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En la ciudad de Junín, provincia de Buenos Aires, el 15 de noviembre de

2018 reunidos en Acuerdo los Señores Jueces integrantes de este
Tribunal Oral en lo Criminal N° 1 Departamental, DOCTORES
MIGUEL ANGEL VILASECA, ESTEBAN MELILLI y KARINA
LORENA PIEGARI, bajo la presidencia del primero de los nombrados,
a los efectos de dictar Sentencia en esta causa Nº JN-595-2018, seguida
por el delito de Homicidio Calificado a JOSE CARLOS VARELA
habiéndose realizado oportunamente el sorteo de Ley y resultado el
siguiente orden para la votación: Doctora Karina Lorena Piegari y
Doctores Esteban Melilli y Miguel Angel Vilaseca, y analizados los
autos, se resolvió plantear y votar las siguientes

CUESTIONES

1°) Cuál es la calificación legal de los hechos que se

tuvieron por demostrados en el Veredicto precedente?
A esta cuestión la Doctora Karina Lorena Piegari dijo:
Al tiempo de alegar, el Sr. Agente Fiscal consideró que el
hecho objeto de imputación encuadraba en la calificación legal de los
delitos de “homicidio cometido con alevosía, violación seguida de
muerte y homicidio criminis causa” (sic). Invocando el art. 80 inc. 2 del
catálogo fondal consideró probado el absoluto estado de indefensión de
Camila, a quien Varela desde la vía pública introdujo en la casa, donde
fue golpeada salvajemente, no pudo pedir auxilio, la música estaba muy
fuerte como para que desde afuera Camila no pudiese ser oída; sumado a
la evidente desproporción de fuerzas que ha existido entre víctima y

JN-595-2018 (Observaciones de la Causa)

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victimario, que ha colocado a la primera en una situación que la alejó de

toda posibilidad de defensa. Citó el testimonio de la Dra. Carolina Pérez
Mernes, poniendo de relieve la multiplicidad de lesiones y golpes
constatados en la víctima, las consideró demostrativas de un trato cruel,
inhumano y salvaje proferido por Varela. Afirmó que, luego del abuso
sexual al que fuera sometida la niña, Varela la hizo vestir y por designio
final la mató para que no pudiera contar las aberraciones padecidas.
Invocando al respecto las previsiones contenidas en el art. 80 inc. 7 del
C.P., con basamento en el testimonio de la Dra. Pérez Mernes, coligió
que Varela trató de ocultar el delito de abuso sexual con acceso carnal.
En el ámbito de las tipificaciones mencionadas y sin aludir al tipo de
concurrencia que se registraba entre los delitos invocados, reclamó la
imposición de la pena de reclusión perpetua.
Por su parte, en el alegato conclusivo, el letrado
patrocinante de los Particulares Damnificados de autos, Dr. Federico
Mastropierro, reclamó que el hecho acreditado sea subsumido en el
ámbito típico del delito de abuso sexual con acceso carnal seguido de
muerte, previsto y penado por el art. 124 del C.P., argumentando que a
mérito del informe y consecuente testimonio de la Dra. Perez Mernes,
“Camila Borda fue abusada en vida” (sic).-
Finalmente, el Sr. Defensor oficial a cargo de la defensa
técnica del nombrado imputado, Dr. Gerardo G. Doyle, con relación a la
calificación legal del ilícito, señaló que la pretendida subsunción en la
figura de abuso sexual seguido de muerte prevista en el artículo 124 del
Código Penal, resulta ser la “calificación más inconsistente”, aludió a
las grandes discusiones en doctrina respecto de esa figura. Rechazando

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su aplicación al caso particular, ya que la muerte no sucedió a raíz del

abuso sexual. Indicó que la norma contenida en el homicidio calificado
previsto en el art. 80 inc. 7 no concurre con la prevista en el art. 124 del
C.P, tal lo requerido por la fiscalía. También, consideró que la alevosía
no está acreditada con certeza, en tanto la indefensión de la víctima no es
el único elemento que debe concurrir como para tener por abastecido ese
extremo; agregó que la condición subjetiva del ataque no está claramente
acreditada, invocando una cita jurisprudencial en apoyo de tal
afirmación. Por tales razones y sobre la base de la aceptación de la
materialidad ilícita y la autoría de Varela, consideró que el hecho debía
ser calificado como abuso sexual agravado en concurso real con
homicidio simple y así lo propuso.-
Discriminadas de tal modo la posición de cada una de las
partes de esta contienda procesal, corresponde a los sentenciantes,
partiendo de los hechos que se tuvieran por acreditados en el veredicto
que antecede, realizar el juicio de tipicidad para determinar la
calificación legal que corresponde dar a los mismos, para luego –y en
consecuencia- determinar la respuesta punitiva que corresponde aplicar.-
En la construcción de la decisión de la presente cuestión,
debo destacar que fácticamente ha quedado demostrado en el veredicto
que antecede que el autor del hecho -Varela- desplegó un accionar sexual
y letal sobre la niña Camila Borda, que todo ello aconteció en la vivienda
habitada por Varela en un lapso temporal acotado que ha sido delimitado
por la desaparición de la niña y el hallazgo de esta, ya sin vida. Ha sido
acreditado que la víctima de 11 años de edad, mediante un obrar violento
fue accedida carnalmente vía anal y vaginal; que luego de ello, el mismo

JN-595-2018 (Observaciones de la Causa)

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agresor la estranguló utilizando un lazo, provocándose asfixia mecánica

derivándose el resultado letal. Vale destacar que ese sustrato fáctico,
fehacientemente acreditado ha sido sustraído de discusión en el debate,
dada la plena aceptación materializada por las partes.-
A partir de la acreditación de tales tramos fácticos, la
coincidencia de las partes mantenida hasta ese nivel se desvanece,
cuando la parte acusadora dotó de relevancia típica a circunstancias
fácticas que rodearon las nudas acciones desplegadas por el autor, las
que fueron resistidas por la Defensa.-
Habiendo sido delimitado el objeto del conflicto entre las
partes, analizaré cada una de las propuestas acusatorias en lo atinente al
encuadre legal de la conducta. Así principiaré, respecto del encuadre
legal propuesto en la delimitación del delito de abuso sexual agravado
por el resultado muerte. Destacando que la tipificación del mismo en
su estructura alberga un abuso sexual en cualquiera de las modalidades
previstas en el art. 119 del Código Penal y el resultado muerte, siendo
exigencia típica para la imputación de una conducta en el ámbito del
mentado delito, que el resultado muerte y el ultraje sexual padecido por
la víctima tengan una conexión causal, es decir que el primero haya
acontecido en el contexto del desarrollo del acometimiento sexual, de ahí
que resulte factible la atribución del resultado letal acontecido con
componentes, doloso, culposo o preterintencional.
En lo atinente al caso de marras, estimo que la materialidad
ilícita acreditada no encuentra subsunción típica en el delito contenido en
el art. 124 del Código Penal, toda vez que ha existido demostrado un hito
fáctico que obtura la procedencia del encuadre analizado y que,

JN-595-2018 (Observaciones de la Causa)

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indudablemente evidencia el alcance y la causalidad del accionar

desplegado, así como el dolo del autor. En el veredicto que antecede ha
sido acreditado que, Varela de manera violenta accedió carnalmente vía
anal y vaginal a la niña víctima, respecto de tales acciones se han hallado
vestigios materiales en la operación de autopsia practicada sobre el
cadáver de la niña y que, para consumar esos accesos carnales,
necesariamente la víctima debió tener sus zonas anales y vaginales libres
de vestimentas. No obstante, cuando se produce el hallazgo sin vida de
Camila Borda, se constató que la niña se hallaba perfectamente vestida y
sin que sus prendas trasuntaran signos de violencia, así surge relevado en
el informe de la autopsia de fs. 86/95, las fotografías contenidas en CD
de fs. 96 y en el testimonio de la perito médico forense Carolina Perez
Mernes, en cuanto indicó que el cuerpo se hallaba vestido, especificando
que las prendas habían sido colocadas mientras la niña conservaba su
vida, ello en consideración con las características de las vestimentas y el
modo en que estaban calzadas en su cuerpo. La profesional aludió que
después de los accesos carnales especificados y consumados con
violencia, nuevamente fueron colocadas las prendas, expresando “pudo
haberse vestido sola o haber sido vestida por su victimario” y después
aconteció la muerte. -
En consecuencia, estimo que habiéndose producido la
vestimenta de la niña -ya sea por obrar de ella misma o por parte del
autor del hecho- luego de la consumación de los accesos carnales y
previo al acontecer letal, ello evidencia un quiebre fáctico causal en el
accionar, que aún cuando los obrares y resultados han sido
temporalmente sucedáneos, importan acciones impulsadas por cursos

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causales diversos. Y, donde ese acontecer fáctico aludido (vestimenta de

la víctima), también trasunta -a mi criterio- una reformulación del
componente subjetivo del autor que luego de haber accedido carnalmente
a la víctima “concluye ese aberrante obrar” posibilitando la vestimenta
de la niña y “como corriendo el telón para cambiar el escenario”
-permítaseme la metáfora- vuelve a accionar desplegando un curso
causal diverso que alcanzó el resultado letal pretendido, donde luego de
haber dado “riendas sueltas” a los más bajos y perversos instintos,
perfeccionó su cruel y macabro obrar.-
En consecuencia, las razones esgrimidas derivan en mi
convencimiento que la figura legal de abuso sexual agravado por el
resultado muerte, prevista y penada en el art. 124 del Código Penal, no
resulta aplicable al sustrato fáctico objeto de este proceso. Derivándose
de ello, la desestimación de las pretensiones acusatorias en ese sentido.
Avanzando en la decisión que impone la cuestión planteada,
me detendré en el análisis de la calificante de alevosía propugnada por la
parte acusadora. Creo conveniente citar en primer término, lo estudiado
por la doctrina más calificada. Sostiene Creus (Derecho Penal, Parte
Especial, T.I) en opinión que comparto que: "la antigua fórmula
española, que nuestros autores recuerdan: "obrar a traición y sobre
seguro", describe con bastante precisión los alcances de la alevosía en
nuestro derecho, si es que por "traición" se entiende el aprovechamiento
de la indefensión de la víctima y "sobre seguro" la intención del agente
de obrar sin riesgos para sí. Esta descripción nos permite acceder a las
exigencias objetivas y subjetivas de la alevosía".-

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Entiendo entonces que objetivamente, es necesario que la

víctima se encuentre en situación de indefensión, que le impida oponer
resistencia que se transforme en un riesgo para el agente. No es
indispensable, pues, la total ausencia de resistencia, sino que la alevosía
es compatible con la posibilidad de una resistencia, mínimamente
riesgosa para el ofensor, procedente de la actividad de la víctima
misma o de terceros que deban o puedan oponerse a la acción. La
situación de indefensión de la niña víctima de autos -Camila Borda - ha
quedado plenamente comprobada en el sub-lite, conforme la prueba
merituada en el Veredicto (ver acta de fs. 3/8, testimonios de Moyano y
Del Dago, informe de autopsia de fs. 86/95vta. y fotografías
contenidas en el CD obrante en sobre cerrado a fs. 96), donde ha surgido
demostrada la conjunción del despliegue violento y brutal del autor
donde logró consumar sus designios, materializando dos de las acciones
más abominables y repudiables que un ser humano puede realizar, violar
y matar a una niña de tan sólo 11 años.-
Avanzando en la consideración, debo decir que a la luz de
todo lo que ha surgido acreditado del acaecimiento fáctico de este
lamentable y trágico suceso que nos convoca a pronunciarnos
jurisdiccionalmente en esta ocasión, diáfanamente se advierte que la
indefensión de la víctima de autos, se plasma también en un dato que
resulta más que elocuente, el mismo emana nítida e incuestionablemente
del dato objetivo de la edad que tenía la víctima al momento de
padecer el triste final de su vida. Aquí, resulta relevante considerar el
testimonio de Alejandra Barzabal, progenitora de la niña víctima,
quien afirmó que su hija al tiempo del hecho de marras tenía -tan solo-

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11 años de vida. Adunado a ello, se impone valorar que en la operación

de autopsia se describe el cadáver de Camila Borda con una edad real de
11 años (ver informe de autopsia de fs. 86/95vta.). Tal circunstancia, ha
sido objeto de coincidencia entre los rivales de este proceso y ha
resultado fehacientemente acreditada en el veredicto que antecede.
Surgiendo evidenciado a partir de dicho extremo fáctico y objetivo que
la víctima de autos era una niña, y con ello deviene cristalizada la
indefensión propia de su corta edad, junto a la propia inmadurez
psíquica que tiene cualquier niña de esa edad, en cuanto
indudablemente eleva su nivel de indefensión dada la mayor
vulnerabilidad que lo atañe por su condición de menor de edad.-
En un acabado análisis del cuadro fáctico que ha rodeado el
lamentable suceso acreditado en el veredicto, se impone meritar que la
edad de la menor víctima de autos en conjunción con la valoración de la
edad del victimario, evidencia un claro cuadro de situación donde el
agresor resulta ser un hombre adulto, de 40 años de edad, con desarrollo
físico normal a su edad -ver informe médico luciente a fs. 71/73 y
fotografías que lo ilustran obrantes en sobre glosado a fs. 74 - piezas
incluídas al debate mediante su lectura y exhibición-, mientras que la
víctima poseía por entonces un desarrollo físico acorde a su edad
-definido con una estatura de 1,30mts. y un pesaje de 25 a 30 kgrs. ello
tal como surge del protocolo de autopsia luciente a fs. 86/95 y
fotografías obrantes en CD de fs. 96-. De la plena acreditación de tales
datos objetivos que emanan de las probanzas reseñadas en tanto
demuestran la superioridad física del agresor sobre su víctima,
circunstancias que reafirman la existencia de las exigencias legales

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típicas en tratamiento, tal es el caso de la indefensión de la víctima y el

obrar sobre seguro del agresor en claro aprovechamiento de esta
indefensión de la niña.-
Avanzando en la consideración de la figura típica en
análisis, se impone señalar que conforme pacífica doctrina penal así lo
sostiene la indefensión de la víctima no basta por sí sola para que se
configure la alevosía; ésta plantea una exigencia subjetiva: el autor
debe querer "obrar sobre seguro", esto es, obrar sin el riesgo que
puede implicar la reacción de la víctima o de terceros dirigida a oponerse
a su acción, ahí es donde cobra relevancia el contenido del acta de
procedimiento policial de fs. 3/8 -pieza incluída al debate mediante su
lectura- y el testimonio de los agentes policiales intervinientes Moyano
y Del Dago y el testigo de actuación Imas, en tanto demuestran que tras
la búsqueda desesperada de la niña desaparecida Camila Borda, el
personal policial halló el cadáver de la misma -a escaso tiempo de
acontecida su muerte- junto a su victimario y en la vivienda habitada
exclusivamente por este. Dicha vivienda es una quinta, si bien vecina a
la morada de la niña, se encuentra enclavada en un predio de grandes
dimensiones, rodeado en su perímetro por alambrado con abundante y
añosa vegetación de importante porte y un lateral del predio se encuentra
delimitado con un muro de 3 metros de altura y otro con un descampado
de importantes dimensiones. La vivienda se encuentra enclavada a 70
metros del acceso al predio existente por la avenida Arias. Tales datos
surgen reseñados en el acta de inspección ocular de fs. 11/12, los
croquis de fs. 13/15 y las fotografías de fs. 16.-

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En consecuencia, el estado de indefensión de la víctima

(caracterizado por su corta edad y desarrollo corporal adecuado a ello) se
reafirma el obrar sobre seguro del autor, cuando introduce a la víctima en
la morada habitada por él de manera exclusiva, la cual por sus propias
características -reseñadas precedentemente-, configuró un lugar
absolutamente seguro para consolidar la ejecución de sus abominables y
crueles acciones. En tanto era un predio aislado de los límites de los
caminos vecinales, lindantes con descampados y muro de importante
altura y tapado por una abundante vegetación, todas esas características
indudablemente operaron en favor del cruel y macabro obrar de Varela,
en tanto orquestadamente potenciaron la indefensión de la víctima en
tanto redujeron considerablemente las posibilidades reales de que la niña
pudiera ser auxiliada por terceras personas, o pudiera huir del lugar.
Además, debo valorar que en ese contexto de causación,
Varela reafirmando su dominio en el obrar seguro y sin riesgos para
sí, desde el interior de la casa hizo emanar música a muy elevado nivel,
que fue oída por vecinos del lugar y que tuvo un nítido objetivo de
enmascarar los lógicos gritos de ayuda y desesperación que ha emitido la
niña en los salvajes actos a los que se vio sometida. Basta con ver las
fotografías de la autopsia glosadas en el CD de fs. 96, para percibir el
rictus mortis que cristalizó la muerte en su pequeño rostro, emanando
dolor y sufrimiento extremos que indudablemente espeluzna a cualquier
observador.
Vale destacar el efecto potenciador que ha tenido esa música
a elevado volumen que utilizó Varela durante la ejecución de su obrar,
que tal como lo indicó la madre de la niña (Alejandra Barzabal), tanto su

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madre y hermana llamaron a la morada de donde provenía la música,

pero nadie atendió y al estar al testimonio referido y las determinaciones
científicas contenidas en la operación de autopsia vinculadas a la data de
la muerte, es válido concluir que mientras los familiares de Camila
golpeaban en la quinta para consultar por la niña desaparecida, Varela se
hallaba en plena ejecución de su cruel y macabra obra. Todo lo cual,
confirma que hallándose en la vía pública de la vivienda varias personas
varias que gritaban el nombre de la niña mientras la buscaban
desesperadamente, esperando escuchar la respuesta de la misma a la
búsqueda, tanta fue la seguridad con la cual actuó el autor que nada pudo
afectar ni desviar sus designios.-
Además, la emboscada de Varela y el aseguramiento del
obrar sin riesgos para sí, se perfeccionó con el ocultamiento en el interior
de la morada de la bicicleta en la cual se movilizaba la víctima, evitando
que quedaran rastros o evidencias que pudieran indicar la presencia de la
niña desaparecida ante la búsqueda emprendida por los familiares,
vecinos y agentes policiales. La bicicleta que, a posteriori, fuera hallada
en el interior de la vivienda habitada por Varela, indudablemente le
pertenecía a Camila Borda, toda vez que en el manillar del manubrio se
encontró ADN de la víctima (ver fs. 273/277), sumado a que en el
canasto del rodado se encontró el atado de cigarrillos que la niña fue a
comprar al kiosko vecino y que al regresar de tal compra, en el corto
trayecto hacia su casa, Camila desapareció, encontrándose con su triste
destino.-
En el contexto analizado, resulta indudable la falta de
peligro que importa para el autor, alejar a una niña menor de edad de su

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madre -incluyendo los adultos encargados de su cuidado o guarda-, en

tanto ello abastece el presupuesto subjetivo del obrar aleve. En tanto ello,
importa la sustracción de la niña de quien o quienes podrían haber sido
un resguardo seguro y efectivo de la integridad sexual y física de la
infortunada menor, resultando ello esencial en la cristalización del
aprovechamiento de aquella situación con la expresada finalidad
criminal y la consumación durante su transcurso. (en tal sentido,TC0003
LP 3388 RSD-148-1 S 16/04/2001, Carátula: G. ,J. O. s/Recurso de
casación. Magistrados Votantes: Mahiques-Borinsky-Mancini,
unánime).-
Finalmente, en el concierto de circunstancias fácticas que
rodearon la triste muerte de Camila Borda, debo destacar que en las
escasas horas que la niña desapareció, cuando quedó sometida a los
abominables designios del autor, fue accedida carnalmente por vía
vaginal y anal, habiendo sido hallado en su cuerpo lesiones
intraabdominales, anales y vaginales que dan cuenta del despliegue
extremadamente violento con el cual se produjo el ultraje sexual (ver
informe de autopsia de fs. 86/96 y testimonio de la Dra. Pérez
Mernes). Es indudable, que un sometimiento de esas características
necesariamente debe haber causado dolor, sufrimiento y una
consecuente, pérdida de fuerza y resistencia en Camila. Y, ante una
víctima físicamente abatida, en Varela eclosionó un obrar tan despiadado
como el primero y con un diáfano componente subjetivo decidió ir por la
muerte de su víctima, comenzó a estrangularla con un lazo y si bien la
niña intentó con sus manos liberar la presión del lazo que estrangulaba
su cuello, ello fue sin éxito. Y, reafirmando su designio criminal, Varela

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continuó con fuerza en el despliegue de tal maniobra, hasta alcanzar el

triste desenlace de la vida de Camila Borda.-
Además, entiendo que los elementos de juicio obrantes en
la causa, aportan la comprobación de una preordenación de la
actividad del agente para "obrar sin riesgos", existiendo en su
conducta una premeditación que siempre implica una serena y fría
deliberación del contexto del hecho a realizar. Estimo que el obrar
doloso del autor del hecho, ha comprendido tanto los medios, el
modo y las circunstancias que aprovechó en la ocasión, y que
tendieron directamente a asegurar la muerte de la víctima, pero
haciéndolo sin riesgo para su persona y para la ejecución de
macabro obrar. De manera que, estando comprobadas, a mi juicio, las
exigencias objetivas y subjetivas de la alevosía, corresponde declarar que
en los presentes hechos se ha verificado esta agravante.-
Así de acuerdo a la crítica y razonada meritación de las
probanzas incorporadas y producidas en el debate oral antecesor de
este pronunciamiento, certeramente concluyo afirmando que la
víctima de autos -una niña de tan sólo 11 años- fue colocada
deliberada e insidiosamente por su agresor -un hombre adulto de 40
años- en una total situación de indefensión, al haber sido introducida
en su propia morada, ubicada en un predio de importantes
dimensiones, alejada a unos setenta metros de las calles de
circulación existentes en el lugar, oculta por árboles añosos y por
frondosa vegetación, con tramos del perímetro que poseían un muro
de tres metros de altura y otros alambrados cubiertos por
vegetación, y donde el único predio lindante es un descampado de

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amplias dimensiones. Consolidando un pleno dominio de su propia

escena, Varela elevó el volumen de la música que emanaba del
interior de la morada, enmascarando los sonidos que podrían
emitirse en su cruel y despiadado obrar, impidiendo su audición
desde el exterior. También, en esa escena fue ocultada la bicicleta en
la cual se movilizaba la niña, como un modo eficiente de que no
pudieran ser percibidos desde el exterior rastros que indicaran la
presencia de la niña en la morada. En ese definido escenario, Varela
da “riendas sueltas” a sus más bajos y abominables instintos
accediendo carnalmente con significativa violencia a la niña,
causándole importantes lesiones a nivel anal, intraabdominal y
vaginal. Todo lo acreditado, demuestra que Varela colocó a Camila
Borda, en tal escenario fáctico, donde luego de haberla sometido al
ultraje sexual descripto, mientras la niña yacía cruelmente herida
por su brutal maniobra sexual, desplegó su violenta acción mortal de
modo certero, estrangulándola con el mecanismo de un lazo le causó
la asfixia mecánica.
Surge indudable que todos los ingredientes que el autor
colocó en la escena donde se produjo el lamentable resultado,
indudablemente generaron un doble efecto, por un lado aumentó el
poder ofensivo del agresor y neutralizó las posibilidades defensivas
de la agredida. Logrando el autor del suceso, que la víctima de autos se
encontrara impedida de oponer cualquier tipo de resistencia que se
transformara en un riesgo para ese agresor, situación que éste conocía
perfectamente. En el escenario descripto, aún afirmando que la niña
ultimada hubiese intentado y hasta logrado oponer resistencia -con

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rasguños, manotazos, maniobras defensivas- esta nunca pudo haber sido

riesgosa para el ofensor que actuó sobre seguro, con despliegue
psicológico de astucia artera y traidora. En el particular, absolutamente
relevante se torna la cita de las manifestaciones vertidas por la Dra.
Pérez Mernes, médica forense interviniente en la operación de autopsia,
en cuanto en la audiencia oral expresó que en el cuello de la niña en se
hallaron lesiones escoriativas lineales perpendiculares al surco de
ahorcamiento, demostrativas de la maniobra de la víctima pretensora de
sacar el elemento constrictor o al menos liberar la presión que el
elemento constrictor ejercía sobre su cuello, de ello deviene que la
defensa intentada por la niña ha sido consecuencia de una reacción o
impulso natural que indudablemente ha propendido a la conservación de
su vida -tal como lo expresó la Dra. Pérez Mernes en la audiencia de
debate-, pero ello en nada ha logrado conmover la celada traicionera y la
seguridad de acción efectiva que había logrado el autor en el dominio del
acontecer analizado.-
Vale recordar que el homicidio alevoso implica por parte del
autor una actitud traicionera, felona, que aprovecha la desventaja en que
la víctima se halle, resultante de la idea de seguridad y falta de riesgo; en
la cual, si bien no es indispensable la existencia de premeditación, por lo
menos requiere de la reflexión necesaria para elegir el momento
oportuno, todo lo cual demuestra una mayor sangre fría y especulación
por parte del autor. Tales extremos se encuentran plenamente acreditados
en autos, pudiéndose concluir válidamente que el encausado José Carlos
Varela, dominó su obrar impulsado por un concreto fin que fue dar
muerte a la infortunada Camila Borda, luego de haberla accedido

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carnalmente mediante un despliegue brutalmente violento, así pergenió

su celada, buscó el modo más eficaz de procurar un encuentro a solas
con la niña, para ello aprovechó cuando la niña se trasladaba sola por la
vía pública y al pasar por la morada habitada por el mismo, logró que la
misma ingrese en la morada, ocultando en el interior de la morada la
bicicleta en la cual se movilizaba la víctima, borrando de ese modo todo
vestigio que desde el exterior de la morada pudiera indicar la presencia
de la niña. Y, ya con Camila en el interior de la vivienda que de manera
exclusiva habitaba Varela, con pleno dominio de su accionar consagró su
nefasta obra.-
Otra circunstancia que resulta relevante a la luz del
razonamiento sentenciante, finca en el acotado marco temporal en el
cual se producen todos los actos materiales concretados por el autor
del suceso, los que en secuencia se delimitan en un lapso temporal de
escasas cuatro horas, delimitado entre la desaparición de Camila y su
hallazgo ya sin vida, mientras su cadáver estaba siendo maniobrado por
el autor con claras intenciones de ocultamiento y transporte. Ha quedado
evidencia que toda la secuencia descripta demuestra una sucesión de
actos, que resultan perfectamente factibles de concreción en el marco
temporal acaecido.-
Aclarada así, la factibilidad del acaecimiento de todos esos
sucesos se impone considerar que los mismos resultan demostrativos del
claro y certero objetivo que dominó el obrar del autor, donde cada
movimiento concretado aparece en su reconstrucción fáctica como
perfectamente sincronizado, donde no se avizora ni la mínima dosis de
improvisación, titubeos ni dudas en su ejecutor, constituyendo cada uno

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de esos tramos fácticos diversas piezas que se ensamblan perfectamente

integrando un todo, que refleja el plan del autor y su concreción en el
desprecio por la integridad sexual y la vida de la niña.-
En consonancia con lo razonado precedentemente, se ha
sostenido que: "...1.La calificante de la alevosía requiere, objetivamente,
una víctima que no esté en condiciones de defenderse o una agresión no
advertida por la víctima capaz y en condiciones de hacerlo. 2. Por su
parte, ella exige subjetivamente una acción preordenada para matar sin
peligro para la persona del autor...pudiendo la incapacidad de la
víctima ser provocada por el autor o simplemente aprovechada por él. 3.
La preordenación alevosa no exige la premeditación del delito, toda vez
que, no obstante la premeditación es un camino común para llegar al
acto alevoso, éste puede -y no es lo menos frecuente- existir sin el frío
proceso deliberativo propio del hecho premeditado...". (TSJ de Córdoba,
7-3-2000,"A.,C..A",sent 8.B.J.C.t.1 2000;J.P.B.A.117- 6. Revista de
Derecho Penal. Delitos contra las personas-1. 2003-1.Edit.Rubinzal
Culzoni, pag.417).-
Por todo lo expuesto, derivo en concluir que el obrar
analizado protagonizado por el encausado José Carlos Varela y que
terminara lamentablemente con la vida de la niña Camila Borda, se
ha consumado ante certeras circunstancias objetivas y subjetivas,
que han signado una significativa indefensión de la víctima,
caracterizado por su edad (11 años), su contextura física, su
inmadurez física-psíquica y emocional propia de su tierna infancia,
con más las particularidades del lugar donde se concretara el suceso
-las que obran precedentemente detalladas y donde me remito-, las

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que anularon las posibilidades de la niña de requerir y recibir

auxilio. En tal contexto, se instaló el obrar certero del autor,
direccionado hacia un fin concreto (terminar con la vida de la
víctima), cobrando protagonismo el elemento constrictor con el cual
estranguló a la niña hasta asfixiarla luego de haberla abusado
sexualmente de manera violenta, en un accionar brutal que ha
quedado cristalizado en la severidad de las lesiones constatadas en la
operación de autopsia y narradas en el debate por la Dra. Perez
Mernes. Consolidándose -de este modo- un dominio absoluto por
parte del autor y el incuestionable éxito de su siniestra y perversa
pretensión. Donde claramente se advierte que aquellas maniobras
defensivas intentadas por la víctima, más allá de responder a
impulsos instintivos propios de cualquier ser humano, en nada han
modificado el dominio del accionar del autor en la consecución del
resultado sin contar siquiera con mínimas posibilidades de riesgo
para sí. En consecuencia, no puedo menos que proclamar que en este
caso encuadra perfectamente la calificante contenida en el inciso 2
del artículo 80 del Código Penal, conocida como alevosía, ello en
consonancia con lo requerido por la Acusación.-
Por último, creo oportuno recordar que respecto del alcance
de la calificante del modo comisivo de alevosía del delito de homicidio,
este órgano jurisdiccional de modo unánime, aunque en diversa
composición, con voto fundante de la Suscripta se ha pronunciado en
causa N°632/2010 "Romero Mauro Ernesto s/ Homicidio doblemente
calificado por haber sido cometido en perjuicio de su cónyuge y con
alevosía" en fecha 18/10/2011, pronunciamiento que fuera confirmado

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por la Sala II del Excmo. Tribunal de Casación Penal de la Provincia de

Buenos Aires, mediante el registro CN°50.692, fechado el 11/09/12.- Y
asimismo en causa N° 179/2912 "Cuello, Adalberto Raúl s/ Homicidio
calificado por haber sido cometido con alevosía", en fecha 18/12/2012;
decisorio que fuera confirmado por la misma sala del órgano de alzada
aludido, según fallo registrado bajo el número 1283 (causa 57475), de
fecha 10/12/2013.-
Finalmente, un momento especial de este decisorio debo
dedicar a la restante calificante del delito de homicidio reclamada por la
Acusación, previsto y reprimido en el art. 80 inc. 7° del Código Penal,
denominado Homicidio Criminis Causae. En su esencia, el tipo penal
aludido abarca al delito de homicidio conexo con otro delito, en el cual
la vida del sujeto pasivo es instrumentalizada por el autor, es decir,
considerada tan sólo como un medio para la consecución de algún fin
que, en el caso, constituye además una acción normativamente
desaprobada. Esa conexión existente entre la muerte (como medio) y la
voluntad fin, conforme la estructura diseñada por el legislador, asume la
forma de “final” cuando responde a la preposición “para” (Se mata
para cometer el otro delito, para ocultarlo, para asegurar sus resultados o
para asegurar la impunidad); mientras que la conexión será “causal” (o
impulsiva, siguiendo a Núñez) cuando responde a la preposición “por”
(se mata por no haber obtenido el resultado propuesto en relación al
delito ideológicamente conexo). Sin embargo, no puede perderse nunca
de vista que la particularidad de esa conexión se da en el aspecto
subjetivo, pues de otro modo se trataría simplemente de un concurso
real.-

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Conforme ha resultado acreditada la materialidad ilícita en

el veredicto que antecede, existe un abuso sexual consumado mediante el
acceso carnal por vía anal y vaginal, y una muerte dolosa. Que ha sido
materia de análisis precedentemente, y se ha demostrado que se trata de
dos hechos distintos, con causalidades independientes. Además, de las
consideraciones fácticas formuladas en el veredicto, derivó demostrado
que la faz subjetiva, el autor ha concurrido con un dolo directo respecto
de cada una de las conductas por él ejecutadas.-
El peldaño siguiente de esta decisión radica en la
determinación de si ha existido entre ambos una conexidad ideológica en
la faz subjetiva del autor. Al respecto vale destacar que allí, sentó su
discrepancia el Defensor de Varela, quien sobre la base del
reconocimiento típico de ambos tramos fácticos, consideró que los
mismos se encuentran desconectados ideológicamente, por tanto reclamó
el encuadre individual de cada uno de ellos en el ámbito de la
concurrencia real de delitos.-
Avanzando en la construcción de esta decisión, debo señalar
que ha surgido acreditado en el veredicto antecedente, que José Carlos
Varela luego de abusar sexualmente de la niña decidió matarla mediante
estrangulamiento. Además se acreditó que Camila, era una niña que vivía
en una vivienda que distaba a pocos metros de la habitada por Varela, y
en donde aconteció el hecho. Además, Varela era conocido por la familia
de la niña como habitante de esa vivienda (ver relato de la madre de la
niña). Deriva de ello, que frente a la consumación del brutal ataque
sexual al que fue sometida Camila, de haber sobrevivido la niña y con
tan sólo haber podido transitar esos pocos metros que distaban desde la

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casa de Varela hacia la propia, hubiera dado cuenta a su madre de la

atrocidad a la que acababa de ser sometida, con indicación precisa del
autor. En consecuencia, surge evidente que en el ilícito inicial
acontecido, existía un marco fáctico referencial que garantizaba su
inmediato esclarecimiento, su autor era conocido del vecindario por la
víctima y la madre de la menor. Por ello, Varela ante la consumación del
ultraje sexual, avanzó en su obrar con un nítido objetivo de alcanzar la
impunidad del mismo, arremetió con la vida de la niña,
instrumentalizando el bien supremo vida y contando con un despliegue
fáctico idóneo logró estrangularla, truncando su existencia.-
El nexo psicológico aludido que liga el abuso sexual con el
homicidio de la niña, donde este resulta ser el medio elegido por Varela
para alcanzar la impunidad del ultraje sexual, se encuentra corroborado
por la circunstancia objetiva en la cual Varela, fue hallado por personal
policial mientras tenía en su poder el cadáver de la infortunada Camila
Borda y se hallaba perfeccionando el camino de la impunidad elegido,
toda vez que en el cadáver se constató sujeción post-morten en las
extremidades con cinta aisladora y una bolsa cubriendo la cabeza sujeta
con un cable a la altura del cuello (conforme acta de fs. 3/8, testimonios
de Moyano y Del Dago, fotografías de fs. 19/20, informe de autopsia de
fs. 86/95vta. CD con fotografias de fs. 96). Al respecto, dijo la perito
médico forense Dra. Pérez Mernes, que esos rastros de sujeción
registrados en el cadáver se habían logrado con posterioridad a la muerte
en consideración de los vestigios hallados, además expresó que la niña
mientras estaba siendo estrangulada con sus manos intentó liberar el lazo
quedando -también- improntas físicas de tal acción; y aludió a esas

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ataduras así como a la presencia de una bolsa cubriendo la cabeza, eran

maniobras propias de ocultamiento y transporte del cadáver. Vale
recordar que, junto al cadáver Varela tenía elementos (pinza, tijera,
cuchillo, cinta aisladora) que son compatibles con la sujeción y
ocultamiento del cadáver que estaba realizando al tiempo en que la
policía accedió a la morada. Ante ello deriva que, la sujeción del cadáver
de la víctima, de manera unívoca nos ubica ante su ocultamiento, como
un medio válido para garantizar la pretendida impunidad del ultraje
sexual previo y motivante al homicidio de la víctima.-
Lo expuesto, trasunta certeramente, un inmediato y conexo
impulso psíquico en la conciencia del autor tendiente a lograr la
impunidad del primer delito, determinando con su obrar que el supremo
bien de la vida quedara rebajado en la elección que hiciera el acusado,
hasta el punto de servirse de una vida para lograr la impunidad de su
delito antecesor. Cristalizándose, la certera existencia del nexo causal de
medio a fin entre la muerte y el abuso sexual calificado, en tanto este
último configura la causa o motivo del primero, esa relación de
causalidad, deviene del nexo ideológico exigido por el tipo penal
analizado.-
En tal sentido, la jurisprudencia ha expresado: "La
agravante que contempla el art. 80, inc.7º del Código Penal requiere,
para su configuración, que se plasme el nexo psicológico entre el
homicidio y la otra figura delictiva, es decir que para que exista la
concurrencia de la agravante en cuestión no siempre es necesario una
preordenación anticipada, ya que la ley únicamente exige que el fin
delictuoso funcione como motivo determinante del homicidio, lo que no

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requiere indefectiblemente una reflexión, sino sólo una decisión, que

puede incluso producirse súbitamente en la ejecución del hecho”. C.
Fed. San Martín, setiembre 14-988-Firmenich, Mario E. DJ.1989- 2-
68".-
Por lo expuesto, y considerando que se encuentra acreditada
la conexidad subjetiva entre el delito contra la integridad sexual y la
muerte instrumental de la víctima, imponiéndose la aplicación de la
calificante del delito de homicidio, en concurrencia real con el delito de
abuso sexual calificado. -
En consecuencia y conforme quedó acreditada la
materialidad de los hechos tratada en la primera cuestión del veredicto
precedente, así como las consideraciones formalizadas precedentemente,
estimo que corresponde encuadrar legalmente los delitos tenidos por
comprobados en el sub-lite como abuso sexual calificado por haber
sido cometido mediante acceso carnal en concurso real con
homicidio doblemente calificado por su comisi ón mediante alevosía y
criminis causae, estas últimas dos calificantes en concurso ideal, todo
ello en los términos de los artículos 119 tercer párrafo -según ley 27352-,
80 incisos 2 y 7, 54 y 55. del Código Penal.-
Así lo voto por ser ello mi sincera convicción. (Arts. 375
inc. 1° y 210 del C.P.P.).-
A la misma cuestión el Doctor Esteban Melilli, vota en
igual sentido, por análogos fundamentos por ser ello su sincera
convicción. (Arts. 375 inc. 1° y 210 del C.P.P.).-

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A la misma cuestión el Doctor Miguel Angel Vilaseca vota

en igual sentido, por análogos fundamentos por ser ello su sincera
convicción. (Arts. 375 inc. 1° y 210 del C.P.P.).-

2°) ¿Qué pena debe imponerse al acusado?. Y, en su caso

¿resultan inconstitucionales las penas restrictivas de la libertad
perpetuas?
A dicha cuestión la Doctora Karina Lorena Piegari dijo:
La labor judicial de individualización de la pena, constituye
una adecuación precisa que en cada caso concreto se hace para
determinar la cantidad y calidad de los bienes jurídicos de que es
necesario y posible privar al autor de un delito para provocar su
resocialización.-
La ley penal, a tales fines, y ante la imposibilidad de una
íntegra previsión casuística, consagra un esquema de penas relativas,
donde a cada tipo legal le corresponde un marco que refleja el valor
proporcional que la norma posee en el sistema y establece una escala de
gravedad continua y crecimiento paulatino en la que se contemplan todos
los casos posibles, desde el más leve hasta el más grave que se pueda
concebir. Y el juez debe ubicar cada controversia sometida a su
conocimiento, procurando hacerlo en el segmento correcto (Ziffer,
Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, Ad-hoc, segunda
edición inalterada, Bs.As. 1999, p. 37).-
Sin embargo, esa regla del dinamismo de las penas
expresada en escalas reconoce su excepción en determinados casos en
los cuales el legislador, y en directa relación con la magnitud de ciertos

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injustos, determina ex ante que la respuesta punitiva frente a los mismos

sea rígida, naciendo así las denominadas “penas indivisibles”-
Claramente, en tales supuestos no resulta factible la
realización por parte del juzgador de ninguna tarea de pesos y
contrapesos para tener que determinar la sanción a imponer, pues de
antemano y por motivos de política criminal, ya lo ha hecho el
legislador.-
Los acusadores, también en lo atinente al pedido de
aplicación de pena para el imputado Varela han marcado posiciones
disímiles. En tal sentido el Sr. Agente Fiscal requirió la aplicación
respecto del nombrado encartado de la pena de reclusión perpetua. Por
su parte, el Dr. Federico Mastropierro, letrado patrocinante de los
particulares damnificados de autos, solicitó para el imputado la
imposición de la pena de prisión perpetua.-
También al respecto ha hecho sentir su divergencia el Sr.
Defensor Oficial, por cuanto, más allá de haber postulado calificaciones
diversas que en concurrencia real contiene una pena divisible, la cual no
ha prosperado de acuerdo a como quedara resuelta la anterior cuestión de
esta sentencia, reclamó además -y a todo evento- la declaración de
inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua, considerando que la
misma violenta el art. 18 de la C.N., Pactos internacionales vigentes y
art. 1° de la Convención contra penas y tratos crueles y aberrantes,
impidiendo al justiciable cualquier salida anticipada y/o acceso a libertad
condicional y esto -en su inteligencia- convierte a la decisión de los
legisladores en una decisión que se da de lleno con la finalidad de la
pena, pues la muerte en prisión no deja de ser una pena de muerte.-

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Enmarcando la cuestión ligada al reclamo entablado por la

defensa del encausado Varela cabe recordar que su introducción en esta
instancia es perfectamente compatible con el sistema de control de
constitucionalidad de tipo judicial difuso establecido por nuestra Carta
Magna (arts. 28 y 31). Sin embargo, siendo que las leyes regularmente
dictadas por el Congreso de la Nación cuentan con la presunción de
validez, puede advertirse entonces que la declaración de
inconstitucionalidad constituye un acto de suma gravedad institucional,
presentándose como de última ratio en la labor judicial (Corte Suprema
de Justicia de la Nación: E.D., 1-12, 10/2/1961). Y ello, sin dudas guarda
relación con las implicancias de la división de poderes que supone un
sistema republicano de gobierno.-
De manera categórica debo señalar que, frente a la magnitud
y extrema gravedad del injusto acreditado, el Sr. Defensor no se hace
cargo, a través de sus argumentaciones, de que al establecer la penalidad
de cada uno de los delitos contenidos tanto en el Código Penal como en
las leyes que lo complementan, el legislador federal apela –en el marco
constitucional del art. 75 inc. 12- a razones de política criminal que, por
consecuencia, exorbitan el análisis de “la conveniencia, oportunidad,
acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito
propio de sus funciones” (CSJN, in re “Pupelis, María, 14/05/1991).-
Sin perjuicio de ello, yendo al meollo de la cuestión, y tal
como ya se ha dicho en oportunidad de abordar el tema tanto desde la
doctrina como la jurisprudencia, más allá de que por definición algo es
“perpetuo” cuando dura y permanece para siempre (cfr. RAE, primer
acepción), en una primera y rápida mirada podría entenderse que tal es

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el alcance de la pena indivisible con que –en el caso- el legislador ha

conminado los casos de homicidios agravados del art. 80 del C.P.. Más,
me apresuro a señalar, a poco que se escudriña en el resto del
ordenamiento puede advertirse la relatividad de tal adjetivación. Pues, en
el caso de las penas privativas de libertad, siempre que exista la
posibilidad de un regreso al medio libre –sea a través de la libertad
condicional, las salidas transitorias, o la semilibertad, y hasta incluso,
aunque con menos contundencia, la amnistía, el indulto o la conmutación
de penas-, esa perpetuidad aparece con un sentido técnico jurídico
diverso, contraria a lo que –comúnmente- podría pensarse como
vitalicio.-
Aún no siendo divisible, las rigurosas penas de prisión o
reclusión “perpetua”, respeta por lo anteriormente dicho los principios
fundamentales de inviolabilidad del derecho a la libertad y la limitación
razonable de restricción, de humanidad de la pena, de proporcionalidad
de la misma, y de progresividad de la ejecución de la pena privativa de
libertad ambulatoria y la resocialización.-
"La pena de prisión perpetua no contraviene las
orientaciones constitucionales de la pena, ni el artículo 18 de la
Constitución Nacional, toda vez que el artículo 1.1 de la Convención
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, excluye expresamente la consideración de los dolores y
sufrimientos que son consecuencia únicamente de sanciones legítimas o
sean inherentes o incidentales de éstas; a lo que se suma que la
denominada pena de prisión perpetua, en el caso, es constitucional..."
TC0003 LP 26527 RSD-542-8 S 15-4-2008 , Juez BORINSKY (MA)

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CARATULA: O.,A. s/ Recurso de casación MAG. VOTANTES: Violini-

Borinsky-Natiello.- "La pena debe contribuir a fortalecer de nuevo el
respeto por el Derecho y a hacer que el condenado regrese por sí mismo
al camino del orden, pero en el caso, el argumento de que el
encarcelamiento perpetuo resultaría violatorio de la finalidad de
resocialización atribuido a la primera, no es de aplicación, ya que el
imputado no fue sujeto a reproche con fines de expiación o de coacción
psicológica con efectos meramente preventivos".TC0003 LP 26527
RSD-542-8 S 15-4-2008 , Juez BORINSKY (MA) CARATULA: O.,A.
s/ Recurso de casación MAG. VOTANTES: Violini-Borinsky-Natiello.-
"No es procedente el reclamo relativo a que la pena
perpetua afectara principios constitucionales, pues ello resultaría
acertado si la pena impuesta no guardara relación de proporcionalidad
con la magnitud del injusto y no se ha justificado que la sanción
legalmente prevista para el delito de homicidio agravado sea
desproporcionada y contraria a los principios que estima afectados (art.
80 inc. 7, Cód. Penal)".SCBA LP p 127896 S 04/07/2018 Juez SORIA
(SD) Carátula: CAMPILONGO BRIAN NICOLAS S/ RECURSO
EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEY EN CAUSA
N°68409 DEL TRIBUNAL DE CASACION, SALA II.- Magistrados
Votantes: Soria-Negri-Genoud-de Lázzari.-
Asumiendo, entonces, que las denominadas penas a
perpetuidad no son contrarias a los principios consagrados sólo en la
medida que admitan alguna forma de libertad anticipada mediante la
implementación a su respecto de alguno de los institutos previstos en el
ordenamiento aplicable y/o posean un límite temporal cuantificable. De

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allí que decae la pretendida violación de los principios de limitación

razonable de la restricción de libertad, humanidad, proporcionalidad y
progresividad de la pena, el de culpabilidad y de readaptación social del
reo. (Arts. 18, 28, 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Argentina; 5° y 7°
de la Conv. Acana. sobre DD.HH.; art. 3° y 5° de la Decl. Univ. de los
DD.HH.; arts. 7°, 9° y 10° del Pacto Int. de Dchos. Civ. y Pol.).-
En relación al acotamiento temporal de las penas perpetuas,
la Corte Suprema de Justicia Nacional ha determinado ya que “la pena
privativa de libertad realmente perpetua lesionaba la intangibilidad de
la persona humana en razón de que generaba graves trastornos de la
personalidad, por lo que resultaba incompatible con la prohibición de
toda especie de tormento consagrada en el art. 18 constitucional”
(Giménez Ibañez, Antonio Fidel s/ Libertad Condicional, Fallos
329:2440, rta. 04/07/2006). En ese mismo antecedente, en su segundo
paso por la Suprema Corte Bonaerense, y en cumplimiento de lo
decidido por la Corte Nacional se resolvió remitir los antecedentes a la
instancia inferior “a fin de que se establezca en qué momento debe
tenerse por cumplida la prisión perpetua impuesta” (causa P. 84.479,
"G. , A. F. . Homicidio y otros. Incidente de libertad condicional", rta.
27/12/2006).-
Acerca de la imperiosa necesidad de que las penas
perpetuas tengan una determinada extensión temporal prefijada, el
Máximo Tribunal Provincial también lo ha reiterado en reciente
pronunciamiento en el marco del cual –aunque se dirimía conjuntamente
con la pena perpetua la reclusión por tiempo indeterminado del art. 52- el
penado se encuentra privado de su libertad ambulatoria desde el día

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03/02/1972 (P. 126.107, "Robledo Puch, Carlos Eduardo. Recurso de

casación", sent. del 31/08/2016).-
Ciertamente, el legislador histórico no previó la duración de
la pena máxima pero en la necesidad de hallar respuesta al tema frente a
la prohibición de penas realmente vitalicias se recurrió pacíficamente a
la extensión máxima para cada especie. Hasta el año 2004, el art. 55 C.P.
fijaba como monto máximo en la escala del concurso real de delitos “el
máximum legal de la especie de pena de que se trate”.-
Como consecuencia de la ineludible exigencia de conocer la
verdadera duración de las penas máximas previstas en nuestro
ordenamiento, a lo largo del tiempo han sido varias las interpretaciones
que tanto la doctrina como la jurisprudencia han realizado sobre el tema,
siempre con la proa en determinar cuál es el verdadero límite máximo de
la pena de prisión/reclusión, útil para a) la configuración de la escala
penal en casos de concurso real (conforme al art. 55 en su texto anterior
al actual) y b) para el cálculo del agotamiento de la pena indivisible o
perpetua.-
Operada la reforma de los artículos 13 y 55 del C.P. por la
ley 25.928 (B.O. 10/09/2004), lo cierto es que desde la letra de la ley
positiva actual puede concluirse que en la República Argentina el
máximo de la pena privativa de libertad quedó establecido en
CINCUENTA (50) AÑOS de prisión/reclusión. También ha determinado
el legislador que para el caso de las penas indivisibles el requisito
temporal para el gozo de la Libertad Condicional importa TREINTA Y
CINCO (35) AÑOS de prisión/reclusión.-

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No puedo soslayar que con posterioridad a la sanción de la

ley 26.200 (promulgada de hecho el 05/01/2007), que implementa en el
sistema penal argentino el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional (que años antes había sido ratificada por la República
Argentina a través de la sanción de la ley 25.390), importantes y
reconocidos sectores de la doctrina y la jurisprudencia han postulado que
de manera drástica el mentado instrumento internacional venía a echar
luz acerca de la cuestión de la duración de la pena máxima en nuestro
ordenamiento vernáculo.
Merece ser citado en tal sentido el voto del Dr. Zaffaroni en
ocasión de integrar la Corte Suprema de Justicia de la Nación al sufragar
la causa “Estévez” (E. 519. XLI. RH “Estévez, Cristian Andrés o
Cristian Daniel s/ robo calificado por el uso de armas” causa n°
1669/1687C, sent. 08/06/2010, publicado en Fallos 333:866). En dicha
oportunidad, desde la minoría, dio origen a un verdadero opúsculo, en el
cual –fiel a sus posicionamientos anteriores sobre el tema- aborda el
análisis del alcance temporal máximo de la pena privativa de libertad en
nuestro país (“La cuestión a decidir es cuál es el máximo de la escala de
la pena de prisión en nuestra ley penal vigente”, consid. 6°). Baste aquí
señalar que su pensamiento discurre en torno a las implicancias que el
mandato de certeza de la ley penal acarrea en relación a la duración de
las penas. Partiendo de la necesidad de formular un análisis
interpretativo que tenga en cuenta las diversas disposiciones legales en
juego y las armonice. Y, entre tales disposiciones, da un importante sitial
a la ley 26.200 “que por introducir el capítulo tipificador de los delitos

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más graves en nuestra legislación positiva, no puede considerase una

reforma coyuntural sino estructural” (consid. 26).-
Recuérdese que la ley 26.200 introduce de manera positiva
en nuestro ordenamiento interno los tipos de Genocidio, Lesa
Humanidad, Guerra y Agresión, tal como se encuentran previstos en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional o Tratado de Roma. Y por tal vía
se trata en la actualidad de los delitos más graves que prevé nuestro
ordenamiento, para los cuales el legislador nacional ha previsto una pena
mínima de tres años de prisión y una máxima de hasta veinticinco
(incluso cinco años menos que la prevista en el ECPI). No obstante, tales
delitos se encuentran además conminados –en determinadas
circunstancias- con la pena de prisión perpetua.-
Y ha sido esta última circunstancia la que ha llevado a otros
sectores de la jurisprudencia a mitigar los efectos que la implementación
del Estatuto de Roma conlleva a nivel del sistema penal vernáculo. El
criterio aludido puede hallarse en el voto mayoritario del caso “Pedraza”
de la Cámara Federal de Casación Penal (Cám.Fed.Cas.Pen., Sala I,
causa CCC 37004/1996/TO1/CC1 “Pedraza Jorge Alberto s/ Rec. de
Casación”, sent. del día 31/03/2016 (Mayoría: HORNOS – BORINSKY.
Minoría: Figueroa), en el cual con remisión a la decisión mayoritaria del
Máximo Tribunal en el precedente “Estevez” (que casualmente había
tramitado en la instancia anterior ante la misma sala casatoria), se negó
la pretendida influencia de la ley 26.200 en cuestiones vinculadas a la
extensión de la pena máxima.
En muy reciente pronunciamiento esta postura se ha
sostenido también –desde la minoría- en el Tribunal de Casación Penal

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de la Provincia de Buenos Aires, en el que se ha expresado que: “el

Congreso sancionó la ley 26.200, que incorpora el aludido Estatuto al
derecho interno, aunque determinando en su artículo segundo que su
aplicación se ciñe a los delitos ante los cuales la Corte Penal
Internacional es competente –genocidio, crímenes de lesa humanidad,
de guerra o de agresión–. Analizada la normativa del Estatuto en
relación a la graduación de la pena y su máximo posible, se advierte
que su artículo 12 estipula que dicha graduación ‘…en ningún caso
podrá ser inferior a la que le pudiera corresponder si fuera condenado
por las normas dispuestas en el Código Penal de la Nación’. Es decir, el
máximo de la pena aplicable queda supeditado a la existencia de penas
mayores en el ordenamiento jurídico doméstico, lo que confirma la
remisión de la Ley que regula internamente el Estatuto al Código Penal
argentino. Remisión que se vuelve a confirmar en la última parte del
mencionado artículo cuando establece que además de aplicarse el
artículo 78 del Estatuto de Roma en relación a la mensuración, se
aplicará el artículo 41 del Código Penal. Finalmente, frente a la
hipótesis interpretativa según la cual el Estatuto de Roma determina una
pena máxima de 30 años, cabe mencionar que su artículo 70 habilita la
reclusión a perpetuidad cuando el caso así lo amerite por la extrema
gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado, lo
que impide prima facie tildar de contrarias al mismo las sanciones de
hasta cincuenta años de prisión que habilita imponer el artículo 55 del
Código Penal” TCPBA, S.I, en causa N° 81.495 “Martínez Luis Adrián
s/ rec. de Casación”, sent. del 11/07/2017, voto minoría Juez Ricardo
Maidana).-

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Sin desconocerse los sólidos fundamentos a través de los

cuales se otorga a la ley 26.200 una función de clausura de los máximos
de las escalas penales, adhiriendo a lo postulado por la minoría de la
Sala I del T.C.P.B. en el precedente referido en el párrafo anterior, y sin
que huelgue señalar que idéntico criterio ha sido convalidado por la
Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Dptal. en
pronunciamiento dictado el 23/11/2017- Libro de sentencias N° 58,
Expdte. JN-11945-2017 "ARIAS RICARDO EMILIO s/PENA A
CUMPLIR", entiendo que muchas de las consideraciones formuladas en
torno a los máximos aplicables no alcanzan a dar respuesta a la extensión
máxima tolerada para el caso de la pena perpetua (receptada en el propio
Estatuto de Roma así como en la ley que lo implementa en la Argentina),
más allá de la existencia de un mecanismo estatutario para revisar su
continuidad. Dicho en otros términos, no tiene aún respuesta cuántos
años podría verse privado de su libertad un condenado a pena perpetua
por la Corte Penal Internacional respecto de quien la misma decidiera no
hacer lugar a la reducción de la pena (art. 110 ECPI). Recuérdese que
este mecanismo importa tan sólo una posibilidad enmarcada en la
ejecución penal que, lejos de ser una certeza, impide conocer ex ante
cuál será el límite máximo tolerable de privación de libertad
ambulatoria.-
En otro orden de cosas, me permito señalar que la extensión
de cincuenta años de privación de libertad que importa en la actualidad
argentina la pena denominada “perpetua” por aplicación de lo normado
en el texto reformado del art. 55 del C.P., no necesariamente implica un
encierro vitalicio para el penado, toda vez que existen diversos

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mecanismos a través de los cuales podría obtener la posibilidad de un

regreso al medio libre, sea temporario o definitivo, a lo cual debe
adicionarse que las leyes nacional 24.660 y provincial 12.256, que
regulan la ejecución de las penas privativas de la libertad se caracterizan
por implementar un sistema progresivo que va atenuando, con el paso
del tiempo, las condiciones de encierro.-
Y valga aquí la aclaración, que considero resulta
extremadamente prematuro adentrarse en dicho terreno en este
momento.-
Más allá de las consideraciones hasta aquí efectuadas
ligadas al tiempo de duración de la pena de prisión perpetua, lo cierto es
que habiendo ya señalado los motivos por los cuales no considero que la
pena indivisible con que conmina el art. 80 al homicidio calificado
resulte contraria a mandato constitucional alguno, allí se agota la
competencia de este Tribunal. Pues el meollo fincaba en la
determinación de si resulta constitucionalmente posible imponer una
pena de prisión o reclusión perpetua a José Carlos Varela en relación al
ilícito por él cometido. Todo lo demás, es decir, cuándo operará el
vencimiento de la sanción, y si podrá acceder y por qué vía al medio
libre de forma anticipada, más allá de que sirva como refuerzo
argumental, pertenece a la etapa ejecutiva de la pena y se convierte, por
lo tanto, en semilla de otro saco. Y ello ha sido así señalado por nuestro
Alto Tribunal Bonaerense en un reciente pronunciamiento (P.118.280,
“Nicoletti y Carranza”, 26/03/2015) en el cual, luego de validar
constitucionalmente la pena de prisión perpetua ha determinado que “ …
(el recurrente) no posee agravio actual en tanto el asunto concierne a la

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etapa de ejecución de la condena y de la jurisprudencia de la Corte

Suprema de la Nación cabe inferir que aun para el caso de las penas
perpetuas deberá fijarse, eventual y oportunamente, el momento de su
agotamiento (C.S., "Ibáñez", sent. del 14/VII/2006; S.C.B.A., P. 84.479,
sent. del 17/XII/2006; P. 94.377, sent. del 18/IV/2007)…”.-
Finalmente, y luego de haber concluido en el
convencimiento de que las penas de prisión o reclusión perpetua –que en
la realidad no son ni serán vitalicias-, y aún frente a la hipótesis de
aplicación conjunta de la medida de reclusión por tiempo indeterminado,
resultan plenamente válidas desde la óptica constitucional, corresponde
rechazar el planteo de declaración de inconstitucionalidad deducido.-
Despejada tal cuestión, corresponde definir cuál será la pena
aplicable al caso concreto. Al respecto, y sobre la base de la definición
de los encuadres típicos aplicables, así como la concurrencia que existe
entre los mismos, se impone la elección entre la pena de prisión o
reclusión perpetua, en tanto ella resulta aplicable conforme las
penalidades previstas en cada una de las tipificaciones aplicables y las
reglas que regulan el concurso ideal y real, aplicables al caso concreto,
tal como fuera definido en la cuestión que antecede.
En este punto donde quizás cobra relatividad la previsión
del art. 40 del C.P. en cuanto determina que las pautas mensuradoras de
la pena se encuentran reservadas únicamente a las penas divisibles. Pues,
sin dudas que al optar por la procedencia de una o de otra, el juzgador
-aunque con el acotado límite señalado al inicio del presente voto- está
ejerciendo su deber de individualización de la respuesta punitiva.-

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Desde esa perspectiva, estimo que en consideración que la

materialidad ilícita acreditada en el veredicto que antecede, impone la
aplicación de múltiples encuadres legales, existiendo concurrencia
material entre el abuso sexual calificado y el homicidio criminis causae,
y concurrencia ideal entre este último y la calificante del delito de
homicidio que ha sido cometido con alevosía, es que a la luz de las
reglas establecidas en los arts. 54, 55, 56 y 5 del Código Penal,
considero que la sanción a imponer al imputado José Carlos Varela, de
acuerdo a la conducta típica que se encuentra acreditada, es la de
reclusión perpetua, inhabilitación absoluta por el mismo término de
la condena y costas.- (Arts. 5, 12, 29 inciso 3º, 54, 55, 56, 80 incisos 2 y
7 y 119 tercer párrafo -según ley 27352- del Código Penal y 375, 530 y
531 del C.P.P.).-
A la misma cuestión el Doctor Esteban Melilli vota en
igual sentido, por análogos fundamentos y por ser ello su sincera
convicción. (Arts. 5, 12, 29 inciso 3º, 54, 55, 56, 80 incisos 2 y 7 y 119
tercer párrafo -según ley 27352- del Código Penal y 375, 530 y 531 del
C.P.P.).-.-
A la misma cuestión el Doctor Miguel Angel Vilaseca vota
en igual sentido, por análogos fundamentos y por ser ello su sincera
convicción. (Arts. 5, 12, 29 inciso 3º, 54, 55, 56, 80 incisos 2 y 7 y 119
tercer párrafo -según ley 27352- del Código Penal y 375, 530 y 531 del
C.P.P.).-
Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la
siguiente:

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SENTENCIA
I) CONDENAR, por unanimidad, a JOSE CARLOS
VARELA, argentino, nacido el 30/03/1977 en la ciudad de La Plata (B),
hijo de Marta Ruth Varela, Titular de D.N.I. N° 25.350.733 y con último
domicilio en calle Uruguay N° 622 de esta ciudad de Junín (B); como
autor penalmente responsable de la comisión de los delitos de abuso
sexual calificado por haber sido cometido mediante acceso carnal en
concurso real con homicidio doblemente calificado por su comisión
mediante alevosía y criminis causae, estas últimas dos calificantes en
concurso ideal, hecho acaecido el día 25/02/2018 en esta ciudad de
Junín (B), del que resultara víctima Camila Borda, a la pena de
RECLUSIÓN PERPETUA, INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR
EL MISMO TÉRMINO DE LA CONDENA, Y COSTAS (Arts. 5, 12,
29 inciso 3º, 54, 55, 56, 80 incisos 2 y 7 y 119 tercer párrafo -según ley
27352- del Código Penal y 375, 530 y 531 del C.P.P.).-
II) DECOMISAR la totalidad de efectos secuestrados en el
presente proceso según diligencias obrantes a fs. 3/8 y 183, otorgándoles
el destino que por derecho corresponde. A excepción de la bicicleta de
mujer, con canasto, color violeta, rodado 26, incautada según constancias
de la diligencia reseñada en primer término, a cuyo respecto se deberán
arbitrar las diligencias de rigor y que por derecho correspondan para
materializar su devolución y entrega, en carácter definitivo.-
Y, teniéndose en cuenta que la totalidad de efectos no ha
sido remitida a esta sede por parte del Ministerio Público Fiscal,
corresponde, en el marco de las previsiones contenidas en las Acordadas
Nº 3062 y 3495 de la SCJBA, comunicar al Area de Efectos de dicho

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Ministerio, a fin de que tornen operativo el decomiso, en cada caso, y

devolución detallados, por la normativa aplicable (arts. 23 C.P. y 522 y
ss. C.P.P.). Con cargo de comunicar a este Tribunal lo actuado en
relación, para debida constancia.-
III) Regúlanse los honorarios correspondientes a la labor
profesional desarrollada en autos, en forma conjunta, por los letrados
patrocinantes de los particulares damnificados, Dres Federico
Mastropierro y Carlos E. Torrens, en las sumas de pesos sesenta y dos
mil cuatrocientos setenta y cinco ($62.475) y veintiseis mil setecientos
setenta y cinco ($26.775), respectivamente, con más el 10% que
establece el art. 12 de la Ley 8455, en cada caso. - Art. 9, apartado I,
Punto 3 inc. u) de la ley 14.967-. Notifíquese haciendo saber el
contenido del art. 54 de la mencionada ley, quedando debida
transcripción del mismo.-
Téngase por notificada a las partes con la lectura de la
presente.-
Regístrese, firme que sea, cúmplase con las comunicaciones
de ley, practíquese el cómputo de la pena impuesta, ejecútese y,
oportunamente, archívese.-

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