AÑO lxxXI N° 180 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2017-E

BUENOS AIRES, argentina - Jueves 21 de septiembre de 2017 ISSN 0024-1636

El centro de vida del niño

Juana María Grillo

SUMARIO: I. Introducción.— II Génesis del concepto “centro de vida”. — III. Centro de vida y residencia habitual. — IV. Centro de vida y domicilio. — V. Elemento temporal. —
VI. Legitimidad del traslado. — VII. Delimitando el concepto. — VIII. ¿Cuestión fáctica o concepto jurídico?. — IX. Algunos inconvenientes a la hora de aplicarlo. —
X. Centro de vida y prórroga de la competencia. — XI. Reflexiones finales.

El Código Civil y Comercial da pre- gencia del Código Civil y Comercial, pasando
a erigirse en pauta fundamental para deter-
ponderancia al centro de vida como minar la competencia cuando se encuentren
pauta para fijar la competencia por involucrados niños, niñas y/o adolescentes.
sobre el domicilio legal, como lógica En el presente trabajo pretendemos ahon-
consecuencia de la consideración del dar en este concepto, analizar su aplicación
práctica y señalar algunos posibles proble-
niño como sujeto de derecho y no objeto mas en su implementación.
de protección. El eje es el niño y no sus
II. Génesis del concepto “centro de vida”
representantes legales, lo que evidente-
mente tiende a cumplir con el estándar Señala la doctrina que su origen se encuen-
tra en el derecho internacional. En concreto,
de satisfacer el interés superior de este en el Convenio de La Haya sobre los Aspec-
grupo vulnerable. Para ello, deben dejar- tos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores (1) y la Convención Interamericana
se de lado formalismos y abstracciones, sobre Restitución Internacional de Meno-
y “humanizar” el derecho. De ahí el pa- res (2), que sin embargo nada dicen respec-
to al “centro de vida”. Ambos instrumentos
pel central que se asigna al principio de usan el término “residencia habitual”.
inmediación, que facilita este proceso,
En efecto, se trata de dos documentos in-
así como la escucha del niño y eventual- ternacionales —instrumentadas como solu-
mente su participación en el juicio, en ciones urgentes y provisorias— cuyo objetivo
fundamental se centra en lograr la restitu-
pos de lograr una tutela judicial efectiva. ción del niño a su residencia habitual.
Si bien este concepto resulta crucial, pues
I. Introducción hace tanto a la procedencia del reintegro inten-
tado así como a la competencia y la ley aplica-
Si bien en el derecho de familia hace años ble, ninguno de los dos instrumentos lo define.
que se utiliza el concepto “centro de vida”, se
trata para algunos de una noción novedosa e A medida que avanza el articulado, las Con-
incluso desconocida, por cuanto no se encon- venciones refieren a la “integración en su nue-
traba incluido en la currícula de la carrera de vo medio” (art. 12, parr 2 Conv. de La Haya)
grado cuando muchos de nosotros cursamos o “ a su nuevo entorno” (art. 14 in fine Conv.
en la Facultad. Por supuesto, el Código de Interamericana), de lo que puede extraerse
Vélez no lo contiene en su articulado. que estos instrumentos dan preeminencia a la
cuestión fáctica por sobre el concepto jurídico
Se gesta en el Derecho Internacional y tí- de domicilio: la residencia habitual es aquel lu-
midamente pone pie en el derecho interno gar donde el niño se encuentra integrado.
con la sanción de la ley 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de Niños, Niñas y El Convenio Argentino-Uruguayo sobre
Adolescentes. Se afianza con la puesta en vi- Protección Internacional de Menores Monte-
video (3), cuyo objeto también es asegurar la
pronta restitución de menores que, indebida-
mente, se encuentren fuera del Estado de su
residencia habitual y en el territorio del otro
Estado Parte (art. 1), específicamente estipu-
la que a los efectos de su aplicación se entien-
de por residencia habitual del menor el Estado
donde tiene su centro de vida (art. 3).
Se introduce aquí por fin el concepto cen-
tro de vida que es receptado por el derecho
interno a través de la ley 26.061 que dispone
en su art. 3 inc. f) que, en pos de satisfacer el
interés superior del niño, debe respetarse su
centro de vida. Especifica que “Se entiende
por centro de vida el lugar donde las niñas,
niños y adolescentes hubiesen transcurrido
en condiciones legítimas la mayor parte de
su existencia”.
A su vez, el decreto reglamentario de la
ley 26.061 [Dec. 415/06 (4)] estipula que el
concepto “centro de vida” a que refiere el
inciso f) del artículo 3º se interpretará de
manera armónica con la definición de “resi-
dencia habitual” de la niña, niño o adolescen-
te contenida en los tratados internacionales
ratificados por la República Argentina en
materia de sustracción y restitución interna-
cional de personas menores de edad.
Con esta reseña tenemos ya una pauta del
significado que se asigna al centro de vida del
niño. Coinciden los autores en señalar que,
más que de una definición jurídica, se trata
de una cuestión fáctica, un concepto socio-
jurídico. Más adelante retomaremos estas
ideas, para matizarlas de alguna manera,
pero quisiera remarcar aquí que: i. se susten-
ta en una cuestión fáctica, por ende, sujeta a
prueba; y ii. se ubica lejos de cualquier pre-
sunción o ficción jurídica.
El art. 716 del CCyC toma el concepto de
“centro de vida” y lo entroniza como pauta
decisiva al momento de fijar la competencia
en procesos relativos a los derechos de ni-
ños, niñas y adolescentes: “En los procesos
referidos a responsabilidad parental, guarda,
cuidado, régimen de comunicación, alimen-
tos, adopción y otros que deciden en forma
principal o que modifican lo resuelto en otra
jurisdicción del territorio nacional sobre
derechos de niñas, niños y adolescentes, es
competente el juez del lugar donde la perso-
na menor de edad tiene su centro de vida”.
Nótese que, conforme el artículo citado,
esta pauta es también aplicable para la mo-
dificación de lo ya resuelto. Atrás quedan
los principios de prevención y perpetuatio
iurisdictionis —tradicionalmente utilizados
para resolver cuestiones de competencia—,
los que se ven reemplazados por los de inme-
diación y tutela judicial efectiva. Esto resulta
una lógica derivación del nuevo paradigma
que visualiza al niño como sujeto de dere-
cho, en condición de vulnerable y por tanto,
acreedor de una tutela diferenciada. En este
marco, la satisfacción de su interés superior
es una regla de oro imposible de obviar al
momento de resolver; y, por ello, el énfasis
se encuentra puesto en la inmediación, pues
se parte de la premisa de que el contacto di-
recto del juez con el niño o niña le permitirá
tomar una mejor decisión.
La jurisprudencia, aun antes de la entrada
en vigencia del nuevo Código, ya había reco-
nocido esta pauta a la hora de resolver cues-
tiones de competencia: “Esta Corte ha reco-
nocido que cualquier definición relativa al
cambio de tenencia o cumplimento del régi-
men de visitas corresponde a la jurisdicción
de la última residencia del menor (C. 87.754,
sent. de 9-II-2005 y C. 106.326, sent. de 30-
III-2010), que, en el caso, por acuerdo de
ambos padres, es la local. Este criterio se ha
adoptado cuando el proceso de divorcio haya
tramitado en una jurisdicción provincial y los

DOCTRINA. El centro de vida del niño bando agravado. Art. 16 de la Constitución Nacional. Idoneidad. Requisitos éticos. Aplica-
Juana María Grillo........................................................................................................................ 1 ción del precedente “Partido Nuevo distrito Corrientes” de la Cámara Nacional Electoral.
Procedencia de la pretensión (CNElectoral)................................................................... 5
NOTA A FALLO. El requisito de idoneidad para ser precandidato. La polémica candidatura
de un ex presidente
Félix Vicente Lonigro................................................................................................................... 5 Ambiente. Desmonte. Nulidad de resoluciones que autorizan la actividad. Disidencia par-
cial (CS)....................................................................................................................... 7
jurisprudencia
CORREO
Elecciones primarias. Impugnación de precandidatura para senador nacional. Ex
Prueba en un juicio de daños. Caída de un pasajero de colectivo. Valoración de la prueba.
ARGENTINO

CENTRAL B
Presidente de la República Argentina. Cuestionamiento de su idoneidad para el cargo. Le-
gitimación. Preclusión en materia electoral. Arbitrariedad de la sentencia por omisión de la Testigo único que no prestó declaración en sede penal. Rechazo de la pretensión (CNCiv.)......10
consideración de cuestiones esenciales (CS).................................................................. 5
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N° 10269F1

jurisprudencia agrupada
Elecciones primarias. Impugnación de la oficialización de la precandidatura a senador Competencia territorial en amparos de salud
nacional de un ex Presidente de la República Argentina condenado por el delito de contra- Jorge A. Diegues..........................................................................................................................12
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menores residan en otra, otorgándose inter-
vención a ésta última (C. 115.227, sent. de 14-
III-2012). El propósito que anima esta línea
de interpretación es que el eje de la cuestión
controvertida quede indisolublemente ligado
al centro de vida de los niños (conf. art. 3,
ley 26.061), estableciendo un punto de cone-
xión realista con el juez natural encargado de
resolver” (5) (6).
Ahora bien, el artículo 716, CCyC, refiere
al centro de vida del niño y no a su residencia
habitual: ¿son estos conceptos equivalentes?
III. Centro de vida y residencia habitual
Estas dos nociones son tomadas por mu-
chos como equivalentes. Los Convenios de La
Haya no hacen mención al “centro de vida”,
sino al lugar de residencia habitual, pero el
Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protec-
ción Internacional de Menores Montevideo
específicamente aclara que se entiende por
residencia habitual del niño o niña al lugar
donde tiene su centro de vida; lo que da sus-
tento a esta interpretación.
Al conceptualizarlos, autorizada doctrina
ha sostenido que “En definitiva, la residencia
habitual o el centro de vida del niño —que son
ideas equivalentes— es un criterio fáctico (y
no jurídico) y se configura por la residencia
principal o permanente de ese niño; y supo-
nen los conceptos de estabilidad y permanen-
cia, por hallarse allí el centro de gravedad de
su vida y el núcleo de sus vínculos parentales
y afectivos, sin que para tal determinación se
dependa del domicilio real de sus padres o re-
presentantes legales” (7).
Sin embargo, el art. 3 del decreto regla-
mentario 415/06 (ya citado) ordena interpre-
tarlos de forma armónica. Podría pensarse
que si hay que “armonizar”, es porque no son
conceptos idénticos. Entre dos cosas idénti-
cas no es necesario armonizar.
En efecto, otra parte de la doctrina sostie-
ne que estas dos nociones deben ser diferen-
ciadas, entendiendo que residencia habitual
refiere “al transcurso del tiempo que una
persona permanece en un lugar, otorgán-
dole relevancia cuanto más prolongada sea
esa permanencia. Pero la mayor cantidad
de tiempo que una persona tiene su asiento
en un lugar no necesariamente significa que
constituya su centro de vida. Son dos concep-
tos diferentes; uno nos remite al espacio físi-
co y al transcurso del tiempo en él: mientras
que el otro hace referencia a las construccio-
nes internas que se viven como propias de
la individualidad. El centro de vida tiene un
elemento objetivo y uno subjetivo. El objeti-
vo es el tiempo y el espacio (permanencia y
animus stabilis). El elemento subjetivo está
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Firmado el 25 de octubre de 1980, entró en vigor el
1º de diciembre de 1983; fue ratificado por Argentina el 1
de junio de 1991, vincula a 88 Estados.
(2) Adoptada el 15 de julio de 1989 en Montevideo, en-
tró en vigor el 11/4/94. Fue ratificada por la República
Argentina el 15 de febrero de 2001.
(3) Del 31 de julio de 1981, aprobado por Argentina por
ley 22.546 del 1/03/1982 y por Uruguay por dec-ley 15.218
del 20/11/1981. Entró en vigencia el 10 de diciembre de
1982.
(4) B.O.: 18/4/2006
(5) SCBA, 4/6/2014, C. 117.084, “W., G. contra G.R.R.,
C. ejecución de sentencia”.
(6) También ha resuelto: “El superior interés del me-
nor puede ser definido como la máxima satisfacción,
integral y simultánea de los derechos y garantías reco-
nocidos en la ley (art. 3 ley 26.061), el cual debe respetar
entre otras cuestiones -dice el inc. f)- su ‘centro de vida’”,
entendiéndose por éste “el lugar donde las niñas, niños
y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones le-
gítimas la mayor parte de su existencia”. Y esta direc-
tiva prevalece no solamente en las cuestiones de fondo
sino también en materia de competencia: es la residen-
constituido por la percepción personal y la
internalización que el sujeto hace del lugar
donde se desarrolla su vida, de las personas
que con él interactúan en ese lugar, etc. do-
tándolo de una significación que le es propia
y distintiva” (8).
En igual sentido se ha afirmado que ni la
residencia habitual ni el centro de vida son
conceptos jurídicos, sino cuestiones de he-
cho; y que el primero integra al segundo, sin
coincidir plenamente (9).
Así, se ha entendido que debe prestarse
mucha atención al momento de determinar
cuál es el centro de vida de una persona, pues
implica mucho más que el lugar de su resi-
dencia habitual; y la indiscriminación con-
ceptual puede llegar a provocar la afectación
del interés superior del niño (10).
En apoyo de esta última interpretación
debo señalar que el art.73 del CCyC define el
domicilio real de una persona como el lugar
de su residencia habitual. Por lo que si sos-
tenemos que residencia habitual y centro de
vida son conceptos equivalentes, podríamos
decir que el domicilio real de un niño es don-
de tiene su centro de vida; y entonces hubiera
bastado que el art. 716, CCyC, dispusiese que
sería competente el juez del domicilio real
de niños, niñas y adolescentes, manteniendo
así una denominación ya en uso; y por tanto
familiar y menos equívoca. O ha habido una
falta de coordinación entre quienes redacta-
ron los arts. 73 y 716 del CCyC; o la intención
ha sido otra, y al utilizarse la expresión centro
de vida quiso remarcarse esta diferencia en
cuanto a que esta conceptualización es más
amplia que la de residencia habitual, que sí
es equivalente a la noción de domicilio real.
La jurisprudencia no aporta mucho para
aclarar este equívoco, pues a veces nombra
estos conceptos como equivalentes (11) y en
otras oportunidades los nombra por separa-
do aunque en forma armónica (12).
Sin embargo, es contundente al señalar
que el concepto de centro de vida “(...) exce-
de de los meros datos fácticos atinentes a la
simple residencia y el transcurso del tiem-
po” (13).
IV. Centro de vida y domicilio
El concepto de domicilio se encuentra en
los arts. 73 y 74 del CCyC, que definen tanto
el domicilio real de la persona como el domi-
cilio legal. Tras revisar estos conceptos será
sencillo diferenciarlos respecto al “centro de
vida”.
El domicilio legal es fijado por la ley, con
prescindencia de si la persona reside allí.
cia del niño el eje a tener en cuenta para determinar el
juez competente. (SCBA LP C 115227 S 14/03/2012, juez
Hitters (SD) Carátula: F., C. J. c/ C., M. L. s/Tenencia
de hijo, JUBA B3901773). Y “En los casos en que estén
en juego primordialmente los derechos de niños, en los
litigios en que éstos aparezcan como principales involu-
crados o protagonistas, debe prevalecer como pauta rec-
tora a los fines de dilucidar cuál es el magistrado com-
petente para conocer en ellos, la residencia habitual del
infante como directiva que confluye, junto con otras, a
delinear el contenido y alcance de su interés superior.”
(SCBA LP C 117874 S 11/06/2014, juez Hitters (MA) Ca-
rátula: S., N. D. c/ C., L. A. M. p. y s. a.”, N. D. contra C. L.,
M.;”, N. D. contra C., L. I. m. c. d. p. d. p. d. J. C. y C. d. E.
- C. y “, N. D. contra C., L., M. p. JUBA B4200078).
(7) MIZRAHI, Mauricio, “Responsabilidad Paren-
tal”, Ed. Astrea, Bs. As., 2015, ps. 214/5, quien cita CS,
1418195, Fallos: 318:1269; CNCiv, Sala I, 3118104, “D., O.
A. c/ C., T. M.”; KALLER de ORCHANSKY, en BUERES
(dir.) - HIGHTON (coord.), Código Civil, t. 1, p. 138.
(8) PANIGADI; Mariela, comentario cap. 3, Título
VIII, “Procesos de Familia” en Rivera y Medina (Dir.),
Código Civil y Comercial Comentado.
(9) Conf. GONZÁLEZ de VICEL, Mariela, comenta-
Se señalan como caracteres que lo diferen-
cian del real: imposición forzosa por la ley; el
de ser eventualmente ficticio (ya que siendo
una presunción absoluta, no importa para
cumplir sus efectos, si la persona está efecti-
vamente allí o no); su rango taxativo (sólo la
ley puede crearlo) y restrictivo (no es exten-
sible analógicamente) (14).
Como lógica derivación del art. 646 del
CCyC que establece —entre otros— el de-
ber de los progenitores, derivado de la res-
ponsabilidad parental, de convivir con el hijo
(inc. a), el art. 74, inc. d del CCyC señala que
las personas incapaces tienen su domicilio le-
gal en el domicilio de sus representantes.
Por otro lado, el domicilio real está vincu-
lado de manera directa con la noción de resi-
dencia habitual de la persona humana en un
lugar determinado (art. 73, CCyC).
Hay dos elementos que uniformemente
la doctrina asigna a la noción de domicilio
real: el animus o intención de permanecer allí
aunque transitoriamente no se lo haga; y el
corpus o efectiva presencia en el lugar, para
desarrollar allí la vida cotidiana. Ostenta los
caracteres de voluntariedad, en tanto es libre
designio de la persona quien lo selecciona;
necesariedad, como atributo de la personali-
dad; unicidad, como intención legal de evitar
su multiplicidad por razones de seguridad
jurídica dinámica y mutabilidad, siendo que
el cambio de residencia habitual implica el
cambio también consecuente del domicilio
real (15).
El concepto de centro de vida fácilmen-
te se deslinda del de domicilio legal, ya que
mientras éste es una ficción jurídica, el otro
se aleja lo más posible de lo irreal priorizan-
do lo fáctico. El Código Civil y Comercial da
preponderancia al centro de vida como pauta
para fijar la competencia por sobre el domici-
lio legal, como lógica consecuencia de la con-
sideración del niño como sujeto de derecho
y no objeto de protección. El eje es el niño y
no sus representantes legales, lo que eviden-
temente tiende a cumplir con el estándar de
satisfacer el interés superior de este grupo
vulnerable (16). Para ello, deben dejarse de
lado formalismos y abstracciones, y “huma-
nizar” el derecho. De ahí el papel central que
se asigna al principio de inmediación, que faci-
lita este proceso, así como la escucha del niño
y eventualmente su participación en el juicio,
en pos de lograr una tutela judicial efectiva.
Por otro lado también puede diferenciar-
se del concepto de domicilio real, en tanto el
centro de vida puede estar ubicado en un
lugar que no sea aquel en el que el niño resi-
de habitualmente. En tanto domicilio real se
define como el lugar de residencia habitual,
rio al art. 716 en HERRERA - CARAMELO - PICASSO
(Dir.), Código Civil y Comercial Comentado, Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, SAIJ, 2015, t. 2, www.saij.
gob.ar.
(10) Ídem nota 9.
(11) Ha dicho la Corte federal que la expresión “resi-
dencia habitual” que utiliza la convención se refiere a
una situación de hecho que supone estabilidad y perma-
nencia, y alude al centro de gravedad de la vida del me-
nor (Fallos: 318:1269).
(12) “(...) según mi parecer, en las nociones de “resi-
dencia habitual” y “centro de vida de los menores”, que
son determinantes a su turno para erigirse en el punto
de conexión insoslayable en la determinación del juez
competente en el abordaje de las cuestiones vinculadas
al futuro de los infantes (...) (SCBA, el resaltado me per-
tenece).
(13) S.C. Comp. 105, L. XLVIII, del 20/12/2012; CSJ
374/2014 (50-C) CS1, del 06/10/2015; CSJ 3686/2015/
CS1, del 02/03/2016; entre varios otros en CS,
11/04/2017. – “L., P. L. c. R., C. G. s/derecho de comunica-
ción”, LA  LEY, cita on line: AR/JUR/8704/2017.
(14) SAUX, Edgardo Ignacio, comentario a los
arts. 73, 74 y 75 del CCyC en LORENZETTI, Ricardo
me remito a lo ya desarrollado en el punto
anterior.
V. Elemento temporal
Retomando la definición que nos brinda la
ley 26.061: “Se entiende por centro de vida el
lugar donde las niñas, niños y adolescentes
hubiesen transcurrido en condiciones legí-
timas la mayor parte de su existencia”, es
posible señalar dos elementos más que hacen
a la configuración del concepto: un elemen-
to temporal (“la mayor parte de su existen-
cia”) y aquello referido a las “condiciones
legítimas”, que analizaremos en el apartado
siguiente.
El elemento temporal debe pensarse en
una situación de hecho que supone estabili-
dad y permanencia (17). Esta permanencia es
la que habitualmente permite la generación
de lazos con la comunidad y el consecuente
sentimiento de pertenencia. La experiencia
nos dice que la integración a un nuevo medio
no es espontánea sino que demanda, entre
otras cosas, tiempo.
La evaluación de este elemento debe efec-
tuarse al momento de la intervención judicial
pero teniendo en cuenta que la vida es un
transcurrir, que hay un antes y un después, y
que la intervención no se limita sólo a hoy.
Parece sencillo. Sin embargo, nuevamente
habrá de conjugarse con el elemento subje-
tivo. Es decir, si un niño de 6 años vivió los
primeros cuatro en un lugar y sólo dos en
otro, ha pasado la mayor parte de su vida en
el primer sitio. Empero, es muy posible que
el segundo lugar sea por él percibido como su
centro de vida, por cuanto poca memoria ten-
drá del primero. Así, este elemento temporal
se vincula con el elemento subjetivo al que ya
hemos hecho referencia y debe valorarse con
una mirada actual.
Algunos autores se refieren a este ele-
mento como de contemporaneidad: “(...) un
dato relevante será el elemento de contem-
poraneidad; sobre todo cuando aparecen en
escena diferentes y sucesivas residencias
del niño. Lo referido hace que la residencia
habitual y el centro de vida corresponderán
ser evaluados, en principio, analizando la
situación existente al momento de desen-
cadenarse la intervención judicial, pero sin
desconocer las circunstancias fácticas que la
precedieron” (18).
Por otro lado, si la residencia habitual del
niño se ha trasladado pero sólo por un tiempo
determinado y no con intención de asentarse
definitivamente, el centro de vida se mantie-
ne en el lugar de residencia anterior. Por ej.:
la familia se muda por uno o dos años por un
Luis, Código Civil y Comercial Comentado, Rubinzal Cul-
zoni Editores, 1 de Santa Fe, 2014, ps. 347 a 353.
(15) Ídem nota 14.
(16) Ha sostenido la SCBA: “las normas sobre compe-
tencia requieren ser interpretadas actualmente con una
perspectiva diferente al régimen anterior a la reforma
constitucional de 1994. La Convención sobre los Dere-
chos del Niño, en cuanto destaca la idea de sujeto de de-
rechos y en su condición de persona, requiere una indivi-
dualización autónoma e independiente de sus represen-
tantes legales, sin perjuicio de su condición de incapaz
y, como tal, sujeto a la representación legal. Se desplaza
el centro de imputación: es el niño quien debe indicar el
eje a tener en cuenta para determinar su domicilio legal,
sin perjuicio del que tienen sus representantes legales.
El punto de conexión debe ser su “centro de vida”, el
lugar de su residencia habitual (conf. SOLARI, Néstor
E., comentario a fallo en LA  LEY, 2007-B, 623). (SCBA,
4/6/2014 C. 117.084, “W., G. contra G. R.R., C., Ejecución
de sentencia”; SCBA, 14/3/2012, causa C. 115.227, “F., C.
J. contra C., M.L., Tenencia de hijo”).
(17) Fallos: 318:1269.
(18) MIZRAHI, Mauricio L., “Responsabilidad...”,
op. cit., p. 215.

trabajo determinado o capacitación de uno
de los progenitores, con intención de retor-
nar al cabo de dicho plazo. Es un supuesto
más en que centro de vida y residencia habitual
no coinciden, adquiriendo relevancia la dis-
tinción que hacíamos en los apartados ante-
riores.
“La primera residencia se mantiene ‘viva’,
no obstante haber acontecido materialmen-
te el traslado. Y se daría este caso cuando el
cambio de lugar se produce por un tiempo,
con el proyecto de retornar al primitivo espa-
cio territorial una vez cumplido dicho plazo;
y, en general, en las hipótesis en que quede
claro que el lugar originario es el que se lo
considera como principal o permanente” (19).
VI. Legitimidad del traslado
Intimamente ligado al elemento temporal,
debemos señalar aquello atinente a la legiti-
midad en el traslado.
Se considera que el traslado es ilegal o
ilegítimo cuando un progenitor actúa unila-
teralmente y lo decide sin el consentimiento,
o sin siquiera dar aviso, al otro progenitor.
También puede ser que haya contado con
autorización del otro progenitor para trasla-
darse a ese lugar, pero sólo por un tiempo,
siendo entonces ilegítima la permanencia en
el lugar (vgr. si el progenitor autorizó un via-
je de vacaciones y el otro decide permanecer
en el lugar).
Puede darse el caso de que el traslado haya
sido ilegal, pero que el otro progenitor haya
dado luego su consentimiento con la per-
manencia. Este consentimiento puede ser
expreso pero también tácito, al no exigir el
retorno inmediato o simplemente, al adoptar
una actitud pasiva.
Por ello, este elemento se encuentra estre-
chamente vinculado con el elemento tempo-
ral, en tanto han de ser juzgados en forma
conjunta. El paso del tiempo o la inmediatez
con que se plantee la cuestión, influirán en la
solución al caso. Aun cuando el traslado haya
sido ilícito, si ha transcurrido cierto tiempo
y el niño se encuentra integrado o adaptado
al nuevo emplazamiento, podrá considerar-
se que ha mutado el centro de vida. Una vez
más, deberá valorarse además el elemento
subjetivo: el sentir del niño o niña.
De hecho, la normativa internacional que
da origen a este concepto específicamente
considera el cambio de competencia en caso
de que haya transcurrido al menos un año
desde el traslado ilícito, no exista petición de
retorno y el niño se hubiera integrado en su
nuevo medio (art. 7 de la Convención de La
Haya 1996).
En numerosos antecedentes jurispruden-
ciales se valoran especialmente las circuns-
tancias en que se dio el traslado así como la
actitud que tomó el progenitor, en cuanto a si
accionó en forma inmediata o si con su pasi-
vidad consintió dicho traslado (20).
“En forma alguna podemos considerar que
estamos ante una residencia habitual cuan-
do —como en la especie— una madre, deli-
berada y dolosamente, mediante las vías de
hecho, procede a trasladar a su hijo a otra
jurisdicción, de manera inconsulta, unilate-
ral y sorpresiva; sin contar —como sucede
en este caso— con el asentimiento expreso o
tácito del otro padre. En consecuencia, claro
está que esos traslados realizados de mala fe
{ NOTAS }
(19) MIZRAHI, Mauricio L., “Responsabilidad...”,
op. cit., ps. 225/6.
(20) CS, 30/8/05, Fallos: 328:3315, dictamen de la
procuradora fiscal subrogante, que la Corte hace suyo;
SCBA, 4/6/2014 C. 117.084, “W., G. contra G. R.R., C.,
Ejecución de sentencia”.
para eludir la jurisdicción a la que está some-
tido un sujeto —en este caso, la madre— no
han de producir efectos para la atribución de
competencia alguna respecto del hijo que fue
trasladado irregularmente, más allá de que se
pretenda exhibir un certificado de residencia
y se glosen —temerariamente— constancias
de inscripción en un establecimiento escolar
del nuevo lugar. Ello debe ser así, para que
el derecho y los órganos judiciales no ter-
minen estando al servicio de la mala fe y de
las conductas irregulares de uno de los pro-
genitores, en perjuicio de los niños, quienes
se ven privados de la noche a la mañana del
contacto habitual que tenía con uno de sus
padres. El ‘todo vale’ y el ‘hago lo que quiero’,
arrasando con las garantías que asisten a los
niños, no pueden ni deben ser tolerados por
ningún tribunal de justicia” (21).
Si bien en estos casos se entiende que la
competencia ha de ser la existente antes de
producirse el traslado irregular para que el
derecho y los órganos judiciales no den su
aval a conductas que son contrarias al ordena-
miento jurídico, lo cierto es que esta decisión
tal vez no sea en el mejor interés del niño.
Puede ser que el niño esté feliz con el
traslado y el nuevo lugar de residencia, ya
adaptado al nuevo colegio en el que tal vez
ha encontrado un lugar de pertenencia mien-
tras que en su escuela anterior no hallaba su
espacio. Muchas veces, este traslado se da
al lugar de origen de alguno de los progeni-
tores, donde por tanto el niño tiene familia
y conocidos, pues es posible que vacacione
allí; incluso largos períodos. Puede ser que el
niño o niña /joven hayan vivido una mala ex-
periencia y prefiera no volver al lugar donde
sucedió. Puede ser que... muchos casos más.
La realidad supera ampliamente nuestra
imaginación.
Una vez más, invade el elemento subjetivo
el sentir de los protagonistas. Nos encontra-
mos aquí en una disyuntiva: ¿debemos dar
primacía a los sentimientos y opinión del niño
o niña/joven o desalentar inconductas de los
padres?
El interés superior de los niños exige que
cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de las niñas, niños y adolescentes
frente a otros derechos e intereses igualmen-
te legítimos, prevalezcan los primeros (art. 3
in fine ley 26.061).
Las normas internacionales se predispo-
nen en este sentido al establecer que podrá
no ordenarse la restitución del niño si existie-
re grave riesgo de que la restitución pudiere
exponerle a un peligro físico o psíquico; o si el
niño o niña /joven se opone a regresar y cuen-
ta con edad y madurez suficiente como para
que su opinión sea tenida en cuenta (art. 11
de la Convención Interamericana sobre Res-
titución internacional de Menores). También
que la autoridad requerida puede aceptar la
competencia en lugar de la autoridad compe-
tente, si considera que ello responde al inte-
rés superior del niño (art. 8, ap. 4 de la Con-
venio de La Haya 1996).
Este criterio debe ser recogido por el dere-
cho interno, en tanto es el que mejor satisfa-
ce el interés superior del niño.
VII. Delimitando el concepto
El centro de vida es un concepto complejo,
que se construye en el caso concreto aten-
diendo a la realidad de la vida del niño, niña
(21) CNCiv., Sala B, 16/6/14, “S., A. H. c/ R., L. V.”, exp-
te. 87625/2013.
(22) AMOREO, María Cristina, “Centro de Vida”, V
Conferencia Internacional de Derecho de Familia “Hacia
una armonización del Derecho de Familia”, Cuba, 12 al 14 de
mayo de 2009, [en línea] http://www.projusticiafamiliar.
o adolescente del que se trate. El lugar de re-
sidencia habitual es uno de los elementos que
lo integran así como otros elementos objeti-
vos, vgr.: el lugar donde el niño asiste al co-
legio, donde realiza otras actividades (como
ir a un club, practicar un deporte, aprender
un arte, etc.) donde viven sus familiares, etc.
Pero se forma además con un importante
componente subjetivo, que tiene que ver con
un sentido de pertenencia, una sensación de
bienestar y de seguridad que le brinda un lu-
gar; y no sólo el lugar, sino además con los
sentimientos y vivencias relacionadas con las
personas y los lugares, un sentimiento de an-
claje: “(...) para evaluar en el caso concreto el
centro de vida, se debe advertir que un lugar
determinado, y no otro, junto con su gente,
sus olores, sonidos, es vivido como propio,
como natural ” (22).
A ello se suma el elemento temporal y la
licitud/ilicitud del traslado o permanencia
como factores a tener en cuenta al momen-
to de determinar cuál es el centro de vida y,
por ende, cuál el derecho aplicable y el juez
competente.
Las pautas objetivas a tener en cuenta son
fácilmente aportadas por las partes en con-
flicto. En cuanto a los elementos subjetivos,
entramos en un terreno más resbaladizo. En
definitiva, será una cuestión de prueba; y de-
vendrá tal vez necesario, en el caso concreto,
oír al niño para determinar cuál es, realmen-
te, su centro de vida.
Resolverá el juez, evitando formalidades y
ritualismos, sobre la base del universo —ma-
terial y emocional— del niño o niña o adoles-
cente y en pos de satisfacer su interés supe-
rior.
VIII. ¿Cuestión fáctica o concepto jurídico?
La doctrina repite cual mantra que el con-
cepto “centro de vida” es un concepto fáctico,
sociológico y no jurídico.
Sin embargo, en tanto el ordenamiento
legal le asigna consecuencias jurídicas (vgr.
competencia, ley aplicable), entendemos que
se trata de un concepto jurídico.
Ciertamente, no es una ficción jurídica. O
una abstracción. Es un concepto jurídico inde-
terminado, que el derecho administrativo ex-
plica de esta forma: “... la ley define el supues-
to de hecho a través de conceptos abstractos
que sólo pueden ser concretados en su aplica-
ción práctica, bien porque la norma se refie-
re a una realidad cuyos límites no pueden ser
bien precisados en su enunciado, ya que no
admite una cuantificación o determinación
rigurosa...” (23), o bien porque el legislador ha
tomado una decisión consciente de no aco-
tarlos de manera precisa para permitir solu-
ciones acomodadas a las circunstancias (24).
Son conceptos jurídicos indeterminados,
por ejemplo, la buena fe, fuerza irresistible,
interés social y por supuesto el “interés supe-
rior del niño”.
Por contraposición son conceptos jurídicos
determinados los que se refieren a una reali-
dad delimitada de manera precisa e inequí-
voca, como, por ej., cuando la norma fija un
plazo de cinco días o fija la mayoría de edad
a los 18 años.
Los conceptos jurídicos indeterminados
cuentan con una estructura compleja, la que
org/wp-content/uploads/2011/02/PonenciaCubaI.pdf cita-
do por CCyC comentado SAIJ, t. 2, comentario al art. 716.
(23) GARCÍA de ENTRERRÍA, Eduardo - FERNÁN-
DEZ, Tomás Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”,
Thomson-Civitas, Navarra, 2011, 15 ed., vol. 1, p. 481 y ss.
(24) PAREJO, Luciano, “Lecciones de Derecho Admi-
Jueves 21 de septiembre de 2017 | 3
debe tener en cuenta el órgano que ejercita
la potestad discrecional. Es básicamente tri-
partita y se compone de: a) un núcleo fijo o
zona de certeza positiva, integrado por ele-
mentos precisos; b) un “halo conceptual” o
zona de incertidumbre, de menor precisión,
es decir, donde reina cierta ambigüedad; y,
por último, c) una zona de certeza negativa,
que excluye totalmente la posibilidad de una
solución justa (25).
En definitiva, el lenguaje del derecho se
caracteriza por su vaguedad, ambigüedad
y textura abierta (que admite una interpre-
tación tanto restrictiva como extensiva). Se
perfilan en esa postura, zonas de certeza y
zonas de incertidumbre y ello influye en la
complejidad del proceso de interpretación
que conduce a que los administradores y jue-
ces tengan que crear la norma concreta aplica-
ble al caso (26).
De ahí que afirmemos que el centro de vida
es un concepto jurídico indeterminado, cuyos
límites no pueden ser bien precisados en su
enunciado pero cuyo contenido es concreta-
do en su aplicación práctica.
IX. Algunos inconvenientes a la hora de aplicar
el concepto
En primer lugar, por tratarse de una cues-
tión sujeta a prueba y relacionada con la sub-
jetividad de las personas, pueden darse inter-
pretaciones diversas, con los consiguientes
planteos de incompetencia y demoras en el
abordaje de la cuestión de fondo, que eviden-
temente van en desmedro del interés supe-
rior del niño que la ley pretende tutelar.
Por otro lado, puede ser que el centro de
vida del niño se encuentre “repartido”. Pién-
sese en un niño que vive en Vicente López
(Pcia. de Bs.As.) con la mamá, pero que día
por medio va a casa de su papá, en Núñez
(CABA). Asiste al colegio en Núñez, pero va
al club en Vicente López. Tiene amigos y fa-
milia en sendos lugares, con el consecuente
sentimiento de pertenencia respecto de uno
como del otro paraje.
Para ejemplificar he elegido estas dos loca-
lidades, pues si bien son muy próximas (los
domicilios de los progenitores podrían en-
contrarse a una distancia tan escasa como de
una cuadra), no sólo es distinto el juez com-
petente sino que incluso varía la legislación
aplicable (por supuesto, no la de fondo). Exis-
ten en nuestro vasto territorio muchos luga-
res donde pueden darse situaciones como la
descripta.
Otra posible situación contradictoria pue-
de presentarse con la acción de divorcio, ya
que el art. 717, CCyC, dispone que en tales
juicios será competente el juez del último do-
micilio conyugal o el del demandado a elec-
ción del actor, o el de cualquiera de los cónyu-
ges si la presentación es conjunta.
Por supuesto, puede suceder que el centro
de vida de los niños hijos del matrimonio no
se encuentre en el lugar del último domicilio
conyugal o el del demandado. Sin embargo,
la demanda de divorcio debe incluir una pro-
puesta reguladora de sus efectos que inclu-
ya las cuestiones relativas al ejercicio de la
responsabilidad parental (art. 439 del CCyC).
De ahí que pueda darse la superposición de
actuaciones, con el peligro de decisiones con-
tradictorias: por un lado, el juez del divorcio,
que además puede tomar las medidas provi-
sionales necesarias para regular las relacio-
nistrativo”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, 5a ed. p. 279.
(25) CASSAGNE, Juan Carlos, “La Discrecionalidad
Administrativa”, http://www.cassagne.com.ar/publica-
ciones/La_discrecionalidad_administrativa.pdf, fecha de
consulta 1/04/2017.
(26) Ídem nota 25.
4 | Jueves 21 de septiembre de 2017
nes personales entre los cónyuges y los hijos
durante el proceso (art. 721, CCyC); y por
otro, el juez del lugar donde se encuentra el
centro de vida de los niños.
¿Qué pasa en el caso de hermanos que ten-
gan distinto centro de vida? Tratándose de
la misma familia, el sentido común, así como
los principios de concentración, prevención
y celeridad, indican que debería ser el mis-
mo juez quien entienda en todos los litigios
que les conciernan. Una pauta a considerar
podría ser tener por competente al juez del
centro de vida del hermano que se encuentre
en mayor situación de riesgo (27). Pero, ¿si
ninguno de los dos está en riesgo? ¿o el ries-
go es el mismo para todos los involucrados?
En todos los casos, primero habrá de es-
tarse al principio de inmediación. Esta es
la pauta que ha fijado la jurisprudencia: “la
Corte Suprema Nacional ha dicho que re-
sulta necesario extremar la salvaguarda del
principio de inmediación en resguardo de
los derechos fundamentales de [los niños] en
procura de su eficaz protección. Por tratarse
de un menor de edad, le asisten todos los de-
rechos y garantías reconocidas en la Conven-
ción de Naciones Unidas sobre los Derechos
del Niño instrumento que posee jerarquía
constitucional de acuerdo al art. 75, inc. 22
de la Const. Nac., y en la Ley de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños
y Adolescentes” (28)
“Para el ordenamiento jurídico, la inmedia-
tez resulta un valor impostergable, cuyo celo-
so resguardo es obligatorio para las autorida-
des de la Nación (conf. art. 1, ley 26.061)” (29).
“(...) la regla atributiva forum personæ, hace
referencia al lugar donde los hijos viven efec-
tivamente y representa un punto de conexión
realista, en tanto contribuye a la inmedia-
ción, valiosísimo elemento en el manejo de
casos de esta índole” (30).
Si la inmediación no se ve comprometida
debido a la escasa distancia entre un tribunal
y otro, según jurisprudencia de nuestro más
alto tribunal, debe preferirse a aquel que se
encuentre en mejores condiciones de satisfa-
cer el interés superior del niño. “La Corte Su-
prema tiene dicho reiteradamente que si los
jueces que entablan la disputa, están en si-
tuación legal análoga para asumir la función
tutelar; la elección debe hacerse ponderando
cuál de ellos se encuentra en mejores condi-
ciones de alcanzar la protección integral de
los derechos del niño” (31).
“(...) evidenciar, en definitiva, la relación
más razonable (y favorable) entre el caso y
el foro, sin caer en exorbitancia o abuso juris-
diccional” (32).
Sin embargo, esta ponderación difícilmen-
te pueda efectuarse al comienzo de la litis,
cuando aún no se cuenta con elementos su-
ficientes ni se conoce el alcance —en toda su
extensión— del conflicto (33).
Por ello, creemos que en estos casos re-
toman vigencia los principios relativos a la
competencia que hasta el momento se venían
aplicando: el de la prevención y la perpetuatio
{ NOTAS }
(27) Este fue uno de los elementos tenidos en cuenta
por la Corte al resolver un caso donde actores y deman-
dados eran niños. Los niños residentes en Argentina pe-
dían un régimen de contacto con sus primos, residentes
en Guatemala, respecto a quienes había además un pedi-
do de reintegro pues el padre los había llevado a Jorda-
nia. CS, 19/8/99, Fallos: 322:1754.
(28) C. 450 L XLIV, sentencia de 24-II-2009 y Fallos:
325:339 y 327:3989.
(29) SCBA, causa C. 117.084, “W., G. contra G. R. R.,
C., Ejecución de sentencia”.
(30) SCBA, causa C. 117.084, “W., G. contra G. R. R.,
C., Ejecución de sentencia”.
iurisdictionis, así como los clásicos principios
de concentración y celeridad procesal. La
aplicación de estos principios permite resol-
ver el caso, sin afectar la inmediación, pues
cualquiera de los jueces que resulte compe-
tente —dada la escasa distancia— podrá to-
mar contacto directo con los niños.
Por otro lado, el juez que ya ha intervenido
en la conflictiva familiar cuenta con mayores
elementos para decidir en el nuevo conflicto
suscitado y se evita la remisión de expedien-
tes (que pueden ser antecedentes necesa-
rios a tener en cuenta para resolver) con el
consecuente ahorro de tiempo. Se permite
así, además, la unicidad de estrategias e in-
terpretación o intervención. En definitiva, se
satisface de esta forma el interés superior del
niño, que exige resoluciones oportunas y no
la dilación en el tiempo de la causa.
“El principio de concentración es saluda-
ble, pues resulta muy positivo que el judi-
cante que tuvo el caso en sus manos, y que
tramitó ante su juzgado los distintos litigios
planteados entre las partes, pueda seguir
conociéndolo en los nuevos conflictos que se
susciten, con el beneficio de permitir la con-
tinuidad de criterio del tribunal en la valora-
ción de los hechos y el derecho. Asimismo, es
en principio adecuado para el correcto des-
envolvimiento del trámite, que puedan seguir
trabajando en la causa los auxiliares de la jus-
ticia que intervinieron en el problema fami-
liar; y, en fin, que se mantenga la labor que
podrían estar desempeñando en la causa las
respectivas defensorías zonales” (34).
Así ha resuelto también la jurisprudencia,
en tanto decidió mantener la competencia de1
juez que previno, considerando que la reduci-
da distancia entre la sede del tribunal (Capi-
tal Federal) y el nuevo domicilio de los niños
(San Fernando, Provincia de Buenos Aires),
no habría de impedir “la imprescindible in-
mediación que debe existir en supuestos
como el de autos. Nótese que los escasos kiló-
metros entre uno y otro lugar tornan plena-
mente factible el contacto cercano requerido
entre el juez y los justiciables” (35).
En un reciente fallo (36) la Corte Suprema
resolvió con base en estos principios, pero
sin mencionarlos expresamente: “En virtud
de la imposibilidad de determinar el centro
de vida de la niña respecto del cual el proge-
nitor solicita se haga lugar a su derecho de
comunicación, y frente a las numerosas ac-
ciones judiciales iniciadas entre las partes
ante la jurisdicción de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires que involucran los intereses
de aquélla, el juez nacional debe entender en
la medida, a fin de abarcar la totalidad de los
aspectos vinculados con el conflicto y permi-
tir la unidad de criterio que evitará el dictado
de pronunciamientos contradictorios”.
Cabe destacar que en este caso la niña se
encontraba con la madre en la Provincia de
Corrientes, si bien había vivido desde su naci-
miento (en 2013) hasta febrero de 2016 en Bue-
nos Aires. Guiado por el principio de inmedia-
ción, el Procurador considera que la acción
debe tramitar en Corrientes. Sin embargo, el
tribunal determina que es competente al Juez
Nacional dándole un peso específico a los an-
(31) Fallos: 327:3987, con remisión al dictamen de
la Procuración y sus citas y causa in re “Ferreyra, Mi-
guel Ángel”, sent. del 20-VIII-2008 SCBA, 4/6/2014 C.
117.084, “W., G. contra G. R. R., C., Ejecución de senten-
cia”.
(32) BOGGIANO, Antonio, “Derecho Internacional
Privado”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. 1, p. 232, cita-
do por el Subprocurador General que retoma el voto del
Dr. Genoud SCBA, 4/6/2014 C. 117.084, “W., G. contra G.
R. R., C., Ejecución de sentencia”.
(33) Es llamativo como en un reciente fallo el Procu-
rador Fiscal cita este párrafo y con base en ello entiende
competente a un Juzgado y la Corte, utilizando el mismo
tecedentes allí tramitados y merituando que
se ha dictado una medida cautelar para que se
restituya a la niña a la ciudad donde estuvo su
primera vivienda. De ahí que, una vez cumpli-
da la cautelar, la inmediación no se encuentre
comprometida.
Si bien el padre alega que el traslado de
la niña fue llevado a cabo contra su volun-
tad, en violación a un convenio homologado
y con afectación del arraigo de la niña y del
contacto paterno-filial (traslado ilícito), la
Corte evita adentrarse en dicha cuestión, re-
marcando que los procesos no han superado
la etapa preliminar y que no es la oportuni-
dad adecuada para formular juicios sobre
aspectos de fondo. “Es que, en este estado,
no existe certeza en cuanto a los motivos que
originaron la actual situación y a sus reales
alcances, puesto que, en principio, las expli-
caciones que las partes ofrecen respecto de
los sucesos que signaron la relación familiar
exhiben, en principio, marcadas discordan-
cias; sin que corresponda ingresar ahora en
el esclarecimiento de dichos aspectos. Por
ende, no es posible determinar [...] el centro
de vida de esta niña (...)” (37).
Pensamos que este será un escenario co-
mún.
Sería tal vez una opción a considerar en
la necesaria y esperemos, próxima, reforma
procesal que la ley local fije en casos como
los descriptos una pauta objetiva que permi-
ta resolver el conflicto y así evitar dilaciones
por cuestiones de competencia. Recuérdese
que el Código Civil y Comercial sienta un piso
mínimo, aplicable en todo el país, pero en de-
finitiva son las Provincias las que conservan
la facultad de regular cuestiones procesales
como la competencia. Por supuesto, cual-
quier regulación que se efectúe debe respe-
tar el piso fijado por la ley de fondo.
Claro que si el conflicto se da entre dos ju-
risdicciones distintas (CABA y Provincia de
Bs. As., por ej.) existe la posibilidad de que
las normas procesales de cada lugar brinden
una solución distinta, quedando en definitiva
a criterio de los jueces la solución al caso.
Por ello, los jueces habrán de ser extrema-
damente cuidadosos al resolver las cuestio-
nes de competencia, procurando no dejar al
niño en una situación de vulnerabilidad o in-
certidumbre que lo perjudique y evitando el
alongamiento innecesario de las actuaciones.
Recuérdese que junto al interés superior del
niño, uno de los principios sobre los que se
sustenta el nuevo paradigma es el de la tutela
judicial efectiva, que involucra no sólo el ac-
ceso a la justicia sino además el proveimien-
to de las peticiones en forma adecuada y en
tiempo. Bajo la denominación de “principio
de efectividad” estos postulados ya habían
sido receptados por el art. 29 de la ley 26.061.
En este mismo sentido se ha expresado pres-
tigiosa doctrina (38).
Recuérdese que el paso del tiempo en la
vida de los niños tiene una significación dis-
tinta respecto a los adultos y adquiere una
particular importancia cuando se encuentra
pendiente la satisfacción de algún derecho
esencial.
argumento, entiende que el competente es otro Juzga-
do (CS, 11/04/2017. – “L., P. L. c. R., C. G. s/derecho de
comunicación”, LA  LEY cita on line: Ar/jur/8704/2017).
(34) MIZRAHI, ob. cit. p. 217.
(35) CNCiv., Sala B, 21/10/11, “V., N. A. cm., M. J. s/
régimen de visitas”, R.585.201; en igual sentido CNCiv.,
Sala B, 3/11/11, “B., M. E. s/control de legalidad -
ley 26.061n, R.686.110.
(36) CS, 11/04/2017. – “L., P. L. c. R., C. G. s/derecho de
comunicación”, La Ley Cita on line: Ar/jur/8704/2017.
(37) Ídem nota 36.
(38) “Por lo tanto, cuando se planteen problemas que
atañen a temas de competencia, se deberán tomar espe-
El art. 706, inc. a, CCyC) expresamente
dispone que las normas que rigen el proce-
dimiento deben ser aplicadas de modo de
facilitar el acceso a la justicia, especialmente
tratándose de personas vulnerables.
Por ello, ante un conflicto de competencia
en acciones que involucren a niños, niñas o
adolescentes entendemos que el juez está
facultado en pos de la satisfacción del inte-
rés superior de estas personas, a dictar las
medidas de protección que garanticen sus
derechos hasta tanto se resuelva quien será
el juez definitivo.
Por otro lado, puede analizarse la posibili-
dad de que los ordenamientos locales estipu-
len que los recursos en materia de competen-
cia sean concedidos con efecto devolutivo. De
esta forma, la causa puede avanzar mientras
el órgano superior revisa la cuestión de com-
petencia. Teniendo en cuenta que las decisio-
nes que se adoptan en cuestiones de familia
hacen cosa juzgada sólo formal y pueden
ser reevaluadas si se modifican las circuns-
tancias de hecho que se tuvieron en miras al
momento de resolver, no parece que pueda
invocarse objeción alguna en esta situación.
Por supuesto, siempre que se garantice el
derecho del niño a ser oído y la bilateralidad.
X. Centro de vida y prórroga de la competencia
¿Podrían los progenitores pactar la compe-
tencia? Por ejemplo, en el convenio regulador
de los efectos del divorcio.
Si bien la reforma amplía el espacio de la
autonomía de la voluntad en las relaciones de
familia, el orden público sigue presente. En
este punto, no parece que sea posible pacto
que contravenga la norma: al encontrarse
involucrado el orden público, el Estado está
interesado —y se ha comprometido interna-
cionalmente— en el resguardo de la persona
y la protección de la familia. Es decir, estas
normas son imperativas e indisponibles.
La jurisprudencia se ha expedido también
en sentido adverso a esta posibilidad: “El in-
terés superior de los menores (conf. art. 3 de
la ley 26.061), exige inmediación del magis-
trado que decida con la situación de vida de
los menores, lo que torna ineficaz cualquier
convención en contrario” (39).
XI. Reflexiones finales
El centro de vida es un concepto complejo
integrado por elementos objetivos y subjeti-
vos, los que a su vez deben ser ponderados a
la luz de otros parámetros, que inciden en su
determinación, como el elemento temporal y
la licitud/ilicitud del traslado o permanencia
del niño en otro lugar.
Se trata de un concepto jurídico indetermi-
nado, cuyo contenido ha de fijarse en el caso
concreto, con una mirada humana y particu-
larizada, centrada en el interés superior de
los niños, niñas o jóvenes involucrados.
En términos generales puede decirse que
se compone de un núcleo fijo o zona de cer-
teza positiva, integrado por elementos preci-
sos (elementos objetivos, como ser el lugar
ciales recaudos para que, mientras se diriman esas cues-
tiones, no quede postergado el imperioso amparo que re-
claman los niños que aparecen involucrados en el caso. De
lo contrario, se dejaría de lado una premisa insoslayable;
la que exige que el proceso sólo ha de cumplir acabada-
mente su función si constituye un adecuado instrumento
para conferir plena operatividad al derecho sustancia”,
MIZRAHI, Mauricio, “Responsabilidad parental”, ob.
cit. p. 212; FERNÁNDEZ, “La evaluación de la competen-
cia jurisdiccional en el sistema de protección integral de
derechos de la infancia”, LA  LEY, 2011-C, 523.
(39) SCBA, 4 de junio de 2014, C. 117.084, “W., G. con-
tra G. R.R., C., Ejecución de sentencia”.

de residencia habitual, el lugar donde el
niño asiste al colegio, etc.) b) un “halo con-
ceptual” o zona de incertidumbre, de menor
precisión, es decir, donde reina cierta am-
bigüedad (elemento subjetivo: sentimiento
de pertenencia, licitud/ilicitud del traslado,
etc.); y, por último, c) una zona de certeza
negativa (ficción jurídica, como podría ser
el domicilio legal, domicilio de los padres, o
cualquier lugar respecto al cual el niño no
tiene vínculo alguno).
{ NOTAS }
(40) Observación General 14 del Comité de Derechos
del Niño.
NOTA A FALLO
Elecciones sobre el fondo, dejó sin efecto la senten-
cia impugnada.
primarias 1. - La sentencia que, en el proceso de Impugnación de la oficialización de la precan-
Impugnación de precandidatura para
senador nacional. Ex Presidente de la
República Argentina. Cuestionamiento
de su idoneidad para el cargo. Legitima-
ción. Preclusión en materia electoral.
Arbitrariedad de la sentencia por omi-
sión de la consideración de cuestiones
esenciales.
Hechos: El apoderado de un partido po-
lítico impugnó la precandidatura a se-
nador nacional de un ex Presidente por
la “ausencia de idoneidad para el cargo”
de aquél. El juez federal con competencia
electoral de La Rioja desestimó in limine
la presentación por considerarla extem-
poránea. La Cámara Nacional Electo-
ral, sin hacer alusión a las razones for-
males esgrimidas revocó la resolución
apelada. El partido político cuyo candi-
dato fue impugnado interpuso recurso
extraordinario federal. La Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación, sin resolver
El requisito de idoneidad para ser precandidato
La polémica candidatura de un ex presidente
Félix Vicente Lonigro
Carlos Saúl Menem fue el presidente argenti-
no que más tiempo seguido desempeñó la prime-
ra magistratura de nuestro país: fueron dos pe-
ríodos presidenciales que totalizaron diez años
y cinco meses de mandato. El primero de esos
períodos comenzó el 08/07/1989 y terminó el
mismo día de 1995, y el segundo se extendió des-
de el 08/07/1995 hasta el 10/12/1999. Este último
fue el único período presidencial constitucional
(de los 29 que se iniciaron desde 1853) que tuvo
una duración excepcional, toda vez que en la re-
forma del año 1994 se incorporó al texto de nues-
tra ley suprema la disposición transitoria 10, en
virtud de la cual se dispuso que “el mandato del
presidente de la Nación que asuma su cargo el 8
de julio se extinguirá el 10 de diciembre de 1999”.
Durante la primera de esas dos gestiones,
concretamente entre los años 1991 y 1994, Car-
los Saúl Menem firmó tres decretos secretos
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Sentencia recaída en autos “Acosta, Leonel s/ im-
pugnación de precandidatura”, 07/08/2017, párr. 2º, p. 4.
Su aplicación posiblemente genere nume-
rosos conflictos de competencia. Será labor
de los jueces ir fijando pautas interpretativas,
pero también han de sentirse interpelados los
códigos procesales a regular la aplicación de
esta regla general que sienta la ley de fondo.
En este sentido, siempre respetando el piso
fijado por el nuevo Código, los ordenamien-
tos provinciales podrán fijar pautas concre-
tas para resolver los conflictos de competen-
cia suscitados por diversas interpretaciones
del concepto de “centro de vida”. El principio
rector será, a la par del interés superior del
niño, el principio de inmediación. Cuando
éste no se vea afectado, deberá estarse a las
reglas de la prevención y de la perpetua juris-
Elecciones primarias
elecciones primarias, dejó sin efecto
la oficialización de la precandidatura
a senador nacional de un ex Presiden-
te de la Nación condenado por el deli-
to de contrabando, es arbitraria, pues
el juzgador no examinó, si a luz de la
ley 26.571 en la etapa del cronogra-
ma electoral, el partido que impugnó
la candidatura estaba legitimado para
ello, dado que la norma prevé un meca-
nismo específico y su revisión resulta-
ba indispensable.
2. - La sentencia que, en el proceso de elec-
ciones primarias, dejó sin efecto la ofi-
cialización de la precandidatura a se-
nador nacional de un ex Presidente de
la Nación condenado por el delito de
contrabando es arbitraria, pues el juz-
gador no trató la cuestión atinente al
carácter tempestivo o intempestivo de
la impugnación formulada y a la apli-
cación del instituto de la preclusión en
el marco de las elecciones primarias
con el objetivo de autorizar la venta de armas
a Panamá y a Venezuela, cuando en realidad el
material objeto de la operación debía dirigirse
a Croacia y Ecuador, el primero de los cuales
estaba inhibido internacionalmente para ad-
quirir armamentos y el segundo en guerra con
Perú, conflicto bélico en el cual, paradójica-
mente, nuestro país era garante de paz.
A raíz de esos hechos se inició una investi-
gación judicial, después de la cual el Tribunal
Oral en lo Penal Económico Nº 3, en el año
2011, absolvió al expresidente Carlos S. Me-
nem. La decisión de este Tribunal fue revo-
cada por la sala 1ª de la Cámara de Casación
Penal en el año 2013, la cual lo condenó por
contrabando agravado y devolvió las actua-
ciones al Tribunal Oral antes referido, para
que definiera las penas. El citado tribunal las
fijó en siete años de prisión y catorce de inha-
bilitación para desempeñar cargos públicos.
A pesar del proceso penal en su contra, el
expresidente riojano no tuvo ningún inconve-
niente para ser candidato a senador nacional
en los años 2005 y 2001, habiendo sido elegi-
do y reelegido para dicho cargo respectiva-
dicción, pues ello favorece la unidad de crite-
rio y por ende, la resolución del conflicto.
A fin de evitar dilaciones en el trámite a
consecuencia de cuestiones de competencia,
los Códigos Procesales Provinciales podrán
estipular que los recursos sean concedidos
con efecto devolutivo.
En definitiva, deberá primar el interés supe-
rior del niño, no sólo en cuanto a derechos sus-
tanciales, sino también en el derecho procesal,
como herramienta dirigida a la satisfacción de
los derechos fundamentales en juego. El inte-
rés superior del niño es “un derecho, un prin-
cipio y una norma de procedimiento” (40) de la
cual resulta imposible, hoy día, sustraerse. l
didatura a senador nacional de un ex Presiden-
te de la República Argentina condenado por
el delito de contrabando agravado. Art. 16 de
la Constitución Nacional. Idoneidad. Requisi-
tos éticos. Aplicación del precedente “Partido
Nuevo distrito Corrientes” de la Cámara Na-
cional Electoral. Procedencia de la pretensión.
Hechos: Se impugnó la oficialización de la pre-
candidatura a senador nacional en un proceso
de elecciones primarias de un ex presidente de
la República Argentina condenado por el delito
de contrabando agravado. El juez no hizo lugar
a la pretensión por entender que estaban venci-
dos los plazos legales para realizar la impugna-
ción. La Cámara revocó lo decidido.
1. - La oficialización de la precandidatura a sena-
dor nacional en un proceso de elecciones pri-
marias de un ex Presidente de la República
Argentina condenado por el delito de contra-
bando debe dejarse sin efecto, pues el requi-
sito de idoneidad —art. 16, Constitución Na-
cional— estriba en carecer de antecedentes
mente, venciéndose el segundo de esos man-
datos el próximo 10 de diciembre.
Pretendiendo acceder a una reelección
para continuar representado a La Rioja des-
de el Senado de la Nación, Carlos S. Menem
participó en la interna de la “Alianza Frente
Justicialista Riojano” como precandidato de la
línea “Rioja Federal”, con el objetivo de lograr
la candidatura para las elecciones legislativas
del próximo 24 de octubre. En ese contexto el
apoderado de la “Alianza Izquierda al Frente
por el Socialismo”, Leonel Acosta, impugnó
su candidatura ante la Junta Electoral de la
“Alianza Frente Justicialista Riojano”, la cual
desestimó el reclamo, generando la apelación
ante la justicia electoral federal con sede en
La Rioja, en cuya primera instancia también
se desestimó la impugnación.
Contra este pronunciamiento del a quo, el
dirigente Leonel Acosta interpuso recurso de
apelación ante la Cámara Nacional Electoral,
la que revocó la decisión del juez de primera
instancia, utilizando básicamente dos argu-
mentos centrales:
1. Que para ser senador nacional se requie-
ren dos clases de requisitos: uno general, que
es el de la idoneidad, y otros particulares, que
Jueves 21 de septiembre de 2017 | 5
Cita on line: AR/DOC/1872/2017
MÁS INFORMACIÓN
Izarrualde, Horacio, “El centro de vida del niño
como criterio rector de atribución de la competencia”,
DFyP 2017 (septiembre), 81.
Junyent de Dutari, Patricia M., “El principio de
inmediatez y el centro de vida del menor”, DFyP 2017
(mayo), 107;  LA  LEY, 19/05/2017, 5.
Méndez, Romina A., “El centro de vida del niño,
niña o adolescente como elemento determinante de
la competencia”, DFyP 2016 (febrero), 95.
penales, en tanto cuanto mayor sea la jerar-
quía del empleo o de la función, mayor debe
ser el grado de moralidad a exigirse.
2. - Debe dejarse sin efecto la oficialización de la
precandidatura a senador nacional de un ex
Presidente de la República Argentina conde-
nado por el delito de contrabando aun cuan-
do la sentencia penal no esté firme, pues, más
allá de la presunción de inocencia, la conde-
na goza de la presunción de certeza y legiti-
midad que le asiste como tal en virtud de ha-
ber sido dictada por un tribunal competente,
conforme a derecho y con todas las garantías
del debido proceso legal.
3. - La oficialización de la precandidatura
a senador nacional de un ex Presidente
de la República Argentina condenado
por el delito de contrabando debe de-
jarse sin efecto, pues limitarse a verifi-
car los requisitos formales específicos
—art. 55, Constitución Nacional— cuan-
do lo que se pretende es la obtención de
un cargo público electivo de tan alta je-
rarquía institucional importa el incum-
plimiento de preceptos constitucionales,
legales y doctrinarios vigentes y contri-
son los previstos en el art. 55 de la CN (trein-
ta años de edad, seis años de ciudadanía y ser
nativo de la provincia cuyo pueblo lo elige o
tener dos años de residencia en ella). A partir
de esta premisa, sostiene el tribunal que los
jueces no pueden limitarse a evaluar requi-
sitos técnicos y objetivos, sino que también
deben verificar que los candidatos sean idó-
neos para ocupar el cargo. Agregó que cuan-
to mayor sea el cargo para el que se postula
el candidato, mayor ha de ser la exigencia a la
hora de evaluar esa idoneidad.
En este sentido el tribunal aclaró que ese
proceso de control le corresponde también
cuando se trata de verificar la legalidad de las
precandidaturas en las internas abiertas dis-
puestas por la ley 26.571, alegando que “no es
difícil advertir las graves consecuencias que
resultarían de una falta de pronunciamiento
en esta instancia respecto de la viabilidad
de la participación que se impugna, toda vez
que se estaría admitiendo que se presentara
al electorado una opción política cuestionada
que podría luego ser dejada sin efecto” (1).
2. Que aun cuando la condena penal previa-
mente impuesta al expresidente no esté fir-
me, constituye un elemento suficiente para
invalidar la postulación, ya que una condena
6 | Jueves 21 de septiembre de 2017
abiertas, simultáneas y obligatorias
reguladas por la ley 26.571.
3. - La descalificación de la sentencia que,
en el proceso de elecciones primarias,
dejó sin efecto la oficialización de la
precandidatura a senador nacional
de un ex Presidente de la Nación con-
denado por el delito de contrabando,
por no tener fundamentos suficientes
y omitir el tratamiento de cuestiones
esenciales, no importa abrir juicio so-
bre el fondo del asunto, sino estable-
cer que tal carencia no pueda dar con-
clusión jurídica razonable a la causa,
por lo que ésta debe reenviarse para
goza de presunción de certeza y legitimidad
por haber sido dictada por un tribunal com-
petente, conforme a derecho y con todas las
garantías del debido proceso.
Incluso también fundamentó esta asevera-
ción apelando a la norma contenida en el inc. f)
del art. 33 de la ley 23.298 (2), en el que se esta-
blece que no pueden ser candidatos ni precan-
didatos quienes tengan “auto de procesamien-
to por genocidio, crímenes de lesa humanidad o
crímenes de guerra, hechos de represión ilegal
constitutivos de graves violaciones de dere-
chos humanos, torturas, desaparición forzada
de personas, apropiación de niños y otras vio-
laciones graves de derechos humanos o cuyas
conductas criminales se encuentren prescrip-
tas en el Estatuto de Roma como crímenes de
competencia de la Corte Penal Internacional,
por hechos acaecidos entre el 24 de marzo de
1976 y el 10 de diciembre de 1983”. Con este ar-
gumento el Tribunal pretendió demostrar que
el legislador ha plasmado el criterio según el
cual es suficiente una condena, aunque no esté
firme, para invalidar una candidatura.
Frente a este pronunciamiento del tribunal
de alzada, el impugnante interpuso un recurso
extraordinario ante la Cámara Nacional Elec-
toral, la cual, al rechazarlo, hizo que el recu-
rrente planteara una recurso de queja ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la
que, haciéndole lugar, se expidió sobre el par-
ticular mediante sentencia del 22 de agosto
del corriente año 2017.
Sin embargo la Corte no se pronunció sobre
la cuestión de fondo, es decir, no definió si la
idoneidad es un requisito exigible para ocupar
cargos públicos, así como tampoco, por ende,
si el ex presidente Carlos Menem reúne dicho
requisito para postularse como precandidato
en una interna y como candidato en la elec-
ción general. En cambio, el máximo tribunal
rechazó la sentencia de la Cámara Nacional
Electoral, por argumentar que el impugnante
Leonel Acosta (3) no tenía legitimación activa
para efectuar la impugnación a la precandida-
tura de Carlos S. Menem y, además, porque se
efectuó extemporáneamente.
La primera pregunta a formularse es si en el
marco de una interna partidaria, aun cuando
ella fuera abierta y obligatoria, la justicia elec-
toral está legalmente habilitada para evaluar
si los candidatos reúnen los requisitos consti-
tucionales para ocupar el cargo para el que se
postulan, o si tienen idoneidad para ello.
La respuesta es afirmativa, ya que si bien la
misma ley 26.571, en su art. 26, establece que “las
listas de precandidatos se deben presentar ante
{ NOTAS }
(2) Ley 23.298 de Partidos Políticos, sanc. 30/09/1985.
(3) Apoderado de la “Alianza al Frente por el Socia-
lismo”.
(4) CS, “Fernández Arias, Elena y otros c. Poggio,
que sea dictado un nuevo pronuncia-
miento que cuente con fundamentos
que lo sustenten como acto constitu-
cional.
120.434 — CS, 22/08/2017. - Acosta, Leonel
Ignacio s/impugnación de precandidatos
elecciones primarias - Frente Justicialista
Riojano.
[Cita on line: AR/JUR/53485/2017]
[El fallo in extenso puede consultarse en el Dia-
rio LA LEY del 28/08/2017, p. 4, Atención al
Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]
la Junta Electoral de cada agrupación hasta cin-
cuenta días antes de la elección primaria para su
oficialización”, el art. 27, en el párr. 4º dispone
que si la decisión de la Junta Electoral hubiera
sido objeto de un recurso de revocatoria con
apelación en subsidio por parte del impugnante
y dicho tribunal partidario rechazara la prime-
ra, “ante el rechazo de la revocatoria planteada,
la Junta Electoral elevará el expediente sin más
al juzgado federal con competencia electoral del
distrito correspondiente dentro de las veinticua-
tro horas del dictado de la resolución confirma-
toria” de la precandidatura cuestionada.
Significa entonces que la justicia ordinaria,
como juez natural en los términos del art. 18
de la CN (nadie puede ser “juzgado por comi-
siones especiales o sacado de los jueces de-
signados por la ley antes del hecho de la cau-
sa”) (4) está habilitada para intervenir, como
alzada de la Junta Electoral partidaria, en las
decisiones que ésta tome al decidir sobre im-
pugnaciones de candidatos.
En cambio, las dudas se plantean con respec-
to de la legitimación activa del accionante y en
punto a la extemporaneidad de la impugnación
efectuada. Para resolver estas cuestiones, es ne-
cesario acudir también al texto de la ley 26.571,
cuyo art. 27 párr. 3º dispone que “cualquiera de
las listas podrá solicitar la revocatoria de la re-
solución” de la Junta Electoral partidaria. Por
lo tanto se asigna legitimación activa para ello
a las listas que compiten con aquella en la que
se presenta el precandidato cuestionado. En el
caso concreto, el Sr. Leonel Acosta es apoderado
de una agrupación que nada tiene que ver con la
“Alianza Frente Justicialista Riojano” que pos-
tuló al precandidato Carlos S. Menem, motivo
por el cual es claro que no existe legitimación
activa del actor en la causa de marras.
Por su parte el tercer párrafo del art. 27 de
la ley 26.571 dispone que el planteo de revoca-
toria de la decisión de la Junta Electoral par-
tidaria debe efectuarse “dentro de las vein-
ticuatro horas del dictado de la resolución
confirmatoria” por parte de aquélla. Pues en
el caso concreto que estoy analizando, la im-
pugnación fue presentada un mes después de
vencido el plazo referido en la ley antes men-
cionada, motivo por el cual también contenía
el vicio de extemporaneidad.
Resulta particularmente extraño que la
Cámara Nacional Electoral que inhabilitó la
precandidatura de Carlos S. Menem omitie-
ra absolutamente estas dos cuestiones, que si
bien son de carácter formal-procesal, están
instituidas por el ordenamiento jurídico vi-
gente en garantía de los derechos de los habi-
tantes y para brindar seguridad jurídica a la
José s/ sucesión”, 19/09/1960.
(5) Cita de Fallos: 312:1150; 315:1247.
(6) Sentencia recaída en autos “Acosta, Leonel s/ Im-
pugnación de precandidatura”, 07/08/2017.
buye a permitir que se devalúe la confian-
za que deben inspirar los representantes.
4. - Dejar sin efecto la oficialización de la pre-
candidatura a senador nacional de un ex
Presidente de la República Argentina por
estar condenado por el delito de contraban-
do no importa desconocer las altas respon-
sabilidades institucionales que aquél des-
empeñó ni prescinde de la presunción de
inocencia de la que goza mientras no esté
firme la condena dictada a su respecto.
5. - La oficialización de la precandidatura im-
pugnada —en el caso, a senador nacional
respecto de quien fue condenado por el de-
lito de contrabando— debe dejarse sin efec-
to, en tanto las circunstancias de la causa
encuadran cabalmente en los aspectos re-
sociedad. En efecto, brinda seguridad jurídica
que la ley impida iniciar reclamos a quienes no
están legitimados para ello, así como también
que prescriban las acciones que no se inician
dentro de los plazos previstos por la ley para
cada caso en particular.
Sobre estas dos cuestiones el máximo tri-
bunal ha sido contundente, al poner de relieve
que “la Cámara Nacional Electoral, sin hacer
alusión a las razones formales esgrimidas tan-
to en la decisión de primera instancia como
en el dictamen del Ministerio Público Fiscal,
admitió el recurso deducido por la actora y re-
vocó la resolución apelada, afirmando que la
hacía sin perjuicio de la validez de los medios
instrumentales hasta aquí aprobados”, y agre-
gó que “son descalificables las sentencias que
omiten el análisis de cuestiones conducentes
para la adecuada solución de la causa”  (5).
En este sentido, adujo, por un lado, que la
omisión de la Cámara Nacional Electoral re-
ferida a la legitimación activa del accionante
“resulta relevante para la correcta decisión
del pleito en el contexto de la ley 26.571, dado
que lo atinente a la legitimación activa es
una precondición para decidir las cuestiones
procedimentales y sustantivas que han sido
propuestas por las partes”, y por el otro que
“también resulta descalificable la sentencia
apelada pues no ha tratado la cuestión ati-
nente a la aplicación del instituto de la pre-
clusión en el marco de las elecciones prima-
rias reguladas por la ley 26.571”.
Pero más allá de los fundamentos esgrimi-
dos por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción en el caso bajo análisis, y aun cuando la
cuestión de fondo no ha sido tratada por ella,
no es posible dejar de analizar en esta nota si
un individuo puede ser precandidato o candi-
dato a ocupar un cargo público nacional, cuan-
do pesa sobre él una condena penal, si efecti-
vamente ello constituye una inhabilidad moral
para ocupar el cargo y si la idoneidad moral es
un requisito para ocupar cargos públicos.
En este sentido la Ley de Partidos Políticos es
muy clara en su art. 33, inc. a), al disponer que
no pueden ser precandidatos ni candidatos “los
excluidos del padrón electoral como consecuen-
cia de disposiciones legales vigentes”, así como
también es clara la disposición contenida en una
de esas “disposiciones legales vigentes” (concre-
tamente, el art. 3º inc. e] del Código Nacional
Electoral), al disponer que están inhabilitados
para votar “los condenados por delitos dolosos a
pena privativa de libertad y por sentencia ejecu-
toriada por el término de la condena”.
La realidad indica que Carlos S. Menem
está efectivamente condenado por un delito
doloso, pero también que dicha condena no
está firme porque aún la Corte debe resolver
su situación. Ello significa que, desde el pun-
to de vista legislativo, y fuera de toda opinión
subjetiva respecto de la bondad de las nor-
mas transcriptas, Menem está legalmente
habilitado para ser precandidato.
levantes del caso “Partido Nuevo distrito
Corrientes” de la Cámara Nacional Electo-
ral —09/12/2003, LA  LEY, 2004-B, 996— y
no existen elementos valorativos que per-
mitan apartarse del criterio que resulta de
ese precedente de aplicación.
120.435 — CNElectoral, 07/08/2017. - Acos-
ta, Leonel Ignacio s/ impugnación de pre-
candidatos elecciones primarias – Frente
Justicialista Riojano.
[Cita on line: AR/JUR/50186/2017]
[El fallo in extenso puede consultarse en el Dia-
rio LA LEY del 28/08/2017, p. 4, Atención al
Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]
Sin embargo, la sentencia de la Cámara Na-
cional Electoral revocada por el máximo tri-
bunal ha sostenido en su reciente pronuncia-
miento que una condena, aun sin estar firme,
es suficiente para inhabilitarlo, ya que “goza
de presunción de certeza y legitimidad por ha-
ber sido dictada por un tribunal competente,
conforme a derecho y con todas las garantías
del debido proceso” (6).
Para los jueces electorales, basta con que
una sentencia sea dictada por un tribunal com-
petente para que el principio de presunción de
inocencia se convierta en ilusorio. Entre la pre-
sunción de certeza que se le asigna a las senten-
cias y la de inocencia de la que goza cualquier
habitante, ha hecho prevalecer la primera.
Es cierto que, para acceder a una precandi-
datura o a una candidatura para un cargo pú-
blico, una condena debería ser suficiente como
para generar una inhabilitación por afecta-
ción moral, y máxime cuando la sentencia es
de segunda instancia. En este sentido podría
decirse que el derecho a la presunción de ino-
cencia, que como todo derecho es susceptible
de ser reglamentado, va cediendo a medida
que la semiplena prueba de culpabilidad va
creciendo en el marco de la investigación ju-
dicial, pero si la ley es clara y precisa a la hora
de definir un criterio, que no es el que acabo
de manifestar, el juez no puede desconocerlo
y no aplicarlo, porque ello lo coloca al juez en
posición de legislador, lo cual no corresponde.
Distinto hubiera sido si la Cámara Electoral
hubiera declarado la inconstitucionalidad del
art. 35, inc. b) —que es el que dispone que sólo
una condena firme inhabilita a un precandida-
to o a un candidato—, pero no es eso lo que
ocurrió en las actuaciones referidas.
En efecto, una cosa es considerar que la ley
debería adoptar ese criterio y otra muy distinta
es que los jueces lo hagan prevalecer por sobre
leyes que muy claramente van en otro sentido.
Y por último es de por sí muy interesante
analizar si la idoneidad es un requisito para
ocupar cargos públicos electivos, tal como lo
ha manifestado la Cámara Nacional Electoral
en su pronunciamiento del 7 de agosto pasado.
Al respecto, es necesario tener en cuenta
que es la Constitución Nacional la que esta-
blece cuáles son los requisitos para ocupar el
cargo de presidente y vicepresidente de la Na-
ción, diputados y senadores nacionales, y jue-
ces de la Corte Suprema de Justicia. Concre-
tamente, respecto de los senadores naciona-
les, ellos están consignados en el art. 55, y son:
30 años de edad, haber nacido en la Argentina
o tener seis años de ciudadanía en caso de ha-
ber nacido en territorio extranjero, ser nativo
de la provincia cuyo pueblo lo elige, o tener
dos años de residencia en ella. En cuanto a la
necesidad de poseer una renta anual de dos
mil pesos fuertes, se trata de una cláusula que
jamás ha sido tenida en cuenta como requisito
exigible, motivo por el cual podría considerar-
se que está derogada por el desuso.

Como se podrá observar, la idoneidad no ha
sido un requisito establecido por el constitu-
yente originario, así como tampoco por quie-
nes ejercieron el poder constituyente deriva-
do en las reformas de 1860, 1866, 1898, 1949,
1957, 1972 y 1994 (reformas en las cuales, ade-
más, el Congreso que en cada caso declaró la
necesidad de reforma tampoco había incluido
dicha cuestión como tema susceptible de ser
modificado en el texto constitucional).
Es oportuno advertir que la referida “ido-
neidad” como supuesto requisito de acceso a
los cargos públicos electivos puede ser técni-
ca o moral, y en ninguna de esas dos varian-
tes ha sido individualizada como condición
para acceder a los cargos antes señalados.
Si bien el art. 16 de la CN menciona expre-
samente a la idoneidad, al disponer que “to-
dos los habitantes son iguales ante la ley y
{ NOTAS }
(7) “Bussi, Antonio D. c. Estado Nacional s/ incorpo-
ración a la Cámara de Diputados”, 13/07/2007.
(8) Domingo Bussi fue electo diputado nacional en las
elecciones del mes de octubre de 1999 y, al momento de
prestar juramento para concretar su ingreso a la Cáma-
ra, sus integrantes decidieron no tomárselo por conside-
jurisprudencia
Ambiente [Cita online: AR/JUR/58492/2017]
Desmonte. Nulidad de resoluciones que
autorizan la actividad. Disidencia parcial.
Hechos: Las resoluciones 271/2007 y
239/2009 de la Dirección Provincial de Po-
líticas Ambientales y Recursos Naturales
de la Provincia de Jujuy autorizaron el des-
monte de 1470 hectáreas. El Superior Tri-
bunal de Justicia de la Provincia de Jujuy,
por mayoría, revocó la sentencia que había
declarado la nulidad de las normas. Contra
esa decisión, se interpuso recurso extraor-
dinario y la queja ante su denegación. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación, por
mayoría y en uso de sus facultades, declaró
la nulidad de las resoluciones cuestionadas.
1. - Las resoluciones 271/2007 y 239/2009
de la Dirección Provincial de Políticas
Ambientales y Recursos Naturales de
la Provincia de Jujuy que autorizaron el
desmonte de 1470 hectáreas son nulas, en
tanto el procedimiento de evaluación de
impacto ambiental fue irregular, ya que
se inspeccionó menos del 50% de la zona
y no surge de las constancias de la causa
que se hayan celebrado las audiencias pú-
blicas requeridas por las leyes provincial
y nacional.
2. - La sentencia que revocó el fallo que decla-
ró la nulidad de las resoluciones 271/2007
y 239/2009 de la Dirección Provincial de
Políticas Ambientales y Recursos Natu-
rales de la Provincia de Jujuy, que auto-
rizaron el desmonte de 1470 hectáreas,
debe ser dejada sin efecto, pues el juzga-
dor dio motivos para refutar las conside-
raciones que sirvieron de sustento al pro-
nunciamiento de primera instancia, pero
nada dijo sobre el principal argumento de
la demanda para solicitar la nulidad de
los actos administrativos, esto es, la nula
implementación de algún mecanismo de
participación de la comunidad afectada
cuando era un requisito legal (del voto en
disidencia parcial de Dr. Rosenkrantz).
120.436 — CS, 05/09/2017. - Mamani, Agus-
tín P. y otros c. Estado Provincial - Direc-
ción Provincial de Políticas Ambientales y
Recursos Naturales y Empresa Cram SA s/
recurso.
admisibles en los empleos sin otra condición
que la idoneidad”, es claro que la referencia
constitucional fue realizada en ocasión de
consagrar expresamente el derecho perso-
nalísimo a la igualdad, y no como requisito
exigible para ocupar cargos públicos.
Es claro que el sentido común indica que los
gobernantes deben ser idóneos, pero en todo
caso se trata de una evaluación que debe ser rea-
lizada por el pueblo cuando ejerce el derecho po-
lítico activo del voto, y no por los jueces a la hora
de evaluar precandidaturas o candidaturas. Es-
tos últimos se deben limitar a aplicar el criterio
claramente expuesto en la ley, que es quien ha
decidido que sólo está moralmente inhabilitado
quien tuviera una condena por delito doloso.
Este es el criterio que, al respecto, ha sos-
tenido la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción (7) cuando en ocasión de pronunciarse
rar que, por su entonces condición de procesado no con-
denado por delitos de lesa humanidad cometidos duran-
te la dictadura militar 1976-1983, no reunía el requisito
de idoneidad moral necesario para ocupar la banca. Fue
entonces que el exmilitar inició una acción judicial que
dio lugar a la intervención de la Corte.
Dictamen del Procurador Fiscal
-I-
El Superior Tribunal de Justicia de la pro-
vincia de Jujuy hizo lugar a los recursos de
inconstitucionalidad deducidos por el Estado
provincial y por la firma CRAM SA y, en con-
secuencia, dejó sin efecto la sentencia de gra-
do que había declarado la nulidad de las reso-
luciones 271/2007 y 239/2009 de la Dirección
Provincial de Políticas Ambientales y Recur-
sos Naturales, mediante las cuales se había
autorizado el desmonte de 1470 hectáreas en
la Finca La Gran Largada, de la localidad de
Palma Sola, de esa provincia (fs. 256/262 del
expte. 9101/12, al que me referiré en adelante
salvo aclaración en contrario).
El máximo tribunal provincial entendió
que si bien la vía de amparo era idónea para
proteger el medio ambiente, para que resul-
te procedente debía acreditarse la existen-
cia o inminencia de un daño ambiental. So-
bre esa base, consideró abusiva la declara-
ción de nulidad de los actos administrativos,
en tanto estimó que la sentencia del a quo no
se había expedido sobre la acreditación del
daño y el impacto negativo de la actividad
en la zona.
Arguyó que las observaciones formuladas
por el personal técnico, que obran en las ac-
tas de fiscalización previas al dictado de los
actos que autorizaron los desmontes, no po-
seían entidad para declarar su nulidad, pues-
to que si bien era cierto que la resolución ha-
bía hecho referencia a las graves irregulari-
dades en el procedimiento administrativo, la
lectura de las actuaciones revelaba, a su jui-
cio, que se trataba de simples sugerencias o
recomendaciones dirigidas a mitigar o evitar
daños que pudieran surgir como consecuen-
cia de la ejecución del desmonte, pero que
de ninguna manera constituían un obstáculo
para la desforestación en sí.
Luego, señaló que, en el caso de la prime-
ra resolución impugnada, esa conclusión se
encontraba reforzada por el acta de inspec-
ción de trabajos forestales (obrante a fs. 177
del expediente administrativo), en la cual el
funcionario interviniente aconsejaba la auto-
en el caso “Bussi” (8), sostuvo que “cuando la
Constitución en su art. 48 regula los requisi-
tos necesarios para ser diputado de la Nación,
no requiere la idoneidad ni calidades mora-
les”, y luego agrega, al evaluar la conducta de
la Cámara de Diputados de la Nación, que en
el año 1999 se había negado a tomarle jura-
mento por considerarlo moralmente inhábil
para ser legislador, que “la Cámara no puede
agregar nuevos requerimientos que la Cons-
titución no contempla”.
Por último en esa sentencia, el máximo tri-
bunal también sostuvo que “aún cuando se
sostuviera que la idoneidad es un requisito
para los cargos electivos, no sería la Cáma-
ra sino el pueblo de la Nación el juez de esa
calidad”. Esgrimió que “en los supuestos de
ingreso a la Administración Pública, se ha
declarado constitucionalmente admisible el
establecimiento de jurados que determinen si
el postulante es idóneo, pero no es igual para
quien accede al cargo por la vía electoral. En
este caso es el pueblo y no la Cámara de Di-
putados de la Nación, porque el régimen elec-
toral establece justamente el procedimiento
adecuado para impugnaciones que permitan a
los electores valorar la idoneidad”.
El debate de esta cuestión pone de relieve
la existencia de dos problemas serios en la
rización de las tareas de desmonte. En rela-
ción con la segunda, apuntó que bastaba leer
el informe de la ingeniera perteneciente a la
Dirección Provincial de Políticas Ambienta-
les y Recursos Naturales para verificar que
dicha profesional tampoco se opuso a la de-
forestación.
Además, destacó que las recomendaciones
o sugerencias formuladas por los inspectores
y por el perito interviniente podían ajustarse
al momento de concluirse los trabajos, esto
es, al presentar el diseño final de desmonte,
de conformidad con lo dispuesto en el artícu-
lo 5 de la resolución 239/2009. Por esa razón,
entendió que debía exhortarse a la Dirección
Provincial de Políticas Ambientales y Recur-
sos Naturales para que, en esa oportunidad,
verifiquen el cumplimiento de las medidas
sugeridas o recomendadas por los inspecto-
res y por el perito para su ejecución.
Finalmente, precisó que el terreno sobre
el cual se habían autorizado los desmontes
se encontraba ubicado en la zona verde o
Categoría III del Ordenamiento Territorial
de Masas Boscosas, según lo dispuesto por
el decreto 2187 —PMA— 2008 y el decre-
to acuerdo 7465 —P— II, aprobados por la
ley 5676, por lo que los desmontes se encuen-
tran permitidos.
- II -
Contra dicho pronunciamiento, los accio-
nantes —grupo de vecinos de la Localidad
de Palma Sola— interpusieron recurso ex-
traordinario (fs.  267/282), que denegado
(fs. 310/311), dio origen a la presentación di-
recta en examen (fs. 49/51 del cuaderno res-
pectivo).
Sostienen que la sentencia del superior tri-
bunal provincial es arbitraria y afecta el de-
recho de defensa en juicio contemplado en el
artículo 18 de la Constitución Nacional.
Critican que el pronunciamiento impugna-
do partió de la base de que no se había de-
mostrado el daño en el ambiente o el impacto
negativo, cuando lo requerido en el escrito
inicial era la nulidad de las resoluciones que
habían autorizado los desmontes por haber
sido dictadas en el marco de un procedi-
miento que adolecía de vicios sustanciales,
ya que no se habían observado los recaudos
Jueves 21 de septiembre de 2017 | 7
Argentina: el primero es que la justicia dicte
fallos que son contrarios a lo que claramente
estipula la ley; el segundo es que los legisla-
dores sancionen leyes contrarias a lo que la
mayoría de la sociedad siente: que los candi-
datos condenados, aun cuando la condena no
esté firme, no deben estar moralmente habi-
litados para representarla. Podría afirmarse
que, en el presente caso, los jueces electora-
les, al inhabilitar a Menem para ser precan-
didato, han creído necesario interpretar ese
lógico sentimiento social.
En lo personal lo considero un error, por-
que los jueces deben administrar justicia
sobre la base de lo estipulado en las normas,
y no teniendo como objetivo satisfacer los in-
tereses generales de la sociedad. Lo que ocu-
rre es que cuando las leyes van por un carril
diferente al sentimiento y la percepción de
la gente, no sólo se genera un serio daño en
el vínculo de representación o “contrato so-
cial”, sino que además se induce a los jueces
que quieren subsanarlo a dictar fallos jurídi-
camente polémicos como el que, a mi enten-
der, dictó la Cámara Nacional Electoral que
el 7 de agosto del corriente año inhabilitó a
Carlos S. Menem como precandidato. l
Cita online: AR/DOC/2403/2017
establecidos por las leyes nacionales 25.675
y 26.331 y la ley provincial 5063, y su decreto
reglamentario 5980/06, que rigen las etapas
del procedimiento de Evaluación del Impacto
Ambiental. Con relación a ese procedimien-
to, en el relato de los antecedentes señalan
que no se celebraron las audiencias públicas
previas exigidas en la ley.
Puntualizan que la Sala II del Tribunal en
lo Contencioso Administrativo había ponde-
rado que las inspecciones realizadas sobre
el terreno habían sido efectuadas sobre una
superficie menor al cincuenta por ciento del
área originariamente solicitada para des-
monte y que la autorización para esa activi-
dad comprendía una cantidad de hectáreas
superior a la requerida en el Estudio de Im-
pacto Ambiental.
Aducen que la sentencia consideró como
no probada la posibilidad de que se produzca
un daño ambiental, cuando los magistrados
de la anterior instancia habían relatado por-
menorizadamente las falencias del procedi-
miento que no permiten descartar la produc-
ción de ese daño. Por el contrario, afirman
que ello implica la posibilidad de que el daño
ocurra y que ese extremo fue debidamente
ponderado en la resolución de grado.
Argumentan que el a quo redujo arbitra-
riamente las sendas irregularidades produ-
cidas en el procedimiento administrativo,
analizadas por el tribunal contencioso, las
cuales, a su modo de ver, no son simples
irregularidades ni meras sugerencias. En
particular, afirman que desconoció que ese
tribunal había señalado que las actas agrega-
das al expediente administrativo contenían
observaciones de importancia, a los efectos
de mitigar el potencial daño que generarían
los desmontes, que no fueron consideradas
por la autoridad administrativa al momento
de aprobar las resoluciones.
Sostienen que la afirmación del superior
tribunal relativa a que las recomendaciones
técnicas pueden ser ajustadas en el momento
de la presentación del diseño final del des-
monte implica degradar los procedimientos
de Estudio de Impacto Ambiental legalmente
establecidos y deja al libre arbitrio el cumpli-
miento de las sugerencias realizadas por los
profesionales técnicos a la autoridad admi-
nistrativa de aplicación.
8 | Jueves 21 de septiembre de 2017
Alegan que la legitimidad y legalidad del
Ordenamiento Territorial de Masas Bosco-
sas, conforme el cual la zona controvertida
pertenece a la Categoría III, habían sido
puestas en debate, pero el a quo pasó por alto
todas y cada una de las consideraciones ver-
tidas en ese punto.
Como corolario, concluyen que el supe-
rior tribunal provincial realizó una nueva y
arbitraria interpretación de los hechos y de
la prueba, que habían sido debidamente pon-
derados por el tribunal contencioso, cuestión
que entienden vedada a su ámbito de cono-
cimiento.
- III -
En mi entender, el recurso extraordina-
rio es formalmente admisible toda vez que
la resolución del a quo resulta descalificable
de conformidad con la doctrina de arbitra-
riedad en tanto no constituye una derivación
razonada del derecho vigente, con aplica-
ción a las circunstancias de la causa (Fallos:
291:382, “González”; 301:108, “López Caba-
ñas”; 311:948, “Martínez”; 315:2969, “Fiscal”;
321:1909, “Benzadon”; entre muchos otros)
Tal como expondré a continuación, en pri-
mer lugar, la resolución apelada al exigir un
pronunciamiento sobre la acreditación del
daño y del impacto ambiental negativo de la
actividad en la zona, desconoció el principio
precautorio que rige la materia.
En segundo lugar, el superior tribunal revo-
có la sentencia de grado sin refutar de manera
adecuada y suficiente los fundamentos brin-
dados por el tribunal contencioso que se orien-
taban a demostrar que el procedimiento de
Estudio de Impacto Ambiental contenía irre-
gularidades que justificaban la invalidez de los
actos que habían autorizado los desmontes.
Específicamente, soslayó el incumplimiento
de los mecanismos de acceso a la información
ambiental y de participación ciudadana, que
la autorización de desmonte comprendía una
superficie mayor a la detallada en el Estudio
de Impacto Ambiental y que las inspecciones
ejecutadas por el personal técnico habían teni-
do un alcance parcial. A su vez, no analizó co-
rrectamente las observaciones que se habían
efectuado a partir de esas inspecciones.
Por lo tanto, el recurso de queja es proce-
dente.
- IV -
En relación con el primer punto, entiendo
que la sentencia apelada, al dejar sin efecto la
resolución de grado con sustento en que no
se había pronunciado sobre la acreditación
del daño o impacto negativo de la actividad,
se apartó del principio precautorio que rige
la materia bajo análisis y que debe prevalecer
cuando se trata de la protección de bosques
nativos (art. 3, inc. d, Ley de Presupuestos
Mínimos de Protección Ambiental de Bos-
ques Nativos 26.331),
Cabe señalar que el tribunal contencioso
administrativo provincial había sostenido
que la nulidad de las autorizaciones de des-
monte se dictaba sin que ello implicase expe-
dirse respecto de la acreditación exhaustiva
de daño y del impacto negativo que la activi-
dad pudiese tener en la zona, sino solo con
relación a la posibilidad de su existencia y, en
particular, en atención a las falencias de los
procedimientos administrativos.
Además, dicho tribunal había indicado la re-
levancia de la zona boscosa en conflicto, al ser
un nexo entre las yungas y el chaco salteño,
y había señalado la ausencia de planificación
y de determinación de corredores ecológicos
en el diagrama del desmonte con el objeto de
preservar la biodiversidad existente.
Tales características especiales del área,
que eran relevantes para ponderar los ries-
gos ambientales en juego, no fueron tenidas
en cuenta por el superior tribunal. Además,
este reforzó su posición en favor de la vali-
dez de las autorizaciones argumentando que
había sido clasificada como zona verde o
Categoría III en el Ordenamiento de Masas
Boscosas, única categoría de terrenos sobre
la cual se pueden ejecutar desmontes (arts. 9
y 14, ley 26.331), pasando por alto que los ac-
tores habían cuestionado esa clasificación y
sostenido que debía ser categorizada como
zona amarilla o Categoría II, en la cual está
vedada la deforestación.
A fin de examinar el estándar de prueba
utilizado por el a quo, es importante recordar
que el principio precautorio dispone que en
caso de que exista peligro de daño grave e
irreversible la ausencia de información o cer-
teza científica no debe utilizarse como razón
para postergar la adopción de medidas efica-
ces, en función de los costos, para impedir la
degradación del ambiente (art. 4, Ley Gene-
ral del Ambiente 25.675, citado por la Corte
Suprema en los precedentes registrados en
Fallos: 332:663, “Salas”, considerado 2° y en
Fallos: 339:142, “Cruz”, considerando 6°).
Bajo esas premisas, para hacer lugar a la
demanda, no se requería un pronunciamien-
to sobre la acreditación de daño. En función
del deber genérico de prevención y del prin-
cipio precautorio, bastaba con acreditar la
posibilidad o el peligro de que el daño o el im-
pacto ambiental negativo se produjera como
resultado del desmonte.
En la especie, a su vez, el peligro de daño
ambiental grave no podía descartarse sin
analizar si el procedimiento de Evaluación de
Impacto Ambiental, que había precedido a
los actos impugnados, se ajustaba a los requi-
sitos que exige la normativa nacional y local
que lo regula.
La importancia del correcto desarrollo de
ese procedimiento radica en que el Estudio
de Impacto Ambiental tiene como principal
objetivo evitar la degradación del ambiente
y de sus componentes, así como también pre-
venir la afectación de la calidad de vida de la
población en forma significativa, por lo que
debe realizarse con anterioridad a la ejecu-
ción de la obra o actividad cuya autorización
se pretende (art. 11, ley 25.675).
En esa línea, la Corte Suprema ha enfatiza-
do que la realización de un Estudio de Impac-
to Ambiental previo al inicio de las activida-
des no significa una decisión prohibitiva del
emprendimiento en cuestión, sino antes bien
una instancia de análisis reflexivo, realizado
sobre bases científicas y con participación
ciudadana. Ello, en razón de que en cuestio-
nes ambientales, cuando se persigue la tutela
del bien colectivo, tiene prioridad absoluta la
prevención del daño futuro (Fallos: 339:201,
“Martínez”, considerando 8° y su cita).
En este escenario, resulta descalificable la
sentencia del superior tribunal pues, apar-
tándose del mencionado principio precauto-
rio, exigió un pronunciamiento sobre la acre-
ditación del daño ambiental sin ponderar
que el tribunal contencioso había concluido
que existía la posibilidad de que ese daño se
produjera como consecuencia del desmon-
te. Precisamente, la existencia de vicios en
el procedimiento de Evaluación de Impacto
Ambiental implica que no existió un análisis
adecuado de las potenciales consecuencias
de la actividad forestal y, por ende, determi-
na la imposibilidad de descartar el riesgo de
daño ambiental.
-V-
En lo referido al segundo punto, en línea
con lo expuesto en el acápite precedente,
la sentencia debe reputarse arbitraria por
cuanto no ponderó, de manera adecuada, la
totalidad de los vicios atribuidos al procedi-
miento de Evaluación de Impacto Ambiental,
que fueron la base sobre la cual el tribunal
contencioso se había pronunciado en favor
de las peticiones de los accionantes.
En primer término, no tuvo en cuenta que
el procedimiento de Evaluación de Impacto
Ambiental incluye una instancia de infor-
mación ambiental y participación ciudadana
que debe garantizarse con carácter previo a
la aprobación del proyecto, y que dicho requi-
sito no había sido debidamente cumplido en
sede administrativa.
Esa garantía fundamental encuentra su
fuente legal en el artículo 41 de la Constitu-
ción Nacional, que establece el derecho de
toda persona a gozar de un ambiente sano y
de acceder a la información ambiental.
Coherente con ese mandato constitucional,
la ley 25.675, que fija los presupuestos míni-
mos para el logro de una gestión sustentable
y adecuada del ambiente, dispone que toda
persona tiene derecho a ser consultada y a
opinar en los procedimientos administrativos
vinculados con su protección y preservación,
por lo que las autoridades deben institucio-
nalizar procedimientos de consulta o audien-
cias públicas como instancia obligatoria para
la autorización de aquellas actividades que
puedan generar efectos negativos o signifi-
cativos en el medio ambiente (arts. 19 y 20).
En particular, esa norma prevé que la par-
ticipación ciudadana debe asegurarse en los
procedimientos de Evaluación de Impacto
Ambiental y en los planes y programas de
ordenamiento ambiental del territorio, en
especial, en las etapas de planificación y eva-
luación de resultados (art. 21).
Por su parte, en relación con la materia en
debate en el sub lite, la 26.331 dispone que, en
los proyectos de desmonte, la autoridad de
aplicación de cada jurisdicción garantizará el
cumplimiento estricto de los artículos 19, 20
y 21 de la Ley General del Ambiente, previo a
emitir las autorizaciones para la realización
de esas actividades (art. 26, ley 26.331).
A su vez, en el ámbito local, la Ley General
del Medio Ambiente de la provincia de Jujuy
5063, en su artículo 45, estipula que la regla-
mentación preverá la debida difusión de los
Estudios de Impacto Ambiental de los pro-
yectos sometidos a evaluación, a fin de que
estos puedan ser consultados por los intere-
sados que quieran formular observaciones, y
la celebración de audiencias públicas con el
objeto de someter el proyecto a consulta de
la comunidad involucrada.
En función de lo allí establecido, el decreto
provincial 5980/2006 (modificado por el decre-
to 9047/2007) prescribe, en su artículo 20, que,
dentro de los veinte días hábiles posteriores a la
presentación del Estudio de Impacto Ambien-
tal, la autoridad de aplicación debe convocar
a una audiencia pública, con anterioridad a la
emisión del Dictamen de Factibilidad Ambien-
tal, para consultar a la comunidad interesada
sobre el proyecto de obra sometido a ese estu-
dio. Esa norma aclara que si bien las ponencias
y observaciones a las que se arribe en esas au-
diencias no serán vinculantes, se debe labrar
un acta con la síntesis de las exposiciones que
formará parte de los antecedentes del proyec-
to. Además, estipula que aquellas objeciones
fundadas deberán ser analizadas en el Dicta-
men de Factibilidad Ambiental.
Por su lado, el artículo 23 del mencionado
decreto ordena que dentro de los cinco pri-
meros días de convocada la audiencia el res-
ponsable del proyecto debe publicar, por lo
menos durante tres días en un diario de difu-
sión provincial y en el Boletín Oficial, una de-
claración que contenga la descripción de las
principales características del proyecto y la
fecha y hora de las audiencias, indicando que
el estudio de impacto ambiental se encuentra
a disposición del público, en los lugares que
fije la autoridad de aplicación.
En este marco normativo, cabe concluir
que tanto al momento del dictado de la reso-
lución 271/2007 como al de la emisión de la
resolución 239/2009 existía la obligación le-
gal de garantizar la participación ciudadana.
En el presente caso, el mecanismo de par-
ticipación regulado de manera expresa por
la normativa local es la audiencia pública. La
observancia de este requisito es fundamental
en esta materia en tanto el acceso a la infor-
mación sobre el medio ambiente y la partici-
pación pública en la toma de decisiones con-
tribuye a la prevención del daño ambiental.
En lo que atañe a la primera resolución que
autorizó los desmontes, cabe precisar que de
los antecedentes administrativos que tengo a
la vista no surge que, con anterioridad a su
emisión, se hubiese cumplido con el procedi-
miento de audiencia pública.
En cuanto a la segunda, si bien se efectuó
una publicación en el Boletín Oficial pro-
vincial que tenía como objeto informar a la
comunidad la existencia del Estudio de Im-
pacto Ambiental vinculado al desmonte re-
querido para que los interesados pudiesen
efectuar observaciones (fs. 241/242 y 244/246
del expte. adm. 0646-166/2007), no se cele-
braron las audiencias públicas ni se practicó
idéntica publicación en un diario de difusión
provincial, incumpliendo, de este modo, los
preceptos legales reseñados.
Estos aspectos medulares debieron ser ri-
gurosamente ponderados por el a quo.
En segundo término, estimo que el supe-
rior tribunal no examinó prueba relevante
que surge del expediente administrativo,
la cual había sido debidamente evaluada en
la sentencia de grado para determinar los
vicios de procedimiento que justificaban la
declaración de nulidad de los actos adminis-
trativos impugnados.
Por un lado, advierto que si bien el a quo
relató que el tribunal contencioso había ob-
servado que la autorización de desmonte de
1490 hectáreas comprendía una superficie
superior a la detallada en el Estudio de Im-
pacto Ambiental —que abarcaba únicamen-
te 1200 hectáreas— no efectuó consideración
alguna sobre ese punto.
Por otro, observo que el máximo tribunal
provincial nada dijo en relación con el al-
cance parcial de las inspecciones llevadas a
cabo por el personal técnico, aun cuando de
las constancias administrativas surgía que al
momento de la autorización del primer des-
monte solo se habían fiscalizado 600 hectá-
reas de las 1200 requeridas en el mencionado
estudio. Ese análisis era necesario en tanto
revela que la autoridad administrativa per-
mitió el desmonte de zonas que no fueron ob-
jeto del Estudio de Impacto Ambiental y que
las resoluciones aquí impugnadas no fueron
precedidas de un minucioso examen de la si-
tuación global de la zona.
Por último, el superior tribunal no tuvo en
cuenta la importancia de las medidas miti-
gadoras indicadas en las aludidas observa-
ciones técnicas, las que tampoco habían sido
analizadas en las resoluciones administra-
tivas impugnadas (fs. 180/181 y 247/249 del
expte. adm.).
Entre ellas, cabe mencionar que en el acta
de fiscalización del 24 de mayo de 2007 se
destacó la existencia de dos sectores colina-
dos con una pendiente del 9% y un bañado
que no figuraban en el plano presentado con
el Estudio de Impacto Ambiental, y la nece-
sidad de replantear el plano de ubicación, la
dimensión de los lotes y las cortinas, así como
también de especificar las zonas de reserva.
En ese mismo acto se indicó que no debía
desmontarse el sector de la orilla opuesta al
camino vecinal del arroyo Santa Fe y se re-
quirió la realización de picadas que delimita-

ran los lotes, las cortinas y las áreas de reser-
va, para una mejor inspección (fs. 166, expte.
adm). Conjuntamente, en el informe elabora-
do a partir de la ejecución de esa inspección
se sugirió que las cortinas forestales fuesen
lo más cortas posible para evitar daño por
erosión hídrica o eólica (fs. 167, expte. adm.)
Asimismo, con anterioridad al dictado de
la segunda resolución, que aprobó el desmon-
te de 1090 hectáreas, se había fiscalizado la
zona en la cual se hallaba autorizado el des-
monte de las primeras 380 hectáreas. Del
acta respectiva, del 17 de mayo de 2008, se
desprende que la actividad de desmonte se
había realizado en varios sectores donde la
pendiente superaba el 3%, por lo que se indi-
có que debían proponerse medidas de miti-
gación. En el mismo acto se aconsejó que se
delimitasen los nuevos lotes y se fijasen las
pendientes por medio de determinados ins-
trumentos de precisión (fs. 182, expte. adm.).
Posteriormente, en el acta de inspección
de trabajos forestales llevada a cabo el 24 de
septiembre de 2008, es decir, también con
anterioridad a esa aprobación del desmonte
de 1090 hectáreas, se aclaró que existía pe-
ligro de erosión si al ejecutar el desmonte no
se respetaban las cortinas de los cursos de
agua (fs. 199, expte. adm.).
En función de lo expuesto, estimo que debe
descalificarse la decisión del superior tribu-
nal provincial de convalidar los actos que au-
torizaron los desmontes. Las observaciones
técnicas detalladas que indicaban medidas
mitigadoras del impacto ambiental no podían
ser encuadradas como meras sugerencias.
Además, por su relevancia, el tribunal debió
entender que la autoridad administrativa
tenía el deber de analizarlas para decidir si
correspondía autorizar las respectivas solici-
tudes de desmonte, en tanto resultaban fun-
damentales para la prevención del daño am-
biental. Ello así, aun cuando la norma local
vigente prevé expresamente la posibilidad
de autorizar el proyecto a condición de que
se respeten las modificaciones o sugerencias
formuladas luego del análisis del Estudio de
Impacto Ambiental, en cuyo caso, el intere-
sado puede proponer medidas alternativas
o adicionales (art. 48, inc. b, ley provincial
5063).
Tal como lo señaló la Corte en el prece-
dente “Salas” (Fallos: 332:663) el principio
precautorio produce una obligación de pre-
visión extendida y anticipatoria a cargo del
funcionario público, en virtud de la cual el
administrador que tiene ante sí dos opciones
fundadas sobre el riesgo debe actuar precau-
toriamente y obtener previamente la sufi-
ciente información a efectos de adoptar una
decisión basada en un adecuado balance de
riesgos y beneficios (considerando 2°).
Dicha conclusión no se ve conmovida por
el hecho de que el a quo haya exhortado a las
autoridades provinciales para que en la ins-
tancia de la presentación del diseño final del
desmonte, esto es, concluida ya la actividad
(art. 5, resol. 239/09, fs. 249 del expte. adm.),
verifique el cumplimiento de las medidas re-
queridas por los inspectores. En efecto, la fal-
ta de consideración oportuna de esas obser-
vaciones no puede subsanarse por el control
que se realice una vez concluida la actividad,
es decir, cuando el daño ambiental que se
buscaba evitar pudo haberse producido.
En estas condiciones, el a quo debió meri-
tuar que la falta de consideración oportuna
de las observaciones técnicas en los actos
impugnados impedían convalidar las autori-
zaciones de desforestación allí conferidas.
En suma, la resolución apelada configura
un supuesto de sentencia arbitraria en tanto,
al exigir que el tribunal de grado se expidie-
ra sobre la acreditación del daño, desconoció
el principio precautorio. A su vez, soslayó el
incumplimiento de los mecanismos de acceso
a la información ambiental y de participación
ciudadana garantizados por ley, no ponderó
que la autorización de desmonte comprendía
una superficie mayor a la detallada en el Estu-
dio de Impacto Ambiental ni el alcance parcial
de las inspecciones ejecutadas por el personal
técnico. Finalmente, no analizó de manera
adecuada las observaciones específicas efec-
tuadas a partir de esas inspecciones. Todo ello
torna descalificable el pronunciamiento apela-
do como acto jurisdiccional sobre la base de la
doctrina de arbitrariedad de sentencia.
- VI -
Por lo expuesto, considero que correspon-
de hacer lugar a la queja, dejar sin efecto la
sentencia apelada y restituir las actuaciones
al tribunal de origen para que se dicte un
nuevo pronunciamiento. Buenos Aires, 4 de
noviembre de 2016. — Víctor Abramovich.
Buenos Aires, septiembre 5 de 2017.
Considerando: 1°) Que el Superior Tribunal
de Justicia de la Provincia de Jujuy, por ma-
yoría, hizo lugar a los recursos de inconsti-
tucionalidad deducidos por esa provincia y
por Cram SA y, en consecuencia, revocó la
sentencia de la instancia anterior que ha-
bía declarado la nulidad de las resoluciones
271-DPPAyRN2007 y 239-DPPAyRN-2009
de la Dirección Provincial de Políticas Am-
bientales y Recursos Naturales, mediante las
cuales se había autorizado el desmonte de
1470 hectáreas en la finca “La Gran Largada”
ubicada en la localidad de Palma Sola, depar-
tamento Santa Bárbara, de la Provincia de
Jujuy.
Para decidir de esa forma, el a quo señaló
que resultaba ineludible acreditar la existen-
cia o inminencia de un daño ambiental para
que fuera procedente la vía seleccionada. So-
bre tal aserto, consideró abusiva la declara-
ción de nulidad de los actos administrativos
que autorizaron el desmonte, en tanto la sen-
tencia de primera instancia no se había expe-
dido sobre la acreditación del daño y el im-
pacto negativo de la actividad cuestionada.
Sostuvo el superior tribunal que las ob-
servaciones que obran en las actas de fisca-
lización que sirvieron de antecedente para el
dictado de los actos administrativos carecen
de entidad suficiente para declarar su nuli-
dad, ya que —según manifestó— los cuestio-
namientos anotados por el personal técnico
importaron simples sugerencias o recomen-
daciones dirigidas a mitigar o evitar daños
que pudieran surgir como consecuencia de la
ejecución del desmonte, pero no constituían
obstáculos para autorizar la deforestación.
Agregó que el fallo de la anterior instancia
no se ajustaba a la realidad de los hechos y
que, bajo tales circunstancias, la nulidad de
los actos administrativos resultaba absurda.
Finalmente, señaló que el terreno sobre
el cual se había autorizado el desmonte se
encontraba ubicado en la zona verde o ca-
tegoría III del Ordenamiento Territorial de
Masas Boscosas, única categoría de terrenos
que permite la realización de desmontes.
2°) Que contra este pronunciamiento la ac-
tora interpuso recurso extraordinario que, al
ser denegado, motivó la presente queja.
3°) Que aun cuando el juzgamiento del caso
imponga al Tribunal la reconsideración de
puntos de hecho o de derecho local ajenos a
la jurisdicción extraordinaria, en el caso ello
no es óbice a la procedencia del recurso in-
terpuesto, porque resulta necesario para no
desconocer el derecho federal aplicable, cuya
frustración sería de otra manera inevitable
(conf. doctrina de Fallos: 192:104).
4°) Que asiste razón a la recurrente en
cuanto afirma que el a quo no consideró las
constancias de la causa que daban cuenta de
la existencia de irregularidades relevantes
en torno al procedimiento de evaluación de
impacto ambiental, como así también en el
trámite anterior al otorgamiento de las auto-
rizaciones.
También correctamente afirma que la sen-
tencia apelada modificó la pretensión al exigir
acreditación o inminencia del daño ambiental,
cuando en rigor la actora demandó la nulidad
de los actos administrativos que autorizaron
los desmontes. Con ello, además, desconoció
en forma expresa la aplicación del principio
precautorio que rige la materia.
5°) Que en este punto cabe recordar que el
principio precautorio es uno de los principios
fundamentales de la política ambiental. Así,
la ley 26.331 —que establece los presupues-
tos mínimos de protección ambiental de los
bosques nativos— enumera como uno de sus
objetivos “[h]acer prevalecer los principios
precautorio y preventivo, manteniendo bos-
ques nativos (...)” (artículo 3°, inciso d).
De su lado, la Ley General del Ambiente
25.675, establece que el principio precautorio
supone que “[c]uando haya peligro de daño
grave o irreversible la ausencia de informa-
ción o certeza científica no deberá utilizarse
como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces, en función de los costos,
para impedir la degradación del medio am-
biente” (artículo 4°).
En este sentido, este Tribunal ha tenido
oportunidad de enfatizar la importancia y gra-
vitación que reviste el principio precautorio
en el precedente “Salas, Dino”, publicado en
Fallos: 332:663. Allí, estableció que “...el prin-
cipio precautorio produce una obligación de
previsión extendida y anticipatoria a cargo del
funcionario público. Por lo tanto, no se cumple
con la ley si se otorgan autorizaciones sin co-
nocer el efecto, con el propósito de actuar una
vez que esos daños se manifiesten (...) La apli-
cación de este principio implica armonizar la
tutela del ambiente y el desarrollo, mediante
un juicio de ponderación razonable. Por esta
razón, no debe buscarse oposición entre am-
bos, sino complementariedad, ya que la tutela
del ambiente no significa detener el progreso,
sino por el contrario, hacerlo más perdurable
en el tiempo de manera que puedan disfrutar-
lo las generaciones futuras” (considerando 2°).
También esta Corte en “Cruz” (Fallos:
339:142) ha señalado que en materia ambien-
tal el caso debe ser analizado desde una mo-
derna concepción de las medidas necesarias
para la protección del medio ambiente, pues
el citado artículo 4° de la Ley General del Am-
biente introduce los principios de prevención
del daño y de precaución ante la creación de
un riesgo con efectos desconocidos y por tan-
to imprevisibles.
6°) Que, por lo tanto, procedería revocar la
sentencia apelada en lo que ha sido materia
del recurso y devolver los autos para que el
Superior Tribunal de Justicia de la Provin-
cia de Jujuy pronuncie una nueva sentencia
con arreglo a lo expuesto. Pero, por las cir-
cunstancias a las que se hará referencia en
el curso de este pronunciamiento, este Tribu-
nal hará uso de la facultad que le confiere el
artículo 16, segunda parte, de la ley 48 para
declarar la nulidad de las resoluciones cues-
tionadas (confr. Fallos: 189:292).
7°) Que las irregularidades del procedi-
miento de evaluación de impacto ambiental
que caracterizaron este pedido de desmon-
te revisten carácter de suficiente gravedad
para justificar la nulidad de las autoriza-
ciones. En primer término, una aprobación
condicionada o tal como lo justifica el fallo
del superior tribunal “con sugerencias o re-
comendaciones” no se ajusta al marco nor-
mativo aplicable.
Esta Corte ha establecido, en oportunidad
de fallar el caso “Mendoza” (Fallos: 329:2316),
Jueves 21 de septiembre de 2017 | 9
que en cuestiones de medio ambiente, cuan-
do se persigue la tutela del bien colectivo, tie-
ne prioridad absoluta la prevención del daño
futuro. Para ello, como se sostuvo en “Mar-
tínez” (arg. Fallos: 339:201) cobra especial
relevancia la realización de un estudio de im-
pacto ambiental previo al inicio de las activi-
dades, que no significa una decisión prohibi-
tiva, sino antes bien una instancia de análisis
reflexivo, realizado sobre bases científicas y
con participación ciudadana.
En efecto, los estudios de evaluación de im-
pacto ambiental y su aprobación deben ser
previos a la ejecución de la obra o actividad,
al tiempo que no se admite que la autoriza-
ción estatal se expida en forma condicionada
(ley 26.331, artículos 18, 22 y ss.; ley 25.675,
artículos 11 y 12).
En ese mismo sentido, en el citado caso
“Cruz” la Corte dejó sin efecto la sentencia
que había omitido el análisis de las normas
aplicables al caso que, por un lado, exigían
la emisión de la declaración de impacto am-
biental en forma previa al inicio de las obras
y por el otro, disponían en forma expresa que
la administración debía aprobar o rechazar
los estudios presentados, pero no incluían
la potestad de admitir tales evaluaciones en
forma condicionada.
Las resoluciones cuestionadas en el caso
omiten la mención de las observaciones que
surgen de las inspecciones previas realiza-
das en el predio (fs. 166/168, 177/178, 182/184,
196/197 y 199 del expediente administrativo),
y que —entre otros aspectos— dan cuenta de
la existencia de sectores colinados con una
pendiente superior a 9%, un bañado que no fi-
gura en el plano presentado con el estudio de
impacto ambiental, la necesidad de replanteo
del plano de ubicación, dimensiones de lotes
y cortinas y la especificación de zonas de re-
serva, la necesidad de proponer medidas de
mitigación, la delimitación de nuevos lotes
y pendientes y advierten sobre el peligro de
erosión si no se respetan las cortinas de los
cursos de agua.
8°) Que, en segundo término la autoriza-
ción de desmonte comprende una superficie
mayor a la detallada en el estudio de impacto
ambiental.
Resulta claro y manifiesto que se autorizó
el desmonte de una cantidad de hectáreas
superior a las comprendidas en el estudio de
impacto ambiental —380 hectáreas según
la resolución 271-DPPAyRN-2007 más las
1090 hectáreas de la resolución 239-DPPA-
yRN-2009, lo que suma en total 1470 hectá-
reas frente a las 1200 hectáreas objeto del
estudio de impacto ambiental—.
También de la prueba reunida surge que
únicamente se fiscalizaron 600 hectáreas, lo
cual significa que ni siquiera se inspeccionó
el 50% del área originalmente solicitada para
el desmonte, además de hacerlo sin contar
con planos, subdivisiones, medidas exactas,
ni determinaciones reales de las pendientes
superiores al 2%.
9°) Que, finalmente, no surge de las cons-
tancias de la causa que se hayan celebrado
las audiencias públicas antes del dictado
de las resoluciones cuestionadas, sino que
únicamente existe prueba de la publicación
realizada en el Boletín Oficial provincial,
en oportunidad del dictado de la resolución
239-DPPAyRN-2009.
Al respecto, la Constitución Nacional
asegura a todos los habitantes el derecho a
gozar de un ambiente sano y el acceso a la
información ambiental (artículo 41). De su
lado, la Ley General del Ambiente 25.675
establece que toda persona tiene derecho a
ser consultada y a opinar en procedimien-
tos administrativos que se relacionen con
la preservación y protección del ambiente
(artículo 19); al tiempo que para concretar
10 | Jueves 21 de septiembre de 2017
ese derecho, la norma regula el deber de las
autoridades para institucionalizar procedi-
mientos de consultas o audiencias públicas
como instancias obligatorias para la autori-
zación de actividades que puedan tener efec-
tos negativos sobre el ambiente (artículo 20),
haciendo especial énfasis en la participación
ciudadana en los procedimientos de evalua-
ción de impacto ambiental y en los planes y
programas de ordenamiento ambiental del
territorio (artículo 21).
Asimismo, la ya mencionada ley de pre-
supuestos mínimos en materia de bosques
nativos señala —en forma específica para la
materia objeto de estas actuaciones— que
para los proyectos de desmonte, la autoridad
de aplicación de cada jurisdicción deberá ga-
rantizar el cumplimiento estricto de las dis-
posiciones de la Ley General del Ambiente
antes referidas (artículo 26).
En consonancia con ello, las normas de la
Provincia de Jujuy fijan como principio de
política ambiental el “...fomento de la parti-
cipación de los habitantes de la provincia en
las actividades de protección, conservación y
defensa del ambiente” (artículo 12, inciso 1);
también aseguran la debida difusión de los
estudios de impacto ambiental mediante “au-
diencias públicas con el objeto de someter el
proyecto a consulta de la comunidad involu-
crada” (artículo 45; ambas citas de la Ley Ge-
neral de Medio Ambiente, 5063). La norma
reglamentaria de la provincia instrumenta
la audiencia pública previa a la emisión del
dictamen de factibilidad ambiental como for-
ma para canalizar la participación ciudadana
(artículo 22 del decreto 5980/2006).
10) Que con el cuadro de situación descrip-
to se concluye que los actos administrativos
impugnados exhiben una clara contradicción
frente a los antecedentes de hecho y derecho
que precedieron su dictado, pues se apartan
ostensiblemente de las constancias obrantes
en las actuaciones administrativas. En con-
secuencia, corresponde declarar la nulidad
de las resoluciones 271-DPPAyRN-2007 y
239-DPPAyRN-2009 mediante las cuales la
Dirección de Políticas Ambientales y Recur-
sos Naturales de la Provincia de Jujuy otorgó
las autorizaciones de desmonte cuestionadas.
Por ello, habiendo dictaminado el señor
Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja,
se declara formalmente procedente el re-
curso extraordinario, y se declara la nulidad
de las resoluciones 271-DPPAyRN-2007 y
239-DPPAyRN-2009 de la Dirección Pro-
vincial de Políticas Ambientales y Recursos
Naturales de la Provincia de Jujuy (artículo
16, segunda parte, de la ley 48). Con costas
(art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Na-
ción). Agréguese la queja al principal. Notifí-
quese y, oportunamente, remítase. — Ricar-
do L. Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco.
— Juan C. Maqueda. — Carlos F. Rosenkrantz
(en disidencia parcial). — Horacio Rosatti.
Disidencia parcial del doctor Rosenkrantz
Considerando: 1°) Que el Superior Tribu-
nal de Justicia de la Provincia de Jujuy, por
mayoría, rechazó la demanda de nulidad
de las resoluciones 271-DPPAyRN-2007 y
239-DPPAyRN-2009 dictadas por la Direc-
ción Provincial de Políticas Ambientales y
Recursos Naturales mediante las cuales di-
cho organismo había autorizado, respectiva-
mente, el desmonte de 380 y 1090 hectáreas,
a realizarse en la finca denominada “La Gran
Largada”, propiedad de la empresa Cram SA,
ubicada en la localidad Palma Sola, departa-
mento Santa Bárbara. De ese modo, el tribu-
nal superior dejó sin efecto la sentencia de la
anterior instancia que había hecho lugar a la
demanda y anulado las citadas resoluciones.
2°) Que contra este pronunciamiento, la
actora interpuso recurso extraordinario y,
luego de su rechazo por el tribunal superior,
se presentó directamente ante esta Corte.
3°) Que, para revocar el fallo recurrido y
rechazar la demanda, el tribunal superior
sostuvo que resultaba absurda la declaración
de nulidad de los actos administrativos sin
que el juzgador se hubiera expedido sobre la
acreditación del daño ambiental y del impac-
to negativo de la actividad en la zona. Agregó
que las supuestas “graves irregularidades”
en que se había fundado el tribunal de la an-
terior instancia para declarar las nulidades
no eran tales, sino que se trató de simples
sugerencias o recomendaciones dirigidas a
mitigar o evitar daños que pudieran surgir,
pero que en modo alguno eran obstáculo para
la deforestación. Por último, recordó que se
trataba de bosques correspondientes a una
zona verde o de categoría III, según el Orde-
namiento Territorial de Masas Boscosas.
4°) Que al interponer el recurso extraordi-
nario y también posteriormente al hacer su
presentación directa ante esta Corte, la par-
te actora ha sostenido que la sentencia del
tribunal superior debe ser descalificada por
arbitraria principalmente porque se aparta
de la pretensión de nulidad efectivamente
planteada en la demanda que no se fundó en
la existencia de daño ambiental.
5°) Que en el escrito de demanda que dio
inicio a las actuaciones, luego de describirse
el trámite de los expedientes administrativos
en que se dictaron las resoluciones impugna-
das, con mención de las fallas o irregularida-
des que se detectan en ellos, la parte actora
afirma que “la Autoridad Administrativa omi-
te convocar a audiencia pública y aprueba la
factibilidad ambiental de un proyecto cuyo
Estudio de Impacto Ambiental no había sido
sometido al control ciudadano como exige la
ley”. Este punto es desarrollado en sucesivos
capítulos IV.A.2, IV.A.3, IV.A.4, IV.A.5 del es-
crito, en los cuales se sostiene que las resolu-
ciones violan el derecho de la comunidad a ser
consultada mediante audiencias públicas no
solo con carácter previo a las autorizaciones
de desmonte (fs. 440/444 vta.), sino también
a la aprobación del Plan de Ordenamiento
Territorial para la Protección de los Bosques
Nativos (fs. 444 vta./445 y 447/452).
6°) Que, como se puso de resalto anterior-
mente, la sentencia apelada no solo resuelve re-
vocar el pronunciamiento recurrido, sino tam-
bién rechazar la demanda. Sin embargo, como
resulta de los considerandos precedentes, los
motivos expuestos en el fallo dictado por el tri-
bunal superior están dirigidos exclusivamente
a refutar las consideraciones que sirvieron de
sustento al pronunciamiento de primera ins-
tancia y resultan ajenos al principal argumento
de la demanda para solicitar la nulidad de los
actos administrativos que aprobaron los des-
montes que, como se ha visto, está referido a
la nula implementación de algún mecanismo de
participación de la comunidad afectada.
Mayor relevancia adquiere la omisión se-
ñalada, si se tiene en cuenta que la sentencia
dictada por el tribunal de inferior instancia
había declarado que, si bien a su entender
la legislación nacional —y tampoco la pro-
vincial— establecían una obligación inflexi-
ble de realizar audiencias públicas como las
solicitadas en la demanda, el derecho de la
comunidad a ser consultada e informada, ga-
rantizado por el ordenamiento jurídico nacio-
nal y provincial, no había sido atendido por
las autoridades con la mera publicación en
el Boletín Oficial de las características prin-
cipales del proyecto y del lugar en que podía
consultarse el estudio de impacto ambiental
(cfr. fs. 1306/1311 del expediente principal, o
fs. 52/57 del recurso de queja y fs. 241/242 del
expediente administrativo B-229.276/10).
7°) Que, de acuerdo con coincidentes y nu-
merosas decisiones de esta Corte, no debe
ser aceptado como acto jurisdiccional válido
la sentencia que omite toda consideración de
una cuestión oportunamente propuesta en la
causa y que resulta conducente para la solu-
ción del litigio. En especial, así lo ha resuelto
respecto de sentencias dictadas por tribu-
nales de alzada que, como en el caso, dejan
sin efecto el fallo apelado y deciden el pleito
soslayando, sin fundamento para ello, puntos
oportunamente alegados por la parte que
había triunfado en la instancia anterior (cfr.
Fallos: 234:307; 247:111; 253:463; 256:434;
265:201; 268:48; 266:246, y más recientemen-
te, Fallos: 308:656; 324:1429; 327:3925).
Por ello, oído el señor Procurador Fiscal,
se hace lugar a la queja, se declara formal-
mente procedente el recurso extraordinario
y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con
costas (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. de
la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de
origen para que se dicte un nuevo pronuncia-
miento con arreglo a lo resuelto. Agréguese
la queja al principal. Notifíquese y, oportuna-
mente, remítase. — Carlos F. Rosenkrantz.
Prueba en un juicio
de daños
Caída de un pasajero de colectivo. Valo-
ración de la prueba. Testigo único que no
prestó declaración en sede penal. Rechazo
de la pretensión.
Hechos: Un pasajero de colectivo que sos-
tuvo haber caído a la vía pública cuando el
chofer emprendió la marcha en momentos
del descenso inició una acción por daños. La
sentencia admitió la pretensión. Apelado el
decisorio, la Cámara lo revocó.
La demanda de daños intentada por un
pasajero de colectivo que sostuvo haber
caído cuando el chofer arrancó impre-
vistamente en el momento de su des-
censo debe rechazarse, pues, más allá
de las constancias de la atención médica
dispensada, que en forma alguna refie-
ren que la caída haya tenido lugar en un
transporte público, en el caso se cuenta
únicamente con la declaración de un tes-
tigo cuyos dichos no permiten dilucidar
cuál fue la forma real de ocurrencia del
hecho, sumado a que su presencia en el
lugar no fue consignada en la respectiva
denuncia policial.
120.437 — CNCiv., sala J, 24/02/2017. - Be-
ber, Élida del Valle c. Ranieri, Fernando An-
tonio y otros s/ daños y perjuicios.
[Cita on line: AR/JUR/2494/2017]
COSTAS
A la actora en ambas instancias.
2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 24 de
2017.
La doctora Mattera dijo:
I. La sentencia obrante a fs. 282/288 hizo
lugar a la demanda interpuesta por Élida del
Valle Beber contra Expreso Quilmes S.A. y
Fernando Antonio Raineri condenado a los
accionados al pago de la suma de $25.500 con
más sus intereses y costas del proceso.
La presente demanda se origina en el ac-
cidente ocurrido con fecha 12 de febrero de
2009, aproximadamente a las 8.50 hs. cuan-
do la actora se encontraba viajando en el
colectivo de la línea 98 perteneciente a la de-
mandada, manifiesta que en la parada ubica-
da en la intersección de las calles California y
Hornos, de esta ciudad, comenzó a bajar del
vehículo pero el chofer retomó la marcha en
forma violenta y repentina, cayendo de rodi-
llas sobre la vereda golpeándose contra un
árbol y sufriendo las lesiones por las cuales
acciona.
Contra el decisorio de grado apela y expre-
sa agravios la parte actora cuestionando los
reducidos montos concedidos en concepto
de incapacidad física daño moral y gastos de
asistencia médica traslados y farmacia.
Por su parte la empresa demandada cues-
tiona que el sentenciante de grado tuviera
por acreditado el hecho en cuestión como la
calidad de pasajera de la actora con la prueba
producida en autos, asimismo cuestiona las
sumas otorgadas por incapacidad sobrevi-
niente, daño emergente, daño moral y la tasa
de interés fijada en el fallo apelado.
Corridos los pertinentes traslados de ley
obra a fs. 338/341 el responde de la demanda-
da a su contraria.
A fs. 343 se dictó se dictó el llamamiento de
autos, providencia que se encuentra firme,
quedando los presentes en estado de dictar
sentencia.
II. Como previo y antes de entrar en el tra-
tamiento de los agravios deducidos cabe pre-
cisar que el nuevo Cód. Civil y Comercial de
la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto
de 2015 aprobado por la ley 26.994 contem-
pla de manera expresa lo relativo a la “tem-
poralidad” de la ley. Es menester interpretar
coherentemente lo dispuesto por su art. 7°
sobre la base de la irretroactividad de la ley
respecto de las situaciones jurídicas ya cons-
tituidas, y el principio de efecto inmediato de
la nueva ley sobre las situaciones que acon-
tezcan, o relaciones jurídicas que se creen
con posterioridad a su vigencia, así como a
las consecuencias de las relaciones y situa-
ciones jurídicas existentes.
Las consecuencias son los efectos, —de
hecho o de derecho— que reconocen como
causa, una situación o relación jurídica por
ende atento que en los presentes obrados la
situación de que se trata, ha quedado cons-
tituida, con sus consecuencias devengadas,
conforme a la ley anterior, corresponde ana-
lizar la cuestión a la luz de la misma, así como
la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.
III. En principio he de señalar que para
que nazca la obligación resarcitoria el daño
debe cumplir con ciertos requisitos: ser cier-
to, subsistente, propio, afectar a un interés
legítimo y estar vinculado al ilícito o incum-
plimiento contractual por una relación de
causalidad adecuada.
No existe daño sin hecho que lo determine,
y la probanza del mismo debe darla la parte
que tiene interés en afirmar su existencia en
cuanto le es favorable su efecto jurídico, de-
biendo a tal fin elegir los medios adecuados
para formar la convicción en el ánimo del juz-
gador; es decir, el onus probandi pesa sobre
quien sostiene un hecho contrario a sus inte-
reses morales o materiales. Lo que ha de pro-
barse es la afirmación del hecho, por lo que si
el onus probandi pesa sobre la actora, ante la
falta de pruebas del hecho contradicho, debe
rechazarse la pretensión.
Toda pretensión indemnizatoria supone
acreditar una vinculación fáctica entre la si-
tuación dañosa invocada y el sindicado como
responsable. La relación causal constituye
un elemento del acto ilícito y del incumpli-
miento contractual, que vincula el daño di-
rectamente con el hecho, e indirectamente
con el elemento de imputación subjetiva o
de atribución objetiva. “Es el factor agluti-
nante que hace que el daño y la culpa, o en
su caso el riesgo, se integren en la unidad del
acto que es fuente de la obligación de indem-
nizar” (Bustamante Alsina, “Teoría General
de la Responsabilidad Civil”, p. 170 y 267), es
decir, que la existencia del daño y su vincula-
ción con el ilícito o incumplimiento contrac-
tual por una relación de causalidad adecuada

es de ineludible justificación, de modo que no
puede otorgarse indemnización si falta tal
comprobación, estando a cargo de quien lo
reclama el acreditar dicha certeza.
La prueba es la comprobación de la verdad
de un hecho del cual depende la existencia
del derecho, el medio de formar la convic-
ción del juez sobre la realidad o falsedad de
los hechos conducentes, el modo de verificar
las afirmaciones controvertidas respecto de
ellos (Conf. CNCiv., esta Sala, 21/12/2009,
Expte. N° 20.033/04 “Abregú, Gladis Mabel
c. Abram, Ernesto Julio s/ daños y perjui-
cios” y Expte. N° 113.400/03 “Abram, Ernes-
to Julio c. Abregú, Gladis Mabel s/ daños y
perjuicios”, entre otros).
Ello así, por cuanto en el proceso civil los
hechos que son objeto de prueba deben haber
sido afirmados por las partes. En principio,
en el sistema dispositivo, el juez no investiga
ni averigua, sino que verifica las afirmacio-
nes los litigantes (Conf. Roland Arazi, Jorge
A. ­Rojas “Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación”, 2ª edición actualizada, t. II,
pág. 309).
Desde el punto de vista estrictamente pro-
cesal, los litigantes deben probar los presu-
puestos que invocan como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción, y tal impo-
sición no depende de la condición de actor o
demandado, sino de la situación en que cada
litigante se coloque dentro del proceso.
Esta idea que emerge del art. 377 del Có-
digo Procesal, se relaciona con la carga de
la prueba, si bien no debe perderse de vista
que ella juega sólo en la formación lógica de
la sentencia cuando falta prueba, por insu-
ficiente, incompleta o por frustración de la
actividad procesal de las partes. Únicamente
entonces se debe acudir a los principios so-
bre la carga de la prueba, al verse el juzgador
en la necesidad de fijar quién deberá sopor-
tar las consecuencias que se producen cuan-
do quien debía probar, no lo ha conseguido
(conf. Fenochietto­ Arazi, “Código Procesal
Comentado”, Tomo 2, págs. 322 y sig.: C. N.
Civ., esta sala, Expte. 84737/2007,14/05/2010
“Macchi, Daniel Roberto c. Autopistas del
Sol S. A. s/ daños y perjuicios”).
Reiteradamente hemos sostenido que “Más
allá que la tendencia en materia de derecho
de la responsabilidad civil sea aligerar la car-
ga de la prueba en beneficio de las víctimas
de daños (por ejemplo a través de presuncio-
nes de responsabilidad, de causalidad, de cul-
pa, e incluso en un plano subjetivo la teoría de
las cargas probatorias dinámicas se encuen-
tra en la misma línea manifestaciones todas
de carácter tuitivo del sistema), lo cierto es
que ello no alcanza a enervar el régimen pro-
batorio en materia de relación de causalidad
en los términos señalados, sustento primero
del reclamo indemnizatorio (Conf. CNCiv.,
esta Sala, 19/05/2008, Expte. N° 77855/92,
“Grecco, Francisca Vicenta Lydia c. Farma-
cia Dietrich s/daños y perjuicios”; Idem., id.,
06/07/2010, Expte. N° 20588/2006, “Mansi-
lla, Martha Francisca c. Transporte Almte.
Brown S.A. y otro s/daños y perjuicios”).
El pretensor del resarcimiento de da-
ños debe demostrar los presupuestos de
la norma que lo beneficia. Debe probar la
existencia del hecho por el que demanda, o
de la acción antijurídica, o el incumplimien-
to; también el factor de atribución, el nexo
causal y el daño serán motivo de su esfuer-
zo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo Luis,
“Carga de la prueba en los procesos de da-
ños”, LA  LEY, 1991­A,995; Tanzi, Silvia, “La
prueba en el daño” en Revista “Derecho de
Daños” t. 4, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe
1999, págs. 444/6/7/9).
El Juez no procede de oficio y no toma en
examen una controversia, si no lo pide el inte-
resado; es decir, si no se deduce la demanda
que fija no sólo la cuestión propuesta, sino
también la postura defensiva del demandado.
Como base de este sistema subyacen princi-
pios de raigambre constitucional, como el
debido proceso y la defensa en juicio, cuya
integridad se hace necesario preservar.
La prueba del daño y de la relación causal,
cuando menos en su fase primaria, puramen-
te material, incumbe al pretensor. Es una
simple aplicación del principio que fluye del
artículo 377 del Cód. Proc. Civ. y Comercial
(Roberto H. Brebbia, “Hechos y Actos Jurí-
dicos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, P. 141;
Roberto A. Vázquez Ferreira, “Responsa-
bilidad por daños elementos”, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1993, ps. 226­
230; Jorge Busta-
mante Alsina, “Teoría General de la respon-
sabilidad civil”, Ed. Abeledo Perrot Bs. As.,
1993, N° 606 y 607, p. 269). (Conf. CNCiv.
esta Sala, Expte. 39663/2003 del 08/06/2010,
“Wybranski, Mariano Andres c. Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjui-
cios”.
Por ello, en principio es la parte actora
quien tiene la carga de probar los hechos en
que basa su pretensión y cada parte debe so-
portar el cargo de la prueba respecto de los
hechos que atribuye la producción del efecto
jurídico que pretende.
En la medida en que de un hecho se preten-
da extraer consecuencias jurídicas e interese
a la litis, menester será que se lo pruebe, de
forma que adquiera vida propia, se exterio-
rice y exista judicialmente para el juez, para
las partes y el proceso, en razón de que para
el método judicial un hecho afirmado, no ad-
mitido y no probado, es un hecho que no exis-
te, pues para ello se requiere un mínimo con-
tenido objetivo en el material con el que se
opera (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Teoría
de la prueba y medios probatorios”, pág. 37,
Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001).
IV. De las constancias obrantes en la causa
penal N° 42658/09 surge la denuncia efectua-
da por la actora con fecha 27 de febrero de
2009, manifestando que el día 12 de febrero y
en horas de la mañana tomó desde la termi-
nal cercana a su domicilio de la localidad de
Wilde, el colectivo de la línea 116, de la empre-
sa Quilmes S.A. a fin de dirigirse a su lugar
de trabajo en la Capital Federal. Siendo las
8.50 hrs. solicitó mediante el timbre al con-
ductor de la unidad de transporte que detu-
viera la marcha y abriera la puerta trasera
en la siguiente parada, en la intersección de
la calle Hornos, la más próxima a su lugar de
trabajo (Empresa Focus Media en Park Cen-
ter ubicada en la calle California 2082 piso 1°
oficina 120), manifestó que cuando comenzó
a descender y sólo alcanzando a bajar uno de
sus pies a la acera, el conductor emprendió
la marcha y el movimiento del escalón del
colectivo, hizo que perdiera el equilibrio, cru-
zándose sus piernas y cayéndose e impactan-
do en un árbol que había en el lugar, con su
muñeca y codo derecho.
Señala en su denuncia que no obtuvo testi-
gos presenciales del hecho que la damnifica
y que fue asistida en el Sanatorio Mitre, en
la localidad de Sarandí, Provincia de Bue-
nos Aires, por Policontusiones y por su ART
en la clínica del Dr. Clementi y de allí deri-
vada al Sanatorio Modelo, haciendo entrega
del boleto correspondiente al viaje efectuado.
A fs. 32 y no surgiendo testigos presencia-
les del hecho se procede a la reserva de las
actuaciones y a fs. 33 se archiva la referida
causa.
En los presentes obrados luce a fs. 19 la
constancia de atención médica del día del
hecho en la guardia del Sanatorio Mitre, con
diagnóstico de policontusión, y la atención
recibida por Consolidar ART.
A fs. 129 presta declaración testimonial V.
G. M., quien señaló que el día del hecho iba
por la calle Hornos y vio caer de la línea 98,
a una persona del sexo femenino, de rodillas
en la vereda, que se golpeó con un árbol que
estaba sobre la vereda, la cara, el brazo y el
codo. Que se acercó para ayudarla, pues es-
taba muy dolorida y que le dijo que trabajaba
a unas cuadras y que la acompañó hasta su
oficina, pues estaba muy dolorida de las ro-
dillas.
Sentado ello cabe señalar que la declara-
ción formulada por la actora en sede penal, la
cual no fue inmediatamente posterior al he-
cho, no pasa de ser una mera manifestación
unilateral, la cual es insuficiente para tener
por acreditada la versión de los hechos, si no
está acompañada de elementos probatorios
objetivos e idóneos para acreditar el hecho
ocurrido en ocasión del transporte y en las
circunstancias de tiempo y lugar denuncia-
das en el libelo de inicio.
Las manifestaciones efectuadas varios días
posteriores al hecho no se encuentran corro-
boradas por prueba alguna conducente e idó-
nea, para acreditar el siniestro denunciado.
Más allá de las constancias de la atención
médica dispensada a la actora que en forma
alguna refieren a que la caída tuviera lugar
en un transporte público, en el caso se cuenta
únicamente con la declaración testimonial de
V. G. M., quien depuso en forma asimilar al
relato efectuado en el libelo inicial luciendo
su testimonio, cuando menos complaciente
con la postura de la accionante.
En relación con sus dichos surge, cuando
menos llamativo, que si la testigo se acercó
para ayudar a la actora y acompañarla has-
ta su oficina, tal relevante circunstancia no
hubiera sido, cuando menos, mencionada en
sede penal, siendo tal dato de suma relevan-
cia para el progreso de la denuncia por lesio-
nes efectuada.
Si bien reiteradamente esta Sala ha soste-
nido que la máxima testis unus, testis nullus,
no tiene acogida en nuestro derecho, al me-
nos con el rigor que emana de los términos de
dicha máxima; el testigo único debe valorar-
se con la mayor severidad y rigor crítico, tra-
tándose de desentrañar el mérito o la incon-
sistencia de la declaración mediante su con-
frontación con las demás circunstancias de la
causa, que corroboren o disminuyan su fuer-
za convictiva, examinando cuidadosamente
la calidad del declarante (Conf. CNCiv, esta
Sala, 30/09/2005, “Alonso, Rubén Delfor
c. Morales, Antonio Roberto y otros” Ídem
Id, 14/05/2010, expte. 84737/2007 “Macchi,
Daniel Roberto c. Autopistas del Sol S. A. s/
daños y perjuicios” Id; id, 30/08/2011 Expte.
N° 30530/2004 “González, Nilda Isabel c. Go-
bierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños
y perjuicios”).
La circunstancia de que un testigo que
no ha prestado declaración en sede penal
aparezca después haciéndolo en el proceso
civil, impone una gran circunspección en su
evaluación, con miras a verificar si realmen-
te presenció el hecho sobre el cual depone
(cf. CNCiv., sala J, L. 93.798, del 12/02/1998;
ídem, sala L. 347.858, del 04/07/2002, Idem,
sala G, 10/10/2008 “Bazán, María del Valle c.
Dota S.A. de Transporte Automotor”).
En definitiva sus dichos no permiten dilu-
cidar con precisión cuál ha sido la forma real
de ocurrencia del hecho, sumado a que, en el
caso, su presencia en el lugar no fue consig-
nada en la respectiva denuncia policial.
Frente a la ausencia de otros elementos
respaldatorios suficientes para generar la
convicción de que el siniestro ocurrió de la
forma relatada, cabe advertir que la apunta-
da insuficiencia probatoria sólo puede redun-
dar en perjuicio de la actora.
Entre el obrar de la parte a quien se le atri-
buye responsabilidad y el resultado dañoso
sufrido existe un vaso comunicante (relación
Jueves 21 de septiembre de 2017 | 11
de causa­efecto), el cual no ha sido corrobora-
do por las constancias de autos, ello se con-
vierte en una valla infranqueable que impide
absolutamente admitir el presente reclamo.
En el proceso formativo de su convicción,
el Juzgador sólo excepcionalmente puede lo-
grar una certeza absoluta sobre la forma en
que sucedieron los hechos, pero ha de bastar
para fundar su decisión haber alcanzado una
certeza o convicción moral, entendiendo por
ésta el grado sumo de probabilidad acerca
de la verdad, tras el examen de la prueba
aportada (Conf CNCiv, esta sala, 29/12/2011,
Expte. N° 30308/98 “Herrera, Washington
Alfredo c. Malacalza, Carlos Rubén y otros s/
daños y perjuicios”).
Cabe resaltar que aun dentro de una ra-
zonable aplicación de la carga del onus pro-
bandi, no permite, a mi juicio, sostener una
condena, que siempre debe estar asentada
en una razonable certeza de responsabilidad,
pues la mera hipótesis, que en este terreno,
no es suficiente para dar por cumplida la
prueba de la relación de causalidad entre el
daño sufrido y el hecho imputado al agente.
Por las consideraciones precedentes y
frente a la ausencia de elementos respalda-
torios suficientes, para generar la convicción
de que el siniestro ocurrió de la forma en que
se relata en la demanda, corresponde el re-
chazo de la presente pretensión.
Por las razones fácticas y jurídicas desple-
gadas en el presente voto es que propicio al
Acuerdo: I. Revocar la sentencia de grado,
rechazándose la demanda promovida, con
costas de ambas instancias a la parte acto-
ra por aplicación del principio objetivo de la
derrota (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Comer-
cial).
Tal es mi voto
La doctora Verón adhiere al voto preceden-
te.
Con lo que terminó el acto, firmando las
Señoras Vocales por ante mí que doy fe.
Visto lo deliberado y conclusiones estable-
cidas en el Acuerdo precedentemente trans-
cripto el Tribunal resuelve: I. Revocar la sen-
tencia de grado, rechazándose la demanda
promovida, con costas de ambas instancias
a la parte actora por aplicación del principio
objetivo de la derrota (art. 68 del Cód. Proc.
Civ. y Comercial). Atento a la forma en que
ha sido resuelta la cuestión corresponde que
este Tribunal adecue el monto de los honora-
rios al contenido de este pronunciamiento, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 279
del Cód. Proc. Civ. y Comercial. En atención
al monto comprometido, naturaleza del pro-
ceso, calidad, eficacia y extensión del traba-
jo realizado, cantidad de etapas cumplidas,
resultado obtenido, y de conformidad con lo
dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 9, 10, 11, 19, 10,
37, 38 y conc. de la ley 21.839, y su modifica-
toria 24.432, se regulan los honorarios de los
letrados de la parte actora Dr. E. P. M. en la
suma de pesos ... ($ ...) y la de pesos ... ($ ...) a
los Dres. R. A. P. y L. L. P., y la suma de pe-
sos ... ($ ...) al Dr. A. del R., confirmándose el
resto de los honorarios regulados a los demás
profesionales intervinientes en autos. Res-
pecto de la tarea desarrollado en la Alzada
de conformidad con lo dispuesto en el art. 14
de la ley de aranceles profesionales texto se-
gún ley 24.432 se regulan los honorarios del
Dr. E. P. M. y del Dr. R. A. P. en la suma de
pesos ... ($ ...) y los del Dr. A. del R. en la suma
de pesos ... ($ ...). Se deja constancia que la
Dra. Zulema Wilde no suscribe la presente
por hallarse en uso de licencia (art. 109 del
R.J.N.). Regístrese, notifíquese y comuníque-
se a la Dirección de Comunicación Pública de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente
devuélvase. — Marta d. R. Mattera. — Beatriz
A. Verón.
12 | Jueves 21 de septiembre de 2017
jurisprudencia agrupada
con Legislación y Doctrina
Competencia territorial
en amparos de salud
I. Legislación aplicable
1. Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación,
art. 5º, inc. 3º.
2. Ley 16.986, art. 4º.
II. Jurisprudencia
1. La justicia federal de San Martín resulta
competente, y no la justicia federal de Capital,
para conocer en la demanda de amparo por la
que se persigue la cobertura del tratamiento con-
sistente en la aplicación de tres inyecciones intra-
vitrea de lucentis —Ranibizumab— prescripto por
el profesional tratante si, tal como se desprende
de los términos de la presentación y documenta-
ción aportada, el actor se domicilia en la localidad
de Garín, Partido de Escobar, Provincia de Bue-
nos Aires, y recibe la atención médica correspon-
diente a través de instituciones y profesionales
con sede, también, en el ámbito provincial.
JFed. Civ. y Com. Nº 3, “Vettore, Juan Car-
los c. Obra Social Staff Médico SA Grupo San-
cor Salud s/ amparo de salud”, 18/10/2016,
exp. 6758/2016, sentencia firme.
2. En una acción de amparo en la que se persi-
gue obtener la cobertura del 100% en un centro de
salud mental y el reintegro de las sumas abonadas
en concepto de medicamentos y tratamiento re-
queridos como consecuencia del diagnóstico de
trastorno depresivo y de ansiedad, resulta compe-
tente la justicia federal provincial, y no la justicia
civil y comercial federal, pues aun cuando el actor
tenga domicilio real en Capital la prestación debe
efectuarse en el ámbito provincial ya que se en-
cuentra alojado en la institución mental que tiene
su domicilio en la Provincia de Buenos Aires.
JFed. Civ. y Com. Nº 3, “Cinich, Juan Pablo
c. Obra Social Trabajadores, Pasteleros Con-
fiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de
la Rep. Arg. s/ amparo de salud”, 07/11/2016,
exp. 7405/2016, sentencia firme.
3. La justicia federal de La Plata resulta com-
petente, y no el fuero civil y comercial federal de
Capital, para conocer en la acción de amparo
promovida contra una obra social a fin de que se
otorgue la cobertura del tratamiento de repro-
ducción asistida de alta complejidad con ovodo-
nación, si, tal como se desprende de los términos
de la presentación y documentación aportada, la
actora se domicilia en la localidad de Bella Vista,
Partido de San Miguel, Provincia de Buenos Ai-
res, y recibe la atención médica correspondien-
te a través de instituciones y profesionales con
sede, también, en el ámbito provincial.
JFed. Civ. y Com. Nº 3, “Estela, María Fer-
nanda c. Obra Social de la Unión del Perso-
nal Civil de la Nación s/ amparo de salud”,
22/09/2016, exp. 6758/2016, sentencia firme.
4. En una acción de amparo en la que se per-
sigue obtener la cobertura integral de la pres-
tación hogar permanente con centro educativo
terapéutico —con dependencia— competente
la justicia federal de Lomas de Zamora, y no el
fuero civil y comercial federal de Capital, si la
prestación reclamada se desarrolla en una insti-
tución que se encuentra ubicada en la localidad
Propiedad de La Ley S.A.E. e I - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
de Temperley, Partido de Lomas de Zamora
—art. 4º, ley 16.986—.
JFed. Civ. y Com. Nº 4, “Acosta, Guillermo P.
N. y otro c. Obra Social Conductores de Trans-
porte Colectivo de Pasajeros s/ amparo de sa-
lud”, 15/07/2016, exp. 4505/2016, sentencia firme.
5. En una acción de amparo en la que se per-
sigue obtener la cobertura total y gratuita de un
acompañante terapéutico, resulta competente
la justicia federal de San Martín, y no el fuero
civil y comercial federal de Capital, teniendo en
cuenta la naturaleza de la pretensión deducida,
el domicilio de la parte actora y el lugar de cum-
plimiento de la prestación reclamada en la lo-
calidad de Los Polvorines, Partido de Malvinas
Argentinas 3art. 4º, ley 16.986—.
JFed. Civ. y Com. Nº 2, “León, Liliana M. y
otros c. Obra Social de la Unión del Personal Ci-
vil de la Nación s/ amparo de salud”, 30/06/2016,
exp. 3930/2016, sentencia firme.
6. En una acción de amparo promovida a fin
de que se provea una microinfusora de insulina
con bolo inteligente y medición continua de glu-
cosa con alarma y corte de suministro, más los
insumos necesarios que deben ser entregados en
forma mensual o trimestral, de acuerdo a las ne-
cesidades del paciente, es competente la justicia
federal de la Provincia de Buenos Aires, y no el
fuero civil y comercial federal de Capital si, como
se desprende de los términos de la presentación
y documentación aportada, la actora se domicilia
en la Provincia de Buenos Aires —Partido de San
Fernando—, que se atiende con profesionales en
dicha localidad y la prestación también debe ha-
cerse efectiva en el ámbito provincial —arts. 5º,
inc. 3º) del Cód. Procesal y 4º, ley 16.986—.
JFed. Civ. y Com. Nº 3, “Ojeda, Silvia G. c.
Obra Social de la Unión del Personal Civil de
la Nación s/ amparo de salud”, 03/03/2016,
exp. 536/2016, sentencia firme.
7. La justicia federal de Lomas de Zamora re-
sulta competente, y no el fuero civil y comercial
federal de Capital, para conocer en la acción de
amparo promovida contra una obra social, si,
tanto su domicilio, como fundamentalmente el
lugar de cumplimiento de la prestación médica
prescripta se encuentran en aquella localidad
—arts. 4º, ley 16.986 y 4º y 5º Cód. Procesal—.
JFed. Civ. y Com. Nº 3, “May Walker, Silvia
c. Obra Social Programas Médicos s/ amparo
de salud”, 23/02/2016, exp. 536/2016, sentencia
firme.
8. En una acción de amparo promovida a fin
de que se disponga la reafiliación y cobertura
médica pertinente por el estado de embarazo
que cursa la coactora, es competente la justi-
cia federal de la Provincia de Buenos Aires, y
no el fuero civil y comercial federal de Capi-
tal, si los actores se domicilian en la localidad
de Villa de Mayo y reciben la atención médica
correspondiente a través de instituciones y
profesionales con sede, también, en el ámbito
provincial —art. 4º, ley 16.986—.
JFed. Civ. y Com. Nº 3, “Castillo, Gonzalo A. y
otro c. Obra Social de la Unión del Personal Civil
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey
de la Nación s/ amparo de salud”, exp. 269/2016,
sentencia firme, 18/02/2016.
CCiv. y Com. Trenque Lauquen, 2L., M. G. c.
IOMA”, 09/12/2013, LLBA 2014 (febrero), 83,
AR/JUR/81977/2013.
9. En una acción de amparo en la que se
persigue obtener la cobertura del tratamiento 13. A los fines de determinar el juez compe-
de fertilización asistida prescripto por el pro- tente para entender en una causa en la cual se
fesional tratante, resulta competente la justi- debaten cuestiones atinentes a un contrato de
cia federal de San Martín, y no el fuero civil medicina prepaga, debe entenderse que éstas
y comercial federal de Capital, si la actora se se satisfacen en principio en el domicilio del
domicilia en la localidad de Merlo y recibe la paciente, aun cuando puedan, por razones de
atención médica correspondiente a través de conveniencia que no es factible examinar por
instituciones y profesionales con sede, tam- anticipado ni tampoco casuísticamente, deri-
bién, en el ámbito provincial —arts. 5º, inc. 3º) varse ocasionalmente aquéllas a prestadores
Cód. Procesal y 4º, ley 16.986—. de otras localidades.
JFed. Civ. y Com. Nº 3, “Dibella, Karina R. c. CFed. General Roca, “P., L. A. c. CS S. SA - O.
Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina s/ prestaciones médicas”, 29/05/2013, LLPatago-
s/ amparo de salud”, 28/09/2015, exp. 5466/2015, nia 2013 (octubre), 1274, AR/JUR/24571/2013.
sentencia firme.
14. Teniendo en cuenta que se reclaman pres-
10. En una acción de amparo promovida con taciones médico-asistenciales para ser efectua-
el objeto de que se proceda a restituir la asisten- das en centros hospitalarios que poseen domi-
cia médica domiciliaria es competente la justicia cilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
federal de San Martín, y no el fuero en lo civil y como así también que se invocan normas federa-
comercial federal de Capital, pues aun cuando el les corresponde que las actuaciones queden ra-
domicilio de la Obra Social demandada en la que dicadas en este fuero civil y comercial federal de
se han efectuado los reclamos previos, como la de- la Capital, pues según lo prescripto en el art. 4º
legación donde se atiende la actora se encuentran de la ley 16.986, será competente para conocer
en Capital Federal, la reclamante se domicilia en en la acción de amparo el juez de primera instan-
la localidad de Caseros, Provincia de Buenos Ai- cia con jurisdicción en el lugar en que el acto se
res, que es el lugar en donde deben tener lugar las exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto.
prestaciones médicas —art. 4º, ley 16.986—.
CNFed. Civ. y Com., sala 3ª, “Kataishi, Tatia-
JFed. Civ. y Com. Nº 4, “Oliveto, Elsa M. c. na A. y otro c. Obra Social de la Ciudad de Bue-
Obra Social de la Federación Argentina de Tra- nos Aires s/ amparo”, 10/05/2012.
bajadores de Luz y Fuerza s/ amparo de salud”,
16/04/2015, exp. 1429/2015, sentencia firme. 15. En el amparo por el que se persigue la
satisfacción de diversas prestaciones médico-
11. En una acción de amparo promovida con- asistenciales resulta competente la justicia en lo
tra una obra social a fin de obtener la cobertura civil y comercial federal de la Capital Federal,
de las necesidades asistenciales de un trata- y no la justicia federal de la Provincia de Bue-
miento, al ser la demandada una entidad creada nos Aires, si de los términos empleados en la
dentro del ámbito de la Provincia de Buenos Ai- demanda y las prescripciones médicas reclama-
res, corresponde que la causa sea atribuida al das no puede concluirse que todas las prestacio-
conocimiento del juez con competencia en di- nes deban hacerse efectivas en el ámbito de la
cha jurisdicción, toda vez que ello permitirá una Provincia de Buenos Aires, donde el menor y
mayor inmediatez en el control de la salud del su madre se encuentran habitando temporaria-
accionante. mente en la casa de una familia que los hospeda,
ya que entre las prestaciones exigidas se incluye
CNFed. Civ. y Com., sala I, “B. C. L. c. IOMA la cobertura de medicación, viáticos “en extraña
s/ cumplimiento/incumpl. prestación de obra so- jurisdicción”, alimentos y pago para hotel en la
cial/med. prepaga”, 10/02/2015, DJ 19/08/2015, Capital, a lo que se suma que el reclamo fue di-
57, AR/JUR/1157/2015. rigido contra el Estado Nacional-Ministerio de
Desarrollo Social y contra la Obra Social cuya
12. De conformidad con lo establecido por casa central se encuentra en la Capital Federal.
el art. 20.2 de la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires y la resolución 1358/2006 de CNFed. Civ. y Com., sala 3ª, “Nina, Iván D. c.
la Suprema Corte provincial, los tribunales Ministerio de Desarrollo de la Nación y otro s/
con jurisdicción en el lugar del domicilio del sumarísimo”, 30/09/2011.
amparista son competentes para entender en
una acción en la cual exige a una obra social la Jorge A. Diegues
entrega de medicación, pues, como ésta debía
ser proporcionada allí, los efectos de la negati- Cita on line: AR/DOC/2209/2017
va también deberían producirse en ese lugar.
edictos
El Juzgado Nacional de Primera Instancia es menester incluir la presente nota en el Rivadavia 8868, piso 11 C, CABA. Síndico:
en lo Civil y Comercial Federal N°8, edicto.- Pablo Ernesto Aguilar. Los acreedores podrán
Secretaría N° 15, sito en Libertad 731, Buenos Aires, 1 de diciembre de 2015 presentar sus insinuaciones en el domicilio del
7° piso de Capital Federal, hace saber José Luis Cassinerio, sec. síndico, Montevideo 734, piso 2° B, CABA
que a DANIA MIGUELINA MARTINEZ LA  LEY: I. 21/09/17 V. 21/09/17 (TE: 4372-5212) hasta el 05/10/2017 (art. 32
GONZALEZ, nacida el 15 de mayo de 1973, LCQ), de 12:00 a 18:00 hs. El síndico deberá
en VILLA ALTAGRACIA – REPÚBLICA El Juzgado Nacional de Primera Instancia en presentar el informe individual (art. 35 LCQ)
DOMINICANA, con D.N.I. N° 94.423.153, lo Comercial N° 30 a cargo del Dr. Sebastián el 17/11/2017 y el informe general (art. 39 LCQ)
ha peticionado la concesión de la ciudadanía I. Sánchez Cannavó, Secretaría N° 59 a mi el 05/02/2018. La Audiencia Informativa será
argentina, a fin de que los interesados hagan cargo, sito en Montevideo 546, 6° piso, el 28/08/2018 a las 10. 00 hs. en el Juzgado.
saber a este Juzgado las circunstancias que CABA, comunica por 5 días que el 13/07/2017 Publíquense en el Diario La Ley.
pudiesen obstar a dicho pedido.- El presente se dispuso la apertura del concurso preventivo
deberá ser publicado por dos veces en un de “MOLINA, OSCAR ALFREDO s/ concurso Buenos Aires, 31 de agosto de 2017
lapso de quince días en: LA  LEY, haciéndose preventivo” (COM 7942/2017), CUIT Juan Martín Arecha, sec.
saber a dicho medio periodístico que no 20-04400296-6, domiciliado en la Av. LA  LEY: I. 21/09/17 V. 27/09/17