Resumen: S-066

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDEST E

Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2006

Clasificación de los Servicios Públicos.

Punto de partida para el análisis del servicio público de agua potable1.

Grando, José - Medina, Marcos

Facultad de Derecho y Cs. Sociales y Políticas (UNNE).

Salta Nº 465- Código Postal 3400 – Corrientes Capital – República Argentina.
hgrandoch.unne.edu.ar

ANTECEDENTES:
En la clasificación de los servicios públicos existen diversos criterios. Analizar esto es imprescindible antes de
abordar es estudio de cualquier servicio en particular.
Si bien no plantearemos aquí la problemática de la crisis del servicio público, establecemos posición respecto de la
“clasificación” de algunos autores, dado que los criterios que utilizan no integran el concepto de servicio público. Se
demarca entonces el contenido del servicio público para luego clasificar.
Al efecto concordamos con Jeze cuando dice: “Se habla única y exclusivamente de servicio público cuando las
autoridades de un país, en determinada época deciden satisfacer las necesidades de interés general mediante el
procedimiento del servicio público. La intención de los gobernantes es la única que debe considerarse. La opinión de
tales o cuales autores no tiene ninguna importancia…” Es la posición de Laubadere cuando dice: “no solo no existiría
servicio público por naturaleza, solo existen servicios públicos en virtud de la autoridad que crea el servicio…”.
Revidatti tiene la misma postura (sigue la posición de Jeze y está en contra de la sustentada por Duguit) cuando
ejemplifica: “Recordemos en esa oportunidad que el servicio de remolcadores del puerto de Bs. As. era de Derecho
Privado, hasta que se produjo un congestionamiento consecuencia de mala atención, que perjudicó la actividad
portuaria, como consecuencia de la cual se dictó por norma expresa calificando a esa actividad como servicio público
para así poder disponer lo necesario para que el servicio público se prestase con continuidad y regularidad y como una
vez normalizada la prestación se derogo esa legislación para volver la actividad, a la igualitaria de derecho privado”.
El género “servicio público”, que engloba los distintos servicios particulares, es diferente a otras nociones en donde se
puede hablar de un concepto global independientemente de que existan diferencias menores (Ej. la obra pública que,
con las particularidades de cada ordenamiento, tiene una unidad). En el Servicio Público no hay comparación entre el
servicio de agua potable y el teléfono y así con otros. Ello hace imprescindible, más que en otros supuestos, el análisis
de la normativa específica para entender el servicio que se trate.
El estudio de las clasificaciones nos servirá para determinar donde se ubica el servicio de agua potable y saneamiento
para a partir de allí sacar algunas conclusiones.

MATERIALES Y METODOS:
El material bibliográfico de consulta consistió principalmente en textos jurídicos todos relativos al objeto del presente
trabajo, análisis de fallos judiciales; consultas a páginas de Internet como ser LexisNexis.
En el presente se efectúa un estudio descriptivo sistemático y abarcativo del tema tratado. Conjuntamente se hace un
análisis a partir de los problemas, esto es como techné del pensamiento de problemas, de pensamientos que operan por
ajustes concretos para resolver problematicas singulares.

DISCUSIÓN DE RESULTADOS:

SERVICIOS PROPIOS E IMPROPIOS.

Empezamos por fundamentar por qué, conforme lo dicho, una clasificación no concuerda con nuestra posición respecto
al concepto de servicio público. Previamente se dan argumentos de los que sí la consideran valida.
Marienhoff distingue 1) servicios públicos propios y 2) servicios públicos impropios. En realidad, en la Argentina el
primero que lo plantea es Bielsa, independientemente que el autor mencionado en primer término es el que le da amplia
difusión.
1) Sería servicio público propio el prestado por el Estado directamente o indirectamente por un concesionario.
2) El impropio es el prestado por personas privadas, de acuerdo a disposiciones reglamentarias establecidas por la
Administración Pública.
Para entender esta clasificación se hace imprescindible ver qué entiende Marienhoff con relación al alcance del servicio
público. Para él, siguiendo la posición de De Valles, el elemento público no se refiere al ente que lo presta sino al
destinatario, por lo que el servicio público no es otra cosa que servicio “para” el público. Estira la noción, tomando una
posición material del concepto de servicio público, diciendo que existen servicios públicos por su carácter objetivo

1
Esta ponencia es uno de los resultados del proyecto de investigación “El ciudadano y la gestión del Agua” financiado por el
Programa Universidades- Perfeccionamiento Docente del Banco Río (Argentina)"
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(cuando los particulares satisfagan necesidades de carácter general) y que la diferencia entre propios e impropios es más
cuantitativa que cualitativa, teniendo ambas categorías, una analogía no sólo jurídica sino lógica. Dentro del concepto
de servicios públicos impropios menciona además de los taxímetros, las farmacias, los panaderos, los carniceros y
lecheros y los que expenden productos alimenticios de carácter esencial.
La razón por la que no estamos de acuerdo con la posición de Marienhoff es que establece un concepto tan lato de
servicio público que cualquier cosa entraría, o podría entrar, dentro del concepto.
Lo que para Marienhoff es clasificación para nosotros no lo es, dado que desde nuestro punto de vista los ejemplos por
él mencionados en algunos casos son servicios regulados, por ejemplo los bancos y las farmacias; en otros casos, son
normas de Derecho Privado como lo es la venta de pan, leche, etc.

PRESTADO POR EL ESTADO, POR CONCESIÓN O LICENCIA.

El servicio público puede ser gestionado en forma directa por el Estado, a través de órganos de la administración
central, o entes descentralizados, autárquicos o por Empresas del Estado (como en general se presta).
La concesión es un contrato administrativo en donde la Administración, transfiere por un tiempo determinado una
atribución que le pertenece.
Si bien existen discrepancias en doctrina, en cuanto a la licencia, entendemos que en esta no existe vinculación
contractual (si existe hay concesión y no licencia) sino una autorización por acto administrativo para el funcionamiento
de un servicio público.

SERVICIOS PUBLICOS NACIONALES, PROVINCIALES Y MUNICIPALES.

Los servicios públicos se pueden clasificar según la jurisdicción o del territorio en: nacionales, provinciales y
municipales. Esta clasificación es muy importante dado que nuestro país es federal.
Analizando la constitución nacional los servicios públicos corresponden a la jurisdicción local o provincial en virtud del
artículo 121 de la C.N y con carácter especifico el art. 42 párr. 3º que habla de los servicios públicos de "competencia
nacional (es un art. de excepción). Solamente cuando se trate de servicios públicos interprovinciales o internacionales
conforme al artículo 75 inciso 13 (reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí), o cuando
la constitución le atribuye competencia expresa por un determinado tema, como por ejemplo artículo 75 inciso 14
(arreglar y establecer los correos generales de la Nación), ahí será competente la Nación. Sin embargo, producto de la
técnica, se planteó un corrimiento hacia lo nacional de servicios que en principio pudieron ser provinciales. Ej.
Servicios telefónicos que es federal en función de que une todos los lugares del país incluso con el extranjero.
El servicio municipal es aquel que hace a la esencia de la vida comunal. La reforma constitucional establece en el art.
123 la autonomía municipal, por lo que lo que lo relacionado con la salubridad, la higiene, la recolección de residuos,
etc. puede ser parte de su competencia. En algunos supuestos la provincia puede delegar a la municipalidad la
prestación del servicio.
De cualquier manera, y para destacar la importancia de la técnica en el estado actual, obsérvese cómo es posible la
interconexión de servicios y cómo se debe entender la jurisdicción. Uno puede tomar el servicio de colectivo urbano en
la esquina de la casa y comprar un pasaje para que lo deje en una ciudad distinta de una provincia distinta y aún de un
estado diferente. Sabemos que, conforme al art. 75 inc.13, podría interpretarse que se trata de una cuestión
interjurisdiccional. Sin embargo, no se puede llegar a esos extremos ya que, sobre esa base, todos los servicios urbanos
podrían pasar a ser nacionales. La teoría de los sistemas nos permite una solución razonable. Hay un sistema de
transporte en el país, mediante el cual uno puede ir de una calle de La Quiaca hasta otra calle en Viedma, pero
utilizando subsistemas que están interconectados. Cada subsistema está sometido a su propia regulación, que en este
caso será municipal, provincial o nacional.

SERVICIOS PUBLICOS NACIONALES, INTERNACIONALES Y SUPRANACIONALES.

Vinculado con lo anterior está el servicio internacional, que por el sistema de globalización y alta tecnología se presenta
cada día con más frecuencia. Por ejemplo, en telecomunicaciones y energía eléctrica. Esto nos pone ante actos
administrativos que eran difíciles de encontrar, los actos complejos. Acá se presenta toda una problemática para
establecer cuales serán los tribunales intervinientes para la resolución de los conflictos. A esto se debe agregar la
supranacionalidad, en nuestro caso con la creación del MERCOSUR que plantea otra modalidad diferente que hace
mucho más estrecha la relación que en el caso de los servicios internacionales.

SERVICIOS DE USO OBLIGATORIO O FACULTATIVO.

Esto debe ser analizado con cuidado, dado que pueden ser obligatorio para el prestador u obligatorios para el usuario.
Con respecto al primero tiene mucha importancia para nuestro régimen jurídico dado que el art. 5 de la Consitución
Nacional dice que el gobierno federal garantiza la autonomía provincial si la provincia presta la educación primaria, por
lo tanto, para la provincia es obligatoria la prestación.
Asimismo puede ser obligatorio para el usuario, y en este caso también el ejemplo es el educativo. Es obligatoria la
concurrencia a los establecimientos que la ley determine.
Facultativo es aquel que el Estado puede decidir prestarlo bajo un régimen de servicio público o no. Esto no implica de
ninguna manera la prohibición de la prestación, que solo se podrá hacer en caso que afecte la moral o el orden público.
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El servicio es facultativo para el usuario cuando tiene la opción de tomarlo o no. Ej. tomo o no el colectivo, me
comunico con alguien a través del TE o le dejo un mensaje.
También se puede presentar una situación intermedia. La obligatoriedad de la utilización del servicio público por parte
del usuario cuando se dan dos circunstancias: que sea puesto a disposición de los interesados y que estos se coloque en
la situación para el cual el servicio ha sido previsto. Así, en el caso de las cloacas, una vez instalada si uno tiene una
casa se debe conectar a la red cloacal, no puede hacer un pozo negro.

GRATUITOS O TARIFADOS.
En éstos se debe partir de un concepto económico, que en general es olvidado. El que presta el servicio lo cobra de
alguna forma, ya sea a través de impuestos, de rentas generales, del usuario, del frentista, del concesionario, de una
partida específica, etc.
El servicio tarifado se da cuando el usuario paga una cierta cantidad de dinero para su utilización. El gratuito es aquel
que dispone sin pago alguno.
En general, el servicio gratuito es uti universi, es decir, no referido a persona determinada sino a la población
indeterminada, por ejemplo, la iluminación de plazas y paseos. Se debe tener presente la razón de ser del servicio, su
relación con el interés de la comunidad. Así la iluminación de las plazas hace disminuir el grado de delincuencia y eso
beneficia a todos. Lo mismo puede decirse de la educación: a toda comunidad le interesa que las personas sean
educadas y tengan conocimientos.
Se han esgrimido dos razones de peso contra la gratuidad: 1) que esto daría lugar al abuso y no al uso. Si fuera gratis
viajar en avión todos lo harían, con necesidad o sin ella; y 2) el elevado costo que conlleva recaería también sobre los
que no utilizan el servicio.
Si el servicio es gratuito se paga si se recibe un servicio diferenciado. Esto es cuando recibe algo más que los demás,
aclarando que se paga por el plus.
Para analizar el tema de las tarifas es importante tener presente que el titular del servicio público es el Estado por lo que
no puede, aunque el servicio sea tarifado, ponerse una tarifa desmedida. El concepto de ganancia de la empresa privada
es diferente en el sector público, por ello, en el caso de que el servicio esté en concesión el prestador debe tener una
tarifa moderada, razonable y justo retorno del capital invertido.

SERVICIOS DOMICILIARIOS.
Son servicios que se prestan en forma permanente y continua en los domicilios, a través de instalaciones o artefactos
específicos, el consumo se mide generalmente por instrumento o unidad de medición. El precio se fija por una tarifa
referenciada cuyo importe se consigna en la factura, la que se abona en fecha preestablecida. Estos conceptos están en la
ley nacional 24.240 de defensa del consumidor, que son de aplicación supletoria en los servicios públicos domiciliarios,
conforme a lo expresamente establecido en el art 25 de la mencionada normativa. La aplicación supletoria
(conclusiones de la Comisión 5 del segundo Congreso Argentino de Derecho del Consumidor y 1 Encuentro Nacional
de Defensa del Consumidor y Usuarios, celebrado en Rosario en mayo de 1994) no puede significar la violación al
régimen tuitivo ni el olvido de la aplicación de los principios generales de derecho.
La misma ley cita a los servicios de energía, combustible, comunicaciones, agua potable (art. 29) los que tienen carácter
ejemplificativo y de los cuales pueden extraerse las características que deben presentar estos servicios públicos.

USUARIOS INDETERMINADOS (UTI UNIVERSI) O DETERMINADOS (UTI SINGULI).

Los primeros son servicios colectivos que benefician a una población y, por ello, se cobran en forma igualitaria y
proporcional a todos los vecinos. Ejemplo luz en plazas y calles en donde el beneficiario es la comunidad en su
conjunto.
En el caso de servicios uti singulis el beneficiario está perfectamente determinado e individualizado. Ejemplo el usuario
de electricidad en el hogar, agua corriente, etc.

MONOPOLICOS Y DE LIBRE COMPETENCIA.

Gordillo entiende que el monopolio constituye un carácter esencial del servicio público. Esta opinión no es compartida
por Marienhoff y Diez, entre otros.
Pero ¿qué se debe entender por monopolio? también es una cuestión abierta. Las posiciones son:
1) El monopolio es igual a exclusividad (nuestra opinión).
2) Otros entienden que hay monopolio cuando el precio que llega al usuario es mayor que su costo marginal,
independientemente de la cantidad de oferentes que del producto existan.
Hay que diferenciar los monopolios legales y los monopolios naturales. En el primer caso, la actividad prestada por un
solo oferente está garantizada por la legislación del Estado. El monopolio natural se da en razón de que la naturaleza del
servicio solo permite que sea ofrecido por un oferente (o por muy pocos).
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ESENCIALES Y NO ESECIALES
La ley 25.877, en su art. 24 ha establecido los servicios públicos que se consideraN esenciales. Ellos son los servicios
sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico
aéreo. A ello se debe agregar otras actividades que pueden ser calificadas excepcionalmente como servicio esencial: a)
cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner
en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. b) Cuando se tratare de un servicio público de
importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del
Trabajo.
Se debe recordar que la ley 25.877 se refiere al régimen laboral y tiene su reglamentación a través del decreto 272/2006.

CONCLUSIÓN.

El presente análisis posibilita efectuar las clasificaciones dadas, independientemente de que se puedan realizar otras. De
acuerdo a lo dicho es importante determinar, en relación al servicio de agua potable y cloacas, que el mismo se trata de
un servicio esencial, monopólico (natural), propio, que puede ser nacional, provincial o municipal; pudiendo ser
prestado por el Estado per se o por concesión.
En relación a si se trata de servicios con usuario determinado o indeterminado, el derecho al agua potable se encuentra
dentro de los derechos personalísimos y, a partir de la reforma constitucional de 1994, tienen sustento en diferentes
tratados con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22). Por otro lado, cuando el usuario esta en la zona de prestación del
servicio es determinado (uti singuli).
Respecto al carácter es tarifado, salvo en los casos que los usuarios no puedan pagar por encontrarse por ejemplo en
situación de indigencia.
El servicio es obligatorio en la prestación. En algunos supuestos es el concesionario el obligado (cuando esta
concesionado y el usuario esta dentro del área del servicio o donde el primero tiene obligación porque la empresa
prestataria se comprometió a extender el servicio. Cuando esta fuera de la zona de prestación el Estado no se puede
desentender y es responsable en caso de que se encuentre en zona urbana. En cuanto al uso del servicio si el inmueble
esta comprendido en zonas de prestación, el usuario esta obligado a su uso (siempre que el inmueble sea habitable).

BIBLIOGRAFIA.

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1928, pag. 289 y ss.
DE LAUBADERE, André: Manual de Derecho Administrativo, TEMIS, Bogota, Colombia, 1984, pag. 24.
REVIDATTI, Gustavo: Derecho Administrativo, T.II, Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 1985, pag. 141 y
ss.
DUGUIT, León: Las transformaciones del Derecho Público,trad. Esp., Madrid , s.d., pag. 110 y ss.
MARIENHOFF, Miguel: Tratado de Derecho Administrativo, TII, Abeledo Perrot, Bs. As., 1981, pag. 17 y ss.
DE VALLES, Arnaldo: I servizi pubblici, en Promo Trattato Completo di Diritto Amministrativo Italiano, de Orlando,
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KAUFMAN, Gustavo A., "Tarifas de servicios públicos", ED 127-922.
VAZQUEZ FERREIRA, Roberto y Oscar ROMERA: Aplicación supletoria de la ley de defensa del consumidor a los
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DIEZ, Manuel: Derecho Administrativo, T.III, Ameba, Bs. As., 1967, pag. 183 y ss.
ALBERTSEN, Jorge: Exclusividad y libertad en los servicios públicos, en Servicios Públicos, Instituto de Estudios de
Derecho Administrativo, Ediciones Dike, Mendoza, Argentina, 2001, pag. 83.)