JURISPRUDENCIA

Roj: SAP B 10878/2015 - ECLI: ES:APB:2015:10878

Id Cendoj: 08019370182015100754
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 18
Fecha: 29/10/2015
Nº de Recurso: 907/2014
Nº de Resolución: 767/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA N. 767/2015
Barcelona, 29 de octubre de 2015
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 907/2014
Modificación de medidas (unión matrimonial) n.: 1046/2013
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 16 de Barcelona
Objeto del recurso: potestad parental con guarda paterna, subsidiaria guarda compartida y subsidiaria rebaja
de alimentos a 200 euros al mes para cada uno de los tres hijos
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante: Sabino
Abogada: M. Freixinet Monguilot
Procurador: Mª Isabel Santa María Fernández
Apelada: Sonia
Abogada: S. Segura Sallez
Procurador: R. Simó Pascual
Y el Ministerio Fiscal

ANTECEDENTES DE HECHO
1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 4 de diciembre de 2013 el Sr. Sabino presentó demanda de modificación de las medidas definitivas
en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se le otorgue la guarda de los menores, con visitas para
la madre, alimentos a cargo de ésta de 1.373 euros al mes y uso de la vivienda a favor del demandante; de
forma subsidiaria, pide guarda compartida por quincenas (con fin de semana alterno para el otro progenitor),
comunicación telefónica, asunción individual de gastos y cese del uso de la vivienda por parte de la madre.
Relata que, divorciados los litigantes en 2007, tuvieron tres hijos, Jesús Luis , Angelina y Celestina , nacidos
en 2001, 2003 y 2004, y el hijo mayor ha presentado denuncia contra su madre por posibles malos tratos

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(archivada) y el menor sufre trastorno de somatización. La madre trabaja en Artés (a 76 km.) tres días de 9 a
20:30 horas (usa canguros) y ha mejorado económicamente, mientras que el actor ha venido a peor.
El Ministerio Fiscal se opone a los hechos que no resulten probados.
La Sra. Sonia contesta. Niega el maltrato al hijo y el cambio de circunstancias y alega que ha sufrido un sinfín
de demandas. Dice que el padre ejerce influencia sobre el hijo varón. Imputa al padre violencia y falsedad de
conducta y dice que ella adapta sus horarios al interés de los menores. Afirma que el actor oculta sus ingresos
y que los gastos de los hijos son mayores y los suyos notables (no da cuenta de sus ingresos). Se opone a la
petición subsidiaria, por la conflictividad entre progenitores, y a la reducción de alimentos para los hijos.
La sentencia recurrida, de fecha 8 de mayo de 2014 , acusa el nivel de conflictividad entre los padres y la
afectación de Jesús Luis , toma en cuenta el informe del SATAF (cuya objetividad defiende) y los informes
médicos y advierte de la necesidad urgente de terapia. Tiene en cuenta que no se ha pedido de forma expresa
una reducción de alimentos, por pedirse solo para caso de cambio de guarda y por no acreditarse un cambio
sustancial de circunstancial de circunstancias. En suma, la magistrada desestima totalmente la demanda y
exhorta a las partes para que se vinculen a terapia familiar advirtiendo de que en otro caso podrían acordarse
medidas de protección de los menores. No condena en costas a ninguna de las partes.
2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
El recurrente Sr. Sabino argumenta que los menores (los tres) reclaman más tiempo con su padre y la madre
desatiende sus necesidades. Rechaza que el informe del EATAF le tilde de "machismo" y dice que yerra en
sus conclusiones.
La parte apelada se opone y defiende la sentencia. Sostiene que no hay prueba de malos tratos, ni para cambiar
la guarda. Destaca que hay más informes que el del EATAF y que el padre adultiza al menor, niega cambio de
circunstancias económicas, con extenso análisis, y en fin reiteras sus argumentos de defensa.
El Fiscal se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia.
3. TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el día 23 de octubre de 2014. Se ha denegado la práctica de prueba
en alzada. Se ha señalado el día 27 de octubre de 2015 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución
no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas
estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Se ha introducido como hecho nuevo en apelación que el hijo Jesús Luis , de 14 años, ha pasado a vivir con
el padre (no ha quedado claro desde qué fecha), hecho que la madre no acepta (admite que es cierto el hecho
pero añade que el menor le visita fines de semana alternos y un día intersemanal con pernocta).

FUNDAMENTOS DE DERECHO
1. PRONUNCIAMIENTOS DE POTESTAD PARENTAL
Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a confirmar los acertados fundamentos de la resolución
recurrida.
El asunto ha estado excesivamente judicializado, con continuas denuncias y actuaciones judiciales,
especialmente por parte del padre, incluso ante la DGAIA. Los litigantes han sido incapaces de dejar atrás los
episodios de agresividad que llevaron incluso a condenas penales y los reproches constantes y recíprocos.
Y de los autos resulta que:
a) La justificación contenida en la demanda para reclamar los drásticos cambios que se proponen es escasa
(extenso horario laboral de la madre pero no desatención de los hijos, denuncia de malos tratos del hijo mayor,
que fue archivada por Auto de la Audiencia de 10 de enero de 2014, f.781, y trastorno de somatización de
Jesús Luis no justificado como imputable a la madre), pretensiones que a su vez se construyen de forma
subsidiaria sobre guarda paterna y guarda compartida, sin especificar los supuestos déficits maternos en
cuanto a atención y cuidados de los tres hijos, en especial respecto a las dos niñas, y sin dar cuenta de las
posibilidades logísticas, del interés para los menores, de la viabilidad y concurrencia o no de las cualidades de
coparentalidad necesarias para hacer viables tales opciones; no se ha practicado prueba tendente a demostrar
que la madre desatienda las necesidades de los hijos, afirmación basada únicamente en la extensión del
horario laboral, que no ha quedado acreditado como de tal entidad y reiteración que suponga abandono de las
funciones de protección de los hijos, ni en tiempo, ni en calidad de cuidados;

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b) Aunque fuera cierta la relajación de la madre en el cuidado de los menores, por su horario laboral, no es la
única opción la automática instauración de la guarda paterna, pues si bien en cierto que en términos generales
es mejor que asuma el cuidado de los menores un progenitor que un tercero, la situación no es nueva y lo
principal es justificar en qué beneficiaría a los hijos repartir los tiempos y los espacios de forma rotatoria frente
al auxilio circunstancial de una "canguro" y sobre este extremo ni se argumenta, ni se prueba;
c) De los abusos sexuales que, por parte de tercero, sufrieron Jesús Luis y Angelina el año 2007 se da
primera noticia en el recurso de apelación y no permiten justificar que Jesús Luis asuma un rol protector de
las hermanas adultizado y desproporcionado, ni que el padre lo refuerce;
d) En sentencia de enero de 2007 se atribuyó la guarda a la madre, en otra de julio de 2009 y en otra de diciembre
de 2010 no se planteó ni se resolvió cuestión alguna referida a la custodia, de modo que la madre viene siendo
el progenitor referente desde hace mucho tiempo;
e) El informe del EATAF de 4 de abril de 2014 recoge la valoración de la madre sobre el padre (no del todo
negativa), su conocimiento del deseo de los hijos de pasar más tiempo con el padre, las limitaciones de
cuidado derivadas de su extensa actividad laboral y su negativa a terapia familiar; dice que el padre muestra
ambivalencia sobre la actitud de la madre sobre los hijos (protección-miedo), con creencias estereotipadas
de género y discriminatorias que pueden ser perjudiciales para los menores, instrumentaliza la problemática
para el proceso judicial y no preserva la figura materna; añade que Jesús Luis muestra argumentos que no
corresponden a su edad y que por parte de los tres hermanos existe una relación relativamente equilibrada con
ambos progenitores, pero relata la alta conflictividad, cronicidad y enquistamiento de la situación, la falta de
conciencia de los padres de la necesidad de colaborar con las indicaciones de los profesionales y la exposición
de los niños al conflicto; valora que la opción de Jesús Luis por el padre es excluyente de la vinculación con
la madre (desbordada pero con capacidad para establecer límites y pautas) y aconseja terapia familiar y la
psicóloga defiende como mejor opción la guarda materna;
f) No dice el informe del EATAF que el recurrente sea machista, sino que presenta creencias estereotipadas
de género y discriminatorias y tampoco es de recibo tomar del informe lo que interesa (las frases referidas
a la poca implicación materna) y rechazar lo que no interesa; la Sala no vería ninguna razón peyorativa en el
componente cultural, psicológico o ideológico del padre, o si se relaciona con sus rasgos de carácter, pero
debe atender al necesario respeto de la figura materna y a la correcta configuración, en el universo de Jesús
Luis , de ambas figuras parentales;
g) Por otro lado, la valoración probatoria no se focaliza únicamente en el informe del SATAF, por lo que la
denuncia de parcialidad debe ser rechazada: la exploración practicada en el Juzgado de Instrucción en octubre
de 2013, pone de manifiesto una mala relación entre los progenitores y destaca en Jesús Luis que sostenga,
con clarividencia y madurez impropias de su edad, que la madre está resentida y condiciona la relación, que
diga que no tiene paciencia con los deberes, que pierde los nervios y que opine que lo mejor es ir a vivir con
su padre; y sorprende (con patente duda de aleccionamiento) que el niño no quiera contestar a las preguntas
de la abogada de la madre;
h) En el mismo sentido, el informe del colegio SAFA de mayo de 2012 y marzo de 2013 ya recoge la polarización
entre hermanos (las niñas más a favor de la madre y Jesús Luis , del padre) y la psicóloga Sra. Rosaura en
julio de 2013, al valorar al menor, realiza un informe referencial, con solo la entrevista del padre y de Jesús
Luis , cuando opina que la petición del menor de cambio de custodia es madura, sin visitar ni atender a la
madre para poder evaluar debidamente el cuadro familiar;
i) El informe de la psicóloga Sra. María Cristina de junio de 2010 recoge que se trata de un niño maduro y el
CSMIJ rechaza en mayo de 2012 que sea preciso un tratamiento, pero estos informes no pueden considerarse,
atendido el tiempo transcurrido y las circunstancias sobrevenidas;
j) El intercambio de correos obrante en el Rollo refleja un claro enfrentamiento entre los progenitores que no
ayuda a los hijos, aunque el tono de los mensajes parece mejorar en los de diciembre de 2014, que a través
del perdón y el reconocimiento pueden abrir una vía de encuentro.
En suma, no se han acreditado las condiciones para establecer una guarda exclusivamente paterna, ni tampoco
para una guarda compartida de los tres hijos. La petición en el Rollo de que se asigne al padre la custodia
del mayor es extemporánea (se reservan las acciones) y se apoya en un hecho consumado contrario a la
resolución judicial.
No podemos ocultar que al parecer desde el 10 de octubre de 2013 el menor está con el Sr. Sabino y al menos
hasta junio de 2015 (si no se ha ejecutado todavía la orden ejecutiva dictada por la juez de instancia). Eso
quiere decir que debe ponderarse, en ejecución de sentencia que Jesús Luis ha podido quizás permaner casi

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dos años con el padre, según parece, para ejecutar el retorno con la madre con las debidas garantías para su
equilibrio, si no se hubiera producido ya.
La persistencia de evidencias de nociva y desproporcionada conducta de los padres lleva a la Sala a considerar
adecuada la terapia familiar: respecto al padre, no es aceptable que promueva, propicie o consienta, en contra
de una resolución judicial, que el hijo mayor, con solo 12 años, cambie de domicilio, desvalorice a la madre, ni
que preinscriba a los tres menores en otra escuela cuando reconoce que hay controversia en este punto entre
los progenitores y tampoco que apunte a fútbol al menor de forma unilateral (f.1125); respecto a la madre,
según el mensaje transcrito en las diligencias policiales de octubre de 2013 que la Sra. Sonia envía al hijo
mayor, ésta no preserva la figura paterna; el informe de la Dra. Daniela de 4 de mayo de 2015 refleja una
sintomatología ansioso depresiva aguda, por la "desaparición" del hijo mayor, y el de la psicóloga Sra. Irene
de 27 de abril, de exacerbación de la sintomatología ansioso-depresiva, incremento de estrés y conductas de
alerta por la ausencia "repentina" del hijo (mes y medio después del hecho), que no sugieren proporcionalidad
en la reacción, ante el conocimiento de que el hijo estaba con el padre.
Aunque los menores reclamen mayor presencia paterna, no será posible hasta que los progenitores no sean
capaces, a través de la terapia familiar, de garantizar la superación de sus limitaciones parentales. Ninguno
de ellos responde al perfil necesario y suficiente para asegurar, hoy por hoy, el bienestar de los hijos y la
indemnidad de sus conductas.
2. LOS ALIMENTOS
Aunque en la demanda se diga que la madre ha venido a más y el padre a menos, no se plantea con claridad en
ella una acción de modificación de efectos de sentencia por cambio sustancial de circunstancias, en cuanto
a alimentos, pretensión que se hace depender, en cuanto se piden alimentos a cargo de la madre, del cambio
que se propone en el régimen de custodia de los menores, que se ha rechazado.
Dice el recurrente que subsanó el defecto en escrito posterior, pero la referencia a una disminución de
alimentos a 200 euros para cada hijo se formuló respeto a la petición de medidas provisionales (f.522), sin
que la demanda haya tenido noticia de ampliación alguna de demanda.
Tampoco hay prueba suficiente para deducir que se haya producido un cambio fundamental en la situación
económica de los progenitores, pues no se facilitan datos de 2007, lo que dificulta la comparativa, ni respecto
a 2010, fecha en la que ya se desestimó una pretensión similar.
El padre declara en el IRPF de 2008, unos 3.960 euros al mes, en 2011 el equivalente a 1.174 euros al mes (año
con dos meses en desempleo), 2.735 en 2012. El informe de detective de febrero de 2014 refleja actividades
laborales del padre en el extranjero y vinculaciones con diversas empresas. Vendió acciones en 2013 por valor
de 219.077 euros y participa en empresas diversas (Inverleloy - con activo de 109.000 euros en 2013, más
que en 2012, pese a declarar pérdidas, del que el padre es administrador, f.1494-, Family Busines - de la que
también es administrador, f.1498, participada de Inverleloy, con activo de 158.000 euros en 2013, más que en
2012, pese a declarar pérdidas, Sabino - con activos de 245.00 eruos en 2013, Olivar) de las que no acredita
la rentabilidad.
La madre declara por IRPF de 2012 el equivalente a 1.500 euros al mes. El informe de detectives de junio de
2013 y los datos registrales confirman que la madre trabaja como dentista y las participaciones de Cavenac
2000, S.L.- con activos de 74.000 euros en 2013, reactivada en 2014, f.1507- fueron vendidas a la hermana
de la demandada, que es también la titular de dos pisos en Manresa, a donde la madre acude. La Sra. Sonia
factura a esta empresa una media de unos 1.800 euros al mes, en seis meses de 2014 (f.1462 y 1463). No
es suficiente prueba de sus mayores ingresos (supuestos) el cálculo teórico que realiza el recurrente sobre la
diferencia entre facturación y costes, respecto a un solo presupuesto.
El colegio de los menores cuesta unos 250 euros al mes cada uno, con media pensión. Hacen inglés,
actividades de verano y actividades extraescolares.
Con estos datos, no se puede modificar la pensión alimenticia.
No se ha recurrido la desestimación de la demanda, en tanto se reclamaba el cese del uso de la vivienda por
parte de la madre, por lo que la Sala no hará pronunciamiento sobre este extremo.
3. LAS COSTAS
Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil .

FALLO

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1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso al recurrente.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y
recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso
de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de
la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.
Confirmada la resolución recurrida dese el destino legal al depósito constituido (disp. 15ª L.O. 1/2009), en
su caso.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio
de la misma para su cumplimiento.
Así lo pronunciamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior
sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.