, en el juicio ordinario de
mayor cuantía, el tribunal debe resolverse
si procede o no recibir la causa a prueba.
No se recibirá la causa a prueba: 1º) si el
demandado acepta llanamente las peti-
ciones del demandante; 2º) si el deman-
dado en sus escritos no contradice en
materia sustancial y pertinente los hechos
sobre que versa el juicio; y 3º) si las par-
tes piden que se falle el pleito sin más
trámite (art. 313 CPC).
En cambio, se recibirá la causa a prueba
cuando el tribunal estime que hay o pue-
da haber controversias sobre algún he-
* Nº 2 del artículo Nº 795 del CPC, agregado
por la Ley Nº 19.334, de 7 de octubre de 1994; ar-
tículo Nº 262, sustituido por la misma ley. Actuali-
zado Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Manual de Derecho Procesal
cho sustancial y pertinente en el juicio
(art. 318, inc. 1º, CPC).
Privar, pues, a las partes del derecho a
rendir prueba sobre los hechos sustancia-
les y pertinentes del juicio sobre los cuales
se ha controvertido, implica colocarlas en
la indefensión; y, por tal razón, el legisla-
dor ha elevado el trámite de la recepción
de la causa a prueba, cuando proceda en
conformidad a la ley, a la categoría de esen-
cial, y su falta, como constitutiva de causal
o vicio de casación en la forma.
D. La práctica de diligencias probatorias
cuya omisión podría producir indefensión
(art. 795, Nº 4º, CPC).
En general, las partes litigantes son
las llamadas a suministrar dentro del plei-
to las pruebas necesarias para acreditar
los hechos que sirven de fundamento a
su derecho; y el tribunal, el encargado
de resolver si tales medios probatorios son
o no admisibles.
Por consiguiente, esta causal exige la
concurrencia de dos requisitos o condicio-
nes: 1º) que se haya omitido la práctica
de una determinada diligencia probato-
ria; y 2º) que esa omisión pueda haber
producido la indefensión de la parte que
propuso tal medio probatorio.
El primer requisito se demuestra con el
solo examen de los autos, en el cual cons-
tará el ofrecimiento de la prueba y su
rechazo de parte del tribunal; en cam-
bio, el segundo es de carácter intelectual, y
queda entregado al criterio del tribunal,
llamado a conocer del correspondiente re-
curso de casación en la forma, determi-
nar si la práctica de la diligencia proba-
toria omitida ha tenido o no la virtud de
producir la indefensión de la parte que
lo ha deducido.
En resumen, la omisión en la prácti-
ca de un determinado medio probatorio
no constituye por sí sola causal de casa-
ción en la forma; es preciso, además, que
esa omisión haya podido producir la in-
defensión de la parte. Así, si he ofrecido
prueba testimonial y el tribunal la recha-
za, pero a pesar de tal prueba siempre la
demanda debía ser denegada, no concu-
rre la causal o vicio de forma analizado.
173
E. La agregación de los instrumentos pre-
sentados oportunamente por las partes, con
citación o bajo apercibimiento legal que corres-
ponda respecto de aquella contra la cual se
presentan (art. 795, Nº 5º, CPC).
Sabemos que si se invoca un instru-
mento como medio probatorio dentro del
pleito es necesario cumplir con dos forma-
lidades legales: 1ª) agregarlo materialmen-
te a los autos, salvo que por su naturaleza
o por motivo fundado el tribunal mande
mantenerlo fuera de ellos (art. 34 CPC);
2ª) conceder citación del instrumento a
la parte en contra de la cual se hace valer
(Nos 383 y 389).
Este plazo de citación, por regla ge-
neral, es de tres días, salvo tratándose de
instrumentos privados emanados de la
parte en contra de la cual se hacen valer,
en que se amplía a seis días y bajo aperci-
bimiento legal (art. 346, Nº 3º, CPC).
En consecuencia, si en la sentencia
se pondera este instrumento en circuns-
tancias que no se acompañó a los autos;
o bien, en que, no obstante haberse acom-
pañado, no se confirió citación de él a la
parte en contra de la cual se invoca y bajo
apercibimiento legal si fuere instrumento priva-
do, dicha sentencia será nula por haber
incurrido en el vicio o defecto de forma
antes señalado.
F. La citación para alguna diligencia de
prueba (art. 795, Nº 6º, CPC).
Sabemos también que toda diligencia
probatoria debe practicarse previo decre-
to del tribunal que conoce de la causa,
notificado a las partes (art. 324 CPC).
Sin embargo, el precepto antes indi-
cado agrega una formalidad legal más: la
citación de las partes.
Por consiguiente, la causal o vicio de
forma que analizamos tendrá lugar:
1º) cuando se practique una diligencia
probatoria sin orden previa del tribunal;
2º) cuando se haya dictado tal orden, pero
no se hubiere notificado legalmente a las
partes; y 3º) cuando se haya decretado la
diligencia sin citación o, decretándola de
esta manera, se hubiere llevado a efecto
antes del vencimiento de los tres días.
 Mario Casarino Viterbo
No olvidemos que las medidas para
mejor resolver, que pueden decretar los
tribunales de oficio, puesto el proceso en
estado de sentencia, sólo exigen conocimien-
to de las partes para que puedan llevarse
válidamente a efecto (art. 159 CPC).
G. La citación para oír sentencia definiti-
va, salvo que la ley no establezca este trámite
(art. 795, Nº 7º, CPC).
Recordemos que, vencido el plazo des-
tinado a formular observaciones a la prue-
ba, se hayan o no presentado estos escritos,
el tribunal, a petición verbal o escrita de
cualquiera de las partes o de oficio, citará
para oír sentencia; en contra de esta últi-
ma resolución procede el recurso de re-
posición, el que deberá fundarse en error
de hecho y decidirse dentro de 3º día. La
resolución que resuelve la reposición será
inapelable (art. 432, inc. 2º, CPC).
La citación para oír sentencia está des-
tinada a poner en conocimiento de las
partes que el periodo de discusión y el de
prueba se encuentran superados, y que el
juicio pasa a la etapa de sentencia, no ad-
mitiéndose ya escritos ni pruebas de nin-
gún género, salvas las excepciones legales
que también conocemos (art. 433 CPC).
Este trámite, que la ley eleva a la cate-
goría de esencial, procede en el juicio ordi-
nario de mayor cuantía, y ha sido suprimido
en la mayoría de los juicios especiales; y,
seguramente, por tal razón, el Auto Acor-
dado de 30 de septiembre de 1920 les exige
a los jueces que expresen en sus sentencias
si cumplieron o no con dicho trámite.
545. Trámites o diligencias esenciales
en la segunda instancia de los juicios de
menor o de mayor cuantía y en los jui-
cios especiales. El artículo 800 del Códi-
go de Procedimiento Civil es el llamado
a señalar estos trámites o diligencias esen-
ciales. Al efecto prescribe:
“En general, son trámites o diligen-
cias esenciales en la segunda instancia de
los juicios de mayor o de menor cuantía
y en los juicios especiales:
1º. El emplazamiento de las partes, he-
cho antes de que el superior conozca del
recurso;
174
2º. La agregación de los instrumentos
presentados oportunamente por las par-
tes, con citación o bajo el apercibimiento
legal que corresponda respecto de aqué-
lla contra la cual se presentan;
3º. La citación para oír sentencia de-
finitiva;
4º. La fijación de la causa en tabla para
su vista en los tribunales colegiados, en la
forma establecida en el artículo 163, y
5º. Los indicados en los números 3º, 4º
y 6º del artículo 795, en caso de haberse
aplicado lo dispuesto en el art. 207”.* - **
Siempre la ley se está refiriendo a los
juicios de menor cuantía, de mayor cuan-
tía y especiales; pero, ahora, lo hace en
función de encontrarse ellos en la segun-
da instancia, o sea, premunido el tribu-
nal superior de competencia para conocer
del correspondiente recurso de apelación.
A continuación analizaremos cada
uno de estos trámites o diligencias esen-
ciales en particular:
A. El emplazamiento de las partes, hecho
antes de que el superior conozca del recurso
(art. 800, Nº 1º, CPC).
Se trata del emplazamiento en la se-
gunda instancia y, por consiguiente, de
aquella notificación de la resolución que
ha concedido un recurso de apelación, y
del plazo que la ley señala a las partes
para comparecer ante el tribunal de alza-
da a proseguir dicho recurso.
Este trámite o diligencia esencial,
como se comprende, consta de dos partes:
1ª) notificación en forma legal de la re-
solución que concede el respectivo recur-
so de apelación; y 2ª) transcurso del plazo
fijado por la ley para comparecer ante el
tribunal superior; y desde el momento
en que el legislador emplea la expresión
“de las partes” es indudable que se referi-
rá tanto a las partes directas como a las
* Número modificado, como aparece en el tex-
to, por el artículo 1º, Nº 2 de la Ley Nº 19.426, de
16 de diciembre de 1995.
** Los números 1º a 7º fueron sustituidos por
los actuales números 1º a 5º, de acuerdo a lo dis-
puesto por el artículo primero, Nº 84 de la Ley
Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988.
 Manual de Derecho Procesal
indirectas, tanto a la parte apelante como
a la apelada.
Y su fundamento, al igual que el de
primera instancia, tiende a impedir que
se pueda fallar un recurso de apelación, o
sea, dictarse una sentencia de segunda ins-
tancia, sin haberles dado a las partes la
oportunidad de hacer valer sus derechos
reconocidos o denegados en la sentencia
pronunciada por el tribunal inferior.
B. La agregación de los instrumentos pre-
sentados oportunamente por las partes y la
citación o bajo el apercibimiento legal que co-
rresponda de la parte contra la cual se presen-
tan (art. 800, Nº 2º, CPC).
Ya expusimos, al analizar este trámite
o diligencia esencial en la única o prime-
ra instancia, que si una parte rinde prue-
ba instrumental, debe agregarse material-
mente el documento a los autos y, además,
conferírsele citación a la parte en contra
de la cual se hace valer o bajo el apercibi-
miento legal que corresponda.
La citación tiende a darle la oportu-
nidad para que se haga cargo del mérito
probatorio de tal instrumento; de suerte
que si se omite la agregación o la cita-
ción o el apercibimiento legal que co-
rresponda del documento en la segunda
instancia y el tribunal lo pondera, hay
agravio o perjuicio para la parte en con-
tra de la cual se pretendía hacerlo valer,
y puede, en consecuencia, recurrir de ca-
sación en la forma en contra de la sen-
tencia de segunda instancia por esta
causal. Si, por el contrario, el tribunal,
en tales casos, desea pronunciar una sen-
tencia formalmente válida, deberá abste-
nerse de ponderar el documento.
La causal en estudio agrega la frase
“oportunamente”. Se refiere a la oportu-
nidad legal para presentar documentos
en la segunda instancia, la cual sabemos
que, por regla general, es antes de la vis-
ta de la causa (art. 348 CPC).
C. La citación para oír sentencia definiti-
va (art. 800, Nº 3º, CPC).
Sabemos que en ambas instancias la
citación para oír sentencia es trámite o
diligencia esencial, pero que difieren fun-
damentalmente en uno y otro caso: en la
175
primera instancia la citación para oír sen-
tencia es un simple decreto y, en cambio,
en la segunda instancia es un trámite bas-
tante complejo.
En efecto, consta de los siguientes ele-
mentos o partes: 1º) notificación legal del
decreto que ordena traer los autos en re-
lación; 2º) fijación de la causa en tabla;
3º) anuncio de la vista de la causa; y 4º)
la vista de la causa misma.
Cualquiera de estos elementos que se
suprima equivale a la omisión de la cita-
ción para oír sentencia definitiva en la
segunda instancia y, por consiguiente, au-
toriza para anular la sentencia que se dicte
en tan anormales condiciones.
D. La fijación de la causa en tabla para
su vista en los tribunales colegiados, en la
forma establecida en el artículo 163 (art. 800,
Nº 4º, CPC).
Este trámite o diligencia esencial, en
cierto sentido, estaba considerado en la
causal anterior, pero en atención a su im-
portancia el legislador creyó prudente dar-
le tratamiento especial.
Desde el momento en que se alude al
artículo 163, quiere decir que la causa
estará legalmente fijada en tabla, cuando
figure con expresión del nombre de las
partes, en la forma en que aparezca en la
carátula del respectivo expediente, del día
en que deba verse y del número de or-
den que le corresponda; y que, llegado
el día de la vista de la causa, antes de que
se comience a tratar de dicho negocio, lo
anunciará el tribunal, haciendo colocar
al efecto en lugar conveniente el respec-
tivo número de orden, el cual se manten-
drá fijo hasta que se pase a otro asunto.
La infracción a cualquiera de las for-
malidades antes indicadas implica la omi-
sión del trámite o diligencia esencial de
la fijación de la causa en tabla para su
vista y, en consecuencia, haber incurrido
en un vicio o defecto de forma que auto-
riza anular la sentencia que llegue a dic-
tarse.
E. Los indicados en los números 3º, 4º y
6º del artículo 795, cuando en la segunda
instancia proceda aplicar el artículo 207
(art. 800, Nº 5º, CPC).
 Mario Casarino Viterbo
Este número se refiere al caso en que
el tribunal de alzada disponga como me-
dida para mejor resolver la recepción de
prueba testimonial sobre hechos que no
figuren en la prueba rendida en autos,
siempre que la testimonial no se haya po-
dido rendir en la primera instancia y que
tales hechos sean considerados por el tri-
bunal como estrictamente necesarios para
la acertada resolución del juicio.
IV. Limitaciones del recurso de casación
en la forma
546. Concepto. El legislador ha sido
acucioso al establecer el objeto del recur-
so de casación en la forma, las resolucio-
nes judiciales susceptibles de dicho
recurso y las causales legales que deben
servirle de necesario fundamento; de suer-
te que, constatada la existencia de la cau-
sal o vicio de forma y siendo la resolución
recurrida susceptible de dicho recurso,
no habría más camino que acogerlo y anu-
lar la sentencia impugnada.
Sin embargo, el rigorismo de los prin-
cipios anteriores sufre sus limitaciones, tam-
bién por expresa disposición del legislador,
en atención a la concurrencia de ciertas
circunstancias que tienen la virtud, ya de
impedir la tramitación del recurso, ya que
se le desestime en definitiva, ya que se
ordene subsanar el vicio en que se ha in-
currido, omitiendo pronunciamiento so-
bre el recurso mismo.
Estas limitaciones del recurso de ca-
sación en la forma, y que producen los
efectos antes señalados, tienen su origen
en las siguientes circunstancias:
a) Cuando la persona que lo entabla
no lo ha preparado previamente, o sea,
no ha reclamado de la falta;
b) Cuando de los antecedentes apa-
rece de manifiesto que el recurrente no
ha sufrido un perjuicio reparable sólo con
la invalidación del fallo, o el vicio no ha
influido en lo dispositivo del mismo; y
c) Cuando el vicio en que se funda el
recurso sea la falta de pronunciamiento so-
bre alguna acción o excepción que se haya
hecho valer oportunamente en el juicio.
176
Veamos, pues, a continuación cada
una de estas circunstancias en particular.
547. Preparación del recurso de casa-
ción en la forma. No se crea que se trata
de una limitación de carácter doctrina-
rio; al contrario, es una clara exigencia
de orden legal para que el recurso de casa-
ción en la forma pueda ser admitido a
tramitación.
En efecto, el artículo 769,* inciso 1º,
del Código de Procedimiento Civil, dice:
“Para que pueda ser admitido el recurso
de casación en la forma es indispensable
que el que lo entabla haya reclamado de
la falta, ejerciendo oportunamente y en
todos sus grados los recursos establecidos
por la ley”.
Por consiguiente, preparar el recurso de
casación en la forma implica reclamar de
la falta o vicio que le sirve de fundamen-
to mediante el ejercicio, oportuno y en
todos sus grados, de los recursos estable-
cidos por la ley.
La preparación del recurso de casa-
ción en la forma es, pues, previa a la in-
terposición del recurso mismo, y la
manera de dar cumplimiento a una exi-
gencia legal, para que, posteriormente,
pueda ser admitido a tramitación.
Los requisitos necesarios a fin de que
se entienda legalmente preparado el re-
curso de casación en la forma son, en
consecuencia, los siguientes:
1º. Que se haya reclamado previamen-
te de la falta o vicio que constituye la
causal que le sirve de fundamento;
2º. Que el reclamo se haya formula-
do por la parte que deduce el referido
recurso; y
3º. Que el reclamo se haya formula-
do ejerciendo, oportunamente y en to-
dos sus grados, los recursos establecidos
por la ley.
Ahora bien, ¿cuáles son estos recursos
que sirven para preparar la casación en
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley Nº 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.
 Manual de Derecho Procesal
la forma? La disposición en referencia pres-
cribe que son aquellos “establecidos por
la ley”; y sabemos que nuestra ley procesal
contempla dos clases de recursos: ordina-
rios y extraordinarios. Son ordinarios los
de reposición y apelación, y extraordinarios,
en cambio, el propio recurso de casación
en la forma en contra de la sentencia de
primera instancia, y el recurso de hecho,
en el caso de que la apelación no fuere
legalmente concedida.
Hay un caso especial de preparación
del recurso de casación en la forma cuan-
do se funda en el número 1º del artículo
768, o sea, cuando la sentencia ha sido
pronunciada por un tribunal integrado
en contravención a lo dispuesto por la
ley: el reclamo deberá hacerse por la par-
te o su abogado antes de verse la causa
(art. 769,* inc. final, CPC).
Ejemplo de preparación del recurso
de casación en la forma: evacuado el trá-
mite de dúplica, el tribunal cita a las par-
tes para oír sentencia, en vez de recibir
la causa a prueba. La parte agraviada con
esta resolución deberá pedir reposición y
apelar en subsidio. Si se niega lugar a la
reposición y la Corte confirma la negati-
va de recibir la causa a prueba, quiere
decir que habrá preparado el recurso y
que podrá posteriormente recurrir de ca-
sación en la forma en contra de la sen-
tencia definitiva, fundado en la omisión
del trámite o diligencia esencial de la re-
cepción de la causa a prueba.
En consecuencia, en la práctica hay
dos clases de tribunales que velan por la
corrección del procedimiento: unos, los
llamados a conocer de los recursos ordi-
narios o extraordinarios como medio de
dejar preparado el recurso de casación
en la forma; y otros, los llamados a cono-
cer de este último recurso.
Y ¿por qué el legislador ha limitado
el campo de actuación del recurso de ca-
sación en la forma mediante la exigencia
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley Nº 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.
177
de su preparación previa? Por simple ra-
zones de conveniencia y moralidad. En efec-
to, es preferible que sea el mismo tribunal
que incurrió en la falta o vicio formal el
llamado a subsanarlo o corregirlo y no
otro diferente; a lo que cabe agregar que
si no se exigiera la preparación o recla-
mo previo, las partes inescrupulosas, que
advierten una falta o vicio, muchas veces
provocado por ellas mismas, no tratarán
de subsanarlo, dejando una posible puer-
ta de escape mediante la nulidad poste-
rior del procedimiento, utilizando para
ello el recurso de casación en la forma.
548. Casos en que no se exige prepa-
ración previa del recurso de casación en
la forma. Hay veces en que los funda-
mentos de la institución de la prepara-
ción del recurso de casación en la forma
se hallan en pugna con el principio de
que “al impedido no le corre plazo”. En
otros términos, hay situaciones de orden
práctico que no permiten que una parte
pueda preparar previamente el recurso
de casación en la forma, pues si se le
exigiera esta preparación previa ello equi-
valdría más bien a negarle la oportuni-
dad de deducir dicho recurso.
Es por eso que el legislador se vio en
la necesidad de establecer casos de ex-
cepción, en que no es necesario prepa-
rar previamente el recurso de casación
en la forma para que pueda ser admitido
a tramitación. Estos casos son:
1º. Cuando la ley no admite recurso al-
guno contra la resolución en que se haya co-
metido la falta (art. 769, inc. 2º, parte 1ª,
CPC). En este caso, cuya excepción es
obvia, a la parte agraviada no le queda
más camino que deducir únicamente el
recurso de casación en la forma que co-
rresponda.
2º. Cuando la falta haya tenido lugar en
el pronunciamiento mismo de la sentencia que
se trata de casar (art. 769, inc. 2º, parte 2ª,
CPC). También este caso es perfectamen-
te explicable. Imaginemos que la senten-
cia no fue extendida en la forma dispuesta
por la ley. No habrá más camino que re-
clamar de esta falta, deduciendo el co-
 Mario Casarino Viterbo
rrespondiente recurso de casación en la
forma.
3º. Cuando la falta haya llegado a cono-
cimiento de la parte después de pronunciada
la sentencia (art. 769, inc. 2º, parte final,
CPC). Otro caso justificadísimo en que
el agraviado ha estado impedido de pre-
parar el recurso. Ejemplo: el tribunal omi-
te citar a las partes para oír sentencia y
dicta sentencia definitiva derechamente.
No hay otro camino para reclamar de la
falta de recurrir de casación en la forma
en contra de la sentencia definitiva, sin
necesidad de preparación previa.
4º. Cuando se recurre de casación en la
forma en contra de una sentencia de segunda
instancia por las causales 4ª, 6ª y 7ª , del
artículo 768, o sea, por haber sido dada ultra
petita, por haber sido pronunciada contra otra
pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre
que ésta se haya alegado oportunamente en el
juicio, o por contener decisiones contradictorias,
aun cuando hayan también afectado a la sen-
tencia de primera instancia los vicios que moti-
van dicho recurso (art. 769, inc. 3º, CPC).
Este último caso de excepción se justifica
por la gravedad de los vicios contenidos
en la sentencia de segunda instancia, que
hacen de todo punto inaceptable mante-
ner un fallo en semejantes condiciones,
aun cuando no se hubiere reclamado en
contra de la sentencia de primera, que
contenía iguales vicios, mediante los re-
cursos de apelación y de casación en la
forma.
A contrario sensu, si la sentencia de
primera instancia ha sido pronunciada
con vicios de forma, que no sean los con-
templados en las causales 4ª, 6ª y 7ª del
artículo 768, y la sentencia de segunda
instancia hace suyos aquellos vicios, no
podrá recurrirse de casación en la forma
en contra de esta última si no se recurrió
por igual vía en contra de la de primera
instancia, pues no se habría preparado
legal y suficientemente aquel recurso.
Y si la sentencia de primera instancia
no ha sido extendida de conformidad a
lo preceptuado en el artículo 170 y la
sentencia de segunda se limita a confir-
marla sin reparar el vicio, ¿puede recu-
178
rrirse de casación en la forma en contra
de esta última sentencia sin haber recu-
rrido por igual vía, y en primer término,
en contra de la sentencia de primera ins-
tancia?
Algunos opinan que no, en atención
a que no se habría preparado el recurso.
Por nuestra parte, pensamos que el re-
curso es procedente, pues el vicio en que
se funda el recurso no es aquel requisito
de forma omitido por la sentencia de pri-
mera instancia, sino la circunstancia de
no haber subsanado la de segunda los
requisitos omitidos por la de primera, en
cumplimiento de lo preceptuado en el
inciso 2º del artículo 170. La causal que
sirve de fundamento al recurso está con-
templada, pues, en el artículo 768, Nº 5º,
en relación con alguno o algunos de los
números del inciso 1º del artículo 170,
en relación, a su vez, con el inciso 2º de
igual precepto.
549. Falta de perjuicio reparable sólo
con la invalidación del fallo o de influen-
cia del vicio en lo dispositivo del mismo.
Ésta es otra limitación al recurso de casa-
ción en la forma y establecida también
expresamente por el legislador.
En efecto, el artículo 768, inciso 3º,
del Código de Procedimiento Civil, pres-
cribe: “No obstante lo dispuesto en este
artículo, el tribunal podrá desestimar el
recurso de casación en la forma si de los
antecedentes aparece de manifiesto que
el recurrente no ha sufrido un perjuicio
reparable sólo con la invalidación del fa-
llo, o cuando el vicio no ha influido en
lo dispositivo del mismo”.
La frase “no obstante lo dispuesto en
este artículo” quiere significar que, a pe-
sar de que la causal legal en que se funda
el recurso de casación en la forma esté
acreditada en autos, o sea, que dicho re-
curso deba ser acogido, el tribunal “po-
drá” desestimarlo siempre que concurra
cualquier de estas dos circunstancias:
1ª. Si de los antecedentes aparece de
manifiesto que el recurrente no ha sufri-
do un perjuicio reparable sólo con la in-
validación del fallo; o
 Manual de Derecho Procesal
2ª. Cuando el vicio no ha influido en
lo dispositivo del mismo.
Ejemplo de la primera circunstancia: se dic-
ta sentencia de primera instancia con el
vicio de ultra petita. La parte agraviada
recurre de casación en la forma y apela.
El tribunal, no obstante haber compro-
bado la efectividad de la causal alegada
como fundamento de la casación, puede
desestimar este recurso y subsanar el vi-
cio de forma por la vía de apelación.
Ejemplo de la segunda circunstancia: se
dicta sentencia de primera instancia sin
ajustarse a lo prescrito en el artículo 170;
como ser, sin contener la enunciación de
las leyes con arreglo a las cuales se pro-
nunció. Después se recurre de casación
en la forma en contra de esta sentencia y
la Corte desestima el recurso, porque no
obstante ser efectiva la falta de enuncia-
ción de las leyes con arreglo a las cuales
debió pronunciarse la sentencia recurri-
da, estima que esta falta no influye, en
absoluto, en la parte resolutiva.
Como se comprende, esta limitación
del recurso de casación en la forma es
una facultad esencialmente privativa del
tribunal llamado a conocer de él, y lo trans-
forma, en realidad, en un recurso de equi-
dad, no obstante sus características de ser
extraordinario y de derecho estricto; y di-
fiere de la falta de preparación, pues mien-
tras ésta impide que el recurso sea
admitido a tramitación, aquélla conduce
a que sea desestimado en definitiva.
550. Falta de pronunciamiento sobre
alguna acción o excepción hecha valer
oportunamente en el juicio. Alude a esta
tercera limitación del recurso de casación
en la forma el inciso final del artículo
768 del Código de Procedimiento Civil,
de la siguiente manera: “El tribunal po-
drá limitarse, asimismo, a ordenar al de
la causa que complete la sentencia cuan-
do el vicio en que se funda el recurso sea
la falta de pronunciamiento sobre algu-
na acción o excepción que se haya he-
cho valer oportunamente en el juicio”.
La disposición antes transcrita, en con-
secuencia, contempla el caso de un re-
179
curso de casación en la forma deducido
en contra de una sentencia por haber
sido pronunciada con omisión de la de-
cisión del asunto controvertido, y en que,
no obstante ser efectivo el vicio que se le
achaca, el tribunal ad quem puede optar
por dos caminos, a su entera y completa
voluntad:
a) acoger el recurso y anular, por con-
siguiente, la sentencia recurrida; o
b) limitarse a ordenar al tribunal a
quo que complete su sentencia, pronun-
ciándose, además, sobre la acción o ex-
cepción hecha valer oportunamente en
el pleito y que fue omitida.
Si opta por este último camino, natu-
ralmente que no habrá un pronuncia-
miento de fondo sobre el recurso de
casación en la forma interpuesto, o sea,
no podrá sostenerse que ha sido acogido
o rechazado; pero, en cambio, el recu-
rrente habrá obtenido, por una vía indi-
recta, que se subsane el grave defecto de
forma que contenía la sentencia recurri-
da, cual es la falta de decisión del asunto
controvertido.
En todo caso debemos advertir que
el tribunal ad quem podrá hacer uso de
esta limitación, fundada en razones evi-
dentes de economía procesal, sólo y cuan-
do la sentencia recurrida haya omitido el
fallo de alguna acción o excepción he-
cha valer oportunamente en el juicio; mas
no cuando lo omitido sean también las
consideraciones de hecho o de derecho
que han debido servir de fundamento a
dichas acciones o excepciones, pues, en
tal caso, nos encontraríamos en presen-
cia de otro vicio o defecto de forma de la
sentencia recurrida, que no admite la li-
mitación indicada.
En resumen, y como se ha visto, la pri-
mera limitación del recurso de casación
en la forma, o sea, la falta de preparación
previa del mismo, conduce a no ser admi-
tido a tramitación; la segunda, o sea, la
falta de perjuicio reparable sólo con la in-
validación del fallo o de influencia del vi-
cio en lo dispositivo del mismo, conduce a
su rechazo; y, por último, la tercera, o sea,
la falta de pronunciamiento sobre alguna
 Mario Casarino Viterbo
acción o excepción hecha valer oportuna-
mente en el juicio, se traduce en la orden
al juez inferior de completar su fallo, omi-
tiéndose pronunciamiento sobre el recur-
so de casación en la forma, que había sido
legal y oportunamente interpuesto.
V. Interposición del recurso de casación
en la forma
551. ¿Ante quién y para ante quién se
interpone? Contesta esta interrogante, y
en sus dos aspectos, el artículo 771 del
Código de Procedimiento Civil, cuando
dice: “El recurso debe interponerse por la
parte agraviada ante el tribunal que haya
pronunciado la sentencia que se trata de
invalidar y para ante aquel a quien corres-
ponde conocer de él conforme a la ley”.
La ley procesal civil, como se compren-
de, no es la encargada de señalar los tribu-
nales a los cuales se entrega el conocimien-
to de los recursos de casación en la forma;
misión que cumple, en cambio, el Código
Orgánico de Tribunales, de acuerdo al mis-
mo principio que informa la apelación, esto
es, entregando el conocimiento del referi-
do recurso al tribunal inmediatamente su-
perior en grado jerárquico del que pro-
nunció la sentencia recurrida.
En efecto, las Cortes de Apelaciones
conocen de los recursos de casación en
la forma deducidos en contra de los fa-
llos pronunciados por los jueces de letras
y un ministro de Corte de Apelaciones
como tribunal de excepción (art. 63, Nº 1,
a) COT);* y la Corte Suprema, de los
recursos de casación en la forma en con-
tra de los fallos pronunciados por las Cor-
tes de Apelaciones (art. 98, Nº 2º, COT).
Por consiguiente, y en resumen, la
casación en la forma, en cuanto a su in-
terposición, sigue la regla general de los
recursos; esto es, se interpone ante el
tribunal que ha pronunciado la senten-
cia impugnada y para ante el tribunal
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artículo 1º, Nº 7 de la Ley Nº 19.708, de 5 de ene-
ro de 2001.
180
inmediatamente superior en grado jerár-
quico.
552. ¿Quién puede interponer el re-
curso? El mismo artículo 771 del Código
de Procedimiento Civil se encarga tam-
bién de contestar esta interrogante: el re-
curso debe interponerse “por la parte
agraviada”.
La ley no ha definido lo que entien-
de por parte agraviada; pero su tenor lite-
ral permite sostener que este concepto
consta de dos elementos o requisitos: ser
parte en el juicio en que se ha pronun-
ciado la sentencia recurrida y ser, ade-
más, parte agraviada.
Son partes en el juicio tanto las partes
directas, como son demandante y deman-
dado, cuanto las partes indirectas, o sea,
los terceros. Todos ellos podrán, por con-
siguiente, deducir el recurso de casación
en la forma, como ha podido legalmente
también hacerlo respecto de los demás
recursos, puesto que su interposición es
uno de los derechos fundamentales que
confiere en pleito la calidad de parte.
Pero no basta ser parte; es preciso, ade-
más, ser parte agraviada. Y ¿qué entende-
mos por tal? En principio, es aquella cuyas
pretensiones no han sido acogidas en to-
dos sus aspectos por la sentencia. Sin em-
bargo, en materia de casación en la forma
el agravio debe ser doble: a) causado por
la sentencia recurrida; y b) causado por
el vicio que sirve de fundamento al res-
pectivo recurso.
Veamos unos ejemplos para esclarecer
el concepto:
La sentencia acoge la demanda, y el
demandado recurre de casación en la for-
ma fundado en la omisión del trámite o
diligencia esencial de la recepción de la
causa a prueba. Aquí el demandado es
parte agraviada en un doble aspecto: en
cuanto a la sentencia, puesto que acoge
la demanda rechazando sus excepciones
o defensas; y, además, en cuanto al vicio,
puesto que la falta de recepción de la
causa a prueba le impidió probar los fun-
damentos de hecho de sus excepciones o
defensas.
 Manual de Derecho Procesal
La sentencia niega lugar a la deman-
da, y el demandante recurre de casación
en la forma fundado en la omisión del
trámite o diligencia esencial del emplaza-
miento de la parte demandada. Aquí el
demandante no es parte agraviada en el
doble concepto que hemos señalado: es
efectivo que la sentencia recurrida lo agra-
via, desde el momento en que se ha re-
chazado su demanda, pero no es agraviado
por el vicio en que funda su recurso, pues-
to que la falta de emplazamiento del de-
mandado sólo ha podido perjudicar a este
último y no al demandante.
Además, la circunstancia de que el vi-
cio en que se funda el recurso cauce agra-
vios a ambas partes, no será obstáculo,
como se comprende, para que cualquie-
ra de ellas pueda deducir recurso de ca-
sación en la forma, siempre y cuando sea
también agraviada por la sentencia.
Ejemplo: el fallo niega lugar a la de-
manda y el demandante recurre de casa-
ción en la forma, fundado en la omisión
del trámite o diligencia esencial de la ci-
tación a las partes para oír sentencia. Aquí
el demandante es parte agraviada, por
cuanto la sentencia lo perjudica al recha-
zar su demanda, y, además, porque la ci-
tación para oír sentencia omitida lo ha
perjudicado, omisión que también ha po-
dido agraviar al demandado.
553. Forma de interponer el recurso.
Tras la modificación que sufrió el artícu-
lo 770 del CPC, por la Ley Nº 18.705 de
24 de mayo de 1988, la interposición del
recurso que nos ocupa se alteró sustan-
cialmente. En efecto, el trámite comple-
jo establecido por la antigua norma que
contemplaba dos escritos, el de anuncio
y el de formalización, fue sustituido por
una fórmula simple y sencilla contempla-
da en el citado artículo 770. Según éste,
el recurso de casación en la forma contra
sentencia de primera instancia deberá in-
terponerse dentro del plazo concedido
para deducir el recurso de apelación
(art. 770, inc. 2º, CPC). Así, el legislador
no ha señalado directamente un plazo
para la interposición del recurso sino que
181
lo ha hecho en función del plazo estable-
cido para la interposición del recurso de
apelación, el que será normalmente de
10 días (art. 189, incs. 1º y 2º).
El plazo para interponer el recurso
de casación en la forma presenta las si-
guientes características:
1º. Es un plazo fatal (art. 64 CPC);
2º. Es un plazo individual, en razón de
que ésta es la regla general y no existe nor-
ma especial que establezca lo contrario;
3º. Es un plazo de días y por consi-
guiente para computarlo se descuentan
los feriados;
4º. Es un plazo legal y, en consecuen-
cia, improrrogable y no admite suspen-
sión.
El escrito de interposición del recurso
de casación en la forma debe ser funda-
do, y debe cumplir con ciertos requisitos
señalados expresamente por el legislador
en el artículo 772 inciso 2º del CPC. Es-
tos requisitos son:
A. Debe mencionar expresa y deter-
minadamente el vicio o defecto en que
se funda;
B. Debe mencionar expresa y deter-
minadamente la ley que concede el re-
curso para la causal que se invoca; y
C. El recurso debe ser patrocinado
por abogado habilitado que no sea pro-
curador del número.*
Ejemplos: se mencionará en este escri-
to que la sentencia recurrida adolece del
vicio o defecto de haber sido pronuncia-
da ultra petita y que concede el recurso
por la causal antes indicada, el artículo
768, Nº 4º, del Código de Procedimiento
Civil; se mencionará en este escrito que
la sentencia recurrida adolece del vicio o
defecto de haber sido pronunciada con
omisión del requisito de la decisión del
asunto controvertido y que concede el
recurso por la causal antes indicada, el
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artículo 1º, Nº 75, letras a) y b) de la Ley
Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actualizado
Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Mario Casarino Viterbo
artículo 768, Nº 5º, del Código de Proce-
dimiento Civil, en relación con el artícu-
lo 170, Nº 6º, del mismo Código; se
mencionará en este escrito que la sen-
tencia recurrida adolece del vicio o de-
fecto de haberse faltado en la primera
instancia al trámite o diligencia esencial
de la recepción de la causa a prueba y
que concede el recurso por la causal an-
tes indicada, el artículo 768, Nº 9º, del
Código de Procedimiento Civil, en rela-
ción con el artículo 795, Nº 2º, del mis-
mo Código, etc.
De acuerdo con lo dispuesto por el
art. 771 del CPC, el recurso debe inter-
ponerse por la parte agraviada ante el
tribunal que haya pronunciado la senten-
cia que se trata de invalidar y para ante
aquel a quien corresponda conocer de él
conforme a la ley.
La importancia de la fundamentación
del escrito por el que se interpone el re-
curso es manifiesta pues determina nada
menos que la jurisdicción del tribunal ad
quem; no pudiendo este último, al dictar
sentencia de casación, extenderla a vicios
o defectos de forma que no se hallen con-
templados expresamente en dicho escri-
to, ni hacerse en el recurso variación de
ningún género una vez interpuesto
(art. 774 CPC).
En resumen, la presentación del es-
crito por el que se interpone el recurso
limita la actividad de la parte y del tribu-
nal ad quem: de la primera, por cuanto
interpuesto el recurso no puede hace en
él variación de ningún género y del segun-
do, porque, aun cuando en el progreso
del recurso descubra alguna nueva cau-
sal en que hubiere podido fundarse, la
sentencia recaerá únicamente sobre las
alegadas en tiempo y forma.
554. Resoluciones que pueden recaer
en el escrito de interposición del recur-
so.* El tribunal a quo examinará si el re-
* Artículo Nº 780 modificado, como aparece
en el texto, por el artículo 79 de la Ley Nº 18.705,
de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Pro-
cesal U. de Chile.
182
curso cumple con los requisitos estableci-
dos en el artículo 776, inciso 1º, es decir,
si se ha interpuesto en tiempo, y si fue
patrocinado por abogado habilitado. De
no cumplir con cualquiera de dichos re-
quisitos, el tribunal lo declarará inadmisi-
ble sin más trámite (art. 778, inc. 1º). Tra-
tándose de tribunales colegiados, dicho
examen se efectuará en cuenta (art. 776,
inc. 1º, parte final). Se trata pues de un
análisis formal donde el tribunal a quo
concederá el recurso o lo declarará inad-
misible, dependiendo si se cumplen o no
los requisitos antes señalados:
1. Si el recurso es declarado inadmisi-
ble, la parte que lo dedujo podrá interpo-
ner recurso de reposición, el que deberá
fundarse en error de hecho y deducirse
dentro del plazo de tercero día. La resolu-
ción que resuelva la reposición será inape-
lable (art. 778, inc. 2º).*
2. Si el recurso se concede, se dará cum-
plimiento a lo prevenido en el artículo
197, para los efectos del cumplimiento de
la sentencia y ordenará elevar los autos ori-
ginales al tribunal superior para que co-
nozca del recurso y devolver las fotocopias
o compulsas respectivas al tribunal que
deba conocer del cumplimiento del fallo.
Se aplicará al recurrente lo establecido en
el inciso 2º del artículo 197.**
555. Impugnación de la resolución
que declara admisible o inadmisible el
recurso de casación en la forma. En el
recurso de apelación, si el juez a quo al
pronunciarse sobre dicho recurso come-
te un error o una injusticia, la parte agra-
viada tiene en sus manos el recurso de
hecho, el cual, como sabemos, lo deduci-
rá directamente ante el tribunal superior.
Tratándose de un recurso de casación
en la forma, también el tribunal a quo
puede cometer error o injusticia al con-
* Ley Nº 19.374. Actualizado Depto. D. Proce-
sal U. de Chile.
** Artículo Nº 778 modificado, como aparece
en el texto, por el artículo Nº 78 de la Ley
Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actualizado
Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Manual de Derecho Procesal
ceder o denegar dicho recurso; pero ha
puesto a disposición de la parte agravia-
da, a diferencia del caso anterior, el re-
curso de reposición para ante el mismo
tribunal.
En efecto, después de expresar que
la resolución que concede el recurso de
casación en la forma o la que lo declara
inadmisible deben ser fundadas, agrega
que sólo procederá en su contra el recur-
so de reposición (arts. 778, inc. final, y 781,
inc. final, CPC). De esta suerte el legisla-
dor eludió el problema de determinar la
naturaleza procesal de estas resoluciones
y dispuso derechamente acerca de sus re-
quisitos de forma y de los recursos de
que podían ser susceptibles.
El artículo 778 inciso final agrega que
el recurso sólo podrá fundarse en error
de hecho y deducirse en el plazo de terce-
ro día. La resolución que resuelve la po-
sición será inapelable.*
VI. Efectos del recurso de casación
en la forma
556. Concepto y evolución histórica
legislativa. Entendemos por efectos del re-
curso de casación en la forma la suerte
que corre la sentencia recurrida, en cuan-
to a su ejecución o cumplimiento pen-
diente el fallo de aquel recurso.
Esta materia, de innegable importan-
cia práctica, ha experimentado radicales
modificaciones desde su establecimiento en
el Código de Procedimiento Civil primi-
tivo, a raíz de las variadas reformas lega-
les de que fue objeto posteriormente.
En efecto, el artículo 947 del Código
de Procedimiento Civil primitivo disponía: “El
recurso de casación suspende la ejecu-
ción de la sentencia, excepto en los casos
siguientes...”. Después dicho precepto, a
virtud de las reformas introducidas por
la Ley Nº 3.390, quedó redactado como
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley Nº 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.
183
sigue: “El recurso de casación en la for-
ma suspende la ejecución de la senten-
cia, excepto en los casos siguientes... El
recurso de casación en el fondo no sus-
pende la ejecución de la sentencias sino
en los casos...”. Por último, este precep-
to, en razón de las modificaciones intro-
ducidas por la Ley Nº 11.183, ha quedado
en la siguiente forma: “El recurso de ca-
sación no suspende la ejecución de la sen-
tencia, salvo cuando...”.
Por consiguiente, y en resumen, en
un comienzo el recurso de casación sus-
pendía el cumplimiento de la sentencia;
en seguida se hizo un distingo entre el
recurso de casación en la forma y el de
fondo, suspendiendo la ejecución o cum-
plimiento de la sentencia solamente el
primero de los nombrados; y, por fin, ac-
tualmente, ambos recursos, por regla ge-
neral, no suspenden la ejecución de la
sentencia recurrida.
Las reformas introducidas a esta ma-
teria sobre los efectos del recurso de ca-
sación han perseguido, pues, evitar que
este recurso se transforme en una terce-
ra instancia, o sea, un medio destinado a
dilatar la ejecución de lo resuelto por los
jueces de fondo.
557. Solución legal actual. Nos la da
el artículo 773,* incisos 1º y 2º, del Códi-
go de Procedimiento Civil, al decir: “El
recurso de casación no suspende la eje-
cución de la sentencia, salvo cuando su
cumplimiento haga imposible llevar a
efecto la que se dicte si se acoge el recur-
so, como sería si se tratare de una sen-
tencia que declare la nulidad de un
matrimonio o permita el de un menor.
La parte vencida podrá exigir que no
se lleve a efecto la sentencia mientras la
parte vencedora no rinda fianza de resul-
tas a satisfacción del tribunal que haya
dictado la sentencia recurrida, salvo que
el recurso se interponga por el demanda-
do contra la sentencia definitiva pronun-
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley Nº 19.374.
 Mario Casarino Viterbo
ciada en el juicio ejecutivo, en los juicios
posesorios, en los de desahucio y en los
de alimentos”.
Desde el instante en que el precepto
legal en cuestión no distingue entre el
recurso de casación en la forma y en el
fondo, quiere decir que ambos recursos
no suspenden la ejecución de la senten-
cia; y que, en consecuencia, la regla gene-
ral es que el recurso de casación en la
forma –que es el que nos interesa por el
momento– no suspende la ejecución de la
sentencia recurrida.
La regla general anterior, a su vez,
presenta dos excepciones, es decir, dos ca-
sos en que el recurso de casación en la
forma suspende el cumplimiento de la sen-
tencia recurrida. Ellos son los siguientes:
1º. Cuando el cumplimiento de la senten-
cia recurrida haga imposible llevar a efecto la
que se dicte si se acoge el recurso, como sería si
se tratare de una sentencia que declare la nu-
lidad de un matrimonio o permita el de un
menor (art. 773, inc. 1º, CPC).
La excepción es obvia y los ejemplos
proporcionados por el legislador son lo
suficientemente elocuentes para ilustrar
el texto legal.
2º. Cuando la parte vencida exija que no se
lleve a efecto la sentencia recurrida mientras la
parte vencedora no rinda fianza de resultas a
satisfacción del tribunal que la haya dictado, y
mientras esa fianza no se rinda (art. 773, inc. 2º,
parte 1ª, CPC).
Esta segunda excepción es condicio-
nal y transitoria: condicional, porque ten-
drá lugar siempre y cuando la parte
vencida haga uso del derecho que la ley
le confiere sobre el particular; y transito-
ria, porque el impedimento para cum-
plir la sentencia recurrida dura solamente
mientras la fianza de resultas no se rin-
da; o sea, una vez que ésta se otorgue, la
sentencia recurrida puede cumplirse sin
mayores inconvenientes.
Naturalmente que el derecho de la
parte vencida a exigir de la vencedora el
otorgamiento de fianza de resultas, para
poder cumplir una sentencia impugnada
de casación en la forma, tiene limitacio-
nes. En efecto, este derecho no podrá
184
ser impetrado por el demandado cuando
recurra en contra de la sentencia definiti-
va pronunciada en el juicio ejecutivo, en
los juicios posesorios, en los de desahucio
y en los de alimentos (art. 773, inc. 2º,
parte 2ª, CPC).
La Corte Suprema ha interpretado la
expresión “en los de desahucio” en el sen-
tido de que ella se refiere a todos los
juicios especiales del contrato de arren-
damiento reglamentados en el Título VI
del Libro III del Código de Procedimien-
to Civil, y para ello ha recurrido a la his-
toria fidedigna del establecimiento de la
ley antes que a lo literal de las palabras
empleadas en el artículo 773 del expresa-
do cuerpo de leyes.
En efecto, dicho artículo tiene como
antecedente legislativo extranjero la Ley
de Enjuiciamiento Civil española, en la cual
se tratan los juicios especiales del contrato
de arrendamiento bajo la denominación
común de “los juicios de desahucio”.
Y ¿ante qué tribunal, en qué oportuni-
dad y de acuerdo a qué procedimiento la
parte vencida puede exigir que la vence-
dora otorgue fianza de resultas para po-
der cumplir la sentencia recurrida?
Este derecho sólo podrá ejercitarlo
ante el tribunal a quo en el plazo conce-
dido al recurrente para interponer el re-
curso y en solicitud separada que se
agregará al cuaderno de fotocopias o de
compulsas que deberá remitirse al tribu-
nal que deba conocer del cumplimiento
del fallo. El tribunal a quo procederá de
plano y en única instancia, fijando el mon-
to de la caución antes de remitir el cua-
derno respectivo a dicho tribunal (art. 773,
inc. 3º, CPC).
Este mismo tribunal conocerá también
en única instancia en todo lo relativo al
otorgamiento y subsistencia de la causa
(art. 773, inc. 4º, CPC).
VII. Tramitación del recurso de casación
en la forma
558. Remisión de los autos al tribu-
nal superior e ingreso de los mismos. Se
 Manual de Derecho Procesal
ha dicho que, concedido el recurso de
casación en la forma, el tribunal dispone
al mismo tiempo que se dejen compulsas
para el cumplimiento de la sentencia y
que al día siguiente hábil de cumplida
esta orden se eleven los autos originales al
tribunal superior (art. 776, inc. 2º, CPC).
Una vez llegados los autos originales al
tribunal superior o ad quem, el secretario
de este tribunal cumple con dos impor-
tantes formalidades: anota el proceso en
el libro de ingreso con los pormenores
necesarios para individualizarlo y, en se-
guida, anota en el proceso mismo la fe-
cha de su llegada (arts. 200, inc. 1º, y 779
CPC).
559. Declaración previa de admisibi-
lidad o inadmisibilidad del recurso de ca-
sación en la forma. Una vez que el
secretario ha estampado en el proceso la
constancia o certificado de su fecha de
ingreso, el tribunal examinará en cuenta
si la sentencia objeto del recurso es de
aquéllas contra las cuales la concede la
ley y si reúne los requisitos de los artícu-
los 772 y 776, inciso 1º, es decir: 1) si se
mencionó expresamente el vicio o defec-
to en que se funda; 2) si se mencionó
expresamente la ley que concede el re-
curso por la causal que se invoca; 3) si se
interpuso a tiempo; y 4) si ha sido patro-
cinado por abogado habilitado (art. 781,
inc. 1º, CPC).
La concesión, pues, del recurso de ca-
sación en la forma está sujeta a un doble
control: primero, al del tribunal a quo,
cuando examina y provee el escrito por
el que se interpone el recurso; y segun-
do, al del tribunal ad quem, cuando da
cumplimiento a lo preceptuado en el ar-
tículo 781, inciso 1º, ya citado.
Ahora bien, este examen previo pue-
de hacer llegar al tribunal ad quem a dos
conclusiones:
a) Que encuentre mérito para considerar
inadmisible o extemporáneo el recurso de ca-
sación en la forma, en cuyo caso lo decla-
rará sin lugar, desde luego, o por
resolución fundada mandará traer los au-
tos en relación sobre este punto. Asimis-
185
mo podrá decretar autos en relación, no
obstante haber declarado la inadmisibili-
dad del recurso cuando estime posible
una casación de oficio (art. 781, incs. 2º
y 3º, CPC).
La resolución por la que el tribunal
de oficio declare la inadmisibilidad del
recurso sólo podrá ser objeto del recurso
de reposición, el que deberá ser fundado
e interponerse dentro de tercero día de
notificada la resolución (art. 781, inc. 4º,
CPC).
b) Que encuentre mérito para considerarlo
admisible e interpuesto dentro de plazo, en cuyo
caso se limitará a tramitar el correspon-
diente recurso de casación en la forma,
ordenando traerlo en relación (arts. 798,
inc. final, y 806, parte 1ª, CPC).
Estas resoluciones, como es natural,
se dictan sin esperar la comparecencia
previa de las partes.
560. Comparecencia de las partes.
Una vez que el tribunal ad quem dicta el
decreto de autos en relación, las partes
están en condiciones de comparecer ante
él a proseguir el correspondiente recur-
so de casación en la forma.
Sobre el particular, el artículo 779 del
Código de Procedimiento Civil hace apli-
cable al recurso de casación en la forma
lo dispuesto en los artículos 200, 201, 211,
y el 201 sólo en cuanto a la comparecen-
cia del recurrente dentro del plazo; de
suerte que el recurrente deberá compa-
recer a proseguir el recurso en el térmi-
no legal, so pena de que el tribunal, a
petición del recurrido, lo declare desierto,
y este último también deberá compare-
cer en igual término, bajo apercibimien-
to de proceder en su rebeldía por el solo
ministerio de la ley.
Todo cuanto hemos dicho respecto
de estas materias, en relación con el re-
curso de apelación, será aplicable tam-
bién al recurso de casación en la forma,
dándolo por expresamente reproducido
(Nº 501).
Hay solamente una salvedad: cuando
el tribunal ad quem es la Corte Suprema,
pues ante este alto tribunal no puede com-
 Mario Casarino Viterbo
parecerse a proseguir el recurso de casa-
ción en la forma sino por intermedio de
abogado habilitado o de procurador del
número (arts. 398, inc. 1º, COT y 803,
inc. 1º, CPC).
561. Designación de abogado patroci-
nante. La parte recurrente de casación
en la forma podrá designar hasta antes
de la vista del recurso un abogado para
que lo defienda ante el tribunal ad quem
que podrá ser o no el mismo que patro-
cinó el recurso (art. 803, inc. 1º, CPC).
Se trata de una nueva designación de
abogado patrocinante, pues no hay que ol-
vidar que el escrito de interposición del
recurso de casación en la forma debe tam-
bién llevar la firma de abogado patroci-
nante que no sea procurador del número.
Como se ve es una formalidad enteramen-
te inútil, que ha debido ser eliminada en
algunas de las diversas y variadas refor-
mas legales experimentadas por la insti-
tución de la casación.
562. Escrito con observaciones para
el fallo del recurso. La tramitación de un
recurso de casación en la forma, como se
ha visto, no puede ser más simple, pues
se reduce a la dictación del decreto “au-
tos en relación”, previo el examen acerca
de su admisibilidad, y a la comparecen-
cia de las partes a fin de proseguirlo.
No es necesaria la presentación de nin-
gún escrito, salvo el de carácter esencial-
mente facultativo contemplado en el inciso
final del artículo 783 del Código de Pro-
cedimiento Civil, que dice: “Las partes po-
drán, hasta el momento de verse el recurso,
consignar en escrito firmado por un abo-
gado, que no sea procurador del número,
las observaciones que estimen convenien-
tes para el fallo del recurso”.
La utilidad de este escrito es mani-
fiesta, y en la práctica puede, incluso, lle-
gar a sustituir a las alegaciones orales.
563. Vista del recurso. En la vista de
la causa se observarán las reglas estable-
cidas para las apelaciones. De manera que,
por lo que ya tenemos estudiado, pode-
186
mos afirmar que, una vez notificadas las
partes legalmente del decreto “autos en
relación”, la causa queda en estado de
tabla; y que se verá el recurso el día seña-
lado en ella, previa relación, y, en segui-
da, de alegatos de los abogados, de las
partes, si lo creyeren conveniente (art.
783, inc. 1º, CPC y Nº 505).
En todo caso la duración de las ale-
gaciones de cada abogado se limitará a
una hora en los recursos de casación en
la forma, pudiendo el tribunal, sin em-
bargo, por unanimidad, prorrogar por
igual tiempo dicha duración (art. 783,
incs. 2º y 3º, CPC).
564. La prueba y el recurso de casa-
ción en la forma. Hay veces que la causal
que sirve de fundamento al recurso cons-
ta de los mismos autos; de suerte que, en
este caso, no necesita de prueba. Pero,
en otras, la causal es controvertida y, por
lo tanto, se hace necesaria su prueba si
se desea que el recurso pueda prosperar
y ser acogido en definitiva.
De ahí que el legislador haya prescri-
to que cuando la causa alegada necesite
de prueba el tribunal abrirá, para rendir-
la, un término prudencial que no exceda
de treinta días (arts. 799 y 807, inc. 2º,
CPC).
La prueba, en consecuencia, se ren-
dirá ante el tribunal ad quem y, a falta de
disposiciones especiales, de conformidad
a las reglas generales sobre prueba inci-
dental.
El tribunal ad quem decretará la prue-
ba a solicitud de parte interesada y fijará
la duración de este término probatorio,
el cual, en realidad, es especial, no pu-
diendo exceder de treinta días.
Esta prueba será, además, necesario
rendirla oportunamente, esto es, desde
el ingreso de los autos al tribunal supe-
rior y hasta la vista de la causa misma.
565. Disposiciones especiales en jui-
cios de mínima cuantía y de menor cuan-
tía. El recurso de casación en la forma se
sujeta, en primer término, a las disposi-
ciones contenidas en el Párrafo 1º del
 Manual de Derecho Procesal
Título XIX del Libro III del Código de
Procedimiento Civil y, además, a las dis-
posiciones especiales de los Párrafos 2º,
3º y 4º de ese Título, según sea la natura-
leza del juicio en que se haya pronuncia-
do la sentencia recurrida (art. 784 CPC).
Entre estas disposiciones especiales
sobresalen las contenidas en el Párrafo
2º, sobre el recurso de casación en la for-
ma en contra de las sentencias pronun-
ciadas en juicios de mínima cuantía, o
sea, en aquellos cuya cuantía no excede
de diez Unidades Tributarias Mensuales
(10 UTM) y que por su naturaleza no
tengan señalado en la ley procedimiento
especial.*
En síntesis, estas disposiciones reglan
los trámites o diligencias esenciales en los
juicios de mínima cuantía, la forma de in-
terponer el recurso de casación, su tra-
mitación y la manera de proceder en caso
de que la causal respectiva necesite de
pruebas, disposiciones que, por su impor-
tancia, las estudiaremos al tratar de esta
clase de juicios en particular.
Por lo que respecta a las disposiciones
especiales del recurso de casación en la
forma, deducido en contra de las senten-
cias pronunciadas en primera instancia en
los juicios de menor cuantía, o sea, en aque-
llos cuya cuantía sea superior a diez Uni-
dades Tributarias Mensuales (10 UTM),
pero no exceda a quinientas Unidades Tri-
butarias Mensuales (500 UTM)* y que por
su naturaleza no tengan señalado en la
ley un procedimiento especial, no hay otras
que las referentes a la duración de los alega-
tos, que no podrán exceder de quince mi-
nutos, salvo que el tribunal acuerde
prorrogar este tiempo hasta el doble; al
destino, por lo menos, de un día de cada
semana a la vista preferente de estos recur-
sos; y al plazo de quince días dentro del cual
debe dictarse la sentencia contado desde
el término de la vista de la causa (arts.
699, inc. 2º, 701, 702 y 797, inc. 2º, CPC).
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley Nº 19.594, publicada en el Diario Oficial el
1º de diciembre de 1998.
187
VIII. Extinción del recurso de casación
en la forma
566. Mediante el fallo de casación.
La manera normal y corriente de poner
término al recurso de casación en la for-
ma es mediante la dictación del fallo.
Este fallo lo llamamos de casación, por
cuanto no es posible encasillarlo dentro
de ninguna de las clasificaciones que de
las resoluciones judiciales hace el artículo
158 del Código de Procedimiento Civil.
Se procede a su dictación por el tri-
bunal ad quem, tan pronto termina la vista
de la causa, a menos que quede en acuer-
do; y en ella es necesario observar las re-
glas sobre los acuerdos de los tribunales
colegiados, que nos proporcionan los ar-
tículos 72 y siguientes del Código Orgá-
nico de Tribunales.
No hay normas especiales sobre los
requisitos de forma a que deben ajustarse
estos fallos; sin embargo, en la práctica,
se observa que constan, como las sen-
tencias definitivas, de tres partes funda-
mentales: expositiva, considerativa y
resolutiva.
En la parte expositiva se deja constan-
cia de antecedentes del recurso, en la con-
siderativa se contienen las razones de hecho
y de derecho que sirven de fundamento
al fallo y en la resolutiva se declara si se
acoge o no el recurso y, en consecuencia,
si la sentencia recurrida es o no nula.
Si el recurso de casación en la forma
ha sido interpuesto en contra de senten-
cias pronunciadas en segunda instancia,
el tribunal deberá fallarlo en el término
de veinte días contados desde aquel en
que terminó la vista (art. 806, parte 2ª,
CPC). No existe disposición semejante,
en cambio, tratándose del recurso de ca-
sación en la forma deducido en contra
de sentencias pronunciadas en primera
instancia en juicios de mayor cuantía o
en juicios especiales.
Ahora bien, el fallo de casación po-
drá acoger o rechazar el correspondien-
te recurso que se ha interpuesto; y el
tribunal ad quem, para pronunciar sen-
tencia en uno u otro sentido, tendrá que
 Mario Casarino Viterbo
analizar si concurren o no las siguientes
circunstancias:
1ª. Si los hechos en que se funda la
causal constan de autos o, por el contra-
rio, si han sido acreditados por medio de
la prueba que se haya rendido sobre el
particular;
2ª. Si dichos hechos, en verdad, cons-
tituyen la causal alegada; y
3ª. Si la causal en que se funda el
recurso es de aquellas contempladas ex-
presamente por la ley.
Pero el análisis anterior todavía no
basta: el tribunal ad quem debe, además,
tener presente los preceptos legales que
limitan la procedencia del recurso de ca-
sación en la forma, o sea, debe analizar
también si de los antecedentes aparece
de manifiesto que el recurrente ha sufri-
do un perjuicio reparable sólo con la in-
validación del fallo y si el vicio ha influido
en lo dispositivo de la sentencia recurri-
da, pues, en caso contrario, está faculta-
do para desestimar el recurso (art. 768,
inc. 3º, CPC); como igualmente, si el re-
currente ha reclamado de la falta ejer-
ciendo, oportunamente y en todos sus
grados, los recursos establecidos por la
ley en su caso, pues si así no fuere debe-
rá declararlo inadmisible (arts. 763,
inc. 1º, 780, inc. 1º, CPC).
Aún más, si el vicio en que se funda
el recurso es la omisión en el pronuncia-
miento de una acción o excepción hecha
valer oportunamente en el juicio, puede
también el tribunal ad quem limitarse a
ordenar al tribunal a quo que complete
su sentencia (art. 768, inc. 4º, CPC).
La sentencia que acoge el recurso de
casación en la forma anula la sentencia
recurrida. Conforme con la modificación
introducida por el artículo 2º del Decre-
to Ley Nº 1.682 de 4 de enero de 1977,
publicado en el Diario Oficial de 25 del
mismo mes y año, le corresponde al tri-
bunal ad quem, además de la obligación
de declarar nula la sentencia impugna-
da, otra obligación que se encuentra re-
lacionada con la causal invocada, obliga-
ción que será distinta, y que es alternativa,
toda vez que puede decir relación con
188
un vicio cometido en la dictación de la
sentencia o con un vicio relativo al pro-
cedimiento.
En efecto, si la causal invocada dice re-
lación con un vicio relativo al procedimiento,
causales 1ª, 2ª, 3ª, 8ª, 9ª del artículo 768
del Código de Procedimiento Civil, el tri-
bunal ad quem, al casar la sentencia y de-
clarada nula, debe determinar en su sentencia
el estado en que quede el proceso. Acto segui-
do debe remitir los autos al tribunal que corres-
ponda para que siga tramitando el proceso desde
el momento inmediatamente anterior a aquel
en que se cometió el vicio y dicte una nueva
sentencia que resuelva el juicio (art. 786,
inc. 1º, CPC). El tribunal competente para
seguir conociendo del juicio y al que debe
remitirse el proceso es aquel a quien toca-
ría conocer del negocio en caso de recu-
sación del juez o jueces que pronunciaron
la sentencia casada (art. 786, inc. 2º, CPC).
Esto significa que el juez que dictó la sen-
tencia que ha sido casada queda inhabili-
tado para seguir conociendo del asunto
por el solo hecho de acogerse la casa-
ción, sin que sea necesario declaración
expresa al respecto.
Por otra parte, si la causal invocada
dice relación con un vicio cometido en la dic-
tación misma de la sentencia, causales 4ª,
5ª, 6ª y 7ª del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil, y el tribunal ad quem
acoge el recurso de casación en la forma
y declara la nulidad de la sentencia im-
pugnada, éste debe dictar la sentencia que
corresponda con arreglo a la ley. Esta sen-
tencia debe dictarse por el tribunal ad
quem, acto continuo, y sin nueva vista de
la causa, pero separadamente de aquella
resolución que acogió el recurso de casa-
ción en la forma (art. 768, inc. 3º, CPC).*
En el caso anteriormente señalado, el
tribunal ad quem que acoge un recurso de
casación en la forma fundado en una cau-
sal que dice relación con un vicio cometi-
do en la dictación de la sentencia, dicta la
* Este inciso fue agregado por el artículo 2º del
Decreto Ley Nº 1.682, de 4 de enero de 1977, pu-
blicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y
año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Manual de Derecho Procesal
llamada “sentencia de reemplazo”, senten-
cia que siempre debe dictar el tribunal ad
quem que acoge un recurso de casación
en el fondo, como se verá más adelante.
En cambio, la sentencia que rechace el
recurso de casación en la forma se limita-
rá a hacer esta declaración, pues la vali-
dez de la sentencia recurrida queda
implícitamente reconocida con semejan-
te declaración. Sea que se acoja o se re-
chace el recurso de casación en la forma,
lo cierto es que, una vez notificado el
fallo de casación y registrado debidamen-
te, se devuelven los autos al tribunal a quo
para su debido cumplimiento, el cual le
colocará el correspondiente “cúmplase”.
567. El desistimiento. Desistirse de un
recurso de casación en la forma es mani-
festar expresamente voluntad en orden a
no desear continuar en su tramitación una
vez interpuesto.
Nuestra legislación procesal no con-
tiene una reglamentación adecuada de
esta institución; pero, en todo caso, no
cabe confundirla con la renuncia a este
mismo recurso. En la primera el recurso
se interpuso y fue concedido, y la parte
recurrente manifiesta expresamente su
voluntad en orden a no continuarlo; en
la segunda, en cambio, el recurso aún no
se ha interpuesto y, sin embargo, el liti-
gante expresa su voluntad en el sentido
de que no lo interpondrá.
Interesa distinguir si se está en pre-
sencia de un desistimiento del recurso de
casación o de una renuncia, para el caso
que se efectúen por medio de procura-
dor, pues sabemos que éste necesita de
poder especial para renunciar a los recur-
sos (art. 7º CPC.) y no así para desistirse.
El desistimiento podrá plantearse ante
el tribunal a quo o ante el tribunal ad
quem, según sea la ubicación material del
proceso; y, en uno y otro caso, el tribunal
se pronunciará sobre el desistimiento de
plano, pues la ley no ha previsto tramita-
ción especial alguna al respecto.
568. La deserción. Lo mismo que el
desistimiento, la deserción del recurso de
189
casación en la forma es una manera anor-
mal de poner término a dicho recurso.
Recordemos lo que dijimos respecto de
la deserción de la apelación; y, aplicando
ese mismo concepto, podremos definir la
deserción del recurso de casación en la for-
ma, expresando que es una sanción im-
puesta por el legislador a la parte recurrente
por el incumplimiento de determinadas ges-
tiones tendientes a tramitarlo.
Así, tiene lugar la deserción del recur-
so de casación en la forma en los siguien-
tes casos:
1º. Cuando el recurrente, una vez con-
cedido el recurso de casación en la for-
ma, dentro del plazo fatal de cinco días
no deposita dinero suficiente en secreta-
ría del tribunal que a juicio del secreta-
rio sea suficiente para cubrir el valor de
las fotocopias o las compulsas a que se
refiere el inc. 2º del art. 776 del CPC.
(art. 197, inc. 2º, CPC);
2º. Cuando el recurrente no franquea
la remisión del proceso en el plazo que
le señale el tribunal y bajo apercibimien-
to legal (art. 777 CPC). Esta disposición
señala como sanción la de declararse no
interpuesto el recurso, lo cual, en el he-
cho, viene siendo igual a la deserción; y
3º. Cuando el recurrente no compa-
rece a proseguir el recurso ante el tribu-
nal ad quem en el término legal (arts. 201
y 779 CPC).
Los dos primeros casos de deserción
se producirán ante el tribunal a quo, quien
resolverá con el solo mérito de los antece-
dentes, y el tercero ante el tribunal ad quem,
quien decidirá con el solo mérito del cer-
tificado del secretario, resolución que se
entenderá legalmente notificada al recu-
rrente por el hecho de haberse dictado,
pudiendo pedirse reposición de ella den-
tro de tercero día, siempre que se funde
en error de hecho (arts. 201 y 779 CPC).
569. La prescripción. Ningún precep-
to encontramos sobre el particular, a di-
ferencia de lo que acontece con el recurso
de apelación.
El silencio del legislador tiene su ori-
gen, posiblemente, en la falta de comple-
 Mario Casarino Viterbo
jidad en la tramitación del recurso de ca-
sación en la forma, lo que acontece, en
cambio, en el de apelación, y en las razo-
nes de orden público que informan al
primero de los recursos nombrados.
En todo caso, por tratarse de una ver-
dadera sanción, ni siquiera por analogía
podría justificarse su aplicación a la inac-
tividad de las partes en cuanto a dejar el
recurso en estado de verse y fallarse den-
tro de determinado tiempo.
Así, por lo demás, también lo ha de-
clarado la jurisprudencia de nuestros tri-
bunales.
IX. La casación en la forma
y los juicios o reclamaciones regidos
por leyes especiales
570. Procedencia del recurso de casa-
ción en la forma en juicios o reclamacio-
nes regidos por leyes especiales. En
general, el recurso de casación en la for-
ma procede en contra de las sentencias
pronunciadas en el juicio ordinario, en
los juicios especiales y en los negocios de
jurisdicción voluntaria, o sea, en aquellos
asuntos que reglamenta el Código de Pro-
cedimiento Civil.
Sin embargo, procederá, asimismo, res-
pecto de las sentencias que se dicten en
los juicios o reclamación regidos por le-
yes especiales, con excepción:
a) De aquellos que se refieren a la
constitución de las juntas electorales;
b) De aquellos que se refieren a las
reclamaciones de los avalúos que se prac-
tiquen en conformidad a la Ley Nº 17.235,
sobre Impuesto Territorial;
c) De los demás que prescriban las
leyes (art. 766, inc. 2º, CPC).
En consecuencia, para saber si proce-
de o no el recurso de casación en la for-
ma en contra de una sentencia pronun-
ciada en juicio o reclamación regido por
ley especial, será necesario establecer pre-
viamente si esa ley especial permite o no
deducir dicho recurso. Si no lo prohíbe,
en seguida habrá que ver si se trata o no
de los juicios o reclamaciones regidos por
190
leyes especiales que exceptúa expresamen-
te el artículo 766 del Código de Procedi-
miento Civil. Si tampoco se trata de estos
juicios o reclamaciones regidos por leyes
especiales, quiere decir, sencillamente, que
el recurso de casación en la forma es pro-
cedente.
571. Causales de casación en la for-
ma en los juicios o reclamaciones regi-
dos por leyes especiales. Pero el legislador
no solamente limita la procedencia del
recurso de casación en la forma en esta
clase de juicios o reclamaciones, sino que,
a veces incluso, restringe las causales que
lo hacen procedente.
Estas limitaciones de las causales del
correspondiente recurso hay que buscarlas,
en primer término, en las leyes especiales,
y si éstas nada dispusieron sobre el particu-
lar, es preciso aplicar el artículo 768, inciso
2º, del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, esta disposición establece que
en los negocios a que se refiere el inciso 2º
del artículo 766 (alude a los juicios o recla-
maciones regidos por leyes especiales) sólo
podrá fundarse el recurso de casación en
la forma en alguna de las causales indica-
das en los números 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º y 8º
de este artículo, y también en el número 5º
cuando se haya omitido en la sentencia la
decisión del asunto controvertido.
Por exclusión, no podrá fundarse el re-
curso de casación en la forma en los juicios
o reclamaciones regidos por leyes especia-
les, en haber sido pronunciada la senten-
cia con omisión de sus requisitos formales,
a menos que se trate de la falta de decisión
del asunto controvertido, y de haberse fal-
tado a algún trámite o diligencia declara-
dos esenciales por la ley o a cualquier otro
requisito por cuyo defecto las leyes preven-
gan expresamente que hay nulidad.
X. La casación en la forma
y la apelación
572. Su interposición conjunta. He-
mos dicho que la casación en la forma
es un recurso extraordinario y que su
 Manual de Derecho Procesal
objeto es invalidar determinadas sen-
tencias en los casos expresamente se-
ñalados por la ley; y que la apelación,
en cambio, es un recurso ordinario y
que su objeto es obtener del tribunal
superior respectivo que enmiende, con
arreglo a derecho, la resolución del in-
ferior.
Pues bien, a pesar de la diversidad de
caracteres y de objetivos entre ambos re-
cursos, lo cierto es que los dos están en-
tregados al conocimiento del tribunal
inmediatamente superior en grado jerár-
quico de aquel que pronunció la resolu-
ción recurrida, y que hay veces en que
proceden conjuntamente en contra de una
misma resolución.
Estas resoluciones, susceptibles de ca-
sación en la forma y de apelación al mis-
mo tiempo, son las sentencias de primera
instancia que pueden haber sido pronun-
ciadas en los juicios ordinarios de míni-
ma, de menor y de mayor cuantía, o bien,
en juicios especiales.
La ley procesal civil contempla, natu-
ralmente, esta posibilidad y, al efecto, for-
mula diversas reglas sobre la interposición
de ambos recursos –casación en la forma
y apelación– en contra de una misma sen-
tencia. Dichas reglas son:
a) El recurso de casación en la forma con-
tra la sentencia de primera instancia deberá
interponerse dentro del plazo concedido para
deducir el recurso de apelación, y si también se
deduce este último recurso, conjuntamente con
él (art. 770, inc. 2º).
Como se ve, en este caso el plazo de
presentación es el mismo que el destina-
do a deducir el recurso de apelación, o
sea, de diez días; a menos que también
se deduzca este último, pues, en tal caso,
habrá que recurrir de casación en la for-
ma y de apelación en un mismo escrito.
Ejemplo: apelo dentro de tercero día en
contra de una sentencia de primera ins-
tancia y al cuarto día de notificada la sen-
tencia deseo recurrir de casación en la
forma; no podría hacerlo, pues la ley exi-
ge que ambos recursos se interpongan
en un mismo escrito.
191
b) Se omitirán las fotocopias o compulsas
prescritas en el inciso 2º del artículo 776 cuan-
do contra la misma sentencia se hubiere inter-
puesto y concedido apelación en ambos efectos
(art. 776, inc. 3º, CPC).
La disposición legal en referencia es
de utilidad manifiesta, porque si la sen-
tencia recurrida ha sido apelada en am-
bos efectos, quiere decir que no podrá
cumplirse, a pesar que la casación en la
forma no suspende su ejecución; de suer-
te que las compulsas, en este caso, se ha-
cen totalmente innecesarias.
c) El recurso de casación en la forma con-
tra la sentencia de primera instancia se verá
conjuntamente con la apelación. Deberá dic-
tarse una sola sentencia para fallar la apela-
ción y desechar la casación en la forma.
Cuando se dé lugar a este último recurso, se
tendrá como no interpuesto el recurso de apela-
ción (art. 798, incs. 1º y 2º, CPC).
También este precepto es de gran uti-
lidad. Demuestra, desde luego, el carác-
ter subsidiario que presenta la apelación
frente al recurso de casación en la for-
ma, que reviste el papel de principal; y
desde el momento en que uno se inter-
pone para el evento de que el otro sea
rechazado, es lógico que ambos recursos
se vean conjuntamente.
La vista conjunta de estos recursos
supone que han sido debidamente tra-
mitados.
No hay que olvidar que las partes de-
ben comparecer a proseguir estos recur-
sos, por lo cual la comparecencia del
recurrente en el término legal impedirá
que puedan acusarle deserción de ambos
recursos; y la falta de comparecencia del
recurrido, en el término legal, producirá
su rebeldía por el solo ministerio de la
ley, también en ambos recursos.
Es interesante señalar que si el tribu-
nal ad quem estima del caso rechazar la
casación en la forma, en una sola senten-
cia hará tal declaración y fallará, al mis-
mo tiempo, la apelación. A la inversa, si
acuerda acoger la casación, también ha-
brá una sola sentencia; pero, en este even-
to, el recurso de apelación se tendrá por
no interpuesto.
 Mario Casarino Viterbo
XI. La casación en la forma de oficio
573. Concepto. La fuente legal de esta
institución es el artículo 775 del Código
de Procedimiento Civil, que prescribe:
“No obstante lo dispuesto en los ar-
tículos 769 y 774, pueden los tribunales,
conociendo por vía de apelación, con-
sulta o casación o en alguna incidencia,
invalidar de oficio las sentencias cuando
los antecedentes del recurso manifiesten
que ellas adolecen de vicios que dan lu-
gar a la casación en la forma, debiendo
oír sobre este punto a los abogados que
concurran a alegar en la vista de la cau-
sa e indicar a los mismos los posibles
vicios sobre los cuales deberán alegar.
Si el defecto que se advierte es la omi-
sión del fallo sobre alguna acción o ex-
cepción que se haya hecho valer en el
juicio, el tribunal superior podrá limitar-
se a ordenar al de la causa que complete
la sentencia, dictando resolución sobre
el punto omitido, y entre tanto suspen-
derá el fallo del recurso”.
De su tenor literal podemos, pues, de-
ducir que la casación en la forma de oficio es
la facultad que la ley confiere a los tribu-
nales para que en determinados casos pue-
dan, de propia iniciativa, invalidar las
sentencias cuando sus antecedentes de-
muestran la existencia de vicios que ha-
brían autorizado interponer en su contra
el correspondiente recurso de casación en
la forma.
Desde el momento en que en este
caso los tribunales pueden actuar de pro-
pia iniciativa, quiere decir que estamos
en presencia de una manifiesta excepción
al principio fundamental de la pasividad
de los mismos, consagrado en el artículo
10 del Código Orgánico de Tribunales;
pero esta intervención de oficio es, al mis-
mo tiempo, esencialmente facultativa del
tribunal llamado a ejercerla, pues la ex-
presión “pueden” empleada por el legis-
lador así lo confirma.
La casación en la forma de oficio de-
muestra, pues, que la observancia de las
leyes procesales no sólo interesa a las par-
tes litigantes, sino, además, a la sociedad
192
en general; de suerte que su infracción,
aun cuando no sea reclamada u observa-
da por aquéllas, puede ser sancionada de
propia iniciativa por los tribunales me-
diante la invalidación de las sentencias
que han sido pronunciadas sin atenerse
a las normas señaladas por el legislador.
574. Casos en que procede. La defi-
nición de la casación en la forma de ofi-
cio nos permite afirmar que ella procede
cuando los tribunales están conociendo
de un determinado asunto judicial por
vía de apelación, consulta o casación o
en alguna incidencia.
Por vía de apelación lo será cuando el
negocio pasa a la segunda instancia; de
consulta, cuando el negocio es enviado al
tribunal superior para que sea revisado
por éste, en atención a que no lo será
por vía de apelación; de casación, cuando
se interpone cualquiera de estos recur-
sos, sea de forma, sea de fondo; y, por
último, en alguna incidencia, o sea, cuan-
do el tribunal está conociendo de una
cuestión accesoria.
Y la causal que justificará la invalida-
ción de oficio de la sentencia por vicios o
defectos formales, será precisamente la
existencia de dichos vicios que habrían
autorizado la interposición del correspon-
diente recurso de casación en la forma.
Naturalmente que estos vicios deben
aparecer de los mismos autos, o sea, de
los propios antecedentes. Es una situa-
ción semejante a aquella de la nulidad
absoluta de los actos o contratos, la cual
para declararla de oficio debe aparecer
de manifiesto.
Ejemplos de vicios manifiestos: la in-
competencia del tribunal, la omisión de los
requisitos formales de la sentencia, la ultra
petita, las decisiones contradictorias, etc.
Es preciso llamar la atención acerca
de que si el tribunal desea casar en la
forma de oficio una sentencia, por haber
observado la presencia de un vicio que
habría autorizado interponer el corres-
pondiente recurso de casación, no está
afecto a las limitaciones señaladas en los
artículos 769 y 774.
 Manual de Derecho Procesal
En otras palabras, no importa que la
parte agraviada con el vicio o defecto de
forma no haya reclamado de la falta ejer-
ciendo, oportunamente y en todos sus gra-
dos, los recursos establecidos por la ley,
como igualmente carece de toda trascen-
dencia que la parte agraviada haya dedu-
cido recurso de casación en la forma
fundada en determinadas causales, y que
el tribunal anule la sentencia por una cau-
sa o vicio de forma diversa de aquel he-
cho valer en dicho recurso.
Además, la Corte Suprema ha resuel-
to reiteradamente que la limitación esta-
blecida en el artículo 768, Nº 9º, inciso
2º, del Código de Procedimiento Civil,
sólo rige el recurso deducido por las par-
tes y, en consecuencia, la casación en la
forma de oficio puede tener lugar por
cualquiera de las causales previstas en di-
cho precepto, aun tratándose de los jui-
cios o reclamaciones reglados en leyes especiales.
La casación en la forma de oficio,
como se ve, está por encima del interés
personal y privado de las partes litigan-
tes, pues su finalidad, como ya lo hemos
expresado, es velar por los intereses su-
premos de la sociedad y de la ley.
575. Tramitación y efectos. Desde el
momento en que la casación en la forma
de oficio es una facultad privativa del tri-
bunal, no cabe siquiera hablar de tramita-
ción; pero, en todo caso, el legislador ha
impuesto el cumplimiento de una traba
previa, la cual, en cierto sentido, viene a
resguardar los intereses de las partes liti-
gantes y a brindarles la oportunidad de
oírlas sobre el vicio o defecto de forma
que se supone existente.
Nos referimos a la obligación que pesa
sobre el tribunal, que desea casar en la
forma de oficio una sentencia, de oír so-
bre este punto a los abogados que concu-
rran a alegar en la vista de la causa y de
indicar a los mismos los posibles vicios
sobre los cuales deberán alegar. La obli-
gación, en consecuencia, tiene un doble
objeto: oír a los abogados e indicarles los
posibles vicios de casación. No basta, pues,
escucharlos; hay que facilitarles su misión,
193
señalándoles el posible vicio o defecto de
forma que se supone existente.
Cumplida esta obligación previa, y
constatada por el tribunal la existencia
del vicio o defecto de forma, siempre que
sea de aquellos que, a su vez, sirven de
causal o fundamento de un recurso de
casación en la forma, podrá de oficio anu-
lar la sentencia de que se trate, indican-
do, al mismo tiempo, el estado en que
quede el proceso, el cual se remitirá para
su conocimiento al tribunal correspon-
diente (art. 786 CPC).
Es evidente que, en estos casos, los
recursos de apelación o de casación o el
trámite de la consulta se hacen innecesa-
rios, y que el tribunal también hará de-
claración sobre el particular.
Tampoco hay que olvidar que si el
defecto que se advierte es la omisión de
fallo sobre alguna acción o excepción que
se haya hecho valer en el juicio, el tribu-
nal superior podrá limitarse a ordenar al
de la causa que complete la sentencia,
dictando resolución sobre el punto omi-
tido y, entre tanto, suspenderá el fallo
del recurso.
576. El fallo en la casación en la for-
ma de oficio. Para los efectos de deter-
minar el tribunal que dictará el fallo en
el evento en que se case en la forma de
oficio una sentencia, es necesario hacer
la misma distinción que hicimos a propó-
sito de la extinción del recurso de casa-
ción en la forma mediante la dictación
del fallo de casación.*
En efecto, si la causal por la cual se
casa en la forma de oficio una sentencia dice
relación con un vicio relativo al procedimiento
–causales 1ª, 2ª, 3ª, 8ª y 9ª del artículo
768 del Código de Procedimiento Civil–,
el tribunal ad quem, al casar de oficio la
sentencia y declararla nula, debe determinar
en su fallo el estado en que quede el proceso.
Acto seguido debe remitir los autos al tribunal
* Modificación introducida por el artículo 2º
del Decreto Ley Nº 1.682, de 4 de enero de 1977,
publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes
y año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Mario Casarino Viterbo
que corresponda para que siga tramitando el
proceso desde el momento inmediatamente an-
terior a aquel en que se cometió el vicio y dicte
una nueva sentencia que resuelve el juicio
(art. 786, inc. 1º, CPC). El tribunal com-
petente para seguir conociendo del jui-
cio y al que debe remitirse el proceso es
aquel a quien tocaría conocer del nego-
cio en el caso de recusación del juez o
jueces que pronunciaron la sentencia ca-
sada (art. 786, inc. 2º, CPC). Esto significa
que el juez que dictó la sentencia que ha
sido casada queda inhabilitado para seguir
conociendo del asunto por el solo hecho
de acogerse la casación, sin que sea nece-
saria declaración expresa al respecto.
Por otra parte, si la causal por la cual
se casa en la forma de oficio una sentencia
194
dice relación con un vicio cometido en la dic-
tación misma de la sentencia –causales 4ª,
5ª, 6ª y 7ª del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil–, el tribunal ad quem,
al casar de oficio la sentencia y declararla nula,
debe dictar la sentencia que corresponda con
arreglo a la ley. Esta sentencia debe dictar-
se por el tribunal ad quem acto continuo y
sin nueva vista de la causa, pero separada-
mente de aquella resolución que casó en
la forma de oficio la sentencia (art. 786,
incs. 3º y 4º, CPC).*
* Modificación introducida por el artículo 2º
del Decreto Ley Nº 1.682, de 4 de enero de 1977,
publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes
y año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Capítulo Quinto
EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales susceptibles
del recurso de casación en el fondo; III. Causal que justifica el recurso
de casación en el fondo; IV. Limitaciones del recurso de casación
en el fondo; V. Interposición del recurso de casación en el fondo;
VI. Tramitación del recurso de casación en el fondo;
VII. Extinción del recurso de casación en el fondo; VIII. La casación
en la forma y la casación en el fondo; IX. La casación en el fondo de oficio.

I. Generalidades Judicial– cumplan esta trascendental fun-

577. Concepto. Lo mismo que tratán-
dose del recurso de casación en la forma,
la ley no ha definido el recurso de casa-
ción en el fondo: se limita a expresar su
objeto, cual es invalidar determinadas sen-
tencias en los casos expresamente señala-
dos por la ley (art. 764 CPC).
Sin embargo, el precepto antes indi-
cado, en unión del 767, que indica los
casos y las resoluciones judiciales en con-
tra de las cuales procede este importantí-
simo recurso, nos permite formular la
siguiente definición:
“El recurso de casación en el fondo
es un recurso extraordinario que el legis-
lador concede a la parte agraviada, en
contra de determinadas resoluciones ju-
diciales, para obtener su anulación, cuan-
do han sido dictadas con infracción de
ley, siempre que esta insfracción haya in-
fluido sustancialmente en lo dispositivo
de ellas”.
El objeto, preciso y determinado, es
obtener la invalidación, la anulación del
fallo impugnado; y su fundamento, la in-
fracción de la ley con influencia sustan-
cial, esto es, decisiva, en lo dispositivo o
resolutivo de la sentencia.
578. Fundamento del recurso. La
Constitución Política del Estado asegura
a todos los habitantes de la República la
igualdad ante la ley y agrega que en Chi-
le no hay clase privilegiada (art. 19, Nº 2º).
Ahora bien, la manera como esta
igualdad ante la ley se obtiene en la prácti-
ca es procurando que los organismos lla-
mados a aplicarla –en este caso, el Poder
ción, dándoles a las leyes el mismo senti-
do y alcance, por diversas que sean las
personas y las materias llamadas a juzgar.
La misión de los jueces, pues, fuera
de ser constante, debe, al mismo tiempo,
ser uniforme para todos los que recla-
man justicia, sean nacionales o extranje-
ros, sea que residan o no en el territorio
de la República.
Con el objeto de obtener esta aplica-
ción genuina y exacta de las leyes y, a la
vez, uniforme, el legislador establece el
recurso de casación en el fondo, permi-
tiendo la anulación de una sentencia
cuando en su dictación se infringe la ley,
la que será reemplazada por una nueva
sentencia y en la cual se hará la correcta
y verdadera aplicación de la norma in-
fringida.
Además, el recurso de casación en el
fondo procura la formación de la jurispru-
dencia, pues aunque los fallos que recaen
en esa clase de recursos no obligan a los
tribunales inferiores, desde el momento
en que las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las cau-
sas en que actualmente se pronunciaren
(art. 3º, inc. 2º, CC), influyen sobre ellos
con gran fuerza moral, lográndose así la
aplicación constante, uniforme y metódi-
ca de los numerosos y variados preceptos
legales que reglan la vida jurídica del país.
579. Características del recurso de ca-
sación en el fondo. Sus características más
esenciales son las siguientes:
a) Es un recurso extraordinario, o sea,
sólo procede en contra de determinadas
resoluciones judiciales y por causal tam-

195
 Mario Casarino Viterbo
bién expresamente contemplada en la ley
(art. 767 CPC);
b) Es un recurso que se interpone ante
el tribunal que dictó la resolución que se
trata de invalidar o casar y para ante el
tribunal inmediatamente superior en gra-
do jerárquico (art. 771 CPC);
c) Es un recurso de derecho estricto,
esto es, en su interposición deben ob-
servarse necesariamente determinadas
formalidades legales, so pena de ser de-
clarado inadmisible, hallándose limitada
la competencia del tribunal ad quem por
la causal o causales invocadas como fun-
damento del respectivo recurso (arts. 772
y 774 CPC);
d) Es un recurso establecido en bene-
ficio de las partes litigantes agraviadas,
puesto que solamente éstas pueden in-
terponerlo (art. 771 CPC); pero cuyos fun-
damentos, como hemos tenido oportuni-
dad de verlo, persiguen fines del más alto
interés público;
e) Es un recurso que, por regla gene-
ral, se deduce en contra de sentencias inape-
lables pronunciadas por las Cortes de
Apelaciones; de suerte que bien puede
afirmarse que es el último recurso den-
tro del juicio y deducido en contra de la
última sentencia; y
f) Es un recurso esencialmente de de-
recho, vale decir, que no constituye una
instancia judicial, puesto que en ésta el
tribunal superior revisa las cuestiones de
hecho y de derecho; en cambio, median-
te el recurso de casación en el fondo sólo
se analiza la correcta aplicación de la ley,
de suerte que si la sentencia impugnada
contiene infracciones legales se la anula
y se dicta una nueva, haciendo una co-
rrecta aplicación de las disposiciones le-
gales infringidas, respetando, en todo
caso, los hechos en la misma forma como
vienen establecidos en el fallo recurrido.
580. Antecedentes históricos del re-
curso de casación en el fondo. Nada es-
pecial sobre el mencionado recurso
encontramos en el derecho romano y en el
derecho germánico, no obstante que ellos
constituyen los antecedentes históricos
196
inmediatos de la mayoría de nuestras ac-
tuales instituciones jurídicas.
Su historia, en realidad, comienza bajo
el reinado de San Luis, rey de Francia, en
el siglo XIII, como un recurso de nuli-
dad deducido ante el monarca en contra
de las sentencias pronunciadas por las
Cortes, de origen feudal o regio, y su prin-
cipal cuerpo legal son Les établissements de
Saint-Louis.
La institución experimenta diversas y
sucesivas reformas, hasta llegar a la Asam-
blea Constituyente de 1789, en la cual se la
acepta con la denominación de recurso
de casación, cuyo objetivo preciso es anu-
lar las sentencias pronunciadas con in-
fracción de las leyes y a fin de obtener la
igual y uniforme aplicación de ellas, que
era uno de los postulados básicos de esta
Revolución.
De ahí pasó, con ligeras variantes, al
Código de Procedimiento Civil francés de
1806, al italiano de 1865 y a las leyes de
Enjuiciamiento Civil españolas de 1855 y
1881, principales antecedentes legislativos
extranjeros de nuestra actual legislación.
En nuestro país se elaboraron diver-
sos proyectos de leyes tendientes a esta-
blecer cuanto antes este importante
recurso, a saber:
a) Proyecto elaborado por don Enri-
que Tocornal, presentado a la Cámara de
Diputados, con fecha 17 de agosto de 1871,
con motivo de la discusión del proyecto
de Ley de Organización y Atribuciones
de los Tribunales;
b) Proyecto enviado por el Ejecutivo
al Congreso Nacional, con fecha 3 de ju-
nio de 1881, a pedido que le hiciera en
este sentido el 5 de enero de igual año la
Primera Comisión Revisora del Proyecto
de Código de Procedimiento Civil;
c) Proyecto elaborado por los diputa-
dos señores Bannen, Silva Cruz y Yánez,
presentado a la Cámara respectiva con
fecha 30 de julio de 1894; y
d) Proyecto elaborado por don José
Antonio Gandarillas, tomando como base
el signado con la letra a), presentado al
Congreso Nacional con fecha 18 de di-
ciembre de 1895.
 Manual de Derecho Procesal
Todos estos proyectos de leyes tuvie-
ron accidentada tramitación en las Cáma-
ras y no lograron su aprobación definitiva.
Mientras tanto, se discutía paralelamente
el proyecto de Código de Procedimiento
Civil, lo que permitió que el 17 de mayo
de 1902 la Comisión Mixta de Legislación
y Justicia manifestara a los señores con-
gresales que toda discusión sobre el recur-
so de casación en el fondo era inoficiosa,
puesto que su creación venía ya contem-
plada en el proyecto del mismo Código.
La casación en el fondo nació, pues,
a la vida institucional del país junto con
el Código de Procedimiento Civil, esto es, el
28 de agosto de 1902, mediante la pro-
mulgación de la Ley Nº 1.552, que entró
a regir el 1º de marzo de 1903.
II. Resoluciones judiciales susceptibles
del recurso de casación en el fondo
581. ¿Cuáles son? Contesta el artícu-
lo 767: “El recurso de casación en el fon-
do tiene lugar contra sentencias definitivas
inapelables y contra sentencias interlocu-
torias inapelables cuando ponen término
al juicio o hacen imposible su continua-
ción, dictadas por Cortes de Apelaciones
o por un tribunal arbitral de 2ª instancia
constituido por árbitros de derecho en
los casos en que estos árbitros hayan co-
nocido de negocios de la competencia
de dichas Cortes, siempre que se hayan
pronunciado con infracción de ley y esta
infracción haya influido substancialmen-
te en lo dispositivo de la sentencia”.*
En consecuencia, los requisitos o con-
diciones que determinan la procedencia
del recurso de casación en el fondo, en
relación con la naturaleza de la resolu-
ción recurrida, son los siguientes:
1º. Que se trate de una sentencia defi-
nitiva o de una interlocutoria que ponga
término al juicio o haga imposible su con-
tinuación;
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley Nº 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.
197
2º. Que dichas sentencias sean inape-
lables; y
3º. Que dichas sentencias sean pronun-
ciadas por alguna Corte de Apelaciones o
por un tribunal arbitral de segunda ins-
tancia, constituido por árbitros de dere-
cho, en los casos en que estos árbitros
hayan conocido de negocios de la com-
petencia de dichas Cortes.
582. Análisis de los requisitos ante-
riores. Desde el momento en que los pre-
ceptos legales indicados no definen lo que
entienden por sentencia definitiva ni in-
terlocutoria, habrá que darles a ellas su
significado legal.
En efecto, recordemos que sentencia
definitiva es la que pone fin a la instancia,
resolviendo la cuestión o asunto que ha
sido objeto del pleito, y que sentencia in-
terlocutoria es la que falla un incidente del
juicio, estableciendo derechos permanen-
tes a favor de las partes o resuelve sobre
algún trámite que debe servir de base en
el pronunciamiento de una sentencia de-
finitiva o interlocutoria (art. 158, incs. 2º
y 3º, CPC).
Pero las sentencias interlocutorias,
para los efectos de la procedencia del
recurso de casación, se subdividen en
aquellas que ponen término al juicio o
hacen imposible su continuación y en
aquellas que no participan de estos ca-
racteres: solamente las primeras de las
nombradas son susceptibles de casación
en el fondo.
Aún más, las sentencias definitivas y
las interlocutorias, en razón de las diver-
sas instancias en que pueden ser dicta-
das, se subclasifican en de única, primera
y segunda instancia. ¿Todas ellas serán
susceptibles de casación en el fondo? Evi-
dentemente que no.
Debe tratarse de sentencias definiti-
vas o interlocutorias de aquellas que po-
nen término al juicio o hacen imposible
su continuación, inapelables, esto es, no
susceptibles de recurso de apelación; en
otros términos, son únicamente senten-
cias pronunciadas por vía de apelación o
de segunda instancia.
 Mario Casarino Viterbo
Empero, lo anterior no basta. Es pre-
ciso, además, que la sentencia haya sido
pronunciada por alguna Corte de Apelacio-
nes, o bien, por un tribunal arbitral de se-
gunda instancia, constituido por árbitros
de derecho, en negocios de la competen-
cia de dichas Cortes.
III. Causal que justifica el recurso
de casación en el fondo
583. Concepto. A diferencia de lo que
acontece en el recurso de casación en la
forma, en que las causales o motivos que
lo justifican son variados y se hallan ex-
presa y taxativamente contemplados en
la ley, en el recurso de casación en el
fondo la causal o motivo que lo justifica
es una sola: la infracción de la ley con
influencia sustancial en lo dispositivo de
la sentencia.
En efecto, el artículo 767 parte final
del CPC. dispone, luego de referirse a las
resoluciones susceptibles de recurso de
casación en el fondo, que dicha resolu-
ción se haya pronunciado con infracción
de ley y esta infracción haya influido subs-
tancialmente en lo dispositivo de la sen-
tencia.*
Por consiguiente, son dos los requisi-
tos o condiciones que constituyen la cau-
sal de casación en el fondo en estudio:
1º) que la sentencia recurrida haya sido
pronunciada con infracción de ley; y
2º) que dicha infracción de ley haya
influido sustancialmente en lo dispositi-
vo de la sentencia.
A continuación examinaremos, sepa-
radamente, cada uno de estos dos requi-
sitos.
584. Formas o maneras de infringir
la ley. Hay consenso entre los autores y la
jurisprudencia en que la forma o manera
de infringir una ley es: contraviniéndola
formalmente, interpretándola errónea-
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley Nº 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.
198
mente o haciendo una falsa aplicación
de ella.
a) Se entiende que hay contravención
formal de una ley cuando, dada una de-
terminada situación de hecho, el tribu-
nal al aplicarla prescinde de su propio
texto. Éste es el caso más típico de trans-
gresión de la ley y es por eso que es el
que más frecuentemente sirve de causal
o fundamento del respectivo recurso de
casación en el fondo. Empero, no siem-
pre, en la práctica, es fácil distinguir el
caso de una contravención formal de la
ley con el de su interpretación errónea.
b) También se infringe una ley cuan-
do se la interpreta erróneamente. Ahora bien,
si interpretar la ley es fijar su verdadero
sentido y alcance quiere decir que se in-
terpretará erróneamente la ley, toda vez
que un tribunal, al aplicarla a un caso
determinado, le da un alcance distinto
de aquel que previó el legislador, o sea,
ampliando o restringiendo el sentido de
sus disposiciones.
Pero no hay que olvidar que el tribu-
nal, dentro de nuestro derecho positivo,
no es soberano en la labor de interpreta-
ción de los textos legales: los artículos 19
al 24 del Código Civil le señalan normas
rígidas sobre el particular. De esta suerte,
la interpretación errónea de una ley, a
veces, trae consigo una doble infracción
legal, o sea, un doble motivo de casación
en el fondo: infracción de la ley aplicada
al caso concreto por errónea interpreta-
ción e infracción de las leyes que fijan las
normas sobre interpretación de las mis-
mas mediante su contravención formal.
c) Por último, se entiende que hay fal-
sa aplicación de la ley cuando se la aplica a
casos para los cuales ella es extraña, o bien,
cuando se prescinde de ella en aquellos
casos para los cuales fue dictada.
Esta última situación de transgresión
legal presenta, en consecuencia, un do-
ble aspecto. En efecto, si se aplica la ley a
un caso en que ella es extraña, quiere
decir que se habrá dejado de aplicar la
verdadera ley, la cual también habrá sido
violada; y, a la inversa, si se prescinde de
la ley en un caso para el cual ella fue
 Manual de Derecho Procesal
dictada, quiere decir que él habrá sido
resuelto mediante una ley extraña, la cual,
por consiguiente, también habrá sido vio-
lada.
En resumen, contravención formal de
una ley, interpretación errónea de la mis-
ma y falsa aplicación de ella son sinónimos
de infracción de ley y, por consiguiente,
son uno de los elementos constitutivos de
la causal que justifica el recurso de casa-
ción en el fondo.
585. Significado o alcance de la pala-
bra “ley”. Determinar el alcance o signi-
ficado de la palabra “ley”, empleada en
el artículo 767, del Código de Procedi-
miento Civil, equivale a precisar el campo
de actuación del recurso de casación en el
fondo. Esta labor, en consecuencia, es de
gran importancia práctica.
Ahora bien, la historia fidedigna del
establecimiento de este precepto legal nos
enseña que la palabra “ley” que en él se
utiliza ha sido empleada por el legislador
en un sentido amplio, o sea, que en ella
se comprenden no solamente las leyes
constitucionales sino, además, otros ac-
tos o hechos que se hallan estrechamen-
te vinculados a tal concepto.
A continuación trataremos, pues, de
precisar su contenido y alcance:
a) En primer término, la palabra “ley”
comprenderá la ley constitucional o formal,
como también se la llama, en contraposi-
ción a la ley material. Entendemos por ley
constitucional o formal aquella que ema-
na de una manera normal de los órganos
constitucionales llamados a producirla, y
por ley material aquella norma que pro-
viene de cualquier órgano público.
Recordemos que la ley es una decla-
ración de la voluntad soberana que, ma-
nifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite
(art. 1º CC). Luego, la infracción a esta
clase de leyes formales dará origen, como
regla general, a la procedencia del recur-
so de casación en el fondo.
Es evidente que dentro de la ley for-
mal incluimos a la Constitución Política
del Estado, puesto que constituye la ley
199
suprema, y, por consiguiente, su infrac-
ción también motivará la procedencia del
precitado recurso.
b) En segundo término, la palabra
“ley” comprenderá el tratado internacional.
En el fondo el tratado internacional per-
sigue dejar constancia del acuerdo de vo-
luntades de dos o más Estados con el fin
de regular determinadas relaciones de ca-
rácter jurídico, y desde el punto de vista
formal constituye una verdadera ley para
los Estados que lo celebran.
Por consiguiente, no es forzada la con-
clusión anterior, en el sentido de que el
tratado internacional, desde el momento
en que constituye una ley, puede ser in-
fringido al ser aplicado en un fallo judi-
cial y, en consecuencia, que dicha
infracción puede servir de fundamento a
un recurso de casación en el fondo.
Recordemos que son atribuciones ex-
clusivas del Congreso Nacional aprobar
o desechar los tratados que le presenta-
re el Presidente de la República antes
de su ratificación (art. 54, Nº 1º, CPR).
En otras palabras, el tratado internacio-
nal para que tenga fuerza de ley tiene
que ser sometido a los mismos trámites
formales que se observan en la elabora-
ción de ella.
De ahí, también, que autores y juris-
prudencia sostengan que un tratado in-
ternacional debe ser interpretado lo
mismo que una ley, o sea, de conformi-
dad a lo preceptuado en los artículos 19
al 24 del Código Civil, prescindiendo de
las normas legales sobre interpretación
de los contratos.
c) En tercer término, cabe pregun-
tarse si la costumbre está involucrada den-
tro de la palabra ley y, en consecuencia,
si su infracción puede originar un recur-
so de casación en el fondo.
En nuestro derecho hay dos clases de
costumbres: la civil y la comercial. La pri-
mera tiene como fundamento legal el ar-
tículo 2º del Código Civil, que dice: “La
costumbre no constituye derecho sino en
los casos en que la ley se remite a ella”.
La segunda está reconocida en el artícu-
lo 4º del Código de Comercio, que pres-
 Mario Casarino Viterbo
cribe: “Las costumbres mercantiles suplen
el silencio de la ley, cuando los hechos
que las constituyen son uniformes, públi-
cos, generalmente ejecutados en la Re-
pública o en una determinada localidad,
y reiterados por un largo espacio de tiem-
po, que se apreciará prudencialmente por
los juzgados de comercio”.
En consecuencia, hay diferencia no-
table entre una y otra costumbre. Mien-
tras la civil se aplica sólo y cuando la ley
se remite a ella, la comercial entra en
juego en el silencio de la ley y siempre
que se reúnan los requisitos copulativos
antes señalados.
Ahora bien, partimos de la base de
que la ley civil se haya remitido a la cos-
tumbre y que ésta se encuentre acredita-
da legalmente en el proceso; o bien, que
no existe ley comercial llamada a resol-
ver la contienda y que se haya acreditado
legalmente la existencia de la costumbre
comercial; ¿puede el tribunal infringir es-
tas costumbres sin incurrir en una causal
de casación en el fondo?
Para ser lógicos estimamos que no po-
dría hacerlo, desde el momento en que
el mismo legislador autorizó la aplicación
supletoria de estas costumbres, las cuales
revisten por tal concepto el carácter de
normas de derecho, cuya violación debe
traer consigo, en consecuencia, la invali-
dación del fallo que se dicte en semejan-
tes condiciones.
En resumen, la palabra ley compren-
de la costumbre siempre y cuando el le-
gislador autorice la aplicación de ella al
caso controvertido y se halle acreditada
legalmente en el proceso: su infracción,
en estas condiciones, hará procedente el
recurso de casación en el fondo.
d) En cuarto lugar, es motivo de con-
troversia si la ley extranjera queda com-
prendida dentro de la palabra “ley”.
En principio, no podemos descono-
cer que el recurso de casación en el fon-
do tiende a obtener la genuina y correcta
aplicación de la ley nacional como coro-
lario del principio de la soberanía de los
Estados, pero tampoco podemos prescin-
dir del hecho de que nuestra ley nacio-
200
nal en repetidas ocasiones manda aplicar
una ley extranjera.
De esta manera, el tribunal chileno
que aplica una ley extranjera por manda-
to expreso de su ley nacional, buen cui-
dado ha de tener de no infringir aquélla.
En otras palabras, aplicará la ley extran-
jera en conformidad a su propio texto,
interpretándola correctamente y utilizán-
dola al caso para el cual fue dictada.
En consecuencia, la aplicación de la
ley extranjera, a nuestro juicio, puede dar
origen a una doble infracción legal de
parte del tribunal sentenciador: en pri-
mer lugar, prescindiendo lisa y llanamen-
te de su aplicación, con lo cual, fuera de
infringir esta ley extranjera, dejándola de
aplicar se viola, además, la ley nacional
que ordena aplicar aquélla; y, en segun-
do lugar, si bien se desea aplicar la ley
extranjera, esta labor se cumple en for-
ma defectuosa, interpretándola errada-
mente o haciendo una falsa aplicación
de ella.
En ambos casos habrá, pues, infrac-
ción de ley y, por consiguiente, la posibi-
lidad de deducir recurso de casación en
el fondo.
e) En quinto lugar, se discute si la
doctrina legal debe equipararse a la ley y,
en consecuencia, si su infracción puede
dar motivo a la interposición de un re-
curso de casación en el fondo.
Entendemos por doctrina legal la que
emana de la jurisprudencia de los tribuna-
les; y se llama jurisprudencia, naturalmen-
te en sentido restringido, la interpretación
que los tribunales hacen de la ley.
La claridad del texto legal que esta-
blece la causal o motivo de interposición
del recurso de casación en el fondo per-
mite afirmar que la palabra ley que en él
se emplea no puede confundirse con la
expresión doctrina legal; de suerte que si
ésta es violada, por muy uniforme y cons-
tante que ella sea, es improcedente el re-
curso de casación en el fondo que
pretendiera fundarse en esta clase de in-
fracción.
Por lo demás, la historia fidedigna del
establecimiento de la ley así también lo
 Manual de Derecho Procesal
demuestra, puesto que la infracción de
la doctrina legal se contemplaba expresa-
mente como causal de casación de fondo
en uno de los proyectos, y fue eliminada
con posterioridad; a lo que cabe añadir
que en nuestro país las sentencias judi-
ciales sólo tienen fuerza obligatoria en
las causas en que actualmente se pronun-
ciaren (art. 3º, inc. 2º, CC), sin que por
ello le desconozcamos, por cierto, su gran
valor científico y moral que reviste la doc-
trina legal.
f) En sexto lugar, se plantea la interro-
gante acerca de si la ley del contrato cabe
considerarla dentro de la expresión ley
empleada en el artículo 767 del Código
de Procedimiento Civil y, por consiguien-
te, si su infracción autoriza la interposi-
ción de un recurso de casación en el fondo.
La ley del contrato es aquélla estable-
cida en el artículo 1545 del Código Civil,
en los siguientes términos: “Todo contra-
to legalmente celebrado es una ley para
los contratantes, y no puede ser invalida-
do sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales”.
Algunos han sostenido que esta ex-
presión del legislador, en orden a que los
contratos legalmente celebrados consti-
tuyen una ley para los contratantes, sólo
constituye una metáfora jurídica, esto es,
una manera gráfica de expresar el carác-
ter vinculante del contrato y que, en con-
secuencia, la infracción de éste no se
equipara a la de la ley, para los efectos de
la procedencia del recurso de casación
de fondo.
Sin embargo, otra doctrina, y también
la jurisprudencia de nuestra Corte Supre-
ma, ha creído que el contrato se iguala a
la ley, siendo el primero la ley principal y
la segunda la supletoria; de suerte que
tanto la infracción de una ley formal como
la de una convencional autorizan la in-
terposición de un recurso de casación en
el fondo.
Naturalmente que el problema de la
efectividad de la celebración del contra-
to y del contenido de sus cláusulas es una
cuestión de hecho que resuelven en for-
ma soberana los tribunales de fondo; al
201
tribunal de casación, en cambio, le está
reservado determinar la aplicación del
contrato en su correcto y verdadero sen-
tido, incluso interpretando el alcance de
sus cláusulas a la luz de la intención o
espíritu de los contratantes.
g) Por último, escapan del campo de
actuación del recurso de casación en el
fondo las infracciones a las ordenanzas ge-
nerales, los reglamentos y los decretos supre-
mos, por ser ellos emanación de uno solo
de los Poderes Públicos y no constituir
leyes en sentido formal; como también
acontece con las infracciones de los autos
acordados y de las circulares que emanan
del Poder Judicial, las cuales indudable-
mente tampoco revisten el carácter jurí-
dico de leyes.
En cambio, la infracción a los decretos
leyes y a los decretos con fuerza de ley hace
procedente el recurso de casación en el
fondo, por cuanto ellos, si bien no revis-
ten el carácter formal de leyes, en el he-
cho se equiparan a éstas. Además, al
desconocerles el carácter de normas jurí-
dicas se alteraría aún más gravemente la
vida institucional del país.
586. Influencia de la infracción legal
en lo dispositivo de la sentencia. Estable-
cido cómo puede infringirse una ley y qué
se entiende por tal, para los efectos de la
procedencia del recurso de casación de
fondo, cabe analizar ahora el segundo re-
quisito de la causal o fundamento de este
último recurso, o sea, que la infracción
legal haya tenido influencia sustancial en
lo dispositivo de la sentencia.
En consecuencia, entra aquí en jue-
go la distinción de las diferentes partes
de que consta una sentencia, a saber:
enunciativa, considerativa y dispositiva. La
infracción legal debe analizarse nada más
que a la luz de esta última parte, o sea, de
aquella que contiene la decisión del asun-
to controvertido.
Empero, a veces sucede que los consi-
derandos de una sentencia forman un todo
inseparable con su parte resolutiva; de
manera que puede acontecer que la in-
fracción legal haya influenciado tanto esta
 Mario Casarino Viterbo
última parte cuanto aquellos consideran-
dos. En tal caso también puede sostener-
se que se ha producido infracción legal
con influencia sustancial en lo dispositi-
vo de la sentencia, para juzgar acerca de
la procedencia de un recurso de casación
en el fondo.
Debemos advertir que no toda infrac-
ción legal autoriza la interposición de un
recurso de casación en el fondo: es preci-
so, además, que esa infracción haya teni-
do influencia sustancial en lo dispositivo
de la sentencia recurrida. Y ¿cuándo acon-
tecerá esto?
Cuando la ley infringida, cualquiera
que sea, tenga el carácter de determinan-
te en los resultados del pleito; en otras
palabras, cuando la infracción legal, de
no haberse producido, habría hecho lle-
gar a los jueces sentenciadores a una so-
lución diversa o contrapuesta a la que
formularon en su sentencia.
Tiene que haber, como se ve, un nexo
inseparable entre la infracción legal y lo
decidido en el juicio: si la infracción le-
gal no ha influenciado al sentenciador
en orden a acoger o a rechazar la acción
o la excepción hecha valer en el juicio,
no estaremos en presencia de la causal
legal que sirve de fundamento al recurso
de casación en el fondo.
IV. Limitaciones del recurso de casación
en el fondo
587. Concepto. Hemos dicho que el
recurso de casación se concede para in-
validar una sentencia en los casos expre-
samente señalados por la ley y que este
recurso es de dos especies: de casación
en el fondo y de casación en la forma,
siendo de fondo en el caso del artículo
767 y de forma en los casos del artículo
768 (arts. 764 y 765 CPC).
Ambos recursos, en consecuencia, tie-
nen de común que persiguen la invalida-
ción del fallo fundados en infracciones
legales; pero si estas infracciones legales
son de aquellas que constituyen causales
de casación en la forma, no pueden, a su
202
vez, servir de fundamento a un recurso
de casación en el fondo.
Es por eso que se dice que la primera
limitación del recurso de casación en el
fondo está constituida por las propias cau-
sales del recurso de casación en la forma.
Hemos expresado, además, que el re-
curso de casación en el fondo vela por la
correcta y uniforme aplicación de la ley y
que resguarda el derecho; por consiguien-
te todo lo relativo a los hechos del pleito
queda entregado a la decisión soberana
de los jueces sentenciadores y escapa al
conocimiento del tribunal de casación.
En consecuencia, la segunda limitación
del recurso de casación en el fondo la
constituyen los hechos del pleito, los cua-
les son intocables en casación.
588. Primera limitación: las causales
del recurso de casación en la forma. Se
ha sostenido, más de alguna vez, que el
recurso de casación en el fondo procede
por infracción de las leyes sustantivas o ma-
teriales y que el recurso de casación en la
forma, a la inversa, se funda en la infrac-
ción de las leyes adjetivas o procesales.
Se utiliza así la clásica división de las
leyes, atribuida a Bentham, en sustanti-
vas y adjetivas, para insinuar una primera
y posible limitación del recurso de casa-
ción en el fondo. En otros términos, toda
infracción a una ley procesal o adjetiva
escapa del campo de acción del recurso
de casación en el fondo.
Empero, la afirmación anterior no es
exacta, puesto que el artículo 767 del Có-
digo de Procedimiento Civil, al estable-
cer como causal del recurso de casación
en el fondo la infracción de ley siempre
que ella haya influido sustancialmente en
lo dispositivo de la sentencia, no distin-
gue acerca de la naturaleza de la ley vio-
lada; sólo requiere que la infracción haya
influido sustancialmente en lo dispositi-
vo de la sentencia recurrida.
A mayor abundamiento, así también
lo demuestran las diversas redacciones
experimentadas por las disposiciones con-
tenidas en los distintos proyectos, equiva-
lentes a los actuales artículos 767 y 768
 Manual de Derecho Procesal
del Código de Procedimiento Civil, en
las cuales, en definitiva, se suprimió todo
vestigio de la distinción entre leyes sus-
tantivas y adjetivas o civiles y procesales.
En consecuencia, para nuestro legis-
lador la infracción de cualquiera ley, sea
sustantiva o adjetiva, autoriza la interpo-
sición de un recurso de casación en el
fondo, pero siempre y cuando dicha in-
fracción haya influido sustancialmente en
lo dispositivo de la sentencia recurrida.
Si alguna clasificación pudiera, pues,
hacerse de las leyes infringidas, en rela-
ción con el recurso de casación en el fon-
do, sería, en todo caso, en leyes “decisoria
litis” y leyes “ordenatoria litis”: las primeras
influyen sustancialmente en lo decisivo o
resuelto en la sentencia; las segundas, en
cambio, sólo tienen como misión deter-
minar la tramitación del proceso.
Pero hay veces que, no obstante ha-
llarnos en presencia de una ley decisoria
litis infringida, estamos impedidos de re-
currir de casación en el fondo, por la
sencilla razón de que dicha infracción, a
juicio del legislador, configura una cau-
sal o motivo de casación en la forma.
La infracción de ley con influencia
sustancial en lo dispositivo del fallo es,
pues, causal genérica de procedencia del
recurso de casación en el fondo, señala-
da en el artículo 767 del Código de Pro-
cedimiento Civil, y tiene como primera
limitación las causales o motivos de casa-
ción en la forma indicadas en la disposi-
ción que le sigue.
En resumen, si se ha infringido la ley,
y esta infracción es causal constitutiva de
recurso de casación en la forma, no po-
dríamos invocar esta misma infracción
como causal de recurso de casación en el
fondo: la casación de forma es de carác-
ter previo y excepcional frente a la casa-
ción de fondo y constituye, como se
comprende, su primera y principal limi-
tación en la esfera o campo de acción de
este último recurso.
589. Segunda limitación: los hechos
del juicio. En su oportunidad expresamos
que el fundamento del recurso de casa-
203
ción en el fondo no es otro que obtener
la correcta y uniforme aplicación de la
ley, como manera de lograr también que
sea una realidad la igualdad de ella con-
sagrada en los textos constitucionales.
Es por eso que este recurso tiene lu-
gar contra sentencia pronunciada con in-
fracción de ley, siempre que esta infracción
haya influido substancialmente en lo dis-
positivo del fallo. Por consiguiente, la in-
terposición de un recurso de casación en
el fondo plantea ante el tribunal de casa-
ción una cuestión de derecho, excluidas las
cuestiones de hecho, que ya han sido resuel-
tas por los jueces sentenciadores con fa-
cultades soberanas.
La segunda limitación del recurso de
casación en el fondo la hallamos, pues,
en los hechos del juicio, los cuales deben
ser aceptados y reproducidos por tribu-
nal de casación en la misma forma como
vienen en el fallo recurrido.
Corrobora esta clara distinción efec-
tuada por nuestro legislador, entre cues-
tiones de hecho y de derecho, lo dispuesto
en los artículos 785 y 807, inciso 1º, del
Código de Procedimiento Civil.
El primero de estos preceptos expre-
sa: “Cuando la Corte Suprema invalide
una sentencia por casación en el fondo,
dictará acto continuo y sin nueva vista,
pero separadamente, sobre la cuestión
materia del juicio que haya sido objeto
del recurso, la sentencia que crea confor-
me a la ley y al mérito de los hechos tales
como se han dado por establecidos en el
fallo recurrido, reproduciendo los funda-
mentos de derecho de la resolución casa-
da que no se refieran a los puntos que
hayan sido materia del recurso y la parte
del fallo no afectada por éste.
En los casos en que desechare el re-
curso de casación en el fondo por defec-
tos en su formalización, podrá invalidar
de oficio la sentencia recurrida si se hu-
biere dictado con infracción de ley y esta
infracción haya influido sustancialmente
en lo dispositivo de la sentencia. La Cor-
te deberá hacer constar en el fallo de
casación esta circunstancia y los motivos
que la determinan, y dictará sentencia de
 Mario Casarino Viterbo
reemplazo con arreglo a lo que dispone
el inciso precedente”.*
Y el segundo de ellos agrega: “En el
recurso de casación en el fondo no se
podrán admitir ni decretar de oficio para
mejor proveer pruebas de ninguna clase
que tiendan a establecer o esclarecer los
hechos controvertidos en el juicio en que
haya recaído la sentencia recurrida”.
La casación en el fondo, pues, de
acuerdo con los preceptos legales antes
transcritos, está muy lejos de constituir
una tercera instancia: su misión queda
circunscrita, repetimos, exclusivamente a
las cuestiones de derecho planteadas en
el juicio, debiendo aceptar las cuestiones
de hecho en la forma como vienen re-
sueltas en el fallo recurrido.
Sin embargo, la labor de distinguir
dentro del juicio cuáles de las cuestiones
planteadas son de derecho y cuáles de
hecho, en la mayoría de los casos es de
difícil realización.
Hay consenso, en todo caso, para es-
timar que los hechos del juicio son aquellos
acontecimientos de orden material que
lo constituyen, o sea, sin cuya existencia
aquél no puede concebirse. En conse-
cuencia, todo otro acontecimiento discu-
tido en el juicio constituiría una cuestión
o punto de derecho.
Pero el juez, en presencia de un jui-
cio, no se limita a constatar la existencia o
veracidad de los hechos materiales, sino
que, además, debe entrar a calificar jurí-
dicamente estos hechos y a determinar sus
consecuencias de idéntica índole. Ejemplo:
A demanda a B para que sea condenado
a restituirle la suma de cien mil pesos
que dice haberle entregado a título de
mutuo.
El juez debe establecer, por los me-
dios de prueba que le hayan proporcio-
nado las partes, si es efectivo o no que se
celebró un contrato; en seguida debe de-
terminar la naturaleza jurídica de este
* Este inciso fue agregado por el artículo 2º del
Decreto Ley Nº 1.682, de 4 de enero de 1977, pu-
blicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
204
contrato frente a las normas legales que
los regulan; y, por último, si lo considera
un contrato de mutuo, si en verdad el
demandado como mutuario está en la
obligación de restituir, o sea, debe esta-
blecer sus consecuencias jurídicas.
Ahora bien, si al cumplir la primera
parte de su labor de juez, esto es, al esta-
blecer los hechos del juicio, infringe las le-
yes, dicha infracción no puede ser subsa-
nada mediante un recurso de casación
en el fondo, por cuanto, de aceptarse este
criterio, la casación constituiría una ter-
cera instancia. A la inversa, cuando el juez
cumple la segunda y tercera parte de su
labor, esto es, cuando califica jurídicamen-
te el hecho y determina sus consecuen-
cias, está resolviendo, sin duda alguna,
cuestiones de derecho, y si en ellas in-
fringe la ley, su sentencia podrá ser inva-
lidada mediante el correspondiente re-
curso de casación en el fondo.
En resumen, la segunda limitación del
recurso de casación en el fondo está cons-
tituida por los hechos del juicio, cuyo esta-
blecimiento escapa al campo de acción
del referido recurso, a fin de reducirlo a
sus verdaderos límites, que no son otros
que velar por la correcta y uniforme apli-
cación del derecho.
590. Excepción a la limitación ante-
rior: infracción de las leyes reguladoras
de la prueba. Sin embargo, a veces ocu-
rre, en la práctica, que los jueces, en su
labor de establecer los hechos del jui-
cio, o sea, aquellos acontecimientos de
orden material que lo constituyen, in-
fringen determinadas leyes, lo cual no
es posible ni conveniente para el orden
jurídico dejar en la impunidad: nos re-
ferimos, como se comprende, a las leyes
reguladoras de la prueba.
La interposición de un recurso de ca-
sación en el fondo basado en la infrac-
ción de tales leyes, a la postre, al ser
acogido nos lleva a establecer los hechos
en forma diferente a como lo habían efec-
tuado los jueces de la instancia y, por con-
siguiente, a reconocer la existencia de una
excepción al principio de que los hechos
 Manual de Derecho Procesal
del juicio escapan al control del tribunal
de casación.
Y ¿cuándo habrá infracción de las leyes
reguladoras de la prueba?
A nuestro juicio, y así también lo en-
tiende una jurisprudencia abundante y
reiterada de nuestro Tribunal Supremo,
cada vez que los jueces sentenciadores,
al establecer los hechos del juicio: in-
vierten el peso de la prueba; rechazan
un medio probatorio que la ley señala;
admiten un medio probatorio que la ley
no acepta; o alteran el valor probatorio
que el legislador asigna a los diversos
medios de prueba.
Algunos ejemplos ilustrarán los con-
ceptos anteriores:
a) A demanda a B, cobrándole una de-
terminada suma de dinero, y este último
pide el rechazo de la demanda, fundado
en que la pagó, sin rendir prueba sobre el
particular. El juez da por establecido el he-
cho del pago y niega lugar a la demanda,
sosteniendo que el actor debía probar que
no se le había pagado la obligación.
b) A demanda a B, cobrándole una
determinada suma de dinero que le ha-
bría entregado a título de mutuo, y este
último pide el rechazo de la demanda,
fundado en que jamás ha celebrado tal
contrato. El demandante prueba la exis-
tencia del contrato de mutuo mediante
instrumento privado reconocido por el
demandado. El juez en su sentencia esta-
blece que no se ha probado la celebra-
ción del contrato de mutuo, porque ha
debido acompañarse un instrumento pú-
blico, y niega lugar a la demanda.
c) A demanda a B, cobrándole deter-
minada suma de dinero a título de saldo
insoluto del precio de una compraventa
que recae sobre un bien raíz. El deman-
dado niega la efectividad de haber cele-
brado tal contrato de compraventa. El
demandante pretende acreditar este con-
trato mediante un instrumento privado,
y el juez da por sentada la celebración
del contrato mediante dicho instrumen-
to y acepta la demanda.
d) A demanda a B, cobrándole deter-
minada suma de dinero y a cualquier tí-
205
tulo. El demandado niega la deuda; pero,
al exigírsele confesión, la reconoce y por
el mismo título invocado. El juez niega
lugar a la demanda y sostiene que no se
ha probado el hecho que sirve de fuente
a la obligación, porque la confesión por
sí sola no tiene valor de plena prueba en
contra del confesante.
V. Interposición del recurso de casación
en el fondo
591. ¿Ante quién y para ante quién se
interpone? El artículo 771 del Código de
Procedimiento Civil dispone: “El recurso
debe interponerse por la parte agraviada
ante el tribunal que haya pronunciado la
sentencia que se trata de invalidar y para
ante aquel a quien corresponde conocer
de él conforme a la ley”.
Como se comprende, la misión de se-
ñalar el tribunal ad quem no le corres-
ponde a la ley procesal civil sino al Código
Orgánico de Tribunales, el cual, tratán-
dose del recurso de casación en el fon-
do, lo entrega en forma exclusiva al
conocimiento y fallo de la Corte Supre-
ma (art. 98, Nº 1º, COT).
En consecuencia, el recurso de casa-
ción en el fondo sigue la regla general de
todos los recursos, en cuanto a su inter-
posición, o sea, se deduce ante el tribu-
nal que pronunció la sentencia recurrida
y para ante el tribunal inmediatamente
superior en grado jerárquico.
592. ¿Quién puede interponer el re-
curso? El mismo artículo 771 del Código
de Procedimiento Civil se encarga de con-
testar esta nueva pregunta: el recurso debe
interponerlo “la parte agraviada”.
La ley no ha definido el concepto de
parte agraviada, pero su tenor literal per-
mite sostener que consta de dos elementos
o requisitos: ser parte dentro del juicio
en que se ha pronunciado la sentencia
recurrida y ser, además, parte agraviada.
Sabemos que son partes en el juicio
tanto las partes directas cuanto las indi-
rectas o terceros. Todas ellas podrán de-
 Mario Casarino Viterbo
ducir recurso de casación en el fondo,
como lo pudieron hacer con los demás
recursos, puesto que uno de los derechos
fundamentales que confiere la calidad de
parte en juicio es, precisamente, poder
deducir los recursos procesales.
Pero no basta ser parte; es, además,
necesario, como ya lo dijimos, ser parte
agraviada. Y ¿qué entendemos por tal? En prin-
cipio es aquel litigante cuyas pretensiones
no han sido aceptadas en toda su integri-
dad. Sin embargo, en materia de casación
en el fondo el agravio debe ser doble:
a) causado por la sentencia que se trata
de invalidar; y b) causado por la infrac-
ción legal que ha venido a influir sustan-
cialmente en lo que ella ha resuelto.
593. Forma de interponer el recurso.
La manera de interponer el recurso de
casación en el fondo es igual que la del
recurso de casación en la forma; o sea,
tras la modificación que sufrió el art. 770
del CPC por la Ley Nº 18.705, el recurso
de casación deberá interponerse dentro
de los quince días siguientes a la fecha
de notificación de la sentencia contra la
cual se recurre, sin perjuicio de lo preve-
nido en el art. 791, en relación con los
juicios de mínima cuantía.
Este plazo tiene las siguientes carac-
terísticas: 1º) Es un plazo fatal (art. 64
CPC); 2º) Es un plazo individual en ra-
zón de ser ésta la regla general y no exis-
tir norma especial en contrario; 3º) Es
un plazo de días, así para computarlo se
descuentan los feriados; y 4º) Es un pla-
zo legal, por ende, improrrogable y que
no admite suspensión.
El escrito por el que se interpone el
recurso de casación en el fondo ha de
ser fundado y deberá cumplir con ciertos
requisitos expresamente señalados por el
legislador en el art. 772 Nos 1 y 2. El cita-
do precepto legal dispone: “El escrito en
que se deduzca el recurso de casación en
el fondo deberá: 1) expresar en qué con-
siste el o los errores de derecho de que
adolece la sentencia recurrida, y 2) seña-
lar de qué modo ese o esos errores de
derecho influyen sustancialmente en lo
206
dispositivo del fallo”. Agrega finalmente
el precepto que el recurso debería ser
patrocinado por abogado habilitado, que
no sea procurador del número.
Cabe recordar que el art. 774 dispone
que interpuesto el recurso no puede ha-
cerse en él variación de ningún género.*
594. Resoluciones que pueden recaer
en el escrito de interposición del recurso.
El tribunal a quo examinará si el recurso
cumple con los requisitos establecidos en
el art. 776 inciso 1º, es decir, si se ha inter-
puesto en tiempo y si ha sido patrocinado
por abogado habilitado. De no cumplir
con cualquiera de dichos requisitos, y al
igual como lo dijimos al tratar del recurso
de casación en la forma, el tribunal lo de-
clarará inadmisible sin más trámite (art.
778 inc. 1º). El análisis es meramente for-
mal, por lo cual el tribunal a quo concede-
rá el recurso o lo declarará inadmisible,
dependiendo de si cumple o no con los
requisitos antes señalados.
Puede ocurrir que:
1) El recurso sea declarado inadmisi-
ble, frente a lo cual la parte que lo dedujo
podría interponer recurso de reposición
fundado en error de hecho y dentro de 3º
día (art. 778, inc. 2º, CPC); y
2) El recurso sea concedido, con lo que
se dará cumplimiento a lo previsto en el
art. 197 para los efectos del cumplimien-
to de la sentencia, ordenando devolver
los autos originales al tribunal superior
para que conozca del recurso y devolver
las fotocopias o compulsas al tribunal que
deba conocer del cumplimiento del fallo
(art. 776).*
595. Impugnación de la resolución
que declara admisible o inadmisible el
recurso de casación en el fondo. El tribu-
nal a quo al pronunciar estas resolucio-
nes puede cometer errores. De ahí que
el legislador, para subsanarlos, haya puesto
* Modificado, como aparece en el texto, por
las Leyes Nos 18.705 y 19.374. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
 Manual de Derecho Procesal
en manos de los litigantes el recurso de
reposición en contra de ellas.
En efecto, después de expresar que
la resolución que concede el recurso de
casación en el fondo o la que lo declara
inadmisible deben ser fundadas, agrega
que sólo procederá en su contra el recur-
so de reposición (arts. 778, inc. final, y
780, inc. final, CPC). De esta manera la
ley, sin entrar a pronunciarse sobre la na-
turaleza procesal de estas resoluciones,
se limitó a indicar sus requisitos de for-
ma y los recursos de que podían ser obje-
to; reposición, como hemos dicho, que
deberá fundarse en un error de hecho y
deducirse en un plazo de tercero día, a
lo cual cabe agregar que la resolución
que resuelva la reposición será inapelable
(art. 778, inc. final).
596. Efectos de la concesión del re-
curso. El recurso de casación en el fon-
do, una vez concedido, lo mismo que el
de casación en la forma, no suspende la
ejecución de la sentencia recurrida
(art. 773, inc. 1º, parte 1ª, CPC).
Ésta es la regla general y, como toda
norma de esta naturaleza, presenta sus
excepciones. En efecto, el recurso de casa-
ción en el fondo suspende el cumplimien-
to de la sentencia recurrida:
1º. Cuando el cumplimiento de esta
sentencia haga imposible llevar a efecto
la que dicte si se acoge el recurso, como
sería si se tratare de una sentencia que
declare la nulidad de un matrimonio o
permita el de un menor (art. 773, inc. 1º,
CPC); y
2º. Cuando la parte vencida exija que
no se lleve a efecto la sentencia recurrida
mientras la parte vencedora no rinda fian-
za de resultas a satisfacción del tribunal
que la haya dictado y mientras esa fianza
no se rinda (art. 773, inc. 2º, parte 1ª,
CPC).
Sin embargo, este último derecho no
podrá ser impetrado por el demandado cuan-
do el recurso de casación en el fondo
haya impugnado una sentencia definitiva
pronunciada en el juicio ejecutivo, en los
juicios posesorios, en los de desahucio y
207
en los de alimentos (art. 773, inc. 2º, par-
te final, CPC).
Esta segunda excepción, como se com-
prende, es condicional y transitoria: con-
dicional, porque tendrá lugar siempre y
cuando la parte vencida haga uso de este
derecho que le confiere la ley; y transito-
ria, porque el impedimento para poder
cumplir la sentencia desaparecerá tan
pronto el vencedor constituya la fianza
de resultas a satisfacción del tribunal.
Ahora bien, este derecho a exigir fian-
za de resultas lo hará valer la parte venci-
da en el plazo concedido por la ley para
interponer el recurso y en solicitud sepa-
rada que se agregará al cuaderno de fo-
tocopias o compulsas que deberá remitirse
al tribunal que deba conocer del cumpli-
miento del fallo. El tribunal se pronun-
ciará de plano y en única instancia a su
respecto, fijando el monto de la caución
antes de remitir el cuaderno respectivo a
dicho tribunal (art. 773, inc. 3º, parte fi-
nal, CPC).
El mismo tribunal conocerá también
en única instancia en todo lo relativo al
otorgamiento y subsistencia de la caución
(art. 773, inc. 4º, CPC).
VI. Tramitación del recurso
de casación en el fondo
597. Remisión de los autos al tribu-
nal superior e ingreso de los mismos. He-
mos dicho que, junto con conceder el
recurso de casación en el fondo, el tribu-
nal dispone que se dejen compulsas para
la ejecución de la sentencia y que al día
siguiente hábil de cumplida esta orden
se eleven los autos originales al tribunal
superior (art. 776, inc. 2º, CPC).
Una vez llegados los autos originales
al tribunal superior, el secretario cum-
ple con dos importantes formalidades:
anota la llegada del proceso en el libro
de ingreso con los pormenores necesa-
rios para su debida individualización y,
en seguida, anota en el proceso mismo
la fecha de su llegada (arts. 200, inc. 1º,
y 779 CPC).
 Mario Casarino Viterbo
598. Declaración previa de admisibi-
lidad o inadmisibilidad del recurso de ca-
sación en el fondo. Una vez que el
secretario del tribunal ad quem ha estam-
pado en el proceso la constancia o certi-
ficado de la fecha de ingreso, este último
examina en cuenta si la sentencia objeto
del recurso es de aquéllas contra las cua-
les lo concede la ley y si éste reúne los
requisitos que se establecen en los inci-
sos primero de los arts. 772 y 776, es de-
cir: 1º) si se expresa en qué consisten el
o los errores de derecho de que adolece
la sentencia recurrida; 2º) si señala de
que en nada eso o esos errores de dere-
cho influyen sustancialmente en lo dis-
positivo del fallo; 3º) si se interpuso en
tiempo; y 4º) si ha sido patrocinado por
abogado habilitado (art. 782,* inc. 1º,
CPC).
En consecuencia, la concesión del re-
curso de casación en el fondo está suje-
ta a un doble control: primero, al del tri-
bunal a quo, cuando examina y provee
el escrito de interposición del respecti-
vo recurso; y segundo, al del tribunal ad
quem, cuando da cumplimiento a lo pre-
ceptuado en el artículo 782,* inciso 1º,
ya citado.
Ahora bien, este examen previo pue-
de hacer llegar al tribunal ad quem a dos
conclusiones:
a) Que encuentre mérito para consi-
derar inadmisible o extemporáneo el re-
curso de casación en el fondo, en cuyo
caso lo declarará sin lugar desde luego o
por resolución fundada mandará traer los
autos en relación sobre este punto
(arts. 782, inc. final, y 781, inc. 3º, CPC);*
b) Que encuentre mérito para consi-
derarlo admisible o interpuesto dentro
del plazo, en cuyo caso se limitará a tra-
mitar el correspondiente recurso de ca-
sación en el fondo, ordenando traerlo en
relación (arts. 782, inc. final, y 781, inc. 3º,
CPC).*
* Modificación introducida por la Ley Nº 19.374
de 18 de febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Pro-
cesal U. de Chile.
208
Estas resoluciones, como se compren-
de, se dictan sin necesidad de esperar la
comparecencia de las partes.
No obstante ser la sentencia objeto
del recurso de aquéllas contra las cua-
les lo concede la ley, y reunir éste los
requisitos establecidos en los incisos pri-
mero de los artículos 772 y 776, la mis-
ma sala podrá rechazarlo de inmediato
si, en opinión unánime de sus integran-
tes, adolece de manifiesta falta de fun-
damento.
La resolución que rechace el recurso
deberá ser a lo menos someramente fun-
dada y será susceptible del recurso de re-
posición que establece el inciso final del
artículo 781 (art. 782, incs. 2º y 3º, CPC).
Esta facultad para el tribunal fue es-
tablecida por la Ley Nº 19.374, de 18 de
febrero de 1995, la que modificó el artí-
culado del Título XIX del CPC e intro-
dujo esta norma en el artículo 782 de
dicho cuerpo legal.*
599. Comparecencia de las partes.
Una vez que el tribunal ad quem ha dicta-
do el decreto de autos en relación, las
partes están en condiciones de compare-
cer ante él a proseguir el correspondien-
te recurso.
Sobre el particular, el artículo 779 del
Código de Procedimiento Civil hace apli-
cable al recurso de casación en el fondo
lo dispuesto en los artículos 200, 202 y
211 sólo en cuanto a la comparecencia
del recurrente dentro del plazo del mismo
Código.* De suerte que el recurrente de-
berá comparecer a proseguir el recurso
en el término legal, so pena de que el
tribunal de oficio ** o a petición del recu-
rrido, lo declare desierto; y este último
también deberá comparecer, en igual tér-
mino, bajo apercibimiento de proceder
* Modificación introducida por la Ley Nº 19.374,
de 18 de febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Pro-
cesal U. de Chile.
** Modificación introducida por la Ley
Nº 19.225, art. 1º, de 22 de junio de 1993. Actualiza-
do Depto. D. Procesal U. de Chile.
 Manual de Derecho Procesal
en su rebeldía por el solo ministerio de
la ley.
Todo cuanto hemos dicho respecto
de estas materias, en relación con el re-
curso de apelación, será a la vez aplica-
ble al recurso de casación en el fondo,
dándolo por expresamente reproducido
(Nº 501).
Es interesante señalar que las partes
no podrán comparecer a seguir el recur-
so sino por medio de abogado habilitado o
de procurador del número; pues, en este caso,
el tribunal ad quem siempre lo será la Cor-
te Suprema (arts. 398, inc. 1º, COT y 803,
inc. 1º, CPC).
600. Designación de abogado patroci-
nante. La parte recurrente de casación
en el fondo, hasta antes de la vista del
recurso, podrá designar un abogado para
que lo defienda ante el tribunal ad quem,
que podrá ser o no el mismo que patrocinó
el recurso (art. 803, inc. 1º, CPC).
601. Escrito con observaciones para el
fallo del recurso. La tramitación de un
recurso de casación en el fondo, como se
ha visto, no puede ser más simple: se re-
duce a la dictación del decreto de autos
en relación, previo el examen acerca de la
admisibilidad del mismo, y a la compare-
cencia de las partes a fin de proseguirlo.
No hay necesidad de presentar escrito
alguno, salvo el de carácter esencialmente
facultativo contemplado en el inciso final
del artículo 783 del Código de Procedi-
miento Civil, que dice: “Las partes podrán,
hasta el momento de verse el recurso, con-
signar en escrito firmado por un aboga-
do, que no sea procurador del número,
las observaciones que estimen convenien-
tes para el fallo del recurso”.
La utilidad de este escrito, tal como
lo consignamos al tratar de la casación
en la forma, es manifiesta, y, en la prácti-
ca, puede llegar a sustituir a las alegacio-
nes orales.
602. Los informes en derecho. Cada
parte podrá presentar por escrito, y aun
impreso, un informe en derecho hasta el
209
momento de la vista de la causa, pero no
se podrán sacar los autos de secretaría
para estos informes (art. 805, incs. 2º y
3º, CPC).
Los informes en derecho son opiniones
vertidas por escrito por algún juriscon-
sulto sobre determinados puntos legales
que tienden, naturalmente, a una mejor
ilustración del tribunal.
Su valor probatorio es esencialmente re-
lativo y difieren de los informes en dere-
cho que hemos visto dentro del recurso
de apelación (art. 228 CPC), pues estos
últimos se decretan por el mismo tribu-
nal y, en cambio, los que se presentan en
la casación en el fondo son de exclusiva
iniciativa de las partes.
Recordemos que el relator es el fun-
cionario encargado de cotejar con los pro-
cesos los informes en derecho y anotar
bajo su firma la conformidad o discon-
formidad que notaren entre el mérito de
éstos y los hechos expuestos en aquéllos
(art. 372, Nº 6º, COT).
603. Conocimiento y resolución del
recurso de casación en el fondo por el
pleno del Tribunal. El art. 2º de la Ley
Nº 19.374, publicada el 18 de febrero de
1995, introdujo la posibilidad de que cual-
quiera de las partes, dentro del plazo para
hacerse parte en el tribunal ad quem, so-
licite que el recurso sea conocido y re-
suelto por el pleno del tribunal. Siendo la
idea del legislador lograr la uniformidad
de los fallos de casación, alcanzando así
una interpretación de las normas, esta-
ble, similar y coherente, el fundamento de
tal petición ha de ser precisamente el he-
cho que la Corte suprema en fallos diver-
sos ha sostenido distintas interpretaciones
sobre la materia de derecho objeto del
recurso (art. 780 CPC).
El tribunal, en el acto de pronunciar-
se sobre la admisibilidad del recurso, de-
berá también resolver sobre la petición
que se hubiere formulado en tal sentido.
En contra de la resolución que deniega
la petición procede el recurso de reposi-
ción que establece el inciso final del ar-
tículo 781 (art. 782, inc. 4º, CPC).
 Mario Casarino Viterbo
604. Vista del recurso. En la vista de
la causa se observarán las reglas estable-
cidas para las apelaciones (art. 783, inc. 1º,
CPC). En consecuencia, una vez notifica-
das las partes del decreto de autos en
relación, la causa queda en estado de ta-
bla y se verá el recurso el día señalado en
ella, previa la relación y los alegatos de los
abogados de las partes si lo creyeren con-
veniente (Nº 505).
La duración de las alegaciones de cada
abogado se limitará a dos horas en los
recursos de casación en el fondo, pudien-
do el tribunal, sin embargo, por unani-
midad, prorrogar por igual tiempo la
duración de estas alegaciones (art. 783,
incs. 2º y 3º, CPC).
En la vista de la causa no se podrá ha-
cer alegación alguna extraña a las cues-
tiones que sean objeto del recurso, ni se
permitirá la lectura de escritos o piezas
de los autos, salvo que el presidente lo
autorice para esclarecer la cuestión deba-
tida (art. 805, inc. 3º, CPC).
605. La prueba y el recurso de casa-
ción en el fondo. En el recurso de casa-
ción en el fondo no se podrán admitir ni
decretar de oficio para mejor proveer
pruebas de ninguna clase que tiendan a
establecer o esclarecer los hechos con-
trovertidos en el juicio en que haya recaí-
do la sentencia recurrida (art. 807, inc. 1º,
CPC).
En su oportunidad manifestamos que
esta disposición, unida al artículo 785 del
Código de Procedimiento Civil, constitu-
ye el fundamento de la limitación del re-
curso de casación en el fondo, en lo que
se refiere a los hechos del pleito; o sea,
que el establecimiento o esclarecimiento
de estos últimos es facultad privativa de
los jueces de alzada, todo lo cual escapa,
por consiguiente, a la competencia del
tribunal de casación.
En consecuencia, si al tribunal de ca-
sación en el fondo le está vedado cono-
cer de los hechos del pleito, es lógico
que no pueda admitir ni decretar de ofi-
cio medidas probatorias tendientes a es-
tablecer o esclarecer estos hechos.
210
VII. Extinción del recurso de casación
en el fondo
606. Mediante el fallo de casación.
La manera normal y corriente de poner
término a un recurso de casación en el
fondo es mediante la dictación del fallo.
Este fallo lo llamamos de casación, por
cuanto no es posible encasillarlo dentro
de ninguna de las clasificaciones que hace
el artículo 158 del Código de Procedimien-
to Civil de las resoluciones judiciales.
Lo dicta el tribunal ad quem tan pron-
to termina la vista de la causa, a menos
que ésta quede en acuerdo; y en su dicta-
ción es necesario respetar las reglas sobre
los acuerdos de los tribunales colegiados,
que nos proporcionan los artículos 72 y
siguientes y 103 del Código Orgánico de
Tribunales.
No hay reglas especiales sobre los re-
quisitos de forma a que deben ajustarse esas
sentencias; sin embargo, en la práctica se
observa que constan de tres partes fun-
damentales, lo mismo que las sentencias
definitivas, o sea, parte expositiva, consi-
derativa y resolutiva.
En la parte expositiva se deja constan-
cia de los antecedentes del recurso; en la
considerativa se contienen los razonamien-
tos tendientes a demostrar si ha habido o
no infracciones legales, la manera como
esas infracciones se han producido y en
qué forma han influido en lo dispositivo
de la sentencia recurrida; y, por último,
en la dispositiva se declara si el recurso es
o no acogido y, en consecuencia, si la
sentencia recurrida es o no nula.
La sentencia de casación en el fondo
deberá dictarse dentro de los cuarenta días
siguientes a aquel en que haya termina-
do la vista (art. 805, inc. final, CPC).
Ahora bien, el fallo de casación en el
fondo podrá acoger o rechazar el corres-
pondiente recurso que se ha interpuesto;
y el tribunal ad quem, para pronunciar
sentencia en uno u otro sentido, tendrá
que analizar el contenido del escrito de
interposición del recurso en función con
el mérito de autos y ver si concurren o
no las siguientes circunstancias:
 Manual de Derecho Procesal
1ª. Si en la sentencia recurrida se han
cometido las infracciones legales que se
le suponen;
2ª. La manera en que tales infraccio-
nes legales se han producido; y
3ª. Si dichas infracciones legales in-
fluyen sustancialmente en lo dispositivo
de la sentencia recurrida.
La jurisdicción del tribunal ad quem,
en consecuencia, se halla limitada por el
correspondiente escrito de interposición*
del recurso de casación en el fondo, pues
solamente puede considerar las infraccio-
nes legales que en dicho escrito se hayan
hecho valer, aun cuando en la tramita-
ción del recurso aparecieren nuevas in-
fracciones legales o se pretendiere hacer
valer nuevas causales o motivos para fun-
damentarlo (art. 774 CPC).**
Respecto de la facultad que tiene el
tribunal supremo de casar en el fondo de
oficio la sentencia recurrida, el Decreto
Ley Nº 1.682, de 4 de enero de 1977, pu-
blicado en el Diario Oficial de 25 del mis-
mo mes y año, introduce una importante
modificación en la materia. En efecto, si
el tribunal supremo rechaza el recurso de casa-
ción en el fondo por defectos en su formaliza-
ción, el inciso 2º del artículo 785 del
Código de Procedimiento Civil, agrega-
do por la disposición citada, le otorga a
éste la facultad de invalidar de oficio la sen-
tencia objeto del recurso siempre que concu-
rran las circunstancias que constituyen la
causal del recurso en estudio, es decir, si
la sentencia se ha pronunciado con in-
fracción de ley y esta infracción ha influi-
do sustancialmente en lo dispositivo del
fallo. Si el tribunal hace uso de la facul-
tad señalada, deberá dejar constancia en
el fallo de casación que dicte de la cir-
cunstancia anterior y los motivos que la
determinen, dictando la sentencia de reem-
plazo correspondiente.
* Modificado por la Ley Nº 18.705 de 24 de
mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.
** Modificado por la Ley Nº 19.374 de 18 de
febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.
211
En resumen, la sentencia de casación
en el fondo puede ser de dos clases: la
que rechaza el recurso y la que lo acoge.
Si la sentencia de casación en el fon-
do rechaza el recurso, se devolverán los au-
tos al tribunal de alzada sin más trámite,
quien le pondrá el correspondiente cúm-
plase; y éste, a su vez, remitirá los autos
al tribunal de primera instancia, a fin de
que también le coloque el cúmplase, y se
hagan ante él las gestiones necesarias para
la ejecución del fallo ya ejecutoriado si
no estuviere cumplido.
Esta actitud es sin perjuicio de la facul-
tad que tiene el tribunal ad quem que rechaza
un recurso de casación en el fondo por defectos
de formalización, de anular de oficio la senten-
cia objeto del recurso, conforme con la modi-
ficación introducida por el artículo 2º del
Decreto Ley Nº 1.682, de 4 de enero de
1977, publicado en el Diario Oficial de 25
del mismo mes y año, dictando la sentencia
de reemplazo que corresponda según se ha
visto anteriormente.
Si la sentencia de casación en el fon-
do acoge el correspondiente recurso, vale de-
cir, anula la sentencia recurrida, será
necesario dictar, además, una nueva sen-
tencia, que falle en definitiva el pleito, a
la que se le da el nombre de sentencia de
reemplazo.
607. La sentencia de reemplazo. Es
aquella que pronuncia el tribunal supre-
mo cuando acoge el recurso de casación
en el fondo o cuando anula de oficio la
sentencia impugnada al rechazar un recur-
so de casación en el fondo por defectos de
formalización y cuya misión es ocupar el
mismo lugar y función de la sentencia re-
currida que se acaba de anular.
En consecuencia, si ésta es la misión
de la sentencia de reemplazo, quiere de-
cir que participará de la misma naturale-
za procesal de la sentencia recurrida, o sea,
podrá ser una sentencia definitiva inape-
lable, o una sentencia interlocutoria
inapelable que ponga término al juicio o
haga imposible su continuación; como
igualmente, que tendrá que ajustarse a
los mismos requisitos de forma de aquéllas.
 Mario Casarino Viterbo
La sentencia de reemplazo, sin em-
bargo, se dicta por la Corte Suprema
cuando ésta invalida una sentencia por
casación de fondo, acto continuo y sin nue-
va vista, pero separadamente del fallo de
casación (art. 785, inc. 1º, parte 1ª, CPC).
En otras palabras, cuando la Corte
Suprema conoce de un recurso de casa-
ción en el fondo y acuerda acogerlo, o
sea, invalidar la sentencia recurrida, o
bien, casar de oficio la sentencia impug-
nada al rechazar un recurso de casación
en el fondo por defectos de formaliza-
ción, dicta un extenso fallo, que consta
de dos partes: la primera, que constituye
el fallo de casación en el fondo propia-
mente tal; y la segunda, que es la senten-
cia que viene a sustituir a la anulada,
llamada por eso sentencia de reemplazo.
Pero a pesar que la sentencia de re-
emplazo se ajusta a los requisitos de for-
ma de la sentencia anulada, la Corte
Suprema en su pronunciamiento ha de
tener muy presentes las siguientes circuns-
tancias:
1ª. Si el recurso de casación en el fon-
do afecta a toda la sentencia recurrida o
solamente a una parte; y
2ª. En qué forma la sentencia recu-
rrida ha dado por establecidos los hechos
del juicio.
De acuerdo con estas circunstancias
podemos afirmar que la sentencia de re-
emplazo se pronuncia mediante dos repro-
ducciones y dos conformidades, o sea: repro-
duciendo los fundamentos de derecho de
la resolución casada que no se refieran a
los puntos que hayan sido materia del
recurso y la parte del fallo no afectada
por éste, y conforme a la ley y al mérito
de los hechos tales como se han dado
por establecidos en el fallo recurrido
(art. 785, inc. 1º, parte final, CPC).
En seguida, se devolverán los autos al
tribunal de alzada, quien pondrá el “cúm-
plase” a la sentencia de reemplazo y, a su
vez, los remitirá al de primera instancia
para su ejecución, también previa dicta-
ción y notificación del correspondiente
“cúmplase”, si ella es necesaria.
212
608. El desistimiento, la deserción y
la prescripción. El recurso de casación
en el fondo puede también terminar de
manera anormal por el desistimiento y la
deserción. No termina, en cambio, por la
prescripción, por no existir disposiciones
legales al respecto. Todo cuanto hemos
dicho sobre el desistimiento, la deserción
y la prescripción del recurso de casación
en la forma, se hace aplicable al de fon-
do, y lo damos por expresamente repro-
ducido (Nos 570, 571 y 572).
VIII. La casación en la forma
y la casación en el fondo
609. Su interposición conjunta. Hay
veces que en contra de un mismo fallo se
interponen conjuntamente los recursos
de casación en la forma y en el fondo,
siendo, por tanto, las consecuencias de or-
den legal las siguientes:
Si contra una misma sentencia se in-
terponen recursos de casación en la for-
ma y en el fondo, se tramitarán y verán
conjuntamente y se resolverán en un mis-
mo fallo; pero si se acoge el de forma, se
tendrá por no interpuesto el de fondo
(art. 808 CPC).
Esta última disposición es de una gran
importancia práctica, pues tiende a darle
una mayor celeridad a la vista y fallo de
los recursos de casación y, por consiguien-
te, a la terminación de los pleitos.
610. Sus diferencias más esenciales.
A pesar que los recursos de casación en
la forma y en el fondo tienden a invali-
dar una sentencia en los casos expresa-
mente señalados por la ley, se advierten
entre ellos notables diferencias, las cua-
les podemos sintetizar como sigue:
a) En cuanto a su fundamento: el recur-
so de casación en la forma vela por la ob-
servancia de los trámites esenciales del
procedimiento y, en particular, de las le-
yes que regulan los requisitos externos de
las sentencias; el recurso de casación en el
fondo, en cambio, vela por la correcta y
uniforme aplicación de las leyes decisoria
 Manual de Derecho Procesal
litis como manera de obtener una perfec-
ta igualdad entre los justiciables;
b) En cuanto a su conocimiento: el re-
curso de casación en la forma es de la
competencia del tribunal inmediatamen-
te superior en grado jerárquico de aquel
que pronunció la sentencia recurrida; el
recurso de casación en el fondo, en cam-
bio, es de la competencia exclusiva de la
Corte Suprema;
c) En cuanto a las sentencias judiciales
susceptibles de tales recursos: el recurso de
casación en la forma procede en contra
de las sentencias definitivas de única, pri-
mera o segunda instancia, de las interlo-
cutorias de única, primera o segunda
instancia, que ponen término al juicio o
hacen imposible su prosecución, y de las
interlocutorias pronunciadas en la segun-
da instancia cuando se dicten sin previo
emplazamiento de la parte agraviada, o
sin señalar día para la vida de la causa;
el recurso de casación en el fondo, en
cambio, procede en contra de las sen-
tencias definitivas o de las sentencias in-
terlocutorias que ponen término al juicio
o hacen imposible su prosecución, inape-
lables, pronunciadas por Cortes de Ape-
laciones o por tribunales arbitrales de
derecho de segunda instancia conocien-
do de negocios propios de la competen-
cia de aquéllas;
d) En cuanto a sus causales: el recurso
de casación en la forma tiene lugar cuan-
do se ha incurrido en un vicio o defecto
de procedimiento de aquellos señalados
en el artículo 768 del Código de Procedi-
miento Civil; el recurso de casación en el
fondo, en cambio, tiene lugar contra sen-
tencia pronunciada con infracción de ley,
siempre que esa infracción haya influido
sustancialmente en lo dispositivo de la sen-
tencia;
e) En cuanto a su tramitación: el recur-
so de casación en la forma, por regla ge-
neral, no requiere de la comparecencia
por medio de abogado habilitado o de
procurador del número, de la designa-
ción de abogado patrocinante ante el tri-
bunal ad quem y de la presentación de
informes en derecho; el recurso de casa-
213
ción en el fondo, en cambio, exige la com-
parecencia por medio de abogado habili-
tado o de procurador del número, la de-
signación de abogado patrocinante ante
el tribunal ad quem, y las partes están
facultadas para presentar informes en de-
recho;
f) En cuanto a la duración de las alega-
ciones: en el recurso de casación en la
forma la duración de las alegaciones de
cada abogado se limitará a una hora; y
en los recursos de casación en el fondo,
en cambio, ella se limitará a dos horas,
pudiendo en ambos casos el tribunal, por
unanimidad, prorrogar por igual tiempo
su duración;
g) En cuanto al plazo para dictar fallo:
en el recurso de casación en la forma la
sentencia de casación deberá dictarse den-
tro del plazo de veinte días contados des-
de aquel en que terminó la vista; en el
recurso de casación en el fondo, en cam-
bio, este plazo es de cuarenta días;
h) En cuanto a la competencia para dic-
tar la sentencia de reemplazo: en el recurso
de casación en la forma para determinar
cuál es el tribunal que va a dictar la sen-
tencia de reemplazo, es necesario hacer
una distinción: a) si el tribunal ad quem
acoge el recurso de casación en la forma
y se ha invocado una causal que dice re-
lación con un vicio cometido en el pro-
cedimiento, causales 1ª, 2ª, 3ª, 8ª y 9ª del
artículo 768 del Código de Procedimien-
to Civil, debe anular la sentencia recurri-
da y además determinar en su sentencia
el estado en que quede el proceso, el que
debe seguirse tramitando desde el mo-
mento inmediatamente anterior a aquel
en que se cometió el vicio. Acto seguido,
el tribunal ad quem debe remitir los au-
tos al tribunal que corresponda para que
dicte una nueva sentencia que resuelva
el juicio (art. 786, inc. 1º, CPC); y b) si el
tribunal ad quem acoge el recurso de ca-
sación en la forma y se ha invocado una
causal que dice relación con un vicio co-
metido en la dictación misma de la sen-
tencia, causales 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del artículo
768 del Código de Procedimiento Civil,
debe anular la sentencia recurrida y ade-
 Mario Casarino Viterbo
más debe dictar la sentencia que corres-
ponda con arreglo a la ley, la que debe
dictar acto continuo y sin nueva vista de
la causa, pero separadamente de aquella
resolución que acogió el recurso de casa-
ción en la forma (art. 786, inc. 3º, CPC).
En cambio, en el recurso de casación en
el fondo la sentencia de reemplazo es pro-
nunciada siempre por el tribunal que dic-
tó la sentencia de casación, vale decir,
por la Corte Suprema;
j) En cuanto a su preparación: el recur-
so de casación en la forma para que pue-
da ser admitido necesita de preparación
previa, o sea, es indispensable que el que
lo entabla haya reclamado de la falta, ejer-
ciendo oportunamente y en todos sus gra-
dos los recursos establecidos por la ley; el
recurso de casación en el fondo, en cam-
bio, no necesita para ser admitido de este
reclamo previo; y
k) En cuanto a su extensión: en el re-
curso de casación en la forma, cuando es
acogido, por regla general, se invalida la
sentencia recurrida y, además, excepcio-
nalmente, todas aquellas actuaciones pos-
teriores al vicio o defecto en que se
fundamentó dicho recurso; en el recurso
de casación en el fondo, en cambio, cuan-
do es aceptado, solamente se invalida la
sentencia recurrida.
IX. La casación en el fondo de oficio
611. Concepto. La fuente legal de esta
institución es el inciso 2º del artículo 785
del Código de Procedimiento Civil, ar-
tículo que en sus dos incisos prescribe:
“Cuando la Corte Suprema invalide
una sentencia por casación en el fon-
do, dictará acto continuo y sin nueva
vista, pero separadamente, sobre la cues-
tión materia del juicio que haya sido
objeto del recurso, la sentencia que crea
conforme a la ley y al mérito de los he-
chos tales como se han dado por esta-
blecidos en el fallo recurrido, reprodu-
ciendo los fundamentos de derecho de
la resolución casada que no se refieran
a los puntos que hayan sido materia del
214
recurso y la parte del fallo no afectada
por éste.
En los casos en que desechare el re-
curso de casación en el fondo por defec-
tos en su formalización, podrá invalidar
de oficio la sentencia recurrida, si se hu-
biere dictado con infracción de ley y esta
infracción haya influido sustancialmente
en lo dispositivo de la sentencia. La Cor-
te deberá hacer constar en el fallo de
casación esta circunstancia y los motivos
que la determinan, y dictará sentencia de
reemplazo con arreglo a lo que dispone
el inciso precedente”.
De su tenor literal podemos, pues,
deducir que la casación en el fondo de
oficio es la facultad que la ley confiere a
la Corte Suprema para que, de propia
iniciativa, invalide la sentencia objeto
del recurso, cuando ésta haya rechaza-
do el recurso de casación en el fondo
por defectos en su formalización, siem-
pre que concurran las circunstancias
que constituyen la causal del recurso,
es decir, si la sentencia se ha pronun-
ciado con infracción de ley y esta in-
fracción ha influido sustancialmente en
lo dispositivo del fallo.
Desde el momento en que en este
caso los tribunales pueden actuar de pro-
pia iniciativa, quiere decir que estamos
en presencia de una manifiesta excepción
al principio fundamental de la pasividad
de los mismos, consagrado en el artículo
10 del Código Orgánico de Tribunales;
pero esta intervención de oficio es, al mis-
mo tiempo, esencialmente facultativa del
tribunal llamado a ejercerla, pues la ex-
presión “podrá” empleada por el legisla-
dor así lo confirma.
La casación en el fondo de oficio de-
muestra, pues, que la observancia de las
leyes no sólo interesa a las partes litigan-
tes, sino, además, a la sociedad en gene-
ral, de suerte que rechazado el recurso
de casación en el fondo por defectos en
su formalización y concurriendo las cir-
cunstancias que constituyen la causal del
recurso en estudio, la Corte Suprema pue-
de invalidar de oficio la sentencia objeto
del mismo.
 Manual de Derecho Procesal
612. Casos en que procede. La defini-
ción de la casación en el fondo de oficio
nos permite afirmar que ella procede cuan-
do la Corte Suprema desecha el recurso
de casación en el fondo por defectos en
su formalización, siempre que concurran
las circunstancias que constituyen la cau-
sal del recurso en estudio, es decir, si la
sentencia se ha pronunciado con infrac-
ción de ley y esta infracción ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Si el tribunal hace uso de la facultad seña-
lada, deberá dejar constancia en el fallo
que dicte de la circunstancia anterior y los
motivos que la determinen, dictando la
sentencia de reemplazo correspondiente.
La casación en el fondo de oficio,
como se ve, está por encima del interés
personal y privado de las partes litigan-
tes; pues su finalidad, como ya lo hemos
expresado, es velar por los intereses su-
premos de la sociedad y de la ley.
215
613. El fallo en la casación en el
fondo de oficio. La Corte Suprema
cuando casa de oficio la sentencia im-
pugnada al rechazar un recurso de ca-
sación en el fondo por defectos de
formalización, dicta un extenso fallo
que consta de dos partes: la primera, que
constituye el fallo de casación en el fon-
do propiamente tal; y la segunda, que
es la sentencia que viene a sustituir a la
sentencia anulada, llamada por eso sen-
tencia de reemplazo, y cuya misión es ocu-
par el mismo lugar y función de la
sentencia recurrida que se acaba de
anular.
Finalmente es necesario recordar que
el fallo anteriormente señalado lo dicta
también la Corte Suprema cuando aco-
ge un recurso de casación en el fondo
por haber infracción de ley y haber ésta
influido sustancialmente en lo dispositi-
vo del fallo.
 Capítulo Sexto
EL RECURSO DE REVISIÓN
SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso
de revisión; III. Causales que justifican el recurso de revisión; IV. Interposición
del recurso de revisión; V. Tramitación y fallo del recurso de revisión.
I. Generalidades
614. Concepto. La ley procesal civil
dedica los artículos 810 al 816 al recurso
de revisión, pero no señaló su objeto ni
lo definió.
Se contenta, en cambio, con señalar
sus causales y efectos, para el caso de ser
acogido. De estos preceptos legales po-
demos deducir la siguiente definición: el
recurso de revisión es un medio de im-
pugnación extraordinario que la ley con-
cede por las causales y en contra de las
resoluciones judiciales firmes que ella mis-
ma señala, ganadas injustamente, con el
objeto de anularlas en todo o en parte.
Difiere, pues, de la apelación en cuan-
to a su objeto, puesto que ésta persigue la
enmienda de una resolución judicial, y la
revisión, en cambio, la anulación o inva-
lidación de la resolución recurrida; y se
asemeja a la casación, en cuanto a que
ambos recursos persiguen la anulación de
la resolución recurrida, si bien las causa-
les en que ellos se fundan son entera-
mente diversas.
Pero la característica más sobresaliente
del recurso de revisión la hallamos en
que procede en contra de las sentencias
firmes; a diferencia de todos los demás
recursos, sean ordinarios o extraordina-
rios, que atacan solamente a las resolu-
ciones que aún no han pasado en
autoridad de cosa juzgada.
615. Fundamento del recurso. No pue-
de ser más simple, lo mismo que su re-
glamentación. Recordemos que toda
sentencia judicial firme o ejecutoriada
produce, entre otros efectos, el de la cosa
217
juzgada, en su doble aspecto de acción y
de excepción: acción para exigir su cum-
plimiento y excepción para impedir que
se vuelva a discutir idéntica cuestión con-
trovertida entre las mismas partes.
La sentencia firme o ejecutoriada,
o pasada en autoridad de cosa juzgada,
como también se la llama, es tenida
como la expresión de la verdad más
pura, tanto de parte de los tribunales
como de los litigantes, cualesquiera que
sean los errores de hecho o de derecho
que contenga. Sin embargo, esa ficción
de verdad no puede mantenerse cuan-
do con posterioridad a la dictación de
la sentencia aparece un hecho o circuns-
tancia que por sí sola demuestra su in-
justicia.
Una sentencia injusta, por consiguien-
te, debe anularse, y el medio para obte-
ner esta finalidad es, precisamente, el
recurso de revisión. A la postre, pues, este
recurso vela por la integridad de la cosa
juzgada, aun cuando, en apariencia, tien-
da a destruirla.
616. Características del recurso de re-
visión. Sus características más esenciales
son las siguientes:
a) Es un recurso extraordinario, o sea,
sólo procede en contra de determinadas
resoluciones judiciales y por causales tam-
bién expresamente señaladas en la ley
(art. 810 CPC);
b) Es un recurso que se interpone ante
y para ante la Corte Suprema, con lo cual
se altera la regla general de que los re-
cursos se interponen ante el tribunal que
pronunció la resolución recurrida y para
ante el tribunal inmediatamente superior
 Mario Casarino Viterbo
en grado jerárquico (arts. 98, Nº 5º,* COT,
y 810 CPC);
c) Es un recurso que procede en con-
tra de sentencias firmes cuando han sido
ganadas injustamente, lo cual se probará
en el curso de su tramitación (art. 810
CPC); y
d) Es un recurso de mero derecho, o
sea, no constituye una instancia judicial,
puesto que el tribunal ad quem, en vez de
conocer y fallar las cuestiones de hecho y
de derecho ventiladas en el juicio, se li-
mita a constatar si existe o no la causal
que le sirve de fundamento.
617. Antecedentes históricos del mis-
mo. En las antiguas legislaciones romana
y francesa no encontramos el recurso de
revisión con las características que hemos
señalado, confundiéndose más bien sus
causales con las de la casación.
En las Leyes de Partidas se reglamenta
un recurso parecido a nuestra actual re-
visión, aunque el tribunal llamado a co-
nocer de él era el mismo que dictó la
sentencia recurrida; el plazo para inter-
ponerlo tenía una duración de veinte
años, y se tramitaba de conformidad a las
normas del juicio ordinario.
En nuestro país su antecedente legis-
lativo inmediato lo constituye el Decreto Ley
de 1º de marzo de 1837, sobre nulidad pro-
cesal, elaborado por don Mariano Egaña
y conocido junto a otras leyes semejantes
con la denominación de Leyes Marianas.
En dicho cuerpo legal se establecen diver-
sas causales parecidas a nuestra revisión, y
la sanción que ellas traen consigo es tam-
bién la nulidad o invalidación del fallo
dictado en tales condiciones.
La redacción del Título XX del Libro
III del Código de Procedimiento Civil fue
obra exclusiva de don Manuel Egidio Ba-
llesteros, a quien se la encomendara, en
una de sus sesiones, la Comisión Mixta
Revisora del Proyecto de Código de Pro-
* Modificado, como aparece en el texto, por el
art. 1º, Nº 13, letra a) de la Ley Nº 19.708, publica-
da en el Diario Oficial el 5 de enero de 2001.
218
cedimiento Civil, después de haberse dis-
cutido extensamente la conveniencia o
inconveniencia de mantener como cau-
sales de nulidad las antes indicadas.
La historia fidedigna del establecimien-
to de la ley demuestra, pues, que la insti-
tución del recurso de revisión fue aceptada
tomando en consideración que ella no
constituye una tercera instancia ni está des-
tinada a alargar los juicios, y que si, por
excepción, puede llegar a anular una sen-
tencia firme, es justamente para mante-
ner la pureza de la cosa juzgada.
II. Resoluciones judiciales susceptibles
del recurso de revisión
618. Resoluciones judiciales suscepti-
bles de tal recurso. El artículo 810 del Có-
digo de Procedimiento Civil comienza
diciendo que la “Corte Suprema de Justi-
cia podrá rever una sentencia firme en los
casos siguientes:...”. Luego, la resolución
judicial susceptible de este excepcional re-
curso debe reunir dos requisitos: ser sen-
tencia y estar firme o ejecutoriada.
Ahora bien, las sentencias en nuestro
derecho pueden revestir dos formas, o
sea, pueden ser definitivas o interlocuto-
rias (art. 158 CPC), cuyas respectivas de-
finiciones hemos formulado en diversas
oportunidades. Desde el momento en que
la ley no distingue, quiere decir que se
refiere a ambas clases de sentencias. Es
preciso agregar que debe tratarse de sen-
tencias definitivas o interlocutorias pro-
nunciadas ante cualquier tribunal y en
cualquiera instancia, no importando la
cuantía o el monto del juicio en que ha-
yan recaído.
Pero no basta que se trate de una sen-
tencia. Es necesario, además, que la sen-
tencia esté firme o ejecutoriada; entendiendo
por tal, de conformidad a lo preceptuado
en el artículo 174 del Código de Procedi-
miento Civil, aquella en contra de la cual
no procede recurso alguno, y, en caso con-
trario, aquellas en que ha sido notificado
el decreto que la manda cumplir, o en
que han transcurrido todos los plazos que
 Manual de Derecho Procesal
la ley concede para interponer recursos
sin que se hayan hecho valer por las par-
tes, certificándose esta última circunstan-
cia por el secretario, si se tratare de una
sentencia definitiva.
619. Sentencias firmes en contra de
las cuales no procede la revisión. Hay ca-
sos en que, no obstante hallarnos en pre-
sencia de una sentencia firme, es imposible
deducir legalmente en su contra recurso
de revisión. Se trata del caso de excepción
contemplado en el inciso final del artícu-
lo 810 del Código de Procedimiento Civil,
que dice: “El recurso de revisión no pro-
cede respecto de las sentencias pronun-
ciadas por la Corte Suprema, conociendo
en los recursos de casación o de revisión”.
De acuerdo, pues, al claro tenor literal
de la ley, la revisión no procede en contra
del fallo pronunciado por la Corte Supre-
ma conociendo de un recurso de revisión,
sea acogiéndolo o rechazándolo. Esta re-
gla legal se traduce en el aforismo jurídico
que dice que “no hay revisión de revisión”.
Tampoco procederá la revisión en
contra de las sentencias pronunciadas por
la Corte Suprema, conociendo de un re-
curso de casación en el fondo, sea acogién-
dolo o rechazándolo; y, en atención a que,
como ya sabemos, cuando esta clase de
recursos son acogidos, la Corte Suprema
dicta dos sentencias, la de casación y la
de reemplazo, quiere decir que la impro-
cedencia de la revisión debe afectar a am-
bas clases de fallos.
Además, tampoco procederá la revi-
sión en contra de la sentencia pronun-
ciada por la Corte Suprema, conociendo
de un recurso de casación en la forma, sea
acogiéndolo o rechazándolo. A la inver-
sa, si la sentencia de casación en la forma
es del conocimiento de otra clase de tri-
bunal (por ejemplo, de una Corte de Ape-
laciones o de un juez de letras por no ser
de aquellas pronunciadas por el Tribunal
Supremo), será susceptible de revisión.
La jurisprudencia agrega que tampo-
co procede el recurso de revisión en con-
tra de los fallos pronunciados por la Corte
Suprema, conociendo de un recurso de
219
queja, porque donde hay la misma razón
debe existir idéntica disposición.
En resumen, las excepciones antes se-
ñaladas reafirman la seriedad y la estabi-
lidad del principio de la cosa juzgada
emanado de las sentencias judiciales fir-
mes o ejecutoriadas.
III. Causales que justifican el recurso
de revisión
620. Primera causal. Si se ha fundado
en documentos declarados falsos por sentencia
ejecutoria, dictada con posterioridad a la sen-
tencia que se trata de rever (art. 810, Nº 1º,
CPC).
Son tres, por consiguiente, los requi-
sitos que vienen a constituir la primera
causal del recurso de revisión en estudio:
1º) que la sentencia que se impugna se
haya fundado en documentos; 2º) que
dichos documentos hayan sido declara-
dos falsos por sentencia ejecutoria; y 3º)
que la sentencia que declaró falsos estos
documentos haya sido pronunciada con
posterioridad a la sentencia que se trata
de rever.
La sentencia recurrida de revisión ha
debido, pues, fundarse en documentos. No
basta que los tales documentos hayan sido
acompañados por las partes, o bien, que
el tribunal se haya limitado a ordenar
agregarlos: es preciso que el tribunal haya
ponderado los documentos en su senten-
cia, sirviéndoles a ella de fundamento.
Pero no es necesario que estos documen-
tos hayan sido el único y necesario fun-
damento de la sentencia, ya que la ley no
lo exige: será el tribunal llamado a cono-
cer de la revisión quien juzgará la influen-
cia de los tales documentos en la sentencia
que se trata de anular.
En seguida se requiere que los docu-
mentos en que se ha fundado la senten-
cia recurrida hayan sido declarados falsos
por sentencia ejecutoria. Nos encontra-
mos entonces en presencia de dos sen-
tencias firmes o ejecutoriadas: la primera,
o sea, aquella que se ha impugnado por
medio del recurso de revisión; y la segun-
 Mario Casarino Viterbo
da, esto es, aquella que ha declarado fal-
sos los documentos en que se fundó la
primera. La naturaleza del juicio en que
deberá pronunciarse la segunda senten-
cia podrá ser civil o penal, sin que ello
tenga influencia en los resultados de la
revisión: lo único que interesa, para los
fines del recurso, es que esta sentencia se
encuentre firme y que haya declarado la
falsedad de los referidos documentos.
Por último, el fallo que declara la fal-
sedad de los documentos en que se fun-
dó la sentencia que se trata de rever debe
ser posterior a ésta, pues si fuere anterior
debió ser invocada por la parte a quien
beneficiaba en el juicio respectivo. Su si-
lencio lo sanciona la ley procesal con la
pérdida del derecho a interponer recur-
so de revisión fundado en una causal evi-
dentemente extemporánea.
621. Segunda causal. Si pronunciada
en virtud de pruebas de testigos, han sido és-
tos condenados por falso testimonio, dado es-
pecialmente en las declaraciones que sirvieron
de único fundamento a la sentencia (art. 810,
Nº 2º, CPC).
También son tres los requisitos que
constituyen esta segunda causal de revi-
sión: 1º) que la sentencia que se impug-
na haya sido pronunciada teniendo como
único fundamento la prueba de testigos;
2º) que dichos testigos hayan sido conde-
nados por falso testimonio por sentencia
ejecutoriada; y 3º) que los testigos hayan
sido condenados precisamente por las de-
claraciones que sirvieron de único fun-
damento a la sentencia impugnada de
revisión.
A diferencia de la causal anterior, aquí
se necesita que la prueba testimonial haya
sido el único fundamento de la sentencia
que se trata de rever, de suerte que si la
sentencia se apoya en otros medios pro-
batorios, la causal en estudio es improce-
dente.
La sentencia condenatoria de los tes-
tigos por falso testimonio deberá estar eje-
cutoriada y su exhibición será la prueba
precisa y directa de esta segunda causal
de revisión. También, a diferencia de la
220
causal anterior, esta sentencia condena-
toria podrá haberse pronunciado antes o
después de dictada la sentencia impug-
nada de revisión.
Por último, la condena de los testigos
ha tenido que ser motivada precisamente
por las declaraciones que prestaron den-
tro del juicio cuya sentencia se pretende
rever. No basta, pues, cualquiera conde-
na por falso testimonio para encasillarla
en la causal en estudio.
622. Tercera causal. Si la sentencia fir-
me se ha ganado injustamente en virtud de
cohecho, violencia u otra maquinación fraudu-
lenta, cuya existencia haya sido declarada por
sentencia de término (art. 810, Nº 3º, CPC).
Tres circunstancias constituyen esta ter-
cera causal: 1º) que la sentencia que se
impugna se haya obtenido por medio de
cohecho, violencia u otra maquinación
fraudulenta; 2º) que el cohecho, violen-
cia o maquinación fraudulenta hayan sido
determinantes en la dictación de la refe-
rida sentencia; y 3º) que la existencia del
cohecho, violencia u otra maquinación
fraudulenta haya sido declarada por sen-
tencia de término.
El cohecho, la violencia u otra ma-
quinación fraudulenta constituyen verda-
deros delitos y, por ello, son base o
fundamento de esta causal de revisión.
El cohecho ha debido operar en la per-
sona del juez lo mismo que la violencia o
la maquinación fraudulenta, no impor-
tando si se trata de jueces unipersonales
o colegiados.
Pero no basta cualquier cohecho, vio-
lencia y otra maquinación fraudulenta:
deben ser de tal naturaleza que hayan
determinado o influido manifiestamen-
te en el pronunciamiento de la senten-
cia, de suerte que sin la existencia de
estos delitos la decisión judicial habría
sido diversa.
Por último, todos estos delitos de co-
hecho, violencia u otra maquinación frau-
dulenta debieron haber sido investigados
y constatados en un proceso penal, el cual,
a su vez, terminó mediante sentencia fir-
me o ejecutoriada.
 Manual de Derecho Procesal
623. Cuarta causal. Si se ha pronuncia-
do contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada y que no se alegó en el juicio en que la
sentencia firme recayó (art. 810, Nº 4º, CPC).
Esta última causal requiere: 1º) que la
sentencia que se trata de impugnar por
medio de la revisión haya sido pronun-
ciada contra otra pasada en autoridad de
cosa juzgada; y 2º) que esta excepción de
cosa juzgada no se haya opuesto en el
juicio en que se pronunció la sentencia
impugnada.
Para saber si la segunda sentencia ha
sido o no pronunciada contra otra pasa-
da en autoridad de cosa juzgada, bastará
examinar si entre ellas concurre o no la
triple identidad legal a que alude el ar-
tículo 177 del Código de Procedimiento
Civil, o sea, identidad legal de personas,
identidad de la cosa pedida e identidad
de la causa de pedir.
Y en cuanto a que no se haya alegado
en el juicio en que se pronunció la sen-
tencia que se trata de rever, ello es lógico,
desde el momento en que si se hubiere
alegado en las variadas formas y oportuni-
dades en que la ley procesal civil lo permi-
te habría habido ya un fallo anterior sobre
el particular y, por consiguiente, cosa juz-
gada al respecto. En todo caso carece de
importancia averiguar la razón o causa por
la cual no se alegó la cosa juzgada en el
juicio en que recayó la sentencia firme:
basta que no se haya alegado para que
concurra el segundo requisito constituti-
vo de la causal de revisión en estudio.
IV. Interposición del recurso
de revisión
624. ¿Ante quién y para ante quién se
interpone? El recurso de revisión se in-
terpone directamente ante la Corte Supre-
ma. No existe, en verdad, un texto legal
expreso que así lo establezca; pero ello
se desprende de lo preceptuado en el ar-
tículo 813 del Código de Procedimiento
Civil, cuando dispone que “presentado el
recurso, el tribunal ordenará…”. Difiere
entonces el recurso de revisión, en cuan-
221
to a su interposición, de la mayoría de
los recursos, los cuales siempre se dedu-
cen ante el tribunal que pronunció la sen-
tencia que se trata de impugnar.
Y se interpone para ante la Corte Su-
prema por corresponderle a este alto tri-
bunal la competencia exclusiva del
conocimiento y fallo del recurso de revi-
sión, cualquiera que sea la jerarquía del
tribunal que pronunció la sentencia que
se pretende rever (arts. 98, Nº 5º,* COT,
y 810, inc. 1º, CPC). Escapa también así
el recurso de revisión a la regla general
de que los recursos se interponen para
ante el tribunal inmediatamente superior
en grado jerárquico de aquel que pro-
nunció la sentencia recurrida.
625. ¿Quién puede interponerlo? Nue-
vo silencio observado por el legislador so-
bre este importante particular. La solución
tendrá que ser la misma dada para los de-
más recursos, esto es, que podrá interpo-
ner el recurso de revisión la parte agraviada,
entendiendo por tal aquella persona que
figuró como parte dentro del juicio en
que se pronunció la sentencia recurrida
de revisión, y siempre y cuando esta sen-
tencia le cause agravios o perjuicios.
626. Forma de interponer el recurso
de revisión. Con la derogación del art. 812
por la Ley Nº 19.374, de 18 de febrero de
1995, se suprimió la única norma de la
cual se podía deducir que el recurso de-
bía ser interpuesto por escrito. No obstante
ello y en base a que la idea del legislador
fue suprimir la consignación y no la for-
ma de interponer el recurso, podemos co-
legir que éste deberá hacerse por escrito.
Tampoco señala el legislador los re-
quisitos o menciones esenciales que deba
contener este escrito; pero pensamos que,
en todo caso, deberá mencionar, expresa
y determinadamente, la causal que le sir-
ve de fundamento e individualizar de ma-
nera adecuada la sentencia firme que se
* Modificado, como aparece en el texto, por
el art. 1º, Nº 13, letra a) de la Ley Nº 19.708, publi-
cada en el Diario Oficial el 5 de enero de 2001.
 Mario Casarino Viterbo
trata de rever, acompañando copia auto-
rizada de ella.
627. Plazo para interponer el recurso
de revisión. El recurso de revisión sólo
podrá interponerse dentro de un año, con-
tado desde la fecha de la última notifica-
ción de la sentencia objeto del recurso
(art. 811, inc. 1º, CPC).
Se trata, por consiguiente, de un pla-
zo: 1º) fatal, por la expresión “dentro de”
empleada por el legislador al establecerlo;
2º) común, porque se cuenta para todos los
litigantes desde la última notificación; 3º)
legal, porque está contemplado por la mis-
ma ley; 4º) improrrogable, en atención a que
los plazos legales tienen esta característica,
a menos que la ley disponga expresamen-
te lo contrario, lo que no se ha hecho con
este plazo para interponer revisión; y 5º)
de año, de suerte que para computarlo no
se descuentan los feriados (art. 66 CPC).
En cuanto al momento desde el cual se
cuenta este plazo de un año, la redacción
defectuosa del precepto legal en estudio
ha dado origen a ciertas dificultades. En
efecto, recordemos que este recurso proce-
de en contra de las sentencias firmes, en-
tendiéndose que una resolución judicial ha
adquirido este carácter, desde que se haya
notificado a las partes, si no procede recur-
so alguno en su contra; y, en caso contra-
rio, desde que se notifique el decreto que
la manda cumplir, una vez que terminen
los recursos deducidos, o desde que trans-
curran todos los plazos que la ley concede
para la interposición de dichos recursos,
sin que se hayan hecho valer por las partes.
Por consiguiente, si la sentencia no es
susceptible de recurso alguno no habrá dificul-
tad para computar el plazo de un año, pues-
to que habrá que hacerlo desde la fecha de
la última notificación de la sentencia obje-
to del recurso de revisión; pero si esta sen-
tencia es objeto de algún otro recurso, sea
que se haya deducido o no, ¿también ha-
brá que computar el plazo de un año des-
de la fecha de la última notificación?
Evidentemente que no, pues si así fue-
re, quiere decir que se estaría interpo-
niendo recurso de revisión en contra de
222
una sentencia que todavía no habría ad-
quirido el carácter de firme o ejecutoria-
da. Lo anterior debe llevarnos a la con-
clusión de que una aplicación armónica
de los artículos 174 y 811 del Código de
Procedimiento Civil exige considerar que
el plazo de un año, establecido en este
último precepto, se cuenta desde que la
sentencia objeto del recurso de revisión
ha adquirido el carácter de firme; vale
decir, desde la notificación del cúmplase
en caso de haberse deducido recursos o
desde el vencimiento del plazo para in-
terponerlos en caso de que los tales re-
cursos no se hubieren deducido.
Recordemos también que las tres pri-
meras causales del recurso de revisión exi-
gen, entre otros requisitos, la dictación de
una sentencia firme sobre falsedad de do-
cumentos, perjurio de los testigos o cohe-
cho, violencia u otra maquinación fraudu-
lenta; y que los juicios penales destinados
a constatar estos delitos pueden demorar:
¿qué suerte corre, en estos casos, el recur-
so de revisión que ha debido ser inter-
puesto dentro del plazo de un año conta-
do desde que la sentencia objeto de él
haya quedado firme o ejecutoriada?
La solución la da el legislador en
los siguientes términos: “Sin embargo,
si al terminar el año no se ha aún falla-
do el juicio dirigido a comprobar la fal-
sedad de los documentos, el perjurio
de los testigos o el cohecho, violencia u
otra maquinación fraudulenta a que se
refiere el artículo anterior, bastará que
el recurso se interponga dentro de aquel
plazo, haciéndose presente en él esta circuns-
tancia, y debiendo proseguirse inmedia-
tamente después de obtenerse senten-
cia firme en dicho juicio” (art. 811,
inc. 3º, CPC).
628. Efectos del recurso de revisión.
Existe sobre ello una regla general y una
excepción. En efecto, por regla general el
recurso de revisión no suspende la ejecu-
ción de la sentencia impugnada (art. 814,
inc. 1º, CPC).
Podrá, sin embargo, el tribunal, en vista
de las circunstancias, a petición del recu-
 Manual de Derecho Procesal
rrente y oído el fiscal judicial”,* ordenar que
se suspenda la ejecución de la sentencia,
siempre que aquél dé fianza bastante para
satisfacer el valor de lo litigado y los perjui-
cios que se causen con la inejecución de la
sentencia, para el caso de que el recurso sea
desestimado (art. 814, inc. 2º, CPC).
En consecuencia, por excepción el re-
curso de revisión suspende la ejecución
de la sentencia impugnada en que concu-
rran los siguientes requisitos: 1º) que lo pida
el recurrente; 2º) que se oiga al ministe-
rio público; 3º) que las circunstancias así
lo aconsejen; y 4º) que el recurrente rin-
da fianza bastante para satisfacer los per-
juicios que pudiere causar a su contendor
con la inejecución de la sentencia, para el
caso de que el recurso sea rechazado.
La suspensión de la sentencia impug-
nada, por consiguiente, queda entregada
al buen criterio del tribunal llamado a co-
nocer del respectivo recurso de revisión, ya
que este derecho se lo ha conferido el le-
gislador en forma facultativa por la expre-
sión “podrá” que empleó al establecerlo.
V. Tramitación y fallo del recurso
de revisión
629. Su tramitación. Una vez inter-
puesto el recurso de revisión, el primer
examen que debe efectuar el tribunal lla-
mado a conocer de él es si ha sido inter-
puesto en tiempo o no.
Si se ha presentado fuera de plazo, se
rechazará el recurso de plano, o sea, sen-
cillamente no se admite a tramitación (art.
811, inc. 2º, CPC).
En caso contrario, esto es, si el recur-
so de revisión fue interpuesto dentro de
término, el tribunal llamado a conocer de
él lo admite a tramitación, lo que se tra-
duce en la dictación de la primera reso-
lución, que ordenará que se traigan a la
vista todos los antecedentes del juicio en
que recayó la sentencia impugnada y ci-
* Modificado, como aparece en el texto, por
el art. 2º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Dia-
rio Oficial el 31 de mayo de 2002.
223
tará a las personas a quienes afecte dicha
sentencia para que comparezcan en el
término de emplazamiento a hacer valer
su derecho (art. 813, inc. 1º, CPC).
Esta primera resolución, pues, consta de
dos partes: la primera, que ordena traer a la
vista todos los antecedentes del juicio en
que recayó la sentencia impugnada; y la
segunda, que cita a todas las personas a
quienes dicha sentencia afecte, a fin de que
comparezcan a hacer valer su derecho.
Como se trata de una primera resolu-
ción dictada en una gestión judicial, será
necesario notificarla personalmente (art. 40
CPC), y el o los notificados tendrán un
plazo para comparecer igual al señalado
para contestar la demanda en el juicio
ordinario (arts. 258 y 259 CPC); compa-
recencia que, en todo caso, deberá efec-
tuarse por medio de abogado habilitado
o de procurador del número (arts. 398,
inc. 1º, COT, y 2º, Ley Nº 18.120).*
Los trámites posteriores al vencimien-
to de este término se seguirán conforme
a lo establecido para la sustanciación de
los incidentes, oyéndose al fiscal judicial”**
antes de la vista de la causa (art. 813,
inc. 2º, CPC).
En otras palabras, con lo expuesto por
el recurrido o sin ello, el tribunal que está
conociendo del recurso de revisión lo re-
cibirá a prueba por el término de ocho
días, en caso necesario. Vencido este tér-
mino, ordenará que pasen los anteceden-
tes en vista al fiscal; y, evacuado el informe,
proveerá “en relación”, con lo cual el re-
curso queda en estado de verse, de acuer-
do con las normas generales sobre vista
de la causa ante los tribunales colegiados.
Se recordará que del recurso de revi-
sión conoce la Corte Suprema por inter-
medio de la sala que se halle de turno
para el conocimiento de esta clase de ma-
terias (arts. 98, Nº 5º,*** y 99 COT).
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Modificado, como aparece en el texto, por
el art. 2º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Dia-
rio Oficial el 31 de mayo de 2002.
*** Modificado, como aparece en el texto, por
el art. 1º, Nº 13, letra a) de la Ley Nº 19.708, publi-
cada en el Diario Oficial el 5 de enero de 2001.
 Mario Casarino Viterbo
630. Su fallo. Podrá ser de dos clases:
acogiendo el recurso de revisión o bien
rechazándolo.
a) Se dictará sentencia acogiendo el re-
curso de revisión cuando el recurrente lo-
gre, con arreglo a la ley, comprobar la
efectividad de los hechos en que se fun-
da (art. 815, inc. 1º, CPC).
Esta sentencia deberá contener diver-
sas declaraciones, a saber:
1ª. Que el tribunal estima proceden-
te el recurso, o sea, que lo acoge;
2ª. Que se anula en todo o parte la
sentencia impugnada;
3ª. Si debe o no seguirse nuevo juicio; y
4ª. Si debe seguirse nuevo juicio de-
berá, además, determinar el estado en que
queda el proceso, el cual se remitirá para
su conocimiento al tribunal de que pro-
cede (art. 815, incs. 1º y 2º, CPC).
Las declaraciones anteriores, fuera de
su importancia intrínseca, revisten espe-
cial trascendencia, pues servirán de base
en el nuevo juicio, en el cual no podrán
ya ser discutidas (art. 815, inc. 3º, CPC).
Ejemplo: se acoge un recurso de revi-
sión fundado en que la sentencia impug-
nada se basó en documentos declarados
224
falsos por sentencia ejecutoriada dictada
con posterioridad a aquélla, y se declara
que debe procederse a dictar nueva sen-
tencia por el tribunal que corresponda;
en esta nueva sentencia no podrán consi-
derarse más los ya referidos documentos.
Se acoge un recurso de revisión fun-
dado en que la sentencia impugnada fue
pronunciada contra otra pasada en auto-
ridad de cosa juzgada, la cual no fue opor-
tunamente alegada en el juicio en que se
pronunció la primera de estas sentencias,
y se declara que no es necesario seguir
nuevo juicio, pues éste se encuentra fa-
llado a virtud de la primera sentencia.
b) Se dictará, en cambio, sentencia
rechazando el recurso de revisión cuando
el recurrente no logre, con arreglo a la
ley, comprobar la efectividad de los he-
chos en que se funda (a contrario sensu,
art. 815, inc. 1º, CPC).
En este último caso, fuera de la de-
claración anterior, “se condenará en las
costas del juicio (debió decir del recurso)
al que lo haya promovido y se ordenará
que sean devueltos al tribunal que corres-
ponda los autos mandados traer a la vis-
ta” (art. 816 CPC).
 Capítulo Séptimo
EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD*
SUMARIO: I. Generalidades; II. Requisitos de procedencia del recurso
de inaplicabilidad; III. Interposición del recurso de inaplicabilidad;
IV. Tramitación del recurso de inaplicabilidad;
V. Fallo del recurso de inaplicabilidad; VI. La inaplicabilidad de oficio.

I. Generalidades Pensamos que, en nuestro derecho,

631. Concepto. El recurso de inaplica-
bilidad es el medio que consagra la Cons-
titución Política de la República para que
determine que todo precepto legal con-
trario a ella sea declarado inaplicable, de-
claración que puede hacer de oficio o a
petición de parte en las materias de que
esté conociendo o cuando se le solicite la
declaración de inaplicabilidad de la ley en
recurso interpuesto en cualquier gestión
que se siga ante otro tribunal.
Su objeto, en consecuencia, es obte-
ner que un determinado precepto legal,
por estimársele inconstitucional, sea de-
clarado inaplicable dentro de la gestión
en que dicho recurso incide; y, por consi-
guiente, su importancia no puede ser más
manifiesta.
Se discute acerca de la verdadera deno-
minación que debe dársele a este recurso,
o sea, si se llama recurso de inaplicabili-
dad o, por el contrario, de inconstitucio-
nalidad. La primera expresión, en verdad,
proporciona una idea más exacta en cuan-
to a la finalidad que se persigue mediante
este recurso, y la segunda, en cambio, dice
relación con su fundamento.
* Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.050,
reforma constitucional que introduce diversas mo-
dificaciones a la Constitución Política de la Repú-
blica, se reformula este recurso pasando su cono-
cimiento al Tribunal Constitucional. Según la
norma transitoria decimosexta, las reformas intro-
ducidas al Capítulo VIII “Tribunal Constitucional”
entrarán en vigor seis meses después de la publica-
ción de dicha reforma, lo que ocurrió el 22 de sep-
tiembre de 2005.
la denominación más exacta es la de re-
curso de inaplicabilidad, puesto que éste es
su objeto preciso y determinado; y así lo
llaman nuestro legislador (art. 96, Nº 1º,
COT) y la misma Corte Suprema en Auto
Acordado de 22 de marzo de 1932 y en
sus numerosos fallos.
632. Fuentes legales. Este recurso tie-
ne como fuente legal inmediata y directa
el artículo 80 de la Constitución Política
de la República, que dice: “La Corte Su-
prema, de oficio o a petición de parte,
en las materias de que conozca o que le
fueren sometidas en recurso interpuesto
en cualquier gestión que se siga ante otro
tribunal, podrá declarar inaplicable para
esos casos particulares todo precepto le-
gal contrario a la Constitución. Este re-
curso podrá deducirse en cualquier estado
de la gestión, pudiendo ordenar la Corte
la suspensión del procedimiento”.
El precepto constitucional antes
transcrito está reglamentado en el Auto
Acordado de fecha 22 de marzo de 1932,
expedido por la Corte Suprema, y cuyo
texto es: “En Santiago, a 22 de marzo de
1932, se reunió la Excma. Corte Supre-
ma, en acuerdo extraordinario, presidi-
da por don Javier Ángel Figueroa, y con
asistencia de los ministros señores: Oya-
nedel, Trucco, Novoa, Burgos, Alonso,
Schepeler, Rondanelli, Silva Cotapos,
Fontecilla y Hermosilla, y teniendo pre-
sente: Que ni la Constitución ni las le-
yes procesales han reglamentado la
tramitación a que debe someterse el re-
curso de inaplicabilidad que confiere el
artículo 86 de esa Carta; y, por consi-

225
 Mario Casarino Viterbo
guiente, se hace necesario fijarla para
asegurar la defensa a que tienen dere-
cho los interesados. Al respecto acuer-
da: Presentado el escrito, se confiere
traslado común por siete días, aumenta-
dos con el emplazamiento que corres-
ponda, según la tabla, a las demás partes
en el pleito. Transcurrido el plazo ante-
dicho con o sin la respuesta de los inte-
resados, se pasarán los antecedentes para
que dictamine el señor Fiscal; y evacua-
do el trámite se pondrá la causa en ta-
bla para su vista y fallo como los otros
asuntos de que conoce el tribunal ple-
no. Para debido testimonio se levantó la
presente acta que firman los SS.SS. Mi-
nistros y el Secretario (fdo.) J. A. Figue-
roa, etc. Claudio Droguett, Secretario”.
633. Características del recurso de
inaplicabilidad. Sus características más
esenciales son las siguientes:
a) Es un recurso que tiene por objeto
obtener que se declare que un determi-
nado precepto legal es inconstitucional y
que, por consiguiente, no se aplique en
la sentencia que tendrá que pronunciar-
se en la gestión de que se trata; luego,
como se ve, difiere de los demás recursos
que siempre persiguen la impugnación
de una determinada resolución judicial;
b) Es un recurso extraordinario, en
atención a que la causal o motivo que lo
justifica, cual es la existencia de una ley
inconstitucional que se pretende aplicar
en un determinado juicio, también es de
carácter extraordinario;
c) Es un recurso que se interpone ante
y para ante el mismo tribunal que va a
conocer de él, o sea ante y para ante la
Corte Suprema;
d) Es un recurso que no tiene plazo
para ser deducido y cuya reglamentación
de su tramitación, en vez de hallarla en la
ley, se encuentra en un Auto Acordado
de la Corte Suprema; y
e) Es un recurso establecido en el solo
interés de los litigantes; pero la existencia
de la causal que lo motiva, o sea, de una
ley contraria a la Constitución, autoriza
también al tribunal para que, de oficio,
226
pueda declarar su inaplicabilidad en las
materias de que está conociendo.
f) En cuanto a los efectos de la decla-
ración de inaplicabilidad ellos están indi-
cados en la misma disposición constitu-
cional, al decir que la atribución de la
Corte será declarar inaplicable “para esos
casos particulares” todo precepto legal
contrario a la Constitución. En otras pa-
labras, la ley sigue vigente, sólo no se apli-
ca al caso particular de que ha conocido
la Corte Suprema, ya sea de oficio o por
vía del recurso.
Cabe hacer presente que en la Comi-
sión de Estudios de la Nueva Constitu-
ción fue extensamente debatido el pro-
blema de los efectos de la declaración de
inaplicabilidad, y se planteó la posibili-
dad de que después de tres fallos conse-
cutivos esta declaración tuviera efectos
generales, posición sostenida por el Con-
sejo de Estado que no prosperó, puesto
que en el articulado final del Antepro-
yecto se eliminó el inciso que contempla-
ba la posibilidad de los efectos generales
de la declaración de inaplicabilidad en
ciertas circunstancias, y dejó subsistente
en este aspecto el texto de la Constitu-
ción de 1925; y
g) El texto actual del artículo 80 de
la Constitución Política del Estado auto-
riza a la Excma. Corte Suprema para de-
cretar la suspensión del procedimiento, lo que
significa una importante innovación en
relación con los efectos de la interposi-
ción del recurso de inaplicabilidad.
Analizando someramente la disposi-
ción constitucional anteriormente referi-
da, podemos concluir que la suspensión
del procedimiento tiene a su vez dos ca-
racterísticas:
En primer término es facultativa, o
sea, que la Corte Suprema no está obliga-
da a acceder a la petición de suspensión
de la tramitación de la gestión si se le
solicita; y en segundo término la Corte
Suprema puede ordenar la suspensión del
procedimiento de oficio.
634. Su verdadera naturaleza jurídi-
ca. Señaladas las principales característi-
 Manual de Derecho Procesal
cas del recurso de inaplicabilidad, cabe
preguntarse: ¿es realmente un recurso?
Estimamos que un mejor estudio de
la institución hace llegar a la conclusión
de que el encasillamiento de la inaplica-
bilidad dentro del régimen jurídico de
los recursos no es exacta.
En efecto, recordemos que los recur-
sos son medios que la ley concede para
impugnar una resolución judicial, a fin
de obtener su modificación, revocación
o invalidación. Aquí, en cambio, no se
persigue impugnar resolución alguna; lo
que se pretende conseguir es que un de-
terminado precepto legal, porque se le
estima inconstitucional, se le declare
inaplicable en el juicio de que se trata.
A nuestro juicio, la declaración de la
inaplicabilidad de determinados precep-
tos legales, por estimárseles contrarios a
la Constitución Política de la República,
es más bien una cuestión prejudicial de ca-
rácter constitucional y no un recurso.
Empero, de nuestra Carta Fundamen-
tal, de algunas leyes de la República y del
Auto Acordado de 22 de marzo de 1932
se desprende que no puede sostenerse
en nuestro derecho positivo la conclusión
anterior, la cual sólo revestirá, entonces,
el carácter de doctrina.
635. Antecedentes históricos del re-
curso de inaplicabilidad. Este recurso
debe su creación al derecho moderno, por-
que por muchos esfuerzos que se gasten
no se hallan vestigios de él en la legisla-
ción griega ni en la romana. Tal vez po-
dría encontrarse un pequeño esbozo
acerca de la declaración de inconstitu-
cionalidad de las leyes entre las variadas
atribuciones que poseía el Areópago o
conjunto de ancianos notables y vitalicios.
En realidad, en los Estados Unidos de
Norteamérica es donde este recurso se pre-
senta con caracteres definidos, siendo su
fuente legal inmediata el artículo 30 de
la Constitución Política de 1787, que dice:
“El Poder Judicial se extenderá a todos
los casos, ya de justicia, ya de equidad,
previstos en esta Constitución, en las le-
yes de los Estados Unidos y en los trata-
227
dos hechos o que se hicieren bajo su au-
toridad”. Un caso se presentará, pues,
cuando se discuta la constitucionalidad
de una ley o de un tratado ante los tribu-
nales de justicia.
Pero la Ley de Organización y Atri-
buciones de los Tribunales de 1789, de
ese mismo país, fue más explícita al res-
pecto, cuando estableció “Que correspon-
de al Poder Judicial conocer de la validez
de una ley o de la autoridad ejercida bajo
el poder del Estado por creerlo contrario
a la Constitución, a los Tratados o a las
Leyes de los Estados Unidos…”.
La jurisprudencia se encargó después
de perfeccionar este recurso, y, en líneas
muy generales, podemos decir que: a) su
conocimiento es de la competencia ex-
clusiva de la Corte Suprema; y b) la de-
claración de inconstitucionalidad sólo
produce efecto entre las partes y en el
juicio para el cual fue solicitada.
En Chile la Constitución Política de 1833
no contuvo precepto alguno que faculta-
ra al Poder Judicial para pronunciarse
acerca de la constitucionalidad o incons-
titucionalidad de las leyes. De ahí que la
Corte Suprema siempre estimó que care-
cía de atribuciones para hacer declara-
ciones semejantes; pues, de hacerlo,
invadía las atribuciones de los demás Po-
deres Públicos.
A pesar de ello la Corte Suprema en
una ocasión dejó de aplicar los incisos 2º
y 3º del artículo 25 de la Ley de Organiza-
ción y Atribuciones de los Tribunales, en
atención a que, en su elaboración, no se
habían observado las normas constitucio-
nales respectivas, o sea, por tratarse de una
inconstitucionalidad formal. También al-
gunas Cortes de Apelaciones prescindie-
ron de la aplicación de determinados
preceptos legales, cuando éstos aparecían
en contradicción con lo dispuesto en la
Constitución Política de la República, la
cual, a juicio de ellas, debía constituir la
ley suprema.
Fue, pues, la Constitución Política de
1925 la que en el inciso 2º del artículo 86
puso término a esta situación incierta que
existía sobre la suerte que debían correr
 Mario Casarino Viterbo
las leyes inconstitucionales frente a los
tribunales de justicia, al crear el corres-
pondiente recurso de inaplicabilidad y fa-
cultar al Tribunal Supremo para que en
los casos particulares de que conociera
dejara de aplicar aquellas leyes que, a su
juicio, fueren inconstitucionales.
Finalmente, la Constitución Política de
1980 consagra en el artículo 80 el recur-
so de inaplicabilidad en los términos que
se pasarán a analizar a continuación.
II. Requisitos de procedencia del recurso
de inaplicabilidad
636. ¿Cuáles son? De acuerdo al cla-
ro tenor literal del artículo 80 de la Cons-
titución Política de la República, los re-
quisitos para que proceda el recurso de
inaplicabilidad son:
a) Que exista una gestión pendiente
que se siga ante otro tribunal o ante la
propia Corte Suprema de Justicia; y
b) Que en dicha gestión se pretenda
aplicar un precepto legal cualquiera, con-
trario a la Constitución.
Por la expresión “gestión” el consti-
tuyente de 1980 amplió la extensión de
la norma de la Constitución de 1925 que
usaba la expresión juicio, con lo cual pro-
cede, actualmente, el recurso de inapli-
cabilidad en el caso de una queja o en
casos de jurisdicción voluntaria.
Ahora bien, esta gestión debe hallar-
se pendiente para que pueda deducirse vá-
lidamente un recurso de inaplicabilidad;
y lo estará siempre que se hubiere inicia-
do en la forma antes expresada y no hu-
biere terminado a virtud de sentencia
firme o ejecutoriada. No importa, pues,
la instancia en que se encuentre la ges-
tión, ni menos si está recurrido de casa-
ción, o de queja, o está siendo revisado
por vía de consulta: sólo lo que interesa
es que se halle pendiente, esto es, no ter-
minada, ya sea que se encuentre pendien-
te ante otro tribunal (caso del recurso de
inaplicabilidad) o bien ante la propia Cor-
te Suprema (caso de la petición de inapli-
cabilidad).
228
Tampoco importa determinar la jerar-
quía, clase o categoría del tribunal ante
el cual esté pendiente la gestión, ni me-
nos su naturaleza, pues podrá ser tanto
un tribunal ordinario cuanto un arbitral
o especial.
En seguida, es preciso que en la ges-
tión de que se trate se pretenda aplicar
cualquier precepto legal contrario a la
Constitución. En relación con este requi-
sito los constitucionalistas analizan los si-
guientes puntos:
1) Concepto de precepto legal;
2) Contradicción entre el precepto le-
gal y la Constitución;
3) Que el precepto legal contrario a
la Constitución se pretenda aplicar a la
gestión pendiente; y
4) Formas en que un precepto legal
puede ser contrario a la Constitución.
Y cabe ahora preguntarse: ¿de cuán-
tas maneras un precepto legal puede ser
contrario a la Constitución?
La doctrina distingue entre la incons-
titucionalidad de fondo y la de forma, la
que pasamos a analizar.
637. Inconstitucionalidad de fondo.
Se entiende que un precepto legal es in-
constitucional en cuanto al fondo cuando
es contrario a la letra o al espíritu de
cualquiera disposición de carácter consti-
tucional.
Se trata, por consiguiente, de una ley
que en su elaboración se ha ajustado es-
trictamente a la Constitución Política de
la República, pero que en cuanto a su
contenido atenta en contra de cualquie-
ra de los preceptos constitucionales.
Ahora bien, hay algunos de estos pre-
ceptos que tienen como misión crear y
organizar los poderes públicos, y otros
destinados a enumerar y reconocer de-
terminados derechos, los cuales reciben
el nombre de garantías individuales.
Desde el momento en que el artículo
80 de la Constitución Política no hace
distingo en cuanto a los preceptos lega-
les contrarios a ella, quiere decir que po-
drán ser declarados inaplicables, tanto los
que atentan en contra de las normas cons-
 Manual de Derecho Procesal
titucionales sobre creación u organización
de los poderes públicos, cuanto los que
amagan las garantías individuales.
638. Inconstitucionalidad de forma.
Se entiende, en cambio, que un precep-
to legal es inconstitucional en cuanto a
la forma cuando en su elaboración no se
han respetado las disposiciones conteni-
das en la Constitución sobre la forma-
ción de las leyes. Ejemplo: se aprueba un
proyecto de ley en la Cámara de Diputa-
dos y se omite la aprobación del Senado
y, sin embargo, el Ejecutivo procede a pro-
mulgarlo como ley de la República.
Se ha pretendido por algunos que los
preceptos legales que en su gestación con-
tienen claros vicios formales no constitu-
yen verdaderas leyes y que, por consi-
guiente, escapan al campo de actuación
del recurso de inaplicabilidad, debiendo
los tribunales limitarse a prescindir de
ellos.
Sin embargo, el artículo 80 de la Cons-
titución Política no hace distingo alguno
acerca de la manera como un precepto
legal puede ser contrario a ella; de modo
que no habrá razón para no incluir la
inconstitucionalidad formal entre los fun-
damentos del recurso de inaplicabilidad.
A mayor abundamiento, la Carta Funda-
mental tiende a garantizar tanto el con-
tenido de las leyes cuanto su correcta
generación, de suerte que todo lo que
persiga el mantenimiento del orden cons-
titucional debe ser admitido, para que así
las normas jurídicas vuelvan a su cauce
normal.
III. Interposición del recurso
de inaplicabilidad
639. ¿Ante quién y para ante quién se
interpone? Al legislador que desea esta-
blecer el recurso de inaplicabilidad se le
plantean dos importantes problemas re-
lacionados con la anterior interrogante:
a) ¿debe entregar su conocimiento a cual-
quier poder público o solamente al judi-
cial?; y b) en el supuesto de entregarlo al
229
judicial, ¿debe ser entregado a cualquier
tribunal o solamente al tribunal supremo?
Nuestros constituyentes del año 1925
optaron por entregar el conocimiento y
fallo de este recurso al Poder Judicial, y
dentro de él, con competencia exclusiva,
a la Corte Suprema. La Constitución Políti-
ca de 1980, al igual que el texto de 1925,
inicia el artículo 80 indicando en forma
expresa que es la Corte Suprema el tri-
bunal que tiene competencia exclusiva
para conocer del recurso de inaplicabili-
dad, reafirmando que el conocimiento y
fallo de este recurso le corresponde al
Poder Judicial. Justificando este sistema,
don Eliodoro Yáñez expresó: “El día que
se entregue esta facultad a los jueces o
Cortes de Apelaciones, se produciría una
grave perturbación en la Administración
de Justicia”.
En consecuencia, el recurso de inapli-
cabilidad se interpone ante la Corte Su-
prema y para ante este mismo tribunal.
La Corte Suprema conocerá del recurso,
por expresa disposición de la ley, en Ple-
no (art. 96, Nº 1º, COT).
Cabe señalar que en la Comisión de
Estudios de la Nueva Constitución se plan-
teó, específicamente, el problema de si
la Corte Suprema podía o no conocer en
sala una inaplicabilidad planteada de ofi-
cio o a petición de parte. Al respecto se
desestimó la posibilidad de que la Corte
Suprema conociera de esta materia en
sala, toda vez que era presupuesto básico
para que se diera esta forma de conoci-
miento que la declaración de inaplicabi-
lidad tuviera en ciertos casos efectos
generales, posición que como vimos an-
teriormente no logró prosperar.
640. ¿Quién puede interponerlo? La
Constitución Política se preocupó exclu-
sivamente de sentar las líneas fundamen-
tales del recurso, de suerte que no señaló
normas sobre este particular. Tampoco el
legislador ha tratado de subsanar este va-
cío dictando una ley especial al respecto.
Por consiguiente, sólo cabe recurrir
a la aplicación de los principios genera-
les y recordar que en todos los recursos
 Mario Casarino Viterbo
su interposición corre a cargo de la parte
agraviada.
Interpondrá, pues, el recurso de inapli-
cabilidad todo aquel que figure como par-
te en el juicio de que se trate y que
experimente un perjuicio con la aplica-
ción de la ley inconstitucional en el plan-
teamiento de su acción, según el caso.
El recurrente tendrá, en consecuen-
cia, que preocuparse de demostrar que
el precepto legal cuya aplicación no de-
sea que se haga en el juicio es inconstitu-
cional, sea en el fondo o en la forma, y
que esa posible aplicación influirá en la
aceptación o rechazo de sus derechos que
ha hecho valer judicialmente.
A su vez, el recurso de inaplicabili-
dad podrá ser deducido por la parte, o
por su apoderado en el juicio en que inci-
de, puesto que éste actúa del mismo modo
en que podría hacerlo el poderdante. Eso
sí que tendrá que preocuparse de acredi-
tar su personería, ya que no existe vincu-
lación material alguna entre el juicio y el
recurso que se pretende deducir.
641. Forma de interponer el recurso.
Se interpondrá por escrito, de acuerdo a
los principios generales sobre la forma
de nuestras actuaciones judiciales y, en
especial, a lo que prescribe el Auto Acor-
dado de 1932.
Dicho escrito, tanto en su presenta-
ción cuanto en su contenido, se ajustará
también a las normas generales que ya
conocemos, a falta de disposiciones lega-
les especiales en contrario. Sin embargo,
la práctica exige que debe mencionar ex-
presa y determinadamente:
a) El juicio en que recae el recurso
indicando el tribunal, número de orden,
materia sobre que versa, partes litigantes
y estado en que se encuentra;
b) Nombre, domicilio y profesión u
oficio de las partes litigantes;
c) El precepto o preceptos legales que
se estiman contrarios a la Constitución y
cuya declaración de inaplicabilidad se pre-
tende; y
d) Las razones que demuestran la in-
constitucionalidad de los antedichos pre-
230
ceptos legales y su influencia en la deci-
sión del juicio.
Deberá, además, conferirse poder o
delegarlo, según el caso, en un procura-
dor del número, o designar un abogado
habilitado desde el momento en que ante
la Corte Suprema sólo se puede compa-
recer en esta forma (arts. 398, inc. 1º,
COT y 2º Ley Nº 18.120); abogado habi-
litado para ejercer la profesión que tam-
bién se hará cargo del patrocinio del
recurrente (art. 2º Ley Nº 18.120).
642. Oportunidad para interponer-
lo. Dispone el precepto constitucional
que consagra este recurso que podrá
interponerse “en cualquier estado de la ges-
tión”.
En consecuencia, la gestión podrá ha-
llarse en única, primera o segunda ins-
tancia; o en vía de casación o de queja.
Como se ve, el espíritu del constituyente
ha sido facultar a las partes para interpo-
ner el recurso de inaplicabilidad en cual-
quier momento de la gestión, o sea,
siempre y cuando el fallo que pueda re-
caer en aquél pueda ser oportunamente
utilizado en ésta.
643. Efectos. Agrega el mismo texto
constitucional que la Corte Suprema pue-
de ordenar la suspensión del procedimiento,
lo que constituye una importante innova-
ción en relación con los efectos de la in-
terposición del recurso de inaplicabilidad.
Al respecto cabe destacar que es facultati-
vo para el Tribunal Supremo acceder o
no a la suspensión del procedimiento; y
por otra parte se deduce también del tex-
to constitucional que dicha suspensión
puede decretarla la Corte Suprema de ofi-
cio. El hecho de que la suspensión del
procedimiento sea facultativa para el Tri-
bunal Supremo tiene como fundamento
la idea del legislador de evitar la paraliza-
ción de la gestión en que incide, toda vez
que de no ser así se transformaría nada
más que en una herramienta para que
los peticionarios paralizaran la gestión so-
bre la que recae.
 Manual de Derecho Procesal
IV. Tramitación del recurso
de inaplicabilidad *
644. Primera resolución. Interpuesto
el recurso, en la forma que hemos seña-
lado anteriormente, la Corte Suprema
procede a pronunciar la primera resolución,
que no es otra que un simple “traslado”.
Traslado significa poner el recurso de
inaplicabilidad en conocimiento de las
demás partes litigantes en el juicio, las
cuales, para los efectos del recurso, des-
empeñarán el papel de partes recurridas,
con el objeto de que expresen lo que
estimen conveniente a su derecho.
Este traslado es por seis días, plazo
que presenta las siguientes características:
a) es común, o sea, si hay dos o más
partes recurridas, corre desde la última
notificación;
b) es susceptible de aumento, de con-
formidad a los plazos contenidos en la
tabla a que alude el artículo 259 del Có-
digo de Procedimiento Civil; y
c) sin ser fatal, su solo vencimiento per-
mite continuar en la tramitación del re-
curso, no siendo necesario acusar la
correspondiente rebeldía y a pesar de no
haberse evacuado el trámite de responde.
Como toda primera resolución pro-
nunciada dentro de un recurso, que no
es conocido por el tribunal ante el cual
se sigue el juicio, deberá notificarse perso-
nalmente al litigante a quien haya de afec-
tar en sus resultados.
¿A quién se notifica? ¿A la parte o a
su apoderado? En estricto derecho debe
notificarse al apoderado, desde el mo-
mento en que se trata de una resolu-
ción recaída en la tramitación de un
recurso deducido en juicio. Pero en aten-
ción a la naturaleza sui generis de este
recurso, o sea, a la falta de vinculación
material entre éste y la gestión misma,
se acostumbra notificar la primera reso-
lución que recae en el recurso de inapli-
* El recurso de inaplicabilidad se encuentra re-
glamentado en el Auto Acordado de fecha 22 de
marzo de 1932, expedido por la Corte Suprema.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
231
cabilidad a la parte litigante en persona,
prescindiendo del apoderado que en él
haya constituido.
645. Curso posterior del recurso. Una
vez evacuado el traslado, vale decir, el es-
crito de responde que deberá presentar la
parte litigante recurrida, se ordena pasar
los antecedentes al Fiscal para que dicta-
mine.
Igual orden se dictará en caso de que
el escrito de responde no haya sido pre-
sentado dentro de término, pues el Auto
Acordado de 1932 dispone que “transcu-
rrido el plazo antedicho, con o sin res-
puesta de los interesados, se pasarán los
antecedentes para que dictamine el se-
ñor Fiscal”.
Evacuado el trámite del Fiscal, se pro-
veerá autos en relación; y notificada legal-
mente esta resolución, los autos quedan
en estado de tabla, para su vista y fallo,
como los demás asuntos de que conoce
el tribunal en pleno.
V. Fallo del recurso de inaplicabilidad
646. Fallo que acoge el recurso. La
Corte Suprema acogerá el recurso si coin-
cide con el recurrente en la apreciación
de que el precepto legal que se pretende
aplicar en la gestión actualmente pendien-
te es inconstitucional, haciendo declara-
ción expresa en este sentido.
Este fallo se pronuncia en única ins-
tancia, por cuanto ya no es susceptible de
ninguna otra clase de recursos; y sus efec-
tos, como se comprende, se producen ex-
clusivamente dentro de la gestión para el
cual fue interpuesto, empleando los tér-
minos constitucionales “para ese caso”.
Será necesario, por consiguiente, po-
nerlo en conocimiento del tribunal que
está conociendo de la gestión, oficiándo-
le al efecto, a objeto de que se abstenga
de aplicar el precepto legal que ha sido
declarado contrario a la Constitución.
Sin embargo, ese tribunal conserva
siempre plenas atribuciones en orden a
la sustanciación, fallo y ejecución del plei-
 Mario Casarino Viterbo
to con una sola y excepcional limitación:
no podrá utilizar en aquél el precepto
legal que la Corte Suprema declaró inapli-
cable o inconstitucional.
Y si, en el hecho, aplica este precepto
legal, ¿qué medios tiene el litigante agra-
viado para obtener la reparación de esta
injusticia? A nuestro juicio, no le queda
otro camino que deducir los recursos or-
dinarios y extraordinarios que procedan,
a fin de que el tribunal superior enmien-
de el error o la falta del inferior, esto es,
prescinda de la aplicación del precepto
legal declarado inaplicable; todo ello sin
perjuicio de la responsabilidad penal del
juez por haber fallado contra ley expresa
(arts. 223 y siguiente C. Penal).
647. Fallo que niega lugar al recurso.
A la inversa, la Corte Suprema desechará
el recurso cuando estime, contra lo soste-
nido por el recurrente, que el precepto
legal cuya constitucionalidad se impugna
no es contrario a la Constitución.
Como en el caso anterior, esta sen-
tencia se dicta en única instancia; y sus
efectos, lo mismo que los de toda senten-
cia judicial, se limitan a la causa en que
actualmente se hubiere pronunciado.
En atención a que el tribunal que está
conociendo de la gestión, hasta esos mo-
mentos, no ha tenido conocimiento de
la interposición del recurso de inaplica-
bilidad, pensamos que, en caso de ser éste
rechazado, nada hay que comunicarle.
VI. La inaplicabilidad de oficio
648. Concepto. La inaplicabilidad de
oficio la consagra el mismo artículo 80
de la Constitución Política de la Repúbli-
ca al disponer que “La Corte Suprema,
de oficio o a petición de parte, en las mate-
232
rias de que conozca, o que le fueren so-
metidas en recurso interpuesto en cual-
quier gestión que se siga ante otro
tribunal, podrá declarar inaplicable para
esos casos particulares todo precepto le-
gal contrario a la Constitución”.
Se trata, por consiguiente, de una fa-
cultad de oficio, esto es, que no requiere
petición alguna de parte interesada; y será
ejercida por la Corte Suprema en los ca-
sos particulares de que conozca, o sea,
en los juicios que estén pendientes del
conocimiento de dicha Corte.
Sabemos que un juicio puede estar
sometido al conocimiento de la Corte Su-
prema por vía de incidencia, de apela-
ción, de casación en la forma, de casación
en el fondo, de revisión y de queja; en
cualquiera, pues, de estas oportunidades
procesales la Corte Suprema podrá de-
clarar inaplicable, para ese caso, un de-
terminado precepto legal contrario a la
Constitución.
Como toda facultad de oficio que se
entrega a un tribunal, será ejercida pru-
dencialmente, sin que sea imperativo for-
mular declaraciones de inaplicabilidad de
preceptos legales contrarios a la Consti-
tución.
Y si el juicio pende de alguna de las
salas en que se divide la Corte Suprema,
que serán los casos de ordinaria ocurren-
cia, ¿pueden ellas declarar la inaplicabili-
dad de oficio?
Pensamos que si el recurso de inapli-
cabilidad es del conocimiento del tribu-
nal pleno, las salas no podrían declarar la
inaplicabilidad de oficio, y que, en pre-
sencia de un caso en el cual se pretenda
aplicar un precepto legal contrario a la
Constitución, no les quedaría más cami-
no que dar cuenta al pleno, para que
adoptara la resolución que creyere de de-
recho.
 Capítulo Octavo
LA NULIDAD PROCESAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Formas en que puede hacerse valer y declararse
la nulidad procesal; III. La nulidad civil y la nulidad procesal.
I. Generalidades
649. Juicio, causa o pleito. Recorde-
mos que juicio, causa o pleito es toda con-
troversia jurídica y actual producida entre
dos o más personas y que se somete a la
decisión de un tribunal; y que el juicio,
como institución jurídica que es, consta
de elementos constitutivos y de condicio-
nes esenciales de validez.
Los elementos constitutivos del juicio son
tres:
a) la contienda jurídica actual;
b) las partes entre las cuales se pro-
duce y desarrolla la contienda; y
c) el tribunal llamado a conocerla,
sustanciarla y resolverla en definitiva. Se
les llama elementos constitutivos porque
su falta implica la inexistencia del juicio
o bien, su desnaturalización en una insti-
tución diferente. Empero cada uno de
estos elementos desempeña un papel di-
verso: la contienda constituye el objeto
del juicio; las partes impulsan la contro-
versia manifestándola, desarrollándola y
poniéndole término; y, por fin, el juez o
tribunal que resuelve la contienda me-
diante la dictación de la sentencia. Mien-
tras éste es esencialmente pasivo, aquéllas
actúan en forma activa.
En cambio, son condiciones esenciales
para la validez del juicio:
a) la competencia del tribunal llama-
do a resolver la contienda;
b) la capacidad de las partes litigan-
tes para comparecer en él;
c) la observancia de las solemnidades
prescritas por la ley para la validez de los
diversos actos que lo forman. Se les lla-
ma, como se comprende, condiciones
233
esenciales para la validez del juicio, por-
que, si bien pueden faltar, no por eso
éste desaparece o deja de ser tal.
Ahora bien, tanto los elementos cons-
titutivos del juicio cuanto aquellas condi-
ciones esenciales para su validez se
conocen en doctrina con la denominación
de presupuestos procesales; y la relación ju-
rídica que se forma entre las partes, y
entre éstas y el tribunal, con el nombre
de relación jurídica procesal. Por consiguien-
te, para que la relación jurídica procesal
produzca todos sus efectos legales será
necesario que el juicio, a la cual ha dado
origen, se ajuste, en todo, a los presu-
puestos procesales ya señalados.
650. Los actos procesales. Sin embar-
go, la cuestión controvertida en juicio se
manifiesta y desarrolla mediante una se-
rie compleja de actos jurídicos –actos pro-
cesales o de procedimiento, como también
se les llama– y en que son actores las par-
tes, el juez y los funcionarios auxiliares.
Desde el punto de vista dinámico,
pues, el juicio viene siendo un conjunto
de actos procesales o de procedimiento,
encadenados unos a los otros, en un or-
den armónico y previo señalado por la
misma ley.
En último término, el Derecho Pro-
cesal es el que determina los diversos ac-
tos que forman el juicio y el orden o la
armonía en que dichos actos van desa-
rrollándose, de acuerdo a la naturaleza
de la acción deducida; o sea, el procedi-
miento a que aquél debe ajustarse.
En todo caso, cualquiera que sea la
naturaleza de la acción y, por consiguien-
te, el procedimiento a observar en el jui-
 Mario Casarino Viterbo
cio, lo cierto es que hay actos procesales
destinados a oír al actor, al demandado y
al juez. El acto procesal inicial del pleito
es la demanda, luego le sigue la contesta-
ción y en seguida viene la sentencia, que
es el acto procesal de término.
651. La nulidad procesal como sanción
de los actos procesales irregulares. Hemos
dicho que el juicio consta de diversos ac-
tos procesales desarrollados en un orden
armónico y preestablecido en la ley. Pues
bien, el elemento más simple del juicio es
el acto procesal aislado; por ejemplo, la
notificación de la demanda, la declaración
de un testigo, la sentencia, etc.
Pero estos actos procesales no se lle-
van a efecto de conformidad al mero ca-
pricho de las partes o del juez; por el
contrario, su ejecución se ajusta a claros
requisitos o condiciones de orden legal,
los que a veces son generales para toda
clase de actos procesales, y otras, especia-
les, para determinada clase de ellos.
Ahora bien, establecido que los actos
procesales deben ajustarse a determina-
dos requisitos o condiciones legales, cabe
preguntarse: ¿qué sanción tienen estos ac-
tos procesales ejecutados con omisión de
tales requisitos o condiciones legales?
Desde un punto sustantivo o material,
la sanción no puede ser otra que la nulidad
del acto, puesto que sabemos que es nulo
todo acto o contrato a que falta alguno de
los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato, según su
especie y la calidad o estado de las partes;
nulidad que todavía puede ser de dos cla-
ses, absoluta o relativa (art. 1681 CC).
En derecho procesal, la sanción a apli-
car también tendrá que ser la nulidad del
acto, ya que por nulidad se entiende el
hecho de privar de todo efecto jurídico
al referido acto como si jamás hubiere
existido; pero buen cuidado hemos de
tener en precisar que se trata de una nu-
lidad procesal y no civil, las cuales no es
posible confundir.
Razones de orden doctrinario y legal,
en todo caso, abonan y justifican la exis-
tencia de la nulidad procesal.
234
652. Fundamentos doctrinarios de la
nulidad procesal. Los actos humanos pro-
ducen efectos jurídicos por sí solos; es la
ley la que viene a atribuirles determina-
dos efectos siempre y cuando en su eje-
cución se ajusten a ella.
La ley, en consecuencia, se encarga
de señalar para cada acto en particular
los elementos o condiciones de existen-
cia e igualmente los necesarios para su
validez, otorgándoles la correspondiente
protección jurídica solamente a aquellos
actos que se ciñan a ella.
Por el contrario, los actos ejecutados
con prescindencia de los preceptos lega-
les carecen de protección jurídica, se les
desconoce eficacia legal y terminan por
considerárseles como jamás ejecutados, o
sea, nulos.
Si esta sanción, llamada nulidad, ope-
ra de manera indiscutible en materia ci-
vil, no se ve la razón por la cual tampoco
deba aplicarse en materia procesal, tal vez
más formalista que la ley sustantiva al se-
ñalar los requisitos o condiciones esen-
ciales de los actos que reglamenta.
A mayor abundamiento, la ley proce-
sal es fundamentalmente imperativa, de
suerte que su infracción llevará siempre
implícita la sanción de nulidad para el
acto realizado sin sujeción a los requisi-
tos o condiciones que ella señala o exige.
653. Fundamentos de derecho positi-
vo de la nulidad procesal. Si se examina
cualquier ordenamiento legal encargado
de regular el proceso, se observará, fácil-
mente, que todos sus preceptos están ela-
borados en forma tal que la inobservancia
de la ley debe estar sancionada con la
nulidad de los actos procesales ejecuta-
dos en condiciones irregulares.
Cierto es que no existe en la mayoría
de los Códigos de Procedimiento Civil;
por ejemplo, en el nuestro, una disposi-
ción legal que, con caracteres de preci-
sión y generalidad, establezca la nulidad
como sanción para los actos procesales
irregulares, al igual que acontece con el
Código Civil (art. 1681); pero no pode-
mos desconocer que esta sanción de la
 Manual de Derecho Procesal
nulidad fluye, de una manera natural, de
diversos preceptos contenidos en el pri-
mero de los Códigos antes nombrados.
Así, por vía de ejemplo, señalamos los
artículos 55, 69, 80, 84, 85, 86, 182, 234,
433, 768, Nº 9º, etc.; y estamos ciertos que
nadie podrá pensar que se trata de casos
aislados de nulidad procesal sino, por el
contrario, de manifestaciones evidentes
de un principio general, según el cual
todo acto procesal que en su ejecución
no se ajuste a los requisitos o condicio-
nes legales, deberá considerársele priva-
do de toda eficacia jurídica, o sea, nulo.
Pudo haberse contemplado una fór-
mula de carácter general; pero su falta,
repetimos, no autoriza para pensar que
nuestro legislador ha descartado la nuli-
dad procesal como sanción de los actos
procesales irregulares.
654. Efectos de la nulidad procesal.
Los efectos de la nulidad procesal son
especialísimos por la naturaleza también
especial de los actos a quienes ella afec-
ta: junto con hacer desaparecer el acto
procesal cuya nulidad se ha declarado,
echa por tierra todos aquellos demás ac-
tos procesales posteriores y consecuencia-
les del acto nulo.
Ejemplo: se anula la notificación de
la resolución que recibió la causa a prue-
ba y, por consiguiente, tampoco es válida
la prueba que ha podido rendirse con
posterioridad.
En realidad no existe fórmula de ca-
rácter general que establezca un principio
semejante, pero se llega a su aplicación
teniendo en consideración que los actos
procesales no son algo aislado, sino el uno
consecuencia y, a su vez, antecedente del
otro.
Hay veces que los actos procesales pro-
ducen un doble efecto: uno, de carácter
estrictamente procesal; y otro, de carác-
ter sustantivo o material. Ahora bien, si
se anula dicho acto, no solamente des-
aparece para los efectos procesales, sino,
además, para los de orden sustantivo o
material, porque éstos son consecuencia
de aquéllos. Ejemplo: se anula la notifi-
235
cación de una demanda; no solamente
falta el emplazamiento del demandado,
sino que, además, esta notificación no ha
tenido la virtud de interrumpir la pres-
cripción.
II. Formas en que puede hacerse valer
y declararse la nulidad procesal
655. Premisa fundamental. Nos corres-
ponde, ahora, estudiar los medios que
franquea la ley para reclamar y obtener
la declaración de nulidad de los actos pro-
cesales; pero antes es previo establecer
dos reglas fundamentales sobre la mate-
ria, de carácter general, que son:
a) La nulidad de los actos procesales
sólo puede obtenerse dentro del mismo
juicio del cual ellos forman parte y por
medio de los recursos que la ley se encar-
ga de establecer; y
b) Estos recursos que la ley concede
para invalidar los actos procesales sólo pro-
ceden mientras está pendiente el juicio
del cual éstos forman parte, o sea, antes
que la sentencia definitiva que le ponga
término adquiera el carácter de firme o
ejecutoriada y goce, en consecuencia, de
la autoridad de la cosa juzgada.
Se entiende que los principios anterio-
res, por ser reglas generales, sufren excep-
ciones, las cuales veremos oportunamente.
656. ¿Cuáles son estos medios lega-
les? La doctrina los clasifica en medios
directos e indirectos. Medios directos son
aquellos que atacan derechamente el acto
procesal que se pretende invalidar. Ellos
son: la declaración de nulidad de oficio,
el incidente de nulidad y el recurso de
casación en la forma. Medios indirectos son
aquellos que persiguen la nulidad del acto
procesal como consecuencia de otra de-
claración. Ellos son la apelación, la repo-
sición y la queja.
A continuación estudiaremos cada uno
de estos medios directos en particular.
657. La declaración de nulidad de ofi-
cio. Es aquella declaración que hace el
 Mario Casarino Viterbo
juez de propia iniciativa, anulando todo
lo obrado, cuando estima que la relación
procesal se halla viciada.
Sus fundamentos legales son los artícu-
los 83, 84, 85 y 86 del Código de Procedi-
miento Civil.
Esta declaración de nulidad la puede
hacer el tribunal durante todo el curso
del juicio, pero constreñido por dos gran-
des limitaciones, a saber: siempre que no
se haya notificado la sentencia a alguna
de las partes (art. 182, inc. 1º, CPC) y
siempre que no hubiere vencido la opor-
tunidad que las mismas partes litigantes
tenían para reclamar de dicha nulidad
procesal.
La primera limitación es una conse-
cuencia del principio del desasimiento, o
sea, que pronunciada una sentencia defi-
nitiva o interlocutoria y notificada a algu-
na de las partes, no podrá el tribunal que
la dictó alterarla o modificarla en mane-
ra alguna; y la segunda, desde el momen-
to en que si las partes afectadas no han
reclamado del vicio se produce una ver-
dadera renuncia a impetrar la nulidad y,
por consiguiente, el acto irregular queda
saneado.
Ahora bien, para que el tribunal pue-
da declarar de oficio la nulidad de todo
lo obrado es indispensable que el hecho o
circunstancia que le sirve de fundamento
conste del mismo proceso, pues las reso-
luciones deben pronunciarse conforme
al mérito de éste y no por el conocimien-
to personal que tenga el magistrado
(art. 160 CPC).
Y al declarar la nulidad de oficio de
todo lo obrado, el tribunal no debe con-
tentarse con hacer desaparecer las actua-
ciones viciadas, sino que también debe
adoptar las medidas que sean necesarias
para que dichas actuaciones se realicen
válidamente. Todavía más, podrá asimis-
mo tomar las medidas que tiendan a evi-
tar la nulidad de futuros actos del
procedimiento.
Son casos frecuentes de nulidad pro-
cesal de oficio aquellos que declara el
magistrado cuando: el juicio se está desa-
rrollando ante un tribunal absolutamen-
236
te incompetente; el demandado no ha
sido legalmente emplazado; las partes li-
tigantes son incapaces para comparecer
en juicio por sí mismas; hay vicios que
permitan casar en la forma, etc.
658. El incidente de nulidad. Es aque-
lla cuestión accesoria que pueden pro-
mover las partes en el curso del juicio
acerca de la falta de validez de la rela-
ción procesal o de determinados actos
de procedimiento.
Se acostumbra clasificar los incidentes
de nulidad en aquellos que se refieren a
todo el proceso y en aquellos que dicen
relación con actuaciones judiciales deter-
minadas; y todavía, dentro de los prime-
ros, hay incidentes de nulidad generales e
incidentes de nulidad especiales, como son
los contemplados en los artículos 79 y 80
del Código de Procedimiento Civil.
Por regla general, los incidentes de
nulidad pueden promoverse en cualquier
estado del juicio, salvo que ya se hubiere
pronunciado sentencia y se hubiere noti-
ficado a alguna de las partes, o que se
tratare de la nulidad de determinados ac-
tos procesales, pues éstos deben promo-
verse tan pronto el hecho que les sirve
de fundamento haya llegado a conoci-
miento de la parte. Es necesario tener
presente que el art. 83, inc. 2º, estableció
que la nulidad sólo podrá impetrarse den-
tro de 5 días contados desde que aparez-
ca o se acredite que quien debe reclamar
de la nulidad tuvo conocimiento del vi-
cio, a menos que se trate de la incompe-
tencia absoluta del tribunal.
Ejemplos de incidentes de nulidad
que se refieren a todo el proceso: la in-
competencia del tribunal; la falta de ca-
pacidad, representación o de personería
de las partes litigantes; la falta de empla-
zamiento del demandado, etc.
Ocurre que estos incidentes de nuli-
dad de todo el proceso revisten formas
procesales especiales, como ser el de excep-
ciones dilatorias, cuando se fundan en la
incompetencia del tribunal ante el cual
se hubiere presentado la demanda, la fal-
ta de capacidad del demandante o de per-
 Manual de Derecho Procesal
sonería o de representación legal del que
comparece en su nombre, etc.
Y dentro de los incidentes de nulidad
de todo el proceso hay algunos especiales;
tales son los contemplados en los ya cita-
dos artículos 79 y 80 del Código de Pro-
cedimiento Civil que pasamos a analizar:
a) El primero de ellos está consagrado
en la ley en los siguientes términos: “Po-
drá un litigante pedir la rescisión de lo
que se haya obrado en el juicio en rebel-
día suya, ofreciendo probar que ha esta-
do impedido por fuerza mayor.
Este derecho sólo podrá reclamarse
dentro de tres días, contados desde que
cesó el impedimento y pudo hacerse va-
ler ante el tribunal que conoce del nego-
cio” (art. 79 CPC).
Su fundamento es la imposibilidad del
litigante para actuar, motivada por razo-
nes de fuerza mayor, lo que permitió al
contrario que agitara el juicio en su re-
beldía; y hace aplicación del conocido afo-
rismo de que “al impedido no le corre
plazo”.
Pero el derecho a impetrar la nuli-
dad de lo obrado, fundado en razones
de fuerza mayor, prescribe en el brevísi-
mo plazo de tres días, a contar desde que
cesó el impedimento y pudo hacerse va-
ler la nulidad ante el tribunal que está
conociendo del respectivo negocio.
Ejemplo: se notifica la demanda al
demandado, quien se halla gravemente
enfermo y no puede, naturalmente, con-
testarla en el término legal, y a pesar de
ello se le acusa la correspondiente rebel-
día; podría, posteriormente, solicitar la
nulidad de lo obrado en su rebeldía acre-
ditando el hecho de la enfermedad o im-
pedimento.
b) El segundo incidente especial de
nulidad de lo obrado se halla establecido
en la siguiente forma: “Si al litigante re-
belde no se le ha hecho saber en perso-
na ninguna de las providencias libradas
en el juicio, podrá pedir la rescisión de
lo obrado, ofreciendo acreditar que, por
un hecho que no le sea imputable, han
dejado de llegar a sus manos las copias a
que se refieren los artículos 40 y 44, o
237
que ellas no son exactas en su parte sus-
tancial.
Este derecho no podrá reclamarse
sino dentro de cinco días, contados des-
de que aparezca o se acredite que el liti-
gante tuvo conocimiento personal del
juicio” (art. 80 CPC).
De acuerdo, pues, al claro tenor lite-
ral anterior, para que este incidente pue-
da tener lugar se requiere:
1º. Que el litigante que lo hace valer
se encuentre rebelde;
2º. Que no se le haya hecho saber en
persona ninguna de las providencias li-
bradas en el juicio;
3º. Que ofrezca probar que por un
hecho que no le sea imputable han deja-
do de llegar a sus manos las copias a que
se refieren los artículos 40 y 44, o que
ellas no son exactas en su parte sustan-
cial, y
4º. Que se interponga en momento
oportuno, o sea, dentro de quinto día
contado desde que aparezca o se acredi-
te que el litigante tuvo conocimiento per-
sonal del juicio.
Este incidente tiene, además, una es-
pecial particularidad, y ella es que se pue-
de hacer valer, concurriendo los requisitos
legales antes señalados, a pesar de que se
haya pronunciado sentencia y se hubiere
notificado a alguna de las partes (arts.
182, inc. 2º, y 234, inc. final, CPC).
En otras palabras, el incidente se for-
mula ante el mismo tribunal que está co-
nociendo del pleito y con el objeto de
anular todo lo obrado, aun la sentencia
definitiva que él puede haber dictado, la
cual tendrá solamente la apariencia de fir-
me o ejecutoriada.
c) No hay que olvidar, en todo caso,
que los incidentes a que den lugar las
disposiciones contenidas en los artícu-
los 79 y 80 del Código de Procedimiento
Civil no suspenderán el curso de la causa
principal y se sustanciarán en cuaderno se-
parado (art. 81 CPC).
659. El recurso de casación en la for-
ma. Es un recurso extraordinario, como
ya sabemos, y, por antonomasia, de nuli-
 Mario Casarino Viterbo
dad, puesto que tiende a invalidar deter-
minadas sentencias en los casos expresa-
mente señalados por la ley.
Las causales o motivos que lo justifi-
can los hemos clasificado en vicios come-
tidos en la dictación de la sentencia y vicios
cometidos durante la sustanciación del jui-
cio. Ejemplo de los primeros: no haber
sido extendida la sentencia en conformi-
dad a la ley; ejemplo de los segundos: la
falta de emplazamiento del demandado.
Los efectos de la casación en la forma,
en el caso de ser acogido, son los genera-
les de toda nulidad procesal; o sea, des-
aparecen la sentencia recurrida y todas
las actuaciones judiciales anteriores a ella
cumplidas irregularmente, según sea el
vicio o defecto en que se funde. Ejem-
plo: se anula la sentencia por haber sido
pronunciada ultra petita; aquí desapare-
ce únicamente la sentencia recurrida, y el
tribunal dispone que se dicte una nueva
sentencia por el tribunal no inhabilitado
que corresponda. Se anula la sentencia por
falta de emplazamiento del demandado;
aquí desaparece la sentencia y, además,
todas las actuaciones a contar desde el
supuesto emplazamiento del demandado,
y el tribunal ordena que se reponga la
causa al estado de emplazar legalmente
al demandado.
De lo expuesto se desprende que la
casación en la forma es una especie de in-
cidente de nulidad de todo lo obrado; y
que mientras aquélla persigue, por regla
general, invalidar las sentencias y, por ex-
cepción, también actos de procedimien-
to, el incidente de nulidad de todo lo
obrado ataca a cualquier acto procesal.
III. La nulidad civil y la nulidad
procesal
660. Sus diferencias. La nulidad civil
la reglamenta el Código Civil, en espe-
cial el Título XX del Libro IV; la nulidad
procesal, en cambio, se ajusta a las pres-
cripciones dispersas contenidas en el Có-
digo de Procedimiento Civil.
238
La nulidad civil persigue la invalidación
de los actos o contratos ejecutados o cele-
brados sin sujeción a las prescripciones le-
gales; en cambio, la nulidad procesal sola-
mente está destinada a sancionar los actos
procesales viciosos o irregulares.
La nulidad civil se hace valer en juicio
y mediante la acción ordinaria de nuli-
dad; la nulidad procesal, en cambio, si bien
se hace valer dentro de juicio, debe im-
petrarse por los medios y recursos que la
misma ley procesal señala.
La nulidad civil admite ser clasificada
en absoluta y relativa; la nulidad procesal,
en cambio, no permite clasificación ni gra-
dación alguna.
La nulidad civil, por regla general, no
puede ser declarada de oficio por el tri-
bunal; la nulidad procesal, en cambio, por
regla general, puede ser declarada en esta
última forma.
661. La acción ordinaria de nulidad.
Hemos dicho hace un instante que la nu-
lidad civil se hace valer en juicio median-
te la acción ordinaria de nulidad. Esta
afirmación es exacta, por cuanto los ac-
tos o contratos civiles son nulos no por la
falta u omisión de determinados requisi-
tos, sino a virtud de sentencia judicial pa-
sada en autoridad de cosa juzgada, la cual
es la que viene a atribuir todos los efec-
tos legales a la nulidad así declarada
(art. 1687 CC).
La persona que tiene interés en que
se declare nulo un determinado acto o
contrato deberá, pues, iniciar el corres-
pondiente juicio en contra de la persona
o personas a quienes dicha nulidad vaya
a afectar en sus resultados; y la acción a
instaurar se conoce con el nombre de
acción ordinaria de nulidad, la cual, a falta
de disposiciones especiales, se sustancia
de conformidad a los trámites del juicio o
procedimiento ordinario.
Diversa es la situación, en cambio, que
se presenta cuando se está en presencia
de actuaciones judiciales que adolecen del
vicio de nulidad. En este evento, el cami-
no a seguir es formular incidente de nuli-
dad de todo lo obrado, o bien, interponer
 Manual de Derecho Procesal
los correspondientes recursos procesales, a
fin de obtener la invalidación de la sen-
tencia, e incluso, de determinados actos
de procedimiento.
Debe, por consiguiente, rechazarse la
idea de que puede en un juicio poste-
rior, mediante el ejercicio de la acción
ordinaria de nulidad, solicitarse la nuli-
dad de un juicio o de algunas de sus ac-
tuaciones, que se habrían desarrollado
con infracción de la ley procesal.
Esta acción ordinaria de nulidad de
los actos procesales era admitida en la
legislación española antigua; pero hoy
frente a nuestro actual derecho positivo
ella es inadmisible. Así quedó claramen-
te instituido en la historia fidedigna del
establecimiento de nuestra ley procesal
civil; a lo que cabe añadir que las pres-
cripciones del Título XX del Libro IX
del Código Civil son propias de los actos
o contratos, y que la autoridad de la cosa
juzgada es el manto protector de cual-
quier posible vicio o defecto de carácter
formal.
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En todo caso, el problema antes plan-
teado presenta especial importancia cuan-
do se trata de invalidar actos de doble
carácter, o sea, civiles y procesales a la vez;
por ejemplo, cuando se trata de anular
una compraventa celebrada por interme-
dio del ministerio de la justicia.
La jurisprudencia de nuestros tribuna-
les ha sostenido que, en tales casos, la fuen-
te u origen de la nulidad que se pretende
será la que dará la pauta en cuanto al ca-
mino a seguir. Así, en el ejemplo propues-
to, si se omitió la solemnidad de la escritura
pública, el consentimiento de las partes
estaba viciado, etc., se tratará de una nuli-
dad civil y podrá hacerse valer por medio
de la acción ordinaria de nulidad; y, a la
inversa, si se omitieron formalidades de
publicidad, de tasación, etc., se estará en
presencia de una nulidad procesal, la cual
sabemos que se hace valer por los medios
o recursos que la ley procesal franquea y
siempre que el juicio se halle pendiente,
o sea, que la sentencia no haya pasado en
autoridad de cosa juzgada.