Sara Pérez Kasparian

La legítima
defensa putativa
Uno de los temas que presenta mayor dificultad vioso al policía que lo espera. Como ya
le han advertido al policía de la peli-
grosidad de estos sujetos, piensa que el
para su asimilación por parte de los estudiantes chofer lo va agredir con un arma y rá-
pidamente realiza un disparo que, des-
de derecho penal es la distinción entre la legíti- afortunadamente, penetra en el tórax
del sujeto, lesionándolo en el pericar-
ma defensa real y la legítima defensa putativa. dio y provocándole una muerte instan-
tánea. Momentos después del disparo,
Sara Pérez Kasparian, profesora de derecho pe- los otros dos sujetos salen del auto y
son inmovilizados inmediatamente por
nal y criminología de la Universidad Anáhuac los agentes que también concurrieron
al lugar de los hechos. Posteriormente,
los policías revisan a los sospechosos
México Norte, presenta un caso hipotético con y buscan en el interior del coche, pero
no encuentran armas, ni mucho me-
el que explica la también llamada defensa “de nos narcóticos ni otro tipo de sustan-
cia prohibida.
buena fe”, en la que un sujeto cree erróneamen- A la postre se comprueba que estas
personas iban hacia Coyoacán a visitar
te que está ante una situación de agresión real. a un familiar que estaba enfermo, que

E
n la actualidad, México
enfrenta muchos proble-
mas en el ámbito jurí-
dico. Es muy frecuente,
entre otros, que cuando
un abogado litigante pier-
de un caso, le echa la culpa a las leyes,
arguyendo que están mal redactadas y
que carecen de eficacia, cuando quizá
los errores están en quienes se dedican
al litigio o a la docencia, o en quienes
ocupan algún cargo en la procuración y
administración de justicia.
En relación a la legítima defensa pu-
tativa, analicemos el siguiente caso hi-
potético para ver cuál sería la mejor es-
trategia de defensa y para analizar si el
Ministerio Público tendría la obligato-
riedad de consignar o si se podría con-
siderar alguna causa de exclusión.
Dos policías de Seguridad Pública del
Distrito Federal que tripulan una patru-
lla reciben una orden para dirigirse de
emergencia hacia un punto determina-
do de la ciudad —la avenida Insurgentes
esquina con Antonio Caso—, pues de-
ben localizar y perseguir un automóvil
Sentra, modelo del año, con placas del
estado de Hidalgo, que se dirige hacia la
Glorieta de Insurgentes procedente del
fraccionamiento Ojo de Agua y que es
tripulado por tres sujetos. A los agentes
se les informa que estas personas llevan
una cantidad aproximada de 12 kilogra-
mos de clorhidrato de cocaína y van ar-
mados. La orden es capturarlos.
A la persecución se suman otros efec-
tivos policiacos, incluida la Policía Fe-
deral, pero son los dos policías mencio-
nados al inicio quienes logran cerrar el
paso al Sentra, y de manera muy profe-
sional se acercan al auto sospechoso soli-
citando respetuosamente a sus ocupan-
tes que se bajen del automóvil. Ambos
policías portan en la mano su arma de
reglamento, ya sin el seguro, pues presu-
men la peligrosidad de los sujetos. Uno
de los policías se acerca a la puerta del
chofer y le pide que descienda.
En una fracción de segundo el cho-
fer abre la portezuela y realiza una ma-
niobra como para salir del coche; pero
efectúa un movimiento que pone ner-
no tenían nada que ver con conductas
delictivas, que carecían de anteceden-
tes penales y que se dedicaban a la pe-
queña empresa.
La cuestión que debe discutirse des-
de el punto de vista jurídico es la si-
guiente: ¿tiene responsabilidad penal el
policía que privó de la vida a una per-
sona inocente?
El asunto es atraído por la PGR y se
abre una averiguación previa por un
probable delito de homicidio contra el
policía que efectuó el disparo mortal.
Por su parte, la familia del occiso exige
justicia pronta y que se aplique el peso
de la ley en contra del policía homicida.
Se trata de un caso muy dramático,
porque una familia ha sido privada de
uno de sus seres más queridos, pero
también porque el policía es padre de
familia y de él dependen su esposa y sus
hijos.
Los familiares del occiso han pre-
sentado quejas ante la Comisión Na-
cional de los Derechos Humanos e in-
cluso han dirigido cartas al presidente
y al procurador general de la Repúbli-
ca, y advierten que si no se hace justi-
cia acudirán a instancias internaciona-

0 El Mundo del Abogado octubre 2008

les como la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos.
La posición más “cómoda” para el Mi-
nisterio Público es consignar al policía
por el delito de homicidio. Otra postu-
ra, propia del abogado defensor, es ale-
gar legítima defensa, no obstante que el
occiso nunca agredió al policía —éste
simplemente creyó erróneamente que
lo iban a agredir—. Por lo tanto, ante
la ausencia de la agresión real, actual e
inminente —que son las características
propias de la legítima defensa— no es
posible argumentar dicha causa de jus-
tificación. El abogado piensa que lo más
que podría hacer en este caso es optar
por una segunda variante, que consis-
te en argumentar una legítima defensa
en exceso,1 para que le apliquen al po-
licía una pena reducida de acuerdo con
la regla que marca el Código Penal.
El abogado piensa que la ley está mal
hecha y que, en consecuencia, no va a
ganar el caso ciento por ciento, es decir,
que no va a lograr que el policía quede
exonerado de toda responsabilidad, pues
aunque en estricta justicia su defendido
hacía lo correcto en un momento de cri-
sis extrema —cumplía con su deber, por
lo cual alegar la causa de justificación
del cumplimiento del deber, en exceso,
podría ser otra variante adecuada, una
buena estrategia de defensa—, al com-
probarse que se excedió tendría la mala
fortuna de purgar una pena reducida.
Los abogados somos muy inconfor-
mes, y esa característica nos mueve a
buscar el éxito en nuestros asuntos.
Así, podríamos pensar en una tercera
variante para que el abogado defensor
logre que su defendido no sea declara-
do culpable.
Aunque la situación del policía se
va tornando delicada, pues el ministe-
rio público lo consignó, el juez abrió el
proceso penal, se le dictó auto de for-
mal prisión y provisionalmente se le ha
privado de su libertad al estar acusado
de un delito grave, aún queda un res-
quicio legal para evitar que sea decla-
rado culpable.
Sin lugar a dudas el sujeto activo del
homicidio cometió una conducta típi-
ca y antijurídica, pero si su abogado lo
defiende de manera correcta, no será
declarado culpable, pues lo favorece
la figura de legítima defensa putativa,
que es una causa de inculpabilidad.
Existe una causa de inculpabilidad
(no de justificación) que muchas veces
confundimos con la verdadera situa-
ción de legítima defensa. Se trata de la
legítima defensa putativa,2 que se en-
cuentra entre las causas de inculpabili-
dad relativas al “error de prohibición”.3
Revisemos el artículo 15-VIII-B del
Código Penal Federal,4 que se refiere a
uno de los temas que presenta mayores
dificultades a los alumnos de derecho pe-
nal: distinguir la legítima defensa real5 de
la legítima defensa putativa, pues en esta
última el sujeto cree erróneamente que
está ante una situación de agresión real,
actual, inminente, no provocada por él.
El error del sujeto, dadas las circuns-
tancias del caso, le hace creer que, de
no actuar, él va a ser la víctima. Sin em-
bargo, en realidad no se lleva a cabo
una agresión en su contra, y por mera
confusión se adelanta a las eventuales
consecuencias que cree, erróneamente,
recaerán en su contra, porque supone
que tiene a su favor una causa de justi-
ficación. Su realidad está distorsionada
en cuanto al derecho que le asiste.
El sujeto es consciente de que no está
actuando correctamente, pero lo hace
llevado por su creencia errónea de que
tiene derecho a defenderse y de que, si
no lo ejerce, probablemente no saldrá
con vida de la situación.
La realidad es que este sujeto ha co-
metido una conducta típica y antijurí-
dica; sin embargo, no va a ser declara-
do culpable, ni será objeto de penalidad
alguna. Esta causa de exclusión (incul-
pabilidad) es muy dif ícil de comprobar
pero es realmente la más adecuada al
caso que se analiza.
Un caso interesante, en el que un mexi-
cano fue víctima de este tipo de error in-
vencible de prohibición (o de derecho),
ocurrió el 8 de marzo de 2008, cuando el
sujeto, oriundo de Guanajuato,6 alumno
de una universidad en Sevilla, España, se
asustó porque pensó que lo iban a agre-
dir o a secuestrar unos individuos que le
dijeron que eran de la policía y le pidie-
ron sus documentos; el joven cayó en el
error de creer que se trataba de malhe-
chores y no de policías, pues no esta-
ban uniformados; entonces trató de re-
peler la supuesta “agresión”, arrebató la
pistola a uno de los agentes y efectuó
varios disparos contra ellos. Esta per-
sona permanece en prisión preventi-
va mientras continúa su proceso por el
probable delito de homicidio en grado
de tentativa.
Afortunadamente no lesionó a nadie,
y hasta el momento no se tienen noti-
cias de su liberación definitiva, que de-
bería proceder, pues de acuerdo con los
hechos conocidos se podría acreditar a
su favor la legítima defensa putativa.
A favor de esta figura jurídica está el
hecho de que en México las personas
viven en una situación de constante zo-
zobra como consecuencia de la inse-
guridad pública que se vive diariamen-
te, circunstancia que debería valorar
la autoridad jurisdiccional competen-
te como un elemento para considerar
el error invencible de prohibición que
ayude a apreciar una causa de legítima
defensa putativa.
Son esenciales las bases que nos pro-
porciona la teoría del delito en la asig-
natura del derecho penal. Si los alum-
nos logran asimilar esa teoría, podrán
resolver un caso con los argumentos
más precisos. De esa manera alcanza-
rán el éxito en su carrera profesional.
1
M. A. Díaz de León, Código Penal Federal con comenta-
rios, 2a ed., Porrúa, México, 1997, p. 46.
2
C. Bolea Bardón, “El exceso intensivo en la legítima de-
fensa putativa”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología, Universidad de Barcelona, consultada en
internet el 12 de marzo de 2008. Esta publicación ana-
liza algunas sentencias españolas relativas a asuntos en
que los policías, creyendo que se encontraban a punto
de ser agredidos por probables responsables de delitos,
les disparan, y el tribunal apreció la legítima defensa pu-
tativa.
3
F. Pavón Vasconcelos, Derecho penal mexicano, 18a ed.,
Porrúa, México, 2005, p. 548. El autor, citando a Fernan-
do Castellanos Tena, coincide en que “eximentes puta-
tivas son las situaciones en las cuales el agente, por un
error de hecho insuperable, cree fundadamente, al reali-
zar un hecho típico de derecho penal, hallarse ampara-
do por una justificante o ejecutar una conducta atípica
(permitida, lícita) de serlo”. Pavón Vasconcelos afirma
que en la “defensa putativa, el sujeto cree, fundado en
error esencial e invencible, ejecutar un legítimo dere-
cho de defensa, siendo injustificada tal creencia por la
inexistencia de una auténtica agresión […] el sujeto cree
encontrarse ante una causa de justificación”.
4
Para el fuero común en el Distrito Federal, véase el ar-
tículo 29-VIII-B del Código Penal de esa entidad.
5
La legítima defensa es una causa de justificación (se en-
cuentra entre las varias causas de justificación que son
elementos negativos de la antijuridicidad); sin embargo,
la legítima defensa putativa es una causa de inculpabili-
dad (las causas de inculpabilidad son elementos negati-
vos de la culpabilidad y son el error invencible, que pue-
de ser de tipo o de prohibición, la no exigibilidad de otra
conducta y, en algunos códigos, el caso fortuito). La de-
fensa legítima putativa está comprendida entre los erro-
res invencibles de prohibición o de derecho.
6
www.eluniversal.com.mx. Consultada el 3 de mayo de
2008. La página da cuenta de los sucesos relacionados
con la detención en territorio de Sevilla del mexicano
Alejandro Ordaz Moreno, acusado de haber agredido a
policías vestidos de civil. Ordaz declara que pensó que
aquellos sujetos lo iban a agredir, y que debía defenderse
antes de que se le vinieran encima.
El Mundo del Abogado octubre 2008 1